EXPEDIENTE 262-2008

11/08/2008
PROCESO SALA No. 262-08 Asist.6.
SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL RAMO PENAL,
NARCOACTIVIDAD Y DELITOS CONTRA EL AMBIENTE, QUETZALTENANGO ONCE
DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO.
EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA, se dicta
SENTENCIA con motivo de Recurso de Apelacin Especial, planteado por JOSE
TOHOM MEJIA por Motivos de Fondo, en contra del fallo proferido por el Tribunal
de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del
departamento de San Marcos, de fecha veintisis de mayo de dos mil ocho,
dentro del proceso que por el delito de ESTAFA MEDIANTE CHEQUE, se sigue en
contra del apelante, cuyos datos de identificacin personal, segn constan en
autos, son los siguientes: de cincuenta y tres aos de edad, casado,
guatemalteco, abastecedor, originario del Municipio de San Jos el Idolo,
departamento de Suchitepquez y residente en primera avenida tres guin
veintisis zona tres Cantn San Benito, Mazatenango, Suchitepquez, hijo de
Alejandro Tohom Meja y Guadalupe Meja, se identifica con cdula de vecindad
que tiene los nmeros de Orden J guin diez y de registro treinta y dos mil
ciento siete, extendida por el Alcalde Municipal de Mazatenango, no tiene
apodo o sobrenombre conocido. La acusacin fue presentada por el Querellante
Exclusivo y Actor Civil MILTON LEONEL MOSCOSO MORALES, siendo su abogado
director Macario Cirilo Chun Prez y como Abogado Defensor del sindicado
Manuel Jess Vicente Gonzlez del Instituto de la Defensa Pblica Penal.
DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS AL SINDICADO:
El seor JOSE TOHOM MEJIA, con fecha treinta de diciembre del ao dos mil
siete, por el precio total de CIENTO VEINTE MIL QUETZALES EXACTOS
(Q.120,000.00) me compr un lote de CABEZAS DE GANADO BOVINO PARA
DESTACE, que le entregu y recibi a su entera satisfaccin en el lugar de su
residencia arriba mencionado. En pago gir a nombre de MILTON LEONEL
MOSCOSO MORALES el cheque nmero: CERO CERO CERO CERO CERO CIENTO
NUEVE (00000109), de la cuenta nmero: TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y
CINCO MILLONES CUATRO MIL CINCUENTA Y CUATRO (3275004054), del Banco
de Desarrollo rural BANRURAL pagadero a MILTON LEONEL MOSCOSO
MORALES, por la suma de CIENTO VEINTE MIL QUETZALES EXACTOS (Q
120,000.00), de fecha VEINTICINCO DE ENERO DEL AO DOS MIL OCHO,
cheque que pretend cobrar el da TREINTA Y UNO DE ENERO DEL AO DOS MIL
OCHO, en la Agencia del Banco de Desarrollo Rural BANRURAL con sede en la
quinta calle y sptima avenida esquina de la zona uno ciudad de Malacatn,
departamento de San Marcos, y no me fue pagado por no tener provisin de
fondos, tal como consta en la boleta identificada con el nmero DIECISIS de
fecha TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL OCHO y el acta notarial de fecha
TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL OCHO, autorizada por el notario
MACARIO CIRILO CHUN PEREZ. A estos hechos se les da la calificacin jurdica
de ESTAFA MEDIANTE CHEQUE, contenido en el artculo 268 del Cdigo Penal.

RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA :

PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO: el Tribunal Sentenciador al resolver por
UNANIMIDAD DECLARO: A)...B) Que JOSE TOHOM MEJIA es autor del delito de
ESTAFA MEDIANTE CHEQUE, cometido en contra del patrimonio del querellante
exclusivo y actor civil Milton Leonel Moscoso Morales, ilcito por el cual se le
impone las penas siguientes: a) TRES AOS DE PRISIN conmutables total o
parcialmente a razn de cinco quetzales diarios, C) Adems se le impone la
pena de multa consistente en la cantidad de Quince Mil Quetzales exactos, E)
En concepto de responsabilidades civiles, se condena al querellado al pago de
CIENTO CINCUENTA MIL QUETZALES.
CONSIDERANDO

Jos Tohom Meja, ha planteado recurso de apelacin Especial, por Motivo de

Fondo, aduciendo los siguientes agravios:
PRIMER SUBMOTIVO.

