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EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

PARTIDO ECOLGICO NACIONAL - PEN, partido poltico


com representao no Congresso Nacional, devidamente registrado perante a
Justia Eleitoral, inscrito no CNPJ sob o n 08.950.803/0001-19, com sede a
SHN, Quadra 2, Bl. F, conj. B, sala 1500, Ed. Executive Office Tower, Asa
Norte,

Braslia/DF,

CEP

70.702-000,

e-mail

partidoecologiconacional@gmail.com, representado, na forma do seu Estatuto


Social, por seu Presidente Adilson Barroso do Oliveira, vem presena de Vossa
Excelncia, por intermdio de seus advogados infra-assinados, com instrumento
procuratrio especfico incluso e endereo para intimaes no endereo SHIS,
QL 4, conjunto 1, casa 11, Lago Sul, Braslia/DF, CEp 71.610-215, propor

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR
objetivando:
a)

a declarao de constitucionalidade do artigo 283 do Cdigo de

Processo Penal, reconhecendo-se a legitimidade constitucional da

recente opo do legislador (veiculada na Lei n 12.403, de 2011)


de condicionar o incio do cumprimento da pena de priso ao
trnsito em julgado da sentena penal condenatria;
b)

subsidiariamente, a declarao de que o artigo 283 do Cdigo

de Processo Penal ainda constitucional, (i) enquanto perdurar o


atual estado de coisas inconstitucional que vigora no sistema
prisional brasileiro; ou (ii) at que ocorra o julgamento do mrito da
ADPF n. 347 e se cumpram as providncias que venham a ser
fixadas pelo Supremo Tribunal Federal;
c)

subsidiariamente, a realizao de interpretao conforme a

Constituio do artigo 283 do Cdigo de Processo Penal, para se


determinar

que,

enquanto

perdurar

estado

de

coisa

inconstitucional, na execuo provisria da deciso penal


condenatria de 2 Grau, no se promova a priso do condenado,
mas se apliquem, analogicamente, as medidas alternativas priso
previstas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal;
d)

subsidiariamente, a determinao de que eventual pronncia

de inconstitucionalidade - cujo corolrio permitir a execuo


provisria da deciso penal condenatria de 2 instncia produza
somente efeitos ex nunc, abrangendo apenas (i) as decises
condenatrias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento,
pelo STF, desta ao; (ii) as decises condenatrias relativas a fatos
ocorridos a partir do julgamento, pelo STF, do HC n 126.292.
e) subsidiariamente, caso sejam conferidos efeitos repristinatrios
eventual pronuncia de inconstitucionalidade, reabilitando-se a
incidncia do artigo 637 do Cdigo de Processo Penal aos recursos
que sirvam impugnao de decises que impem pena de priso,
a realizao de interpretao conforme a Constituio desse
preceito (637 do Cdigo de Processo Penal) para se determinar seja

conferido efeito suspensivo aos recursos especiais, a serem


apreciados pelo Superior Tribunal de Justia, negando-se tal efeito
apenas aos recursos extraordinrios, a serem apreciados pelo
Supremo Tribunal Federal.

I. ASPECTOS PROCESSUAIS: LEGITIMIDADE, OBJETO E


CABIMENTO.

I. 1. LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR.

1.

A Constituio Federal prev que os partidos polticos com

representao no Congresso Nacional podem propor ao declaratria de


constitucionalidade (art. 103, inciso VIII). Os partidos polticos so considerados
pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal legitimados universais,
podendo discutir a constitucionalidade de qualquer ato normativo sem que se lhe
exijam a demonstrao de liame entre os objetivos partidrios e o pedido
deduzido no mbito da ao de controle de constitucionalidade.
2.

Como o autor postula, de modo subsidirio, o conhecimento da

presente ao como arguio de descumprimento de preceito fundamental,


cumpre enfatizar que a lei n. 9.882/99, ao regulamentar a ADPF, definiu que so
legitimados para prop-la os mesmos legitimados para a ao direta de
inconstitucionalidade (art. 2o, I), de modo que o partido poltico tambm possui
legitimidade ativa para o seu ajuizamento (art. 103, inciso VIII).
3.

A comprovao da representao parlamentar encontra-se anexa.

I. 2. OBJETO DA ADC. DISPOSITIVO LEGAL QUESTIONADO. A REDAO DO


ARTIGO 283 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL FOI DADA PELA LEI N.

12.403/2011.

4.

O art. 283 do CPP, cuja declarao de constitucionalidade ora se

requer, possui a seguinte redao:


Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada
em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em
virtude de priso temporria ou priso preventiva.
5.

O art. 102, I, a, da Constituio Federal, dispe que compete ao

Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ao direta de


inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. A redao do artigo 283 do
Cdigo de Processo Penal foi dada pela Lei n 12.403, de 2011. Como se trata de
Lei Federal editada posteriormente Constituio de 1988, e o pedido de
declarao de constitucionalidade, a ADC a ao cabvel dentre as que
integram o sistema de controle concentrado de constitucionalidade.

I. 3. EXISTNCIA DE CONTROVRSIA CONSTITUCIONAL RELEVANTE SOBRE A


CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 283 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. A
DECISO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HABEAS CORPUS N 126.292.

6.

A necessidade de declarao de constitucionalidade do artigo 283

do Cdigo de Processo Penal exsurge da controvrsia instaurada em razo da


deciso proferida recentemente por esse e. Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus n 126.292, relatado pelo Ministro Teori Zavascki. Por maioria, o

Supremo Tribunal Federal denegou a ordem pretendida, considerando vlido,


naquele caso, o cumprimento da pena de priso antes do trnsito em julgado da
condenao, alterando jurisprudncia consolidada no mbito da Corte. Dada a
incompatibilidade da deciso tomada em tal julgamento com o disposto
expressamente no art. 283 do CPP o qual determina a necessidade de trnsito
em julgado da condenao para que ocorra o incio do cumprimento da pena de
priso , fica demonstrada a relevncia da controvrsia judicial suscitada na
presente ao declaratria.
7.

Vejamos o percurso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

sobre a matria aps 1988, bem como as alteraes havidas na legislao durante
o perodo, at que se chegasse deciso proferida no Habeas Corpus n 126.292.
8.

A Constituio Federal de 1988, desde que entrou em vigor,

condicionava o estabelecimento definitivo da culpa ao transito em julgado da


sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Tratava-se de importante inovao
em nossa histria constitucional. Nada obstante, nas primeiras oportunidades em
que o STF se manifestou sobre o tema, ainda prevaleceu, data vnia, a chamada
interpretao retrospectiva1, mantendo-se entendimento vigente luz da
Constituio de 1969. Decidiu a Corte que a ausncia do trnsito em julgado no
seria empecilho para o incio do cumprimento da pena. Para a Corte, a presuno
de inocncia no seria ofendida por tal medida:
Habeas Corpus. Alegaes de vcio na intimao do paciente
quanto a sentena condenatria, bem assim de ilegalidade na
expedio de mandado de priso, antes do trnsito em julgado da
deciso. (...). A presuno de inocncia do acusado no impede a
priso antes do trnsito em julgado de deciso condenatria.

A propsito, colha-se a lio de Luis Roberto Barroso: Deve-se rejeitar uma das patologias
cronicas da hermeneutica constitucional brasileira, que e a interpretao retrospectiva, pela
qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas ao reves,
fique to parecido quanto possvel com o antigo. (BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e
Aplicao da Constituio, Rio de Janeiro, Saraiva, 4a ed., 2001, p. 71).
1

Constituio Federal, art. 5., incisos LVII e LXI. Precedentes do


STF. Habeas Corpus indeferido..2
9.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu parmetro

distinto em 2009, com o julgamento do HC n 84.078. A Corte reviu o


entendimento at ento adotado por compreender que a Lei de Execuo Penal
dispunha em contrrio ao que vinha sendo decidido. Na ocasio, consignou ainda
que a nova interpretao afastando a execuo provisria da pena do cenrio
jurdico brasileiro melhor atenderia o texto do art. 5, LVII, da CF/88, que, ao
estabelecer o princpio da presuno de inocncia, refere-se expressamente ao
trnsito em julgado: ninguem ser considerado culpado ate o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. Confira-se, pela relevncia, a ementa
desse significativo precedente:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA
EXECUO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5, LVII, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O
art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no
tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os
autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para
a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a
execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da
sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu,
em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria. 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n.
7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente,
sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637
do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao
somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa,
no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases
processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por
isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de
2

HC 70363, Relator Min. Nri Da Silveira, Segunda Turma, julgado em 08/06/1993, DJ 03-121993. No mesmo sentido: (...) J se firmou nesta Corte o entendimento de que o princpio
constitucional da presuno de inocncia at o trnsito em julgado da sentena condenatria
no bice priso do condenado quando existente apenas, pendente de julgamento, o recurso
especial ou o recurso extraordinrio (ou ambos), por no terem eles efeito suspensivo (assim,
nos HCs 72.102 e 69.039, entre outros). Recurso ordinrio a que se nega provimento. (RHC
80091, Relator Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 25/04/2000, DJ 16-06-2000).

apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa,


caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a
pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso
temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em
matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao,
nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que
EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade,
quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est
querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio
delinqente. 6. A antecipao da execuo penal, ademais de
incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser
justificada em nome da convenincia dos magistrados --- no do
processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem,
os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos
especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos,
alem do que ninguem mais ser preso. Eis o que poderia ser
apontado como incitao jurisprudencia defensiva, que, no
extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias
constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de
funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. 7. No
RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida
a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe
a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas
funes por responderem a processo penal em razo da suposta
prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova
redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o
preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do
art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque --- disse o relator --a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais
hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena,
sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e
antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja
previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da
porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido
do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio
de 1.988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de
antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente
ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o
disposto no preceito constitucional em nome da garantia da
propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da
liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as
elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes
subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos
de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em
objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas
beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art.

1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso


social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias,
as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode
apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de
cada qual. Ordem concedida.3
10.

Pouco tempo depois, em conformidade com a orientao fixada

pelo STF, houve a alterao do art. 283 do CPP, levada a termo por meio da Lei
n 12.403/2011. O artigo antes dispunha: a priso poder ser efetuada em
qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restries relativas
inviolabilidade do domiclio. Em 2011, o dispositivo foi substitudo pelo
seguinte preceito: Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em
decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da
investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso
preventiva.
11.

Depois da edio da Lei n 12.403, em 2011, o STF manteve o

entendimento que havia fixado em 2009, reafirmando, em diversos casos, que a


presuno de inocncia, tal como positivada na Constituio Federal de 1988,
impedia a execuo provisria da sentena penal condenatria:
(...) A PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA
IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE
AQUELE QUE AINDA NO SOFREU CONDENAO PENAL
IRRECORRVEL. - A prerrogativa jurdica da liberdade - que
possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) - no pode
ser ofendida por interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais
que, fundadas em preocupante discurso de contedo autoritrio,
culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de
direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituio
da Repblica, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de
pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, e at que
sobrevenha sentena penal condenatria irrecorrvel, no se revela
possvel - por efeito de insupervel vedao constitucional (CF,
art. 5, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ningum,
absolutamente ningum, pode ser tratado como culpado, qualquer
3

STF, HC 84078, Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 2602-2010.

que seja o ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem
que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada
em julgado. O princpio constitucional do estado de inocncia, tal
como delineado em nosso sistema jurdico, consagra uma regra de
tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se comportar,
em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru,
como se estes j houvessem sido condenados, definitivamente, por
sentena do Poder Judicirio. Precedentes.4
12.

Apesar do novo texto legal expresso (art. 283 do CPP), no incio do

ano de 2016, o STF voltou a alterar seu entendimento, o que ocorreu no


julgamento do Habeas Corpus n 126.292. No referido julgamento, a maioria dos
Ministros votou pela denegao da ordem5, acompanhando o Relator, Ministro
Teori Zavascki. A Corte decidiu, naquele caso concreto, que deveria restaurar o
entendimento anterior ao julgamento do HC 84078, realizado em 2009, e Lei
12.043, que entrou em vigor em 2011. Para a Corte, a execuo provisria de
acrdo penal condenatrio proferido em grau de apelao, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinrio, no compromete o princpio constitucional
da presuno de inocencia.6
13.

Todavia, a retomada do entendimento pretrito do prprio

Supremo Tribunal Federal foi levada a termo sem que a Corte tenha
examinado a constitucionalidade do novo teor do art. 283 do CPP,
introduzido em 2011, o qual estabeleceu a necessidade do trnsito em
julgado da condenao como condio para que tenha lugar o incio do
cumprimento da pena de priso. Ao reabilitar a antiga interpretao, o

STF, HC 93261, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008, DJe226 19-11-2012.
A deciso foi assim ementada: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE INOCNCIA (CF, ART. 5, LVII). SENTENA
PENAL CONDENATRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE
JURISDIO. EXECUO PROVISRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execuo provisria de
acrdo penal condenatrio proferido em grau de apelao, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinrio, no compromete o princpio constitucional da presuno de
inocncia afirmado pelo artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal. 2. Habeas corpus
denegado. (STF, HC 126292, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em
17/02/2016, DJe-100 divulgado 16-05-2016, publicado 17-05-2016)
5

Excerto retirado do pargrafo 12, pgina 16, do voto do i. Ministro Relator do HC n 126.292.

Supremo Tribunal Federal no examinou questo essencial para o adequado


tratamento da matria. Para fixar o parmetro segundo o qual a deciso penal
condenatria pode ser objeto de execuo provisria, o Supremo Tribunal
Federal, data vnia, teria que ter declarado a inconstitucionalidade do artigo art.
283 do CPP: no se pode conferir a este dispositivo legal sentido compatvel com
a deciso recentemente proferida no julgamento do Habeas Corpus n 126.292.
14.

Considerando a relevncia incontestvel de que se reveste a

matria, bem como as dvidas suscitadas aps o julgamento do Habeas Corpus


n 126.292, totalmente pertinente que o STF se manifeste, em sede de controle
direto e concentrado, acerca da constitucionalidade do artigo 283 do Cdigo de
Processo Penal, reconhecendo-se a legitimidade constitucional da recente opo
do legislador, veiculada na Lei n 12.403, de 2011.

I. 4. OPORTUNIDADE PARA CONTRIBUIO DOS DEMAIS ATORES


REPRESENTATIVOS PARA INTERPRETAR O PRECEITO CONSTITUCIONAL.

15.

A deciso tomada no mbito do HC n 126.292, a qual considerou

possvel, naquele caso concreto, o cumprimento imediato da pena antes do


trnsito em julgado da condenao, no apta a produzir efeitos vinculantes,
nem a estabelecer uma nova regra geral sobre o tema. Mas produz enorme
impacto em todo o sistema por ser precedente do Supremo Tribunal Federal7,
com fundamento no qual prises podero ser decretadas em todo o Brasil.
16.

A deciso proferida no HC n 126.292 no foi precedida de amplo

debate do qual participassem as entidades especialmente interessadas na


7

Lus Roberto Barroso, depois de perscrutar a lgica dos precedentes nos sistemas romanogermnico e common Law, conclui que, no Brasil dos ltimos anos, o papel da jurisprudencia
teve tal expanso que alguns autores passaram a inclu-la no rol das fontes formais de direito.
Independente de se aderir ou no a esta doutrina, inegvel o movimento no sentido de se
valorizar o papel dos precedentes judiciais (BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito
Constitucional Tomo IV, 2a edio Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 270).

interpretao dos preceitos legais acima mencionados. Na verdade, a alterao da


orientao jurisprudencial surpreendeu a todos aqueles que contribuem para o
funcionamento do sistema de justia criminal: juzes, promotores e procuradores,
advogados, professores de direito, delegados, administradores prisionais,
governos e sociedade civil. Depois da recente alterao jurisprudencial, vrias
entidades representativas de segmentos sociais que atuam perante o sistema de
justia criminal vm se manifestando sobre o tema, muitas das quais em sentido
contrrio orientao fixada pela Corte.
17.

A Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de deciso de seu

Conselho Federal, decidiu ajuizar ADPF para garantir que o incio da execuo
da pena s ocorresse aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
O relator da matria no Plenrio do Conselho Federal da OAB, Conselheiro
Federal Luiz Saraiva Correia (AC), consignou, em seu voto, que O ru s pode
ser efetivamente apenado aps o trnsito em julgado da sentena. No se pode
inverter a presuno de inocncia. O forte impacto de antecipao da pena viola
direitos humanos e constitucionais.8
18.

O Instituto

dos

Advogados

do

Brasil, entidade tambm

especialmente comprometida com a garantia do direito de defesa, bem como do


devido processo legal e a promoo da dignidade humana, emitiu nota pblica
com forte teor crtico em relao ao precedente estabelecido no julgamento do
Habeas Corpus 126.292-SP:
O Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB vem
publicamente manifestar sua profunda preocupao e desalento
com a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal que, por
maioria, entendeu pela constitucionalidade da execuo provisria
da pena aps acrdo proferido em segundo grau de Jurisdio,
mesmo que na pendncia de recursos aos Tribunais Superiores,
portanto antes do trnsito em julgado da condenao, quando
ainda no estabelecida a culpabilidade em sentido estrito,
invertendo a lgica da Liberdade como regra democrtica.

http://www.oab.org.br/noticia/29332

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, uma


escolha clara e inquebrantvel emergiu, a de que a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de
Direito, tendo, dentre seus fundamentos, a Dignidade da Pessoa
Humana, artigo 1o., inciso III da CF88, iluminando os Direitos
Fundamentais e suas garantias elencados no texto constitucional.
A Presuno de Inocncia, expressa no inciso LVII do artigo
5 da Constituio da Repblica - "ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria"
- alm de prevista em diversas Declaraes de Direitos do Homem
e Convenes Internacionais, direito fundamental de dimenso
constitucional, e no mero tecnicismo jurdico que pode ser
afastado via interpretao constitucional. condicionante da
atuao dos agentes estatais, dos diferentes Poderes. Possui
natureza de princpio poltico, que conecta o Processo Penal com
as escolhas poltico-constitucionais do Estado Democrtico de
Direito.
Desta forma, a Presuno de Inocncia princpio essencial
do Processo Penal Democrtico, configurando-se regra de
tratamento processual no qual o sujeito acusado preserva seu
Estado de Inocncia at que uma sentena condenatria no mais
passvel de recurso firme a certeza jurdica de sua culpabilidade,
no podendo uma acusao, em um primeiro momento, ou at
mesmo uma condenao em segundo grau, "suspender"
provisoriamente sua inocncia e nem as garantias que a
acompanham.
A deciso do Supremo Tribunal Federal se configura em
retrocesso inaceitvel, sobretudo quando se atenta para o fato de
que na seara penal no existe execuo de condenao que no
seja definitiva. Providos os Recursos Especial ou Extraordinrio,
quem devolver ao cidado acusado o tempo executado
provisoriamente? A pena foi cumprida, antecipadamente, e
ilegalmente, eis que violou o estado de inocncia do Acusado que
posteriormente teve seu recurso provido.
A Presuno de Inocncia clusula ptrea da Constituio
da Repblica e a vedao ao retrocesso princpio de natureza
poltico-jurdica que no permite a vulnerao de Direitos
Fundamentais e suas Garantias.
A deciso do Supremo Tribunal Federal lana mais uma
ofensa contra o que deveria ser um intransponvel limite aos
desmesurados poderes punitivos do Estado, corroendo o Processo
Penal Democrtico, abrindo mais uma brecha, em ltima anlise,
contra o prprio Estado Democrtico de Direito.
Rio de Janeiro, 18 de fevereiro de 2016.
TCIO LINS E SILVA

Presidente Nacional do IAB 9

19.

A Pastoral Carcerria, entidade vinculada Conferncia Nacional

dos Bispos do Brasil, que h dcadas atua no sistema prisional brasileiro,


tambm emitiu nota criticando a referida mudana na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal:
Diante da deciso do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Habeas Corpus 126.292, que por maioria de votos
alterou o posicionamento da Corte no sentido de entender
ser possvel a execuo da pena mesmo antes da condenao
tornar-se definitiva, a Pastoral Carcerria Nacional vem a pblico
manifestar seu absoluto repdio contra mais este retrocesso, que
fatalmente ir alargar ainda mais as portas de entrada das
masmorras brasileiras, onde centenas de milhares de indivduos,
em sua grande maioria jovens, pretos e perifricos, so
cotidianamente vilipendiados em sua dignidade e direitos mais
bsicos.
A referida deciso terminou de sepultar o princpio da
presuno de inocncia, j esquecido em nosso sistema penal, e
afronta explicitamente a Constituio Federal, que no art. 5,
inciso LVII, declara que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
O Supremo Tribunal Federal, ao investir contra garantias
fundamentais e prostrar-se inerte diante da converso do nosso
sistema prisional em um verdadeiro aparato de extermnio de vidas
e futuros, o pior dos responsveis, eis que deveria ser o primeiro
e o ltimo guardio da Constituio, que uma vez ousou-se
apelidar de cidad.
A violao sistemtica de direitos e garantias fundamentais
de pessoas encarceradas, j reconhecida pelo STF como um
estado de coisas inconstitucional, no e um problema de polticas
pblicas, um atentado contra a ordem democrtica, e demanda
mais que aes retricas e projetos pontuais.
Ao no reconhecer os diretos fundamentais da populao
prisional, o STF escancara seu medo de promover justia em
excesso, como apontou o jurista estadunidense William Joseph
Brennan aos seus colegas da Suprema Corte, no infame caso
McCleskey v. Kemp, e deixa claro que se todos tm direitos, com
certeza alguns tem mais que outros.
9

Cf. http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=5101.

