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OPINIO JURDICA 2
Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
Direito Imobilirio
Editorial
Comprometidos com a discusso e a divulgao dos temas
jurdicos relativos ao mercado imobilirio e acreditando que
esse empenho fortalea a segurana jurdica essencial ao desenvolvimento do Pas, entregamos o segundo volume da Revista
Opinio Jurdica Temas de Direito Imobilirio.
O primeiro volume, lanado em 2013, mereceu excelente
recepo nacional e os artigos nela publicados findaram debatidos nas mais altas esferas pblicas, o que motivo de orgulho e
demonstra o acerto da iniciativa.
A atual edio, novamente coordenada pelos juristas Jos
Horcio Cintra Gonalves Pereira e Jaques Bushatsky, conseguiu se superar na qualidade dos autores convidados, bem como
na extenso e profundidade dos temas abordados. Por certo,
mais uma vez, muito se falar desta Revista.
Guardamos o lanamento para o dia 11 de agosto, em comemorao ao aniversrio da criao dos primeiros cursos brasileiros de Cincias Jurdicas e Sociais.
Com esta realizao do Sindicato, em benefcio da solidez
e da segurana que se alcana por meio do estudo e da divulgao clara e precisa das teses jurdicas mais relevantes e atuais,
homenageados estaro os estudos e as discusses to caras aos
operadores do direito e, mais, os esforos de cada cidado em
busca do desenvolvimento, do progresso, da paz social obtida
sob o imprio da lei.
Desejo uma excelente leitura,
Claudio Bernardes
Presidente do Secovi-SP
Reitor da Universidade Secovi
OPINIO JURDICA 2
Direito Imobilirio
Apresentao
Quando assumimos a coordenao da primeira edio
da Revista Opinio Jurdica, sabamos do comprometimento do Secovi-SP (Sindicato da Habitao) com o estudo, o aperfeioamento, a discusso e a divulgao da
legislao imobiliria.
Acreditvamos que a Revista alcanaria o sucesso, seja
devido alta cultura dos articulistas, seja pelo entusiasmo
com que o Sindicato abraou o empreendimento.
Desconhecamos, entretanto, a gratificante avidez dos
operadores do Direito, com que foi recebida aquela edio,
a ponto de ser lanada edio eletrnica, sempre consultada pelo Brasil afora, at porque recomendada a leitura da
Revista em cursos e palestras.
Enfim, a dimenso imaginada foi extrapolada e a nossa
responsabilidade de lanar uma edio que mantivesse
aquele alto padro se elevou.
E, exatamente para que a Revista prossiga crescendo e
atendendo s exigncias dos leitores que optamos por ampliar os temas cuidados, trazendo com evidente honra para
ns, importantssimos juristas que, a par de transmitirem
valiosos conhecimentos, se irmanaram na construo desta
segunda edio.
Frmula que se mostrou correta e que permite consistentes
debates, novamente os autores gozaram da mais absoluta liberdade de escolha de tema, de opo de entendimento, de forma.
Acreditamos no resultado ora apresentado e, lgico,
comemoremos e nos preparemos para a terceira edio!
Boa leitura,
OPINIO JURDICA 2
Ficha Tcnica
Coordenao
Jaques Bushatsky
Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira
Assessoria de Comunicao do Secovi-SP
Departamento de Marketing do Secovi-SP
Agradecimentos
Joo Batista Crestana
Silvia Luiza Lakatos Varuzza
Maria do Carmo Gregrio
Mrcio Jos Valeriano
Janana Almeida
Keila Souza
Monica Andrade
Patrcia Lucia Boscolo Beli de Oliveira
Juliana Crepaldi
Assessoria de Comunicao do Secovi-SP
Direo de Arte
Bruno Charneski e Departamento de Marketing
Para anunciar
(11) 5591-1290 / parceiros@secovi.com.br
Tiragem: 3.000 exemplares
Contatos Secovi-SP
Pabx: (11) 5591-1300
Disque Sndico (11) 5591-1234
Eventos: (11) 5591-1279
PQE (11) 5591-1198/1250
Universidade Secovi: (11) 5591-1221/1172/1284
Cmara de Mediao: (11) 5591-1214
Secovi no Interior
Bauru (14) 3227-2616, Campinas (19) 3252-8505,
Grande ABC (11) 4121-5335, Jundia e regio (11)
4523-0833, Santos (13) 3321-3823, So Jos do Rio
Preto (17) 3235-1138, Sorocaba (15) 3211-0730
Vale do Paraba (12) 3942-9975
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Os artigos assinados so de exclusiva responsabilidade
de seus autores. Reproduo das matrias admitidas
desde que destacadamente citados o autor e a fonte.
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Sumrio
CONFLITO DE INTERESSES: SOLUES
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NOSSOS ARTICULISTAS
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foi a base para uma revisita a esse acervo que, em resumo, fazia prevalecer a forma em detrimento do contedo.
Advertia o velho mestre que toda interpretao haver
de tender a facilitar o acesso do ttulo ao registro, no o
contrrio. Foi a partir dessa orientao que a Corregedoria procurou remover obstculos impeditivos da proteo
tabular a inmeros titulares de direito dominial no Brasil.
Sem a pretenso de esgotar o captulo das flexibilizaes, anota-se, a seguir, algumas das medidas adotadas. A
aquisio de bem imvel rural por pessoa fsica estrangeira residente no Brasil foi flexibilizada, sem riscos tutela
da soberania e segurana nacionais. Mas com nfase em
outros princpios igualmente abrigados no pacto federativo: a circulao de bens, a livre iniciativa e o direito de
propriedade que no vedado ao estrangeiro. Assim que
a restrio estabelecida no 3 do artigo 7 do Decreto
74.965/74 s se aplica se a soma das reas totais dos bens
imveis, resultante da mais nova aquisio, exceder a trs
mdulos. Antes disso, qualquer nova aquisio de imvel rural por estrangeiro ficaria sujeita autorizao do
Incra, ainda que a soma das reas rurais no superasse os
trs mdulos de explorao indefinida (MEIs)4. No mesmo sentido da facilitao do registro, as restries legais
no se aplicam s doaes que importem adiantamento de
legtima5. Se houver condomnio, ainda que pro indiviso,
sero consideradas, para fins de restries legais, as partes ideais pertencentes aos estrangeiros e no a extenso
total da rea territorial do imvel6.
A Corregedoria Geral da Justia de So Paulo foi ainda mais ousada ao mudar orientao consolidada: reconheceu que a regra do 1 do artigo 1 da Lei 5.709/2971
no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988.
O efeito que a pessoa jurdica brasileira, com a maioria
do capital social concentrado nas mos de estrangeiros
Artigo 1227 do Cdigo Civil: Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de
Imveis dos referidos ttulos (arts. 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste Cdigo.
2
Artigo 1245, 1 e 2, do Cdigo Civil: Artigo 1245 - Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 - Enquanto
no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 2 - Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
3
Artigo 236 da Constituio da Repblica: Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.
4
Alterao contida no Processo CG. 3.884/2006.
5
Processo CG.108.120/2010.
6
Processo CG. 131.869/2011.
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Provimento CG 12/2012.
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Consideraes gerais
Processo
seu povo, no sentido de assumir para si certas funes essenciais ligadas vida e ao desenvolvimento da
nao e dos indivduos que a compem. Dessa forma,
diante de eventuais conflitos de interesses, o Estado,
exercendo o seu poder (poder estatal), para evitar ou
eliminar os conflitos visando um objetivo maior, que
a pacificao social.
Pois bem, nesse caso de interveno estatal para
a soluo dos conflitos de interesses, o Estado, mais
precisamente o Poder Judicirio, tem como instrumento
apropriado o denominado processo relao jurdica
processual envolvendo a figura do juiz, do autor e do
ru objetivando o restabelecimento da paz social e a
garantia de uma deciso justa. Como regra e num plano
ideal esse o caminho, predominantemente, para a soluo dos conflitos jurdicos.
Sucede, porm, que, desde h muito tempo, questiona-se a eficcia desse instrumento denominado processo para a soluo eficaz dos aludidos conflitos,
principalmente pela sua morosidade e custo elevado.
Alis, tanta a preocupao nesse campo do tempo do
processo que o inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal estabelece que a todos, no mbito judicial
e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam celeridade de sua
tramitao. Nada mais seria preciso dizer a respeito da
inegvel demora do processo judicial!
Assim, entre os grandes problemas da Justia est,
sem dvida, a excessiva demora dos processos, que,
aliada notria deficincia estrutural do Poder Judicirio, bem como produo desenfreada de normas legais,
desaconselha a utilizao do processo judicial como instrumento para soluo de conflitos de interesses.
E mais: o congestionamento do Judicirio inegvel, conforme demonstra levantamento realizado pelo
Conselho Nacional de Justia (CNJ) ao apurar que, em
2012, de cada 100 processos que tramitavam na Justia,
apenas 30 chegaram ao fim, o que resultou numa taxa
de congestionamento de 70%, ou 92,2 milhes de aes
pendentes de julgamento no fim do ano passado.
Nmeros, sem dvida, alarmantes.
verdade que, j h algum tempo, vem sendo implantado o chamado processo eletrnico, que, conforme
entendimento predominante, apresenta-se como a melhor
soluo para todos os males do Poder Judicirio. Mas s o
tempo confirmar o acerto desse meio eletrnico para este
Brasil de dimenso continental e com grandes diferenas
econmicas e sociais entre seus Estados.
Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira
Direito Imobilirio
Arbitragem
Outros meios
alternativos de soluo dos conflitos
unvoco em direito processual , trs hipteses distintas, que a nosso ver podem proporcionar resultado mais
eficaz para a pacificao dos conflitos:
1. transao lcito aos interessados prevenirem
ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas
(art. 840, Cdigo Civil). Nesse caso, no entanto, indispensvel que o direito em litgio seja disponvel;
2. conciliao tambm tem como objetivo a pacificao, mas compreende o fato de o ru reconhecer o
pedido ou o autor renunciar ao direito. Podemos tambm incluir, ainda que no com a mesma eficcia das
hipteses anteriores (renncia e reconhecimento), a
possibilidade de desistncia e, at mesmo, a suspenso
do processo.
Esclarecendo que, na conciliao, aps ouvir os contendores, o conciliador sugere a soluo consensual do litgio.
3. mediao - o mediador trabalha mais o conflito,
fazendo com que os interessados descubram as causas
do problema, busquem formas de solucion-las e cheguem, conjuntamente, soluo da controvrsia e preveno de ocorrncias futuras.
Esses meios alternativos de soluo de conflito de interesses proporcionam a rara satisfao de poder rapidamente resolver o problema e, o que mais importante, de
acordo com a vontade dos litigantes. No se trata, ento,
de soluo imposta: ao contrrio, uma soluo escolhida
e conveniente aos prprios interessados que, mais do que
ningum, sabem das prprias possibilidades.
Concluso
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Bibliografia
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 28 edio. So Paulo: Editora
Saraiva, 2011. vol. 1.
Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil
Brasileiro. 27 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.
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Bibliografia
SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporao Imobiliria. Porto Alegre: Metrpole. 1995
Decreto n 5.481, de 25 de junho de 1928; Lei n
4.591, de 16 de dezembro de 1964; Lei n 10.406, de 10
de janeiro de 2002; Lei n 10.931, de 03 de agosto de
2004. www.planto.goc.br/legislao
Dados parciais, 15 Censo Imobilirio do Mercado Imobilirio de Porto Alegre (Agosto de 2013).
h t t p : / / w w w. s i n d u s c o n - r s . c o m . b r / w p - c o n t e n t /
uploads/2013/06/Censo-2012.pdf
Departamento de Pesquisas e Estatsticas do Secovi/RS - Sindicato da Habitao do Estado do Rio
Grande do Sul; anlise de dados estoque imveis novos, escrito sob encomenda, no publicado.
Associao Brasileira de Normas Tcnicas
ABNT Normativa NBR n 12.721/2006.
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Direito Imobilirio
Hubert Gebara
Tambm no difcil julgar se os demais moradores ajudam ou atrapalham. Esse condmino de olho aberto
pode e deve levantar questes ou apresentar suas ideias
sobre segurana (ou sobre qualquer outro quesito) sempre que puder. Assim, estar somando e ganhando em
qualidade de vida.
Vale lembrar que aqueles que atentam contra o patrimnio alheio so criativos, isto , sempre encontram
novas maneiras de burlar todo e qualquer aparato humano ou tecnolgico. So como ratos espera de uma
brecha para invadirem a despensa...
No obstante as dificuldades, os assaltos e arrastes contra os condomnios na cidade de So Paulo j
foram mais constantes e numerosos: em 2009, houve
32 casos, contra oito em 2013. Se mantivermos a vigilncia e a autovigilncia essa curva poder decrescer ainda mais. , portanto, um bom combate, e vale a
pena entrar na luta!
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Descrio Sumria
Fiscalizam a guarda do patrimnio e exercem a observao de fbricas, armazns, residncias, estacionamentos, edifcios pblicos,
privados e outros estabelecimentos, percorrendo-os sistematicamente e inspecionando suas
dependncias, para evitar incndios, entrada
de pessoas estranhas e outras anormalidades;
controlam fluxo de pessoas, identificando,
orientando e encaminhando-as para os lugares
desejados; recebem hspedes em hotis; acompanham pessoas e mercadorias; fazem manutenes simples nos locais de trabalho.
Direito Imobilirio
nios, e para isso seja necessrio colocar em uso inovaes tecnolgicas ou de equipamentos j existentes
(cmeras, celulares, walkie-talkies, Nextel ou telefone fixo), ou aplicar estratgias de segurana como a
utilizada no Vizinhana Solidria, isso no resulta em
alterao contratual ou acmulo de funes. Entender
estes fatos de outra forma implicaria em acreditar que a
implantao de uma nova sistemtica de trabalho numa
empresa, ou a substituio do maquinrio antigo por um
novo, caracterizaria alterao de contrato laboral com
prejuzo aos empregados.
Ainda a ttulo de argumentao, podemos imaginar que, a prosperar o entendimento da existncia de
acmulo de funes, se concluiria, por absurdo, que a
funo acumulada a de vigilncia orgnica e, assim
sendo, no seria suficiente o pagamento de adicional
aos empregados. Mas a mudana de categoria, com leis
e exigncias prprias (treinamento, autorizao da Polcia Federal etc.), inclusive sindicato prprio da categoria (de empregados em vigilncia), o que certamente
no o caso, verificadas as peculiaridades do cargo de
vigilante que so bastante divergentes das do porteiro /
vigia, mesmo que este atue no Vizinhana Solidria.
Finalizando, podemos dizer que o projeto Vizinhana Solidria uma estratgia que tem se mostrado eficaz contra a onda de roubos (arrastes) que
vem assolando os condomnios da cidade de So Paulo, no ensejando um acmulo de funo aos porteiros que nele atuam, tendo em vista que dentre suas
funes contratuais se encontra a observao a fim de
evitar a entrada de pessoas estranhas e outras anormalidades no condomnio.
o nosso parecer, sub censura.
(1) MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2003. P. 79/80.
(2)DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2012. P. 760.
JUR./DEPART/Ofcios/Trab/Projeto Vizinhana Solidria/A QUESTO DO ACMULO DE CARGO DOS PORTEIROS NO PROJETO VIZINHANA SOLIDRIA
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Introduo
O estabelecimento empresarial
e a importncia do ponto comercial
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa (Comentrios aos arts. 966 a 1.195 do CC). 4 edio. So Paulo: RT, 2012, p. 624.
GONALVES NETO, obra citada, p. 625. ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva Editora, 1947, p. 209 discorda de tratar-se de um
novo bem.
3
Conforme defendem REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. (atualiz. Rubens Edmundo Requio). 1 volume. 31 edio. So Paulo: Saraiva Editora, 2012, p.
339 e BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. 2 edio. So Paulo: Saraiva Editora, 1988, p. 211.
4
Conforme GONALVES NETO, obra citada, p.615. Ver tambm BARRETO FILHO, obra citada, p. 142 e 158/159 que reconhece o ponto como elemento imaterial da
fazenda mercantil.
5
Conforme REQUIO, obra citada, p. 351 e GONALVES NETO, obra citada, p. 616.
6
Cumpre destacar que, por vezes, determinada atividade econmica pode prescindir de um local determinado para o seu desenvolvimento, mas isto no significa que
inexista o ponto comercial, conforme destaca GONALVES NETO, obra citada, p. 616.
1
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Direito Imobilirio
O contrato de trespasse
e os seus reflexos perante terceiros
universalidade que materializa o estabelecimento, originando um bem incorpreo distinto dos bens e direitos que o constituem, reflete
na possibilidade, conferida ao seu titular, de torn-lo
objeto unitrio de direitos e de negcios compatveis
com sua natureza, consoante se extrai das normas dos
artigos 1.142 e 1.143 do CC.
Assim, o empresrio, titular do estabelecimento, poder celebrar, de forma autnoma e independente, negcios jurdicos que tenham por objeto justamente tal
universalidade, a qual poder ser, inclusive, objeto de
disposio, preservando seu potencial produtivo e a capacidade econmica. Alm disso, o empresrio poder,
simplesmente, arrogar-se determinados direitos sobre
tal estabelecimento, ainda que se considerados individualmente algum ou alguns destes bens e/ou direitos
que o compem no lhe pertenam9.
Nesse contexto, portanto, poder o empresrio, dentre inmeras possibilidades10 que lhe so conferidas,
transferir a titularidade do estabelecimento, por efeito
de venda ou cesso, realizando o que se denomina na
doutrina brasileira por trespasse ou trespasso11.
Consigna-se, porm, que a transferncia do estabelecimento comercial operacionalizada pelo contrato de
trespasse no se confunde com a mera alienao, pelos
scios, de quotas da sociedade empresria, titular do
estabelecimento, a qual decorre de operao levada a
termo entre os titulares das participaes sociais da sociedade ou entre estes e terceiros12. O contrato trespasse
opera a efetiva transferncia de titularidade do estabelecimento de um empresrio em favor de outro empresrio. Nota-se que na transferncia de quotas sociais no
se verifica qualquer alterao subjetiva no mbito da
titularidade do estabelecimento, operando-se, simplesmente, alteraes na composio e distribuio interna
de poder capaz de influenciar nas deliberaes da sociedade empresria que, por sua vez, continua a exercer a
empresa, por meio do estabelecimento.
Nesse sentido, buscando tornar mais claras as regras relacionadas transferncia do estabelecimento, o
CC/02 no apenas limitou-se a apresentar uma noo
a respeito do estabelecimento, fixando suas principais
caractersticas, como tambm inovou ao estabelecer parmetros genricos acerca do contrato de trespasse e ao
fixar as principais caractersticas e consequncias deste, em especial no que se refere aos contratos celebrados pelo alienante e aos crditos e dbitos relativos ao
estabelecimento transferido, a fim de orientar o intrprete na anlise de tais questes, as quais se mostravam
lacunosas sob a gide da lei anterior13.
No possvel negar, outrossim, que algumas destas relaes jurdicas so quase que indissociveis do
estabelecimento, sob pena de que eventual separao
comprometa a estrutura e a organizao funcional deste
e os seus propsitos econmicos14.
Assim, dada a importncia de alguns contratos tidos
como basilares para a preservao da unidade conferida pela lei ao estabelecimento, resolveu-se fixar, por
meio das normas dos artigos 1.144 e 1.148 do CC, uma
exceo ao regime geral das obrigaes15, especialmente no tocante aos efeitos jurdicos decorrentes do
contrato de trespasse, sobre as obrigaes assumidas,
originariamente, pelo alienante perante terceiros.
O referido artigo 1.148 CC estabelece, como regra
geral, que nos contratos de trespasse, o adquirente
sub-rogue o alienante nos contratos estipulados para
explorao do estabelecimento empresarial, excetuados os contratos de carter pessoal, conferindo-se aos
terceiros afetados por tal transferncia a possibilidade
de, apenas por justa causa, rescindirem os respectivos
contratos, no prazo de 90 (noventa) dias contados da
publicao da transferncia. Em complemento, o artigo
1.144 CC estabelece que o contrato de trespasse deve
ser averbado margem da inscrio do empresrio, ou
da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, bem como precisa ser publicado na
7
Ver artigo 51 LI, que ser oportunamente analisado. Sobre as suas principais caractersticas e requisitos, ver COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial
Direito de empresa. Vol.1. 15 edio. So Paulo: Saraiva Editora, 2011, p. 119/128.
8
BARRETO FILHO, obra citada, p. 212 e 228.
9
o que ocorre, por exemplo, com o ponto comercial, que embora componha o estabelecimento, sendo de titularidade do empresrio, pode situar-se em imvel no
pertencente ao titular do estabelecimento.