Alega la errnea aplicacin de los artculos, 65 y 268 del Cdigo Penal,

aduciendo que al concluir el Tribunal, que es persona trabajadora, que es
delincuente primario, que carece de antecedentes penales, que no es peligroso
social, que no existieron agravantes que estimar. Se le debe imponer la pena
mnima asignada al delito de estafa mediante cheque, que es de seis meses de
prisin, que el mvil del delito no ha sido defraudar patrimonialmente al
ofendido si no es el incumplimiento de una deuda de la cual cancel quince mil
quetzales. Pide que como pena se le imponga la de prisin de seis meses
conmutables a razn de cinco quetzales diarios y que se le apliquen los
beneficios de la suspensin condicional de la pena al darse los presupuestos
que establece el artculo 72 del Cdigo Penal, por un plazo de dos aos.

SEGUNDO SUBMOTIVO.
Acusa la errnea aplicacin del artculo 53 del Cdigo Penal, relativo a la pena
de multa que le fuera impuesta. Pues el Tribunal sentenciador, no tomo en
cuenta su situacin econmica, debidamente acreditada ya que lo condena al
pago de la suma de quince mil quetzales exactos, en concepto de multa, lo que
lo empobrecera ms, lo que configura una doble penalizacin que contraviene
los fines de la imposicin de la pena, que consecuentemente caer moroso e
ir a prisin. Solicita se le imponga una pena de multa de quinientos quetzales,
y se le beneficie con la aplicacin de los beneficios que contempla el artculo
72 del Cdigo Penal, por un tiempo de dos aos.
Por referirse a la fijacin de la pena se conocer el primer y segundo sub
motivo en forma conjunta.
Esta Sala estima que mediante el recurso de Apelacin Especial, no puede
modificarse una pena que se ha fijado dentro de los lmites que la norma ha
establecido en este caso de los artculos 268, 53 y 65 del Cdigo Penal,
adems no se evidencia vulneracin a dicha normativa por parte del tribunal
sentenciador, por lo que estos submotivos no pueden prosperar. En relacin a
la infraccin del artculo 72 del Cdigo Penal, esta se conocer en el ltimo sub
motivo planteado por el apelante, que se refiere a la misma infraccin.

TERCER SUBMOTIVO.
Reclama, la errnea aplicacin de los artculos 114 y 121 del Cdigo Penal,
relativos al pago de las responsabilidades civiles, seala que se le conden al
pago de la suma de ciento cincuenta mil quetzales en concepto de
responsabilidades civiles, considera que la suma impuesta es injusta y excesiva
y no ajustada a la realidad del caso, explica que el actor civil, en ningn
momento explic en que consiste el dao emergente, el lucro cesante y la
indemnizacin que pretende. Solicita que la misma se fije en la suma de ciento
cinco mil quetzales. A este respecto el accionante manifiesta que la suma
fijada en concepto de responsabilidades civiles es injusta y excesiva y no
ajustada a la realidad del caso, pero no demuestra porque es injusta, y
excesiva y no ajustada a la realidad, por otra parte seala que el actor civil no
evidenci cual era el dao emergente y el lucro cesante, no siendo la Apelacin
Especial el momento en el cual debi hacer su reclamacin, por lo que esta
Sala no puede hacer el anlisis de rigor comparativo para evidenciar la
equivocacin de los juzgadores, debiendo no acogerse este sub motivo.

CUARTO SUBMOTIVO.

Acusa la inobservancia del artculo 72 del Cdigo Penal, explica que esta norma
le es aplicable a su caso y que la pidi su defensor de planta, y que l llena
dichos requisitos. Considera adems vulnerado el artculo 28 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala, al no resolver sobre la peticin de
suspensin condicional de la pena. Efectivamente como lo seala el recurrente
el Tribunal sentenciador omiti resolver sobre la peticin que le fuera efectuada
sobre la suspensin condicional de la pena, la que esta Sala Conoce en
aplicacin del principio de igualdad y de peticin acogiendo el sub motivo
planteado y por decisin propia considera procedente beneficiar al imputado
con dicho beneficio en virtud de lo considerado por el propio Tribunal de
sentencia llenndose los requisitos del artculo 72 del Cdigo Penal,
consistentes en suspender la pena por un tiempo de tres aos con las
advertencias que se consideran en la parte resolutiva de este fallo,
relacionadas con los artculos 76 y 77 del Cdigo Penal; dicho beneficio no es
aplicable a la pena de multa, conforme lo regulado en el artculo 54 del mismo
cuerpo legal, que precepta: La multa deber ser pagada por el condenado
dentro de un plazo no mayor de tres das, a contar de la fecha en que la
sentencia qued ejecutoriada. Previo otorgamiento de caucin real o personal,
a solicitud del condenado, podr utilizarse el pago de la multa por
amortizaciones peridicas, cuyo monto y fechas de pago sealar el juzgador
teniendo en cuenta las condiciones econmicas del obligado; en ningn caso
exceder de un ao el trmino en que debern hacerse los pagos de las
amortizaciones. Como consecuencia este submotivo se acoge parcialmente en
lo relativo a la suspensin condicional de la pena de prisin.

