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DIREITO DA FAMLIA

Por Prof. Antunes Varela


CAPTULO 1
INTRODUO
SECo I
Noes Gerais
1. Direito da famlia, como sector do direito civil.
Relaes intrinsecamente familiares e relaes acessoriamente familiares.
A expresso direito da famlia, tal como as designaes paralelas de direito das
obrigaes, direito das coisas e direito das sucesses, correntemente usada pelos
tratadistas numa dupla acepo: umas vezes, como conjunto de normas reguladoras de
determinadas relaes da vida privada dos indivduos outras vezes, como captulo da
cincia jurdica que tem por objecto o estudo metdico das solues decorrentes das
normas integradoras desse conjunto.
Como ramo (diferenciado) do direito civil, o direito da famlia tem hoje o seu principal
assento rio Livro (IV) do Cdigo Civil, que se estende desde o artigo 1576 at ao artigo
2020.
Relativamente ao objecto que autonomiza o direito da famlia em face dos restantes
sectores do direito civil, segundo a classificao pandectista das relaes do direito
privado, esclarece o artigo 1576 do Cdigo Civil que so fontes das relaes jurdicas
familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopo. o direito da famlia
assim constitudo pelo conjunto das normas jurdicas reguladoras das relaes entre
pessoas ligadas pelos laos biolgicos da procriao ou pelo vnculo legal do
casamento, da afinidade ou da adopo .
As relaes jurdicas destacadas na definio caracterizam-se por duas notas
fundamentais: primeiro, por todas elas se integrarem no grupo social que a - famlia
segundo, pela natureza intrnseca especial que todas elas revestem.
Trata-se, com efeito, de relaes de carcter eminentemente pessoal, que no se
confundem com as relaes de natureza patrimonial, compreendidas nos direitos reais e
na generalidade dos direitos de crdito, mesmo quando tm por objecto prestaes de
carcter pecunirio.
So, alm disso, relaes cujo objecto imediato se no reduz, como nas relaes de
crdito, a unia simples prestao. O casamento e o parentesco, por exemplo, geram
situaes duradouras muito complexas, que envolvem sentimentos, instintos, relaes
fsicas, laos afectivos, atitudes de contedo moral, formas exteriores e interiores de
comportamento, inibies, ligadas s camadas mais fundas da personalidade.
No h, no que respeita estrutura da relao, ponto de confronto entre o direito ao
pagamento do preo ou o dever de entrega da coisa vendida, por exemplo, e o direito
"plena comunho de vida", a que tende a celebrao do casamento (art. 1577), os
"deveres de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia", a que os
cnjuges se encontram reciprocamente vinculados (art. 1672), o dever que recai sobre
os pais de velarem pela segurana e sade dos filhos e de dirigirem a sua educao (art.
1878) e o dever de obedincia aos pais que a ordem jurdica impe aos filhos (art.
1878).
E, embora alguns dos direitos nascidos das relaes familiares, sem perderem o seu
carcter de direitos relativos, gozem de eficcia absoluta, como sucede com o poder

paternal e a tutela, tambm no h identidade entre eles e os direitos reais ou os direitos


de personalidade, que valem de igual modo erga omnes.
No poder paternal, o filho no constitui objecto da relao, como a coisa representa o
objecto do direito de propriedade ou do usufruto. O poder paternal, ao invs da
propriedade ou do usufruto, no sacrifica o filho s necessidades do titular do direito,
porque funciona altruisticamente em beneficio do prprio filho. O seu fim essencial
consiste no desenvolvimento fsico e na formao moral do filho (art. 1885), mediante o
exerccio de uma funo altrusta dos titulares do direito ("de acordo com as suas
possibilidades").
"Ningum, escreve GERNHUBER, pode ser convertido atravs do direito da famlia
num objecto jurdico, sujeito limitada ou integralmente soberania de uma outra
pessoa". O filho tem por isso de ser retratado, na estruturao do poder paternal, como
um sujeito de direito, e no como um simples objecto de direito, embora atribuindo a
cada um dos sujeitos o papel especfico que lhe cabe dentro da relao.
Das relaes jurdicas fundadas no casamento, parentesco, afinidade e adopo brotam
assim direitos e deveres com uma estrutura peculiar, a que correspondem formas
prprias de tutela, inteiramente distintas das que caracterizam a defesa dos direitos de
crdito, dos direitos reais e dos prprios direitos de personalidade.
A circunstncia de a tutela das relaes familiares como o casamento, a filiao, a
adopo ou o parentesco ter, na sua composio ou arranjo global, uma feio muito
especial no impede que os instrumentos dessa tutela, isoladamente considerados, se
identifiquem, com os poderes.. nus, deveres e demais situaes tpicas que integram a
disciplina do comum das relaes jurdicas.
Quer isto dizer que, no obstante o carcter singular das relaes familiares, h dentro
delas, no s verdadeiros direitos subjectivos, de estrutura mais ou menos complexa,
mas tambm, por exemplo, direitos potestativos, em qualquer das variantes que estes
direitos comportam.
So verdadeiros direitos potestativos, na verdade, o direito de anulao do casamento, o
direito de perfilhao, o direito de impugnao da paternidade, o direito de requerer o
divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens, o direito de revogao da adopo
(arts. 2002 B e 2002 C), etc.
Como estes direitos interessam, porm, ao estado das pessoas e assentam em regra sobre
pressupostos rgidos, cuja existncia importa controlar em nome dos interesses pblicos
subjacentes, quase sempre o seu exerccio requer, alm da declarao de vontade do
titular do direito, o acto judicial destinado a assegurar a real verificao dos seus
pressupostos.
Ao lado das relaes com uma natureza substancial prpria, a que podemos chamar
relaes intrinsecamente familiares, os autores tm tradicionalmente includo no mbito
do direito da famlia algumas outras relaes cuja estrutura as no distingue dos direitos
de crdito e dos direitos reais.
Todas essas relaes so efectivamente includas pela lei civil portuguesa, atento o
carcter funcional de alguns aspectos do seu regime, no livro que trata da famlia: a
obrigao de alimentos, nos artigos 2003 e seguintes; os poderes de disposio e de
administrao e as dvidas dos cnjuges, nos artigos 1678 e seguintes; o direito dos pais
sobre os bens dos filhos, nos artigos 1895 e seguintes.
Duas razes justificam a incluso dessas relaes de carcter patrimonial, a que se tem
chamado relaes acessoriamente familiares, no ramo do direito da famlia.

So relaes que, tal como as intrinsecamente familiares, se estabelecem entre pessoas


ligadas por vnculos de natureza familiar. Apesar do seu carcter patrimonial, so, hoc
sensu, relaes familiares, por se constiturem no seio da famlia.
Alm disso, a disciplina delas sofre a influncia da sua origem pessoal. O seu regime
difere, em pontos capitais, da disciplina aplicvel ao comum das relaes da mesma
natureza patrimonial; e tais desvios resultam da insero delas no seio da famlia, so
ditados pela tutela especial devida organizao da clula social em que se instauram.
A determinao da pessoa obrigada a prestar alimentos, por exemplo depende dos laos
de parentesco ou do vnculo matrimonial que a prendam pessoa necessitada, ou da
proximidade do grau de parentesco existente entre elas, quando haja mais de um parente
da pessoa carecida (art. 2009). E em certas categorias de situaes pode tambm a
determinao do obrigado depender da violao dos tais deveres de carcter
intrinsecamente familiar (art. 2016).
A responsabilidade dos bens dos cnjuges pelas dvidas que o marido ou a mulher
contraiam, quer antes, quer depois do casamento, fortemente condicionada pela
proteco especial que reclama a sociedade familiar.
j o mesmo no acontece com as dvidas de estranhos a qualquer dos cnjuges, cujo
regime no difere, em princpio, da disciplina aplicvel ao comum (Ias relaes de
crdito. E, por essa razo, as dvidas aos cnjuges no encontram cabimento especial no
direito da famlia.
2. Direito da famlia, como captulo da cincia jurdica. Numa segunda acepo, a
expresso direito da famlia usada para referir, j no um conjunto de normas com um
objecto prprio, mas com um captulo especial da cincia jurdica.
Trata-se do sector desta disciplina que tem por objecto o estudo, com carcter cientfico,
das solues decorrentes da ordem jurdica para o sector das relaes familiares.
uma actividade que, analiticamente, se pode desdobrar em vrias fases distintas: a
interpretao das normas legais, sendo certo que se trata do sector do direito civil onde
mais abundam as disposies de contedo malevel ou flexvel, com apelo constante ao
critrio do juiz na sua aplicao s realidades concretas da vida; a integrao das
lacunas da lei; a coordenao e hierarquizao das solues apuradas; a formulao de
conceitos jurdicos adequados e a fixao dos princpios gerais que dominam a matria.
A interpretao da lei, ao invs do que poderia depreender-se da prtica da escola
exegtica, no se reduz a uma simples anlise lgica ou gramatical dos textos. A
formulao correcta do pensamento legal obriga a unia permanente reconstituio
histrico-racional do conflito de interesses (materiais, espirituais ou morais) subjacente
a cada norma, inventariao das vrias solues teoricamente possveis desse conflito
e descoberta das razes determinantes da opo real ou presentivamente feita na lei.
No caso especial do direito da famlia, h que estar particularmente atento aos aspectos
individuais e supraindividuais de muitas situaes e circunstncia, de os respectivos
preceitos constiturem essencialmente um direito regulador do estado das pessoas.
S atravs dos constante processo dialctico que a interpretao envolve entre a lei e a
vida, traado segundo a ptica formal prpria do jurista e no do socilogo, do
economista ou do historiador, se torna possvel a determinao do elemento capital da
interpretao, que a chamada ratio legis. E s o conhecimento preciso da ratio legis
permite concluir pela necessidade da interpretao extensiva ou restritiva da lei, bem
como ajuizar da aplicabilidade analgica da norma formulada no diploma legislativo a
situaes diferentes das previstas pelo legislador.
A integrao das lacunas da lei, fundada na diferena de dimenso que existe entre a lei,
de um lado, e o Direito, do outro, envolve j um trabalho de coordenao substancial

das normas afins e at de elaborao sistemtica das solues formuladas em diversos


lugares da lei.
Para descobrir a norma reguladora da situao anloga ao caso omisso (art. 10, 1 e 2), o
intrprete tem que aditar ao dilogo com a norma aplicvel, prprio da tarefa da
subsumpo, a inquirio prvia da analogia substancial da hiptese criada pela vida
com o caso regulado na lei.
A analogia entre o caso omisso e o caso previsto e regulado na disposio aplicada no
assenta entretanto, segundo o critrio expresso na prpria lei (art. 10, 2), em qualquer
semelhana puramente externa, formal ou sequer institucional, nem se basta com
qualquer identidade substancial. A analogia s releva quando toca a razo essencial da
disciplina traada na lei. E a determinao da razo decisiva da norma obriga a um
processo selectivo da motivao do legislador nem sempre fcil de levar a bom termo,
sobretudo no domnio de situaes complexas como so as relaes familiares.
Por outro lado, a formulao da norma preliminar que o intrprete criaria, se houvesse
de legislar dentro do esprito do sistema - ltimo recurso de que lana mo o processo
de
integrao das lacunas da lei (art. 10, 3) - exige, por seu turno, o conhecimento preciso
dos fundamentos sobre que repousa todo o complexo normativo vigente.
Na derradeira fase (Ia sua actividade, a de mais requintado cunho cientfico, o jurista
procura reduzir as solues caticas, dispersas, que lhe fornecem a interpretao e a
integrao das lacunas da lei, a conceitos gerais, orientados de acordo com os valores
subjacentes lei e destinados a garantir a unidade do sistema, capaz de facilitar a
compreenso lgico-material de toda a ordem jurdica. Utiliza para esse efeito os
mtodos da pura lgica formal, mas no pode deixar de atender aos fins especficos de
cada sector do Direito.
Quanto s figuras que suscitam dvidas em certos pormenores de regulamentao, o
jurista procura determinar a sua natureza jurdica, fixando o lugar que rigorosamente
lhes compete dentro dos quadros dogmticos da doutrina, a fim de prevenir incoerncias
do sistema ou a violao de princpios fundamentais da ordem jurdica.
No direito da famlia podem ser apontados como produtos tpicos da actividade
doutrinria do jurisconsulto os conceitos de direito-dever, poderes funcionais,
casamento civil, casamento religioso, casamento putativo, casamento inexistente,
casamento nulo ou anulvel, casamento rato e no consumado, impedimentos
matrimoniais, impedimentos dirimentes e impedientes, impedimentos dispensveis,
relao matrimonial, causas do divrcio, causas peremptrias e causas relativas de
dissoluo da sociedade conjugal, conveno ante-nupcial, presunes de paternidade,
bem como a determinao da natureza jurdica do casamento, da adopo, do
reconhecimento da filiao, etc., etc.
So frmulas doutrinrias ou concluses cientficas ou revestem o maior interesse,
como instrumentos de trabalho, quer para o ensino do direito, quer para a prpria
actividade legislativa, no mbito do direito (Ia famlia.
3. A famlia, as unies livres e a filiao fora do casamento. Relaes familiares e
relaes parafamiliares. Relativamente ao mbito do direito da famlia, importa saber se,
ao lado do casamento, do parentesco, da afinidade e da adopo, cabem ou no rio
crculo das relaes jurdicas familiares as relaes de facto como o concubinato e a