Para alm do lamentvel desfecho do Habeas Corpus


126.292, ainda encontra-se pendente de deciso da Corte matrias
que, se no so a soluo para a catstrofe carcerria do pas, ao
menos poderiam apontar para um horizonte menos sombrio, tais
como a aprovao da Proposta de Smula Vinculante n. 57,
apresentada no longnquo ano de 2010 e que poderia garantir a
efetivao do direito a progresso de regime, o julgamento
favorvel da ADPF n. 347, cujas medidas cautelares foram apenas
parcialmente concedidas, bem como do RE n. 635659, que poderia
impor algum limite absurda poltica de guerra s drogas,
desfraldada pelo Estado brasileiro contra os pobres e
marginalizados.
Como disse o Papa Francisco em sua visita ao Mxico,
um engano social acreditar que a segurana e a ordem s so
alcanadas prendendo as pessoas, pois as prises nada mais so
do que reflexos de silncios e omisses, tpicos de um sistema onde
at a pessoa humana descartvel. Dirigindo-se aos juristas do
campo penal, o Papa tambm foi enftico ao afirmar que em
hiptese alguma pode o Estado subordinar o respeito da
dignidade da pessoa humana a qualquer outra finalidade, mesmo
quando se conseguir alcanar uma espcie qualquer de utilidade
social.
Por fim, a Pastoral Carcerria Nacional reitera a
necessidade de reverso imediata do atual quadro de
encarceramento em massa, com enfrentamento frontalmente ao
punitivismo vigente, polticas claras e consistentes de
desencarceramento, abertura do crcere para a sociedade e
mitigao de danos enquanto houver prises, entre outras
propostas, consubstanciadas na Agenda Nacional pelo
Desencarceramento.
Com f e luta, seguimos na construo do sonho de Deus:
um mundo sem crceres!
So Paulo, 19 de fevereiro de 2016.
PASTORAL CARCERRIA NACIONAL CNBB 10

20.

Dada a especial relevncia da matria para a prpria conformao

do sistema penal brasileiro, conveniente que haja ampla participao da


sociedade no processo de interpretao constitucional, de modo que questes
fticas e jurdicas, suscitadas pelos atores sociais pertinentes, sejam consideradas

10

Cf. http://carceraria.org.br/nota-publica-a-presuncao-de-inocencia-o-stf-e-o-encarceramentoem-massa.html#sthash.Bi52Y4EM.dpuf.

e sopesadas. Especialmente pertinente na hiptese a abertura da interpretao


constitucional sociedade aberta dos intrpretes da constituio

11.

. Uma

constituio aberta exige tambm a abertura do processo de interpretao


constitucional12.

I. 5. NO IMPUGNAO, NO PEDIDO PRINCIPAL, DE PRECEITO ANTERIOR


CONSTITUIO. PEDIDO SUBSIDIRIO DE INTERPRETAO CONFORME DO
ARTIGO 637 DO CPP. CABIMENTO DE ADC.

21.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal exige a impugnao

de todo o complexo normativo no controle concentrado de constitucionalidade.13


No Brasil, sua contribuio tem sido inestimvel para o desenvolvimento do direito
constitucional. So muitos os doutrinadores brasileiros de renome que defendem a necessidade
de consolidao da idia de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, formulada
por Peter Hberle. Segundo essa concepo, o crculo de intrpretes da Lei Fundamental deve
ser alargado para abarcar no apenas as autoridades pblicas e as partes formais nos
processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidados e grupos sociais que, de
uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional. (Valads, Diego. Conversas
acadmicas com Peter Haberle. iBooks.)
11

12

No Brasil, a ampliao do crculo de intrpretes constitucionais tem se verificado desde o


advento da Constituio Federal de 1988, com a previso de um generoso elenco de legitimados
para a propositura da ADIN (art. 103). Alm disso, a Lei 9868/99, que detalha o procedimento
da ADIN e da ADC, cria ainda a figura do amicus curiae, possibilitando a manifestao no
processo de outros rgos e entidades (art. 7o, 2o); passa a permitir o pronunciamento, no
curso do processo, de perito ou comisso de peritos, bem como a realizao de audincia
pblica (art. 9o, 1o) e a solicitao de informaes a outros tribunais (art. 9o, 2o). Todos esses
dispositivos realizam a abertura do processo de tomada de decises acerca de questes
constitucionais. Sobre esses aspectos da nova jurisdio constitucional brasileira, cf.:
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira....
H vrios precedentes nesse sentido: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
IMPUGNAO PARCIAL AUSNCIA DE UTILIDADE. A impugnao parcial do bloco
normativo implica a inadequao da ao direta de inconstitucionalidade. (ADI 4227, Rel.
Min. Marco Aurelio, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2015, DJe-058 30-03-2016); (..) 1
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMA REVOGADA. REPRISTINAO.
IMPUGNAO DO COMPLEXO NORMATIVO. (...). (RE 725308 AgR, Relator Min. Crmen
Lcia, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, DJe-217 04-11-2013); AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE (...) IMPUGNAO TPICA OU FRAGMENTRIA DE
DIPLOMAS LEGISLATIVOS CONEXOS QUE INTEGRAM COMPLEXO NORMATIVO
INCINDVEL INVIABILIDADE (...) DIPLOMAS NORMATIVOS QUE INTEGRAM
COMPLEXO NORMATIVO INCINDVEL NECESSIDADE DE IMPUGNAO
ABRANGENTE DE TODAS AS NORMAS UNIDAS PELO VNCULO DE CONEXO
INOCORRNCIA INVIABILIDADE DA AO DIRETA. Tratando-se de normas legais e de
13

Cabe esclarecer que, nada obstante, seria inadequado, na presente ao, se


requerer a declarao de inconstitucionalidade do artigo 637 do Cdigo de
Processo Penal. O preceito determina que, ao recurso extraordinrio em matria
criminal, no atribudo efeito suspensivo, possibilitando o incio do
cumprimento da pena antes do trnsito em julgado da condenao.14 Porm, o
artigo 637 do Cdigo de Processo Penal no prevalece sobre o art. 283 do CPP,
cuja constitucionalidade ora se pretende afirmar, por se tratar de preceito mais
antigo e mais genrico.
22.

A atual redao do artigo 283 do CPP, que exige expressamente o

trnsito em julgado, foi introduzida no sistema processual penal por meio de lei
editada em 2011 (Lei n 12.403). J a atual redao do artigo 637 constava do
texto originrio do Cdigo de Processo Penal, que entrou em vigor em 3 de
outubro de 1941. Aplica-se, portanto, o critrio cronolgico de resoluo de
antinomias lei posterior revoga a lei anterior -, do que no resulta questo
constitucional, mas infraconstitucional.
23.

Alm disso, o artigo 283 cuida especificamente da pena de priso.

Recorde-se a sua redao: Ningum poder ser preso seno em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em
decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da

diplomas legislativos que se interconexionam ou que mantm, entre si, vnculo de dependncia
jurdica, cabe ao autor da ao direta, ao postular a declarao de inconstitucionalidade,
abranger, no alcance desse judicium, todas as regras unidas pelo vnculo de conexo, sob
pena de, em no o fazendo, tornar invivel a prpria instaurao do controle concentrado de
constitucionalidade. Em situao de mtua dependncia normativa, em que as regras estatais
interagem umas com as outras, condicionando-se, reciprocamente, em sua aplicabilidade e
eficcia, revela-se incabvel a impugnao tpica ou fragmentria de apenas algumas dessas
normas, considerada a circunstncia de o complexo normativo que elas integram qualificar-se
como unidade estrutural incindvel, a inviabilizar questionamentos seletivos e isolados de
determinadas prescries normativas. Em tal contexto, e pelo fato de referidas normas
integrarem a totalidade do sistema, no se admitem, em sede de controle normativo abstrato,
impugnaes isoladas ou tpicas, sob pena de completa desarticulao e desagregao do
prprio sistema normativo a que se acham incorporadas. Precedentes. (ADI 2422 AgR,
Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, DJe-213 30-10-2014).
Eis o teor do preceito: O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia,
para a execuo da sentena.
14

investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso


preventiva. O artigo 637, por outro lado, cuida de modo geral do recurso
extraordinrio: O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira
instncia, para a execuo da sentena.
24.

Como se observa, o artigo 283 norma especial relativamente ao

artigo 637. Os recursos extraordinrios podem servir impugnao de decises


de diversos tipos. Decises cautelares ou sentenas que fixam penas restritivas de
direito, por exemplo, podem ser impugnadas por meio de recursos
extraordinrios (hoje, na verdade, recurso especial e recurso extraordinrio). No
tocante especificamente pena de priso que se exige o trnsito em julgado,
no se aplicando hiptese a regra estabelecida no artigo 637 do CPP.
25.

Contudo, caso se julgue improcedente o pedido de declarao de

constitucionalidade e, com isso, pronuncie-se a inconstitucionalidade do artigo


283 inconstitucional, formula-se subsidiariamente pedido de interpretao
conforme a Constituio do artigo 637 do Cdigo de Processo Penal para se
requerer que o efeito suspensivo seja negado apenas ao recurso extraordinrio,
dirigido ao Supremo Tribunal federal, no ao recurso especial, dirigido ao
Superior Tribunal de Justia.
26.

A fundamentao desse pedido subsidirio apresentada mais

adiante. Por ora, cabe apenas consignar que, nada obstante se formule pedido de
interpretao conforme de norma anterior Constituio Federal de 1988, como
se trata de pedido subsidirio, a ser conhecido apenas na eventualidade de no
deferimento do pedido principal, de declarao de constitucionalidade de norma
posterior Constituio de 1988, optou-se pelo emprego da ao declaratria de
constitucionalidade, mas, a ttulo subsidirio, requer-se que a presente ao seja
recebida como ADPF.

I. 6. CUMULAO DE PEDIDOS DE DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE E


DE RECEPO EM ADC. PEDIDO SUBSIDIRIO. RECEBIMENTO DA PRESENTE
AO COMO ADPF.

27.

Como acima consignado, alm do pedido principal formulado na

presente ADC, qual seja de declarao da constitucionalidade do art. 283 do


CPP, tendo em vista a relevncia para a anlise global da questo, formula-se
tambm pedido subsidirio de interpretao conforme a Constituio do artigo
637 do Cdigo de Processo Penal. Contudo, uma vez que a vigncia de tal
preceito antecede a presente ordem constitucional, no se desconhece que o
instrumento adequado para veicular tal requerimento seria a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF15.
28.

A jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal j

estabeleceu a possibilidade de que se renam, numa mesma ao direta, pedidos


que seriam, em tese, aptos a figurar em aes de tipos distintos, como a ADC e a
ADPF:
(...) 1. A presente ao tem por objeto central analisar a
compatibilidade do rito de impeachment de Presidente da
Repblica previsto na Lei n 1.079/1950 com a Constituio de
1988. A ao cabvel, mesmo se considerarmos que requer,
indiretamente, a declarao de inconstitucionalidade de norma
posterior Constituio e que pretende superar omisso parcial
inconstitucional. Fungibilidade das aes diretas que se prestam a
Nesse sentido: (...) 6. Cabimento de argio de descumprimento de preceito fundamental
para solver controversia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, inclusive anterior Constituio (norma pre-constitucional) (...). 9. ADPF
configura modalidade de integrao entre os modelos de perfil difuso e concentrado no
Supremo Tribunal Federal. 10. Revogao da lei ou ato normativo no impede o exame da
materia em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ao e a declarao de ilegitimidade
ou de no-recepo da norma pela ordem constitucional superveniente (...). 13. Princpio da
subsidiariedade (art. 4o, 1o, da Lei no 9.882/99): inexistencia de outro meio eficaz de sanar a
leso, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a
controversia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existencia de
processos ordinrios e recursos extraordinrios no deve excluir, a priori, a utilizao da
argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feio marcadamente
objetiva dessa ao (...). (ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes).
15

viabilizar o controle de constitucionalidade abstrato e em tese.


Atendimento ao requisito da subsidiariedade, tendo em vista que
somente a apreciao cumulativa de tais pedidos capaz de
assegurar o amplo esclarecimento do rito do impeachment por
parte do STF. (...)"16
29.

Nesta oportunidade, optou-se por empregar a ADC em decorrncia

da circunstncia de o pedido principal ser o de declarao de constitucionalidade


de norma posterior Constituio Federal de 1988 o art. 283 do CPP, cuja
redao atual foi introduzida em 2011. O artigo 637 do Cdigo de Processo
Penal, anterior Constituio Federal, se procedente o pedido principal, de
declarao de constitucionalidade, no deve ser ora examinado. Como antes se
ressaltou, sua eventual coliso com o artigo 283 resolve-se por meio do emprego
dos critrios cronolgico e da especialidade. A interpretao conforme a
Constituio do artigo 637 s se torna pertinente, para o fim de se restringir a sua
aplicao aos atuais recursos extraordinrios (excluindo-se os recursos especiais),
se a Corte entender que o artigo 283 inconstitucional.
30.

Todavia, no se desconhece o entendimento desse e. STF segundo

o qual a ADPF o instrumento adequado anlise da legitimidade constitucional


de dispositivos anteriores Carta de 1988. Dessa forma, caso se compreenda que
a interpretao conforme do art. artigo 637 do Cdigo de Processo Penal no
possvel em ADC, roga-se que seja recebida a presente como ADPF. o que se
requer com fundamento no princpio da fungibilidade. Evocam-se, a propsito,
os seguintes precedentes do STF:
(...) 2. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Impropriedade da ao. Converso em Argio de
Descumprimento
de
Preceito
Fundamental
ADPF.
Admissibilidade. Satisfao de todos os requisitos exigidos sua
propositura. Pedido conhecido, em parte, como tal. Aplicao do
princpio da fungibilidade. Precedente. lcito conhecer de ao
direta de inconstitucionalidade como arguio de descumprimento
de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de

16

STF, ADPF 378 MC, Relator Min. Edson Fachin, Relator p/ Acrdo: Min. Roberto Barroso,
Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2015, DJe-043 08-03-2016.

admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela. 3.


(...).17
+++
Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n. 875/DF, ADI n.
1.987/DF, ADI n. 2.727/DF e ADI n. 3.243/DF). Fungibilidade
entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por
omisso. Fundo de Participao dos Estados - FPE (art. 161,
inciso II, da Constituio). Lei Complementar n 62/1989. Omisso
inconstitucional de carter parcial. Descumprimento do
mandamento constitucional constante do art. 161, II, da
Constituio, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os
critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados, com a
finalidade de promover o equilbrio socioeconmico entre os entes
federativos. (...).18
31.

arguio

seria

cabvel

ainda

em

decorrncia

da

fundamentalidade dos preceitos violados: presuno de inocncia (art. 5,


LVII, CF/88), legalidade (5, XXXIX, CF/88), irretroatividade da lei penal (art.
5, XL), e democracia (art. 1, pargrafo nico). No h qualquer obstculo para
o conhecimento da presente como ADPF em razo do contedo material dos
preceitos constitucionais violados. Todos so parmetros de controle apropriados
para justificar o ajuizamento de ADPF. A esse propsito, convm recordar a
lio do Ministro Gilmar Mendes: ninguem poder negar a qualidade de
preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias
individuais (art. 5, dentre outros).19

II. MERITO. FUNDAMENTOS JURDICOS.

17

STF, ADI 4163, Relator Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 29/02/2012, DJe-040
01-03-2013. No mesmo sentido: STF, ADI 4180 MC-REF, Relator Min. Cezar Peluso,
Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-159 27-08-2010.
18

STF, ADI 875, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2010, DJe076 30-04-2010.
19

MENDES, Gilmar. Arguio de descumprimento de preceito fundamental, DPU, n. 20, mar.abr., 2008.

II.1. MOLDURA CONSTITUCIONAL, LIBERDADE DE CONFORMAO DO


LEGISLADOR E A CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL DA DECISO LEGISLATIVA
VEICULADA NO ART. 283 DO CPP.

II.1.1. A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 COMO MOLDURA NORMATIVA E A


LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.

32.

A Constituio Federal de 1988 produto de um processo

constituinte aberto e participativo, criada em um contexto de transio


democrtica e em meio reorganizao das foras polticas no Brasil. Por essa
razo, a Constituio aborda os mais diversos temas, positiva uma grande
quantidade de direitos e prov as bases do funcionamento do Estado. At em
decorrncia de sua origem pluralista, a Constituio brasileira uma Constituio
aberta, que se encontra permanentemente permevel a novos contedos, novos
direitos e novos valores20. As suas disposies no esgotam a regulao do
mbito material sobre o qual incidem: demandam discusso e deciso
posteriores, cujo protagonismo cabe ao Poder Legislativo, que livre para decidir
dentro das possibilidades abertas pelo texto constitucional21.

20

Cf., sobre o pluralismo que marcou a Assembleia Nacional Constituinte: SARMENTO,


Daniel. 21 Anos da Constituio de 1988: a Assembleia Constituinte de 1987/1988 e a
Experincia Constitucional Brasileirasob a Carta de 1988. Disponvel em
http://www.direitopublico.idp.edu.br/direitopublico/article/view/788.
21

Ao criticar a panconstitucionalizao do direito levada a cabo por certas correntes


neoconstitucionalistas, Daniel Sarmento sintetiza com clareza a relao entre a liberdade de
conformao do legislador e o princpio democrtico: Com efeito, quem defende que tudo ou
quase tudo j est decidido pela Constituio, e que o legislador e um mero executor das
medidas j impostas pelo constituinte, nega, por conseqencia, a autonomia poltica ao povo
para, em cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas. O excesso de
constitucionalizao do Direito reveste- se, portanto, de um vies antidemocrtico. Esta ordem
de preocupaes levou Ersnt Forsthof, na Alemanha, a criticar as teorias que viam a
Constituio como uma especie de "genoma jurdico (...) do qual tudo deriva, do Cdigo Penal
ate a lei sobre a fabricao de termometros" (...)Nenhuma destas duas questes e insupervel.
E possvel aceitar e aplaudir a constitucionalizao do Direito - fenomeno em geral positivo,
por aproximar a racionalidade emancipatria da Constituio do dia-a-dia das pessoas -, mas
defender que ela seja temperada por outras preocupaes igualmente essenciais no Estado

33.

Desde Kelsen j se sabe que a Constituio no fixa todos os

contedos que das normas infraconstitucionais. O ato legislativo , ao mesmo


tempo, um ato de aplicao do direito constitucional pr-constitudo e
de criao de direito novo. Como todo os atos jurdicos, simultaneamente
aplicao de uma norma superior e produo, regulada por esta norma, de uma
norma inferior.22 A norma constitucional prov ao legislador e ao intrprete em
geral uma moldura23, que comporta diversas interpretaes.24 Como esclarece
Kelsen: "o sentido verbal da norma no unvoco, o rgo que tem de aplicar a
norma encontra-se diante de diversas interpretaes possveis."25
34.

claro que esta liberdade de criao balizada pelos

limites materiais e formais26 estabelecidos pelo Constituinte. Mas, ainda assim,


h uma esfera de liberdade que pode ser maior ou menor, conforme o caso
para que o legislador edite o ato legislativo: A norma de escalo superior no
pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual
aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre
apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em
relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de
um quadro ou moldura a preencher por este ato."27 Como sustentado por Hart, as
normas jurdicas possuem uma textura aberta28. da sua natureza: so
Democrtico de Direito, com a autonomia pblica e privada dos cidados. Pode-se reconhecer
a legitimidade da constitucionalizao do Direito, mas numa medida em que no sacrifique em
excesso liberdade de conformao que, numa democracia, deve caber ao legislador para
realizar opes polticas em nome do povo. (SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo
no Brasil: riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel. Filosofia e Teoria Constitucional
Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. ______. Ubiqidade constitucional: os
dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2006.
22

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Batista Machado. 6a ed.. So Paulo:
Martins Fontes, 1998. p. 261.
23

Idem, p. 391.

24

Idem, p. 272.

25

Idem, p. 389.

26

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 53.

27
28

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, ed. cit., p. 388.


HART, H. L. A. O conceito de direito, ed. cit., p. 137 e segs.

prescries gerais e abstratas que no podem dar conta da complexidade que tem
lugar na vida concreta29.
35.

Os princpios constitucionais, em particular, costumam se abrir a

uma pluralidade de interpretaes ainda mais ampla. Um dos critrios distintivos


dos princpios o alto grau de generalidade ou abstrao. Como lembra
Canotilho, os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente
elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente
reduzida. Ademais, os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem
de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras
possuem uma abstrao relativamente reduzida.30 Nesse sentido, Hart,: "os
princpios so, relativamente s regras, extensos, gerais ou no especficos, no
sentido de que, com freqncia, aquilo que seria encarado como um nmero de
regras diferentes pode ser apontado como exemplificaes ou ilustraes de um
nico princpio.31
36.

A abertura que caracteriza as normas constitucionais resulta na

abertura da prpria Constituio. Como sustenta Hesse, as regulaes da


constituio no so nem completas nem perfeitas. Sem dvida, numerosas
questes da ordem estatal so normalizadas at em pormenores; mas mbitos
amplos, tambm tais da vida estatal em sentido restrito, so ordenados somente
por determinaes de amplitude material e indeterminao mais ou menos
grande, alguns at de maneira nenhuma.32 A Constituio no codifica, seno
regula somente muitas vezes, mais pontual e s em traos fundamentais
aquilo que aparece como importante e carente de determinao; todo o resto
tacitamente pressuposto ou deixado a cargo da configurao ou concretizao
pela ordem jurdica restante. Assim que, e. g., ela deixa determinadas
29

HART, H. L. A. O conceito de direito, ed. cit., p. 141.