10
O rol de possibilidades abrange tanto institutos de direito obrigacional (arrendamento, comodato), quanto de direito real (usufruto, garantia real), bem como atos inter
vivos e mortis causa, sob a nica condio de que os negcios sejam compatveis com a natureza do estabelecimento. Ver GONALVES NETO, obra citada, 625/626.
11
Conforme BARRETO FILHO, obra citada, 208. Segundo MAMEDE, Gladston. Direito empresarial Brasileiro empresa e atuao empresarial. Vol. 1. So Paulo:
Editora Atlas, 2004, p. 189 chama-se trespasse a transferncia onerosa do estabelecimento empresarial.
12
Ver COELHO, obra citada, p. 132/133.
13
Conforme relata BARRETO FILHO, obra citada, 220 e ss.
14
Tais como os contratos de trabalho e os contratos de seguro do estabelecimento e de responsabilidade ligados explorao deste, conforme destaca BARRETO FILHO,
obra citada, p. 222
15
Expressa no art. 299 e seguintes do CC.
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OPINIO JURDICA 2
que trata do assunto17 defende a sua pertinncia na tutela dos interesses do locador, com o objetivo de evitar
que o imvel seja cedido, sublocado ou emprestado a
terceiros, sem que haja a prvia e expressa anuncia do
locador. Considerando que o contrato de locao fora
celebrado entre locador e locatrio, sustentam no ser
possvel que um terceiro ingresse na relao locatcia
revelia do locador. A ressalva legal importante, portanto, para resguardar no s a integridade do imvel e
da prpria relao locatcia, como tambm os interesses
patrimoniais do locador, que contratou com o locatrio
e do qual, inclusive, obteve garantias e no com
eventuais e futuros cessionrios, sublocatrios ou comodatrios, os quais, por sua vez, estabeleceram relaes jurdicas, nica e exclusivamente, com o locatrio.
Realados tais aspectos, percebe-se, portanto, uma aparente coliso entre referidos dispositivos da LI com os
j mencionados artigos 1.148 e 1.144 CC.
Submetida a questo aos tribunais ptrios, tem prevalecido o entendimento jurisprudencial tambm defendido por parte significativa da doutrina18 segundo
o qual, dentre outros argumentos, o contrato de locao
do imvel no qual se situa o estabelecimento de carter pessoal e, portanto, no se sujeita norma do
artigo 1.148 do CC, preponderando o disposto no artigo
13 da LI. Impe-se, portanto, a obteno de anuncia
prvia do locador no tocante alterao do locatrio,
mesmo que tal substituio se opere em consequncia
da alienao do estabelecimento por parte do locatrio
originrio. Reconhece-se, assim, que a ausncia de consentimento prvio e por escrito do locador constitui em
favor deste o direito potestativo de denunciar sem justa causa o contrato de locao. Nesse sentido, emblemtico acrdo proferido pela 3 Turma do E. Superior
Tribunal de Justia19, o qual bem sintetiza os principais
argumentos que fundamentam referido entendimento
doutrinrio e jurisprudencial predominante atualmente.
Os referidos argumentos, contudo, embora louvveis,
no encerram o debate sobre a questo. Faz-se imperiosa uma anlise cautelosa acerca da abrangncia de referido dispositivo da LI no mbito das locaes para fins
Sobre a exigncia legal excessiva da realizao de dois atos de publicidade ver GONALVES NETO, 626/629.
Ver VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada doutrina e prtica. 10 edio. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2010, p. 84/92.
18
Alm de VENOSA, obra citada, p. 84/92, ver POSTIGLIONE, Marino Luiz. Direito empresarial: o estabelecimento e seus aspectos contratuais. So Paulo: Manole,
2006, p. 125/127 e COELHO, obra citada, p. 137/138, segundo o qual O adquirente do estabelecimento empresarial situado em imvel locado, desse modo, deve negociar
no apenas com o titular do fundo de empresa (o locatrio), como tambm com o dono do imvel (o locador), pagando eventualmente luvas a este ltimo. Vale ressaltar
que a exigncia do pagamento de luvas pelo locador tambm no pacfica, conforme ressalta BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial brasileiro. So
Paulo: Saraiva Editora, 2011, p. 135. Salienta-se, contudo, especialmente na doutrina comercialista, a presena de posicionamento contrrio, conforme sinaliza BARRETO FILHO, obra citada, p. 221 e defendem, dentre outros, GONALVES NETO, obra citada, p. 638; FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito empresarial I. 4 edio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 153 A proteo legal adere ao estabelecimento, e no ao contrato de locao em si. Tanto assim que o locatrio transfere o
contrato ao adquirente do fundo, mesmo na presena de clausula proibitiva. No o estabelecimento que acompanha a locao, e sim esta que segue o destino do estabelecimento. Por tal razo, o sucessor tem direito renovao do contrato. Vale dizer, o contrato segue a sorte do estabelecimento, independentemente da pessoa do seu titular.
19
Resp 1202077/MS, Relator Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), ocorrido em 1.3.2011. RECURSO ESPECIAL. TRANSFERNCIA
DO FUNDO DE COMRCIO. TRESPASSE. CONTRATO DE LOCAO. ART. 13. DA LEI N. 8.245/91. APLICAO LOCAO COMERCIAL. CONSENTIMENTO
DO LOCADOR. REQUISITO ESSENCIAL. RECURSO PROVIDO. 1. Transferncia do fundo de comrcio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; manuteno dos postos de trabalho; circulao de ativos econmicos. 2. Contrato de locao. Locador. Avaliao de caractersticas individuais do futuro inquilino. Capacidade
financeira e idoneidade moral. Inspeo extensvel, tambm, ao eventual prestador da garantia fidejussria. Natureza pessoal do contrato de locao. 3. Desenvolvimento
econmico. Aspectos necessrios: proteo ao direito de propriedade e a segurana jurdica. 4. Afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato no tenha aplicao s locaes comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietrio do imvel estaria ao alvedrio do inquilino, j que segundo
a convenincia deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que no rara as vezes, no possuir as
qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avenado. 5. Liberdade de contratar. As pessoas
em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem iro assumir obrigaes e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposio que
obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. 6. Aluguis. Fonte de renda nica ou complementar para inmeros cidados. Necessidade de proteo especial pelo
ordenamento jurdico. 7. Art. 13 da Lei n. 8.245/914 aplicvel s locaes comerciais. 8. Recurso especial provido. No mesmo sentido, acrdo da 6 Cm. Dir. Privado
do TJ/SP, Apelao n 0152512- 47.2009.8.26.0100, Rel. Percival Nogueira, j. em 12.4.2012 (ver fls.5/7).
16
17
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Direito Imobilirio
no residenciais e dos contratos de trespasse, em especial no que se refere existncia de eventual conflito
com outros dispositivos da prpria LI, com os supracitados artigos do CC e, principalmente, com a harmonia
do ordenamento jurdico ptrio, evitando-se, inclusive,
violao aos nobres propsitos da Lei do Inquilinato e
das normas que visam tutelar o ponto comercial, como
um dos principais elementos do estabelecimento empresarial, conforme se passa a demonstrar.
20
21
22
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OPINIO JURDICA 2
Consideraes finais
lecimento empresarial, no caso de transferncia do estabelecimento, dispensando-se a prvia e expressa anuncia do locador para que referido contrato opere seus
plenos efeitos, concluindo-se por privilegiar o fomento
atividade econmica e a preservao da atividade empresarial, em detrimento dos interesses eminentemente
privados do locador.
irrefutvel a constatao de que os efeitos de determinados contratos extrapolam a esfera jurdica daqueles
que o celebram. O princpio clssico, e antes absoluto, da
relatividade dos efeitos contratuais , de forma crescente, relativizado em vrias esferas do direito privado24.
A matriz francesa, que influenciou o individualismo marcadamente presente no Cdigo Civil de 1916, perdeu espao para os princpios da eticidade e da socialidade
que norteiam o atual Diploma Civil (CC), fruto, principalmente, da influncia germnica e italiana.
Sendo assim, tambm inquestionvel que a LI, extramente elogivel sob o ponto de vista lgico e sistemtico, lanou novas luzes sobre a intrincada relao
estabelecida entre locadores e locatrios, tendo sido
capaz de proporcionar a melhor acomodao e equilbrio dos interesses envolvidos, provocando, inclusive,
poca de sua promulgao o reaquecimento do mercado imobilirio25. So notrios, portanto, os avanos
na tutela dos interesses do locatrio tanto no mbito
das locaes residenciais, quanto no que concerne s
locaes no residenciais , sem perder de vista os legtimos interesses do locador, em especial, no que se
refere retomada do imvel de forma mais rpida e
menos burocrtica.
Referida lei no est, contudo, imune a crticas e
influncia de outros vetores jurdicos, econmicos e
sociais, que impem o aprimoramento na sua abordagem interpretativa, com o objetivo de adequar a sua
aplicao de forma a privilegiar princpios e valores de
carter social, especialmente quando confrontados com
interesses individuais e egosticos.
23
Nesse sentido, ver acrdo proferido pela 1 Cmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justia de So Paulo, nos autos do AI n 030321188.2011.8.26.0000; Rel. Des. Enio Zuliani. Negaram provimento ao recurso, V.U.; j. em 8.05.12, cuja ementa a seguinte: Concorrncia desleal Resciso de
contrato de locao comercial (ramo de pizzaria) Locador que pretende instalar no local o mesmo ramo de atividade, sendo que o antigo inquilino pretende inaugura venda de pizzas a menos de trinta metros Interpretao do art. 52, 1, da Lei de Inquilinato e outras normas que regulam o exerccio do comrcio Tutela
antecipada (absteno) mantida No provimento.
24
Conforme os inmeros exemplos destacados por PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
25
Verificar edies do jornal Folha de SP, por ocasio da publicao e incio da vigncia da lei 8245, disponveis em http://acervo.folha.com.br/resultados/?q=lei+inquilinato&site=fsp&periodo=acervo&x=0&y=0
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Direito Imobilirio
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OPINIO JURDICA 2
da Constituio Federal, estabelece a competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios, para proteger os bens de valor histrico, artstico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios
arqueolgicos, assim como impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e outros bens
de valor histrico, artstico ou cultural.
O artigo 24, incisos VII e VIII, atribui Unio, Estados e Distrito Federal a competncia concorrente para
legislar sobre tombamento e sobre a responsabilidade
por dano a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
O tombamento, em sntese, o ato pelo qual a Administrao Pblica, aps anlise dos elementos tcnicos
que instruem o respectivo processo administrativo, reconhece que o bem se reveste dos valores a que faz meno
a Constituio Federal e a legislao federal especfica, e,
por conseguinte, decide pela necessidade de sua conservao. Por conta disso, a Administrao Pblica determina a
sua preservao e a incluso no Livro dos Tombos.
Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf traz,
em sua obra anteriormente citada, definies sobre
tombamento. Destas, transcrevemos:
De Hely Lopes Meirelles2, tombamento a declarao pelo Poder Pblico do valor histrico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de coisas ou locais
que por essas razes devem ser preservados, de acordo
com a sua inscrio no livro prprio.
De Maria Sylvia Zanella de Pietro3: o tombamento
pode ser definido como o procedimento administrativo
pelo qual o Poder Pblico sujeita a restries parciais
os bens de qualquer natureza cuja conservao seja de
interesse pblico, por sua vinculao a fatos memorveis da histria ou por seu excepcional valor arqueolgico, etnolgico, biogrfico ou artstico.
De Odete Medauar4: tombamento designa o ato administrativo declaratrio do valor artstico, cultural,
paisagstico, arqueolgico de determinado bem cuja
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O Tombamento no direito administrativo e internacional. Revista de Informao Legislativa.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Revista dos Tribunais, 13 Edio, p.481.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Atlas, 3 edio, p. 105.
4
MEDAUAR, Odete. Curso de direito administrativo. Revista dos Tribunais, 4 edio, p.543.
1
2
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Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
cionais, visando a obteno de recursos, cooperao tcnica e cultural para planejamento das
etapas de preservao e revitalizao dos bens
culturais e naturais do Municpio.
(. . .)
XII - Pleitear benefcios aos proprietrios de
bens tombados.
Levando em conta o nmero de bens imveis tombados e/ou em fase de tombamento, podemos afirmar
que tais dispositivos legais no atingiram seus objetivos. O que se verifica a franca decadncia dos bens
tombados e, por conseguinte, seu perdimento quanto
relevncia das caractersticas que justificaram a proteo pelo tombamento.
O Tombamento deve ser adotado sem banalizao.
No entanto, ainda falta uma poltica eficaz de incentivo manuteno e conservao dos bens preservados.
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Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
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Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
tes e a copropriedade de outras no se limita aos conjuntos imobilirios edificados, restritivamente, pois
trata-se de conceito a que se ajustam outras situaes
concretas, como a multipropridade, os clubes de campo, os condomnios rurais etc.
Esta a interpretao adotada por unanimidade na
I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de
Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal em
2002, por meio do Enunciado 89. 1
O regime jurdico do condomnio de lotes est definido no art. 8, a, da Lei n 4.591/1964, combinado com o
art. 3 do Decreto-Lei n 271/1967 e com os arts. 1.331 a
1.358 do Cdigo Civil, sendo da competncia dos municpios as normas sobre implantao de condomnios (Constituio da Repblica, arts. 30, VIII, e 182, 1).
No exerccio dessa competncia, vrios municpios
j promoveram a aprovao de legislao com base na
concepo extrada dessa legislao, algumas vezes
1
Enunciado n 89: O disposto nos art. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil aplica-se, no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como loteamentos fechados,
multipropriedade imobiliria e clubes de campo.
2
O nome condomnio urbanstico imprprio para qualificar o condomnio de lotes de terreno, pois o vocbulo urbanstico designa o que referente a urbanismo, ou seja,
o saber e a tcnica da organizao e da racionalizao dos espaos urbanos, e diz respeito aos sistemas urbanos de distribuio dos ambientes de produo, trabalho,
habitao e lazer, das atividades da administrao pblica, da circulao de pessoas e bens, do fornecimento de servios etc.. O vocbulo urbanstico , portanto, imprprio
para qualificar determinada espcie de conjunto imobilirio, como o caso do conjunto de lotes de terreno, quando situados na zona urbana; e ainda que, por absurdo,
se tomasse o vocbulo urbanstico como sinnimo de urbano a designao seria imprpria, pois condomnio urbano qualifica aquele localizado na cidade, em oposio a
condomnio rural, isto , quele que se localiza na zona rural; condomnios urbanos, ademais, so todos aqueles formados por (i) apartamentos, (ii) salas, (iii) lojas, (iv)
casas, (v) lotes etc. Em suma, uma gleba urbana dividida sob regime condominial por unidades autnomas qualifica-se juridicamente como condomnio de lotes de terreno
urbano, e no como condomnio urbanstico.
42
Direito Imobilirio
1
Guardando certa relao com o tema, destaca-se Projeto de Lei n. 1.872/07, de autoria do deputado Edinho Bez, que visa, segundo seu relatrio: acrescenta artigo lei
que regulamenta a profisso de corretor de imveis, de modo a permitir que esse profissional se associe a imobilirias sem que se configure vnculo empregatcio, mediante
contrato especfico registrado no Conselho Regional de Corretores de Imveis local. Indaga-se: tal corretor no constituir sociedade para firmar o contrato associativo
com as imobilirias? Ter ele scio? Observe-se que o projeto no est falando da criao de sociedades, mas certamente este corretor, que no ser empregado, precisar
se organizar para o seu trabalho e consequentes recebimentos e pagamentos de tributos.
2
Nota Tcnica da OAB/Conselho Federal, aos 18.09.13: ementa: PROJETO DE LEI 4.138/2012 ADVOGADO PROFISSIONAL INDIVIDUAL ALTERAO NECESSRIA. - Alterao legislativa que diminuir a informalidade e a sonegao fiscal. Criao de novos empregos e formalizao dos j existentes. Isonomia da sociedade
individual de advogado s demais sociedades profissionais.
3
A relevncia da matria: foram constitudas, segundo o Departamento Nacional de Registros do Comrcio (DNRC), no Brasil, em amostragem de 1985 a 2005, 4.300.257
de sociedades limitadas. A ttulo exemplificativo, no mesmo perodo, foram constitudas 20.080 sociedades annimas e 21.731 cooperativas e 4.569.288 de firmas individuais. Consulta realizada aos 29.10.13: http://www.dnrc.gov.br/Estatisticas/caep0101.htm
4
Confira-se o artigo 50 do Cdigo Civil: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode
o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Daniel Bushatsky
43
OPINIO JURDICA 2
Com o objetivo de o empresrio individual ter responsabilidade limitada, foi promulgada a Lei n 12.441/2011,
que instituiu, na ordem jurdica, a possibilidade da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, permitindo
que o empreendedor no mais buscasse um scio de fachada para compor o quadro societrio.
A Lei, que teve vacatio legis de 180 dias, ou seja, somente comeou a ser aplicada a partir de janeiro de 2012,
fez com que esta modalidade de pessoa jurdica, subespcie de sociedade limitada, pudesse ser utilizada pelos
empresrios que desejavam o vu da pessoa jurdica para
sua proteo patrimonial e, lgico, tambm para a sua organizao produtiva. A nova lei os desobrigou de pedir a
amigos, familiares ou a pessoas especializadas que se
tornassem seus scios de mentira, atravs de participao nfima na sociedade a ser constituda.
Afora o adeus ao scio minoritrio de fachada, foi
uma importante interveno do estado na economia,
trazendo outras vantagens, que podem ser listadas: (i)
o aumento da formalidade, o que ser salutar para economia; (ii) o incremento da organizao fiscal, evitando-se a concorrncia desonesta; (iii) a continuidade da
empresa, inclusive em caso de falecimento do titular;
(v) a dificultao a fraudes e criao de sociedades
fictcias; (vi) os planejamentos societrio-tributrios;
(vii) o incentivo a que empresas estrangeiras constituam
sociedades no Brasil; dentre outras.
Ainda nesta introduo, interessante realar mais
dois pontos para se entender o contexto histrico em
que a EIRELI foi criada. J possvel constituir sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade na
Frana desde 1985; em Portugal, desde 1996; na Espanha, desde 1995; e foi na Alemanha que se ouviu falar
na primeira exceo ao pluralismo de scios, na sociedade de Liechtenstein.
A preocupao quanto s sociedades unipessoais
to grande que a Comunidade Europeia expediu a Diretiva 2009/102/CEE (2011). L, para se evitar fraudes,
o nico scio deve tomar decises por escrito quando
frente dos rgos societrios e deve seguir as regras
destinadas aos outros tipos societrios5.
Feitas estas primeiras consideraes, passa-se a ana-
primeira discusso que se trouxe no advento da EIRELI foi se ela seria sociedade ou
empresa. Ora, empresa a atividade que
a sociedade (pessoa jurdica sujeita a direitos e obrigaes, com patrimnio individualizado) exerce7.
Nelson Nery Junior8 caminha nesse sentido quando
discorre sobre o conceito de empresa: a atividade organizada, de natureza privada, com o objetivo de produo ou circulao de bens e servios.
Desta forma, no entender a EIRELI como sociedade o mesmo que entender o estabelecimento comercial
como sociedade e no bem incorpreo desta, por exemplo. Talvez, boa parte da discusso a este respeito seja
motivada pelo significado do vocbulo sociedade, que
corresponde a agrupamento ou conjunto de pessoas, a
trazer certa estranheza semntica, quando signifique o
conjunto de um s.
Quanto ao tema, Fabio Ulhoa Coelho9 esclarece sobre
a EIRELI que a sociedade limitada unipessoal, no direito brasileiro, foi designada de Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada, EIRELI (CC, art. 980-A10).
Ao examinar-se a classificao das sociedades segundo a
quantidade de scios, criticou-se a opo do legislador e
demonstrou-se que a interpretao sistemtica do direito
positivo conduz concluso de que no se trata de nova
espcie de pessoa jurdica, mas do nomem juris dado
sociedade limitada unipessoal.
Parece obrigatrio concordar com o professor da
PUC/SP, ainda mais quando se observa que o Cdigo
Civil claro no sentido de que a EIRELI se submete s
regras da sociedade limitada11.
5
Confira-se sobre o tema da transparncia na relao entre scio e sociedade unipessoal em transcrio fiel da Diretiva Europeia: (7) As decises adoptadas pelo scio
nico, na qualidade de assembleia geral de scios, devem assumir a forma escrita. (8) A forma escrita dever ser igualmente exigida para os contratos celebrados entre
o scio nico e a sociedade por ele representada, desde que esses contratos no digam respeito a operaes correntes celebradas em condies normais. (DIRECTIVA
2009/102/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 16 de Setembro de 2009, em matria de direito das sociedades relativa s sociedades de responsabilidade limitada com um nico scio).