filiao ilegtima ( qual hoje se chama, por virtude de uma determinao constitucional
exagerada - art. 36, 4 -, a filiao fora do casamento.
1) Relao de concubinato (unies livres ou unies de facto). Quanto ao concubinato, a
duvida consiste em saber se existe ou no, para a ordem jurdica vigente, ao lado da
famlia legtima, assente no casamento (religioso ou civil), a famlia ilegtima, nascida
da pura unio de facto, duradoura, entre duas pessoas de sexo diferente. Dever a
concubina ser tida como familiar do arrendatrio, por exemplo, para o efeito do
disposto, em matria de locao, pela alnea c) do n 2 do artigo 64 do Regime do
Arrendamento Urbano?.
Antes da Revoluo de Abril de 1974, nenhum fundamento havia para levantar a
questo, visto a lei no dispensar nenhuma tutela jurdica especial situao de
concubinato.
A convivncia more uxorio era considerada como pura relao de facto, que apenas
interessava, ainda como mero pressuposto de carcter heurstico, determinao da
paternidade (ilegtima) da criana concebida da unio concubinria dos pais).
Na Constituio Poltica de 1976, cujo sincrestimo ideolgico patente em vrios
preceitos que a reviso de 1982 no poude ou no quis eliminar, veio entretanto afirmarse (art. 36, 1) "que todos tm o direito de constituir famlia e de contrair casamento em
condies de plena igualdade".
Abstraindo da estranha frmula atravs da qual enfaticamente se proclama a unidade do
sistema de impedimentos matrimoniais, o texto constitucional parece apostado em
reconhecer a todos os cidados (Medos, divorciados, vivos ou casados) o direito de
constiturem famlia margem, do casamento, nomeadamente atravs da relao de
concubinato.
Na mesma linha ideolgica de orientao se insere a tal proibio formulada no n. 4 do
artigo 36.o da Constituio, que veda s reparties pblicas e prpria lei o uso de
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao dentro ou fora do casamento.
Numa poca em que tanto se exalta a autenticidade das pessoas e se subestima o valor
institucional da famlia e do casamento, o encobrimento imperativo da filiao
ilegtima, nos prprios termos gerais e abstractos em que a lei se lhe pode referir, no
deixa de reflectir certa desvalorizao social do casamento.
Alm destas disposies constitucionais, de pura expresso programtica, introduziramse no corpo da legislao ordinria, atravs de algumas alteraes do Cdigo Civil,
diversas medidas substantivas de tutela dai relao concubinria.
O artigo 2020, por exemplo, concede quele que, no momento da morte de pessoa no
casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, vivesse com ela more uxorio h
mais de dois anos, o direito de exigir alimentos da herana do falecido.
Paralelamente, considera o n 2 do artigo 2196 (redaco do Dec.-Lei 496/77 como
vlida a disposio testamentria feita pelo testador a favor da pessoa com quem tenha
cometido adultrio, se o casamento j estiver dissolvido ou interrompido por separao
judicial, se os cnjuges j estiverem separados de facto h mais de seis anos data da
abertura (Ia sucesso, ou se, em quaisquer circunstncias, a disposio se limitar a
assegurar alimentos ao beneficirio .
E regime anlogo se tornou aplicvel s prprias doaes (entre vivos), por fora da
remisso em branco contida no artigo 953.

A primeira disposio (art 2020) constitui uma providncia, inteiramente nova, de


proteco material ou econmica fundada na relao concubinra. E as duas ltimas
excepes enfraquecem visivelmente a principal arma defensiva de que a famlia
(legtima) dispunha contra as liberalidades enraizadas no adultrio, especialmente a que
garante a validade do legado alimentcio ao concubino ou concubina do testador ou
doador adltero.
Na mesma linha de orientao, em matria de poltica legislativa, se inseria o
aditamento do n 2 que a Lei n.o 46/ 85, de 20 de Setembro (nova Lei das rendas) trouxe
redaco do artigo 1111 do Cdigo Civil e que entretanto transitou para o texto da
alnea c) do n 1 do artigo 85 do R. A. U. Por fora do novo preceito, o arrendamento
passou tambm a transmitir-se por morte do arrendatrio para a pessoa que com ele
vivesse h mais de cinco anos em condies anlogas s dos cnjuges, desde que o
inquilino seja pessoa no casada ou separada judicialmente de pessoas e bens.
Apesar disso, nenhuma das novas disposies converte o convvio more uxorio, a unio
de facto ou a pura mancebia em relao familiar.
A nova legislao no criou entre as pessoas ligadas pelo concubinato nenhuns deveres
prprios da relao familiar, em geral, ou da relao conjugal, em especial.
O artigo 2020 limita-se a conceder a um dos concubinos um direito de crdilo contra o
esplio do finado. Os artigos 2196, 2 e 953 mais no fazem, por seu turno, do que
reconhecer, dentro de certos limites, a validade de disposies espontaneamente
realizadas pelo cnjuge adltero a favor do seu cmplice.
E consideraes anlogas comportam todos os demais casos em que pode ter alguma
relevncia jurdica a situao de mancebia existente entre duas pessoas (de sexo
diferente).
Pode uma delas ter adquirido bens com a colaborao da outra, por exemplo. E podem
os tribunais atender a essa circunstncia para, com o beneplcito da lei, reconhecerem a
existncia de uma sociedade de facto, de uma compropriedade ou um enriquecimento
sem causa.
Como quer que seja, no h em nenhum caso o reconhecimento de qualquer dever de
cooperao ou de assistncia semelhante aos que vinculam reciprocamente os cnjuges.
"O simples facto de se ter vivido em concubinato, comenta no mesmo sentido
CARBONNIER, no basta para criar uma sociedade de facto, ao passo que o simples
facto de se casar cria uma comunho conjugal".
Pode, por outro lado, entender-se que a pessoa amancebada com o locatrio est
compreendida entre as pessoas que com este vivem em economia comum e que, como
tal, goza do direito a novo arrendamento, atribudo pelo n 1 do artigo 90 do R. A. U., na
nova locao do imvel, quando no tenha havido lugar transmisso por morte do
direito ao arrendamento para habitao nos termos da alnea e) do n 1 do artigo 85 do
citado R. A. U. .
Mas tambm essa atribuio, assentando sobre a relao de mancebia como puro
pressupostos de facto, est longe de envolver a existncia de qualquer dever jurdico
entre as pessoas vivendo em economia comum.
E o mesmo comentrio pode ser feito, com as convenientes adaptaes, a propsito do
direito de indemnizao a que se refere o n 3 do artigo 495, para quem entenda que a
concubina pode ser uma das tais pessoas a quem o lesado prestava alimentos no
cumprimento de uma obrigao natural.
Tambm no artigo 1871, ao considerar a relao de concubinato durante o perodo legal
da concepo como uma presuno de paternidade, a lei parte manifestamente de unia

presuno de fidelidade da concubina. Mas essa presuno de fidelidade no se


confunde, de modo nenhum, no seu sentido, nem no seu alcance, com o dever recproco
de fidelidade, a que se refere o artigo 1672.
No h assim, por conseguinte, entre as pessoas que vivam em regime de pura
mancebia, nenhum dos deveres pessoais que a lei impe aos cnjuges, riem qualquer
dos direitos ou deveres patrimoniais prprios das pessoas casadas. A unio
concubinria, distinguindo-se da unio matrimonial precisamente por essa falta de
tecido injuntivo, no constitui portanto uma forma de organizao familiar.
"A famlia como instituto jurdico, escreve na mesma linha de pensamento
TRABUCCHI, caracterizada pelas obrigaes correspondentes, no pela sua constante
observncia".
Por mais duradoura que seja a unio de facto e por mais fundas que sejam as razes
criadas pela mancebia, qualquer dos seus membros pode romper livremente com a
ligao a todo o momento. A lei, fiel ao imperativo da liberdade individual, no impe,
por carncia de fundamento, nem a um, nem a outro dos seus membros, o dever de a
manter, nem o dever de indemnizar o companheiro por ruptura injustificada da situao.
No mesmo sentido remata SBIS+ a sua excelente nota de actualizao do Novissimo
Digesto Italiano sobre a matria da famlia. "Em tudo o mais, a relevncia da famlia
como grupo com interesses e exigncias peculiares sempre subordinada existncia
do matrimnio. Na falta deste, se no estiver em jogo o interesse dos filhos, o
ordenamento jurdico no intervm.
II) Filiao fora do casamento. Diferente na sua estrutura da relao concubinria a
situao resultante da filiao ilegtima eu fora do casamento. Estabelecida a relao de
filiao, ainda que extra matrimonial, seja pelo lado da me, seja pelo lado do pai, seja
em relao a ambos os progenitores, imediatamente se criam, entre as pessoas ligadas
pelo vnculo do parentesco, direitos e deveres recprocos (art. 1877 e segs. - que no
distinguem, em princpio, por obedincia ao disposto no artigo 36, n 4, da Constituio
Poltica, entre filhos nascidos na constncia do matrimnio ou fora do casamento - e
arts. 1910 e 1911).
O reconhecimento imediato desses direitos e deveres no significa que o filho
concebido em tais circunstncias ingresse necessria e imediatamente na famlia do
progenitor.
Diz o artigo 1883, a propsito de uma das situaes tpicas em que pode enxertar-se a
filiao extra matrimonium, que o pai ou a me no pode introduzir no lar conjugal o
filho concebido na constncia do matrimnio que no seja filho do seu cnjuge, sem o
consentimento deste.
Quando tal consentimento no seja dado, o filho, apesar de reconhecido, no pode
ingressar legalmente no lar conjugal, nem sociologicamente se encorpora na famlia do
progenitor adltero; e tambm no ser correcto afirmar que este passa a ter,
juridicamente, duas famlias.
Se a filiao fora do casamento se encontrar reconhecida em relao a ambos os
progenitores, s excepcionalmente, rios termos previstos no n 3 do artigo 1911, o poder
paternal ser exercido conjuntamente, como se os pais constitussem uma unidade
familiar. Nos casos em que os progenitores no faam, perante o funcionrio do registo
civil, a declarao prevista no n. 3 do artigo 1911, o poder paternal ser praticamente
exercido apenas por um deles, cabendo ao outro s o direito de vigilncia ou de
fiscalizao a que se refere o n 4 do artigo 1906. E ainda quando, convivendo
maritalmente, os progenitores declarem querer ambos exercer o poder paternal, no

parece muito apropriado dar a esse ncleo o nome de famlia, sabido que a ligao dos
pais pode cessar, a todo o momento, por livre e incontrolvel deciso de qualquer deles .
A relao entre progenitor e filho nascido fora do casamento ser assim, no obviamente
uma pura relao de facto como o concubinato, mas uma verdadeira relao Jurdica,
tutelada em princpio, por fora do imperativo constitucional (art. 36, n 4), nos mesmos
termos da filiao proveniente do casamento.
Todavia, ela no d lugar constituio duma famlia, nem introduz em regra o filho na
famlia do progenitor. Mesmo quando ambos os progenitores do filho extra
matrimonium o tenham reconhecido e, vivendo maritalmente, declarem querer exercer
em conjunto o poder paternal, a unio existente na base das filiaes no constitui urna
sociedade familiar, visto poder ser livremente dissolvida a todo o tempo.
A filiao fora do casamento pode ser assim considerada como uma. relao familiar, no
sentido de que se trata de uma relao jurdica cujo regime se assemelha ao da filiao
legtima; mas essa relao familiar, tal como a adopo constituda por solteiro, vivo
ou divorciado sem filhos no basta para constituir uma famlia. A famlia constitui-se a
partir do casamento e manter-se-, aps a dissoluo deste, se nele houver descendentes
(naturais ou adoptivos).
4. Cont. O assento de 23 de Abril de 1987 e o acrdo de 9 de julho de 1991 do Tribunal
Constitucional. O problema da relevncia jurdica das unies de facto e da posio dos
filhos naturais (fora do casamento) perante a sociedade familiar adquiriu entretanto
especial interesse e ganhou novos desenvolvimentos com a publicao de duas peas
jurisprudenciais de alguma importncia sobre a matria: o assento do Supremo Tribunal
de Justia, de 23 de Abril de 1987, e o acrdo do Tribunal Constitucional, de 9 de
Julho de 1991.
O Supremo Tribunal de Justia foi chamado a apreciar, em plenrio, a oposio
registada entre dois acrdos da Relao de Lisboa sobre a questo de saber se a
transferncia do direito ao arrendamento para habitao, nos termos ento previstos pelo
artigo 1110 do Cdigo Civil (ns 2 a 4) - hoje em dia substitudo, na parte que interessa
ao tema, pelo artigo 84 do R. A. U. -, era ou no aplicvel, por analogia, s unies de
facto das quais haja filhos menores.
No obstante o princpio da incomunicabilidade do arrendamento para habitao (j
consagrado na Lei n 2030, por ser o que melhor respeita o intuitus personae da locao
habitacional e a autonomia privada dos contraentes), o artigo 1110 do Cdigo Civil,
atento s possveis necessidades de instalao da sociedade familiar no momento crtico
do divrcio ou da separao judicial de pessoas e bens, permitia a transmisso forada
da posio contratual do arrendatrio, independentemente da vontade do senhorio (ao
arrepio da regra geral do art. 424, n 1, repetida no art. 1059, n 2, do Cdigo Civil), no
caso de extino ou de interrupo da sociedade conjugal, desde que ocorressem as
circunstncias previstas nos ns 2 ou 3 daquele artigo 1110.
O carcter eventualmente excepcional da soluo no permite, no entanto, segundo o
correcto entendimento do assento, a sua aplicao analgica a outras situaes, que no
as previstas no artigo 1110 (do Cdigo Civil) - hoje em dia, no artigo 84 do R. A. U.
No mesmo sentido depe ainda, no entender dos subscritores do assento, o carcter
limitado da proteco que a lei dispensa s chamadas unies de facto, circunscrita aos
casos contados em que a lei a concede .
E procedncia destas razes nada importaria, na sequncia do mesmo raciocnio, "que
da unio de facto a que se ps termo possa haver quaisquer filhos menores, cujo poder
paternal. haja que ser regulado".