30

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, ed. cit., p. 1034.

31

HART, H. L. A. Ps-escrito. In: O conceito de direito, ed. cit., p. 322. Cf., tambm:
LARENS, Karl. Metodologia da cincia do direito, ed. cit., p. 674 e segs.
32

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, ed.


cit., p. 38.

questes, tais da constituio economica, conscientemente abertas, para deixar


espao livre discusso, deciso e configurao.33
37.

Dentro desse plexo de possibilidades abertas pela Carta de

Princpios, e obedecidos os procedimentos democrticos de legitimao, a


deciso legislativa ser legtima. O legislador tem a liberdade para atuar desde
que observe os limites materiais e formais estabelecidos pelo texto
constitucional34.
38.

Cabe ao Judicirio, no exerccio da jurisdio constitucional,

apenas verificar se a norma criada pelo legislador se situa dentro dos limites
constitucionalmente estabelecidos. No lhe compete substituir a deciso
legislativa legtima por outra que lhe parea mais oportuna, conveniente ou
adequada. Assim j se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em acrdo da
lavra do Ministro Luiz Fux:
(...) MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENO DO
ESTADO
NO
DOMNIO
ECONMICO
E
SOCIAL.
(...) MARGEM DE CONFORMAO CONSTITUCIONALMENTE
ATRIBUDA
AOS
AGENTES
POLTICOS
DEMOCRATICAMENTE
ELEITOS.
PRINCPIOS
DA
CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAO. INEXISTNCIA
DE VIOLAO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIO.
EXTINO PONTUAL DE ENTIDADES PBLICAS QUE
APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. (...) 1. A atuao da
Corte Constitucional no pode traduzir forma de engessamento e
de cristalizao de um determinado modelo pr-concebido de
Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente
assegurados, as maiorias polticas prevalecentes no jogo
democrtico pluralista possam pr em prtica seus projetos de
governo, moldando o perfil e o instrumental do poder pblico
conforme a vontade coletiva. (...) 8. Os arts. 18 a 22 da Lei n
9.637/98 apenas concentram a deciso poltica, que poderia ser
33

Idem, p. 39.

O tema foi examinado pelo Ministro Dias Toffoli, em julgado de sua relatoria: (...) 3. A Lei
n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do legislador, que tem legitimidade
democrtica para escolher os meios que reputar adequados para a consecuo de
determinados objetivos, desde que eles no lhe sejam vedados pela Constituio nem violem a
proporcionalidade. (...) (HC 122694, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em
10/12/2014, DJe-032 19-02-2015).
34

validamente feita no futuro, de afastar a atuao de entidades


pblicas atravs da interveno direta para privilegiar a escolha
pela busca dos mesmos fins atravs da induo e do fomento de
atores privados, razo pela qual a extino das entidades
mencionadas nos dispositivos no afronta a Constituio, dada a
irrelevncia do fator tempo na opo pelo modelo de fomento se
simultaneamente ou aps a edio da Lei. (...).35
39.

Do reconhecimento da liberdade de conformao do legislador

dentro da moldura constitucional resultam os princpios democrtico (CF, art.


1) e da separao dos poderes (CF, art. 2). So esses princpios que do
fundamento presuno de constitucionalidade das leis. Dita presuno se
traduz em dever de deferncia relativamente aos atos emanados dos rgos
eleitos pelo povo. O princpio impe que se respeite a esfera de atuao prpria
de cada poder do Estado, o que envolve a preservao do espao das escolhas
normativas feitas pelo Poder Legislativo.
40.

Como esclarece o Ministro Roberto Barroso36, em texto doutrinrio,

preciso que haja fortes razes para que se invalide um ato legislativo: a dvida
milita em favor do legislador in dubio, pro legislatore.
41.

A formulao clssica da presuno de constitucionalidade se deve

ao jurista norte-americano James Thayer, em texto cannico publicado no final


do sculo XIX37. Para Thayer, a presuno de constitucionalidade era justamente
corolrio do reconhecimento de liberdade de conformao do legislador: a
Constituio frequentemente admite diferentes interpretaes; frequentemente
existe uma margem para escolha e avaliao; e nesses casos a Constituio no
impe ao Legislativo nenhuma posio especfica, mas deixa aberta a
possibilidade de escolha, sendo ento constitucional qualquer escolha racional.

35

STF, ADI 1923, Relator Min. Ayres Britto, Relator p/ Acrdo: Min. Luiz Fux, Tribunal
Pleno, julgado em 16/04/2015, DJe-254 17-12-2015.
36

BARROSO, Luis Roberto. Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo, cit., p.301.
THAYER, James B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional
Law. Harvard Law Review, vol. 7, n. 3, 1893.
37

II.1.2. O ART. 283 DO CPP. INTERPRETAO CONSTITUCIONALMENTE


POSSVEL DO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA. DEVER DE
DEFERNCIA ESCOLHA REALIZADA PELO LEGISLADOR.

42.

O art. 283 do CPP, na redao dada pela Lei n 12.403/2011,

estabelece a necessidade do trnsito em julgado da condenao para que ocorra o


incio do cumprimento de pena privativa de liberdade. Trata-se de interpretao
no s possvel o que j seria suficiente mas razovel do princpio
constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF/88). A
possibilidade jurdica de tal interpretao comprovada pela circunstncia de ter
sido adotada por esse e. STF, em precedente, j citado, do ano de 2009:
(...) A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso
LVII, que ninguem ser considerado culpado ate o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. (...) 3. A priso antes do
trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a
ttulo cautelar. 4. A ampla defesa no se pode visualizar de modo
restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais
de natureza extraordinria. (...).38
43.

O Supremo Tribunal Federal se manifestou, mesmo anteriormente

entrada em vigor da Lei n 12.403, de 2011, no sentido da afirmao no apenas


da possibilidade constitucional da referida interpretao. O STF concluiu, por
meio de deciso colegiada de seu Plenrio, que se tratava da interpretao correta
do texto constitucional. A referncia que o texto constitucional faz ao trnsito
em julgado levou a Corte a considerar que se tratava de interpretao correta
que deflua do prprio texto do artigo 5, LVII, da CF/88. Ao adotar essa
interpretao, no se distanciava da melhor doutrina, que, ainda antes da entrada
em vigor da Lei n 12.403, de 2011, sustentava a necessidade de se aguardar o
transito em julgado para que ocorresse a execuo da sentena penal
condenatria:
38

HC 84078, Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 26-022010.

O correto mesmo falar em princpio da presuno de inocncia


(tal como descrito na Conveno Americana), no em princpio da
no-culpabilidade (). Trata-se de princpio consagrado no s no
art. 8, 2, da Conveno Americana seno tambm (em parte) no
art. 5, LVII, da Constituio Federal, segundo o qual toda pessoa
se presume inocente at que tenha sido declarada culpada por
sentena transitada em julgado. Tem previso normativa desde
1789, posto que j constava da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado. Do princpio da presuno de inocencia (todo
acusado presumido inocente at que se comprove sua
culpabilidade) emanam duas regras: (a) regra de tratamento e (b)
regra probatria. Regra de tratamento: o acusado no pode ser
tratado como condenado antes do trnsito em julgado final da
sentena condenatria (CF, art. 5, LVII). O acusado, por fora da
regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devida
considerao bem como o direito de ser tratado como no
participante do fato imputado. Como regra de tratamento, a
presuno de inocncia impede qualquer antecipao de juzo
condenatrio ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado,
seja por situaes, prticas, palavras, gestos etc., podendo-se
exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em
exposio humilhante no banco dos rus, o uso de algemas quando
desnecessrio, a divulgao abusiva de fatos e nomes de pessoas
pelos meios de comunicao, a decretao ou manuteno de
priso cautelar desnecessria, a exigncia de se recolher priso
para apelar em razo da existncia de condenao em primeira
instncia etc. contrria presuno de inocncia a exibio de
uma pessoa aos meios de comunicao vestida com traje infamante
(Corte Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentena de
18.08.2000, pargrafo 119).39
+++
[...] enquanto no definitivamente condenado, presume-se o ru
inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua priso, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria, somente poder ser
admitida a ttulo de cautela.40
+++

GOMES, Luiz Flvio, e MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito Penal Comentrios


Conveno Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San Jos da Costa Rica, RT, vol. 4/8591, 2008.
39

40

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1992,
vol. 1, p. 63.

[a] vedao a qualquer forma de identificao do suspeito,


indiciado ou acusado condio de culpado constitui, sem dvida,
o aspecto mais saliente da disposio constitucional do art. 5, inc.
LVII, na medida em que reafirma a dignidade da pessoa humana
como premissa fundamental da atividade repressiva do Estado.
Embora no se possa esperar que a simples enunciao formal do
preceito traduza modificao imediata e substancial no
comportamento da sociedade e mesmo dos atores jurdicos em
face daqueles que se vem envolvidos com o aparato judiciriocriminal, no possvel desconhecer que a Constituio instituiu
uma verdadeira garantia de tratamento do acusado como inocente
at o trnsito em julgado de sentena condenatria41

44.

+++
Na presente ao, no se reitera a tese de que a interpretao fixada

pelo STF no HC 84078, de 2009, seja a nica interpretao possvel do artigo 5,


LVII, da Constituio Federal. O que ora se sustenta que se trata, quando
menos, de uma das interpretaes possveis a que se abre o texto normativo. O
mesmo se diga da redao atual do art. 283 do CPP, dada pela Lei n
12.403/2011. O texto veicula parmetro para a conformao do princpio da
presuno de inocncia, especificamente no que toca pena de priso, que se
situa, indubitavelmente, dentro da moldura normativa estabelecida pelo
artigo 5, LVII, da Constituio Federal. Ainda que se sustente que no se
trata da melhor interpretao, no possvel negar que se cuida de interpretao
possvel, vlida e razovel do texto constitucional. Trata-se de interpretao que
se situa na esfera do constitucionalmente possvel.
45.

A nova redao do art. 283 do CPP foi elaborada pelos

representantes eleitos pelo voto popular. A liberdade de conformao do


Legislador, nos limites da moldura normativa fixada pela Carta Poltica, deve ser
respeitada como um dos elementos centrais de uma democracia constitucional. O
legislador decidiu dentro dos limites constitucionais, conferindo ao princpio da
presuno de inocncia uma interpretao que no deixa sequer de ser estrita,
apoiada no critrio do trnsito em julgado mencionado no texto constitucional.
41

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Significados da Presuno de Inocncia. In: COSTA,


Jos de Faria; SILVA, Marco Antnio. Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos
Fundamentais, So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 326.

Na hiptese, demanda-se do Judicirio deferncia relativamente ao resultado do


processo legislativo democrtico.
46.

Alm de se cuidar de interpretao possvel e razovel, ela tambm

a que mais se compatibiliza com o princpio do in dubio pro reo42 - outra


dimenso da presuno de inocncia. O Judicirio deve ter especial deferncia
pelas normas legislativas que prestigiam a liberdade. Se a norma fixada no art.
283 do CPP fosse norma restritiva da liberdade, deveria ser submetida a um
escrutnio estrito.43 Mas no o caso. O art. 283 do CPP promove a liberdade.
A sua restrio por meio de deciso judicial que deve ser objeto de escrutnio
estrito: apenas a incompatibilidade com o texto constitucional autorizaria a
declarao de inconstitucionalidade. A presuno de constitucionalidade das
normas que protegem a liberdade reforada, demandando-se maior deferncia
em relao opo legislativa.
47.

Ainda que se sustente que a interpretao provida pelo art. 283 do

CPP no constitucionalmente necessria, tampouco se pode afirmar que se


42

O brocado do in dubio pro reo como consequncia natural do princpio da presuno de


inocncia possui lastro histrico na prpria jurisprudncia do e. STF, como se nota:
CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. PRISO PROCESSUAL. Licitude. A culpabilidade
no se presume. Deve ser provada. O princpio, hoje consagrado em documentos internacionais
e em constituies, inclusive a brasileira, art. 5, LVII, inspira o processo penal - o
contraditrio, a plenitude da defesa, o "in dubio pro reo" e o nus da prova a quem acusa. A
presuno de inculpabilidade, pelo qual s culpado o condenado por deciso transita em
julgado, no exclui medidas cautelares, como a priso processual, prevista na Constituio,
art. 5, LXI, ou em lei. Jurisprudencia do STF. (RE 133489, Relator Min. Paulo Brossard,
Segunda Turma, julgado em 03/12/1991, DJ 08-06-2001).
43

O parmetro remonta a um importante precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos: o


caso United States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938). Ficou estabelecido que
as leis que promovem a restrio de uma liberdade preferencial (direitos fundamentais, de
natureza existencial) devem se submeter a um strict scrutiny. A seguinte passagem, que consta
da fundamentao oferecida para justificar a Deciso mencionada, especialmente
esclarecedora: But such we think is not the purpose or construction of the statutory
characterization of filled milk as injurious to health and as a fraud upon the public. There is no
need to consider it here as more than a declaration of the legislative findings deemed to support
and justify the action taken as a constitutional exertion of the legislative power, aiding informed
judicial review, as do the reports of legislative committees, by revealing the rationale of the
legislation. Even in the absence of such aids, the existence of facts supporting the legislative
judgment is to be presumed, for regulatory legislation affecting ordinary commercial
transactions is not to be pronounced unconstitutional unless, in the light of the facts made
known or generally assumed, it is of such a character as to preclude the assumption that it rests
upon some rational basis within the knowledge and experience of the legislators.

trata de preceito inconstitucional. Como, entre a inconstitucionalidade e o


constitucionalmente exigvel, h ampla margem de conformao legislativa, deve
prevalecer a deciso tomada pelo legislador. Cabe ao legislador ponderar as
circunstncias especficas realidade nacional e, considerando os princpios
constitucionais aplicveis, optar por exigir ou no o trnsito em julgado para que
tenha lugar o incio do cumprimento da pena de priso.

II.1.3. A IMPOSSIBILIDADE DE CRIAO DE NOVA HIPTESE DE PRISO POR


MEIO DE SENTENA ADITIVA. RESERVA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO.

48.

Alm de dispor contra deciso legislativa expressa, eventual

entendimento dessa e. Corte que permitisse o incio do cumprimento da pena


antes do trnsito em julgado consubstanciaria hiptese de criao de nova
modalidade de priso no prevista em lei. A criao e a regulamentao de
modalidades de priso se sujeitam reserva legal absoluta44. A criao por meio
de sentena aditiva45 editada por esse e. STF consistiria, data vnia, em grave
ofensa ao princpio da legalidade46. A priso com fins de cumprimento
44

A reserva de lei, na hiptese, estabelecida nos incisos XXXIX, XL e XLVI do artigo 5 da


Constituio Federal: XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal; XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; (...) XLVI
- a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou
restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e)
suspenso ou interdio de direitos;
Em obra especfica sobre o tema, um dos subscritores desta ao sustentou que as sentenas
de perfil aditivo produzem norma jurdica na medida em que identificam (ou criam) norma no
refervel a uma disposio normativa especfica, constituindo, desse modo, espcie de
integrao do ordenamento jurdico. Concluiu, nesse sentido, que as sentenas aditivas
realizam tpica operao de integrao do ordenamento jurdico por meio de criao de um
novo segmento normativo com o objetivo de superar um estado de omisso inconstitucional
(lacuna normativa indesejvel capaz de produzir resultados normativos inconstitucionais)
(SOUSA FILHO, Ademar Borges de. Sentenas aditivas na jurisdio constitucional brasileira.
Belo Horizonte: Frum, 2016, p. 257-258).
45

46

O Tribunal Constitucional da Espanha tem reiteradamente afirmado a submisso de qualquer


forma de deteno ou privao da liberdade ao princpio da reserva legal: De acuerdo con ese
significado prevalente de la libertad, la Constitucin contempla las excepciones a la misma en
los trminos previstos en el art. 17.1 C.E.: nadie puede ser privado de su libertad, sino con la

antecipado da pena antes do trnsito em julgado hiptese de priso no prevista


nas leis brasileiras. A legislao brasileira, em particular o art. 283 do CPP, s
prev a priso cautelar (preventiva ou temporria) e a priso definitiva47.
49.

O mesmo princpio da legalidade estabelecido pelo Direito

Internacional dos Direitos Humanos. De acordo com o artigo 7, 2, do Pacto de


San Jos da Costa Rica, Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo
pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos
Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. As normas e
institutos constitucionais devem ser interpretados em conformidade com o direito
internacional de direitos humanos.
50.

Essa tendncia contempornea a qual adere o Brasil, sobretudo ao

prever, no artigo 5, 2, que os direitos e garantias expressos na Constituio


no excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. O princpio hermenutico bsico que
deve nortear a recepo dessas fontes do direito pelo direito constitucional
brasileiro o da prevalncia dos direitos humanos, como reconhece a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Considere-se o seguinte precedente:
Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade
interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais
de direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico
bsico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Conveno
Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia
norma que se revele mais favorvel pessoa humana, em ordem
a dispensar-lhe a mais ampla proteo jurdica. O Poder
Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da
observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
Se trata de una formulacin negativa, similar a la que define el principio de legalidad penal y
sancionadora del art. 25.1 C.E., y que establece una reserva de ley para las restricciones
legtimas de la libertad. () En las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre, FJ 5, y 160/1986, de
16 de diciembre, FJ 4, se expresa que el derecho a la libertad del art. 17.1 es el derecho de
todos a no ser privados de la misma, salvo en los casos y en la forma previstos en la Ley: En
una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privacin, es desarrollo del derecho
que as se limita.
47

Outras modalidades excepcionais de priso, tais como a priso para extradio, embora fujam
regra geral do direito processual penal comum, esto sempre previstas em lei formal.

norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no


tratado internacional como a que se acha positivada no prprio
direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das
declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de
direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos
grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas
institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da
pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito
alteridade humana tornarem-se palavras vs. 48
51.

No caso Chaparro Alvarez Vs. Ecuador, a Corte Interamericana de

Direitos Humanos realizou uma anlise minuciosa e diferenciada do artigo 7.2.


da Conveno, nos seguintes termos:
[...] reconoce la garanta primaria del derecho a la libertad fsica:
la reserva de ley, segn la cual, nicamente a traves de una ley
puede afectarse el derecho a la libertad personal49. [...]
La reserva de ley debe forzosamente ir acompanada del principio
de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan
concretamente como sea posible y de antemano, las causas y
condiciones de la privacin de la libertad fsica. De este modo,
el artculo 7.2 de la Convencin remite automticamente a la
normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la
ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su
libertad, generar que tal privacin sea ilegal y contraria a la
Convencin Americana50 [...]
La tarea de la Corte, por consiguiente, es verificar que las
detenciones de [las vctimas] se realizaron conforme a la
legislacin51 [...]
52.

Para a determinao do conceito de lei, a Corte se referiu ao que

anteriormente havia fixado na Opinio Consultiva 6/86: norma jurdica de


carcter general, cenida al bien comn, emanada de los rganos legislativos
constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la

48

HC 90450/MG, Rel. Min. Celso de Mello, J. 23.09.2008.

49

Chaparro Alvarez, prr. 56. Ver tambin Yvon Neptune, prr. 96.

Chaparro Alvarez, prr. 57. Ver tambin Yvon Neptune, prr. 96. En el mismo sentido
Bayarri, prr. 54.
50

51

Chaparro Alvarez, prr. 58. Ver tambin Yvon Neptune, prr. 96.

formacin de las leyes.52 O Pacto de San Jos da Costa Rica, no artigo 7.2,
reconhece a garantia primria do direito liberdade fsica: a reserva de lei,
segundo a qual unicamente por meio de uma lei se pode afetar o direito
liberdade pessoal. De acordo com esse artigo da Conveno, cualquier requisito
establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su
libertad, hara que esa privacin sea ilegal y contraria a la Convencin
Americana.53 Por isso, a priso para execuo provisria da pena em clara
afronta ao disposto no art. 283 do CPP viola o princpio da reserva absoluta de
lei em matria penal, que encontra fundamento no apenas na Constituio, mas
tambm no Pacto de San Jos da Costa Rica54.
53.

O princpio da separao de poderes, tal como concretizado pelo

STF, prev, como contedos mnimos de normatividade, clusulas de reserva de


poder: campos delimitados de competncia exclusiva de cada Poder. A postura
proativa adotada pelo Judicirio ao formalizar decises de perfil aditivo encontra,
nas clusulas constitucionais de reserva de poder, um limite salutar. A
observncia dos mbitos de competncia reservada de cada um dos Poderes
fundamental para a manuteno da higidez normativa do princpio da separao
de poderes. A esse respeito, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acolhe
a distino entre reserva de lei em sentido estrito e reserva de norma:

La Expresin Leyes en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos


Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 38.
52

53

Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, prr. 54; Caso Chaparro Alvarez y Lapo Iniguez.
Vs. Ecuador, Cit., prr. 57; y Caso Yvon Neptune Vs. Hait, Cit., prr. 96.
54

O Ministro Roberto Barroso, embora sem aderir ideia de eficcia vinculante da


jurisprudncia da CIDH, reconhece-lhe grande importncia na interpretao das normas
convencionais: Por bvio, o dispositivo da Conveno restringe a obrigao de cumprimento
aos Estados nacionais nos casos em que tiverem sido parte. (...) Note-se, incidentalmente,
porm, que se deve reconhecer grande importncia na interpretao das normas da
Conveno. No sistema europeu, h quem reconhea s decises da Corte Europia de Direitos
Humanos, para alm da eficcia vinculante para os Estados parte na causa, uma chamada
eficcia de orientao (Orientierungwirkung) ou funo normativa de conduo (normative
Leitfunktion), algo possivelmente tambm compatvel com o sistema interamericano. Cf.
Parecer publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 65, 2010, p.
276-277.