LEYES APLICABLES: ARTICULOS:

12, 28, 29, 203, 204 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala;
11 Bis, 160, 161, 162, 419, 421, 429, 430, 434 del Cdigo Procesal Penal. 16,
141, 142 y 143 de la ley del Organismo Judicial.
PARTE RESOLUTIVA:
Esta Sala con base en lo considerado y leyes invocadas al resolver por
MAYORIA DECLARA: I) Procedente parcialmente el recurso de Apelacin
Especial planteado, nicamente en cuanto a aplicar al recurrente JOSE TOHOM
MEJIA los beneficios de la Suspensin condicional de la pena por un tiempo de
tres aos, de conformidad con las siguientes condiciones: si durante el perodo
de suspensin de la ejecucin de la pena, el beneficiado cometiera un nuevo
delito, se revocar el beneficio otorgado y se ejecutar la pena suspendida ms
lo que le correspondiere por el nuevo cometido. Si durante la suspensin de la
condena descubriese que el penado tiene antecedentes por haber cometido un
delito doloso, sufrir la pena que le hubiere sido impuesta; el beneficio de la
suspensin condicional de la pena no es aplicable a la pena de multa, sino la
misma se rige por los principios que regula el artculo 54 del Cdigo Penal; II)
como consecuencia el resto del fallo queda inclume; III) Lase el presente fallo
el da y hora sealada para el efecto, lectura que valdr de legal notificacin
para las partes que se encuentren presentes, debindose realizar las dems en
la forma legal correspondiente, IV) Certifquese y devulvase.
Maria Eugenia Villaseor Velarde, Magistrada Presidenta; Oscar Alfredo Poroj
Subuyuj, Magistrado Vocal Primero; Firmo Con Voto Razonado ; Rita Marina
Garcia Ajquijay, Magistrada Vocal Segunda. Edna Margarita Monterroso Martn,
Secretaria.

Apelacin Especial No. Sala: 262-2008. Asistente, sexto.

VOTO RAZONADO , DEL VOCAL PRIMERO DE LA SALA QUINTA DE LA CORTE DE
APELACIONES DEL RAMO PENAL, NARCOACTIVIDAD Y DELITOS CONTRA EL
AMBIENTE EN QUETZALTENANGO; ONCE DE AGOSTO DEL DOS MIL OCHO.
En el presente caso, en el que se ha presentado recurso por motivo de fondo, a
travs de cuatro sub-motivos, comparto la forma en que se han resuelto los