A doutrina firmada no assento foi, assim, a de que "as normas dos ns 2, 3 e 4 do artigo
1110 do Cdigo Civil no so aplicveis s unies de facto, mesmo que destas haja
filhos menores".
A soluo do assento veio, porm, a ser considerada inconstitucional, com fora
obrigatria geral, no por se ter preterido a equiparao da unio de facto relao
matrimonial, mas por "violao do princpio da no discriminao dos filhos, contido no
artigo 36, n 4, da Constituio".
, todavia, evidente que o Tribunal Constitucional, alargando indirectamente a rea de
tutela das unies de facto, fez mais obra de legislador (constituinte) do que de intrprete
fiel do texto constitucional.
O assento teria incorrido, com efeito, no feio pecado que o tribunal constitucional lhe
lanou em rosto se, ao regular o destino do arrendamento celebrado pelo cnjuge que
veio a divorciar-se ou a separar-se judicialmente de pessoas e bens, mandasse apenas
atender, no que respeita ao interesse dos filhos, que para o efeito se considera relevante,
o interesse dos filhos nascidos do casamento e no tambm ao interesse dos filhos
nascidos fora do casamento, mas que eventualmente vivessem na companhia do seu
progenitor, fosse este o cnjuge arrendatrio, fosse o cnjuge no arrendatrio.
Mas em tal deslize no incorreu o assento.
O Supremo Tribunal de justia interpretou apenas - e bem - uma norma destinada a
regular os efeitos da dissoluo e da interrupo da sociedade conjugal sobre um
contrato, como o arrendamento, destinado a satisfazer duradouramente as necessidades
habitacionais da sociedade dissolvida ou interrompida.
E os sujeitos das relaes jurdicas consideradas pela norma so apenas os cnjuges, o
senhorio e o cnjuge arrendatrio. Os filhos, sem distino entre filhos menores e filhos
maiores, ou entre filhos nascidos dentro do casamento ou fora dele, no
passam, juridicamente, de terceiros beneficirios (reflexamente) do contrato de
arrendamento.
A situao que o artigo 1110 do Cdigo Civil regulava (e que hoje prevista no art. 84
do R. A. U.) , por conseguinte, a da extino ou interrupo da sociedade conjugal,
quer do casamento haja ou no haja filhos.
E nenhuma identidade ou analogia existe entre essa situao, cujos efeitos jurdicos se
prolongam, em determinados termos, para alm da cessao da relao matrimonial, e a
chamada unio de facto, em que os participantes no querem criar nenhuma relao
vinculativa entre si.
Alis, como nenhuma identidade ou analogia de situaes (no sentido preciso em que de
analogia se pode falar no imprio das normas jurdicas: art. 10, n 2) existe entre o
casamento e a unio de facto a aplicao prtica da orientao injustificadamente aceite
no acrdo do Tribunal Constitucional levantaria imediatamente no esprito do julgador
esta dvida: quando que, para o efeito da aplicao do artigo 84 do R. A. U., lcito
falar em divrcio (dissoluo) ou em separao judicial de pessoas e bens (interrupo)
da mera unio de facto? Ao mnimo arrufo que levasse os companheiros a uma
separao de facto? + averiguao comprovada da ausncia de qualquer deles? Como
sabe o julgador se sria e definitiva, e a partir de quando, a declarao de rompimento
definitivo feita pelos companheiros desavindos? .
5. A famlia como realidade sociolgica. Evoluo histrica da sociedade familiar, desde
a famlia patriarcal famlia nuclear da sociedade industrial contempornea. Na base do
direito da famlia, ou seja, da famlia como instituio jurdica, encontra-se a famlia
como realidade sociolgica.

A famlia o ncleo social primrio mais importante que integra a estrutura do Estado.
Como sociedade natural, correspondente a uma profunda e transcendente exigncia do
ser humano, a - famlia antecede rias suas origens o prprio Estado. Antes de se
organizar politicamente atravs do Estado, os povos mais antigos viveram socialmente
em famlias.
O elemento determinante de aglutinao das pessoas em famlias de carcter biolgico
(ligado unio dos sexos e procriao). Muito diferente do facto (poltico) subjacente
constituio do Estado ou do vnculo (identidade profissional) sobre o qual assenta a
formao dos modernos sindicatos ou das antigas corporaes medievais de artes e
ofcios.
Nem sempre, porm, a famlia manteve os mesmo caracteres como grupo social. A
histria das instituies revela, pelo contrrio, uma profunda transformao, ao longo
dos sculos, quer na constituio, quer na estrutura da famlia. E ainda hoje, a despeito
da aco uniformizadora exercida pelos poderosos meios de comunicao do mundo
moderno e pela extraordinria facilidade de contacto entre os diferentes povos do globo,
se observam diferenas profundas, de continente para continente, na constituio e no
funcionamento das instituies familiares.
As alteraes registadas operaram-se em regra, como na generalidade dos fenmenos
sociais, incluindo os movimentos de ideias na poltica ou na arte, atravs do processos
lentos de transformao, cujas fases se no instalam simultaneamente em todos os
povos. Alm disso, os diversos perodos de evoluo duma instituio no envolvem, no
geral, um rompimento completo com as estruturas anteriores, por a tal se opor o carcter
imutvel de muitos atributos da natureza humana.
Feita esta dupla reserva, nota-se que da lenta evoluo histrica da sociedade familiar
alguns tipos de organizao completamente diferenciados podem ser distinguidos pelo
socilogo, num duplo aspecto: primeiro, quanto composio do ncleo familiar;
depois, quanto estrutura da sociedade conjugal, que a clula-me do tecido familiar.
No que respeita constituio da sociedade familiar destacam-se sucessivamente, no
contexto histrico jurdico que interessa examinar, a famlia patriarcal romana, a famlia
comunitria medieval e a famlia nuclear da moderna sociedade industrial.
No segundo aspecto, olhando estrutura da sociedade conjugal, distinguem-se, por seu
turno, a famlia de soberania marital; a famlia institucional ou associativa, de
cooperao diferenciada entre os cnjuges; e a famlia existencialista, de base igualitria
e funes indiferenciadas, tpica de certos extractos da sociedade contempornea.
D. A famlia patriarcal romana. No direito romano, que durante muitos sculos exerceu
uma influncia profunda na vida dos povos peninsulares, a famlia constitui um ncleo
social de carcter essencialmente poltico.
Foi BONFANTE o romancista que destacou com maior vigor e preciso o papel da
famlia como forma de organizao social do povo romano e como instrumento de
defesa dos interesses do grupo.
Em diversos aspectos, a organizao familiar da populao romana se afasta,
efectivamente, da famlia contempornea, assente no vnculo matrimonial e nos laos de
sangue, e se aproxima bastante, pelo contrrio, da estrutura prpria do Estado soberano.
A famlia romana compreendia todas as pessoas que se encontravam sob a autoridade - a
potestas ou a manus - do mesmo chefe, que era o pater famlias.
"Jure proprio, predicava a famosa definio de ULPIANO familim dicimus plures
personas quae sunt sub unius potestate aut natura aut iure subjectae".

No agregado familiar cabiam, consequentemente, ao lado dos filhos, netos e demais


descendentes (natura subjectae...) do fundador dele, a mulher (que loco filiae erat), os
adoptados, as noras, os escravos (jure subjectae)..
As pessoas no pertenciam, como hoje sucede, a duas famlias: famlia paterna e
materna.
Havia s uma famlia, que era a paterna, por virtude do carcter agnatcio do parentesco.
Abaixo do pater familias havia apenas os filii famlias e os escravos. Mas na condio
jurdica de filius familiaas cabiam indististintamente os filhos (a no ser que estivessem
emancipados), os netos e bisnetos, a mulher, as noras e os adoptados, podendo os filhos
e os netos sujeitos patria potestas ser casados e ter filhos .
Sobre o aglomerado de pessoas que dependiam da sua potestas gozava o pater dos mais
amplos poderes, incluindo o direito de dispor da sua vida (ius vitae ac necis) e de as
afastar do grupo familiar.
+ morte do pater sucedia-lhe o heres, que, antes de adquirir o patrimnio do falecido,
sucedia na posio autoritria de soberano familiar que ele ocupava.
Antes de ser uma successio in bona, a transmisso hereditria do pater era uma in locum
successio defuncti.
Toda esta organizao da famlia, tendo no vrtice da pirmide a pessoa do pater
famlias, com poderes discricionrios sobre os seus sbditos, incluindo a prpria,
mulher, denuncia o carcter enraizadamente individualista da sociedade romana.
Concepo individualista que se reflecte na concepo do prprio casamento.
O casamento no era, todavia, um acto jurdico instantneo, por meio do qual se
criassem vnculos de natureza perptua entre os nubentes.
Era antes uma situao jurdica de carcter duradouro, porque nascida sem prazo prdeterminado de durao, mas que apenas persistia enquanto se mantivesse a affectio
maritalis. Finda esta, a sociedade conjugal tendia a extinguir-se por dissoluo .
II) A famlia comunitria medieval. radicalmente diferente, em vrios aspectos
fundamentais, da famlia romana - patriarcal e individualista - a famlia tpica da poca
medieval.
O cristianismo, reagindo contra os costumes pagos duma sociedade em decadncia
moral como a do baixo imprio romano, alicerou a famlia no casamento. E elevou o
matrimnio, pela pregao de CRISTO e dos seus discpulos, ao plano das instituies
perptuas de raiz divina.
Embora assente sobre a livre e espontnea vontade dos nubentes, o matrimnio entre
baptizados era e continua a ser considerado pela Igreja um sacramento, que confere
unio entre os cnjuges, como fonte permanente de graa, duas propriedades essenciais:
a unidade e a perpetuidade.
A famlia, deixando de constituir uni organismo poltico, para se converter numa
comunidade natural, passou a compreender apenas as pessoas ligadas entre si pelo
vnculo sacramental do casamento e pelos laos biolgicos da procriao. A mulher
passou a ocupar na instituio familiar um lugar prprio, distinto do que competia aos
filhos e aos netos. A ela incumbia especialmente o governo domstico (que nos povos
de origem germnica se chamava o poder das chaves: die Schlsselgewalt) e a educao
dos filhos.
As pessoas passaram a pertencer simultaneamente a duas famlias: a paterna e a
materna.

Cada casamento, autonomizando os nubentes do seu ncleo familiar de origem, passou


a constituir fonte de uma nova famlia.
Ao lado da forte influncia espiritual do cristianismo, que atravs do direito cannico
marcou profundamente os aspectos pessoais da organizao familiar, outros factores
concorreram para a caracterizao da famlia medieval, no plano das relaes
patrimoniais.
Os povos germnicos que, a partir do sculo IV, invadiram as vastas regies da Europa
ocidental trouxeram consigo um esprito comunitrio, vincadamente oposto ao
individualismo que caracteriza o direito romano.
E tambm entre as populaes locais, merc da insegurana e da instabilidade criadas
pelas invases dos brbaros, pelas guerras da independncia dos vrios Estados e pelas
lutas dinsticas dentro de cada Estado, se foram acentuando cada vez mais, pela via do
direito consuetudinrio, os traos colectivistas da vida social e poltica.
Despontaram assim, a par da organizao feudal da propriedade rural e da estruturao
corporativa das artes e ofcios, numerosas instituies apostadas em preservar a
integridade do patrimnio familiar, cerceando os poderes de disposio do chefe no
interesse dos membros do seu agregado .
Entre essas instituies se destacam o retracto familiar, a reserva hereditria, o direito de
troncalidade, a legtima de tradio romana e a tera de origem rabe, o dote e os bens
parafernais, os vnculos, o direito de morgadio e os prazos de vidas, os pactos
sucessrios e outras providncias destinadas a acautelar o patrimnio da famlia ou de
alguns dos familiares enquanto tais.
A famlia passou deste modo a constituir um ncleo social de importncia capital na
vida econmica da comunidade nacional, no apenas como agregado de consumo, mas
principalmente como unidade de produo.
III) A famlia nuclear ou celular da sociedade industrial contempornea. Dois
acontecimentos histricos muito importantes vieram destruir, a partir do final do sculo
XVIII, o modelo comunitrio da famlia medieval: a Revoluo Francesa, no aspecto
poltico; a revoluo industrial, no plano social.
A Revoluo Francesa, culminando o processo desencadeado pela reforma protestante
contra o carcter sacramental do matrimnio, proclamou o princpio do casamento civil
obrigatrio.
Sobre essa base laica ou contratual se edificou a famlia burguesa.
A revoluo industrial, com a concentrao desordenada de grandes massas operrias
nos centros urbanos em constante crescimento, com a disperso imposta pelos densos
ncleos populacionais, foi reduzindo sucessivamente o mbito da sociedade familiar. O
crculo real das relaes familiares foi-se estreitando cada vez mais, por fora do
condicionalismo dispersivo da vida urbana, que continua atraindo a maior parte da
populao dos meios rurais. Os laos do parentesco colateral, que reuniam tios,
sobrinhos, primos, no culto dos mesmos avs foram-se esbatendo, a ponto de o
agregado familiar, nas realidades da vida contempornea, quase se circunscrever ao
marido, mulher, e aos filhos solteiros, chamada pequena famlia (Ia piccola
famiglia).
O liberalismo econmico, com a abolio radical dos vnculos que asfixiavam a
propriedade, destruiu logo no primeiro quartel do sculo XIX grande parte dos
instrumentos jurdicos que garantiam a estabilidade econmica da grande famlia.