Tome-se o enunciado do preceito: ningum ser obrigado a fazer


ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Ora, h
visvel distino entre as seguintes situaes: (i) vinculao s
definies da lei; (ii) vinculao s definies decorrentes --- isto
, fixadas em virtude dela --- de lei. No primeiro caso estamos
diante da reserva de lei; no segundo, em face da reserva de
norma (norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar; ou
regimental). Na segunda situao, ainda que as definies em
pauta se operem em atos normativos no da espcie legislativa --mas decorrentes de previso implcita ou explcita em lei --- o
princpio estar sendo devidamente acatado. No caso, o princpio
da legalidade expressa reserva de lei em termos relativos (=
reserva de norma), razo pela qual no impede a atribuio,
explcita ou implcita, ao Executivo e ao Judicirio, para, no
exerccio de funo normativa, definir obrigao de fazer e no
fazer que se imponha aos particulares --- e os vincule. Voltando ao
artigo 5o, II do texto constitucional, verificamos que, nele, o
princpio da legalidade tomado em termos relativos, o que induz
a concluso de que o devido acatamento lhe estar sendo conferido
quando --- manifesta, explcita ou implicitamente, atribuio para
tanto --- ato normativo no legislativo, porm regulamentar ou
regimental, definir obrigao de fazer ou de no fazer alguma
coisa imposta a seus destinatrios. Tanto isso verdadeiro --- que
o dispositivo constitucional em pauta consagra o princpio da
legalidade em termos apenas relativos --- que em pelo menos trs
oportunidades (isto , no artigo 5o, XXXIX, no artigo 150, I e no
pargrafo nico do artigo 170) a Constituio retoma o princpio,
ento o adotando em termos absolutos: no haver crime ou pena,
nem tributo, nem exigncia de autorizao de rgo pblico para o
exerccio de atividade econmica sem lei, aqui entendida como tipo
especfico de ato legislativo, que os estabelea. No tivesse o artigo
5o, II consagrado o princpio da legalidade em termos somente
relativos e razo no haveria a justificar a sua insero no bojo da
Constituio, em termos absolutos, nas hipteses referidas.
Dizendo-o de outra forma: se h um princpio de reserva de lei --ou seja, se h matrias que no podem ser reguladas seno por lei
--- evidente que das excludas a essa exigncia podem tratar, sobre
elas dispondo, o Poder Executivo e o Judicirio, em regulamentos
e regimentos. Quanto definio do que est includo nas matrias
de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional; no que
concerne a essas matrias no cabem regulamentos e regimentos.
Inconcebvel a admisso de que o texto constitucional contivesse
disposio despicienda --- verba cum effectu sunt accipienda.55
55

STF, HC 85060, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, DJe 1202-2009.

54.

A reserva de lei em sentido absoluto tal como descrita no

precedente do STF tem lugar quando determinada matria s puder ser


regulada por ato emanado do Poder Legislativo, nos termos do processo
legislativo parlamentar definido na Constituio. No caso do direito penal, no
h, data vnia, autorizao constitucional para o exerccio de poder normativo
pelo Judicirio.56 Como se sabe, na esfera penal, aplicada a regra da legalidade
estrita ou reserva qualificada de lei , uma vez que se trata de sistema que tem
como consequncia a limitao da liberdade dos condenados57. Por essa razo,
56

A reserva de parlamento representa uma garantia maior para a sociedade, pois requer que a
norma, alm de ser lei em sentido formal e material, seja examinada e aprovada pelo
Parlamento: Designa-se reserva de parlamento o conjunto de materias ou de mbitos
materiais que devem ser objecto de regulao atraves de um acto legislativo editado pelo
parlamento. Esta reserva legislativa de parlamento designa-se, por vezes, reserva de lei formal.
E relativamente a esta reserva de parlamento que convergem, com mais intensidade, as
dimenses inerentes ao princpio do Estado de Direito e ao princpio democrtico atrs
assinaladas. Trata-se, por um lado, de assegurar, atraves da lei, a observncia dos princpios
concretizadores do princpio do Estado de direito (princpio da confiana e segurana
jurdicas, princpio da proporcionalidade, princpio da igualdade, princpio da
imparcialidade). Visa-se, por outro lado, guardar para um rgo com uma legitimao
poltica especial o estabelecimento das bases de todos os regimes jurdicos cujos preceitos
possam afectar interesses da generalidade dos cidados e a fixao desses regimes na
integralidade quando respeitem a assuntos que mais sensibilizem uma comunidade.
(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional . 5a. ed. Coimbra: Almedina,
1991, p. 727). Segundo Gomes Canotilho, a reserva de parlamento, designada, por vezes, de
reserva de lei formal, traduz-se no conjunto de matrias ou de mbitos materiais que devem
ser objecto de um acto legislativo editado pelo parlamento. Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, 4a. Edio, Coimbra: Almedina, 2000, p. 706.
No mesmo sentido, a rica produo jurisprudencial do Tribunal constitucional espanhola: En
la STC 49/1999 sostuvimos que por mandato expreso de la Constitucin, toda injerencia
estatal en el mbito de los derechos fundamentales y libertades pblicas, ora incida
directamente en su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE),
precisa una habilitacin legal. Esa reserva de ley a que, con carcter general, somete la
Constitucin Espaola la regulacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas
reconocidos en su Ttulo I, desempea una doble funcin, a saber: de una parte, asegura que
los derechos que la Constitucin atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna
injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurdico
como el nuestro, en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos nicamente al
imperio de la Ley y no existe, en puridad, la vinculacin al precedente (SSTC 8/1981, 34/1995,
47/1995 y 96/1996), constituye, en definitiva, el nico modo efectivo de garantizar las
exigencias de seguridad jurdica en el mbito de los derechos fundamentales y las libertades
pblicas. Por eso, en lo que a nuestro ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la
seguridad jurdica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981, FJ 10)
[STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4]. Por consiguiente, como afirmamos en la citada Sentencia,
la legitimidad constitucional de cualquier injerencia del poder pblico en los derechos
fundamentales requiere que haya sido autorizada o habilitada por una disposicin con rango
de Ley, y que la norma legal habilitadora de la injerencia rena las condiciones mnimas
suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurdica y certeza del derecho (FJ 4)
57

vedada a aplicao expansiva ou analgica dos enunciados legais que possam


prejudicar o ru. No Brasil, as hipteses de priso constituem numerus clausus.

II.2. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL EM QUE SE ENCONTRA O SISTEMA


PRISIONAL BRASILEIRO. FUNDAMENTO DO PEDIDO DE DECLARAO DE QUE O
ARTIGO 283 "AINDA CONSTITUCIONAL.

II.2.1. A DECISO DO STF NO JULGAMENTO DO MC-ADPF 347.

55.

O Supremo Tribunal Federal, em acrdo prolatado em 09/09/2015,

no julgamento de Medida Cautelar na Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental (MC-ADPF) n 347, proclamou a existncia de estado de coisas
inconstitucional no mbito do sistema carcerrio brasileiro ante a ocorrncia de
violao massiva de direitos fundamentais dos detentos. Eis o teor do acrdo:
CUSTODIADO INTEGRIDADE FSICA E MORAL SISTEMA
PENITENCIRIO ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAO. Cabvel a
arguio de descumprimento de preceito fundamental considerada
a situao degradante das penitencirias no Brasil. SISTEMA
PENITENCIRIO NACIONAL SUPERLOTAO CARCERRIA
CONDIES DESUMANAS DE CUSTDIA VIOLAO
MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FALHAS
ESTRUTURAIS ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
CONFIGURAO. Presente quadro de violao massiva e
persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas
estruturais e falncia de polticas pblicas e cuja modificao
depende de medidas abrangentes de natureza normativa,
administrativa e oramentria, deve o sistema penitencirio
nacional ser caraterizado como estado de coisas
(Recurso de amparo nm. 3824/99).

inconstitucional. FUNDO PENITENCIARIO NACIONAL


VERBAS CONTINGENCIAMENTO. Ante a situao precria das
penitencirias, o interesse pblico direciona liberao das verbas
do Fundo Penitencirio Nacional. AUDINCIA DE CUSTDIA
OBSERVNCIA OBRIGATRIA. Esto obrigados juzes e
tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e
Polticos e 7.5 da Conveno Interamericana de Direitos
Humanos, a realizarem, em at noventa dias, audincias de
custdia, viabilizando o comparecimento do preso perante a
autoridade judiciria no prazo mximo de 24 horas, contado do
momento da priso. 58
56.

A declarao do referido estado de coisas inconstitucional pelo

STF implica a recepo no Brasil de conceito jurdico originado da


jurisprudncia da Corte Constitucional da Colmbia, que condiciona a
configurao de tal estado de coisas inconstitucional observncia de trs
pressupostos: (a) situao de violao generalizada de direitos fundamentais; (b)
inrcia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades pblicas em
modificar a situao; (c) necessidade da atuao de uma pluralidade de
autoridades para que fossem superadas as transgresses.59
57.

No julgamento da MC-ADPF n. 347, o STF reconheceu que o

sistema carcerrio brasileiro consubstancia verdadeiro estado de coisas


inconstitucional, vez que se constitui em ambiente de contnua violao de
direitos fundamentais dos detentos, realidade causada pela reiterada inrcia do
Poder Pblico, agravada pela chamada cultura do encarceramento existente no
pas60, cuja soluo depende da atuao conjunta de todas as esferas do Poder
58

STF, ADPF 347 MC, Relator Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015,
DJe-031 19-02-2016.
59

Corte Constitucional da Colmbia, Sentencia SU-559-97; Sentencia T-068-98; Sentencia T153-98; Sentencia SU-250-98; Sentencia T-590-98; Sentencia T-525-99; Sentencia T-025-04;
Sentencia T-388-13.
Prosseguindo no voto condutor, afirma o Relator que A ausencia de medidas legislativas,
administrativas e oramentrias eficazes representa falha estrutural a gerar tanto a violao
sistemtica dos direitos, quanto a perpetuao e o agravamento da situao. A inrcia, como
dito, no de uma nica autoridade pblica do Legislativo ou do Executivo de uma particular
unidade federativa , e sim do funcionamento deficiente do Estado como um todo. Os poderes,
rgos e entidades federais e estaduais, em conjunto, vm se mantendo incapazes e
manifestando verdadeira falta de vontade em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de
inconstitucionalidade. Faltam sensibilidade legislativa e motivao poltica do Executivo.
60

Pblico61. Confira-se a sntese produzida em seu voto pelo Relator, Ministro


Marco Aurlio:
As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presdios
convertem-se em penas cruis e desumanas. Os presos tornam-se
lixo digno do pior tratamento possvel, sendo-lhes negado todo e
qualquer direito existncia minimamente segura e salubre. Da o
acerto do Ministro da Justia, Jos Eduardo Cardozo, na
comparao com as masmorras medievais. Nesse contexto,
diversos dispositivos, contendo normas nucleares do programa
objetivo de direitos fundamentais da Constituio Federal, so
ofendidos: o princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1,
inciso III); a proibio de tortura e tratamento desumano ou
degradante de seres humanos (artigo 5, inciso III); a vedao da
aplicao de penas crueis (artigo 5, inciso XLVII, alnea e); o
dever estatal de viabilizar o cumprimento da pena em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e sexo do apenado (artigo 5, inciso XLVIII); a segurana
dos presos integridade fsica e moral (artigo 5, inciso XLIX); e
os direitos sade, educao, alimentao, trabalho, previdncia e
assistncia social (artigo 6) e assistncia judiciria (artigo 5,
inciso LXXIV). Outras normas so afrontadas, igualmente
reconhecedoras dos direitos dos presos: o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, a Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos e Penas Cruis, Desumanos e Degradantes e a
Conveno Americana de Direitos Humanos. 62
58.

Nesse contexto, destaca-se a superlotao das unidades prisionais

por todo o pas, considerada como um dos elementos centrais da cadeia de

possvel apontar a responsabilidade do Judicirio no que 41% desses presos,


aproximadamente, esto sob custdia provisria. Pesquisas demonstram que, julgados, a
maioria alcana a absolvio ou a condenao a penas alternativas, surgindo, assim, o
equvoco da chamada cultura do encarceramento. (STF, ADPF 347 MC, Relator Min.
Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, DJe-031 19-02-2016).
Ainda no voto do Ministro Marco Aurlio, conclui-se que Em sntese, assiste-se ao mau
funcionamento estrutural e histrico do Estado Unio, estados e Distrito Federal,
considerados os trs Poderes como fator da violao de direitos fundamentais dos presos e da
prpria insegurana da sociedade. Ante tal quadro, a soluo, ou conjunto de solues, para
ganhar efetividade, deve possuir alcance orgnico de mesma extenso, ou seja, deve envolver a
atuao coordenada e mutuamente complementar do Legislativo, do Executivo e do Judicirio,
dos diferentes nveis federativos, e no apenas de um nico rgo ou entidade. (STF, ADPF
347 MC, Relator Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, DJe-031 19-022016).
61

62

STF, ADPF 347 MC, Relator Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015,
DJe-031 19-02-2016.

agresses aos direitos humanos instaurada no sistema carcerrio. De acordo com


o Novo Diagnstico de Pessoas Presas no Brasil, divulgado pelo Conselho
Nacional de Justia em 201463 e citado no bojo do MC-ADPF 347, h um dficit
de 210.436 vagas no sistema carcerrio brasileiro. Tal nmero salta para 358.373
se forem computados tambm os apenados em priso domiciliar. Em resumo,
enquanto a populao carcerria brasileira includo a os presos domiciliares
integrada por 715.592 detentos, o Poder Pblico oferta apenas 357.219 vagas
no sistema prisional. H que se mencionar, outrossim, que tal realidade s no
era mais dramtica porque 373.991 mandados de priso ainda se encontravam
pendentes de cumprimento quando do levantamento dos dados. Caso todos os
mandados de priso fossem cumpridos, o dficit chegaria descomunal cifra de
732.427 vagas.
59.

Os relatos concernentes a essa realidade de superlotao prisional

causam repulsa a qualquer observador que creia se encontrar em um Estado


Democrtico de Direito64. O cenrio de tamanha gravidade que o Ministro
Marco Aurlio, quando do julgamento da MC-ADPF 347, chegou a afirmar em

63
64

http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf.

Nesse sentido grande valia a contribuio da Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema


Carcerrio, instaurada no mbito da Cmara dos Deputados do Congresso Nacional e cujo
relatrio
final
se
encontra
disponvel
no
stio
eletrnico
<http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/2701>. Segundo o estarrecedor relato divulgado
pela CPI do Sistema Carcerrio, A superlotao talvez a me de todos os demais problemas
do sistema carcerrio. Celas superlotadas ocasionam insalubridade, doenas, motins,
rebelies, mortes, degradao da pessoa humana. A CPI encontrou homens amontoados como
lixo humano em celas cheias, se revezando para dormir, ou dormindo em cima do vaso
sanitrio. Em outros estabelecimentos, homens seminus gemendo diante da cela entupida com
temperaturas de at 50 graus. Em outros estabelecimentos, redes sobre redes em cima de
camas ou do lado de fora da cela em face da falta de espao. Mulheres com suas crianas
recm- nascidas espremidas em celas sujas. Celas com gambiarras, gua armazenada,
fogareiros improvisados, papel de toda natureza misturados com dezenas de homens. Celas
escuras, sem luz, com paredes encardidas cheias de homens- morcego. Dezenas de homens
fazendo suas necessidades fisiolgicas em celas superlotadas sem gua por dias a fio. Homens
que so obrigados a receber suas mulheres e companheiras em cubculos apodrecidos. Assim
vivem os presos no Brasil. Assim so os estabelecimentos penais brasileiros na sua grande
maioria. Assim que as autoridades brasileiras cuidam dos seus presos pobres. E assim que
as autoridades colocam, todo santo dia, feras humanas jogadas na rua para conviver com a
sociedade. O resultado dessa barbrie a elevada reincidncia expressa em sacrifcio de vidas
humanas, desperdcios de recursos pblicos, danos patrimoniais, elevados custos econmicos e
financeiros e insegurana sociedade.

seu voto que as penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presdios


convertem-se em penas cruis e desumanas. Os presos tornam-se lixo digno do
pior tratamento possvel, sendo-lhes negado todo e qualquer direito existncia
minimamente segura e salubre. 65
60.

Da superlotao dos estabelecimentos prisionais, decorre um sem

nmero de violaes a direitos fundamentais dos apenados. Violam-se a


dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III); a proibio de tortura e
tratamento desumano ou degradante (artigo 5, inciso III); a vedao aplicao
de penas cruis (artigo 5, inciso XLVII, alnea e); o dever estatal de viabilizar
o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e sexo do apenado (artigo 5, inciso XLVIII); e a segurana dos
presos e sua integridade fsica e moral (artigo 5, inciso XLIX).
61.

Como reao ao estado de coisas inconstitucional, o STF

determinou a realizao de uma srie de medidas visando a atenuar a violao


constante de direitos fundamentais:
Deciso: O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar
formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do
Ministro Marco Aurlio (Relator), deferiu a cautelar em relao
alnea b, para determinar aos juzes e tribunais que, observados
os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos e 7.5 da
Conveno Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em at
noventa dias, audincias de custdia, viabilizando o
comparecimento do preso perante a autoridade judiciria no prazo
mximo de 24 horas, contados do momento da priso, com a
ressalva do voto da Ministra Rosa Weber, que acompanhava o
Relator, mas com a observncia dos prazos fixados pelo CNJ,
vencidos, em menor extenso, os Ministros Teori Zavascki e
Roberto Barroso, que delegavam ao CNJ a regulamentao sobre
o prazo da realizao das audincias de custdia; em relao
alnea h, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a
No decorrer do mesmo voto, o Ministro Relator chega concluso de que A superlotao
carcerria e a precariedade das instalaes das delegacias e presdios, mais do que
inobservncia, pelo Estado, da ordem jurdica correspondente, configuram tratamento
degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custdia. (STF, ADPF 347
MC, Relator Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, DJe-031 19-022016).
65

cautelar para determinar Unio que libere o saldo acumulado do


Fundo Penitencirio Nacional para utilizao com a finalidade
para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos
contingenciamentos, vencidos, em menor extenso, os Ministros
Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixavam prazo
de at 60 (sessenta) dias, a contar da publicao desta deciso,
para que a Unio procedesse adequao para o cumprimento do
que determinado;
62.

A despeito da recente interveno realizada pelo STF no

julgamento da ADPF 347, recente estudo produzido pelo Departamento


Penitencirio Nacional (Depen) aponta que o nmero de presos provisrios
quase igual ao dficit de vagas no sistema, que de 250.318 vagas66. certo que
estamos muito longe de solucionar esse grave quadro de sistemtica violao dos
direitos fundamentais dos presos no Brasil. Ainda no so conhecidos os dados
especficos sobre o impacto no sistema prisional brasileiro da nova orientao
jurisprudencial adotada pelo STF a propsito da execuo provisria da pena.
Mas o certo que o relevante incremento do nmero de presos no definitivos
principalmente considerado o elevado nmero de recursos especiais criminais a
serem examinados pelo STJ contraria os fundamentos determinantes do
julgamento da medida cautelar na ADPF 347.

II. 2.2. O AGRAVAMENTO DO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL EM


DECORRNCIA DA EXECUO PROVISRIA DA DECISO CONDENATRIA E A
NO APLICAO DA REGRA DO ART. 283 DO CPP.

63.

Justamente pela gravidade do estado de coisas inconstitucional em

que se encontra o sistema prisional brasileiro, a afirmao da constitucionalidade


do art. 283 do CPP torna-se ainda mais necessria. Data vnia, no coerente
com a deciso proferida pelo STF no acrdo da MC-ADPF n. 347 uma alterao
jurisprudencial que agrave ainda mais a superlotao dos estabelecimentos
66

Cf. http://s.conjur.com.br/dl/infopen-dez14.pdf.

prisionais brasileiros. Segundo dados do CNJ, 41% do total de presos brasileiros


esto presos provisoriamente, no tendo a condenao transitada em julgado. Se
se permitir a execuo provisria da sentena penal condenatria, uma parcela
ainda maior dos detentos no Brasil que poder chegar prximo da metade do
total ser de pessoas que ainda no foram condenadas de modo definitivo. 67
Caso prevalea, a nova orientao jurisprudencial, data mxima vnia, acabar
por contribuir para o agravamento da superlotao, caracterizada como a me de
todos os demais problemas carcerrios pela referida CPI.
64.

A situao reveste-se de contornos ainda mais preocupantes quando

consideramos o fato de que so pessoas que podem ainda ter a liberdade


garantida em definitivo, notadamente pelo STJ. H que se frisar que tal
possibilidade de provimento recursal em favor do ru real e expressiva no
ltimo captulo de mrito desta inicial ficar demonstrada a alta taxa de sucesso
nos recursos e habeas corpus julgados pelo STJ , no sendo decorrente de mera
ilao abstrata e descolada da realidade. Apenas para que se tenha uma ideia, a
taxa mdia de concesso da ordem de habeas corpus no Superior Tribunal de
Justia, aps o julgamento em duas instncias ordinrias, de 27,86%68.
65.