primeros tres sub-motivos; en cuanto al cuarto sub-motivo, si lo estoy en que

se haya concedido la suspensin condicional de la ejecucin de la pena porque
se mantiene la interpretacin de que si la persona ha demostrado llenar los
requisitos para ello, no puede negrsele tal aplicacin en virtud del principio
constitucional de igualdad; sin embargo difiero en relacin a que dicho
sustitutivo penal, solamente se conceda en relacin a la prisin y se niegue
concederla por la pena de multa, por lo siguiente:
I. LA SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA PENA, COMO UN SUSTITUTIVO PENAL.
La Suspensin condicional de la pena, constituye un sustitutivo penal, que el
legislador contemplo, para permitir que la o las personas que fuesen
condenadas en un proceso penal por un delito cuyas circunstancias tanto
personales como del hecho no revelaran peligrosidad para la sociedad,
pudieran gozar de este beneficio, suspendindoseles la consecuencia jurdica o
pena que se les hubiera impuesto en base al Cdigo Penal u otras leyes
penales por el delito probado. Larrauri Pijoan, en su libro "Suspensin y
sustitucin de la pena en el nuevo cdigo Penal" citado en el Manual de
Derecho Penal Guatemalteco, Parte General, del ao 2001 , explica esta
institucin as: " en derecho comparado se utiliza tambin el trmino de
sometimiento a prueba "probation", consistente bsicamente si se dan
determinados presupuestos, en evitar el cumplimiento de la pena, someter al
condenado a determinadas condiciones, que si son cumplidas en el tiempo
establecido y no vuelve a delinquir se da por extinguida la responsabilidad
criminal sin necesidad de ingresar en prisin."
II. LA PENA COMO LA CONSECUENCIA JURDICA DEL DELITO
En el transcurso del estudio del Derecho Penal sustantivo, y en especial de la
llamada "Teora del Delito", se define al ilcito penal, a travs de la composicin
de varios elementos que lo integran y estos son: Accin o conducta humana,
tpica, antijurdica y culpable. La Punibilidad ya no es vista como elemento de
conformacin del ilcito penal, sino es vista nicamente como la consecuencia
jurdica del delito y no necesariamente debe de imponerse una pena para que
se de la conformacin de un ilcito penal. La norma penal completa, se le ha
dividido en dos partes: La primera como el supuesto de hecho (es decir el tipo
penal, que contiene la accin o conducta humana, quien es el o los sujetos que
pueden cometer dicha accin y quien o quienes pueden recibir la accin o
conducta humana descrita, as como otros elementos objetivos especficos
como agravantes o atenuantes descritas en este) y la segunda parte que se le
ha denominado la consecuencia jurdica (es decir la pena que el legislador a
designado se debe de imponer al que cometa el ilcito penal, que va desde un
mnimo a un mximo).
Pues bien, esta consecuencia jurdica, en algunos ilcitos es solamente
conformada por una pena principal, como por ejemplo el delito de homicidio
cuya pena es la de prisin de 15 a 40 aos. En otros delitos la pena o
consecuencia jurdica esta compuesta por dos penas principales por ejemplo en
el caso de la Estafa propia contenida en el artculo 263 del Cdigo Penal, en el
que se contempla que al responsable se le sancionar con prisin de seis
meses a cuatro aos y multa de doscientos a diez mil quetzales, y estos
ltimos ilcitos es a los que no se hace ninguna diferencia legal para aplicarles
tambin totalmente la "Suspensin condicional de la ejecucin de la Pena",
pues a interpretacin del suscrito, en los delitos en los que se contempla doble
pena principal (prisin y multa por ejemplo), esta en su totalidad es la
consecuencia jurdica, y no puede dividirse la misma, es decir que no puede
decidirse que se impone solamente prisin, y no la multa, puesto que toda ella
es la segunda parte que conforma la norma penal, y por imperativo, debe de
imponerse dicha consecuencia, dentro de su mnimo y mximo.
III. LA SUSPENSIN CONDICIONAL Y SU AMPLITUD COMO BENEFICIO, EN EL
CASO DE CONDENA POR UN DELITO CON DOBLE PENA PRINCIPAL.
El artculo 72 del Cdigo Penal, que contiene la Suspensin condicional de la
Ejecucin de la Pena , debe de ser concedida por el Juez o por el Tribunal
Sentenciador, tanto para la pena de prisin como para la pena de multa

impuestas, ya que estas conforman en conjunto, la consecuencia jurdica o

"pena" que se establece para los ilcitos penales, siempre y cuando pueda ser
factible, la concesin de este beneficio, puesto que el artculo 72 del Cdigo
Penal, establece: "Suspensin condicional. Al dictar sentencia, podrn los
tribunales suspender condicionalmente la ejecucin de la pena. Suspensin
que podrn conceder por un tiempo no menor de dos aos ni mayor de cinco,
si concurren los requisitos siguientes:

1 Que la pena consiste en privacin de libertad que no exceda de tres aos;

2 Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente por delito doloso;

3 que antes de la perpetracin del delito, el beneficiado haya observado

buena conducta y hubiere sido un trabajador constante.

4 Que la naturaleza del delito cometido, sus mviles y circunstancias, no

revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volver a
delinquir.

5 En los delitos contra el Rgimen Tributario a que se refieren los artculos 358
"A", 358 "B" y 358 "C", si el penado ha cumplido con restituir al Estado el valor
de los impuestos retenidos o defraudados, as como los recargos, multas e
intereses resarcitorios que previa liquidacin fiscal determine la autoridad
tributaria, a pedido del juez competente. En este caso no se tomar en cuenta
para el otorgamiento de este beneficio el lmite mximo de la pena prevista en
la Ley para tales ilcitos.