6
Existem inmeras questes interessantes sobre a EIRELI que merecem aprofundamento como a constitucionalidade ou no da exigncia de capital social mnimo e, ainda,
a vinculao do capita social mnimo ao salrio mnimo; a possibilidade de formao de patrimnio de afetao; a limitao da responsabilidade social; a sucesso mortis
causa; etc.
Sobre a vinculao ao capital social ao salrio mnimo, confira-se: 4. Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade
limitada no sofrer nenhuma influncia decorrente de ulteriores alteraes no salrio mnimo. (A 1 Jornada de Direito Empresarial realizada entre 22 a 24 de outubro
de 2012, coordenada pelo Ministro Ruy Rosado).
7
A 1 Jornada de Direito Empresarial realizada entre 22 a 24 de outubro de 2012, coordenada pelo Ministro Ruy Rosado, aprovou o enunciado n. 3, que afirma ser a
EIRELI um novo ente, ou seja, no empresa, nem sociedade empresria. Confira-se: 3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI no sociedade
unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresrio e da sociedade empresria. Como asseveramos, no podemos concordar, pois a EIRELI subespcie de
sociedade limitada, como inclusive aceito nos ordenamentos jurdicos estrangeiros (vide introduo), podendo realmente, assumir a espcie de sociedade empresria ou
simples, a depender de seu objeto social.
No mesmo caminho da Jornada de Direito Comercial, o Enunciado 469 do Conselho de Justia Federal da V Jornada de Direito Civil: Enunciado 469 Arts. 44 e 980-A.
A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) no sociedade, mas novo ente jurdico personificado.
8
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; p. 851.
9
Curso de Direito Comercial sociedades; Editora Saraiva: 2013; p. 409.
10
Cdigo Civil: Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente
integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas.
11
6 Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.
44
Daniel Bushatsky
Direito Imobilirio
EIRELI: possibilidade de
pessoas jurdicas e fsicas utilizarem
esta modalidade de sociedade
12
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV caso o scio remanescente, inclusive na hiptese de concentrao de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a transformao do registro da sociedade para empresrio
individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Cdigo.
13
Ou do estabelecimento comercial.
14
Como vimos na introduo, o ordenamento jurdico da Unio Europeia e dos pases citados tambm considera a EIRELI uma sociedade.
15
Art. 5, II, da Constituio Federal: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei.
16
Instruo Normativa n. 117/2012, do DNRC: 1.2.10 - CAPACIDADE PARA SER TITULAR: Pode ser titular de EIRELI a pessoa natural, desde que no haja impedimento legal.
17
Conselho de Justia Federal da V Jornada de Direito Civil, enunciado n 468: A empresa individual de responsabilidade limitada s poder ser constituda por pessoa
natural.
18
Seria o caso de aperfeioar a legislao destinada a EIRELI? Se sim, simplesmente para fins didticos, pois o Projeto de Lei de criao da Lei 12.441/11 (PL 4.605/2009)
no trazia a possibilidade de pessoa jurdica na EIRELI, opo revisada pelo legislador, que por bem considerou positiva a possibilidade de EIRELI ser constituda por
pessoa fsica e jurdica.
Quanto ao tema, Armando Luiz Rovai, em artigo publicado no Valor Econmico, 28.10.13, reala que: compete apenas ao Legislador vedar ou no a titularidade de
uma pessoa em qualquer tipo de empresa.
19
Para a juza Gisele Guida de Faria, da 9 Vara da Fazenda Pblica, a instruo normativa trouxe expressa restrio no prevista na Lei 12.441. Decorrendo, pois, do
princpio constitucional da legalidade a mxima de que ningum obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei, no cabia ao DNRC normatizar a
matria inserindo proibio no prevista na lei, declarou na liminar.
Por sua vez, o juiz federal Wilson Zauhy Filho, da 13 Vara da Justia Federal de So Paulo, entendeu que essa proibio no est de acordo com o que prev a Lei n
12.441, que instituiu a Eireli. Segundo o juiz, uma simples leitura do artigo 980-A do Cdigo Civil, includo pela nova lei, demonstraria que no h distino de pessoas
naturais e jurdicas como as titulares de uma empresa individual de responsabilidade limitada.
20
J caminha neste sentido a orientao do enunciado n 3, da 1 Jornada Paulista de Direito Comercial, publicado aos 09 de dezembro no Dirio Oficial de So Paulo:
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada pode ser constituda por pessoa jurdica.
21
2 A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade.
Daniel Bushatsky
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OPINIO JURDICA 2
Observa-se que isto fere o princpio da isonomia estabelecido pelos artigos 5 e 170 da Constituio Federal22, ao prescreverem igualdade de tratamento entre
pessoa natural e pessoa jurdica23.
Infelizmente, neste momento, o registro de EIRELI
na Junta Comercial por pessoa jurdica problemtico
e depende de ordem judicial. J o registro de mais de
uma EIRELI por pessoa fsica depende de alterao legislativa e/ou reconhecimento da inconstitucionalidade
da norma. Espera-se que o legislador, atento aos anseios
da sociedade, modifique e clarifique a norma para que
se encerrem as discusses.
Concluso
que os empreendedores solitrios organizem adequadamente os seus negcios e resguardem o seu patrimnio
pessoal, no mais necessitando conviver com scios de
fachada para conseguirem constituir sociedade e perseguirem o seu objeto social.
Ao mesmo tempo, a EIRELI, por ter a natureza jurdica de sociedade e sendo o seu titular, tanto pessoa natural como pessoa jurdica (esperando-se que o DNRC
altere sua posio quanto a este ltimo ponto), poder
participar dos mais diversos negcios, mantendo a segurana necessria ao empresrio.
Pelas mesmas razes, espera-se, tambm, que a pessoa natural possa constituir mais de uma EIRELI, alterando-se a norma inconstitucional, que fere o princpio
da isonomia.
Assim, os empresrios podero utilizar esta subespcie de sociedade limitada para inmeras atividades,
permitindo-se tambm os planejamentos tributrios e
a blindagem patrimonial, nunca se esquecendo de que
esta sociedade dever sempre cumprir o seu fim social.
22
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes; e, Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
23
Confira-se sobre o tema Gustavo Henrique de Almeida: nesse sentido, padece de constitucionalidade tal pargrafo. Trata-se de notvel violao ao artigo 5 da Constituio Federal, especialmente em seus preceitos de isonomia. O tratamento conferido ao empresrio pessoa natural no se apresenta isonmico ao tratamento conferido
ao empresrio pessoa jurdica. (in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros Editora; n. 158; abril-junho/2011; p. 64).
46
Daniel Bushatsky
Direito Imobilirio
REALE, Miguel. Um Artigo-chave do Cdigo Civil. Disponvel em: www.miguelreale.com.br/artigos/artchave.html. Acessado em 17/10/2013.
O Cdigo Civil de 1916 no tratava deste contrato especificamente.
3
Art. 722 do Cdigo Civil de 2002.
4
Art. 729 do Cdigo Civil de 2002.
5
Lei 6530/1978, DL 81871/1978, Cdigo de tica aprovado pela resoluo 326/92 do COFECI e demais resolues.
6
Art. 1 da resoluo 5/78 do COFECI
7
Artigos 722 729 do Cdigo Civil de 2002.
1
2
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OPINIO JURDICA 2
Destarte, contratado o corretor para obter certo negcio jurdico imobilirio, quando este atinja o resultado til8 da corretagem isto , consiga o acordo de
vontades formalmente estabelecido, o qual pode ser, por
exemplo, a celebrao do compromisso de venda e compra, a proposta com aceite e pagamento de sinal ou a
celebrao do contrato de locao , far jus ao recebimento da comisso9, ainda que as partes se arrependam
do negcio10 ou deixem de execut-lo. O objetivo, resultado til do contrato de mediao ou intermediao, ,
portanto, diferente da concluso, execuo, do negcio
jurdico imobilirio em si11, e deste independe para sua
existncia, razo pela qual se discorda da sua classificao contratual como acessrio12.
Traz-se baila a diferenciao do contrato de corretagem e do negcio jurdico imobilirio especfico que
este tem por finalidade obter. Estes contratos tm partes, objeto e obrigaes diferentes.
Observa-se que o legislador, ao tratar da matria,
no fez a distino entre os conceitos de mediao,
corretagem e intermediao de negcios, que tecnicamente so diferentes, utilizando os termos como sinnimos. A mediao exige a imparcialidade na busca do
mediador pelo acordo de vontades; j o intermediador
contratado por uma das partes para obter certo negcio e este, consequentemente, parcial 13, pois busca
atender aos interesses de seu contratante a corretagem tem esta natureza 14.
Note-se que as partes do negcio jurdico imobilirio tm interesses contrapostos, o que sugere a contratao da intermediao para atendimento de uma delas e
justifica a parcialidade. Porm, tal situao no permite
ao corretor atuar deliberada ou culposamente, omitindo
8
Exemplo de conceito aberto do Cdigo Civil de 2002 que impe ao operador do direito um esforo hermenutico para extrair o seu conceito, mas a acuidade necessria
segurana jurdica, como j observada.
9
CONTRATO DE MEDIAO. AO DE COBRANA DE COMISSO DE CORRETAGEM. DIREITO AO RECEBIMENTO QUE DECORRE DO ESTABELECIMENTO DO VNCULO DA COMPRA E VENDA, QUE SE VERIFICA NO INSTANTE EM QUE EXPRESSO O ACORDO COM O RECEBIMENTO DO SINAL E
PRINCPIO DE PAGAMENTO. IRRELEVNCIA DA OCORRNCIA DE POSTERIOR DESFAZIMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAO INTEGRAL RECONHECIDO. PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E IMPROVIMENTO AO DA R. Ao ser pactuado o sinal e princpio de pagamento tem-se a evidncia de que o negcio foi concludo estabelecendo o vnculo jurdico entre as partes. Nesse momento se identifica o resultado til da atuao do mediador, justificano o recebimento da comisso integral, ainda que posteriormente venha a ser desfito o contrato. (TJSP - 31 Cm. Ap. c/ Rev. 844589-0/7. Rel. Des. Antonio Rigolin. j. 16/09/08).
CIVIL.CONTRATO DE CORRETAGEM. VENDA DE IMVEL. RECIBO DE SINAL E PRINCPIO DE PAGAMENTO CELEBRADO ENTRE AS PARTES, COM
VEDAO DE ARREPENDIMENTO. CC, ART. 1.094. INTERMEDIAO. RESULTADO TIL CONFIGURADO, DISTRATO POSTERIOR. COMISSO DEVIDA.
O servio de corretagem somente se tem como aperfeioado quando o negcio imobilirio se concretiza, posto que o risco da sua essncia. Celebrado entre vendedor e
comprador recibo de sinal e princpio de pagamento, com clusula vedatria de arrependimento, tem-se que, naquele momento, no que toca aos servios de intermediao
prestados pela empresa corretora, o negcio terminou, sendo devida a comisso respectiva, que no pode ser afastada ao argumento de que o comprador, a quem fora
atribudo o nus da corretagem, desistira da aquisio, celebrando distrato com o vendedor, que a aceitou. Recurso especial conhecido e provido. (STJ 4 Turma. Resp
71708/SP (1995/0038932-0), Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4 TURMA, j. 09/11/1999).
10
Art. 725. A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em virtude
de arrependimento das parte.
11
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORRETAGEM. COMISSO. COMPRA E VENDA DE IMVEL. DESISTNCIA DO COMPRADOR APS ASSINATURA DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA E PAGAMENTO DE SINAL. COMISSO DEVIDA.... A assinatura da promessa de compra e venda e o pagamento do sinal
demonstram que o resultado til foi alcanado e, por conseguinte, apesar de ter o comprador desistido do negcio posteriormente, devida a comisso por corretagem.
(STJ. 3 Turma. REsp. n1339642/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. J 12/03/2013).
12
acessoriedade, pois sua existncia est ligada a um outro contrato, que dever ser concludo. Diniz, Maria Helena, Tratado Terico e Prtico sobre contratos. 3 vol.
Ed. Saraiva. So Paulo, 2013. p. 459.)
13
DINIZ. 2013 P; 455.
14
No tem o corretor o dever de imparcialidade, a menos que contratado por ambas as partes que desejam negociar, de sorte que tem a obrigao de defender os interesses
da pessoa de quem recebu o encargo (cf. MANUEL SANPONS SALGADO, El Contrato de Corretaje. p. 140. Editorial Montecorvo, Madrid, s.d.: JOSE MARIA TREPAT
CASES, obra cit. p P.99). TJSP. 27 Cm. De Direito Privado. Ap. 9199014-94.2009.8.26.0000, Rel. Des. Gilberto Leme. j. 25/09/2012.
15
Assim, se o mediador foi transparente, no escondendo que receberia de ambos e isso lhes pareceu bom, lcito que cobre a comisso de ambos vendedor e comprador
na medida em que ambos solicitaram os prstimos do corretor. Alis m-f seria o contrrio, ou seja, depois de estabelecidas as condies do negcio, uma das partes,
normalmente o comprador, se insurgir contra o pagamento da comisso que assentiu pagar quando procurou o corretor para que buscasse imvel de acordo com as suas
instrues. (SCAVONE JUNIOR, Luis Antonio. Direito Imobilirio: Teoria e Prtica. 4 ed. Ed, Forense. So Paulo, 2012. p. 294)
16
Assim, que, no obstante ter de submeter-se aos imperativos da boa-f, da funo social e do equilbrio econmico, o contrato continua a existir para vincular as
pessoas e para ser fundamentalmente cumprido. E a vontade que sempre haver de prevalecer, dentro das licitudes da nova principiologia do contrato, haver de ser
declarada pelos contratantes, e no a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se credencie a fiscalizar a vida negocial (Theodoro Jnior, Humberto. Direitos do
Consumidor. 8 edio. Ed Forense. Rio de Janeiro, 2013. p.320)
48
Direito Imobilirio
Denomina-se comitente ou dono do negcio o que contrata intermediao com o corretor. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espcie. 11ed. Ed.
Atlas, So Paulo. p. 325).
18
Art. 723. O corretor obrigado a executar a mediao com diligncia e prudncia, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informaes sobre o andamento do
negcio. Pargrafo nico. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestar ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurana ou do risco do negcio,
das alteraes de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbncia.
Resoluo 326/92 do COFECI Art. 4 - Cumpre ao Corretor de Imveis, em relao aos clientes: I - inteirar-se de todas as circunstncias do negcio, antes de oferec-lo;
II - apresentar, ao oferecer um negcio, dados rigorosamente certos, nunca omitindo detalhes que o depreciem, informando o cliente dos riscos e demais circunstncias
que possam comprometer o negcio; III - recusar a transao que saiba ilegal, injusta ou imoral; IV - comunicar, imediatamente, ao cliente o recebimento de valores ou
documentos a ele destinados; V - prestar ao cliente, quando este as solicite ou logo que concludo o negcio, contas pormenorizadas; VI - zelar pela sua competncia
exclusiva na orientao tcnica do negcio, reservando ao cliente a deciso do que lhe interessar pessoalmente; VII - restituir ao cliente os papis de que no mais necessite; VIII - dar recibo das quantias que o cliente lhe pague ou entregue a qualquer ttulo; IX - contratar, por escrito e previamente, a prestao dos servios profissionais;
X - receber, somente de uma nica parte, comisses ou compensaes pelo mesmo servio prestado, salvo se, para proceder de modo diverso, tiver havido consentimento
de todos os interessados, ou for praxe usual na jurisdio.
19
muito comum que o corretor seja contratado apenas para executar os servios de captao, divulgao e aproximao das partes e posteriormente as partes por meio
de outros profissionais de sua confiana estabelecero o melhor modelo de negcio jurdico a ser adotado, as clusulas, condies, garantias etc., o qu, recomenda-se,
constar expressamente do contrato de intermediao ou documento complementar. Nesta hiptese, o corretor s pode responder pelas atividades que efetivamente lhe foram
contratadas, e no, por exemplo, por outras questes decorrentes de defeito na documentao ou no contrato estipulado.
20
LISBOA, Roberto Senesi. Manual de Direito Civil. 3 Volume. Obrigaes e Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 427
21
O corretor, bom de ver, no um garante que tenha que responder pelas qualidades econmicas, funcionais e jurdicas do negcio intermediado. Mas aquilo que
apura ou sabe sobe as condies de segurana e preo no pode ser sonegado a quem contratou seus servios. Pela infrao do contrato de mediao, o corretor sujeitase a responder pelos prejuzos da advindos. No porm, pelos defeitos e vcios do produto, cuja existncia lhe era desconhecida. No , pois, pelas imperfeies e falhas
do produto que o corretor responde, mas pela falta de informao e esclarecimentos, quando tinha condies de transmiti-los ao cliente. (Theodoro Jnior, Humberto.
Direitos do Consumidor. 8 edio. Ed Forense. Rio de Janeiro, 2013. p. 361).
22
Art. 723 do Cdigo Civil
23
Art. 389 do Cdigo Civil. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogados.
24
A responsabilizao da parte inadimplente se dar em diferentes graus, de acordo com a extenso do inadimplemento, podendo ocorrer em menor ou maior proporo
de acordo com a forma de descumprimento, considerando-se a amplitude, inclusive, dos danos causados (BONFIM, Silvano Andrade do. Responsabilidade civil dos
prestadores de servios no cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. Ed, Mtodo. So Paulo, 2013. P. 178)
17
49
OPINIO JURDICA 2
50
Direito Imobilirio
A modificao da Lei
de Locao e o acesso justia
51
OPINIO JURDICA 2
(ix) falta de pagamento de aluguel e acessrio da locao no vencimento, estando o contrato desprovido de
qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter
sido contratada ou em caso de extino ou pedido de
exonerao dela, independentemente de motivo.
Fica, porm, a advertncia: o rol do 1 do artigo 59 da Lei do Inquilinato no considerado taxativo, pois vivel a incidncia subsidiria da hiptese geral de antecipao
prevista no art. 273 do CPC (STJ, REsp n. 1.207.161-AL, 4 Turma, j. 08-02-2011, rel. Min. Luis Felipe Salomo). Por que aplicao subsidiria? Porque, acertadamente, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em consonncia com abalizada doutrina, tem se posicionado no sentido de que, presentes os pressupostos legais do art. 273
do CPC, possvel a concesso de tutela antecipada mesmo nas aes de despejo cuja causa de pedir no estejam elencadas no art. 59, 1, da Lei 8.245/91 (STJ, REsp n.
702.205-SP, 5 Turma, j. 12-09-2006, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
8
No so testemunhas instrumentrias, ou seja, no precisam estar presentes quando da celebrao do acordo entre o locador e o locatrio.
9
O prazo de desocupao inferior a seis meses apenas impede a liminar de despejo, mas no afasta o despejo decorrente do trmino da locao por mtuo acordo.
10
A locao para temporada aquela destinada residncia do locatrio, para a prtica de lazer, realizao de cursos, tratamento de sade, feitura de obras no seu imvel
etc. (art. 48 da LI). Prazo mximo de contratao de 90 dias, esteja ou no mobiliado o imvel. Findo prazo ajustado, se o locatrio permanecer no imvel sem oposio do
locador por mais de 30 dias, a locao prorrogada por prazo indeterminado e a denncia do contrato neste caso somente poder ocorrer aps trinta meses ou nas hipteses
do artigo 47 da LI.
11
Morrendo o locatrio, ficam sub-rogados nos seus direitos e obrigaes: I. nas locaes com finalidade residencial, o cnjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessrios e as pessoas que viviam na dependncia econmica do de cujus, desde que residentes no imvel; II. Nas locaes com finalidade no residencial, o
esplio, se for o caso, seu sucessor no negcio.
12
A ao deve ser proposta contra o locatrio, com cincia ao sublocatrio. Vale dizer, por no existir relao ex locato entre o sublocatrio e o locador, este no poder
afront-lo pela via da ao de despejo. A demanda deve ser ajuizada contra o locatrio e no contra o subinquilino. Todavia, intentada a ao de desalijo, por qualquer que seja
o seu fundamento, dever o locador dar cincia da mesma ao sublocatrio legtimo e consentido, dando-lhe oportunidade de ingressar na relao processual como assistente
litisconsorcial, j que sua obrigao subsidiria e no solidria. Inteligncia do art. 59, parg. 2, da Lei n 8.245/91 (STJ, REsp n. 288.031, 5 Turma, j. 16-05-2002, rel.
Min. Jorge Scartezzini).
13
Rescindida ou finda a locao, qualquer que seja sua causa, resolvem-se as sublocaes, assegurado o direito de indenizao do sublocatrio contra o sublocador (art. 15
da LI).