O cumprimento antecipado da pena antes do trnsito em julgado da

condenao levar cidados que ainda no tiveram seu estado de inocncia


efetivamente elidido pelo Estado para o que a Ministra Rosa Weber69, no

Segundo relatado pelo Ministro Marco Aurlio, outro fato a contribuir para a superlotao
o uso abusivo da priso provisria. Segundo relatrios do Conselho Nacional de Justia
CNJ, 41% dos presos brasileiros esto nessa condio. (ADPF 347).
67

Cf. Relatrio Final do Projeto Panaceia universal ou remdio constitucional? Habeas corpus
nos Tribunais Superiores da FGV-RIO, coordenado pelo Prof. Dr. Thiago Bottino:
http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/relatorio_final_pesquisa_hc_ipea-mj__junho_-_2014_-_para_publicacao.pdf, P. 59.
68

Para a Ministra Rosa Weber, De qualquer maneira, apenas para enfatizar, com relao a
esse estado de coisas inconstitucional, permito-me o registro de que a metfora, lembrada da
tribuna e tambm invocada pelo Ministro Fachin, Inferno de Dante me parece absolutamente
adequada quando se trata do sistema prisional brasileiro, ainda que - e digo isso em funo de
uma observao muito pertinente do Ministro Teori - haja excees. Mas o Inferno de Dante
tambm tem seus nove crculos, e o primeiro o Limbo, ocupado na imagem de Dante sequer
por pecadores. Ento, h excees sim, mas essas excees no nos permitem no reconhecer o
estado catico e dramtico das prises brasileiras e proclamar, repito, ainda que em sede de
69

julgamento da ADPF-MC 347, caracterizou como verdadeiro Inferno de Dante.


O ponto foi ressaltado pelo Ministro Marco Aurlio no julgamento do HC
126292/SP:
E mais, ns afirmamos, e essas so as palavras do eminente
Relator naquele caso, que o sistema penitencirio brasileiro se
encontra num estado de coisas inconstitucional. Ento, agora, ns
vamos facilitar a entrada de pessoas neste verdadeiro inferno de
Dante, que o nosso sistema prisional? Ou seja, abrandando esse
princpio maior da nossa Carta Magna, uma verdadeira clusula
ptrea. Ento isto, com todo o respeito, data venia, me causa a
maior estranheza.

II.2.3. PEDIDO SUBSIDIRIO DE DECLARAO DE QUE O ART. 283 DO CPP


AINDA CONSTITUCIONAL.

66.

Caso o Supremo Tribunal Federal no declare plenamente

constitucional o art. 283 do CPP, requer-se seja declarado ainda constitucional o


mesmo dispositivo enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no
sistema carcerrio brasileiro.
67.

A Corte j empregou essa tcnica decisria em algumas

oportunidades. A deciso paradigmtica foi proferida relativamente ao artigo 68


do Cdigo de Processo Penal, cuja redao era a seguinte: Quando o titular do
direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da
sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu
requerimento, pelo Ministerio Pblico. No entanto, a Constituio Federal de
1988, em seu artigo 134, incumbia Defensoria Pblica a funo de promover a

juzo delibao, o estado de coisas inconstitucional. (STF, ADPF 347 MC, Relator Min.
Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, DJe-031 19-02-2016).

defesa dos necessitados70. Quando a Constituio Federal entrou em vigor, a


Defensoria Pblica ainda no estava estruturada em diversos estados. O Supremo
Tribunal Federal entendeu que, enquanto isso no ocorresse, o artigo 68 do
Cdigo de Processo Penal seria considerado ainda constitucional. A
inconstitucionalidade

comprometeria

validade

do

preceito

apenas

progressivamente, no de maneira imediata:


Ministrio Pblico - Ao civil ex delicto - Cdigo de Processo
Penal, art. 68 - Norma ainda constitucional - Estgio
intermedirio, de carter transitrio, entre a situao de
constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade - A questo
das situaes constitucionais imperfeitas - Subsistncia, no Estado
de So Paulo, do art. 68 do CPP, at que seja instituda e
regularmente organizada a Defensoria Pblica local - Recurso de
agravo improvido.71
68.

No mesmo sentido, reconhecendo a possibilidade de o Supremo

Tribunal Federal declarar que h normas "ainda constitucionais", que se


encontram apenas "em transito para a inconstitucionalidade":
(...) 3. PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAO. NORMAS
AINDA CONSTITUCIONAIS. Tendo em vista que o Supremo
Tribunal Federal indeferiu o pedido de medida liminar h mais de
dez anos e que, nesse perodo, mais de setecentas pessoas foram
aprovadas em concurso pblico e receberam, de boa-f, as
delegaes do servio extrajudicial, a desconstituio dos efeitos
concretos emanados dos Provimentos n. 747/2000 e 750/2001
causaria desmesurados prejuzos ao interesse social. Adoo da
tese da norma jurdica ainda constitucional. Preservao: a) da
validade dos atos notariais praticados no Estado de So Paulo,
luz dos provimentos impugnados; b) das outorgas regularmente
concedidas a delegatrios concursados (eventuais vcios na
investidura do delegatrio, mxime a ausncia de aprovao em
concurso pblico, no se encontram a salvo de posterior
declarao de nulidade); c) do curso normal do processo seletivo

De acordo com o artigo 134 da Constituio Federal, a Defensoria Pblica instituio


essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
70

71

RE 341717 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 05/08/2003, DJe040 05-03-2010

para o recrutamento de novos delegatrios. 4. Ao direta julgada


improcedente.72
69.

Assim, caso no se acolha o pedido de declarao de

constitucionalidade do art. 283 do CPP, requer-se que a norma seja declarada


ainda constitucional enquanto no cesse o estado de coisas inconstitucional que
caracteriza o sistema carcerrio brasileiro, de modo que, at l, seja vedado o
cumprimento antecipado da pena. Quando menos, a execuo provisria deveria
ser obstada enquanto no ocorresse o julgamento definitivo da ADPF 347 e se
cumpram as providncias fixadas pelo STF.

II.2.4. APLICABILIDADE DE MEDIDAS DISTINTAS DA PRISO QUANDO A


CONDENAO ESTEJA AINDA PENDENTE DE TRNSITO EM JULGADO.

70.

Caso essa Corte entenda ser possvel o incio do cumprimento de

pena antes do trnsito em julgado, necessrio realizar-se a interpretao


conforme a Constituio do artigo 283 do Cdigo de Processo Penal para se
determinar a aplicao analgica, pelo menos enquanto perdurar o atual estado de
coisas inconstitucional, das medidas alternativas priso previstas no art. 319 do
CPP como mecanismo para se evitar o encarceramento provisrio decorrente da
condenao em segunda instncia. De acordo com a redao dada ao art. 319 do
CPP pela Lei n 12.403/2011, so medidas cautelares diversas da priso:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado
ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco
de novas infraes

72

ADI 2415, Relator Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2011, DJe-028 0902-2012.

III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando,


por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado dela permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia
seja conveniente ou necessria para a investigao ou
instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho
fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de
sua utilizao para a prtica de infraes penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos
conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo
Penal) e houver risco de reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem
judicial;
IX - monitorao eletrnica.
71.

Tendo em vista que a priso cautelar d-se antes da condenao do

ru, o Legislador, em observncia ao princpio da presuno de inocncia,


estabeleceu um conjunto de medidas que, embora eficazes, evitam o seu
aprisionamento prematuro. Novamente, percebe-se que, na reforma processual
penal realizada pela Lei n 12.403/2011, o Legislador procurou criar mecanismos
a exemplo tambm do art. 283 do CPP que transformam o encarceramento
em medida ltima e extrema, aplicvel somente quando no resta dvida acerca
da condenao trnsito em julgado , ou cautelarmente, quando a liberdade do
ru implica risco real para a sociedade ou para o processo criminal.73
72.

Caso esse e. STF reconhea a possibilidade de cumprimento

antecipado de pena, essa nova hiptese de encarceramento aproximar-se-ia mais


da priso cautelar que da priso definitiva. Ao contrrio da priso decorrente de
No por outra razo o Supremo Tribunal Federal determinou que, considerando que a
priso a ltima ratio das medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP - includo pela Lei n
12.403/11), deve o juzo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas
cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alterao da Lei n 12.403/11 (HC
106446, Relatora Min. Crmen Lcia, Relator p/ Acrdo: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma,
julgado em 20/09/2011, DJe-215 11-11-2011).
73

condenao transitada em julgado, a deciso que d azo ao cumprimento


antecipado da pena ainda passvel de reforma por meio de recursos interpostos.
uma priso ainda provisria tanto assim que se convencionou denominar essa
modalidade de priso como execuo provisria da pena , a qual se
transformaria em definitiva apenas com o trnsito em julgado.
73.

Diante da incerteza sobre a inocncia do ru, devem prevalecer as

interpretaes que preservem sua liberdade o tanto quanto possvel. As medidas


alternativas priso constantes do art. 319 do CPP podem ser aplicadas de forma
analgica aos casos de cumprimento antecipado da pena, pelo menos at que se
supere o atual estado de coisas inconstitucional. o que se recomenda com base
nos princpios da liberdade e da dignidade da pessoa humana.
74.

O uso do argumento analgico revela importante ferramenta

hermenutica em um contexto de autoconteno (self-restrain) da atividade


desenvolvida pela Corte Constitucional porque reduz a necessidade de grandes
construes tericas para a soluo dos casos. Para Sustein, a utilizao da
analogia possui uma dimenso democrtica, pois as pessoas podem, com
frequncia, alcanar um acordo acerca de uma analogia quando discordam
sobre questes tericas mais complexas74, permitindo, assim, a simplificao do
processo decisrio e a reduo dos nus da tomada de decises. Se o legislador
criou medidas alternativas priso cautelar para evitar o encarceramento
desnecessrio antes do trnsito em julgado da sentena condenatria , essas
mesmas alternativas podem servir para reduzir os danos decorrentes da execuo
provisria

da

pena,

notadamente

diante

do

insustentvel

quadro

de

inconstitucionalidade de que padece o sistema prisional brasileiro.

No original, [...] peaple can often reach agreement on an analogy when they disagree about
the most complex theoretical issues (SUSTEIN, Cas. One case at the time: judicial minimalism
on the Supreme Court. Cambrige: Harvard University Press, 2001). Cass Sustein defende que
cortes minimalistas, adequadas s sociedades pluralistas contemporneas, ao tentar equalizar
grandes disputas, limitam-se a argumentaes modestas, evitando a inflexibilizao da posio e
fomentando a deliberao democrtica nas instituies politicamente responsveis. (SUSTEIN,
Cas. One case at the time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambrige: Harvard
University Press, 2001).
74

II.3. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO RETROATIVA DE NOVO


ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PREJUDICIAL AO RU.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO RETROATIVA DE NORMA PROCESSUAL


PENAL.

II.3.1. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO RETROATIVA DE ALTERAO


JURISPRUDENCIAL EM MATRIA PENAL.

75.

Caso esse e. STF entenda por bem reafirmar a recente modificao

da sua jurisprudncia para admitir o incio do cumprimento de pena de priso


antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, essa nova interpretao no
deve o que ora se sustenta e requer - retroagir em prejuzo ao ru.75 Os
mesmos limites que se impem alterao legislativa, fixados no artigo 5,
incisos XXXIX e XV, devem incidir tambm sobre a alterao jurisprudencial76.

75

TAVARES, Juarez. Interpretacin, principio de legalidad y jurisprudencia, em: Anuario de


Derecho Penal y Ciencias Penales - Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1987,
Pgina 766.
Nesse sentido, a precisa lio do Procurador Regional da Repblica Paulo Queiroz: J
Odone Sanguin sustenta, com razo, que a posio mais correta consiste em solucionar essa
questo da perspectiva constitucional, estendendo a proibio de retroatividade s alteraes
jurisprudncias desfavorveis ao ru, postura que se ampara, por um lado, a ideia de
segurana jurdica como fundamento do princpio da irretroatividade e, ademais, na proposta
de reviso do vetusto significado da separao de poderes; por outros na harmonizao dessa
doutrina com o princpio de determinao a fim de substituir a posio tradicional por uma
viso superado da pretendida distino absoluta entre a funo da lei e a funo da
jurisprudncia penal. que a lei e sua interpretao - escreve Sanguin - se encontram em
vnculo necessrio de complementao, de modo que a realidade jurdica do princpio da
legalidade s ser atendida quando, para determinado tipo penal, vigore a mesma
interpretao que lhe era dada poca do cometimento do fato e que corresponda verdadeira
pretenso normativa. Ademais, se, conforme, temos sustentado, o direito no preexiste
interpretao, mas dela resultado, motivo pelo qual a interpretao constitui o ser do direito,
segue-se, logicamente, que a lei e sua interpretao so inseparveis; logo, o discurso aqui, de
sorte a no ser admitida a retroatividade da (nova) jurisprudncia contrria ao ru. Afinal, em
ltima anlise, o direito o que os juzes e tribunais (mas no s eles) dizem que , visto que s
direito o que poder reconhece como tal, especialmente o Poder Judicirio. Pela mesma razo,
alteraes da jurisprudncia que favoream o ru devem retroagir, de sorte a admitir a reviso
76

So limites derivados do princpio da legalidade, tais como a proibio da


analogia e a proibio da retroatividade em prejuzo do ru. O Ministro Roberto
Barroso, em seu voto no julgamento da AP 606-QO oportunidade em que se
discutia a alterao da jurisprudncia estabelecida a propsito dos efeitos da
renncia de parlamentar para fins de fixao da competncia absoluta para
julgamento da causa penal , esclareceu o ponto:
Reitero o meu ponto de vista de que considero que o momento ideal
para se fixar a competncia do Supremo deveria ser o recebimento
da denncia, porque este o momento no qual o processo se
instaura, e esta a analogia com o dispositivo constitucional que, no
Congresso, diz que, se o parlamentar renunciar depois de
instaurado o processo, isso j no mais o imunizar das sanes de
eventual deciso desfavorvel. Sendo assim, aqui reitero que este o
melhor critrio. De qualquer forma, embora este critrio se
aplicasse, em tese, ao ru Clsio Andrade, eu no proporia a sua
aplicao a este caso porque um critrio novo e, sobretudo, em
matria penal, uma mudana de jurisprudncia que inove no
ordenamento processual penal, a meu ver, no deveria retroagir.
Mas eu gostaria de aproveitar este processo para, uma vez mais,
procurar instituir esse critrio geral, j agora no mbito da nossa
Primeira Turma. ()77
76.

O Supremo Tribunal Federal tem afastado a retroatividade da

alterao jurisprudencial mesmo quando no est em jogo um bem jurdico to


valioso como a liberdade de locomoo. O STF tem conferido efeitos apenas
prospectivos mudana da jurisprudncia (prospective overruling), com o fim de
preservar a segurana jurdica e evitar efeitos danosos de eventual aplicao ex
tunc do novo entendimento. Em processo atinente composio de cmara de
vereadores, o Min. Gilmar Mendes, ao glosar a doutrina norte-americana da
prospective overruling, assentou:
criminal, inclusive. (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal Parte Geral. Salvador: JusPodivm, 2013,
9 ed. rev. e amp., p.139-140.)
A deciso ficou assim ementada: AO PENAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL.
QUESTO DE ORDEM. RENNCIA AO MANDATO. PRERROGATIVA DE FORO. 1. A
renncia de parlamentar, aps o final da instruo, no acarreta a perda de competncia do
Supremo Tribunal Federal. Superao da jurisprudncia anterior. 2. Havendo a renncia
ocorrido anteriormente ao final da instruo, declina-se da competncia para o juzo de
primeiro grau (AP 606 QO, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em
12/08/2014, DJe-181 18-09-2014).
77

No direito norte americano, o tema poderia assumir feio


delicada tendo em vista o carter incidental ou difuso do sistema,
isto , modelo marcadamente voltado para a defesa de posies
subjetivas. Todavia, ao contrrio do que se poderia imaginar, no
rara a pronncia de inconstitucionalidade sem atribuio de
eficcia retroativa, especialmente nas decises judiciais que
introduzem alterao de jurisprudncia (prospective overruling). Em
alguns casos, a nova regra afirmada para deciso aplica-se aos
processos pendentes (limited prospectivity); em outros, a eficcia ex
tunc exclui-se de forma absoluta (pure prospectivity). Embora
tenham surgido no contexto das alteraes jurisprudenciais de
precedentes, as prospectivity tm integral aplicao s hipteses de
mudana de orientao que leve declarao de
inconstitucionalidade de uma lei antes considerada constitucional78
77.

Em estudo doutrinrio sobre matria constitucional-tributaria, o

Min. Roberto Barroso79 sustentou que que quando uma corte de justia,
notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a deciso grave de reverter uma
jurisprudncia consolidada, no pode nem deve faz-lo com indiferena em
relao segurana jurdica, s expectativas de direito por ele prprio gerada,
boa-fe e confiana dos jurisdicionados. Continua a lio enfatizando que:
Se o Poder Judicirio, e sobretudo o Supremo Tribunal Federal,
no sistema brasileiro, o rgo que define em ltima anlise qual
o direito, a modificao do entendimento consolidado da Corte
sobre determinada matria modifica o direito vigente e, sob a
perspectiva do cidado, isso equivale, em todos os elementos
relevantes, alterao do prprio texto legislado. Ora, a fim de
proteger o indivduo, a Constituio ocupa-se de impor limites
inovao legislativa. Pelas mesmas razes, (...), uma Suprema
Corte que decide modificar sua jurisprudncia consolidada deve
preocupar-se com cuidados semelhantes.
78.

Se mesmo em outras reas do direito recomenda-se a incidncia

apenas prospectiva da mudana jurisprudencial, no campo do direito penal e


78

AC 189 MC, Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 06/04/2004, publicado em DJ


15/04/2004.
79

BARROSO, Lus Roberto. Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em


matria tributria. Segurana jurdica e modulao dos efeitos temporais das decises
judiciais.
Disponvel
em
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/parecer_mudanca_da_jurisprudencia_do_stf.pdf

processual penal, que se relaciona a um bem jurdico provido da mxima


fundamentalidade a liberdade pessoal , no pode ter lugar a retroao dos
parmetros jurisprudenciais mais gravosos. Sustenta-se, na presente ao, a
necessidade de aplicao hiptese do princpio da irretroatividade de norma
penal mais severa, prevista no art. 5, XL, da CF/88, aqui interpretado, na esteira
da doutrina e do direito comparado, como ser demonstrado a seguir.

II.3.2. APLICAO DO PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE TAMBM AO DIREITO


PROCESSUAL PENAL, SOBRETUDO NO TOCANTE A ALTERAES QUE
IMPLIQUEM A PRIVAO DA LIBERDADE.

79.

O entendimento atual do STF sobre os efeitos temporais de

alterao jurisprudencial em desfavor do ru no campo do direito processual


penal alinha-se pretenso ora deduzida. Na questo de ordem na AP n 536,
julgada no dia 27 de maro de 2014, o STF compreendeu que eventual mudana
na jurisprudncia do Tribunal - acerca de at quando a renncia a mandato
parlamentar acarretaria no deslocamento da competncia - no se aplicaria ao
caso concreto que deu ensejo alterao jurisprudencial. Isso porque, nos termos
do voto do relator: Estamos no mbito do processo penal e nesse domnio a
preservao das regras do jogo de capital importncia, sob pena de vulnerar a
segurana jurdica e o processo legal. Observe-se que, quanto a esta concluso,
o Ministro Roberto Barroso foi seguido quase unanimidade, ficando vencido
apenas o Ministro Joaquim Barbosa.
80.

A aplicao de nova regra processual em matria penal que venha a

colocar o ru em situao mais gravosa , ainda com mais razo, rechaada pelo
princpio da irretroatividade penal. No que tange s hipteses de priso, as
normas processuais possuem um relevante contedo material. So normas mistas.
O tpico esclarecido por Eugnio Pacelli: () tratando-se de normas de

contedo misto, contendo disposies de Direito Penal e de Direito Processual


Penal, deve-se seguir o contedo normativo das primeiras. E que a regra da
irretroatividade da norma penal desfavorvel ao acusado deve prevalecer sobre
os comandos de natureza processual. Se, porem, for mais favorvel, pode-se
aplicar a lei desde logo."80 O mesmo ponto de vista sutentado por Guilherme
Nucci:
Alem dos institutos com dupla previso (penal e processual
penal), existem aqueles vinculados priso do ru, merecedores de
ser considerados normas processuais penais materiais, uma vez
que se referem liberdade do indivduo. Note-se que a finalidade
precpua do processo penal garantir a correta aplicao da lei
penal, permitindo que a culpa seja apurada com amplas garantias
para o acusado, de forma que no tem cabimento falar em priso
cautelar totalmente dissociada do contexto de direito material. A
priso cautelar somente tem razo de existir, a despeito do
princpio da presuno de inocncia, porque h pessoas, acusadas
da prtica de um crime, cuja liberdade poder colocar em risco a
sociedade, visando-se, com isso, dar sustentao a uma futura
condenao. o que se verifica pelo prprio sistema que autoriza
ou no a decretao de prises cautelares, cujo sentido se d
na medida em que tm frente a hiptese de aplicao de penas
privativas de liberdade e em regime fechado. No teria o menor
sentido decretar a priso preventiva de um acusado por
contraveno penal ou por delito cuja pena cominada de multa,
por exemplo. Assim, lidando-se com o tema da priso,
indispensvel que se considerem tais normas processuais de
contedo material. Havendo qualquer mudana legal, benfica ao
ru, podem elas retroagir para abranger situaes ocorridas antes
da sua existncia, desde que isso contribua para garantir a
liberdade do ru. O art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo de
Processo Penal determina que sejam aplicados os dispositivos mais
favorveis ao ru, no que concerne priso preventiva e fiana,
quando houver a edio de lei nova que colha situao processual
em desenvolvimento. (...) A modificao legal nas normas
processuais pode afetar, por exemplo, o instituto da priso
preventiva, estabelecendo nova hiptese para sua decretao.
Imagine-se que um ru venha respondendo ao processo em
liberdade, porque no existia razo para det-lo cautelarmente;
80

Oliveira, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2015. p. 28.

diante da nova hiptese como ocorreu com a introduo, no art.