Numa fase posterior, a crescente socializao da vida privada deslocou para o Estado
(os organismos oficiais) e para as empresas (privadas ou pblicas) uma boa parte das
atribuies tradicionalmente postas a cargo da famlia.
As pessoas passaram a no comer em casa, mas no refeitrio da empresa ou na cantina
do Estado; marido e mulher convivem mais tempo com os companheiros de trabalho na
empresa ou no sindicato do que com os filhos na sede da famlia; os filhos no so
educados no lar, mas na creche ou no infantrio, ao mesmo tempo que se prolonga cada
vez mais o perodo da escolaridade obrigatria; no a famlia que socorre os parentes
necessitados, acidentados ou invlidos, mas as instituies oficiais de assistncia ou
previdncia social, os lares da terceira idade.
Alm de terem perdido o seu forte esteio religioso, a famlia burguesa e a famlia
proletria deixaram, assim de constituir uma unidade econmica ou um centro de apoio
social dos seus membros.
A famlia converteu-se apenas, ao fim de cada semana, num lugar de refgio da
intmidade das pessoas contra a massificao da sociedade de consumo. Ela constitui
hoje um centro de restaurao semanal da personalidade do indivduo contra o
anonimato da rua.
Essa a fisionomia social tpica da chamada famlia celular ou nuclear, ou seja, da
famlia reduzida sua clula fundamental, circunscrita ao seu ncleo pessoal irredutvel.
Ao mesmo tempo, no entanto, que perdeu em extenso (com a reduo da famlia
patriarcal ao quadro limitado da famlia conjugal) e em riqueza funcional (no plano
econmico, social, cultural e religioso), entendem alguns autores que a famlia teria
ganho com os novos tempos maior autenticidade na sua base e maior fora de coeso
entre os seus membros.
As pessoas escolhem hoje aqueles a quem se unem pelo casamento com maior
liberdade, sem as peias nem as inibies criadas pelo antigo paternalismo e pela diviso
de classes de uma sociedade solidamente estratificada. Aumentaria assim o nmero dos
casamentos por amor e diminuiria correspondentemente o nmero dos casamentos de
convenincia.
Alm disso, a reduo do agregado familiar real reforaria os membros do reduto os
laos de afeio que unem entre si nuclear da famlia (os cnjuges e os filhos ainda
solteiros).
E at a facilidade de dissoluo do casamento pelo divrcio teria o grande mrito de
eliminar os matrimnios falidos, que s se mantinham artificialmente por fora do
regime legal da indissolubilidade, deixando de p apenas aqueles que continuam
realmente a alimentar-se do afecto recproco dos cnjuges.
So muitas, rio entanto, e carregadas as sombras que obscurecem esta imagem dourada
do panorama social criado pela legislao contempornea relativa famlia.
A facilidade com que hoje se casa e descasa leva os nubentes com desusada frequncia
s unies precipitadas e aos casamentos de experincia (ao noviciado conjugal, como
lhes chama PEYRARD) e o resultado prtico do fenmeno o crescente e
impressionante nmero de divrcios, que proliferam de modo especial nos pases
economicamente mais desenvolvidos .
A permissividade ou lassido da lei converte em causas de ruptura definitiva muitas
desavenas que, com um pouco mais de conteno do sistema, no passariam de arrufos
facilmente sanveis pelo tempo.
Alm disso, a poltica legislativa de desvalorizao do casamento e de proteco das
unies de facto, aliada crescente degradao dos costumes , tem uma grande quota de

responsabilidade no decrscimo dos casamentos e no crescimento das puras relaes de


facto entre os jovens, bem como no aumento das situaes de dupla famlia
abertamente mantidas por muitos cnjuges.
A "pequena famlia", mesmo quando refora de facto os laos de afecto que prendem os
seus elementos (o que nem sempre sucede, nos tempos de disperso sentimental que
correm e nos meios fteis dos grandes centros urbanos que instigam ao fcil
relacionamento sexual dos jovens, tem, por seu turno, o grave inconveniente de j no
ter sentimentos, como noutras pocas, para receber o pai ou o av que enviuvou em
precrias condies econmicas ou para recolher a tia que no chega a constituir famlia
prpria .
Mas a pior marca negativa desta sociedade de pais e mes binubos est no traumatismo
irreparvel que a falta dum lar estvel deixa para o resto da vida na formao moral e no
equilbrio psquico dos filhos, que so as grandes vtimas - inocentes - da instabilidade
familiar dos progenitores .
6. A evoluo da famlia, no tocante estrutura da sociedade conjugal. Alm da
evoluo que acaba de ser descrita, relativamente constituio ou composio da
famlia em geral, um outro processo de transformao importa conhecer, no que respeita
estrutura da sociedade conjugal.
I) A famlia, assente na soberania marital. Durante muitos sculos, a mulher ocupou
dentro do lar uma posio de absoluta inferioridade social.
No seio da famlia romana, quando no continuava presa potestas do pater, por haver
casado sine manu, a mulher passava a depender da autoridade (manus) do marido, numa
posio jurdica em tudo idntica dos filhos e das noras. Os filhos, tal como ela,
integravam a famlia paterna e no a famlia materna.
Na famlia comunitria medieval, o papel social da mulher dentro da residncia familiar
beneficiou de uma profunda transformao: ela passou a ser a orientadora da educao
dos filhos, a medianeira nos conflitos entre pais e filhos, a protectora dos pobres e
necessitados, uma espcie de rainha do lar.
Todavia, rio plano jurdico da representao da famlia ou dos prprios assuntos
individuais dos cnjuges, quer na esfera das relaes pessoais, quer no domnio das
relaes de natureza patrimonial, o nico porta-voz da sociedade conjugal era o marido.
E essa absoluta hegemonia varonil no se modificou com o advento do liberalismo. O
artigo 213 do Cdigo Civil francs, na sua primitiva traa, retrata ainda a estrutura
jurdica da sociedade familiar nesta sntese de recorte patemalista:
"Le mari doit protection sa femme, la femme obissance son mari".
O liberalismo, que tanto protegeu o terceiro estado, quer no domnio poltico, quer no
plano econmico, contra as tradicionais regalias da nobreza e do alto clero, no chegou
a penetrar no seio da famlia para defender a mulher contra a eventual e frequente
prepotncia do marido.
A situao de inferioridade social perante o marido traduzia-se num estatuto jurdico de
incapacidade da mulher casada.
Era incapacidade da mulher que expressamente se referiam os diplomas europeus de
todo o sculo XIX. E era no rol das pessoas incapazes que, at publicao da lei n
4121, de 1962, figurava a mulher casada no Cdigo Civil brasileiro, j em pleno sculo
XX .

II) A famlia institucional, baseada na cooperao diferenciada dos cnjuges. Foi contra
a condio de injustificada inferioridade social da mulher que reagiram as correntes
feministas, a partir do movimento contestatrio da Revoluo Francesa.
Mas a reaco s logrou resultados prticos palpveis, no respeitante situao jurdica
da mulher casada, a partir do segundo quartel do presente sculo.
Algumas das legislaes modernas, tanto europeias, como americanas, implantaram
ento um novo tipo de sociedade conjugal.
Eliminaram a ideia obsoleta da incapacidade da mulher casada, reconhecendo-lhe
legitimidade para representar e dirigir a sociedade familiar, sempre que o marido se
encontrasse ausente ou impedido.
Reconheceu-se a igual dignidade social e jurdica dos cnjuges, como seres humanos e
como cidados. Mas, atendendo natureza especfica da sociedade matrimonial, assente
na diversidade e na complementaridade dos sexos, atriburam-se funes diferenciadas,
tpicas, a cada um dos cnjuges.
Atribui-se mulher, no por mandado tcito do marido, como anteriormente, mas por
direito prprio, o exerccio do governo domstico, que era o encargo de carcter
patrimonial mais absorvente e mais intensivo na generalidade dos casais.
E de algum modo se lhe reconheceu tambm um papel preponderante na direco moral
do lar, em especial mediante a preferncia concedida mulher da guarda e educao dos
filhos menores, no caso de separao judicial ou de mera separao de facto.
Ao marido, imps-se um encargo bsico e reconheceram-se, duas atribuies
fundamentais.
A ele incumbia prover ao sustento da mulher e dos filhos, sempre que os rendimentos
do casal no bastassem para esse fim.
E a ele competia, por seu turno, a administrao dos bens comuns do casal (e a dos bens
prprios da mulher, quando o regime de bens vigente no fosse o da separao ou a
mulher no tivesse reservado o poder de os administrar, na conveno antenupcial), bem
como o poder de decidir nos assuntos de interesse comum.
O poder de deciso nos assuntos de interesse comum j se no fundava, como
anteriormente, no preconceito injustificado da incapacidade da mulher casada. A nica
razo por que se concedia ao marido o poder de decidir em tais assuntos era a de
prevenir o recurso a uma entidade estranha para decidir os conflitos insanveis entre os
cnjuges. Era a devassa da intimidade da vida familiar que se pretendia evitar; era a
unidade e a autonomia da famlia que desse modo se procurava acautelar contra a
interveno do Estado.
III) A famlia existencialista, de base igualitria e funes indiferenciadas. A partir,
porm, de meados da dcada de 60, um novo modelo de sociedade conjugal se foi
introduzindo em algumas legislaes mais avanadas.
Por um lado, cedendo dissoluo de costumes que o rescaldo da guerra fomentou em
certas camadas da populao de muitos dos pases europeus, as leis alargaram de tal
modo o elenco das causas de divrcio, que, tal como sucedia no antigo direito romano, o
casamento se pode hoje dissolver, logo que cessa a afeio de um dos cnjuges pelo
outro.
Por outro lado, a emancipao econmica da mulher e o peso crescente do eleitorado
feminino na vida poltica dos pases ocidentais conduziram proclamao do princpio,
alis justo e equitativo em certo aspecto, da igualdade de direitos entre os sexos.
A m compreenso da diferenciao de funes entre os cnjuges, dentro de uma
sociedade (a sociedade conjugal) que assenta exactamente na diversidade natural dos

sexos , levou transplantao, a nvel constitucional, do princpio da igualdade de


direitos entre os sexos para o contedo da relao matrimonial, sob a frmula da
igualdade de direitos e obrigaes entre marido e mulher.
O casamento passou assim a ser como que alrgico a qualquer distribuio interna de
funes, ainda que s a ttulo supletivo, entre os nubentes.
Dir-se-ia que da antiga tese machista, duramente combatida pelos movimentos
feministas, se acabou por cair numa concepo do casamento como sociedade
assexuada, a que s falta associar-se a Natureza, distribuindo alternadamente pela
mulher... e pelo marido o encargo de conceber e dar luz .
E no extremo final da concepo revolucionria do casamento se situam aqueles que,
admitindo o enlace jurdico matrimonial entre pessoas do mesmo sexo, o definem, pura
e simplesmente, como uma unio duradoura e estvel entre duas pessoas que, com base
na afeio recproca, tendem constituio da famlia.
7. A evoluo da famlia no direito portugus. As significativas transformaes
operadas, quer na composio global da famlia, quer na estrutura jurdica da sociedade
conjugal, ao longo dos tempos tiveram a sua natural repercusso na comunidade
portuguesa.
Durante muitos sculos, desde a fundao da nacionalidade, a famlia lusitana obedeceu
na sua traa jurdica essencial ao modelo da famlia crist comunitria do perodo
medieval.
O primeiro embate srio da concepo tradicional do matrimnio confessional com o
novo figurino do casamento burgus, implantado na Europa pela Revoluo Francesa,
registou-se quando, da reviso do projecto do Cdigo Civil do Visconde de Seabra, por
influncia de ALEXANDRE HERCULANO, se introduziu, ao lado do casamento
catlico, a celebrao do casamento civil.
"Os catlicos, dizia o artigo 1057 do Cdigo de 1867, na sua primitiva verso,
celebraro os casamentos pela forma estabelecida na igreja catlica. Os que no
professarem a religio catlica celebraro o casamento perante o oficial do registo civil,
com as condies, e pela forma estabelecida na lei civil".
Mas o principal defensor da inovao, que provocou enorme celeuma nos meios mais
conservadores, pensava de modo especial, com a instalao do casamento civil, nos
estrangeiros com outra religio (que no a catlica) residentes em territrio
metropolitano e nas populaes de outros credos que habitavam as terras do ultramar.
De facto, s aps a proclamao da Repblica, com a instituio do divrcio, a
consagrao do casamento civil obrigatrio e a efectiva criao de servios privativos
do registo civil se implantou entre ns, legalmente, o tipo da famlia burguesa, de base
laica ou secular .
A reaco posterior dos meios catlicos contra o regime da obrigatoriedade do
casamento civil levou o Governo portugus a celebrar com a Santa S a Concordata de
7 de Maio de 1940 (convertida em direito interno pelo Dec.-Lei n. 30 615, de 25-71940), por meio da qual se restabeleceu o antigo modelo da famlia crist, assente num
vnculo indissolvel entre os cnjuges, ao lado da famlia burguesa, em que o
casamento continuou a ser dissolvel pelo divrcio.
O Cdigo Civil de 1966, mantendo o regime dualista do casamento restaurado pela
Concordata, rompeu definitivamente com o modelo da sociedade conjugal assente sobre
a ideia obsoleta da incapacidade da mulher casada.