14
A lei refere-se a reparaes determinadas pelo Poder Pblico. Em cada caso deve ser examinada a idoneidade da exigncia administrativa (Slvio de Salvo Venosa, Lei do
inquilinato comentada: doutrina e prtica, 12 edio, So Paulo, Atlas, 2013, p. 76).
7
52
Direito Imobilirio
59, 1, VI, ambos da LI). Em outras palavras, as modernas tcnicas de engenharia encontram solues adequadas, caso o ocupante decida suportar os incmodos
das obras, mas evidente que a lei no poderia obrigar
o locador a aceitar os riscos de responder civil e criminalmente em caso de acidentes sofridos pelo locatrio
ou qualquer pessoa que resida no imvel, durante a realizao das obras. Qualquer obra traz um risco inerente
de acidentes, por maiores os cuidados adotados, e por
eles responderia o locador, em decorrncia do princpio
da responsabilidade civil pelo fato da coisa.15
Isso no quer dizer, evidncia, que todas as obras
levaro ao desfazimento do contrato. Obras pequenas,
sem riscos, podem ser realizadas sem resoluo do contrato [pequenos reparos nos encanamentos, realizao
de pinturas para adequar as exigncias do Poder Pblico, conservao de fachadas etc.]. Consentindo o locatrio, o contrato persiste por bvio, inclusive porque
opo diversa colidiria com o esprito social da lei e
tornaria a locao muito frgil.16 Como se v, a questo
envolve bom senso e anlise dos elementos probatrios
produzidos pelas partes e, eventualmente, pelo prprio
juiz do processo.
Desocupado o imvel, o locador poder ser responsabilizado criminalmente se no der incio s obras, no
prazo de 60 (sessenta) dias da desocupao cuja necessidade levou concesso da liminar (art. 44, III, da LI).
E mais: poder o locatrio nesta hiptese reclamar, em
processo prprio, multa equivalente a um mnimo de 12
(doze) e um mximo de 24 (vinte e quatro) meses do valor do ltimo aluguel atualizado ou do que esteja sendo
cobrado do novo locatrio, se realugado o imvel.
No existe direito antecipao (pela previso do
inciso VI) se estivermos diante de obras voluntrias,
ainda que urgentes.17 A lei, s expressas, exige determinao do Poder Pblico. Nesse vrtice, alis, fora
a incidncia do pargrafo nico do artigo 26 da LI, ou
seja, o locatrio est obrigado a consentir as obras, mas,
se os reparos urgentes durarem mais de 10 (dez) dias, o
locatrio ter direito ao abatimento do aluguel, proporcional ao perodo excedente; se mais de 30 (trinta) dias,
o contrato poder ser resilido.
Garantia no substituda
(art. 59, VII, da Lei n. 8.245/91)
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 69.
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: 2012, p. 70.
17
A respeito: dever legal do inquilino permitir que se realizem as obras destinadas reparao de danos no prdio locado. Consentindo ele na sua efetivao, sequer determinada pela autoridade pblica, e no havendo risco na sua permanncia no imvel, inadmissvel deferir-se a retomada (RT 633/136; cf. citou Gildo dos Santos, Locao e
despejo: comentrios Lei 8.245/91, 2 edio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 43).
18
Potestativa, isto , no precisa de motivao.
19
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 263.
15
16
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OPINIO JURDICA 2
Falta de pagamento no contrato sem garantia (art. 59, IX, da Lei n. 8.245/91)
A respeito: BISSON, Jos Lus Palma. Lei n. 12.112/2009, o gato que deveria ter sido nasceu lebre, Revista do Advogado da AASP 108/64, e NERY JUNIOR, Nelson; NEEY,
Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 918.
21
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 890
22
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: 2012, p. 265.
20
54
Direito Imobilirio
que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do artigo 62 da LI. Claramente,
o legislador prestigia o vnculo em favor do locatrio
moroso que, entretanto, antes da ordem liminar, faz o
depsito da importncia exigida pelo locador, purgando
a mora, desde que, evidentemente, seja essa a causa de
pedir de despejo.23
Uma questo atual diz respeito possibilidade da
tutela antecipada em se tratando de garantia insuficiente. Imaginando, por exemplo, que a garantia tenha
sido na modalidade de cauo em dinheiro (que no
pode exceder a 3 [trs] meses na esteira do 2 do
art. 38 da LI), e que o dinheiro depositado j no mais
garanta a satisfao de todo o crdito, vivel concluir
ser possvel a liminar de despejo. O esgotamento da
garantia pode ser entendido como inexistncia, o que
autoriza a incidncia do inciso IX do 1 do art. 59 da
LI. Essa interpretao a mais adequada para atender
o ideal da reforma.
Por tudo, fcil concluir que a nova lei quis dar um
voto de confiana ao bom pagador. Para Magalhes de
Almeida, esse novo sistema valoriza o fechamento de
novos contratos com base apenas na anlise do perfil do
locatrio, sem maiores burocracias ou garantias: isso
porque o proprietrio do imvel sabe que se deixar de
receber pode entrar imediatamente com a ao de despejo. Com isso ele pode retomar rapidamente o imvel
e voltar a alug-lo, passando a receber os aluguis do
novo24 inquilino.
23
24
Bibliografia
BISSON, Jos Lus Palma. Lei n. 12.112/2009, o
gato que deveria ter sido nasceu lebre, Revista do Advogado da AASP 108/64.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil, 3 edio, So Paulo: Malheiros,
1996.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Leis civis comentadas, 3 edio, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY JUNIOR,
Nelson. Leis civis comentadas, 3 edio, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012.
SANTOS, Gildo. Locao e despejo: comentrios
Lei 8.245/91, 2 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de direito processual, 3 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, v. 2.
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato
comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro:
Forense, 2012.
TOMASETTI, Alcides. Comentrios lei de locao
de imveis urbanos. So Paulo: Saraiva, 1992.
VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prtica. 12 edio. So Paulo:
Atlas, 2013. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 918).
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 918.
Cf. Jornal do Advogado, Ano XXXV, n. 347, Fevereiro/2010.
55
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Direito Imobilirio
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OPINIO JURDICA 2
cedio que adicionado gama de entraves burocrticos provocados pela atual legislao,
pode-se contabilizar em escala crescente a srie de dvidas que pairam sobre a diversidade das mltiplas e sucessivas decises judiciais, suas repercusses
e consequncias. Nossos Tribunais, pois, em razo da
dualidade legislativa e de seu anacronismo, acabam por
proferir decises diferentes e muitas vezes conflitantes,
mesmo em situaes colidentes, na contramo dos anseios sociais e econmicos.
Ademais, lacunas conferem incertezas legislao
de direito empresarial brasileira, pois a inexistncia de
regulao do comrcio eletrnico e da assinatura eletrnica em demonstraes contbeis, escriturao mercantil, ttulos de crdito, atos societrios e contratos
contribuem para este estado de incerteza e consequente
insegurana jurdica e negocial.
Define-se, destarte, o mais avassalador e cruel dos sintomas do nefasto custo Brasil expresso que sintetiza
as vrias dificuldades do atual cenrio empresarial nacional. Como exerccio de reflexo, nada mais natural que
perquirir e identificar os motivos que levam a este estado
de insegurana aos contratos, negcios e relaes entre
empresas e empresrios, em prejuzo ao desenvolvimento
da economia e atrao de investimentos.
Diante deste quadro, premente ao desenvolvimento da economia nacional e atrao de investimentos,
que a legislao de direito empresarial seja objeto de reforma, no sentido da elaborao de um novo Cdigo da
Atividade Negocial, que, substituindo e sistematizando
as disposies hoje dispersas sobre a matria, amplie a
segurana jurdica das relaes entre os empresrios.
Isto posto, depreende-se e percebe-se que o todo
aqui exposto no possui um fecho conclusivo, nem,
tampouco, definitivo, uma vez que o tema assim no
permite. De todo modo, o propsito de escrev-lo e
enfrent-lo, alm da reflexo sobre o assunto, claro;
est na esperana de contribuir para o aprimoramento
institucional do direito brasileiro. Aqui se assever al58
abe-se que, desde o ano de 2002, com a entrada em vigor do Cdigo Civil, h enormes
dificuldades para se operacionalizar uma expulso extrajudicial de scio minoritrio, mesmo que
esse scio esteja colocando em risco a continuidade das
atividades negociais.
Em outras palavras, expulsar extrajudicialmente um
scio minoritrio, mesmo que haja previso contratual,
tem sido uma tarefa rdua, delicada e que requer, principalmente, muita, muita sorte.
Consigno isso sem qualquer tipo de ironia, mas porque, efetivamente, vivencio no dia a dia a aflio dos operadores do direito que buscam uma via que deveria ser
facilitadora e alternativa ao j saturado Poder Judicirio.
A realidade apresentada uma legislao cheia de
dubiedades e entraves burocrticos, combinados a um
hrrido preparo tcnico das Juntas Comerciais, o que
gera uma verdadeira loteria registrria, onde alguns documentos passam e outros no!
Por uma questo metodolgica, vou aqui relacionar
apenas algumas das vrias ambiguidades que residem
na operacionalizao da expulso extrajudicial de scio, o que facilitar a compreenso do leitor.
O primeiro ponto encontra-se na redao dada ao artigo 1.085 do CC. Pela letra da lei, se houver uma sociedade com dois scios, um com 99,9% das quotas e o minoritrio for aquele que estiver praticando atos de inegvel
gravidade, mesmo que prevista a clusula de excluso, a
mesma no poder ocorrer, em razo da necessidade de
Armando Luiz Rovai
Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
das pessoas fsicas e jurdicas, evitando que determinados meios, ainda que legais, fossem inadequadamente
utilizados para evaso fiscal, lavagem de dinheiro e crimes de corrupo.
As informaes s quais o Poder Pblico ter acesso
on line impressionam pela grandeza, considerando que
devero ser catalogados todos os dados pelas juntas comerciais, pelos cartrios de registros civil de pessoas jurdicas e pelos tabelies em que sero lavradas procuraes,
escrituras pblicas de qualquer ato da vida civil praticados nos mais de 7 mil cartrios brasileiros como nome
da pessoa, tipo de ato e local em que o ato foi lavrado.
Diante dessa novidade, interessante e oportuno
tambm mencionar que os contratos de gavetas podero facilmente ser detectados, observando que, doravante, ser possvel fazer uma pesquisa no sistema e
saber se consta uma procurao em qualquer local do
pas em nome do indivduo ou se h qualquer outro documento que o atrele quela operao societria (cesso
de quotas, ciso, incorporao, transformao de tipo
societrio ou venda de aes de companhia fechada).
Nesta toada, no h dvidas quanto necessidade,
validade e importncia de adoo de novas e vigorosas
medidas que combatam a lavagem de dinheiro, ou ocultao de bens. Contudo, algumas reflexes e crticas so
necessrias quanto s escolhas do legislador quando da
propositura da Lei em comento.
No se est aqui, neste artigo, pelo menos por ora,
se mencionando a questo da violao do sigilo profissional do advogado e a confiana que devem nortear
as relaes com o cliente, expediente, ao meu ver, escancaradamente violado pela Lei n 12.683/2012, uma
vez que no se pode permitir, em nenhuma hiptese,
qualquer espcie de flexibilizao do sagrado dever do
sigilo profissional, porque representa um atentado contra as garantias constitucionais do cidado.
O que se quer aqui tratar do ponto de vista tcnico-jurdico acerca do Registro Pblico de Empresas
Mercantis Juntas Comerciais, assim vejamos: as Jun-
60
Direito Imobilirio
Introduo
1
Advogado em So Paulo, Scio de PMKA Advogados, Membro do Conselho Jurdico da Vice-Presidncia de Incorporaes do SECOVI/SP e Membro da Vice-Presidncia
de Gesto Patrimonial e Locao do SECOVI/SP.
2
Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v.4/138.
61
OPINIO JURDICA 2
62
Direito Imobilirio
no consideraram, para efeito de sua manifestao, a hiptese de as unidades autnomas condominiais terem sido
objeto de locao a terceiros.
Por fim, a terceira e ltima regra para aproveitamento das receitas condominiais originrias da destinao
de rea comum condominial, comumente encontrada em
convenes condominiais, a composio com tais receitas do fundo de reserva condominial.
A justificativa para tal destinao tambm a natureza do
condomnio edilcio e do fundo de reserva, conta de despesa
destinatria de recursos de todos os condminos por expressa disposio da lei, de maneira que valores decorrentes da
utilizao por terceiros de reas comuns condominiais pertencem a todos os condminos e podero, assim, compor o
fundo de reserva tambm no interesse comum.
O fato que, uma vez conferidas ao fundo de reserva condominial as receitas decorrentes da destinao de
reas comuns condominiais, no ser lcito aos condmi-
Concluso
63
OPINIO JURDICA 2
8.245/91).
Alm das regras especificamente contempladas a
respeito dela na prpria Lei de Locao (LL), o contrato de fiana est regulado entre os artigos 818 a 839 do
Cdigo Civil.
A fiana a mais usual espcie de garantia adotada nas
locaes urbanas e so inmeras as questes que suscita.
Assim, j motivaram debates doutrinrios e jurisprudenciais a penhorabilidade do bem de famlia do fiador,
a responsabilidade do fiador nos casos de contrato prorrogado por prazo indeterminado, a responsabilidade do
fiador pelas elevaes do valor dos alugueis oriundos de
ajustes celebrados entre o locador e o locatrio etc.
Nesse trabalho, pretende-se examinar a exonerao
da responsabilidade do fiador nos casos em que houver
transao entre o locador e o locatrio, ou em que houver a concesso de moratria, concedida pelo primeiro
ao segundo.
O fiador garantidor da obrigao do locatrio em
geral sem remunerao, de modo que celebra contrato
benfico e merecedor de tratamento cauteloso pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudncia.
De acordo com o art. 818 do CC, o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigao do devedor principal,
caso este no a cumpra. Na locao predial urbana, portanto, assegura o pagamento dos alugueis e dos demais
valores que compem o conjunto de deveres do locatrio,
se ele no o fizer.
Cuida-se de contrato unilateral, na maioria das vezes,
porque gera deveres apenas ao fiador, e gratuito, uma vez
que a prestao devida por ele no corresponde a qualquer vantagem.
Por ser gratuito, o contrato de fiana deve ser interpretado estritamente, sem que se ampliem os deveres do
fiador (CC, art. 114 e 819).
64
A exonerao do fiador
Novao e fiana
novao figura no CC entre os modos de extino das obrigaes (CC, art. 360 a 367). Tem
natureza no satisfativa, pois a obrigao originria, pendente de cumprimento, substituda por outra
igualmente pendente de cumprimento ao contrrio do
que ocorre com a dao em pagamento, em que a obrigao original substituda por outra, diversa da primeira,
imediatamente satisfeita.
Na novao, credor e devedor ajustam nova obrigao
com a inteno deliberada de substituir a obrigao anterior. O credor concorda em que a primeira seja considerada extinta, porque s poder exigir o adimplemento da
obrigao que a substituiu.
A novao sempre contratual e, para que se caracterize, torna imperiosa a presena do nimo de novar, expresso ou tcito, mas inequvoco, de que trata o art. 361
do CC.
Ocorrendo a novao sem que o fiador participe da
Hamid Charaf Bdine Jr
Direito Imobilirio
Transao e fiana
uesto diversa da novao, a transao havida entre o locador e o locatrio para pagamento da dvida.
A transao o acerto de vontades entre as partes,
com concesses mtuas destinadas a prevenir ou terminar litgios.
negcio solene a ser interpretado restritivamente
(CC, arts. 842 e 843) e no produz efeitos em relao a
quem dele no participa.
No que interessa ao tema em exame, verifique-se
que a transao celebrada entre o locador e o locatrio acarreta a exonerao da responsabilidade do fiador,
como est expresso no art. 844, 1, do CC.
A afirmao altera substancialmente aquilo que parecia indicar o exame da novao celebrada entre locador e locatrio.
No item anterior, concluiu-se que no h novao no
mero pacto modificador do modo de pagamento dos alugueis celebrado entre locador e locatrio.
Essa concluso tem como consequncia afirmar que,
se no h novao, no se exonera o fiador.
Mas no assim.
Hamid Charaf Bdine Jr
Moratria e Fiana
OPINIO JURDICA 2
abuso de direito a omisso do locador na execuo do locatrio, no que diz respeito aos interesses do fiador1.
Vale a propsito colacionar lio de Claudio Luiz Bueno de Godoy acerca do inciso I do art. 838 do Cdigo Civil:
Foi pretenso do legislador figurar caso em que,
mesmo sem aquela indireta extino, persista a dvida,
todavia com novo e dilargado prazo para pagamento, o que coloca em risco a situao do fiador, com a
eventual insolvncia do devedor, j reconhecidamente
inapto a pagar no prazo, da que se exigindo a respectiva anuncia do garantidor, sob pena de extino da
fiana. (Cdigo Civil Comentado,7 ed., Manole,
2013, p. 842).
Nesse sentido a jurisprudncia recente do E. Superior Tribunal de Justia: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 198.344, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 8.10.2013, AgRG no AREsp n. 131459,
rel. Min. Raul Arajo, j. 18.12.2012, REsp n. 990073,
rel. Min. Og Fernandes, j. 2.2.2010 e REsp n. 865.743,
rel. Min. Laurita Vaz, j. 4.5.2010.
No qualquer atraso, porm, que significa moratria. preciso que fique demonstrado atraso excessivo e
potencialmente lesivo ao fiador ainda que no fique demonstrado o prejuzo efetivo.
Concluso
1
H, porm, posies que consideram que a mera tolerncia, sem comprometer a sorte do fiador, no gera exonerao (Alessandro Segalla, Contrato de Fiana, Atlas, 2013,
pgs. 48/49). O autor, porm, observa que a moratria dispensa forma escrita.
66
Direito Imobilirio
O protesto, quando devido, poderoso instrumento que possui o credor para compelir o devedor ao adimplemento
da obrigao. (Ministro Humberto Gomes de Barros, Superior Tribunal de Justia1, REsp. n 750.805/RS)
Apud DJE/SP de 5/09/2013, Parecer 299/2013-E, dos MM. Juzes Assessores da Corregedoria drs. Alberto Gentil de Almeida Pedroso, Gustavo Henrique Bretas Marzago,
Luciano Gonalves Paes Leme, Marcelo Benacchio e Tnia Mara Ahualli.
Por exemplo: http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=2051:catid=28&Itemid=23 ou http://economia.estadao.com.br/noticias/
economia-brasil,entenda-o-que-e-spread-bancario-e-como-ele-e-formado,81448,0.htm.
3
Art. 1, Pargrafo nico. Incluem-se entre os ttulos sujeitos a protesto as certides de dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas
autarquias e fundaes pblicas. (Includo pela Lei n 12.767, de 2012)
4
Art. 5 Todos os documentos apresentados ou distribudos no horrio regulamentar sero protocolizados dentro de vinte e quatro horas, obedecendo ordem cronolgica de
entrega.
Pargrafo nico. Ao apresentante ser entregue recibo com as caractersticas essenciais do ttulo ou documento de dvida, sendo de sua responsabilidade os dados fornecidos.
(lei citada)
5
Art. 9 Todos os ttulos e documentos de dvida protocolizados sero examinados em seus caracteres formais e tero curso se no apresentarem vcios, no cabendo ao Tabelio
de Protesto investigar a ocorrncia de prescrio ou caducidade.
1
67
OPINIO JURDICA 2
Pargrafo nico. Qualquer irregularidade formal observada pelo Tabelio obstar o registro do protesto. (lei citada)
6
A remunerao do Tabelio, denominada emolumentos, ser paga pelo devedor, ao quitar a dvida ou quando cancela o registro do protesto. O credor s arca com custos
desta operao se, antes do protesto, desistir do apontamento do ttulo ou documento de dvida.
7
Estatsticas apresentadas pelo Dr. Mario de Carvalho Camargo Neto, Tabelio de Protesto de Santo Andr e pelo Sr. Marcelo Amaral, do IEPTB-SP, indicam que de um total
de 1.817.794 ttulos apresentados em So Paulo, 1.017.708 ou 61,51% - foram recebidos em at 5 dias da apresentao. E 108.37 ttulos tiveram seus valores pagos em at
um ano, perfazendo mais 6,55%, consoante cancelamentos realizados.
8
Newton de Lucca, atento ao misonesmo prprio do universo jurdico, adverte: o desenvolvimento tecnolgico, o processo de acelerao histrica, a rpida transformao
dos meios de pagamento, em suma, a passagem do mundo analgico para o digital - da qual so exemplos as relaes jurdicas celebradas em meio virtual, a assinatura
eletrnica e a certificao digital -, impe a incorporao de novos paragidmas. A progressiva desmaterializao dos ttulos de crdito (e dos documentos em gera), associada
ao tratamento magntico das informaes, ao registro da concesso e circulao do crdito com uso dos recursos da informtica e substituio do suporte papel, fsico,
pelo digital, com inegvel repercusso sobre os princpios cambiais da cartularidade e literalidade, evidente e no pode ser desprezada (DJE/SP de 5/09/2013, Parecer
299/2013-E, dos MM. Juzes Assessores da Corregedoria drs. Alberto Gentil de Almeida Pedroso, Gustavo Henrique Bretas Marzago, Luciano Gonalves Paes Leme, Marcelo
Benacchio e Tnia Mara Ahualli).