312 do CPP, da garantia da ordem econmica , em que pese ter
ele causado (no passado, portanto, antes da nova lei) abalo
ordem econmica, no deve o juiz decretar a sua priso preventiva
sem que surja fato novo. Se o fizer, a pretexto de a lei processual
ter vigncia imediata, estar, em verdade, tornando-a retroativa,
para abranger situao ocorrida no passado. Entretanto, se, a
partir da sua edio, o ru tornar a provocar algum abalo ordem
econmica, a priso cautelar passa a ter sentido, podendo ser
decretada. O mesmo se diga do ru que j se encontra preso por
priso preventiva em virtude de garantia da ordem pblica.
Havendo alterao da lei processual que extirpe tal causa,
preciso aplicar a norma retroativamente, a fim de colher o fato que
gerou a priso por motivo no mais existente, concedendo-se ao
acusado imediata liberdade. Registre-se que a aplicao imediata
da norma processual penal, ainda que mais rigorosa, a regra,
desde que no envolva questo de direito material ou o status
libertatis do indivduo. E mais: quando se verifica a retroatividade
da lei processual penal material benigna ou a sua ultratividade,
devem-se levar em conta os atos processuais ou relativos ao
desenvolvimento do processo e no simplesmente a data do fato
criminoso. Assim, o fato gerador da priso preventiva muitas vezes
ocorre depois de o crime j ter ocorrido. sobre esse fato gerador
que devemos analisar a retroatividade ou ultratividade da lei
processual benfica. O mesmo se pode dizer do fato gerador da
perempo, que no diz respeito data do delito, pois bem
posterior a isso. A retroatividade de lei processual penal material,
que beneficie o acusado, leva em conta a ocorrncia da
perempo, segundo as novas regras institudas, com imediata
vigncia. Desse modo procedendo, fornece-se ao processo penal o
seu ntido e indispensvel carter garantista das liberdades
individuais. 81
81.

A aplicao de regra processual que tenha por consequncia o

cerceamento da liberdade do ru deve ser estrita, afetando apenas as hipteses


posteriores ao novo regramento: As normas que repercutam direta ou
indiretamente, sobre a liberdade do cidado, contemplando medidas que tratem,
originalmente ou no, da sua privao antes do trnsito em julgado da deciso
condenaria, so normas apenas formalmente processuais, mas essencialmente

Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 14. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
81

materiais, independentemente do carter da legislao que contenha.82. Para


Cezar Roberto Bittencourt, inclusive, em qualquer caso em que uma lei dita
processual, posterior prtica do crime, determine a diminuio de garantias ou
de direitos fundamentais ou implique qualquer forma de restrio da liberdade,
no ter vigencia o princpio tempus regit actum, aplicando-se, nessas hipteses,
a legislao vigente na epoca do crime.83
82.

O parmetro da irretroatividade da lei processual penal mais

gravosa, que produza impacto sobre a liberdade, foi recepcionado pela


jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes. No que
tange, por exemplo, aplicao do art. 366, do Cdigo de Processo Penal,
alterado pela Lei 9.271/1996, que impede o curso da prescrio (norma
processual com teor material), o Tribunal assim decidiu:
No que concerne aplicao partida do art. 366 do Cdigo de
Processo Penal, na redao dada pela Lei 9.271/1996, destaco
que, muito embora o dispositivo tenha tambm, contedo
processual, sobressai a sua feio de direito penal material. Alm
disso, por se tratar de dispositivo que, em geral, agrava a situao
dos rus, no pode ser aplicado retroativamente edio da lei
nova."84 No mesmo sentido: (...) Nos termos da jurisprudncia
desta Corte, no possvel a aplicao retroativa do art. 366 a
fatos praticados antes da Lei 9.271/1996, por se tratar de norma de
contedo misto (= de direito material penal e processual penal),
mais gravosa ao acusado, pois impede o curso da
prescrio.(...)"85.
83.

A retroao da lei processual penal que produza consequncias

sobre a liberdade s pode ocorrer se for para beneficiar o ru. Trata-se tambm
82

SCHOLZ, Lenidas Ribeiro. A eficincia temporal das normas sobre priso e liberdade.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 14, p 200.
83

Bitencourt, Cezar Roberto Tratado de direito penal: parte geral 1. 20. ed. rev., ampl. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2014. p. 218-219
84

HC 92615, Relator Min. Menezes Direito, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJe-162
14-12-2007.
85

RHC 105.730, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, DJe-086
08-05-2014.

de derivao do princpio da legalidade, tal como ocorre com as normas de


direito penal material. A jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos86
e do Comit de Direitos Humanos, em casos recentes, reafirmou a proibio de
irretroatividade em relao a normas processuais87. Tambm na Amrica Latina
verifica-se consistente tendncia a equiparar, no tocante aos efeitos da aplicao
da lei no tempo, leis penais materiais e processuais88. Confira-se, na mesma linha
86 A Corte Europeia de Direitos Humanos alargou o raio de ao do princpio da
irretroatividade da lei penal desfavorvel para alcanar tambm o ordenamento processual
penal. Cf. Corte e.d.u., 11 febbraio 2010, Scoppola, in www.osservatoriocedu.it. Cf., na
doutrina, GALLUZZO, Retroattivit dellart. 442 c.p.p.: agli sgoccioli lera del tempus regit
actum?, Questa Rivista, 2011, 255 ss.
La Comisin cit a la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Comite de Derechos
Humanos, Caso David Michael Nicholas Vs. Australia, Comunicacin No. 1080/2002, UN Doc.
CCPR/C/80/D/1080/2002, 24 de marzo de 2004, prr. 7.7, el cual establece que: la
introduccin de cambios en las normas sobre procedimientos y prueba despues de cometido un
presunto acto criminal puede, en ciertas circunstancias, ser pertinente para la determinacin
de la aplicabilidad del artculo 15, especialmente si tales cambios afectan a la naturaleza de un
hecho punible. Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Caso Del Rio Prada
Vs. Espana, No. 42750/09. Sentencia de 10 de julio de 2012 (sentencia de la Seccin Tercera).
87

88

Cf. estudo de direito comparado produzido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos:
En este sentido, por ejemplo en Colombia, Argentina, Chile, Nicaragua, Repblica
Dominicana, Venezuela y Uruguay rige la aplicacin inmediata de la norma procesal con la
excepcin de la aplicacin retroactiva de la norma ms benigna sea referente a la norma
sustantiva o la norma procesal. En particular, en Colombia la regla general es la aplicacin
inmediata de la norma adjetiva, con excepcin de los actos procesales que ya se cumplieron de
conformidad con la ley antigua. Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia, en su
Sentencia C-371-11 reiter su jurisprudencia constante en esta materia y concluy que [el
principio de favorabilidad] constituye una excepcin a la regla general segn la cual las leyes
rigen hacia el futuro, el contexto propio para su aplicacin es la sucesin de leyes, y no puede
desconocerse bajo ninguna circunstancia. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-619/01 de 14 de junio de 2001; Sentencia C-371-2011 de 11 de mayo de
2011, prrs. 32 a 36 del apartado VI. Fundamentos de la decisin; Sentencia C-252-2001 de 28
de febrero de 2001; Sentencia C-200-2002 de 19 de marzo de 2002; Sentencia T-272-2005 de
17 de marzo de 2005; Sentencia T-091-2006 de 10 de febrero de 2006, prr. 7 del apartado IV.
Fundamentos de la decisin, y Sentencia C-633/12 de 15 de agosto de 2012, disponibles en:
http://www.corteconstitucional.gov.co. Con respecto a Argentina, ver las Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina), Caso Fundacin Emprender Vs. D.G.I,
Sentencia de 5 de marzo de 2013, y Caso Gardebled Hermanos Vs. Poder Ejecutivo Nacional,
Sentencia de 14 de agosto de 2007. Con respecto a Chile, ver el artculo 11 del Cdigo
Procesal Penal de 12 de diciembre de 2002, y el artculo 24 de Ley sobre efecto retroactivo de
las leyes, de 7 de octubre de 1861 (...). De igual manera, Cfr. Corte Suprema de Chile, Segunda
Sala Penal. Causa No. 1777/2005. Resolucin No.28233 de 2 de Noviembre de 2006, disponible
en: http://corte-suprema-justicia.vlex.cl/vid/-255231242, (...) Con respecto a la Repblica
Dominicana ver artculo 110 de la Constitucin Poltica de la Repblica, publicada en la
Gaceta Oficial No. 10561, el 26 de enero de 2010. Con respecto a Uruguay ver el artculo 12
del Cdigo General del Proceso, Ley 15,982, y las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia
de Uruguay, Sentencia de 6 de diciembre de 2000, No. 517/2000, recurso de casacin; Decisin
Interlocutoria de 25 de julio de 2001, No. 685/2001 recurso de queja, y Sentencia de 21 febrero

reconhecendo a necessidade de aplicao norma processual penal mixta (ou


mescladamente material e processual) os parmetros temporais de vigncia das
normas penais , o seguinte precedente do STF:
INQUERITO - QUESTO DE ORDEM - CRIME DE LESES
CORPORAIS LEVES IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL EXIGNCIA SUPERVENIENTE DE REPRESENTAO DO
OFENDIDO ESTABELECIDA PELA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E
91), QUE INSTITUIU OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS AO PENAL PBLICA CONDICIONADA - NORMA PENAL
BENEFICA - APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 91 DA LEI
N. 9.099/95 AOS PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS
INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CRIME DE LESES CORPORAIS LEVES - NECESSIDADE DE
REPRESENTAO DO OFENDIDO - AO PENAL PBLICA
CONDICIONADA. - A Lei n. 9.099/95, que dispe sobre os
Juizados Especiais Cveis e Criminais, subordinou a
perseguibilidade estatal dos delitos de leses corporais leves (e dos
crimes de leses culposas, tambm) ao oferecimento de
representao pelo ofendido ou por seu representante legal (art.
88), condicionando, desse modo, a iniciativa oficial do Ministrio
Pblico a delao postulatoria da vtima, mesmo naqueles
procedimentos penais instaurados em momento anterior ao da
vigencia do diploma legislativo em questo (art. 91). - A lei nova,
que transforma a ao pblica incondicionada em ao penal
condicionada a representao do ofendido, gera situao de
inquestionavel beneficio em favor do ru, pois impede, quando
ausente a delao postulatoria da vtima, tanto a instaurao da
persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ao
penal anteriormente ajuizada. Doutrina. LEI N. 9.099/95 CONSAGRAO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS NORMAS BENEFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os
processos tecnicos de despenalizao abrangem, no plano do
direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a propria
incidencia da sano penal quanto aquelas que, inspiradas no
postulado da minima interveno penal, tem por objetivo evitar que
de 1994, No. 38/1994, recurso de casacin. Con respecto a Venezuela, ver el artculo 24
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria N. 36.860, de 30 de diciembre de 1999; el artculo 2 del Cdigo Penal de
Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No 5.49420, de 20 de octubre de
2000, y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N. 3467, de 10 de
diciembre de 2003, expediente 02- 3169; Sentencia N. 35, de 25 de enero de 2001, expediente
00-1775, y Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Asunto Principal: WP01-P-2007-000374,
Asunto: WP01-R-2013-000203, de 14 de mayo de 2013 (Caso Liakat v. Suriname, sentena de
30 de janeiro de 2014).

a pena seja aplicada, como ocorre na hiptese de converso da


ao pblica incondicionada em ao penal dependente de
representao do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei
n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados
Especiais, mais do que a regulamentao normativa desses rgos
judiciarios de primeira instncia, importou em expressiva
transformao do panorama penal vigente no Brasil, criando
instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de
despenalizao, com a inequivoca finalidade de forjar um novo
modelo de Justia criminal, que privilegie a ampliao do espaco
de consenso, valorizando, desse modo, na definio das
controversias oriundas do ilicito criminal, a adoo de solues
fundadas na propria vontade dos sujeitos que integram a relao
processual penal. Esse novissimo estatuto normativo, ao conferir
expresso formal e positiva as premissas ideologicas que dao
suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95,
atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a)
da composio civil (art. 74, paragrafo nico), (b) da transao
penal (art. 76), (c) da representao nos delitos de leses culposas
ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspenso
condicional do processo (art. 89). As prescries que consagram as
medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas
penais beneficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua
aplicabilidade, pelo princpio constitucional que impe a lex mitior
uma insuprimivel carga de retroatividade virtual e, tambm, de
incidencia imediata. PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS
(INQUERITOS E AES PENAIS) INSTAURADOS PERANTE O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CRIME DE LESES
CORPORAIS LEVES E DE LESES CULPOSAS APLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91). - A
exigncia legal de representao do ofendido nas hipteses de
crimes de leses corporais leves e de leses culposas reveste-se de
carter penalmente benefico e torna consequentemente extensiveis
aos procedimentos penais originarios instaurados perante o
Supremo Tribunal Federal os preceitos inscritos nos arts. 88 e 91
da Lei n. 9.099/95. O mbito de incidencia das normas legais em
referencia - que consagram inequivoco programa estatal de
despenalizao, compativel com os fundamentos etico-juridicos que
informam os postulados do Direito penal minimo, subjacentes a Lei
n. 9.099/95 - ultrapassa os limites formais e organicos dos
Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos
penais instaurados perante outros rgos judiciarios ou tribunais,
eis que a ausncia de representao do ofendido qualifica-se como
causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a
pretenso punitiva do Estado.89
89

Inq 1055 QO, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/1996, DJ

84.

Na oportunidade, o Ministro Celso de Mello consignou que [n]a

realidade, os institutos em questo, alm de derivarem de tpicas normas de


carter hbrido, pois revestem-se de projeo eficacial tanto sobre o plano
formal quanto sobre a esfera estritamente penal-material, gerando, quando esta,
consequncias jurdicas que extinguem a prpria punibilidade do agente
consagram na perspectiva da nova filosofia que informa a Lei 9.099/95, solues
de ndole consensual vocacionadas a permitir a pronta superao do litgio
gerado pela prtica da infrao penal.
85.

A jurisprudncia do STF a propsito do tema no tem afirmado de

forma generalizante e abstrata a irretroatividade de normas processuais penais,


mas tem analisado as peculiaridades de cada instituto processual em relao ao
qual se d a sucesso normativa. A concluso a que se chega, a partir da anlise
sistemtica dos precedentes, que o STF tem garantido a irretroatividade de
normas processuais penais mais gravosas e, de outro lado, a retroatividade de
normas processuais favorveis sempre que identifica uma relao entre a norma
processual e o direito material subjacente: estando em jogo algum aspecto da
liberdade de locomoo do acusado, deve-se adotar a mxima da irretroatividade
de alteraes normativas gravosas ao acusado.
86.

No se pode perder de vista que a tradicional frmula tempus regit

actum no capaz de solucionar adequadamente as controvrsias sobre conflito


intertemporal de normas processuais penais, notadamente quando est em jogo
instituto ou ato processual que no se exaure instantaneamente, como ocorre com
as hipteses de priso antes do trnsito em julgado. A priso seja ela cautelar
ou de cumprimento provisrio da pena pode ocorrer em diferentes fases do
processo e no se exaure em um momento especfico do iter procedimental. Da
porque no se presta a resolver definitivamente os problemas de direito
intertemporal o guia jurisprudencial condensado no brocardo latino tempus regit
actum. A esse respeito, a elucidativa jurisprudncia italiana tem afirmado a
necessidade de garantir a irretroatividade de normas processuais mais gravosas
24-05-1996.

ao acusado, ressaltando a insuficincia do parmetro tempus regit actum para a


soluo dessas intrincadas questes intertemporais90.

87.

No mesmo sentido, a Corte Europeia de Direitos Humanos, na

sentena M. V. Alemanha, entendeu que a ampliao da priso preventiva do


recorrente por parte dos tribunais responsveis pela execuo da condenao, em
virtude de uma lei promulgada depois da prtica delitiva, equivalia a uma
condenao adicional imposta de forma retroativa. A jurisprudncia dessa Corte
Naturalmente, non in discussione il canone tempus regit actum utilizzato in quella
pronunzia quale prima base per orientare la soluzione del problema. Anzi, la vitalit del
principio deve essere ribadita ed ulteriormente esplicitata. Lantica regola costituisce la
traduzione condensata dellart. 11 delle della sua entrata in vigore; che gli atti compiuti nel
vigore della legge previgente restano validi; che la nuova disciplina, quindi, non ha effetto
retroattivo. Lindicato canone corrisponde ad esigenze di certezza, razionalit, logicit che
sono alla radice della funzione regolatrice della norma giuridica. Esso, proprio per tale sua
connotazione, e particolarmente congeniale alla disciplina del processo penale. Lidea stessa di
processo implica lincedere attraverso il susseguirsi atomistico, puntiforme, di molti atti che
compongono, infine, la costruzione. Tale edificazione rischierebbe di crollare dalle radici come
un castello di carte se la cornice normativa che ha regolato un atto potesse essere messa in
discussione successivamente al suo compimento, per effetto di unanuova norma. Per questo, il
principio tempus regit actum significa in primo luogo che, di regola, la norma vigente al
momento del compimento di ciascun atto nesegna definitivamente, irrevocabilmente, le
condizioni di legittimit, ne costituisce lo statuto regolativo: un atto, una norma.Il brocardo
costituisce una guida logica, semplice e certa per il compimento dellatto e consente di
risolvere spesso senza incertezze i problemi di diritto intertemporale che insorgono, o possono
insorgere, quando una determinate materia sia regolata da norme di diverso contenuto che si
susseguono nel tempo.Di solito non emergono questioni problematiche quando latto si compie
e si esaurisce istantaneamente. I problemi possono piu facilmente insorgere, invece,quando il
compimento dellatto, o lo spatium deliberandi o ancora gli effetti si protraggono, si estendono
nel tempo: un tempo durante il quale la norma regolatrice muta. Basti pensare alle norme sulla
competenza, sulle impugnazioni, sulla disciplina delle prove, sulle misure cautelari, appunto. In
taluni casi, e lambito cautelare e tra questi, alle tradizionali logiche di carattere tecnicoformale si sovrappongono tematiche valoriali, assiologiche, come si avr modo di esporre
meglio nel prosieguo. In breve, si pongono problemi diversi luno dallaltro, ben presenti
nellesperienza giuridica, rispetto ai quali la logica atomistica (un atto, una norma) puo in
alcuni casi risultare di difficile applicazione o apparire insufficiente, inappagante. I problemi in
questione, sebbene rinvengano una comune, vaga matrice nel susseguirsi di norme differenti
entro un medesimo campo dazione, presentano solitamente tratti distintivi irriducibili in
relazione ai diversi istituti. Dunque, piuttosto che cercare soluzioni di carattere generale,
conviene considerare che il superamento di alcuni problemi puo essere favorito da una attenta
disamina della complessiva disciplina legale della materia cui ci si interessa e
dallindividuazione del concreto, reale ruolo che la nuova norma e chiamata a svolgervi alla
luce delle diverse possibili soluzioni dei problemi di diritto intertemporale. CASSAZIONE
PENALE, SEZIONI UNITE, 14 luglio 2011 (c.c. 31 marzo 2011) LUPO Presidente
BLAIOTTA Relatore CIANI, P.M. (conf.). Ambrogio, ricorrente.
90

supranacional consolidou no sentido de que o princpio da irretroatividade em


matria penal deve ser interpretado e aplicado de modo que resulte efetivo na
prtica e no apenas teoricamente.91
88.

Portanto, e na esteira da jurisprudncia estrangeira (inclusive

supranacional), mesmo que este Supremo Tribunal Federal venha a assentar o


entendimento de seria inconstitucional o teor atual do art. 283 do CPP e,
portanto, possvel o cumprimento antecipado da pena antes do trnsito em
julgado da condenao, tal guinada jurisprudencial, data vnia, no poderia ser
aplicada aos processos relativos a fatos ocorridos antes do julgamento da
presente ao, pois daria lugar violao dos princpios constitucionais da
legalidade e da segurana jurdica92.

II.4. A FUNO DO STJ NA INTERPRETAO DO DIREITO PENAL: A


NECESSIDADE DE AFASTAR A EXECUO PROVISRIA DA PENA ANTES DO
JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

II.4.1. AS PREMISSAS DA DECISO PROFERIDA NO HABEAS CORPUS N 126.292.


ANLISE CRTICA.