A nova lei civil atribuiu mulher, por direito prprio, o exerccio do poder domstico;
permitiu-lhe contrair livremente quaisquer obrigaes; reconheceu-lhe a faculdade de
administrar e dispor livremente de todos os seus bens, quando casada em regime de
separao; garantiu-lhe a possibilidade de, mesmo em regime de comunho, reservar
para si o poder de administrar os seus bens prprios e alguns dos bens comuns;
prescindiu do consentimento do marido para que ela pudesse exercer profisses liberais
ou funes pblicas, etc.
Ao marido reservou-se o direito de administrao dos bens comuns e o poder de deciso
nos assuntos de interesse comum.
O Cdigo Civil de 1966 reconheceu assim a plena capacidade da mulher casada, aceitou
o princpio da igual dignidade jurdica e social dos cnjuges, modelou a relao
matrimonial como uma sociedade de funes tpicas diferenciadas e acautelou a
autonomia a e a unidade da famlia, como instituio, contra a intromisso do Estado.
A Reforma de 1977 (Dec.-Lei n 496/77, de 25 de Novembro) veio, entretanto, introduzir
alteraes significativas, quer na composio do ncleo familiar relevante para os
efeitos mais importantes da disciplina da famlia, quer na estrutura da sociedade
conjugal.
Em primeiro lugar, estreitou a ideia da famlia celular ou nuclear, atravs de duas
inovaes importantes no direito sucessrio: limitou-se ao 4.o grau do parentesco o
chamamento dos colaterais sucesso legtima (art. 2133, 1, d); por outro lado, o
cnjuge sobrevivo foi elevado condio de herdeiro legitimrio (art. 2157 e segs.) e
foi colocado testa dos herdeiros legtimos, em concorrncia com os descendentes e
ascendentes do de cuius, numa posio de vantagem sobre os prprios descendentes.
Quer isto dizer que o cnjuge sobrevivo passou a levantar a sua meao intacta; e, alm
disso, ainda quinhoa, independentemente da vontade do falecido, na sucesso deste,
com vantagem sobre os prprios filhos do de cuius, visto que a quota do cnjuge nesta
sucesso no pode ser inferior a um quarto da herana (art. 2139, 1).
Em segundo lugar, alm de se ter rompido com o princpio da perpetuiadade do
casamento catlico, permitindo que os tribunais civis decretem a dissoluo do prprio
vnculo sacramental, abriu-se rasgadamente o leque das causas do divrcio, incluindo
entre elas a chamada ruptura objectiva do casamento, mesmo que imputvel ao
requerente.
Em terceiro lugar, eliminou-se a concepo da relao matrimonial como relao
funcionalmente diferenciada, proclamando-se o princpio da igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges (art. 1670, 1), abolindo-se a tradicional distribuio de "pelouros
especficos" dentro da sociedade conjugal, para se impor aos nubentes o dever (que
praticamente ningum cumpre!) de acordarem sobre a orientao da vida em comum, e
admitindo-se a interveno directa do Estado nos assuntos da vida familiar, para dirimir
os dissdios entre os cnjuges, a requerimento de qualquer deles.
Neste sacrifcio das exigncias institucionais da famlia vontade de cada um dos
cnjuges, em obedincia concepo interindividual do casamento, a reforma de 77 no
salvou sequer o nome da famlia, que a generalidade das legislaes trata como um
smbolo da unidade do agregado .
Os cnjuges tm inteira liberdade - ambos eles - de adoptar ou no os apelidos do outro,
maneira da legislao sovitica (art. 1677). E na composio do nome dos filhos
gozam os pais de idntica liberdade (art. 1875), podendo dar a uns os apelidos do pai, a
outros os apelidos da me, e a outros ainda simultaneamente os apelidos do pai e da
me. o completo e o gratuito esfrangalhamento do pensamento institucional da
famlia, numa zona entre todas nevrlgica, como a do nome das pessoas.

Tambm nas relaes entre pais e filhos, a Reforma de 77 esbateu bastante a concepo
hierquica da sociedade familiar.
Apesar de a dependncia econmica dos filhos em relao aos pais se prolongar em
regra para alm dos 21 anos, comeou-se por antecipar, semelhana de outras
legislaes europeias, o termo da menoridade dos 21 anos para os 18 anos (art. 122 e
130).
Depois, atravs das modificaes de redaco introduzidas em vrios preceitos do
Cdigo Civil, a Reforma definiu o poder paternal em termos que visam, por um lado,
atenuar ou suavizar a autoridade paterna e, por outro lado, robustecer a independncia
dos filhos.
Diz-se, assim, no artigo 1874, que os pais e filhos se devem mutuamente respeito,
auxlio e assistncia, como se o dever de respeito dos filhos para com os pais e dos pais
em face dos filhos constitussem grandezas homogneas, relaes com o mesmo
contedo.
No artigo 1878, alude-se incumbncia que recai sobre os pais de dirigirem a educao
dos filhos e faz-se meno expressa do dever de obedincia dos filhos. Mas como
rplica a este dever de obedincia imposto aos filhos, logo se ordena aos pais que
tenham em conta, nos assuntos familiares importantes, a opinio dos filhos, e lhes
reconheam autonomia na organizao da prpria vida.
A proclamao expressa da autonomia dos filhos na organizao da sua prpria vida
(embora de acordo com a maturidade de qualquer deles) no destri, mas enfraquece, a
concepo hierrquica tradicional do poder paternal.
8. Caracteres especiais do direito da famlia.
1) Predomnio das normas imperativas. Entre os quatro grandes sectores em que os
pandectistas dividiram as relaes do foro privado, o direito da famlia distingue-se dos
restantes por algumas caractersticas especiais.
A primeira delas consiste no acentuado predomnio das normas de carcter imperativo,
inderrogveis pela vontade dos particulares.
O direito das obrigaes, por exemplo, abarcando toda a rea dos deveres de prestar,
tem como pedra angular o princpio da autonomia privada, cujo principal corolrio
consiste na liberdade contratual, expressamente reconhecido no artigo 405 do Cdigo
Civil. Assim se explica o carcter supletivo que reveste a generalidade das normas
reguladoras das questes bsicas relativas ao modo, tempo e lugar do cumprimento da
obrigao (cfr. a ttulo de exemplo, os arts. 513; 534; 535, 539; 770, a); 772; 777; 783;
810; 837). So regras que, embora inspiradas em consideraes objectivas de justia,
razoabilidade, equidade ou bom senso, s valem na falta de estipulao em contrrio.
Ao invs, no campo das relaes familiares, a lei que fixa, em termos imperativos, a
disciplina dos pontos fulcrais da organizao familiar. So normas dessa ndoles (ius
cogens) as que estabelecem os requisitos essenciais para a celebrao do casamento
(arts. 1601 e segs.), as condies da filiao adoptiva (arts. 1973 e segs.), os termos do
processo de averiguao da capacidade matrimonial (arts. 1610, 1597 e 1598), o
contedo dos deveres conjugais (arts. 1671 e segs.) e do poder paternal (arts. 1878 e
segs.), bem como os pressupostos da dissoluo ou modificao da relao matrimonial
(arts. 1773 e 1767 e segs.).
Trata-se de matrias de interesse e ordem pblica, cuja regulamentao no pode ser
entregue livre determinao dos particulares. Por isso o papel da autonomia privada
bastante mais apagado rio direito da famlia do que nos demais sectores do direito
privado.

Apenas no domnio das relaes patrimoniais entre os cnjuges, onde avultam os


interesses particulares dos nubentes, se abrem as portas ao princpio da autonomia
privada, permitindo que eles adoptem, na conveno antenupcial, o regime de bens que
melhor lhes aprouver (art. 1698).
Todavia, mesmo nessa zona de acentuado matiz patrimonial, no faltam as normas de
natureza imperativa, destinadas a salvaguardar as exigncias de ordem pblica ou os
interesse de terceiros que no podem ser sacrificados livre iniciativa dos nubentes. o
caso das normas relativas forma (art. 1710), ao registo (art. 1711) e ao contedo
proibido das convenes antenupciais (art. 1699, 1), bem como imutabilidade do
regime de bens estabelecido (art. 1714).
O direito da famlia como ramo do direito pblico? O predomnio das normas de
carcter Imperativo, fruto da natureza especial dos interesses respeitantes famlia, no
significa que, como alguns autores (desde SAVIGNY a CICU) infundadamente
chegaram a sustentar, o direito de famlia constitua um ramo do direito pblico, ou
abranja uma rea fronteiria (direito social) entre as duas grandes provncias em que
tradicionalmente se divide o imprio do Direito .
O trao caracterstico das relaes de direito pblico reside rio exerccio do ius imperii,
por parte de um ou de ambos os sujeitos. E sempre que envolve particulares, a relao
publicista reflecte, rios poderes que integram o seu contedo, o vnculo de subordinao
que promana desse poder de soberania.
Ora, nenhum vestgio do ius imperii se encontra na disciplina das relaes intrnseca ou
acessoriamente familiares, quer se trate das relaes (pessoais ou patrimoniais) entre os
cnjuges, quer das relaes entre parentes em geral, ou entre pais e filhos em especial,
entre tutor e pupilo ou entre curador e assistido.
O nexo que hoje em dia preside s relaes entre os cnjuges (art. 1671, 1 e 2) de
franca coordenao (e no de subordinao, como na famlia patriarcal ou na famlia
burguesa), assente na igualdade de direitos e de obrigaes. Nas relaes entre pais e
filhos, ou entre tutor e pupilo, existe sem dvida um vnculo de relativa subordinao
entre os sujeitos da relao, com tendncia para gradualmente se extinguir, medida
que o melhor se aproxima da plena maturidade fisiolgica. Mas esse vnculo de
subordinao no se confunde, na sua essncia e na sua funo, com a sujeio prpria
do direito pblico; a obedincia imposta ao filho ou ao pupilo e o correlativo poder de
direco confiado aos pais ou ao tutor visam o interesse do prprio filho (o bem do
prprio filho - das Wohl des kindes) e no a tutela de interesses superiores da
colectividade ou de interesses do titular do direito. Trata-se de um vnculo de
subordinao adstrito realizao de um fim essencialmente privado e como tal tutelado
pelo Direito .
Isto no impede que, semelhana do que ocorre no relacionamento entre o direito civil
e o processo civil em geral, ou entre o direito civil e o direito penal, haja muitas normas
de direito pblico que interessam de modo especial ao direito da famlia.
o que ocorre com as normas reguladoras do registo civil, com as normas definidoras
dos processos de jurisdio voluntria para providncias relativas aos cnjuges ou aos
filhos, com a dispensa de impedimentos matrimoniais (art. 1609, 2, com a redaco que
lhe deu o Dec.-Lei n. 163/95, de 13-VII), a homologao do divrcio e da separao por
mtuo consentimento (art. 1775 e segs. e 1794), a concesso da adopo (art. 1974, 1),
etc.

9. II) Tipicizao dos principais actos jurdicos familiares. Outra nota peculiar do direito
da famlia a que resulta da tipicizao dos principais actos familiares.
Para obterem os efeitos prprios dos vnculos familiares, as pessoas no gozam, como
na zona dos direitos de crdito, de liberdade contratual. No vigora, nesse domnio, o
princpio da autonomia privada, at porque alguns dos actos familiares mais importantes
se encontram necessariamente ligados ao fenmeno natural da procriao.
Os interessados tm, pelo contrrio, de subordinar-se aos actos tpicos nominados, que a
lei lhes oferece para tal efeito.
No ser assim vivel, por exemplo, o estabelecimento, por acto negocial realizado
entre as partes, da relao de av e neto, de tio e sobrinho, de irmos.
S a relao de filiao, na vasta rea do parentesco, faz apelo em certo aspecto
vontade de um dos sujeitos da relao, irias nos termos e segundo os trmites
rigidamente fixados na lei para o negcio jurdico (misto de declarao de vontade e de
declarao de cincia) da perfilhao.
E de modo anlogo se processam as coisas quanto adopo, o casamento, o divrcio, a
reconciliao, etc.
Quem pretenda constituir sobre determinado menor, com a aquiescncia dos pais dele,
uma relao duradoura de direco pessoal e patrimonial s o poder fazer atravs do
processo judicial da adopo, tendo que escolher uma das duas variantes que a adopo
pode revestir e subordinando-se aos requisitos formais e substanciais de que depende a
sua concesso.
Se ditas pessoas de sexo diferente quiserem estabelecer entre si deveres recprocos de
convivncia pessoal duradoura, s mediante o casamento o podero conseguir,
sujeitando-se a todas as formalidades preliminares prprias do matrimnio e aceitando
em bloco todos os efeitos legais do instituto, sem possibilidades sequer de lhe
acrescentarem qualquer clusula acessria, que altere o seu contedo (art. 1618).
Estando as pessoas casadas e desejando extinguir em vida o vnculo que as une, tambm
s mediante o processo de divrcio, tal como a lei minuciosamente o regula,, os
cnjuges lograro alcanar o efeito que visam.
Se, encontrando-se separados judicialmente, marido e mulher pretenderem restabelecer
a sua vida conjugal, s atravs da reconciliao (tal como vem descrita na lei: art. 1795C) o seu novo intento se poder realizar.
E compreende-se que assim seja, especialmente quanto aos actos que interferem com o
estado das pessoas.
A determinao do estado dos indivduos est fortemente dominado pelo princpio da
verdade. E para garantir o Imprio da verdade h naturalmente que aceitar para cada
acto a forma necessria averiguao da existncia real, efectiva, dos pressupostos
desse acto.
10. III) Relevncia da famlia, como ncleo social distinto de cada um dos indivduos
que o integram. O direito da famlia distingue-se ainda dos outros sectores do direito
civil, como o direito das obrigaes ou o direito das coisas, pela relevncia especial que
dentro dele assumem os interesses do grupo, como ncleo distinto de cada uma das
pessoas que (individualmente) o integram.
So numerosas, sem dvida, as normas do direito da famlia que visam tutelar os
interesses individuais dos sujeitos da relao matrimonial ou da relao de filiao,
como aquelas que permitem a um dos cnjuges requerer, em determinadas
circunstncias, a separao judicial de bens, a separao judicial de pessoas e bens ou o