9 e 10
As multas compensatrias dependem de prvia demonstrao do inadimplemento absoluto e h possibilidade de reduo equitativa pelo juiz, da porque, no entender do
signatrio, no comportam protesto. Exemplo destas so as multas de trs alugueres parte que descumprir qualquer clusula deste contrato. J as multas moratrias,
devidas integralmente pelo mero atraso no pagamento, so protestveis com o principal e outros encargos.
11
Parecer citado.
68
Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
70
Direito Imobilirio
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71
OPINIO JURDICA 2
direito de propriedade no implica somente direito ao uso do bem, mas tambm sua
fruio e disposio. Notadamente quanto
ao direito de fruir, tem-se que referido termo advm da colheita dos frutos. exatamente o que ocorre no contrato
de locao, em que o proprietrio, abdicando de utilizar o
bem, opta por loc-lo a terceiro.
Nesse sentido, colher os frutos por tal locao de
bem de sua propriedade, no caso, os alugueres que sero
pagos pelo locatrio, estipulados no contrato, seja verbal
ou escrito.
Atualmente, as locaes so regidas pela Lei n
8.245/91, com as recentes alteraes trazidas pela Lei n
12.112/09.
Pela legislao ptria, os rendimentos oriundos da locao de bens imveis no fogem regra da tributao da
renda, j que se configuram como tal, incidindo o Imposto
de Renda sobre o acrscimo patrimonial gerado pelo recebimento de tais valores.
Tais rendimentos, caso o locatrio seja pessoa jurdica,
tambm estaro sujeitos incidncia da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, que incidir sobre o acrscimo
patrimonial, da contribuio ao Programa de Integrao
Social e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social, essas ltimas sobre o faturamento ou receita.
Alguns breves apontamentos a respeito dos aspectos
tributrios relativos s locaes de bens imveis sero feitos nos tpicos a seguir.
Pessoa Fsica
tributao da renda das pessoas fsicas realizada de forma a incidir sobre o rendimento bruto
por elas auferido, sendo este considerado todo
o produto do capital, do trabalho ou da combinao de
ambos, os alimentos e penses percebidos em dinheiro, os
proventos de qualquer natureza, assim tambm entendidos
os acrscimos patrimoniais no correspondentes aos rendimentos declarados. Toda a renda auferida pelas pessoas
Base de clculo
mensal em R$
At 1.710,78
De 1.710,79
at 2.563,91
De 2.563,92
at 3.418,59
De 3.418,60
at 4.271,59
Acima de
4.271,59
Alquota %
7,5
Parcela a deduzir
do imposto em R$
128,31
15,0
320,60
22,5
577,00
27,5
790,58
72
Luciana Gambi
Direito Imobilirio
Condomnio Edilcio
Pessoa Jurdica
s rendimentos de locao auferidos por pessoas jurdicas esto, em geral, sujeitos tributao pelo Imposto de Renda da Pessoa
Jurdica (IRPJ), Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS) e Contribuio para Financiamento
da Seguridade Social (Cofins).
A CSLL devida pelas pessoas jurdicas e segue, genericamente, as mesmas regras aplicveis ao IRPJ. Assim,
incide a CSLL sobre o lucro lquido, ao final de cada perodo de apurao, ajustado pelas adies e excluses previstas em lei. A alquota dessa contribuio de 9%.
Ainda no que diz respeito tributao das Pessoas
Jurdicas, a Contribuio para o Programa de Integrao
Social (PIS) e a Contribuio para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins) incidem mensalmente sobre
o faturamento das pessoas jurdicas, compreendido como
sua receita bruta. H duas sistemticas de apurao dessas
contribuies: (i) a cumulativa e (ii) a no cumulativa.
Na sistemtica (i) cumulativa, o PIS incide alquota de 0,65%, e a Cofins a 3% sobre o faturamento, nos
termos da Lei n 9.718/98. Na sistemtica (ii) no cumulativa, a alquota do PIS de 1,65%, e da Cofins 7,6%
sobre a receita mensal, nos termos das Leis n 10.637/92
e n 10.833/03. Nessa segunda sistemtica, permitido
que sejam tomados crditos nos termos definidos em lei
(como exemplo, podem ser tomados crditos em relao a
insumos utilizados no processo de produo da empresa).
A legislao, para ambas as sistemticas, prev algumas
excluses da base de clculo, como as vendas canceladas,
as reverses de provises, a receita de venda de bens do
ativo permanente e descontos incondicionais concedidos.
Duas questes surgem para as referidas contribuies. A primeira atinente ao regime cumulativo, eis
que, nesse regime, os tributos em tela incidem sobre o
faturamento da empresa. Nesse cenrio, h fortes discusses no sentido de que os proventos originrios de
alugueres no se inserem no conceito de faturamento,
razo pela qual as pessoas jurdicas no teriam que recolher tais contribuies sobre os valores dos alugueres.
O entendimento dos Tribunais, no entanto, firmou-se no
sentido de que incidem as contribuies sobre a locao.
De qualquer forma, o STF definir qual a real extenso
do referido conceito de faturamento, o que poder ter
implicaes para a tributao da locao.
O segundo ponto que merece ser destacado que,
segundo a legislao, para as empresas sujeitas ao regime no cumulativo, os nicos crditos apropriveis
so aqueles oriundos de insumos utilizados no processo
produtivo. Referido cenrio interpretado pela Receita
Federal, de forma que, atualmente, todos os custos incorridos por empresas que se destinam administrao
e locao de bens esto excludos do conceito de insumo e, portanto, tais empresas, a despeito de arcarem
com alquotas elevadas, no podem utilizar qualquer
crdito para reduzir o montante a pagar.
Luciana Gambi
73
OPINIO JURDICA 2
Lucro Real
Lucro Presumido
74
devero ser aplicadas as alquotas de 15% (mais, eventualmente, o adicional de 10%) e 9%, respectivamente.
As empresas que tenham como objeto social a locao de imveis prprios podem determinar a base de
clculo do IRPJ e da CSLL por meio da aplicao do
percentual de presuno de lucro de 32%, conforme art.
15 da Lei n. 9.249/1995. Assim, o percentual de 32%
dever ser aplicado ao total das receitas de locao
recebidas e sobre essa base de clculo que devero
incidir as alquotas do IRPJ e CSLL. Como resultado,
tem-se que o IRPJ + CSLL correspondero a 7,68% da
receita, se no houver incidncia do adicional de 10%,
ou 10,88%, se houver incidncia.
Concluses
onforme exposto, a legislao prev distintas formas para que os rendimentos oriundos
da locao de bens imveis sejam tributados.
Alm do formato diferenciado, a carga tributria pode
variar bastante a depender das caractersticas do locador
do imvel: se pessoa fsica ou jurdica (ou, ainda, ente
despersonalizado), bem como a da sistemtica de tributao adotada no caso de empresas.
Por este motivo, bastante relevante a elaborao
de um estudo considerando as possveis modalidades de
tributao incidentes sobre quaisquer empreendimentos
imobilirios, principalmente em relao queles destinados locao, vez que uma possvel reduo da carga
tributria incidente sobre seus rendimentos poder representar considervel ganho ao locador.
Luciana Gambi
Direito Imobilirio
Introduo
Direito ao Lazer
1
O presente artigo foi extrado, em parte, da Tese de Doutorado denominada Multipropriedade Imobiliria O Direito ao Lazer e o Princpio da Ordem Econmica, defendida pela autora na Faculdade Autnoma de Direito FADISP, aprovada em fevereiro/2013.
2
DUMAZEDIER, Joffre, Sociologia emprica do lazer. So Paulo: Editora Perspectiva, 1979, pp.91-92, afirma que lazer advm de um tempo que se torna disponvel em
razo da durao do trabalho e a das obrigaes familiares, da regresso das obrigaes socioespirituais e da liberao das obrigaes sociopolticas.
3
DE MASI, Domenico. Perspectivas para o trabalho e o tempo livre. Para COELHO, Teixeira. Um declogo, dois teoremas e uma nova abordagem para o lazer, Lazer
numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000, pp. 144 e 152, ensina que a sociedade globalizada no prepara o
indivduo para o no-trabalho, especialmente porque certas virtudes que o lazer demanda, como sabedoria no so inatas e precisam ser desenvolvidas.
75
OPINIO JURDICA 2
O direito ao lazer foi inserido como um direito fundamental na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (art. 24), ao passo que no direito brasileiro
a insero se deu na Constituio Federal de 1998 (art.
6), como um contraponto para afastar a ociosidade que
gera tantos males sociedade. O lazer carrega em seu
cerne o conceito de um tempo livre apto ao desfrute com
a famlia, ao convvio social ou, ainda, um tempo para
ser ocupado com a prtica de esportes, estudos, apreenso de novas culturas e de conhecimento. o tempo do
no-trabalho, quando o indivduo interrompe seu ritmo
normal dirio, em contraposio ao trabalho.
Alexandre Lunardi ensina que o Direito ao Lazer
garante um tempo com qualidade e criatividade, que
permite ao indivduo um momento livre e produtivo,
voltado produo de certas atividades que so fontes
geradoras de uma fora motriz fundamental para o desenvolvimento individual e social4.
Para Domenico de Masi, encarar o divertimento
como uma degradao moral do indivduo no passa
de uma viso antiquada e ultrapassada da humanidade,
porque a sociedade e seus membros devem buscar caminhos para o aparelhamento de uma vida em coletividade
na qual o lazer seja contextualizado como algo relacionado ao gozo pleno de sua existncia, um momento de
descontrao, tranquilidade e criatividade5.
Segundo Renato Requixa, sob a tica sociolgica do
lazer, os conceitos de frias, fins de semana e turismo
encontram dupla interpretao uma, a do tempo livre, e outra, mais elaborada, do uso desse tempo, em
consonncia a um estgio mais adiantado de bem-estar
material. Essa duplicidade conceitual tem origem em
conquistas trabalhistas e legislativas, consequncia de
um processo evolutivo sob os aspectos econmicos e
sociais da sociedade brasileira6.
A Constituio Federal, em seu art. 6, enfeixa o resumo dos direitos essenciais da grande massa, incluindo
o direito ao lazer, aplicveis a todos os trabalhadores, a
fim de permitir que o Estado brasileiro proporcione aos
seus cidados uma melhor estrutura para a garantia da
vida e de sua condio social. O direito de acumular patrimnio, ter acesso educao, sade, alimentao,
ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia,
assistncia aos desamparados etc., inerente do cidado porque o homem um ser poltico7, cujo objetivo
viver harmonicamente em sociedade, desenvolvendo
meios e formas passveis de viver bem com sua famlia
e em coletividade.
LUNARDI, Alexandre. A funo social do direito a lazer nas relaes de trabalho. So Paulo: Editora LTr, p. 16.
DE MASI, Domenico. O cio criativo: entrevista a Maria Serena Palieri. Traduo de La Manzi. 5 edio. Rio de Janeiro: Editora Sextante, 2000, p. 322, para quem os
indivduos precisam ser educados para o cio, proporcionando-lhes mtodos de escolha de lugares para repousar, para se distrair e para se divertir, mediante ensinamento
aos jovens nos meandros do trabalho e dos lazeres possveis (pp. 525-326).
6
REQUIXA, Renato. O lazer no Brasil. So Paulo: Editora Brasiliense, 1977, p. 67.
7
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Poltica, Livro I, traduo do grego, introduo e notas por Mrio da Gama Kury. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 4 edio,
2001, Livro VI, 1141b, p. 120.
8
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 6 edio. So Paulo: Editora Max Limonad, 2004, pp. 60-62. Para CHEMIN, Beatris Francisca. Lazer e constituio: uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. 1 edio, 2 tiragem. Curitiba: Juru Editora, 2003, pp. 88-91, a Constituio
Federal essencialmente uma Carta do Estado Social, trazendo em sua essncia o princpio da igualdade.
9
Tem carter principiolgico o direito ao lazer de que trata a Constituio Federal porque fixa uma diretriz para que leis especiais tratem do tema. O contedo normativo de
uma lei principiolgica o gene da qualidade e no da quantidade, como ocorre com uma lei geral, segundo NERY, Rosa Maria de Andrade, em: Introduo ao pensamento
jurdico e teoria geral do direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 234.
4
5
76
Direito Imobilirio
Para Alexandre Lunardi, apesar da similitude, o direito do trabalho e o direito ao lazer no podem e no
devem ser confundidos, devendo ser tratados dentro de
um contexto de complementariedade, haja vista que,
desta forma, haveria uma ampliao do escopo j tutelado pelo direito do trabalho, considerando que os
fundamentos que justificam e asseguram a limitao do
tempo de trabalho encontram amparo e proteo para o
direito ao lazer10.
O direito ao lazer ganha destaque medida que permite que, nos perodos de tempo livre, o cidado desfrute do no-trabalho, exercendo as atividades que lhe
aprazem, repousando no seio da famlia e no ambiente
entre amigos, consumindo bens e servios, de forma que
a economia, ainda que, de forma indireta, se mantenha
hgida e produtiva. no tempo livre que o indivduo
exerce os outros direitos fundamentais que lhe foram
conferidos constitucionalmente, tais como: a realizao
de cursos, a prtica de esportes, a realizao de viagens,
o descanso com a famlia, os cuidados com a sade.
Dentro de um Estado Democrtico de Direito, como
o vigente no Brasil, o direito ao lazer deve ser contextualizado de forma a assegurar aos seus integrantes o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista, desnuda de preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
externa, com a soluo pacfica das controvrsias.
Por outro lado, no se pode perder de vista que a todo
conjunto de direitos existem contrapartidas de deveres
e metas que devem ser executadas para a realizao dos
objetivos ento traados como propsito finalstico para
a edificao de uma sociedade que busca promover o
bem comum, livre, justa e solidria, estruturada margem da pobreza e da desigualdade social em mbito nacional, desprovida de preconceito racial, de cor, origem,
sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao
(art. 3, da CF).
Falar em direito ao lazer implica obrigatoriamente em falar de descanso, assim considerado como uma
ocupao despida de qualquer tipo de imposio e
agradvel, cujo pice maior ao cidado encontrar um
equilbrio eficaz e restaurador sua estrutura biopsquica e sua integrao social. Nesse cenrio, o descanso implica em um complexo de atividades nas quais
o indivduo usufrui seu tempo livre para o lazer, a prtica de esportes, atividades culturais e conquista de novos conhecimentos.
O lazer um conjunto pluralstico de atividades que
visa atender (i) a necessidade de libertao, porque
permite que o indivduo escolha livremente sua ativi-
LUNARDI, Alexandre, ob. cit., p. 27, citando Arnaldo Sussekind, leciona que os fundamentos que limitam o tempo de trabalho so de natureza biolgica, logrados fadiga;
de carter social, para proporcionar ao trabalhador o direito de participar de atividades recreativas, culturais ou fsicas, propiciando uma maior convivncia familiar e o
ganho de novos conhecimentos; de ordem econmica, uma vez que minimiza o desemprego, porquanto o trabalhador, ao estar mais descansado, aumenta sua produtividade e
o mantm dentro da populao economicamente ativa.
11
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 15 edio, revista e atualizada. So Paulo: Editora Saraiva,1998, p. 653.
CAMARGO, Luiz O. Lima. O que lazer. 1 reimpresso da 3 edio de 1992, Coleo Primeiros Passos, n.172. So Paulo: Editora Brasiliense, 1999, p. 12, propala que o
lazer traz sempre uma situao de liberao das obrigaes do indivduo, porque tem como alvo a compensao ou substituio de algum esforo imposto pela vida social,
acrescentando que o turismo a atividade de lazer que mais traz ansiedade e expectativa aos indivduos, porque proporciona a estes o conhecimento de novo lugares e alterao
da rotina (pp.26-27).
10
77
OPINIO JURDICA 2
Desenvolvimento Imobilirio
e atravs do trabalho o indivduo pode desfrutar de lazer e do lazer-aquisitivo, possvel inferir que medida que ele possa adquirir uma
DUMAZEDIER, Joffre, ob. cit., pp. 44 e 58-59. Hodiernamente o conceito de lazer resultante da luta dos trabalhadores por uma carga-horria de trabalho compatvel
com a possibilidade de o trabalhador poder usufruir de seu tempo livre, especialmente considerando que no incio da era industrial o tempo de lazer no se coadunava com a
estrutura do capitalismo ento vigente. Para CAMARGO, Luiz O. Lima, ob. cit., p. 49, o lazer foi beneficiado pela reduo da jornada de trabalho, podendo-se dizer que um
produto do trabalho.
13
CAMARGO, Luiz O. Lima, ob. cit., p. 61. Em sintonia com essa posio, MARCELLINO, Nelson Carvalho. Estudos do lazer uma introduo. Campinas: Editora Autores
Associados, 1996, p. 21, assevera que as pesquisas do conta de que a maior parte do tempo livre usufruda dentro dos prprios lares o que propicia a criao de um pblico
cativo de televiso e, segundo nosso sentir, atualmente tambm de internet, considerando que segundo pesquisa IBOPE/Nielsen, o Brasil o pas no mundo que as pessoas
mais navegam na internet. Segundo a pesquisa, divulgada no ano de 2010, os ento 67,7 milhes de internautas brasileiros dispendem em mdia 45h/ms na web, o que significa
dizer 1h30/dia (Jornal Folha de So Paulo de 14.08.2010, Caderno de Tecnologia, site acessado aos 14.01.13, s 1h04, http://www1.folha.uol.com.br/tec/781897-brasil-e-o-pais-que-passa-mais-tempo-na-internet-diz-ibope.shtml);
14
MARCELLINO, Nelson Carvalho; BARBOSA, Felipe Soligo; MARIANO, Stphanie Helena; SILVA, Alice da; FERNANDES, rica Aparecida de Oliveira Fernande., Espaos e equipamentos de lazer em regio metropolitana: o caso da RMC - Regio Metropolitana de Campinas. Curitiba: Opus Print Editora, 2007, pp 18-27, afirmam que em razo da ineficincia do Poder Pblico, o lazer ganhou contornos de mercadoria para a iniciativa privada, trazendo como exemplo os condomnios nos quais os empreendedores
vendem aos consumidores a iluso do lar, doce lar, do cantinho de sonho e do refgio do guerreiro, promovendo situaes de excluso social.
15
BECKERS, Theodorus, O capital humano no lazer, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA,
2000 (pp.254-255).
12
78
Direito Imobilirio
Concluso
Referncias Bibliogrficas
ARISTTELES. tica a Nicmacos, Poltica, Livro I,
traduo do grego. Introduo e notas, Mrio da Gama Kury.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001. 4 edio.
BECKERS, Theodorus. O capital humano no lazer. Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society. Obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000.
CAMARGO, Luiz O. Lima, O que lazer, 1 reimpresso da 3 edio de 1992, Paulo, 1999.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Dogmtica de
direitos fundamentais e direitos privados, constituio,
direitos fundamentais e direitos privados, organizador
Ingo Wolfgang Sarlet, 2 edio revista e ampliada. Porto
Alegre: Livraria Revista do Advogado Editora, 2006.
CASTILHO, Ricardo dos Santos. Fases, geraes ou
dimenses de direitos fundamentais e o estado democrtico de direito. Pensamento Jurdico: Revista do Curso de
Mestrado e Doutorado da Faculdade Autnoma de Direito
FADISP, Lex Magister, ano 1, n. 2, jul./dez.2011.
CHEMIN, Beatris Francisca. Lazer e constituio:
uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. 1 edio, 2 tiragem. Curitiba: Juru
Editora, 2003.
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180. Para a autora o urbanismo moderno conferiu cidades as funes de lazer, moradia, trabalho e circulao, alertando, entretanto, que as trs primeiras funes acabaram
por ficar circunscritas a espaos privados, s remanescendo a circulao como uma funo de dimenso pblica, concluindo que lazer encarnado na cidade uma importante
ferramenta de anti-excluso social (pp.182 e 184).
17
ORTEGA, Graciela Uribe, Identidade cultural, territrio e lazer, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA,
2000, pp. 169-170.
18
SANTOS, Milton, Lazer popular e gerao de empregos, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000,
pp. 32-33, lembra que o sonho secular da humanidade est ligado capacidade do ser humano entender para fora das fronteiras, enriquecendo-se pelo intercmbio, regada
de mais informao, conhecimento, cultura, descanso, lazer (no sentido genrico), proporcionando uma vida com mais qualidade, culminado em uma plenitude existencial.