91

Cf. Hirsi Jamaa y otros v. Italia [GS], no 27765/09, apartado 175, TEDH 2012, y Scoppola
(no 2), antes citada, apartado 104.
Nesse sentido, E. Ra Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar: () as
mudanas de critrio jurisprudencial, em particular quando atingem certa generalidade, no
podem deixar de compartilhar as razes que fundamentam o princpio da legalidade e a
proibio da retroatividade detrimentosa: no admissvel que se apene a quem no poderia
conhecer a proibio92. Quando uma ao, que at certo momento era considerada lcita, passa
a ser tratada como ilcita em razo de um novo critrio interpretativo, ela no pode ser
imputada ao agente, porque isso equivaleria a pretender que os cidados devessem abster-se
no apenas daquilo que a jurisprudncia considera legalmente proibido mas tambm daquilo
passvel de vir a ser julgado proibido (ou seja, do proibvel) em virtude de possveis e
inovadores critrios interpretativos. (Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria
Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 223-224.)
92

89.

A deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas

Corpus n 126.292 que estabeleceu o parmetro da execuo provisria da


deciso penal condenatria equiparou, para todos os efeitos, os recursos
especial e extraordinrio, sujeitando-os, em matria penal, ao mesmo regime
jurdico. Baseando-se na regra geral de que tais recursos carecem de efeito
suspensivo, o Tribunal concluiu que o incio da execuo dar-se-ia aps a
condenao proferida em segunda instncia. Supe-se, desse modo, que a
excepcionalidade da interveno tanto do STJ quanto do STF em matria penal
justificaria o incio do cumprimento da pena na pendncia dos recursos especial e
extraordinrio.
90.

O parmetro adotado pelo STF para chegar a essa concluso foi o

de que as instncias ordinrias encerram a anlise de fatos e provas, e que, uma


vez estabilizado o quadro ftico com base no qual a pretenso acusatria
examinada, seria possvel afirmar a existncia de uma verdadeira presuno de
culpabilidade93. importante observar que, a partir do parmetro geral fixado
A esse respeito, o Informativo n. 814 do STF: O Plenrio ressaltou que, antes de prolatada
a sentena penal, haveria de se manter reservas de dvida acerca do comportamento contrrio
ordem jurdica, o que levaria a atribuir ao acusado, para todos os efeitos mas, sobretudo,
no que se refere ao nus da prova da incriminao , a presuno de inocncia. Nessa senda,
a eventual condenao representaria juzo de culpabilidade, que deveria decorrer da
logicidade extrada dos elementos de prova produzidos em regime de contraditrio no curso da
ao penal. Para o sentenciante de primeiro grau, ficaria superada a presuno de inocncia
por um juzo de culpa pressuposto inafastvel para condenao , embora no definitivo, j
que sujeito, se houver recurso, reviso por tribunal de hierarquia imediatamente superior.
Nesse juzo de apelao, de ordinrio, ficaria definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e
provas da causa, com a fixao, se fosse o caso, da responsabilidade penal do acusado. Ento,
ali que se concretizaria, em seu sentido genuno, o duplo grau de jurisdio, destinado ao
reexame de deciso judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matria
deduzida na ao penal, tivesse ela sido apreciada ou no pelo juzo a quo. Ao reu ficaria
assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juzo de segundo grau, respeitadas as
prises cautelares porventura decretadas. Desse modo, ressalvada a estreita via da reviso
criminal, seria, portanto, no mbito das instncias ordinrias que se exauriria a possibilidade
de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a prpria fixao da responsabilidade criminal
do acusado. Portanto, os recursos de natureza extraordinria no configurariam
desdobramentos do duplo grau de jurisdio, porquanto no seriam recursos de ampla
devolutividade, j que no se prestariam ao debate da matria ftica e probatria. Noutras
palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelao, ocorreria uma espcie de
precluso da matria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabveis para instncias
extraordinrias do STJ e do STF recurso especial e extraordinrio teriam mbito de
cognio estrito matria de direito. Nessas circunstncias, tendo havido, em segundo grau,
juzo de incriminao do acusado, fundado em fatos e provas insuscetveis de reexame pela
93

pelo STF no julgamento do Habeas Corpus n 126.292, as funes exercidas pelo


STJ e pelo STF em matria penal foram, de certo modo, equiparadas, o que, luz
da ordem jurdica brasileira, no constitucionalmente adequado. Seno
vejamos.
91.

A natureza extraordinria dos recursos especial e extraordinrio

sugere, num primeiro momento, certa equiparao entre as funes exercidas,


respectivamente, pelo STJ e pelo STF nas causas criminais. Essa viso,
entretanto, no se compatibiliza com a ordem constitucional brasileira. Como se
procurar demonstrar neste captulo, no se devem atribuir os mesmos efeitos,
em matria criminal, aos recursos especial e extraordinrio. Isso por trs razes
fundamentais:
(i) toda sentena criminal condenatria necessariamente interpreta a
lei federal o direito penal brasileiro sempre veiculado por lei
federal , ao passo que, apenas excepcionalmente, a sentena
condenatria enfrenta com autonomia alguma questo de natureza
constitucional;
(ii) o juzo positivo de culpabilidade exigido para a condenao
criminal consubstancia tpico juzo jurdico baseado no direito
federal de reprovabilidade, no bastando, para a afirmao da
culpa, a formulao de juzo meramente ftico; e
(iii) enquanto as funes do STF passaram por significativa
transformao nos ltimos anos, a partir do que se convencionou
denominar

de

objetivao

do

controle

difuso

de

constitucionalidade, as funes do STJ continuam plenamente


compatveis com a de um Tribunal Superior de recursos.

instncia extraordinria, pareceria inteiramente justificvel a relativizao e at mesmo a


prpria inverso, para a situao concreta, do princpio da presuno de inocncia at ento
observado. Faria sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinrios, como
o fazem o art. 637 do CPP e o art. 27, 2, da Lei 8.038/1990. HC 126292/SP, rel. Min. Teori
Zavascki, 17.2.2016, publicado em 17.5.2016. (HC-126292).

II.4.2. CULPABILIDADE E IMPOSIO DA PENA NO SISTEMA JURDICO


BRASILEIRO: O JUZO JURDICO DE REPROVAO CRIMINAL CONSTITUI
ATIVIDADE DE INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FEDERAL
CRIMINAL.

92.

A Constituio da Repblica de 1988, ao afirmar que ningum ser

considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria,


presta integral adeso aos pressupostos tericos da teoria do delito assentados
desde o sculo passado a partir da obra de Frank94 , segundo os quais a
afirmao da culpabilidade no constitui um juzo de natureza emprica ou ftica,
conforme previa o modelo Liszt-Beling, mas sim um juzo normativo levado a
efeito pelo Poder Judicirio a partir dos parmetros extrados do grau de
autonomia do indivduo e da intensidade de leso ao bem jurdico referenciado
na norma penal incriminadora.95
93.

A afirmao de que a responsabilidade criminal estaria completa

com o julgamento em segunda instncia, sob o fundamento de que as


circunstncias fticas estariam definidas com o exaurimento da discusso
probatria, parece ter como pressuposto a noo de que a culpabilidade um
elemento constatvel empiricamente. Ocorre que essa premissa no se
compatibiliza com a teoria do delito consolidada em Estados democrticos. A
culpabilidade, isso inegvel, extrada sobretudo de um juzo normativo acerca
94

Ao distanciar-se do modelo naturalista, a teoria do delito procura um fundamento autnomo,


prprio das cincias do esprito, capaz de garantir ao injusto e culpabilidade formas de
interpretao da realidade a partir de determinados valores para alm da limitao meramente
descritiva dos fenmenos empricos. A reprovabilidade, instituda por Frank, consubstancia
pea central da projeo da culpabilidade sobre a pena, consolidando, na dogmtica jurdicopenal, o elo entre a teoria do delito e a teoria da pena. Cf. GOLDSCHMIDT, James. La
concepcin normativa de culpabilidad, Montevideo, 2007; CARVALHO, Salo de. Penas e
medidas de segurana no direito penal brasileiro. 2 edio. 2015. p. 168.
95

Cf. TAVARES. Juarez. Culpabilidad y individualizacin de la pena. In: Racionalidad y


Derecho Penal; CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurana no direito penal
brasileiro. 2 edio. 2015.

de uma conduta humana analisada pelo juiz a partir das lentes da norma penal.
94.

Modernamente, pode-se afirmar que o princpio da culpabilidade

um importante instrumento de proteo do indivduo frente ao poder do Estado,


notadamente porque esse princpio: (i) restringe a responsabilidade penal apenas
ao autor do delito; (ii) afasta a possibilidade da incidncia da sano penal
quando inexistente um vnculo subjetivo; (iii) exclui a responsabilidade pelo
resultado96; (iv) diferencia e valora graus de responsabilidade distintos 97; (v)
garante a proporcionalidade da pena em relao ao lesiva ao bem jurdico. A
culpabilidade o limite e a medida da pena: esse elemento consubstancia-se hoje
num juzo de valor sobre a motivao do agente, firmado a partir da verificao
concreta do nvel de acesso que o sujeito teve s regras que impem
determinadas condutas.98

96

Esta dimenso da culpabilidade contm um critrio da culpabilidade que a distingue da


imputao subjetiva. Aqui se afirma e se pressupe mais do que uma responsabilidade subjetiva,
se diferenciam modos de causao. Aqui se afirma que culpable de uma lesin slo puede ser
quien por lo menos hubiera podido governar el acontecer lesivo (HASSEMER, Winfried.
ALTERNATIVAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD?. Traduzido do alemo por Francisco
Muoz Conde, Catedrtico de Direito Penal da Universidade de Sevilla, Espanha. Disponvel
em:
97

Sob uma perspectiva superficial de anlise, o dano infringindo vtima pelo delito sempre o
mesmo, independentemente de o resultado ter sido causado de forma culposa ou dolosa. A partir
do princpio da culpabilidade possvel diferenciar e valorar a ao dolosa e culposa.
98

a partir do modelo terico proposto por Roxin que a moderna teoria da culpabilidade ganha
nova roupagem. Deixa de ser um juzo compreensivo dos elementos subjetivos do tipo, segundo
a tradio causal, tampouco se constitui num juzo de reprovabilidade, conforme a teoria
normativa e o finalismo: passa a ser um juzo de responsabilizao sobre a motivao do agente.
Se a teoria normativa pura, definida a partir da ideia de retribuio, firmava parmetros
inegociveis de retribuio, no sentido de que a pena deveria corresponder exatamente ao grau
de culpa, ao incorporar as perspectivas preventivas, Roxin opera uma readequao da
culpabilidade s novas diretrizes poltico-criminais. Nesse novo contexto, possvel se concluir
que: (i) o juzo de culpabilidade est sempre associado a uma determinao da
responsabilidade com base na necessidade da pena; (ii) se a pena desnecessria para fins
preventivos, no dever ser imposta; (iii) se o fato de pequena gravidade, ainda que no seja
insignificante, a pena pode ser extinta; (iv) se as condies fticas do art. 59 do Cdigo Penal
so favorveis ao ru, a pena deve ser reduzida abaixo dos limites fixados pela culpabilidade.
Da a concluso de Juarez Tavares: Assim, se pode dizer que o art. 59 impe que o julgador
estabelea na condenao dos limites mximos da pena pela determinao da culpabilidade.
Delimitado o mximo pela culpabilidade, a pena somente pode ser diminuda; os elementos do
art. 59 so critrios complementares, que apenas podem ser considerados a favor do ru e no
contra ele. (TAVARES. Juarez. Culpabilidad y individualizacin de la pena. In: Racionalidad
y Derecho Penal. p. 97).

95.

Nesse contexto, equivocada, sob o ponto de vista jurdico, a

concluso de que o juzo levado a efeito pelas instncias ordinrias, por serem
soberanos na delimitao dos fatos do caso, so suficientes para a afirmao
segura da culpa penal e para a imposio da pena ao indivduo. A afirmao da
tipicidade (formal e material), da culpabilidade e da intensidade da sano penal
constituem atividades eminentemente jurdicas de interpretao e aplicao das
categorias jurdico-penais aos fatos comprovados no processo. No caso
especfico da instituio da pena, essa exigncia de controle impe, para alm da
fundamentao da sano em elementos probatrios, a delimitao da
reprimenda de acordo com parmetros normativos que sejam vlidos para todos
aqueles que se submetam jurisdio criminal brasileira.
96.

Concretamente, e para comprovar que o juzo de reprovao penal

exige a afirmao de um juzo normativo e no apenas ftico sobre a


culpabilidade, vale registrar que o STJ, em diversas oportunidades:
(i) examina a tipicidade da conduta imputada ao ru notadamente
porque a controvrsia relativa anlise da qualificao jurdica
dada aos fatos delineados pelas instncias ordinrias, notadamente
se a conduta praticada pelo agente se subsume ao tipo penal
incriminador, passvel de discusso em sede de recurso especial99;
(ii) enfrenta questes relacionadas correta aplicao da sano
penal (dosimetria da pena, escolha do regime prisional e possvel
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos), provendo milhares de recursos especiais para reduzir ou
alterar a qualidade da pena aplicada ao ru100; e

99

Cf., por todos, REsp 1569171/SP, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Quinta Turma, julgado em
16/02/2016, DJe 25/02/2016.
Apenas para citar um exemplo, cite-se o seguinte precedente: RECURSOS ESPECIAIS
(RESPS N. 1.546.149/DF E 1.485.386/DF). JULGAMENTO CONJUNTO. ATENTADO AO
PUDOR MEDIANTE FRAUDE (ART. 216, PARGRAFO NICO, DO CDIGO PENAL REDAO ANTERIOR LEI N. 12.015/2009) E VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
(ART. 215, CAPUT, DO CDIGO PENAL - REDAO DADA PELA LEI N. 12.015/2009).
100

(iii) examina questes atinentes licitude da prova que embasa a


condenao101.
97.

Esses temas, usualmente examinados pelo STJ em sede de recurso

especial, constituem aspectos relevantssimos do direito penal material e


repercutem diretamente no apenas na afirmao da culpa penal, mas tambm na
definio das consequncias jurdico-penais da afirmao dessa culpa nos casos
concretos.
98.

exigncia constitucional, pelo princpio da isonomia, que os

jurisdicionados sejam submetidos a critrios iguais, previamente definidos, com


base nos quais se pode firmar o juzo de culpabilidade quanto a uma determinada
conduta. necessrio, no mnimo, que os parmetros de reprovao da conduta
institudos na sentena estejam em conformidade com premissas normativas
juridicamente vlidas para todo o territrio nacional. Da porque
imprescindvel, em matria penal, aguardar o exame do caso pelo Superior
Tribunal de Justia antes do incio do cumprimento da pena. esse, afinal, o
EXASPERAO DA PENA-BASE. MOTIVAO INSUFICIENTE. BIS IN IDEM. CRIME
CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DO CARGO PBLICO.
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. () 2.
Deve ser reconhecido o constrangimento ilegal na primeira etapa da dosimetria, em relao
aos delitos previstos nos arts. 216, pargrafo nico (redao anterior Lei n. 12.015/2009) e
215, caput (redao dada pela Lei n. 12.015/2009), ambos do Cdigo Penal, pois a
fundamentao utilizada pelas instncias ordinrias para justificar sua avaliao desfavorvel
foi considerada novamente, na segunda etapa da dosimetria da pena, quando reconhecida a
aplicao da agravante da alnea "g" do inciso II do art. 61 do Cdigo Penal, o que caracteriza
indevido bis in idem. 3. Para o reconhecimento e a aplicao do instituto do crime continuado,
exige-se a concomitncia de exigncias de ordem objetiva, considerando as mesmas condies
de tempo, espao e modus operandi, e de ordem subjetiva, configurada na unidade de
desgnios. 4. Os delitos foram praticados com desgnios autnomos, com intervalo de tempo
superior a 7 meses e o agente no aproveitou as relaes e a oportunidade de um para praticar
o outro, configurando, portanto, reiterao criminosa. 5. A perda do cargo pblico no efeito
automtico da condenao e depende de fundamentao especfica, existente na hiptese, pois,
conforme justificado pelo Juiz da causa, o ru j foi punido com a demisso do servio pblico
por conta desse mesmo tipo de conduta, o que demonstra a total incompatibilidade de o ru
continuar a exercer o cargo de mdico no servio pblico. 6. Recursos especiais parcialmente
providos para, reconhecida a violao do art. 59 do Cdigo Penal, afastar a valorao
negativa da culpabilidade do agente e reduzir a pena-base imposta ao ru nas Aes Penais n.
2010.12.000406-5 e 2010.12.003455-8 (REsp 1546149/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/04/2016, DJe 20/04/2016).
101

REsp 1113734/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2010,


DJe 06/12/2010.

Tribunal constitucionalmente incumbido de uniformizar os parmetros de


aplicabilidade da lei federal no territrio nacional102.
99.

Nessa mesma direo, a experincia estrangeira submete o incio da

execuo da pena, em regra, ao exame da causa pelo Tribunal Superior ao qual


incumbe a interpretao da lei infraconstitucional , mas no ao julgamento de
eventuais recursos ou reclamaes dirigidos aos tribunais constitucionais103. A
regra geral a de que as sentenas condenatrias no envolvam o controle de
constitucionalidade das normas penais incriminadoras (ou mesmo o controle de
constitucionalidade de hipteses especficas de incidncia dessas normas), mas
absolutamente normal, a partir da experincia at ento acumulada, que se aponte
violao direta da legislao infraconstitucional resultante da interpretao das
normas penais nos casos concretos. Trata-se, a rigor, de procedimento normal e
ordinrio no exerccio da jurisdio em matria penal.

II.4.3. ELEVADA PROPORO DE RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS OU DE


CONCESSO DE HABEAS CORPUS EM MATRIA CRIMINAL EM COMPARAO
COM A BAIXA PROPORO DE RECURSOS EXTRAORDINRIOS PROVIDOS.

100.

Para alm de se aceitar o direito comparado como parmetro, no

se pode perder de vista as particularidades do nosso pas. O Brasil, alm de ser o


pas com a terceira maior populao carcerria do mundo, possui grande
extenso territorial, alm de diversidade cultural mpar no cenrio mundial.
Esperar que o juzo de reprovao penal das condutas e a correspondente fixao

102

Essa funo de uniformizao jurisprudencial tem sido identificada como a principal funo
imputada aos Tribunais Supremos Tribunais superiores que no se confundem com as Cortes
constitucionais no ambiente europeu. A CEDH tem assinalado que a divergncia
jurisprudencial constitui fonte de insegurana jurdica que reduz a confiana do pblico no
sistema judicirio (Faltejsek c. Rep. Ceca, 15 maggio 2008, 34).
Cf. Procedure penali dEuropa, Sintesi nazionali e analisi comparatistiche, coordinate sotto la
direzione di M. Delmas-Marty, seconda edizione italiana a cura di M. Chiavario, Cedam, 2001.
103

da pena sejam arrimados em parmetros isonmicos antes do exerccio da


jurisdio pelo STJ seria, data vnia, fechar os olhos para a realidade brasileira.
101.

No toa, pesquisas empricas tem reconhecido recorrentes vcios

na instituio da pena no Brasil104. As nulidades mais frequentes so decorrentes


da ausncia de fundamentao e da sobreposio ou supervalorizao das
circunstncias incriminadoras, o denominado bis in idem. Quanto a esse ltimo
aspecto, relacionado instituio da pena na prtica forense brasileira, h duas
formas de incidncia do bis in idem. A primeira, vertical, ocorre quando: a) h
sobrevalorao de circunstncias elementares do tipo penal nas diversas fases de
quantificao da pena reproduo de circunstncias elementares na pena-base,
na provisria ou na definitiva; ou b) quando existe revalorao de circunstncia
em duas ou mais fases. Uma segunda, que se d no plano horizontal, verifica-se
quando uma circunstncia atua como contedo de outra e sustenta novo juzo de
agravao p. ex., uma circunstncia da pena-base (personalidade) utilizada
para valorar outra (conduta social). Esse tipo de grave deficincia sistmica na
aplicao da sano criminal pelos juzes brasileiros tem sido corrigida de forma
reiterada pelo Superior Tribunal de Justia. Os dados estatsticos comprovam
essa assertiva, conforme se verifica abaixo.
102.

A taxa mdia de concesso da ordem de habeas corpus no Superior

Tribunal de Justia, aps o julgamento em duas instncias ordinrias, de


27,86%105. Em alguns temas especficos, tais como a exigncia de
fundamentao concreta para o agravamento do regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade, a taxa de sucesso nos HCs e RHCs chega a 62%
quando se consideram apenas as decises proferidas pelo Tribunal de Justia de
So Paulo106. Os dados comprovam a dificuldade que os Tribunais de segunda
104

Cf. CARVALHO, Salo. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo.

Cf. Relatrio Final do Projeto Panaceia universal ou remdio constitucional? Habeas corpus
nos Tribunais Superiores da FGV-RIO, coordenado pelo Prof. Dr. Thiago Bottino:
http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/relatorio_final_pesquisa_hc_ipea-mj__junho_-_2014_-_para_publicacao.pdf, P. 59.
105

Enquanto a taxa mdia de concesso nos HC e RHC oriundos do TJ/SP de 32,9%, quando
se isola a varivel crime de roubo a taxa de concesso se eleva para 44,7% e cresce ainda
106

instncia demonstram em seguir a orientao do STJ e do STF em matria penal:


A elevada taxa de sucesso das impetraes no STJ deve ser
interpretada como uma alta taxa de reverso das decises dos
tribunais de 2a instncia. Considerando que os temas tratados nos
HCs e RHCs perante os Tribunais Superiores no so novidades
j tendo sido objeto de diversas decises a inferncia que se
pode fazer e no sentido de uma divergncia entre as decises dos
tribunais de 2a instncia e as do STF e STJ. Esse fenmeno e bem
claro no STJ, responsvel pela alta taxa de reverso das decises
inferiores, o que permite inferir que o STF e protegido de uma
avalanche de impetraes graas atuao do STJ.107
103.