divrcio e, bem assim, aquelas que permitem ao presuntivo pai impugnar a paternidade
que lhe atribuda (arts. 1767, 1773, 1779, 1781 e 1839 e segs.). Mas existem, ao lado
delas, muitas outras regras que visam directamente acautelar certos interesses
(materiais, espirituais ou morais) prprios do grupo familiar, distintos dos interesses de
cada um dos seus membros
Este destaque do ncleo familiar, como alvo determinante de certas normas, reflecte-se
em trs aspectos distintos.
Umas vezes, o interesse superior da famlia refora os direitos e deveres dos sujeitos da
relao. Proibia-se, por exemplo, o divrcio por mtuo consentimento aos cnjuges que
no estivessem casados h mais de trs anos (art. 1775, primitiva redaco), porque o
interesse superior da estabilidade da famlia aconselhava que se procurassem evitar as
decises precipitadas dos cnjuges, contra a sua prpria determinao.
No se permite a revogao da adopo plena (art. 1989), "nem sequer por acordo do
adoptaste e do adoptado, para defesa dos laos familiares especialmente dignos de
tutela, criados pela plenitude da adopo.
Outras vezes, o interesse geral da famlia condiciona os poderes de deciso dos sujeitos
da relao. Na fixao do domiclio conjugal, por exemplo, diz o artigo 1673 que os
cnjuges devem no s atender s exigncias da sua vida profissional e aos interesses
dos filhos, mas procurar tambm salvaguardar a unidade da vida familiar.
Por ltimo, o mesmo factor que explica a legitimidade atribuda a certos membros da
famlia para interferirem na constituio, modificao ou extino de relaes das quais
no so sujeitos.
Falecido um dos cnjuges ou decretada a separao judicial de pessoas e bens ou o
divrcio, o cnjuge que conserve apelidos do outro pode, diz o artigo 1677-C, ser
privado do direito de os usar, quando esse uso lese gravemente os interesses morais do
outro cnjuge ou da sua famlia. E entre as pessoas com legitimidade para requerer a
providncia, enumera a lei, no caso de viuvez, os descendentes, ascendentes e irmos do
cnjuge falecido.
De igual modo, se o casamento entre duas pessoas tiver sido celebrado, no obstante a
existncia de algum impedimento dirimente, reconhece a lei (art. 1639, 1) legitimidade
para propor ou prosseguir com a aco anulatria do acto no s aos cnjuges, sujeitos
da relao matrimonial, mas tambm a qualquer parente deles na linha recta ou at ao
quarto grau na linha colateral.
Fenmeno semelhante ocorre com a legitimidade para instaurar a aco de divrcio
litigioso, quando o cnjuge ofendido se encontre interdito e o representante legal dele
seja o outro cnjuge (art. 1785, 1) .
E no se diga que o interesse da famlia, como valor distinto do interesse de cada um
dos cnjuges, se apaga logo que o casal deixe de ter filhos ou enquanto os no tiver. Se
os cnjuges, ao fim de dois anos de casados, sabendo que no podiam ter filhos,
quisessem divorciar-se amigavelmente, no era em nome do interesse individual de
nenhum deles - mas no interesse da estabilidade das famlias em geral - que o artigo
1775, na sua redaco anterior, lhes no permitia a satisfao do intento comum.
Se o marido faltar e a mulher conservar o nome dele, mas a partir de certo momento
passar a comportar-se escandalosamente, no em nome do interesse do defunto
marido, mas no interesse global da famlia, que os parentes do falecido podem requerer
a privao judicial do uso do nome (art. 1677-C, 2).
11. A famlia como pessoa jurdica? A supremacia dos interesses especficos do ncleo
familiar levou alguns autores a conceber a famlia como pessoa jurdica (autnoma),

enquanto outros a consideram como uma instituio, no seio da qual se cria o direito
que rege o seu funcionamento.
A verdade, porm, que a famlia no constitui nenhum centro autnomo de direitos e
obrigaes, como sucede com as associaes, fundaes ou sociedades dotadas de
personalidade jurdica .
No com semelhante inteno que os nubentes, ao casarem, fundam a sociedade
natural que a famlia. Cada um deles se liga intimamente ao outro, no para constituir
um ente dotado de personalidade distinta da sua, mas para completar a sua prpria
personalidade, satisfazendo uma inclinao transcendente da natureza humana.
Por outro lado, mesmo quando prosseguem fins do grupo familiar, o marido, a mulher, o
pai, o parente ou afim no agem como titulares de rgos (gerentes, directores ou
administradores) duma pessoa colectiva real, mas sim como membros individuais da
famlia. Prosseguem fins comuns, mas agem directamente com o instrumento da sua
personalidade, no em representao ou mera delegao de uma pessoa jurdica
estranha.
A famlia como instituio social criadora do direito? Bastante mais prxima da
realidade se pode considerar a tese dos autores que realam o carcter vincadamente
institucional do direito da famlia, para destacarem duas notas fundamentais:
a) A lei no a nica, nem porventura a principal fonte do direito regulador das relaes
familiares ;
b) Boa parte da disciplina das relaes do foro familiar criada no seio das prprias
instituies concretas, como logo se depreende do grande nmero de lacunas
intencionalmente abertas neste sector especial do direito civil e na inusitada frequncia
com que a lei a se serve de conceitos em branco. Trata-se de frmulas intencionalmente
flexveis, revestidas da maleabilidade necessria para se adaptarem s transformaes
dos costumes e evoluo das concepes sociais relativas vida familiar.
A famlia constitui, efectivamente, uma instituio, no sentido vulgar e mais lato do
termo, que o identifica com o grupo social, devidamente organizado, portador de
interesses globais distintos dos fins prprios de cada um dos membros que o integram .
E tambm no pode contestar-se a relativa frequncia com que, no direito da famlia, a
lei se socorre de frmulas de sentido vago e impreciso ("Plena comunho de vda";
"justo motivo"; "qualidades essenciais da pessoa"; "dever de respeito"; "dever de
cooperao"; violao (de deveres) que "comprometa a possibilidade da vida em
comum"), cujo contedo se destina a ser preenchido pelo intrprete de acordo com as
concepes, os sentimentos e os usos reinantes em cada poca na comunidade .
Em contrapartida, j no pode afirmar-se, com o mesmo rigor, que seja a instituio
familiar a responsvel pelo preenchimento das lacunas da lei ou pela definio do
contedo das frmulas nesta imprecisamente traadas.
As famlias, desarticuladas, carecem da organizao necessria para o desempenho de
tal funo normativa. Quem, na verdade, define em cada poca o sentido dos conceitos
intencionalmente vagos da lei e preenche as lacunas do sistema legislativo, so os
tribunais, no exerccio da misso que lhes cabe, como rgos de interpretao, aplicao
e criao do Direito, em face das realidades concretas da vida (cfr., especialmente, art.
10, 3). E ao completarem assim o pensamento da lei, dentro do esprito do sistema, os
tribunais ho-de certamente inspirar-se, tanto na experincia prtica da vida, na lio

dos factos, como nas razes do esprito, nas exigncias da razo e nas necessidades do
progresso moral da colectividade.
Razo assiste, assim, a BEITZKE , quando a propsito da frequncia com que a lei
recorre na rea dos direitos familiares a conceitos jurdicos indeterminados, comenta
que a "regulamentao normativa oferece, por isso, uma imagem incompleta do direito
da famlia, que s com o decisionismo pode ser concretizada".
Por outro lado, cumpre ainda assinalar o papel vincadamente activo ou reformador que
as cmaras legislativas e os governos tm desempenhado com frequncia, atravs da lei,
muitas vezes contra o sentimento comum da populao, em algumas das viragens mais
significativas operadas na evoluo do Direito da famlia.
A mero ttulo de exemplo, podem referir-se a equiparao plena, decretada na
generalidade das legislaes logo no primeiro quartel do sculo, do adultrio do marido
ao adultrio da mulher; a proclamao do casamento civil obrigatrio, mesmo nos
pases de formao tradicionalmente catlica a faculdade de o nubente varo tomar os
apelidos da mulher, ao arrepio da tradio e do sentimento geral da colectividade (art.
1677, 1); a possibilidade de o juiz impor aos cnjuges, a requerimento de um deles, a
residncia da famlia (art. 1673, 3), o nome e apelidos dos filhos (art. 1875, 2) ou as
medidas mais convenientes educao destes (art. 1905, 2), etc.
12. IV) Frequente apelo s cincias exactas. Apontam ainda alguns autores, como nota
caracterstica do direito da famlia, o frequente apelo que nele se faz aos ensinamentos
das cincias exactas .
Tratar-se-ia de um sector do direito privado que, semelhana do direito criminal com a
individualizao das penas, toma muitas vezes como ponto de referncia as pessoas de
carne e osso, os indivduos biologicamente considerados, e no os sujeitos abstractos
que aparecem como titulares da generalidade das relaes jurdicas.
H, efectivamente, no domnio da filiao por exemplo, algumas normas que tm como
pressuposto especial certos dados fornecidos pela cincia mdica, a par de outras que
remetem abertamente para as concluses extradas de determinados exames de carcter
tcnico. o caso do artigo 1798 que, ao fixar para efeitos legais o perodo da
concepo, manifestamente se baseia nos ensinamentos das cincias mdicas, segundo
os quais os prazos mximo e mnimo de gestao uterina do ser humano so,
respectivamente, de trezentos e de cento e oitenta dias.
E ainda o caso do artigo 1801, que admite expressamente como meios de prova, nas
aces relativas filiao, "os exames de sangue e quaisquer outros mtodos
cientificamente comprovados", .
No direito francs, ainda hoje se exige o exame mdico prenupcial de cada um dos
nubentes, embora seja sigiloso o resultado do exame. No direito brasileiro, tambm a
realizao do casamento entre parentes no 3 grau da linha colateral depende do laudo
favorvel dos exames mdicos (art. 2 do Dec.-Lei n 3299, de 19-4-1941).
Estas indicaes no bastam, no entanto, pelos restritos limites do seu campo de
aplicao, para definir uma caracterstica geral do direito da famlia.
13. Caracteres especiais dos direitos pessoais familiares. Tal como as normas jurdicas
que integram a rea do direito da famlia, tambm os direitos familiares de carcter
pessoal se distinguem, por alguns caracteres especiais, do comum, dos direitos
subjectivos e dos direitos potestativos.

O confronto no se refere agora s normas jurdicas, compostas de pressupostos de facto


e da respectiva estatuio, mas s relaes tuteladas pelas normas. Relaes que
abrangem, alm dos sujeitos, o objecto, o facto que lhes d origem e a garantia.
I) Direitos-deveres. Os impropriamente chamados poderes funcionais. Os direitos
pessoais familiares tm, de facto, uma estrutura que, em diversos aspectos, os distingue
dos restantes direitos subjectivos.
Alguns deles so direitos reciprocamente atribudos aos dois titulares da relao
familiar.
"Os cnjuges, diz por exemplo o artigo 1672, esto reciprocamente vinculados pelos
deveres de respeito, fidelidade, cooperao e assistncia". "Paralelamente, prescreve o
artigo 1874 que pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxlio e assistncia".
Assim, ao direito que tem o marido de exigir a fidelidade da mulher corresponde o
direito que mulher se reconhece de exigir que o marido lhe seja igualmente fiel.
Apesar de se tratar de direitos recprocos entre os dois sujeitos da relao, os respectivos
deveres no se extinguem por compensao, como sucede com as obrigaes que tm
por objecto coisas fungveis da mesma espcie e qualidade. Pelo contrrio, sobre a coexistncia recproca de tais direitos que assenta a eficcia plena da relao familiar.
Por outro lado, sucede que muitos direitos familiares pessoais no se esgotam, como
alguns direitos de crdito ou direitos reais, num poder atribudo ao respectivo titular e
no correlativo dever jurdico imposto a outra ou outras pessoas. Ao mesmo tempo que
atribuem um poder ao seu titular, certos direitos familiares pessoais impem um
verdadeiro dever a esse mesmo titular - e no ao outro sujeito da relao.
So os pais que tm o direito de escolher o nome prprio e os apelidos dos filhos, nos
termos do artigo 1875, 2; mas aos pais incumbe tambm o dever de efectuar essa
escolha, s prevendo a lei a interveno do juiz, na falta de acordo entre eles. So os
pais quem dirige a educao dos filhos, no exerccio de um direito cujo lugar prioritrio
reconhecido na prpria Constituio (art. 67), c)). Mas a mesma Constituio acentua
o dever de educao dos filhos que recai sobre os pais (art. 36, n 5).
O marido tem o direito de exigir que a mulher lhe seja fiel, tal como a mulher tem o
direito de exigir que o marido lhe guarde fidelidade.
Mas cada um deles tem, ao mesmo tempo, o dever de contribuir para a fidelidade do
outro, designadamente no faltando ao cumprimento do dbito conjugal (art. 1780).
E h mesmo, entre os direitos pessoais familiares, alguns que, sem deixarem de
constituir autnticos direitos subjectivos do respectivo titular (eigenntzige Rechte,
como diz LDERITZ), se integram no que alguns autores chamam o estatuto de uma
verdadeira funo. o caso tpico dos direitos pessoais em que se desdobram o poder
paternal, a tutela (tanto dos menores, como dos interditos) e a curatela (dos
inabilitados).
Alguns civilistas do a esses direitos o nome de poderes funcionais (ou potestades) para
significar que, visando a tutela do interesse de uma pessoa distinta do titular do poder
eles correspondem ao exerccio de uma funo social .
A expresso poderes funcionais no , porm, inteiramente correcta, porque esbate o
interesse fundamental do titular do poder (especialmente dos pais) no exerccio do
direito. A educao do menor corresponde, no apenas ao interesse do filho, mas
tambm plena realizao da personalidade dos pais.