16
79
OPINIO JURDICA 2
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Direito Imobilirio
Osrio, in Compromisso de Compra e Venda, 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2013, pg. 21).
Orlando Gomes, h muito tempo, j defendia a autonomia da promessa irretratvel de venda:
Distinguindo lucidamente esse negcio jurdico da promessa de venda que se conclui sob a forma
de contrato preliminar prprio, dever-se-ia admitir que quando o instrumento da promessa encerrasse todos os elementos da compra e venda constituiria ttulo hbil transferncia do domnio mediante
sua transcrio e a do documento de quitao ao
promitente-comprador, se esta no constasse da
promessa escrita (Direitos Reais, 7 ed. - Rio de
Janeiro: Edit. Forense, 1980, pg. 325).
Para o ilustre civilista, o compromisso, com essas
caractersticas, no contrato preliminar, mas contrato tpico pelo qual as partes se obrigam reciprocamente
a tornar eficaz a compra e venda de um bem imvel,
mediante a reproduo do consentimento no ttulo hbil (idem, pg. 326).
Essa doutrina foi acatada parcialmente pelo legislador no 6, do art. 26, da Lei 6.766/79, inserido pela
Lei 9.785/99, mas sofreu duro golpe logo depois, no
Cdigo Civil de 2002, que tratou especificamente do
compromisso de compra e venda em dois artigos. Jos
Osrio considerou-o um retrocesso (ob. cit., pg. 337).
O Cdigo Civil manteve praticamente a mesma disciplina que vinha do Decreto-lei 58/37. O direito real
que o Registro de Imveis atribui o direito aquisio
do imvel. direito real porque a lei diz que , mas tem
todas as caractersticas de direito pessoal:
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada
por instrumento pblico ou particular, e registrada no
Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente
comprador direito real aquisio do imvel.
81
OPINIO JURDICA 2
O artigo seguinte refora o que foi dito. O promitente comprador exerce seu direito em face do proprietrio,
seja ele quem for:
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de
terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel.
O Cdigo no acolheu a teoria do esvaziamento paulatino do direito de propriedade medida que as prestaes so pagas. Permite que o promitente comprador
transfira a outrem a propriedade, a despeito do registro
do compromisso. Evidentemente, junto, transfere seu
crdito e a obrigao de outorga da escritura definitiva.
Mas a escritura definitiva indispensvel para o promitente comprador adquirir a propriedade. Se houver
recusa do proprietrio, o ttulo poder ser substitudo
pela adjudicao judicial (o legislador foi to descuidado que nem se lembrou dos ento vigentes artigos 639 e
640 do Cdigo de Processo Civil, que hoje correspondem aos artigos 466-A e 466-B).
Bem, com esse tratamento dado ao compromisso
pelo Cdigo Civil, teoricamente, teria diminudo sensivelmente o campo de aplicao do 6, do art. 26, da
Lei 6.766/79.
A regra continua sendo: o ttulo formal hbil para
o Registro de Imveis o instrumento do contrato de
compra e venda, particular ou pblico, dependendo do
valor do objeto, de acordo com o art. 108 do Cdigo
Civil. o que prev a Lei de Registros Pblicos, no art.
167, I, 29, c.c. art. 221, I e II.
O 6, do art. 26, da Lei 6.766, , portanto, exceo.
Ele no diz que o contrato de compromisso ttulo
causal da transferncia da propriedade. Diz apenas que
seu instrumento vale como ttulo para o registro da propriedade, se provada a quitao.
A disposio em comento , deveras, excepcional.
De passagem, convm lembrar que a norma do 6
j estava na lei, desde a promulgao, mas aplicvel somente aos loteamentos registrados, mas no executados
pelo loteador, e regularizados pela Prefeitura (art. 41).
A regra geral continua em vigor, isto , o negcio
causal da transferncia onerosa da propriedade a compra e venda. Isso afastaria, num primeiro ataque, a interpretao literal do 6, fora do contexto. Em princpio,
nada autorizaria a afirmao de que, sempre, o compromisso de compra e venda quitado vale como ttulo para
o registro da propriedade imvel.
Tratemos ento de delimitar o campo de atuao
da exceo.
Chama a ateno, na leitura do 6, a limitao do
objeto da propriedade que se registra com o compromisso quitado. propriedade do lote que se refere o
dispositivo. No se fala em imvel, mas em lote, que a
mesma lei define como sendo o produto da subdiviso
de uma gleba, na forma de loteamento, ou desmembramento ( 1 e 2, do art. 2).
A palavra lote, que, no Houaiss (Dicionrio eletrni82
Direito Imobilirio
OPINIO JURDICA 2
Imveis, pelo menos no Estado de So Paulo, o contrato de compromisso de imvel objeto de qualquer loteamento ou desmembramento, acompanhado da prova de
quitao, instrumento hbil para o registro da propriedade em nome do adquirente.
O 6 tambm menciona as cesses e promessas de
cesso, mas, evidentemente, h de ser observada a continuidade dos negcios. A promessa de cesso dos direitos de promitente comprador s valer como ttulo para
registro da propriedade do lote quando acompanhada
da prova de quitao, que a transforma em cesso. E
acompanhada tambm do compromisso, cujos direitos
foram prometidos e cedidos. Deve ser assim porque a
promessa de cesso e a cesso no so contratos dos
quais participe o proprietrio. A continuidade exige o
contrato do loteador com o promitente comprador, e o
deste com o cessionrio.
possvel que a interpretao do 6 seja ainda
mais extensiva?
Parece que sim, at porque no h motivo para no
se estender o campo de atuao do 6, de forma a alcanar os lotes de loteamentos no registrados, mas regularizados. Afinal de contas, tudo o que foi dito para os
loteamentos regulares vale para os regularizados.
Com tanta liberdade de interpretao, por que no se
estende ainda mais a eficcia da norma, dispensando de
vez, e sempre, a escritura definitiva?
No falta muito, ou no falta nada.
Em deciso recente, o juiz da 1 Vara de Registros
Pblicos de So Paulo, o culto Dr. Josu Modesto Passos, decidiu pela aplicao do 6 a contrato de compromisso de imvel no loteado, mesmo reconhecendo
que nosso sistema no prescinde do negcio jurdico
causal para a transmisso da propriedade. O imvel fora
desmembrado de outro, mas sem sujeio do parcelamento Lei 6.766. Eis a fundamentao da sentena:
... 5. Em que pesem as razes do 1 RISP (fls.
04-06), no caso de dispensar a escritura pblica
de compra e venda sempre que houver compromisso de compra e venda celebrado mediante escritura
pblica e prova de adimplemento de preo e de tributos, porque legem habemus em sentido contrrio:
com efeito, a Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973
- LRP/1973, arts. 167, I, 29, e 221, I-V, exigem ttulo
(a compra e venda) e ttulo formal (e. g., escritura
pblica) para que em tal caso o registro - que causal - opere a transmisso de domnio.
5.1. Note-se que mesmo em sistema jurdico que
admite o negcio jurdico jri-real abstrato, como o
alemo (Cdigo Civil alemo, 873 e 925), preciso que esse negcio jurdico, abstrato embora, exista,
valha e seja eficaz, e seja celebrado por ato pblico,
ou seja, por escritura pblica (para a compra e ven-
84
Direito Imobilirio
Introduo
alcanaram os resultados desejados, especialmente porque a falta de uma administrao profissional e competente, centralizada, com definies estratgicas voltadas para o incremento do todo e no para o individual,
fizeram com que os proprietrios das lojas realizassem
locaes independentes, para atividades eventualmente
indesejveis, por preos marginais, gerando canibalismo e autofagia, o que causou o insucesso dos shopping
centers assim constitudos.
Nos casos dos malls implantados nos primeiros lanamentos imobilirios dos condomnios multiuso, possivelmente no se atentando que os modelos antecedentes apresentaram falhas, situao semelhante ocorrera.
As lojas foram comercializadas para vrios proprietrios, que as receberam, muitas delas at com destinao
especfica, impedindo locaes indesejveis, mas no
tiveram condies de loc-las a contento, gerando malls
quase desrticos, com altas taxas de vacncia, causando
sria insatisfao aos compradores, alm de quebrar a
esperada conjugao de atividades mistas que convergiriam para um ambiente condominial promissor.
Nesse contexto, de suma importncia que o empreendedor que busca alienar as unidades autnomas
em malls avalie no apenas o contexto arquitetnico,
mas, principalmente, econmico, criando condies comerciais e jurdicas que permitam o sucesso de ocupao desses centros comerciais, que podero ser promissores investimentos para o futuro.
Cumpre tambm avaliar, no que tange s relaes
locatcias mantidas entre locadores e lojistas, quais normas devero ser aplicadas, ou seja, as normas gerais da
Lei do Inquilinato ou o regime especial constante do artigo 54 da Lei do Inquilinato, que disciplina as locaes
em shopping center.
igualmente relevante estabelecer critrio de repartio de despesas que reflita as que foram efetivamente realizadas de cada loja, baseando-se, portanto,
no sempre almejado critrio de repartio das despesas com base na efetiva utilizao, de modo que no
Cynthia Augusta Poleto Aleixo, Edifcios e Galerias Comerciais. Arquitetura e Comrcio na cidade de So Paulo, anos 50 e 60, p. 43.
85
OPINIO JURDICA 2
a) que o fim a que se destinam as unidades autnomas o hoteleiro, no lhes podendo ser dada outra
utilizao, a no ser que, por deciso unnime de todos os condminos (vide o art. 1.351 do Cdigo Civil),
haja a possibilidade legal, junto aos rgos pblicos
competentes, de alterar tal destinao;
b) que, em razo daquele fim, fique expressamente declarado que os condminos titulares das unidades autnomas, ao adquiri-las, pretendem alcanar
a realizao daquele objetivo, mediante a obteno
de resultados, ainda que eventual e episodicamente
negativos, decorrentes do desenvolvimento da atividade de explorao hoteleira de ditas unidades, de
acordo com a forma legal prevista e delineada na
prpria Conveno;
c) que as partes de propriedade e uso coletivo
sero sempre destinadas a satisfazer a finalidade
hoteleira do edifcio; e,
d) que as disposies sobre uso, manuteno,
conservao e substituio dos bens existentes nas
partes comuns do edifcio se aplicaro, tambm, aos
bens que guarnecem as unidades autnomas, pois
todos esses bens sero de propriedade coletiva4.
Ainda, relevante para o presente estudo salientar:
Os condminos titulares das unidades autnomas de um edifcio de hotel submetido ao regime do
condomnio especial integraro necessariamente
a relao conjunta de locao. Na Conveno de
Condomnio dever estar prevista essa integrao
necessria, pois, se assim no for, o sistema perder
a sua unidade. Por isso que tais regras disciplinadoras dessa relao locatcia devero estar presentes na Conveno, e s podero ser alteradas por
deciso qualificada de no mnimo 2/3 dos votos da
totalidade dos condminos, e, ainda, assim, no que
respeita aos aspectos apenas relacionados com a
relao locatcia em si (forma de apurao do aluguel, seus parmetros de fixao, prazo locatcio,
prestao de contas, resciso e substituio da empresa locatria etc.), no podendo ser alvo de modificao a supresso do sistema, a no ser, a meu ver,
pela deciso unnime dos condminos, pois aquele
sistema conjunto de locao foi a forma eleita para
se atingir o fim a que se destinam as unidades autnomas, isto , a obteno do rendimento locatcio
decorrente da explorao hoteleira das unidades
assim locadas5.
E, mais especificamente do direito de propriedade,
no que concerne ao uso, fruio e disposio do
imvel, restringidos pela norma convencional, inclusive
quanto forma de fruir do bem:
TJ/SP, 7 Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel n 994.01.001894-8, Rel. Des. Dimas Carneiro, j. 11.08.2010, entre outros.
MASAGO, Roberto Penteado. O Condomnio Edilcio aplicado aos Empreendimentos Hoteleiros, Condohotel, p. 29.
4
MASAGO, Roberto Penteado. O Condomnio Edilcio aplicado aos Empreendimentos Hoteleiros, Condohotel, p. 31.
5
Ibidem, p. 38.
2
3
86
Direito Imobilirio
MASAGO, Roberto Penteado. O Condomnio Edilcio aplicado aos Empreendimentos Hoteleiros, Condohotel, p. 39.
Clusula inserida na Escritura Pblica de Declaraes de Outorga da Nova Instituio e Conveno de Condomnio do Shopping Center Ibirapuera, e de Retificao e
Ratificao, lavrada pelo 9 Cartrio de Notas, no livro 6506, p. 115 e seguintes.
8
SANTOS, Claudio. A locao de espao em Shopping Center, RT 680/9, jun/1992.
9
As expresses unidades autnomas e subcondomnios identificam situaes distintas. Vejamos: possvel ter, em um megacondomnio, unidades autnomas como a unidade
Shopping Center que no subdividida em vrias outras unidades, porque normalmente pertence a apenas um titular(v.g., uma SPE Sociedade de Propsito Especfico,
empreendedora) e sub-condomnios que correspondem a unidades imobilirias que sero subdivididas em unidades autnomas para a alienao no regime da incorporao
imobiliria, como as unidades autnomas comerciais, localizadas nas torres comerciais, as unidades hoteleiras localizadas nas torres hoteleiras, as unidades residenciais a
serem localizadas nas torres residenciais etc.
10
A importncia da conveno de condomnio nestes casos ainda maior, haja vista, por exemplo, que o condomnio possuir um nico sndico geral (artigo 1347, do Cdigo
Civil) e tambm um nico CNPJ/MF junto Secretaria da Receita Federal, mas os sub-condomnios precisaro de autonomia administrativa para decidirem a respeito das
condies de funcionamento prprias da sua finalidade ou destinao e das prprias aquisies de materiais e servios.
6
7
87
OPINIO JURDICA 2
onsoante o artigo 54, Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center,
prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta Lei.
Os locatrios de shopping center, lojistas, celebram com
o empreendedor contrato de shopping center12, que envolve
tanto as obrigaes de pagamento de aluguel e suas variveis
(aluguel percentual, aluguel degrau, aluguel em dobro no
ms de dezembro, entre outras), quanto forma de pagamento das despesas de manuteno e conservao do empreendimento, usualmente denominadas de Coeficiente de Rateio
de Despesas, entre outras peculiaridades, tais como a especificao de uso de energia, ar-condicionado, fiscalizao de
receita para efeito de pagamento do aluguel, a obrigatoriedade de participao na associao de lojistas e contribuir para
o fundo de promoo etc.
Tais condies especiais decorrem de um sistema de mercado peculiar, voltando para a incrementao de comrcio
mediante alta atratividade do consumidor para o ambiente.
Questiona-se, ento, se o mall atenderia s mesmas circuns-
Rubens Carmo Elias Filho, A Conveno de Condomnio e as restries aos direitos dos condminos dela decorrentes, Tese de Doutorado, PUC/SP, 2012, p. 150
A relao entre o lojista e o empreendedor de Shopping Center se desenvolve mediante a assinatura do contrato de locao, regido pelo artigo 54, da Lei do Inquilinato, atravs do qual o lojista aceita todas as condies preestabelecidas na Escritura Declaratria de Normas Gerais e no Regulamento Interno. Esse preceito normativo se equipara a
uma conveno de condomnio, porm sem alcanar a publicidade registrria, alm de definir uma srie de questes contratuais especificas do segmento. Alm disso, comum
a adeso obrigatria Associao de Lojistas, rgo representativo dos lojistas frente ao empreendedor para decises a respeito do fundo de promoes, prestaes de contas,
entre outras finalidades. tambm adotado o Instrumento Particular de Cesso de Direito de Uso, atravs do qual se regulamenta a res sperata, pagamento realizado para a
aquisio do ponto comercial. Quando o Shopping Center constitui unidade autnoma de um condomnio edilcio comum e muito salutar que as regras administrativas, que
antes eram inseridas na Escritura Declaratria de Normas Gerais sejam transferidas para a Conveno de Condomnio.
13
Maria Helena Diniz, Tratado Terico e Prtico dos Contrato, Volume 3, p. 55
14
Caio Mario da Silva Pereira, Shopping Centers-Organizao Econmica e Disciplina Jurdica, p. RT 580/15, fev/1984.
15
No mximo, o proprietrio que desejar usar a loja, dever ter direito de preferncia com outro pretendente locatrio, em igualdade de condies, desde que a destinao por
ele desejada seja admitida pela administrao, porque em consonncia com o tenant mix.
11
12
88
Direito Imobilirio
Neste caso, esses adquirentes devero confiar a administrao de seus imveis a essa empresa, a qual poder desenvolver alguns sistemas de gesto, entre eles, a implementao
de um pool de locaes, de modo que toda a receita lquida
auferida seja distribuda na proporo que for contratualmente
ajustado, ou, ainda, mediante administrao individual, atravs da qual cada adquirente se submeter a um modelo nico
de gesto patrimonial, mas a receita auferida com a sua unidade autnoma levar em considerao exclusivamente a sua
relao com o locatrio especfico, sujeitando-se individualmente ao risco de vacncia e de inadimplncia.
Para o pool de locaes, muito comum a utilizao da
estrutura societria da constituio da sociedade em conta
de participao, de modo que a administradora seja a scia
ostensiva e cada um dos adquirentes seja um scio participante, de modo que, nas relaes locatcias, a sociedade ostensiva conste como locadora dos imveis, porque receber
a posse das unidades dos scios participantes. Nesse sistema,
alm da gesto integrada, os adquirentes tero a vantagem
de minimizar os riscos da vacncia e inadimplncia com os
demais adquirentes.
O sistema de pool de locaes, aparentemente, teria potencial
para ser desenvolvido por outras estruturas negociais, alm da
constituio da sociedade em conta de participao, tais como:
a) associao dos proprietrios; b) constituio de sociedade por
aes; c) consrcio de proprietrios; d) fundo de investimento
imobilirio; e) constituio de condomnio civil.
A constituio de associao sem fins lucrativos, na
forma dos artigos 53 a 61, do Cdigo Civil, no se mostra
adequada, porque, ainda que sejam recolhidos os impostos
incidentes sobre a receita locatcia, no haver condies de
realizar distribuio dos resultados aos associados, dada a
sua natureza no econmica.
A constituio de condomnio civil, com o estabelecimento de composse ou posse em mo comum, ainda que
muito desejvel e compatvel, no se viabiliza, sob o ponto
de vista tributrio, porque a Secretaria da Receita Federal
deixou de emitir CNPJ para esse ente de gesto, apenas para
condomnios edilcios.
O consrcio de proprietrios, na forma dos artigos 278 e
279, da Lei n 6.404/76, no se coaduna a essa atividade, na
medida em que da essncia do consrcio que cada consorciado exercite uma determinada atividade para executar um
determinado empreendimento.
Remanescem, ento, a constituio de sociedade por
aes de capital fechado e a constituio de fundo de investimento imobilirio, duas modalidades bastante interessantes
e atrativas, indiscutivelmente adequadas para a implementao do mall, hipteses em que as locaes sero celebradas
pela S/A ou pelo FII, que podero contar com uma administrao profissional para a gesto do mall. H, contudo, que
se avaliar, sob o ponto de vista comercial, se o adquirente e
o investidor comum se interessam pela aquisio do imvel
propriamente dito ou pela aquisio de aes ou cotas do
fundo de investimento.
sabido que, no que tange venda das unidades, em lanamentos imobilirios em geral, sempre bom contar com
uma estrutura negocial simples e gil, de modo a evitar que
Concluso
nfim, ao longo deste pequeno ensaio sobre o condomall, foi possvel chegar s seguintes concluses:
a) O desenvolvimento do condomall pressupe estabelecer um regime jurdico diferenciado para
a unidade autnoma a ser edificada, de modo a restringir o
contedo do direito de propriedade para que o proprietrio
no possa usar da unidade, mas apenas dela fruir e dispor, em
consonncia com o modelo de administrao especializado
em desenvolvimento, comercializao e implantao de centros comerciais, e, por isso, h a necessidade de se definir critrios especficos, por meio da conveno de condomnio, por
ocasio do registro do memorial de incorporao imobiliria.
b) relevante criar um critrio de rateio de despesas com
base na efetiva utilizao, justo e adequado, no transferindo
para as lojas obrigaes que sejam exclusivamente das demais unidades, evitando que o peso da despesa condominial
inviabilize os resultados econmicos do centro comercial,
que traz benefcios a toda coletividade.
c) A relao entre o lojista e o empreendedor do condomall poder ser regida pelo artigo 54, da Lei do Inquilinato,
desde que o centro comercial apresente caractersticas semelhantes a um shopping center, especialmente atratividade e
identidade que gerem condies de consumo vantajosas para
lojistas e consumidores.
d) Para que o condomall seja administrado de maneira profissional e integrada, necessrio que se estabelea uma relao jurdica entre o condmino e a administradora, mediante
constituio de sociedade em conta de participao, na qual a
administradora seja a scia ostensiva e o proprietrio scio participante, ou atravs de sociedade por aes de capital fechado,
ou, ainda, por meio do fundo de investimento imobilirio.