Este beneficio se podr otorgar al momento de dictarse el fallo, o en los casos

en que exista sentencia que haya pasado por autoridad de cosa juzgada
cuando e penado cumpla con el pago antes indicado. La aplicacin del
beneficio en este ltimo caso corresponder al Juez de Ejecucin."

Al observar la definicin dogmtica de lo que es pena, se puede apreciar que

es la consecuencia jurdica de la comisin de un ilcito penal, y en los ilcitos en
los que aparece contemplada como consecuencia jurdica "Pena" a imponer
una pena de prisin y multa, no puede entenderse que la pena se refiere
solamente a la prisin, sino tambin a la multa ah sealada.

El primer prrafo del artculo 72 del Cdigo Penal, no hace ninguna

diferenciacin o determinacin de poder hacerse en forma dividida dicha
aplicacin, sino solamente se hace alusin a que puede suspenderse la
ejecucin de la Pena, por lo que no debe interpretarse restrictivamente, en
contra del sindicado, sino hacer la aplicacin sobre la totalidad de la pena
impuesta.

En cuanto a los requisitos a que alude el artculo 72: estos no son incluyentes,
porque en el numeral 1. Se establece que se puede conceder si la pena
consiste en privacin de libertad que no exceda de tres aos; (es decir la pena
que se impuso).

El numeral 2 determina que no se le haya condenado anteriormente por delito

doloso.

El numeral 3, da el parmetro que para concederse la suspensin condicional

de la ejecucin de la pena, antes de la perpetracin del delito, el beneficiado
haya observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante.
(Referente a cuestiones de conducta pre-delictual).

Y en el 4 numeral, se establece que la naturaleza del delito cometido, sus

mviles y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda
presumirse que no volver a delinquir; (circunstancias objetivas del hecho
cometido y la persona del sindicado en un futuro presumible).

Hasta ac se puede apreciar que de los cuatro requisitos observados,

solamente uno, hace alusin a que se puede conceder cuando la pena de
prisin impuesta no exceda de tres aos; pero no quiere decir esto que
solamente se concede el beneficio a la pena de prisin, puesto que los otros
requisitos hacen alusin a las caractersticas del hecho o la persona para poder
beneficiarla.

En cuanto al numeral 5 ya descrito, lo que contiene ya no es un requisito sino

un supuesto, en el que se describe: "En los delitos contra el Rgimen Tributario
a que se refieren los artculos (...)" cuestin que permite hacer ver que al
llamarlos requisitos, deberan de ser incluyentes, pero este ltimo supuesto, es
para los ilcitos tributarios en especial y no puede ser tomado obligatoriamente
con los dems.

Adems como el conjunto de leyes de la materia pueden servir para interpretar

un pasaje obscuro, la norma numero 16 de la Ley contra la Narcoactividad,
determina: " Suspensin condicional de la pena. En los casos de condena a una
persona de prisin que no exceda de tres aos, se podr otorgar la suspensin
condicional del cumplimiento de las penas impuestas, (...)"; esto permite ver
que en esta ley se aclara que el beneficio de la suspensin, se extiende sobre
la totalidad de la consecuencia jurdica impuesta, es decir, debe suspenderse la
prisin y la multa totalidad de las penas impuestas y no dividirse aquellas,
sin base legal alguna.

Si as no se hace, el condenado goza del beneficio de la suspensin de la

ejecucin en una parte de la pena y la otra que es la multa, se cumplira
hacindola efectiva, y si por la situacin econmica del condenado, no la
pudiese hacer efectiva, tendra que convertirse en prisin, cuestin que hara
ineficaz el beneficio otorgado.

El cdigo guatemalteco, deviene del espaol, y en este pas, se aplica dicha

institucin segn la explicacin que se da en el libro Manual de Derecho Penal
Guatemalteco, de la siguiente forma: As mismo el artculo 74 establece que la
suspensin condicional de la pena podr hacerse extensiva a las penas
accesorias, pero no eximir de las obligaciones civiles derivadas de delito. En la
misma lnea que el Cdigo penal espaol se exige que se hayan satisfecho las
responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el juez o tribunal
sentenciador, despus de or a los interesados y al ministerio Fiscal declare la
imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

En conclusin, se considera que si se beneficia con este sustitutivo penal, debe

de aplicarse dicho beneficio a la pena completa, incluyendo la de multa
impuesta toda vez que si se determina que se llenan los requisitos que la ley
establece para otorgarlo, no habra razonamiento legal alguno, para no
aplicarlo a toda pena.