S a personalidade paterna, escreve LUDERITZ para acentuar esse aspecto fundamental


do poder paternal, e no o funcionrio paternalista, pode constituir a imagem necessria
tarefa da educao.
Seja, porm, qual for a designao mais adequada de tais poderes, certo que tanto os
direitos-deveres (que vinculam, por exemplo, os cnjuges), como os tais poderes
chamados funcionais, se subordinam, por virtude da sua natureza intrnseca, a um
regime diferente, em vrios aspectos, do aplicvel generalidade dos direitos de crdito
e dos direitos reais.
Trata-se, em primeiro lugar, de direitos cujo exerccio obrigatrio, ao invs do que
sucede com os direitos de crdito e os prprios direitos sobre as coisas.
Os pais no tm s o direito de escolher o nome prprio e os apelidos do filho menor,
porque tm ao mesmo tempo o dever de o exercer (art. 1875, 2), ao invs do que sucede
com o credor, que livre de exercer ou no o poder de exigir a prestao.
Alm de serem obrigatrios quanto ao seu exerccio, os direitos pessoais familiares so
irrenunciveis, seja por abdicao do respectivo titular (art. 1882), seja por conveno
dos sujeitos da relao (art. 1699, 1, b) e c)), ao contrrio do que ocorre com os direitos
de crdito (em geral susceptveis de remisso) e com a generalidade dos direitos reais.
Em terceiro lugar, os direitos pessoais familiares so intransmissveis, por se
encontrarem visceralmente ligados a certo estatuto pessoal dos sujeitos da relao,
caracterstica que tambm se no adapta aos direitos de crdito, nem aos direitos reais,
que constituem, salvo em casos excepcionais, valores autonomizados, susceptveis de
livre transmisso.
Por ltimo, quanto aos tais chamados poderes funcionais, a legitimidade do seu
exerccio depende da observncia da funo a que eles se encontrem adstritos. O
exerccio de tais direitos s legtimo, se o titular no se afastar do fim a que eles
devem obedecer.
Aos cnjuges compete, por exemplo, nos termos do artigo 1673, escolher a residncia
da famlia; procedero, porm, ilegitimamente, se essa escolha, sacrificando o interesse
dos filhos, visar apenas satisfazer o seu vcio (comum) do jogo ou facilitar a prtica de
actos ilcitos, a que ambos se dediquem.
principalmente para exprimir a subordinao de muitos dos direitos pessoais
familiares ao fim, a que se encontram vinculados, que os autores lhes chamam direitos
-deveres . A expresso perfeitamente correcta, na medida em que destaca o relevo
especial que assume, nos direitos familiares, o dever em princpio inerente a todo o
direito subjectivo (cfr. art. 334) .
II) Direitos de carcter duradouro. Outra nota muito importante (conquanto no
privativa) dos direitos pessoais familiares reside no seu carcter duradouro.
Dos direitos dos pais e dos filhos, porque inerentes ao estado das pessoas, h uns que
so perptuos (art. 1874), enquanto outros duram at maioridade ou emancipao do
filho (art. 1877).
Os direitos e deveres conjugais (tanto do marido, como da mulher) so tambm
tendencialmente perptuos, apesar da dissolubilidade do casamento por divrcio, na
medida em que no se admite o casamento a termo ou sob condio (art. 1618). Antes
do Dec.-Lei n. 261/75, de 25 de Maio, que estendeu o divrcio aos casamentos
cannicos, os direitos e deveres das pessoas casadas catolicamente eram mesmo
perptuos, dada a indissolubilidade do vnculo matrimonial. Hoje so apenas
tendencialmente perptuos, na medida em que h a possibilidade de dissoluo de todos

os casamentos por divrcio, mas o divrcio s tem lugar nos casos excepcionais
previstos na lei. E h direitos conjugais (cfr. art. 2016) que perduram para alm da
dissoluo do casamento por divrcio, ao lado de outros (como o direito ao nome e os
direitos sucessrios) que persistem ou nascem depois da morte de um dos cnjuges.
Duradouros so ainda os direitos do tutor e do pupilo ou interdito, bem como do curador
e do inabilitado.
A adopo plena irreversvel (art. 1989) e a revogao da adopo restrita s tem, em
princpio, efeitos para o futuro.
A maior parte dos direitos pessoais familiares integram-se no estado civil das pessoas,
pois definem a sua posio jurdico-social dentro da comunidade. Chama-se estado
posio jurdica (conjunto de direitos, faculdades, poderes, deveres, estados de sujeio,
nus jurdicos, etc.), complexa e duradoura, reconhecida a uma pessoa, enquanto
membro de determinada comunidade.
Por este carcter duradouro, os direitos familiares pessoais distinguem-se da
generalidade dos direitos de crdito e tambm dos direitos reais.
Os direitos de crdito visam satisfazer o interesse do credor na prestao debitria. E
como as prestaes (entrega de uma coisa: realizao dum facto) so, as mais das vezes,
de carcter instantneo, os direitos traduzem-se, por via de regra, em poderes de curta
durao e de realizao imediata.
Os direitos reais, que tendem no geral, a perdurar, tambm se no equiparam, apesar
disso, aos direitos pessoais familiares. que, apesar da sua natureza duradoura, os
direitos reais podem a todo o momento ser transmitidos ou extintos pelo respectivo
titular. O proprietrio pode, a todo o tempo, alienar ou destruir a coisa que lhe pertence,
tal como a todo o tempo o titular da servido pode renunciar ao encargo que onera o
prdio vizinho (art. 1569, 1, d)).
Os direitos pessoais familiares persistem, pelo contrrio, enquanto dura a situao
objectiva que lhes serve de suporte.
O carcter duradouro dos direitos pessoais familiares explica muitos traos especficos
do seu regime. Tratando-se de relaes duradouras, elas no podem, por exemplo, ser
destrudas retroactivamente, sem graves inconvenientes. A essa luz se compreende, v.g.,
o instituto do casamento putativo (art. 1647), a no retroactividade da condio aposta
conveno antenupcial, em relao a terceiros (art. 1713, 2), etc.
III) Direitos submetidos a um regime especial de clareza e de segurana . Por virtude da
importncia social que assumem, seja para o agregado familiar em especial, seja para a
colectividade em geral, os direitos pessoais familiares caracterizam-se ainda pelo
regime especial de clareza e de segurana a que a lei os subordina.
A justificada preocupao que a lei tem de tornar clara e firme, tanto a existncia corno
a substncia desses direitos, reflecte-se em vrios aspectos caractersticos do regime das
relaes familiares.
Assim que, tanto o nascimento, como o casamento, e todos os restantes factos que
influem no estado ou capacidade civil das pessoas singulares, se encontram sujeitos a
um sistema de registo de carcter obrigatrio e de mbito nacional.
H algumas semelhanas entre este registo das pessoas e o registo predial, aplicvel s
coisas imveis, especialmente nas reas sujeitas ao registo predial obrigatrio. Mas h
diferenas significativas, precisamente por causa da importncia basilar que se atribui
ao princpio da obrigatoriedade do registo civil (vide arts. 1651, 1653 e 1669 do Cdigo
Civil e ainda os arts. 1 e 3 do Cd. Reg. Civil).

Alm disso, enquanto o comum dos negcios jurdicos pode ter a sua eficcia
subordinada a qualquer das clusulas acessrias nominadas (condio, termo ou modo:
arts. 270, 278, 963, 2229 e segs.), probe-se expressamente que o casamento (a mais
importante das fontes de relaes jurdicas familiares) seja celebrado sob condio, a
termo ou sob pressuposto da existncia de qualquer facto (art. 1618, 2). Tal como no se
permite a realizao sob condio, ou a termo, da perfilhao, que a principal forma
de reconhecimento da filiao natural (art. 1852).
E h mais.
A separao de bens, tal como o divrcio e a separao judicial de pessoas e bens,
quando requeridos por um dos cnjuges contra o outro, constituem objecto de processo
contencioso, cuja deciso deve ser transcrita nos livros do registo civil. Mas tambm a
separao e o divrcio por mtuo consentimento, sujeitos a homologao judicial ou do
conservador do registo civil (arts. 1778, 1778-A e 1794, e arts. 271 e segs. do Cd. Reg.
Civil de 1995), necessitam da interveno do tribunal, ou da conservatria do registo
civil, no podendo processar-se por mero acordo negocial, a fim de tornar mais certa a
situao dos cnjuges e mais segura a sua prova.
Pela mesma razo de certeza e de segurana se explica ainda um dos importantes
desvios que o regime comum das invalidades do negcio jurdico sofre em matria de
casamento.
A invalidade do negcio jurdico, fundada na violao de qualquer norma de interesse e
ordem pblica, pode e deve ser declarada oficiosamente pelo tribunal, sem necessidade
de aco destinada a esse fim (art. 286). Ao invs, a celebrao do casamento com
infraco de qualquer impedimento dirimente, seja qual for a gravidade deste, determina
a mera anulabilidade do acto matrimonial, a qual s pode ser declarada em aco
especialmente intentada para esse efeito (art. 1632) .
E por idnticas razes (de certeza e de segurana) se explicam a irrevogabilidade da
adopo plena (ainda que haja acordo para tal do adoptante e do adoptado), o regime
singular institudo na lei processual, em matria de caso julgado, para as sentenas
proferidas em aces de estado (art. 674 do Cd. Proc. Civil), bem como as restries
ainda hoje impostas no captulo do estabelecimento da paternidade (arts. 1826 e segs.).
14. Fontes das relaes jurdicas familiares. Sequncia. Das fontes das relaes jurdicas
familiares a que se refere o artigo 1576 constituem objecto de captulos autnomos o
casamento, bem como a relao matrimonial dele nascida, e a filiao, que a espcie
mais importante da relao (gentica) de parentesco.
Segue-se entretanto, por uma questo de mtodo, um estudo puramente introdutrio
sobre as noes gerais do parentesco, bem como o exame das restantes fontes das
relaes familiares, que so a afinidade e a adopo.
Fora do conjunto das fontes de relaes jurdicas familiares enumeradas no artigo 1576,
uma outra situao (a das unies de facto ou unies concubinrias) se vai
progressivamente afirmando, atravs de sucessivas alteraes introduzidas no Cdigo
Civil, como origem de relaes jurdicas que, no sendo embora relaes familiares
(pois famlia legalmente constituda no h na sua base), so todavia reguladas pelo
direito da famlia.
As relaes mais destacadas, provenientes dessa situao de facto, que a prpria lei civil
contempla em vrios lugares do sistema, so a obrigao de alimentos imposta no artigo
2020, o poder paternal no caso de os progenitores se no encontrarem unidos pelo
matrimnio, tal como o artigo 1911 prev e regula a situao, e o direito de sucesso no
arrendamento com que o artigo 1111, 2 e 3 passou a beneficiar o "companheiro" (ou

"companheira") do inquilino, aps a nova redaco que lhe foi dada pela Lei ri 45/85,
de 20 de Setembro - soluo que da transitou para a alnea e) do n 1 do artigo 85 do R.
A. U.
15. Parentesco. Noo. Espcies. Contagem. Efeitos. Diz-se parentesco, nos termos do
artigo 1578, o vnculo que une duas pessoas, pelo facto de uma delas descender da outra
ou de ambas procederem de progenitor comun.
O parentesco , portanto, o vnculo de raiz biolgica que une duas pessoas do mesmo
sangue: seja porque descendem uma da outra; seja porque, no descendendo embora
uma da outra, procedem de um tronco comum.
Na base do conceito jurdico (e corrente) do parentesco est assim o fenmeno
biolgico da procriao, no importando que a procriao esteja ou no ligada ao
casamento. O pai e a me so parentes do filho, quer estivessem ou no casados ao
tempo da concepo ou do nascimento . E o que se diz quanto aos pais pode dizer-se
quanto aos parentes dos pais em relao aos filhos destes. O direito moderno restringiu
assim a noo de parentesco ao vnculo de sangue, ao contrrio do direito romano, que
admitiu dois conceitos distintos de parentesco: a agnatio, abrangendo todas as pessoas
submetidas potestas ou manus do chefe do grupo familiar; e a cognatio, baseada nos
laos de sangue, que s relativamente tarde (com a Novela 118 de Justiniano, datada de
543) afirmou o seu primado na organizao da instituio familiar.
O parentesco, na sua moderna acepo, no compreende o vnculo matrimonial, ao
invs do que sucedia com o conceito romano da agnatio, que inclua entre os agnati a
mulher recebida in manu.
Marido e mulher no so, em face do conceito actual de parentesco, parentes um do
outro.
Como parentes no so os afins. A afinidade o vnculo que une, no as pessoas do
mesmo sangue, mas um dos esposos aos parentes do outro. Tecnicamente um erro
falar, como na linguagem corrente ainda hoje sucede, no parentesco por afinidade. Uma
coisa o parentesco, vnculo de sangue entre dois indivduos; outra, a afinidade,
baseada no casamento e no parentesco alheio.
Diferente do parentesco, assente no facto natural da procriao, tambm a adopo,
nascida dum acto jurdico, embora uma das modalidades da adopo (a chamada
adopo plena: arts. 1979 e segs.) se aproxime bastante, mas s quanto aos seus efeitos,
da relao natural de filiao (art. 1986).
Tambm se no confunde o parentesco, de raiz biolgica, tal como o direito civil
exclusivamente o concebe, com o parentesco religioso ou espiritual, baseado na
administrao do baptismo e da confirmao, que o antigo direito cannico (Cdigo de
1917) considerava, em certos termos, como impedimento matrimonial (impedimento
cognationis spritualis) .
Espcies. Se as pessoas descendem um da outra, chama-se ao vnculo (de sangue), que
as une, parentesco em linha recta (art. 15 80). o vnculo que liga pai e filho; av e
neto; bisav e bisneto; e assim por diante.
esse o parentesco que o artigo 1602 coloca cabea dos impedimentos dirimentes
relativos ao casamento, para impedir, por conseguinte, o casamento entre pai e filha ou
entre me e filho.

Quando, na linha recta do parentesco, se parte do progenitor ou ascendente (do pai, av,
bisav) para a pessoa que dele procede, diz-se que esta parente daquele na linha recta
descendente (art. 1580, 2). O filho parente do pai na linha recta descendente, como o
neto o do av, e o bisneto do bisav.
Quando, pelo contrrio, se parte do descendente para o progenitor, diz-se que este
parente daquele na linha recta ascendente. O pai parente do filho na linha recta
ascendente, tal como o av o do neto, e o bisav em relao ao bisneto.
tendo em vista essa distino que o artigo 2133 chama sucesso legtima, primeiro
os descendentes (juntamente com o cnjuge sobrevivo), e a seguir os ascendentes do de
cuius (tambm com o cnjuge sobrevivo).
Se as pessoas no descendem um da outra, mas procedem de um tronco (progenitor)
comum, o vnculo que as une o parentesco na linha colateral ou transversal (art
1580,1 10 parte). essa espcie de parentesco que liga os irmos, bem como o tio e
sobrinho, os primos, etc. Os irmos no descendem um do outro mas procedem de um
tronco comum, que o pai. O tio e o sobrinho tambm no descendem um do outro,
mas procedem de um tronco comum que o pai do tio e av do sobrinho. Os primos
(chamados coirmos) tm o progenitor comum no av, que ascendente de ambos eles
(ou de todos eles).
No importa existncia, nem ao grau, do parentesco na linha colateral ou transversal
que o progenitor comum seja um ou sejam vrios. Os irmos so parentes na linha
colateral quer provenham do mesmo pai e da mesma me (irmos germanos ou
bilaterais), quer procedam apenas do mesmo pai ou s da mesma me (irmos
unilaterais: no 1 caso, consanguneos; no 2 caso, uterinos).
No que respeita s linhas de parentesco, ao lado da diviso entre a linha recta e a linha
colateral, pode ainda referir-se a distino entre a linha materna e a linha paterna,
embora com interesse muito mais apagado do que a anterior (art. 1952, 3).
Se, na linha recta ascendente, tomarmos como ponto de partida o pai, todos os parentes
ligados por essa via ao descendente so seus parentes na linha paterna. Os do outro
ramo da bifurcao sero parentes na linha materna.
Graficamente, pode ser assim representada a distino:

Av materno
92

Av materna

93
Contagem. O parentesco, tanto na linha recta, como na linha transversal ou colateral,
pode ser mais ou menos prximo. O bisav parente mais afastado do bisneto do que o
pai em relao ao filho; tal como mais prximo o parentesco entre irmos do que o
existente entre primos ou mesmo entre tio e sobrinho.
E o facto interessa ao direito da famlia, porque a lei, para vrios efeitos no
despiciendos, atende na sua regulamentao, no apenas s diferentes espcies do
parentesco, mas tambm sua proximidade (cfr. arts. 2135 e 2147).
A proximidade do parentesco mede-se por graus. E o grau de parentesco conta-se, para
o sistema romanista aceite no direito portugus, pelo nmero de nascimentos que ligam
uma pessoa outra, na cadeia do parentesco (art. 1579).