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89
OPINIO JURDICA 2
... nossos costumes so diferentes dos seus. A viso de suas cidades fere os olhos do homem vermelho. Talvez
seja porque o homem vermelho um selvagem e no compreenda. No h lugar quieto na cidade do homem branco.
Nenhum lugar onde se possa ouvir o desabrochar das flores na primavera ou o bater das asas de um inseto. Mas
talvez porque eu sou um selvagem e no compreenda. O rudo parece somente insultar os ouvidos. E o que resta
da vida se um homem no pode ouvir o canto solitrio de uma ave ou o debate dos sapos ao redor de uma lagoa
noite? Eu sou um homem vermelho e no compreendo ... (Trecho da carta escrita pelo chefe Seattle, em 1854, ao
presidente dos EUA, Franklin Pierce, como resposta proposta de compra de parte das terras de sua tribo).
Introduo
Fundamentao legal
JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 28.
Designa-se assim um conjunto de direitos subjectivos que incidem sobre a prpria pessoa ou sobre alguns fundamentais modos de ser, fsicos ou morais, da personalidade, e
que inerem, portanto, pessoa humana so direitos das pessoas que tutelam bens ou interesses da sua prpria personalidade. PINTO, Paulo Cardoso Correia da Mota. Os
direitos de personalidade no Cdigo Civil de Macau. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, v. 76, p. 205-50, 2000. p. 205.
3
FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade: coordenadas fundamentais. Revista do Advogado, So Paulo, n 38, p. 5-13, dez. 1992. p. 10-11.
4
Lei das Contravenes Penais (Dec.-Lei n 3.688/41):
Perturbao do trabalho ou do sossego alheios
Art. 42 - Perturbar algum, o trabalho ou o sossego alheios:
I - com gritaria ou algazarra;
II - exercendo profisso incmoda ou ruidosa, em desacordo com as prescries legais;
III - abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos;
IV - provocando ou no procurando impedir barulho produzido por animal de que tem guarda:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa.
5
So trs as teorias que buscam regular as relaes de vizinhana:
a) Teoria da proibio dos atos de emulao;
b) Teoria do abuso do direito;
c) Teoria do uso normal da coisa prpria.
MORAN, Maria Regina Pagetti. Excluso do condmino nocivo: teoria, prtica e jurisprudncia. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 140.
1
2
90
Direito Imobilirio
Em maio, compradores de novos apartamentos ganharo mais um aliado contra o barulho de passos ou do arrastar de mveis no andar de cima: entrar em vigor uma
norma da ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas) que define parmetros de isolao acstica para habitaes.
A NBR 15.575 trata primordialmente do desempenho construtivo de edificaes de at cinco pavimentos, mas alguns requisitos podem ser aplicados em edifcios maiores,
destaca Carlos Borges, superintendente do Comit Brasileiro de Construo Civil da ABNT e vice-presidente de tecnologia e qualidade do Secovi-SP (sindicato do setor imobilirio).
o caso do conforto acstico, cujas determinaes independem da altura do prdio. A norma favorece especialmente quem recorre Justia no conflito com um vizinho ou ao
questionar a qualidade construtiva do empreendimento em relao a rudos. Do ponto de vista jurdico, ser uma referncia, antecipa Borges.
Essa referncia falta nas regras que vigoram hoje, frisa Mitsuo Yoshimoto, pesquisador do laboratrio de conforto ambiental do IPT (Instituto de Pesquisas Tecnolgicas do
Estado de So Paulo).
No h um critrio de isolao sonora entre apartamentos, ressalta. Existem a norma de rudo ambiental, n 10.151, referncia da Lei do Silncio e aplicvel no caso de um
bar que faz barulho, e a n 10.152, que trata de conforto acstico para, por exemplo, dormir sossegado, diz.
Por tratar especificamente da isolao sonora das estruturas - como paredes e lajes -, a NBR 15.575 tambm poder ser um diferencial na hora de comprar um imvel, mesmo
na planta. No memorial descritivo, poder constar que aquele empreendimento atende aos critrios da norma, afirma o pesquisador do IPT. VALENTE, Edson. Norma de
rudos para habitao comea a vigorar em maio. Folha de S. Paulo, So Paulo, 28 fev. 2010. Classificados Imveis 1, p. 1.
7
Direitos de vizinhana. No so apenas os que decorrem do CC, mas tambm os provenientes de legislao esparsa de proteo propriedade, inclusive os regulamentos
administrativos (RT 461/89).
9
SILVA, Vinicius Camargo. Direito ao sossego. So Paulo, 2001, 238 p. (Mestrado) Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
- PUC-SP. p. 90.
9
ALVES, Vilson Rodrigues. Uso nocivo da propriedade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. p. 306.
10
Pode-se dizer, enfim, que rudo aquele som que se apresenta entre o limite mnimo no agradvel e suportvel e o limite mximo desagradvel e insuportvel. FRANGETTO, Flavia Witkowski. O direito qualidade sonora. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 5, n 19, p. 157-175, jul./set, 2000. p. 160.
11
Ementa: Direito de vizinhana - Obrigao de no fazer - Obras de construo de Shopping - Multa nica fixada para o caso de descumprimento de deciso concessiva de
antecipao de tutela, consistente na proibio de que as mquinas ou aparelhos utilizados na obra da r operem fora do perodo compreendido entre as 6h00 e 20h00 (art. 369,
IV, do Cdigo de Posturas do Municpio de So Bernardo do Campo) - Pretenso de afastamento da multa ou reduo do seu valor - Hiptese em que deve ser mantida a multa
fixada, levando em conta a capacidade financeira da agravante e a necessidade de estimul-la a cumprir a ordem judicial - Agravo no provido.
(TJSP - 29 Cm. de Dir. Priv. - Ag. de Inst. n 0083821-48.2013.8.26.0000 - So Bernardo do Campo - Rel. Des. Silvia Rocha - Data do julgamento: 05/06/2013).
12
Ementa: Direito de vizinhana - Obrigao de fazer c.c. indenizao por danos morais - Tutela antecipada - Determinao para que a requerida retire das dependncias
internas de sua unidade residencial, no prazo de 48 horas, seu animal de estimao, sob pena de multa diria de R$ - 5.000,00 - Presena dos requisitos legais do artigo 273
do CPC - Fixao de multa em caso de descumprimento da ordem judicial - Cabimento - Valor da multa - Reduo para o valor de R$ -700,00 - Gratuidade - Pedido. - Impossibilidade de exame nesta oportunidade, sob pena de supresso de instncia - Deciso reformada em parte - H laudo do Instituto de Criminalstica demonstrando que o co,
apesar de seu pequeno porte, ao latir produz rudo superior ao tolerado; o latir constante capaz de prejudicar o sossego e a sade da vizinha que reside no apartamento ao
lado. Este problema que aparentemente perdura por mais de um ano, sendo que as reclamaes feitas pelas vias normais ao condomnio no levaram a qualquer soluo.
Presentes tais elementos, razovel privilegiar o direito ao sossego que tem a agravada, mesmo que em prejuzo ao direito de manter co no apartamento, manuteno que
apenas se deve permitir na medida em que no impede os demais condminos de usufruir da tranqilidade a que cada tem direito no interior de seu lar. Mantida a deciso que
manda retirar o co das dependncias internas e externas do apartamento, tambm razovel reduzir a multa diria de R$ 5.000,00 para R$ 700,00, suficiente para que atue
como estmulo para o cumprimento do preceito, sem prejuzo do cumprimento obrigatrio se necessrio (arts. 461 e 799 do CPC). No se conhece do pedido de gratuidade,
para evitar supresso de instncia. - Agravo parcialmente provido, na parte conhecida.
(TJSP - 35 Cm. de Dir. Priv. Ag. de Inst. n 0018484-83.2011.8.26.0000 Araraquara Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho - Data do julgamento: 14/03/2011).
13
Ementa: Direito de vizinhana. Imvel utilizado por igreja para cultos religiosos. Emisso de som em nveis superiores aos legalmente previstos. Falta de acstica adequada.
Perturbao ao sossego e sade do vizinho. Reconhecimento. Procedncia do pedido de indenizao por danos morais. Sentena mantida. Apelao desprovida.
(TJSP - 30 Cm. de Dir. Priv. - Apelao n 0167140-78.2008.8.26.0002 - So Paulo - Rel. Des. Andrade Neto - Data do julgamento: 05/12/2012).
14
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. O problema das perturbaes sonoras nas edificaes urbanas condominiais. Revista do Advogado, So Paulo, n 63, p. 27-39,
jun. 2001.
6
91
OPINIO JURDICA 2
Identificao da ofensa ao
sossego com origem em rudos
Provveis consequncias
dos rudos excessivos
Existe um direito ao silncio, mas com conotao totalmente diferente do presente estudo. Trata-se do direito do preso permanecer calado, garantido pelo art. 5, LXIII, da
Constituio da Repblica, bem como pelo art. 8, g, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica).
16
O cidado tem direito a uma relativa tranqilidade, quer seja em sua residncia, quer seja em seu trabalho... O direito ampara o sossego relativo, ou seja, aquele que se
pode reclamar em circunstncias normais. FRAGOSO, Rui Celso Reali. Direito ao sossego. FMU/Direito. Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas
Unidas, So Paulo, v. 1, n 1, p. 227-37, abr. 1986. p. 229.
17
Interpretado, nessa matria, prevalece o critrio da normalidade cuja formulao se deve a IHERING e RIPERT. Somente o incmodo anormal, intolervel reprimvel, como
tem entendido a jurisprudncia. CHAVES, Antnio. Direito de vizinhana: uso nocivo da propriedade. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 45, n 237, p. 137-53, jul. 1997. p. 137.
18
ALVES, Vilson Rodrigues. Ob. cit. p. 305-306.
19
Ementa: APELAO. Interdio de uso de imvel e danos morais. Restaurante. Zona residencial incompatvel (xZ.l) com o comrcio explorado (C.2). Fechamento do
estabelecimento deferido via liminar em ao cautelar e posterior cassao do alvar de funcionamento pela Administrao Municipal. Perturbao causada vizinhana pelo
excesso de barulho e funcionamento em horrio imprprio. Sentena de improcedncia. Recurso dos autores a que se d provimento parcial para condenar a Administrao Pblica municipal em obrigao de fazer e no fazer e os demais rus em indenizao por dano moral. Sentena parcialmente reformada para esse fim. Recurso provido em parte.
(TJSP - 9 Cm. de Dir. Pb. - Apelao n 994.07.051464-5 - So Paulo - Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu - Julgado em 24/11/2010).
20
Neste particular diz a NBR 10.151 da ABNT, que pode ser adotado como parmetro para a elaborao de leis municipais ou dos regimentos internos dos condomnios:
6.2.2 Os limites de horrio para o perodo diurno e noturno da tabela 1 podem ser definidos pelas autoridades de acordo com os hbitos da populao. Porm, o perodo
noturno no deve comear depois das 22 h e no deve terminar antes das 7 h do dia seguinte. Se o dia seguinte for domingo ou feriado o trmino do perodo noturno no deve
ser antes das 9 h.
Nos limites do Municpio de So Paulo a Lei n 11.804/95 que aborda o assunto, da forma seguinte:
Art. 2 (...)
II Os perodos de emisso de rudos, compreendidos para o perodo diurno, o horrio das 6:00 s 20:00 horas e para o perodo noturno, o horrio das 20:00 s 6:00 horas.
21
Ementa: DIREITO DE VIZINHANA - OBRIGAO DE NO FAZER - Excesso de rudos provocado pelo Hospital na prestao de servios durante repouso noturno dos
condminos - Aplicao da teoria da pr-ocupao - Localizao de ambas as partes em regio central do municpio sujeita emisso de rudos de vrias origens, tais como
trnsito, servios de abastecimento noturno, coleta de resduos pela Prefeitura, servios de ambulncia - Dano Moral afastado - Inteligncia do art. 333, inc. I do CPC - Sentena de improcedncia mantida - Recurso desprovido.
(TJSP - 27 Cm. de Dir. Priv. - Apel. Cvel n 0110174-24.2010.8.26.0100 - So Paulo - Rel. Des. Claudio Hamilton - Data do julgamento: 03/09/2013).
22 NBR 10152 ABNT
Tabela 1 Valores dB (A) e NC
Residncias
dB(A)
NC
Dormitrios
35-45
30-40
Salas de estar
40-50
35-45
15
Ementa: Direito de vizinhana. Salo de festas. Barulho excessivo proveniente do som, durante a realizao das festas. Perturbao do sossego dos vizinhos. Sentena reformada - Os laudos periciais do Instituto de Criminalstica comprovaram que os nveis de presso sonora emanados do salo de festas da requerida, esto acima dos limites permitidos para o local. Uma vez configurada a interferncia sonora prejudicial, que atinge o sossego da vizinhana, necessria a adequao acstica no salo de festas, para que
os nveis de presso sonora permaneam nos limites estabelecidos pela Resoluo 001/90 do CONAMA, bem como da NBR 10.151 e NBR 10.152, da ABNT. Recurso provido.
(TJSP - 35 Cm. de Dir. Priv. - Apelao n 000861839.2005.8.26.0072 - Bebedouro - Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho - Data do julgamento: 12/11/2012).
24
Os rudos causam, principalmente, a fadiga auditiva aumento temporal do limite de audibilidade devido a um estmulo imediatamente precedente e o encobrimento
diminuio da percepo auditiva, ou da audibilidade, de um rudo sobre os efeitos de outros, que se superpem ao anterior, assim como a surdez profissional e os traumatismos
acsticos leses do sistema auditivo caracterizadas pela perda irreversvel da sensibilidade auditiva, embora no-evolutiva, isso de acordo com estudos tcnicos.
Ainda: alteraes do ritmo cardaco, da tenso arterial, do sistema respiratrio, com atingimento do sono e provocao de dores de cabea, estresse, perda de apetite, molstias,
angstias e alteraes psquicas perniciosas sade humana. ALVES, Vilson Rodrigues. Ob. cit. p. 312.
23
92
Direito Imobilirio
o variados os meios para o resguardo do direito ao sossego no condomnio edilcio. Naturalmente, surgindo o problema, o sndico (representante legal condomnio) tentar solucion-lo no
prprio mbito do condomnio, por meio do exerccio do
poder que a lei lhe confere (art. 1.348 do Cdigo Civil,
bem como disposies pertinentes da Conveno do Condomnio e do Regimento Interno27), isto , o legislador,
atento questo, buscou dar ao condomnio alguns expedientes para o seu efetivo controle. Consta dos arts. 1.336
e 1.337 do Cdigo Civil uma escala crescente de multas
pecunirias que podero ser aplicadas aos infratores das
93
OPINIO JURDICA 2
No s o proprietrio mas o prprio inquilino de um imvel tem o direito de impedir o mau uso da propriedade vizinha. FRAGOSO, Rui Celso Reali. Ob. cit. p. 230.
Os meios processuais destinados a impedir o mau uso da propriedade vizinha so: a) interdito proibitrio, nos caso de posse ameaada; b) ao cominatria art. 275, II, d,
g, e j, do CPC; c) ao de nunciao de obra nova arts. 934 e segs. do CPC; d) ao demolitria arts. 934 e segs. do CPC (para Pontes de Miranda, art. 275, II, j, do CPC);
e) aes de construo e conservao de tapumes divisrios art. 275, II, g, do CPC. CAHALI, Yussef Said (Coord.). Posse e propriedade. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 359.
35
O legislador de 1916 tinha em vista eventos como emisso habitual de fumaas, calor de fornos, mau odor de fossas, rudos excessivos etc., males que atualmente melhor
se resolvem pela interveno jurisdicional sob o procedimento (sumarssimo) dos Juizados Especiais. Em assim no ocorrendo, melhor o procedimento ordinrio com preceito
cominatrio (a antiga actio damni infecti), em face da quase certa necessidade de percia especializada para comprovar o nvel de decibis da msica da casa de diverses ou
dos rudos da oficina de consertos vizinha, a intensidade do fumo ou poluio provindos do estabelecimento industrial e assim por diante. CARNEIRO, Athos Gusmo. Do rito
sumarssimo na reforma do Cdigo de Processo Civil : Lei 9.245, de 26-12-1995. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 40.
36
O locatrio que faz mau uso da coisa locada, como, por exemplo, no observando normas do condomnio relativas ao silncio, provocando algazarras e barulho excessivo,
est sujeito a ser despejado por infrao contratual. FREITAS, Gilberto Passos. Aspectos legais da poluio sonora. So Paulo, 2000, 313 p. (Mestrado) Programa de
Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP. p. 97.
33
34
94
Direito Imobilirio
(11) 5591-1281/1283
www.ampliar.org.br
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OPINIO JURDICA 2
Introduo
Direito Imobilirio
tica adotada pelo Estado, o investimento ou a aquisio de imveis para moradia so caractersticas
facilmente destacveis no povo brasileiro. Dessa
forma, a influncia de uma poltica que consolidou
o sonho da casa prpria expandiu-se pelo pas.
(ASSUNO, 2004, s/p.)
Nessa breve introduo, assumir o carter patrimonialista que se irradiou desde os primrdios na sociedade brasileira, significa chancelar a preferncia nacional
pelas propriedades imobilirias como investimento e as
consequncias que influenciaram toda a cadeia produtiva imobiliria.
Um fenmeno interessante foi identificado no Brasil, afirma o urbanista Reis (2006, p.32), a falta de um
mercado acessvel aplicao das poupanas de pequenos investidores transformou o mercado imobilirio no
principal canal para todos os investimentos imobilirios
de faixas de renda mdia e baixa, convergindo para
que a aplicao nas propriedades imobilirias ficasse
ainda mais concentrada1 e consolidasse os segmentos
formais e informais2. Talvez, a esteja configurada a
gnese da atuao to diversificada no mercado imobilirio, que congrega diversos tamanhos e bolsos (MELLO, 2007, p. 144/148).
Inicialmente, o segmento da administrao de imveis (com recursos escassos) apresentou baixa articulao, contudo, a histria da administrao de propriedades imobilirias organizou-se em forma de associaes
articuladas como o Secovi-SP (68 anos), AABIC (35
anos), enfrentando perodos difceis e repletos de desafios para o mercado empresarial e aprofundando a cada
dia o exerccio da atividade de administrao de condomnios. Assistiu-se concomitantemente institucionalizao crescente das atividades relacionadas com o
segmento imobilirio no pas.
No perodo recente, o assunto condomnio ganhou
espao em todos os mbitos, seja no desenvolvimento e evoluo do instituto, ampliao de seu escopo,
aprofundamento na rea de atuao (MELLO, 2007, p.
13-14). Acrescente-se a isso uma tendncia complexificao e especializao na prestao de servios3(GEBARA, 2009, p. 34) que cresce a cada ano e a cada legislao ou regulamento relativo aos empreendimentos.
Ao mesmo tempo, medida que a gesto de proprie-
Profissionalizao a evidncia
de mais uma etapa
A distoro, caracterstica tpica do subdesenvolvimento, como consequncia maior inflacionou os preos dos terrenos e dos imveis (em todas as localidades).
O mercado informal definido como aquele em que se prolifera o exerccio das atividades informais, no caso das lajes de favela, cuja titularidade jurdica no regular. Onde
h o exerccio da informalidade, verificam-se altos preos, pois vale o pacto entre as partes e no a regulamentao legal (VALOR ECONMICO, 2005). Na prtica nas
locaes em favelas, cortios etc. que se fundamentam na confiana a rentabilidade costuma ser muito mais alta.
3
O Vice Presidente do Secovi, Hubert Gebara (2009, p. 34), ressalta que os clientes das administradoras os condminos desconhecem a complexidade do atendimento e a
pletora dos servios mensais que as prestadoras de servio recebem. Chegam a ultrapassar a ordem de 120 ou 130 itens, conforme os dados citados no ano de 2008 no ENACON. De l para c, certamente o nmero de atividades executadas aumentou.
4
Estilo de viver em condomnios. Est relacionado ao conceito de way of life americano, equivalente ao modo de vida. LISBOA, F. P. in Estudos avanados de direito imobilirio, Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 120.
5
Refere-se s pessoas nascidas e criadas dentro de empreendimentos fechados, citamos os exemplos representativos que marcaram poca: Portal do Morumbi (SP), Alphaville
(SP), Barramares(RJ), Condomnio Nova Ipanema (RJ), Novo Leblon (RJ). (GERAO CONDOMNIO, 5/2/2012).