Deve-se ressaltar especialmente que a taxa mdia de sucesso nos

recursos especiais tem variado, nos ltimos anos, entre 29,30% (2015)108 e
49,31% (2008)109. Trata-se de taxa de reverso muito significativa. Muitos
desses recursos levam absolvio do ru ou alterao da pena a ser aplicada.
Em um sem nmero de casos, a pena de priso prevista na deciso de segunda
instncia convertida em pena restritiva de direitos ou h alterao do regime
inicial de cumprimento da pena. Uma pena que poderia comear a ser cumprida
em regime fechado, aps o provimento do recurso especial no STJ, pode passar a
ser cumprida em regime semiaberto. Permitir que a execuo provisria da pena,
sem que o STJ tenha julgado o recurso especial, significa levar s prises
brasileiras - s masmorras medievais a que se referia o Ministro da Justia milhares de pessoas que no deveriam estar l.
104.

Se, por um lado, se pode constatar que a taxa de sucesso em matria

mais, para 62%, quando se discute eventual erro na fixao do regime inicial em crime de
roubo. Cf. Relatrio Final do Projeto Panaceia universal ou remdio constitucional? Habeas
corpus nos Tribunais Superiores da FGV-RIO, coordenado pelo Prof. Dr. Thiago Bottino:
http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/relatorio_final_pesquisa_hc_ipea-mj__junho_-_2014_-_para_publicacao.pdf, P. 60.
Cf. Relatrio Final do Projeto Panaceia universal ou remdio constitucional? Habeas corpus
nos Tribunais Superiores da FGV-RIO, coordenado pelo Prof. Dr. Thiago Bottino:
http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/relatorio_final_pesquisa_hc_ipea-mj__junho_-_2014_-_para_publicacao.pdf, P. 60.
107

108

Relatrio estatstico do Superior Tribunal de Justia 2015. Disponvel


http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/verpagina.asp?vPag=0&vSeq=263.

em:

109

em:

Relatrio estatstico do Superior Tribunal de Justia 2008. Disponvel


http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/verpagina.asp?vPag=0&vSeq=125.

penal no STJ nos HCs, RHCs e recursos especiais criminais bastante


relevante, o mesmo no se pode falar sobre o STF, que concedeu, entre os anos
de 2008 e 2012, apenas 8,27% dos HCs110. Alm disso, deu provimento a cerca
de 0,22% dos recursos extraordinrios criminais, entre os anos de 2009 e 2010111.
Em recente artigo produzido pelo Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo
Janot, consta que a taxa de sucesso em favor dos acusados em recursos
extraordinrios criminais no passou de 0,013%112. O argumento estatstico
veiculado em defesa da tese de que os recursos interpostos contra o acrdo
condenatrio de segunda instncia costumam ostentar carter protelatrio a
baixa taxa de sucesso desses recursos no comprova a desnecessidade do
julgamento do recurso especial como condio para o encarceramento provisrio.
Ao contrrio, as pesquisas demonstram que o incio do cumprimento da pena
antes do julgamento do recurso especial produzir enormes injustias,
notadamente diante da intrnseca irreparabilidade dos danos causados.

II.4.4. OBJETIVAO DO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE.


DISTINO ENTRE AS FUNES DO STJ E DO STF.

105.

Por fim, vale registrar que, nos ltimos anos, a atividade do STF

vem se aproximando daquela desempenhada por outras Cortes constitucionais.


Em Questo de Ordem na Ao Cautelar 2.177/PE (Pleno, Min. Ellen Gracie,
DJe de 20/02/2009), ressaltou o Ministro Celso de Mello que o instituto da
repercusso geral representa, nesse novo contexto, um importante instrumento
de objetivao dos julgamentos que o Supremo profere em sede recursal
Cf. Relatrio Final do Projeto Panaceia universal ou remdio constitucional? Habeas corpus
nos Tribunais Superiores da FGV-RIO, coordenado pelo Prof. Dr. Thiago Bottino:
http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/relatorio_final_pesquisa_hc_ipea-mj__junho_-_2014_-_para_publicacao.pdf, P. 59.
110

111
112

http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medida_4.pdf.

http://www.conjur.com.br/2016-abr-24/janot-estatisticas-apoiam-prisao-antes-transitojulgado.

extraordinria. A esse respeito, mencione-se o elucidativo voto proferido pelo


Ministro Teori Zavascki no julgamento da Rcl 4335:
Sob o regime da Constituio de 1988, o sistema de controle
concentrado foi, como se sabe, acentuadamente valorizado e
ampliado. Foi mantida a ao direta de inconstitucionalidade
(ADI) e novos instrumentos foram agregados, nomeadamente a
arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e, a
partir da EC 3/1993, a ao declaratria de constitucionalidade
(ADC). So aes caracterizadas pela sua natureza dplice, a
significar que as sentenas de mrito nelas proferidas, julgando
procedente ou improcedente o pedido, tm aptido para afirmar ou
negar a legitimidade da norma questionada, alm de natural
eficcia erga omnes e efeito vinculante. E o que se depreende,
relativamente ADI e ADC, dos artigos 26 e 28, pargrafo
nico, da Lei 9.868/1999, e, relativamente ADPF, dos artigos 10,
3o e 13 da Lei 9.882/1999.
Duas modificaes introduzidas pela EC 45/2004 contriburam
significativamente para acentuar a fora expansiva das decises do
STF, mesmo quando tomadas no julgamento de casos concretos.
Primeira, a que autorizou a edio de smulas vinculantes (art.
103-A da CRFB/1988, regulamentado pela Lei pela Lei 11.417/06).
Aprovada e publicada na imprensa oficial, a smula, por si s , ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal (CRFB/1988, art. 103-A), sendo que,
da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo
indevidamente, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal,
sem prejuzo dos recursos ou outros meios de impugnao (art. 7o
da Lei 11.417/2006). A segunda modificao importante para a
eficcia expansiva das decises do STF, trazida pela EC 45/2004,
foi a que instituiu, como novo requisito de admissibilidade do
recurso extraordinrio, a demonstrao da repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei
(art. 102, 3.o da CF, regulamentado nos arts. 543-A e 543-B do
CPC). Ora, a norma regulamentadora considerou como
indispensvel caracterizao da repercusso geral que as
questes discutidas sejam relevantes sob dois distintos aspectos:
(a) o material (relevantes do ponto de vista economico, poltico,
social e jurdico) e (b) o subjetivo (que ultrapassem o interesse
subjetivo da causa). Esse segundo requisito evidencia o carter
objetivo de que se reveste a formao do precedente. Justamente
com base nessa circunstncia, o STF, ao examinar a natureza e o
alcance do novo regime, deixou inequivocamente acentuado o

efeito expansivo das decises dele decorrentes para os demais


recursos, j interpostos ou que vierem a se-lo.113
106.

Esse inegvel processo de objetivao do controle difuso, por que

passa a jurisdio constitucional brasileira, teve como propsito reduzir o nmero


de processos em curso no STF, de modo a permitir que a Corte se concentresse
nas questes constitucionais realmente relevantes. A Emenda Constitucional n
45/04, que promoveu a reforma do Judicirio, foi sensvel a essa aspirao,
instituindo a repercusso geral das questes constitucionais como requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio e adotando o instituto da smula
vinculante. Ambos os institutos foram recentemente regulamentados. Isso foi
feito, respectivamente, pelas Leis n 11.418/2006 e n 11.417/2006. O principal
efeito dessas reformas foi a racionalizao do acesso ao Supremo Tribunal
Federal, de modo a permitir que a Corte se concentrasse no exerccio das suas
importantes atribuies com celeridade e preciso.
108.

O STF, no julgamento da questo de ordem no AI no 664.567/RS,

Pleno, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6/9/07, estabeleceu o


entendimento de que os recursos extraordinrios, em geral, e os concernentes a
matrias criminais, em particular, interpostos contra acrdos publicados a partir
de

3/5/07

deveriam

demonstrar,

em

preliminar

formal

devidamente

fundamentada, a existncia da repercusso geral. A recorribilidade extraordinria


em matria criminal passou a ser ainda mais excepcional a partir desse processo
de objetivao do controle difuso de constitucionalidade.
109.

Enquanto as funes do STF passaram por significativa

transformao nos ltimos anos aproximando-o de um tpico Tribunal


Constitucional , as funes do STJ continuam plenamente compatveis com a de
um Tribunal Superior de recursos (Tribunal de Cassao). Conclui-se que, se no
for declarada a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, imprescindvel que o
Supremo Tribunal Federal realize interpretao conforme a Constituio do
113

STF, Rcl 4335, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2014, DJe208 22-10-2014.

artigo 637 do CPP, restringindo a no produo do efeito suspensivo


efetivamente aos recursos extraordinrios, e condicionando a aplicao da pena
anlise da causa criminal pelo STJ no mbito do recurso especial.

III. CAUTELAR. FUNDAMENTOS E PEDIDOS.

110.

A deciso proferida no HC n 126.292 tem levado magistrados em

todo o Brasil a determinar a execuo provisria da pena de priso antes do


trnsito em julgado da deciso condenatria proferida por tribunais114. Essa
114

Vale registrar, por oportuno, o novo entendimento firmado pelo STJ, que recentemente se
alinhou nova jurisprudncia do STF: () 4. A deciso proferida pela composio plena do
STF, no Habeas Corpus n 126.292-MG (ainda no publicado), indica que a mais elevada
Corte do pas, a quem a Lex Legis incumbe a nobre misso de "guarda da Constituio" (art.
102, caput, da CF), sufragou pensamento afinado ao de Gustavo Zagrebelsky - juiz que j
presidiu a Corte Constitucional da Itlia -, para quem o direito disciplina prtica,
necessariamente ancorada na realidade. Deveras, em diversos pontos dos votos dos eminentes
juzes que participaram da sesso ocorrida em 17 de fevereiro prximo passado, assinalou-se a
gravidade do quadro de "desarrumao" do sistema punitivo brasileiro, mxime por permitir a
perene postergao do juzo definitivo de condenao, merc do manejo de inmeros recursos
previstos na legislao processual penal. 5. Sob tal perspectiva possvel assimilar o novo
posicionamento da Suprema Corte, forte na necessidade de se empreender, na interpretao e
aplicao de qualquer norma jurdica que interfira com a liberdade, uma viso tambm
objetiva dos direitos fundamentais, a qual no somente legitima eventuais e necessrias
restries s liberdades pblicas do indivduo, em nome de um interesse comunitrio
prevalente, mas tambm a prpria limitao do contedo e do alcance dos direitos
fundamentais - preservando-se, evidentemente, o ncleo essencial de cada direito - que passam
a ter, como contraponto, correspondentes deveres fundamentais. 6. O aresto proferido pelo STF
sinaliza que o recurso especial, tal como o recurso extraordinrio, por ser desprovido de efeito
suspensivo, no obsta o incio da execuo provisria da pena, sem que isso importe em
malferimento ao princpio da no culpabilidade. Trata-se de importante precedente que
realinha a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal com o entendimento prevalecente at
fevereiro de 2009, momento em que, por sete votos a quatro, aquela Corte havia decidiu que um
acusado s poderia ser preso depois de sentena condenatria transitada em julgado (HC n.
84.078/MG, DJ 26/2/2010). Em verdade, a possibilidade de priso aps a condenao em
segunda instncia, quando se esgota a anlise dos fatos e das provas, coerente com
praticamente todos os tratados e convenes internacionais que versam direitos humanos. ()
9. Nenhum acrscimo s instituies e ao funcionamento do sistema de justia criminal resulta
da no vinculao de magistrados clara diviso de competncias entre os diversos rgos
judicirios, com base na qual cabe ao Superior Tribunal de Justia a interpretao do direito
federal e ao Supremo Tribunal Federal a interpretao da Constituio da Repblica. 10.
Embargos de declarao rejeitados. Acolhido o pedido do Ministrio Pblico Federal e
determinando a expedio de mandado de priso, com envio de cpia dos autos ao Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios - juzo da condenao - para que encaminhe guia

circunstncia revela, sem qualquer espao para dvida, a observncia do


requisito do periculum in mora. Se a Corte entender que a presuno de
constitucionalidade que recai sobre o art. 283 do CPP deve ora ser reafirmada,
em cautelar, deveria o que ora se requer determinar que novas execues
provisrias das penas de priso no sejam deflagradas, e que as que j estiverem
em curso sejam suspensas, libertando-se, at que a presenta ADC seja julgada, as
pessoas que, por esse motivo, ora se encontram encarceradas.
111.

O requisito do fumus boni iuris igualmente encontra-se presente, e

deflui de todos os argumentos de mrito antes apresentados. Enfatiza-se, em


especial, que, da liberdade de conformao do legislador, quando exercida no
espao aberto pela moldura constitucional, decorre o princpio da presuno de
constitucionalidade das leis. Presume-se a constitucionalidade que recai sobre o
art. 283 do CPP em razo de sua evidente compatibilidade com o texto
constitucional (artigo 5, LVII, da Constituio Federal). Ressalte-se que a
constitucionalidade do preceito legal no foi examinada no Habeas Corpus n
126.292. Compare-se, ainda uma vez, a redao do preceito legal e do preceito
constitucional pertinentes:
Art. 5, LVII, da CF/88: ninguem ser considerado culpado ate o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Art. 283 do CPP: Ningum poder ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria
transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo,
em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
112.

Por essas razes, requer-se a concesso de cautelar, nos termos do

artigo 21 da Lei n. 9.868/99, para se determinar que:


a.

No sejam deflagradas novas execues provisrias de penas

de priso e sejam suspensas as que j estiverem em curso,


de recolhimento provisria ao juzo da VEC, para efetivo incio da execuo provisria das
penas impostas ao recorrente (EDcl no REsp 1484415/DF, Rel. Ministro Rogrio Schietti
Cruz, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 14/04/2016).

libertando-se, at que a presente ao seja julgada, as pessoas que


ora se encontram encarceradas, sem que a respectiva deciso
condenatria tenha transitado em julgado;
b.

subsidiariamente, caso essa Corte indefira o pedido anterior,

requer-se seja realizada, em carter cautelar, interpretao


conforme a Constituio do artigo 283 do Cdigo de Processo
Penal, a fim de determinar, enquanto no se julgar o mrito da
presente ao, a aplicao, por analogia, das medidas alternativas
priso previstas no art. 319 do CPP em substituio ao
encarceramento provisrio decorrente da condenao em segunda
instncia;
c.

por fim se os pedidos cautelares formulados nos itens a e b

no forem acolhidos requer-se seja realizada interpretao


conforme a Constituio do artigo 637 do CPP, restringindo,
enquanto no for julgado o mrito desta ao, a no produo do
efeito suspensivo aos recursos extraordinrios, e condicionando a
aplicao da pena anlise da causa criminal pelo STJ quando
houver a interposio de recurso especial.
113.

Registre-se, por fim, que a jurisprudncia do STF autoriza a

concesso de medida cautelar na ADC determinando providncia diversa da


suspenso de processos judiciais (art. 21 da Lei n. 9.868/99), inclusive para
afirmar, em carter provisrio, a constitucionalidade do dispositivo objeto da
ao de controle concentrado115.

Nesse sentido: EMENTA: AO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1 DA


LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAO DA TUTELA ANTECIPADA
CONTRA A FAZENDA PBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPCIE, NA
A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSO. 1. Dispe o art. 1 da Lei n 9.494, da
10.09.1997: "Art. 1 . Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de
Processo Civil, o disposto nos arts 5 e seu pargrafo nico e art. 7 da Lei n 4.348, de 26 de
junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1 , 3 e
4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instncias ordinrias da Justia
Federal tm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, argumentando com a
inconstitucionalidade de tal norma. Outras instncias igualmente ordinrias e at uma
Superior - o S.T.J. - a tm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questo. 3.
115

IV. PEDIDOS

114.

Por todo o exposto, requer-se o que se segue:

1) o conhecimento da presente ADC;


2) ou, subsidiariamente, caso se entenda que a ADC no cabvel,
o conhecimento da presente como ADPF;
3) a concesso de cautelar para que (a) no sejam deflagradas
novas execues provisrias de penas de priso e que sejam
suspensas as que j estiverem em curso, libertando-se, at que a
presente ao seja julgada, as pessoas que ora se encontram
Diante desse quadro, admissvel Ao Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2 parte
do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvrsia
sobre a questo prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Cdigo de
Processo Civil. 4. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem
eficcia contra todos e at efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, 2 , da C.F. 5. Em Ao dessa
natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal fora e
eficcia futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem expressa previso constitucional de
medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar imanente ao de julgar. Precedente do
S.T.F.: RTJ-76/342. 6. H plausibilidade jurdica na argio de constitucionalidade, constante
da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Est igualmente atendido o
requisito do "periculum in mora", em face da alta convenincia da Administrao Pblica,
pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a
incorporao imediata de acrscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande
nmero de servidores e at o pagamento imediato de diferenas atrasadas. E tudo sem o
precatrio exigido pelo art. 100 da Constituio Federal, e, ainda, sob as ameaas noticiadas
na inicial e demonstradas com os documentos que a instruram. 8. Medida cautelar deferida,
em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, at o
julgamento final da ao, a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, que
tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.494,
de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decises j proferidas,
nesse sentido (ADC 4 MC, Relator Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em
11/02/1998, DJ 21-05-1999 PP-00002 EMENT VOL-01951-01 PP-00001).

encarceradas, sem que a respectiva deciso condenatria tenha


transitado em julgado; (b) subsidiariamente, caso essa Corte
indefira o pedido anterior, requer-se seja realizada, em carter
cautelar, interpretao conforme Constituio do artigo 283 do
Cdigo de Processo Penal, a fim de determinar, enquanto no se
julgar o mrito da presente ao, a aplicao analgica das
medidas alternativas priso previstas no art. 319 do CPP em
substituio ao encarceramento provisrio decorrente da
condenao em segunda instncia; (c) por fim se os pedidos
cautelares formulados nos itens a e b no forem acolhidos
requer-se seja realizada interpretao conforme a Constituio
do artigo 637 do CPP, restringindo, enquanto no for julgado o
mrito desta ao, a no produo do efeito suspensivo aos
recursos extraordinrios, e condicionando a aplicao da pena
anlise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposio
do recurso especial.
4) a notificao do Exmo. Sr. Procurador-Geral da Repblica para
que emita o seu Parecer;
5) a procedncia, quando ao seu mrito, da presente Ao, para
que o STF promova:
a)

a declarao de constitucionalidade do artigo 283 do

Cdigo de Processo Penal, reconhecendo-se a legitimidade


constitucional da recente opo do legislador (veiculada na
Lei n 12.403, de 2011) de condicionar o incio do
cumprimento da pena de priso ao trnsito em julgado da
condenao;
b)

subsidiariamente, a declarao de que o artigo 283 do

Cdigo de Processo Penal ainda constitucional, (i)


enquanto perdurar o atual estado de coisas inconstitucional

que vigora no sistema prisional brasileiro; ou (ii) at que


ocorra o julgamento do mrito da ADPF 347 e se cumpram
as providncias que venham a ser fixadas pelo Supremo
Tribunal Federal;
c)

subsidiariamente,

realizao

de

interpretao

conforme a Constituio do artigo 283 do Cdigo de


Processo Penal, para se determinar que, enquanto perdurar o
estado de coisa inconstitucional, na execuo provisria da
sentena penal condenatria, no se promova a priso dos
condenados, mas se apliquem, analogicamente, as medidas
alternativas priso previstas no artigo 319 do Cdigo de
Processo Penal;
d)

subsidiariamente, a determinao de que eventual

pronncia de inconstitucionalidade - cujo corolrio


permitir a execuo provisria da deciso penal condenatria
de 2 instncia produza somente efeitos ex nunc,
abrangendo apenas (i) as decises condenatrias relativas a
fatos ocorridos a partir do julgamento, pelo STF, desta ao;
(ii) as decises condenatrias relativas a fatos ocorridos a
partir do julgamento, pelo STF, do HC n 126.292;
e) subsidiariamente,
repristinatrios

caso

inconstitucionalidade,

sejam

eventual
reabilitando-se

conferidos

efeitos

pronncia
a

incidncia

de
do

artigo 637 do Cdigo de Processo Penal aos recursos que


sirvam impugnao de decises que impem pena de
priso, a realizao de interpretao conforme a Constituio
desse preceito (637 do Cdigo de Processo Penal) para se
determinar seja conferido efeito suspensivo aos recursos
especiais, a serem apreciados pelo Superior Tribunal de

Justia,

negando-se

tal

efeito

apenas

aos

recursos

extraordinrios, a serem apreciados pelo Supremo Tribunal


Federal.

Termos em que pedem deferimento.


Braslia, 18 de maio de 2016.

Antnio Carlos de Almeida Castro


OAB/DF n 4107

Ademar Borges de Sousa Filho


OAB/DF n 29.178

Cludio Pereira de Souza Neto


OAB/DF n 34.238 e OAB/RJ n 96.073

Beatriz Verssimo de Sena


OAB/DF n 15.777

Guilherme Leite Chamum Aguiar


OAB/DF n 51.143

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