6
Interessante apontar aqui que o fenmeno gerado pela verticalizao. (ENTRE MUROS... 28/6/2008).
7
O jornal do Estado de S.Paulo, de 10 de julho de 2011 (p.c1/c3), publicou artigo de Rodrigo Brancatelli sob o enfoque da verticalizao, que atinge todo o Pas, sendo que
um em cada dez brasileiros j mora em prdios.
8
Antigamente, os balancetes dos condomnios eram efetuados e distribudos trimestralmente.
9
Terminologia utilizada para as empresas que praticam concorrncia desleal com preos abaixo do custo somente para angariar clientes. O fato tem sido debatido anualmente
nos ENACONs (Encontros Nacional das Administradoras de Condomnios) de 2008 e seguintes.
10
Os paulistanos, em particular, pagam por exclusividade, preos diferenciados (fato que bem explorado pelas empresas pode ser um diferencial na oferta de servios) e consultorias especficas.
1
2
97
OPINIO JURDICA 2
Os ativos imobilirios empresariais so identificados de formas estratgicas, passando a extrair do valor de seus imveis uma receita extra que possibilite a
alavancagem operacional dos negcios de sua prpria
expertise. o incio de um novo perodo.
11
Iniciou o desenvolvimento do famoso edifcio Torre Norte de So Paulo, o CENU. Atua no mercado imobilirio global (EUA, Europa, Amrica Latina). Atua no desenvolvimento imobilirio e incorporao de empreendimentos residenciais e corporativos, com vrios parceiros brasileiros. Disponvel em: <http://www.tishmanspeyer.com/language/
portuguese.aspx>. Acesso em: 21 abr. 2006.
12
De origem e fundao inglesa, concentra sua rea de atuao no fornecimento de servios, que inclui: consultoria e avaliao de imveis, gerenciamento, gerenciamento de
projetos e obras, investimentos imobilirios, hotis, locao, pesquisa, entre outros. Atuao no mercado de locao imobiliria se restringe locao comercial ou segmento
corporativo, denominao usual no mercado. Disponvel em: <http://www.joneslanglasalle.com.br/pt-BR/services/>. Acesso em: 21 abr. 2006.
13
Estabeleceu-se em 1979 no Brasil, atualmente possui 12 departamentos e atuaes em outros Estados, com foco no atendimento de investidores nacionais e internacionais,
incorporadores e construtoras como ocupantes e proprietrios, aquisies, analise de investimentos etc. Disponvel em: http://cbre.com.br/site/institucional/cbre-no-brasil/>.
Acesso em: 01 out.2013.
14
De origem canadense. Inicialmente, sua atuao restringiu-se rea corporativa, passando a atuar posteriormente na rea de locao comercial ou, como j identificado, no
segmento corporativo. Disponvel em: <http://colliersmn.com/prod/cclod.nsf/city/4A4F4B537E5B503585256EAE00769120/$File/Leasing+Guidelines+Brazil+2004.PDF>.
Acesso em: 21 abr. 2006.
15
Facilities um termo de origem americana que significa a administrao e gerenciamento de servios de infraestrutura de uma empresa, empreendimento imobilirio ou
organizao.
16
Associao fundada em 19 de julho de 2004. Disponvel em<http://www.abrafac.com.br/quemsomos.asp>. Acesso em: 22 abr. 2006.
98
Direito Imobilirio
as empresas precisavam acelerar mudanas para acompanhar a evoluo das propriedades imobilirias. As novas
exigncias dos ocupantes internacionais que passam a procurar esse tipo de imvel, a administrao de diferentes
usos no mesmo espao e, sobretudo, a procurar por um padro internacional dos ocupantes, investidores e usurios.
chegada dos novos players influencia a atuao e expanso da rea internacional do Secovi- SP, no ano de 2000, aps o Agreement
(que celebrou o convnio entre as instituies) consolidou-se a parceria internacional com o Institute of Real
Estate Management (IREM)17. A celebrao institucional cria um brao no exterior com um parceiro
representativo nos Estados Unidos e em outros pases,
uma vez que a associao de profissionais possui vrios
captulos internacionais e parceiros.
Na poca, a atuao internacional gerou uma ampla
procura e interesse pelos profissionais da rea. Inmeras pessoas participaram dos cursos de formao profissional que certificava pessoalmente (uma novidade
e tanto para a poca) os profissionais por meio de um
procedimento denominado Application18. Os critrios
da submisso incluam a experincia profissional (determinado nmero de anos conforme a certificao requerida), um portflio de propriedades, cartas de recomendao de concorrentes, dentre outros.
A procura pelas certificaes ARM Accredited Residential Manager e CPM Certified Property Manager que
capacitam os Gerentes de Propriedades19, geraram a instituio do Brazilian Chapter de n 111 em So Paulo, no ano de
2002, em funo do convnio com o Secovi-SP e intensifica
a troca de experincias profissionais internacionais.
Os princpios fundamentais do IREM so trs pilares:
(1) educao e conhecimento; (2) experincia; (3) tica.
Na prtica, baseados em educao continuada, experincia profissional, troca (conexo local, nacional e global) e,
aprofundamento - os membros da associao so incentivados a uma atualizao constante. Quanto tica a essncia da instituio20, esse aspecto fulcral faz com que os
associados sigam e atuem em funo de padres rgidos
de tica. Em situaes excepcionais, o comit analisa caso
a caso e orienta quando o profissional poder ser alertado,
suspenso, advertido e, em ltima instncia at excludo do
quadro de profissionais certificados. Vale ressaltar, que no
O IREM surgiu nos EUA em decorrncia da crise americana de 1929. Havia uma grande quantidade de propriedades imobilirias (que no foram pagas) nas carteiras
dos bancos, que retomaram as hipotecas. Um grupo de profissionais, que buscava trabalhar dentro de princpios ticos e legais criou a associao. O fato demonstra que os
problemas foram similares aos enfrentados aqui. A cada perodo na histria da instituio verifica-se que uma ou outra forma de atuao foi privilegiada. No perodo atual, um
amplo trabalho realizado junto aos congressistas americanos (e h at um encontro anual da associao (em abril) na Capital Washington). Na ocasio, os membros do Irem
visitam os congressistas, agendam reunies, encontros e partilham ativamente do programa (do qual tivemos a oportunidade de participar duas vezes).
18
Nesse processo individualizado, lacrado e sigiloso que vai para os Estados Unidos era necessrio alm da aprovao nos cursos, exames e planos de desenvolvimento de
anlises imobilirias para investimentos de propriedades submeter-se ao Application, que constantemente atualizado.
19
Os profissionais so capacitados a trabalhar com curtos ciclos de vacncia, maior qualidade dos locatrios, programa de reteno de clientes (locatrios), benefcios personalizados e atendimento ao proprietrio, aumento e manuteno do valor do investimento imobilirio, anlise de riscos, problemas legais com o menor risco possvel, dentre outros.
20
No ltimo evento anual de 2013 do IREM assistimos e participamos de um vdeo sobre o tema tica ao redor do mundo (around the world) e os profissionais de Captulos
internacionais destacaram a importncia do tema.
21
Aqui cabe citar e homenagear os membros do Board do Captulo, Marco Gubeissi, Sergio Meira, Geraldo Bernardes, Benedita Alvarenga, Pia Paciello, Guilherme Ribeiro,
dentre outros, incentivadores e partners do Irem como os Presidentes do Secovi Claudio Bernardes, (ex) Joo Crestana, (ex) Romeu Chap Chap, Vice Presidente da rea Hubert
Gebara e o Diretor Caio Calfat, Laerte Temple, dentre tantos outros.
22
Adaptar aos padres e necessidades brasileiros.
17
99
OPINIO JURDICA 2
Desafios e oportunidades
os cursos podero certificar os profissionais no Brasil e nos Estados Unidos, concedendo aos alunos brasileiros a possibilidade de bititularidade: Especialista em Administrao Condominial (eAC) e Accredited Residential Manager (ARM) do IREM (aps o cumprimento dos programas respectivos).
24
Em palestra recente proferida na Conveno Secovi (set./2013), no Brasil, com o ttulo Profile of Property Management in the United States, pela Presidente eleita do Irem
Beth Machen.
23
100
Direito Imobilirio
Faturamento da empresa
Fontes de renda
25
26
101
OPINIO JURDICA 2
associados do Secovi-SP, dos mtodos de gerenciamento de propriedades nos EUA, Europa e sia, elevando
o seu nvel de conhecimento e auxiliando no momento
atual de globalizao dos negcios e aperfeioamento
via profissionalizao contnua.
III - Possvel intercmbio de profissionais brasileiros de empresas associadas ao Secovi SP, dentre outros.
Breves concluses
de propriedades imobilirias, administradores de condomnios responsveis socialmente no uso dos recursos naturais e
comprometidos com as futuras geraes.
Em todos os anos que temos tido a oportunidade de representar o Captulo Brasileiro de n 111, que passou a se
denominar de Captulo de So Paulo de n 111 e, o Secovi-SP nos Estados Unidos (ao longo de seis anos...), graas
ao apoio e incentivo das presidncias e diretorias que possibilitaram a participao nos eventos internacionais, o que
melhor pudemos apurar foi o contato, a troca de experincias, a oportunidade de conviver com membros de pases de
diversas culturas e perceber que a padronizao pode gerar
economia de custos nas empresas (embora cada pas possua
suas particularidades).
O ser humano vive e mora nas propriedades e as pessoas
as administram sobretudo nesse mundo globalizado, onde
culturas diferentes interagem e atuam, preciso ter essa
ideia presente e integrada no mundo dos negcios, principalmente na administrao imobiliria e de condomnios.
A expectativa aqui ter delineado o percurso, a magia e
a fora que nos impulsiona a manter a dedicao voluntria
ao trabalho e influenciar pessoas a buscar as certificaes e
expertise profissional e distino internacional. Alm disso,
a profisso de gestor de propriedades imobilirias oferece
dinamismo, olhar crtico, capacidade de lidar com pessoas,
possibilidades interessantes e uma carreira em ascenso
com muitas oportunidades e sucesso.
Bibliografia
ALVARENGA, Benedita J. et al. Comunicao e gesto
de condomnios: sua importncia e desafios na metrpole
paulistana. (set./2011). Disponvel em: <http://www.lares.org.
br/2011/ images/576-835-1-RV.pdf>. Acesso em: 9 jul. 2013.
ASSUNO, Paulo de. Negcios jesuticos: o cotidiano da administrao dos bens dos bens divinos. So Paulo:
Edusp, 2004.
BRANCATELLI, Rodrigo. Verticalizao atinge todo o
pas de 1 a cada 10 brasileiros j moram em prdio. O Estado
de S.Paulo, 10 jul. 2011, p. c1/c3.
GEBARA, Hubert. Administradoras: guardis dos condomnios. A Gesto do Conhecimento. Compndio 2009. So
Paulo: MCS, 2009.
Institute of Real Estate Management - IREM. Principles of
Real Estate Management, Sixteenth edition, 2011.
LISBOA, F. P. Estudos avanados de direito imobilirio, Rio
de Janeiro: Elsevier, 2014. Coord. AMORIM e ELIAS Filho.
MEYER, Regina Maria Prosperi; GROSTEIN, Marta
Dora; BIDERMAN, Ciro. So Paulo metrpole. So Paulo:
Edusp, 2004.
MELLO, F. P. LISBOA. A transformao da propriedade
imobiliria na cidade de So Paulo no perodo de 1980 a 2005:
o caso dos produtos de locao de uso residencial (2007).
Disponvel em: <http://www.usjt.br/biblioteca/mono_disser/
mono_diss/2007_039_mello.php>. Acesso em: 2 out. 2013.
RUMO maior profissionalizao do mercado imobilirio.
Valor Econmico. So Paulo, n.1346, 15 set. 2005.
102
Direito Imobilirio
mento, deparam com a necessidade de oferecer garantias de que o aluguel ser pago.
Ao tratar das garantias locatcias, a Lei n 8.245, de
18/10/1991 permitiu, no artigo 37, a utilizao de uma
dentre quatro modalidades: cauo; fiana; seguro de
fiana locatcia; ou cesso fiduciria de quotas de fundo
de investimento.
Da cesso fiduciria de quotas de fundo de investimento1, passados nove anos desde a sua incluso dentre as
modalidades, ainda no existe notcia de utilizao no Pas.
Quanto s demais, interessa observar como evoluiu
e se distribui a preferncia da sociedade (vox populi), segundo pesquisa 2 realizada pelo Secovi-SP, na
cidade de So Paulo, considerando somente as locaes residenciais:
Fiana
Cauo
Seguro
Maio/07
51,1%
33,8%
15,1%
Maio/08
51,0%
32,0%
17,0%
Maio/09
49,5%
31,5%
19,0%
Maio/10
48,5%
31,5%
20,0%
Maio/11
50,0%
30,0%
20,0%
Maio/12
47,5%
32,0%
20,5%
Maio/13
48,0%
31,5%
20,5%
Modalidade prevista no inciso IV do artigo 37, acrescido pela Lei n.11.196, de 21/11/2005.
Em www.secovi.com.br
1
2
Jaques Bushatsky
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OPINIO JURDICA 2
3
Projeto de Lei 693, de 1999, do Excelentssimo Deputado Joo Henrique. Ao propor a rejeio (aos 10/05/2012), o relator na Comisso de Constituio, de Justia e de
Cidadania, o Excelentssimo Deputado Larcio Oliveira exps: A extino do fiador, similarmente, nos parece inadequada como forma de beneficiar tanto a categoria
dos locatrios, como a dos locadores (...).
4
So exemplos, dentre tantos que tramitam, os projetos de lei apresentados pelos excelentssimos senhores Parlamentares: 1) 3452-A de 2004, de Almir Moura 2) 1313/2007
CD 13/06/2007, de Jernimo Reis; 3) 987/2011CD 12/04/2011 de Carlos Bezerra; 4) 1358/2011CD 17/05/2011, de Luis Tib; 5) 408/2008SF30/10/2008, de Papalo Paes;
6) PLS N. 297 de 2012, de Blairo Maggi.
5
Dentre eles, relevante a atuao do Incra (Instituto Nacional da Colonizao e da Reforma Agrria).
6
A propsito: o economista e presidente do Instituto de Libertad y Democracia Hernando de Soto Polar, em O Mistrio do Capital.
7
Por exemplo: o Projeto n. 84/2007SF29/05/2007, do Excelentssimo Senador Valdir Raupp e Projeto n 459/2001CD05/04/2001, do Excelentssimo Deputado Alcione
Athayde.
8
Foi o caso da Emenda n 5, afastada na redao de setembro de 2012 do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, que rezava: (...)1. O fiador somente poder ser
executado diretamente aps constitudo em mora por meio de notificao efetivada por oficial de registro de ttulos e documentos do seu domiclio, para cincia prvia do
dbito do afianado.
9
Art. 58 IV, da Lei n. 8.245/91.
10
Provrbios 6:1-5.
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Jaques Bushatsky
Direito Imobilirio
Imune a providncias, registros ou atos dos interessados, a proteo instituda pela Lei n 8.009/90 se estendeu bastante, merc da firme jurisprudncia.
Realmente, ilustra-se, a jurisprudncia j definiu que:
no tem validade a clusula contratual de renncia proteo; a proteo se estende ao imvel pertencente a solteiros, vivos, divorciados ou separados, matria sumulada15, ou nos casos de unio estvel, ampliando-se, por
conseguinte, o conceito de famlia; protege-se o imvel
residencial, mesmo que tenha valor elevado16 (o que, alis,
gera grande estranhamento social, porquanto blindadas estupendas manses em prejuzo dos credores); protege-se
o imvel ainda em construo; prevalece a impenhorabilidade mesmo quando desconsiderada a personalidade
jurdica da empresa de que o proprietrio do imvel
scio, por insolvncia em ao movida com base no Cdigo de Defesa do Consumidor (vale dizer que a proteo ao bem de famlia supera a constitucional proteo
ao consumidor); tambm se protege o imvel em que
resida o scio atingido por desconsiderao da personalidade jurdica da devedora, mesmo que em execuo
decorrente de ao de despejo por falta de pagamento;
impenhorvel o nico imvel residencial do devedor
que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida
com a locao seja revertida para a subsistncia ou a
moradia da sua famlia17.
Em suma: excepcionadas as poucas hipteses previstas na lei, protege-se o bem de famlia qualquer que seja
a situao do devedor, a origem do crdito ou o direito
e a necessidade do credor (invariavelmente submetido
blindagem do patrimnio do devedor); extensa a amplitude do conceito de bem de famlia, a abarcar a quase
totalidade dos imveis residenciais, isto , a esvaziar o
conjunto de bens que poderiam ser penhorados para honrar o compromisso voluntariamente assumido.
Em outras palavras: se o pretendente fiana no
possuir mais um imvel, no haver observadas as
condies econmicas costumeiras das famlias brasileiras - patrimnio real para enfrentar o dbito e tal pretendente no poder ser aceito para garantir a locao.
Esta concluso h de ser lida, logicamente, com a
estatstica inicialmente noticiada: como a metade dos
locatrios residenciais superaria esse entrave?
11
o caso, por exemplo, das incontveis e costumeiras fianas prestadas por pais em favor de filhos ou pelos scios da empresa locatria: que outra modalidade seria
mais fcil, disponvel e barata?
12
Art. 12 da Lei n 8.245/91 na redao dada pela Lei n 12.112, de 09/12/09.
13
Os casos mais constrangedores eram os de pais afianando a locao da nova morada de filho recm-casado e que, aps a separao, via o ex-cnjuge do seu filho
residindo no imvel, com novo companheiro. Se pouco, era desconfortvel a situao do ex-sogro.
14
Art. 40- X, da Lei n 8.245/91.
15
Smula 364, do STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
16
Resp 1320370 / RJ, Relator Ministro Castro Meira, 2 Turma, DJ 05/06/2012 (tratando de uma residncia luxuosa de alto padro - casa situada no bairro do Leblon,
Municpio do Rio de Janeiro/RJ )
17
Smula 486, do STJ.
Jaques Bushatsky
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OPINIO JURDICA 2
escreveu, h muito, o professor Caio Mario da Silva Pereira: O problema habitacional de todos os tempos,
e conseguintemente a disciplina da locao de prdios
urbanos. Agravou-se neste sculo constituindo um dos
mais graves que tm enfrentado o legislador, o economista, o socilogo e o jurista, desde os dias atormentados da I Grande Guerra. (...) Tem o legislador tentado
restaurar a igualdade mediante normao emergencial.
Mas, como a crise no transitria, o equacionamento
em termos temporrios ao invs de lograr a sua cessao tem-na muitas vezes agravado. H um estado de
fato que j se prolonga por tempo extenso, e que se prolongar ainda por muitos anos18.
A locao de imveis urbanos j rendeu vrias normas, sempre em busca da melhor soluo ao anseio
social, destacando-se: o Cdigo Civil de 1916; o Decreto Legislativo n 4.403, de 02/12/1921; o Decreto n
5.617, de 1928; o Decreto n 24.150, de 20/04/1934; o
Decreto-lei n 4.598, de 20/08/1942; a Lei n 6.649, de
1979; a Lei n 8.245, de 18/10/1991; a Lei n 9.256, de
09/01/1996; a Lei n 11.196, de 2005; a Lei n 12.112,
de 2009.
Base legal instituda h mais de duas dcadas e que
ganhou pontuais atualizaes, a Lei n 8.245, de 1991,
consiste a mais equnime norma locatcia, dentre tantas
que j regularam a matria em nosso pas. Corporificou
alentado desenvolvimento jurisprudencial e acuradas
concluses doutrinrias, resultando no diploma que melhor tem funcionado ou, mais exatamente, que melhor
tem permitido a operao das locaes.
Logo, conveniente extremar-se na cautela quanto
regncia desse sensvel segmento socioeconmico, pois
o tema constitui um dos mais graves que tm enfrentado o legislador, o economista, o socilogo e o jurista,
desde os dias atormentados da I Grande Guerra.
Em apertado resumo, portanto: (i) a locao tema
18
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, volume III Contratos (de acordo com o Cdigo Civil de 2002). Revista e atualizada por Regis Fichtner. 1
Edio Eletrnica. Rio de Janeiro. 2003. Captulo XLVIII, item 236.
106
Jaques Bushatsky
Direito Imobilirio
NOSSOS
ARTICULISTAS
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OPINIO JURDICA 2
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Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, mestre e doutor pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo - PUC/SP, onde leciona nos cursos de graduao,
especializao, mestrado e doutorado. Autor de livros e de
vrios artigos jurdicos.
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Juiz de Direito, doutor e mestre pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP, professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie,
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