Segundo o critrio prtico fixado na lei, tratando-se do parentesco na linha recta, o grau
de parentesco conta-se pelo nmero de pessoas que formam essa linha entre os dois
parentes, excluindo-se o progenitor (art. 1581).
Assim, o parentesco entre pai e filho do 11 grau; entre av e neto de 21 grau. E do
31 grau entre bisav e bisneto.
Tratando-se de colaterais, o cmputo do grau de parentesco faz-se mediante a contagem
das pessoas que integram a respectiva linha, subindo por um dos ramos da rvore
genealgica e descendo pelo outro, mas incluindo o progenitor comum (art. 1581, 2).
Aplicando esse critrio determinao do parentesco existente entre irmos, entre tio e
sobrinho, e entre primos, concluir-se- que eles so parentes, respectivamente, no 2, no
3 e no 4 grau da linha transversal.
A representao grfica, que conduz a tal concluso, a seguinte:
O direito cannico seguia, antes do actual Cdigo, critrio diferente, contando o grau de
parentesco pelo nmero de geraes que ligam um dos parentes ao outro.
Tomava-se assim em conta apenas um dos lados da rvore genealgica; se um dos
ramos fosse mais extenso do que o outro, s esse interessava, por ser esse o que reflectia
o nmero de geraes que separam (ou unem) os dois parentes em relao ao tronco
comum.
Os irmos eram, assim, parentes em 1 grau, segundo o critrio dos canonistas, tal como
os primos (filhos de irmos) eram parentes em 2 grau.
Se os dois ramos da linha de parentesco tivessem extenso diferente, como sucede no
caso de tio e sobrinho, prevalecia para o efeito a contagem do ramo mais extenso da
rvore genealgica.
Tio e sobrinho eram, por conseguinte, parentes em 21 grau.
Hoje em dia, com a publicao e entrada em vigor do novo Cdigo de Direito cannico
(de 1983), o mtodo de contagem do parentesco mudou (can. 108, 2 e 3).
Efeitos. Antes de apontar os efeitos jurdicos resultantes do parentesco, importa saber,
como questo prvia, se a relevncia do parentesco tem algum limite de ordem geral, ou
se, pelo contrrio, a regra que o parentesco releva at onde for possvel fazer a prova
do vnculo de sangue entre duas pessoas.
O artigo 1582 responde directamente questo, dizendo que os efeitos do parentesco,
salvo disposio da lei em contrrio "produzem-se em qualquer grau na linha recta e at
ao sexto grau na colateral".
A Reforma de 1977 (Dec.-Lei n 496/77) veio entretanto limitar ao 41 grau da linha
colateral (art. 2133, 1, alnea d)) a relevncia do parentesco, em relao a um dos
principais efeitos, que o do chamamento da parentela sucesso legtima .
No que respeita obrigao de alimentos (art. 2009, 1), ainda mais apertada a
relevncia do parentesco na linha colateral. Esto apenas vinculados prestao de
alimentos, nessa linha de parentesco, os irmos e os tios (estes, s enquanto o
alimentado for menor).
Exceptuados, porm, os casos em que a lei estabelece critrio diferente, o limite
aplicvel relevncia do parentesco o fixado, em termos gerais, no artigo 1582.
E quais so os efeitos prprios do parentesco?

Os mais importantes deles so os que respeitam ao direito sucessrio (quer quanto


sucesso legtima, quer quanto sucesso legitimria), prestao de alimentos e aos
impedimentos matrimoniais.
Se um indivduo, com bens no seu patrimnio, morrer sem dispor deles, ou de parte
deles pelo menos, chama a lei a suceder-lhe, alm do cnjuge, os descendentes,
ascendentes, irmos e sobrinhos e os outros colaterais at ao 4 grau, segundo a ordem
das classes por que acabam de ser referidos.
O chamamento destes herdeiros legtimos feito de acordo com dois princpios
fundamentais: o da ordem ou das classes de sucessveis, escalonadas no artigo 2133 (cfr.
art. 2134); e o da proximidade do grau de parentesco, dentro de cada classe de
sucessveis (art. 2135).
Tanto os descendentes, como as ascendentes, ou seja, os parentes em linha recta, so
ainda, conjuntamente com o cnjuge sobrevivo, chamados herana como herdeiros
legitimrios, necessrios ou forosos (arts. 2157 e segs.).
O parentesco reveste tambm, em contrapartida, um interesse fundamental no que
respeita obrigao de alimentos (arts. 2003 e segs.).
Tem direito a alimentos a pessoa que, por si, no pode prover integralmente ao seu
sustento, incluindo no sustento tudo o que for necessrio, no apenas alimentao, mas
tambm ao vesturio e habitao do necessitado e, sendo este menor, sua instruo e
educao.
O dever de prestar correspondente recai, compreensivelmente, sobre os familiares do
carecido, segundo a ordem de prioridade estabelecida na lei (art. 2009).
+ cabea dos vinculados, figura o cnjuge ou ex-cnjuge. No sendo ou no tendo sido
casada a pessoa necessitada, ou no tendo o cnjuge ou ex-cnjuge condies de
suportar o encargo, recai a obrigao sobre os parentes, pela ordem indicada no artigo
2009: os descendentes; os ascendentes; os irmos; e ainda os tios, sendo menor o
alimentado.
O padrasto e a madrasta, afins na linha recta, s so chamados nas condies especiais
referidas na alnea f) do n 1 do artigo 2009.
Quanto aos descendentes e ascendentes, a obrigao recai sobre eles, dentro de cada
classe, segundo a ordem por que so chamados sucesso legtima (art. 2009, 2).
Muito importante ainda o reflexo do parentesco em matria de impedimentos
matrimoniais.
No legalmente possvel o casamento entre parentes na linha recta (pai com filha, me
com filho, etc.) ou entre parentes no segundo grau da linha colateral (irmo com irm):
artigo 1602.
E tambm se no permite o casamento entre parentes no 3 grau da linha colateral (tio
com sobrinha ou tia com sobrinho: art. 1604, alnea c)), conquanto o impedimento
possa, nesse caso, ser afastado, mediante dispensa, pelo conservador do registo civil
(art. 1609).
Abstraindo dos efeitos importantssimos atribudos relao de parentesco entre pais e
filhos (que constituem objecto do captulo dedicado filiao), o vnculo de parentesco
releva ainda para outros efeitos, de maior ou menor interesse, a saber:
a)
para a transmisso ex lege da posio contratual do arrendatrio, no caso de
arrendamento para habitao (art. 85 do R. A. U.);
b)
para a legitimidade na proposio das aces anulatrias do casamento (art.
1639, 1);

c)
na escolha do tutor designado pelo tribunal (art. 1931) e dos vogais do conselho
de famlia (art. 1952);
d)
para no se admitir a averiguao oficiosa da maternidade (art. 1809, e)),
quando, havendo perfilhao, o perfilhante e a pretensa me forem parentes em linha
recta ou no 21 grau da linha colateral;
e)
para no se admitir a averiguao oficiosa da paternidade (art. 1866, a)), quando
a me e o pretenso pai estiverem ligados entre si pelo parentesco em linha recta ou no
21 grau da linha colateral;
f) para a declarao de impedimento ou suspeio do julgador (art. 122, 1, b), d), f) e 3;
124, 127 do Cd. Proc. Civil);
g)
para admitir a recusa a depor como testemunha de certos parentes (art. 618, 1, do
Cd. Proc. Civil).
16. Afinidade. Noo. Contagem. Efeitos e sua durao. Noo. Diz-se afinidade o
vnculo jurdico existente entre cada um dos cnjuges e os parentes do outro. Adfines,
escreve-se no texto da autoria de MODESTINO (D. 38, 10, 4, 3), embora sem grande
preciso "sunt viri et uxoris cognati" .
H, assim, vnculo de afinidade entre cada um dos cnjuges e os pais do outro (ou seja
entre o genro e cada um dos sogros e entre a nora e os seus sogros), os cunhados
(marido ou mulher e os irmos - parentes na linha colateral - do outro cnjuge), entre o
padrasto ou madrasta e o enteado (filho do outro cnjuge, nascido de leito anterior ou
nascido fora do casamento).
Os afins no so parentes entre si, porque no esto ligados pelo vnculo de sangue,
prprio do parentesco. O parentesco, que est na raiz da afinidade, no liga aos afins,
mas um deles ao cnjuge do outro. , portanto, incorrecto, apesar de vulgar na
linguagem corrente, o uso da expresso parentesco por afinidade.
O parentesco que serve de veculo afinidade o que se funda nos laos do sangue
(parentesco cognaticio), por ser o parentesco, tal como o retrata o artigo 1578, que o
artigo 1584 tem em vista, ao definir a afinidade. Todavia, com a nova feio que a
Reforma de 1977 deu adopo plena, integrando na famlia do adoptante no s o
adoptado como todos os seus descendentes, criam-se com esse tipo de adopo laos de
afinidade entre o cnjuge do adoptante (no sendo progenitor do adoptando) e este
adoptando e seus descendentes. Quanto adopo restrita, embora no gere afinidade,
fonte dos impedimentos matrimoniais descritos no artigo 1607.
De acordo com a noo dada, no existe afinidade entre um dos cnjuges e os afins do
outro , ao contrrio do que sucedia no direito cannico anterior ao Conclio de Latro de
1215, que reconhecia, com o rigor tico da poca, a affinitas secundi generis. No direito
vigente, a afinidade no gera afinidade . No so, por conseguinte, afins entre si os
maridos de duas irms (aos quais na linhagem corrente se chama concunhados), como
no so afins os irmos de um dos cnjuges e os irmos do outro. Pela mesma
considerao, nenhum vnculo de afinidade existe entre o padrasto ou a madrasta e o
cnjuge do enteado. Por maioria de razo, nenhum vnculo de afinidade existe por
exemplo, no caso de dois vivos celebrarem casamento, entre os filhos por eles trazidos
dos anteriores matrimnios .
Como radica no casamento, a afinidade s nasce com a celebrao deste, nada
justificando a aplicao retroactiva dos seus efeitos.

Se no houver casamento, ainda que haja relaes carnais ou at mesmo relao de


concubinato, no chega a existir vnculo de afinidade. Se houver casamento, mas este
for declarado nulo ou anulado, extingue-se imediatamente a afinidade.
Quer isto dizer que no so considerados afins o filho e a concubina do pai, por
exemplo, nem a filha e o companheiro da me. A consequncia prtica do facto, alm de
outras, que nenhum impedimento existe na lei civil ao casamento dessas pessoas entre
si, tal como nenhum obstculo existe ao casamento do pai com a concubina do filho ou
da me com o companheiro da filha.
outro, em matria de impedimentos matrimoniais, o critrio do direito cannico, que
reconhece a chamada afinidade ilegtima, baseada na mera relao de concubinato
(desde que pblico e notrio).
Trata-se de uma das situaes que, ao lado do matrimnio invlido, do lugar ao
impedimento matrimonial chamado de honestidade Pblica (cn. 1093, 2, C.J.C.).
Contagem. A afinidade determina-se, nos termos do artigo 1585, pelos mesmos graus e
linhas que definem o parentesco.
A afinidade pode, realmente, dar-se na linha recta (sogros e genro ou nora; padrasto e
enteados; avs ou bisavs e netos ou bisnetos afins) ou na linha colateral (cunhados; tios
e sobrinhos afins; primos por afinidade).
Alm disso, a proximidade da afinidade tambm se mede por graus, de acordo com o
nmero de nascimentos que ligam os afins. O grau de afinidade conta-se, assim, pelo
grau do parentesco (com o outro cnjuge) que lhe serve de suporte.
Sogro e nora so afins (na linha recta) em 11 grau, porque do 11 grau o parentesco
(entre o marido e o pai deste) que lhe serve de base. Os cunhados so afins (na linha
transversal) em 21 grau, porquanto do 21 grau o parentesco (entre o outro cnjuge e
seus irmos) em que a afinidade assenta neste caso.
A eficcia jurdica da afinidade, por argumento extrado do artigo 1582 no vai, em
princpio, alm do sexto grau, na linha colateral.
So poucas, alis, as situaes em que o direito vigente atribui relevncia relao de
afinidade na linha colateral, alm do 21 grau. Estava nesse nmero a hiptese prevista
no artigo 22, 2, da Lei do arrendamento rural (transmisso da posio contratual do
arrendatrio) e pode referir-se ainda hoje o disposto no artigo 127, n1 1, do Cdigo de
Processo Civil (suspeio do juiz), em que a lei atribui efeitos afinidade at ao 41 grau
da linha transversal.
Quanto relao de afinidade no 51 grau e no 61 grau da mesma linha, embora contida
no permetro de relevncia do parentesco traado no artigo 1582 nenhum sinal
especfico da sua atendibilidade se encontra no direito vigente (cfr., porm, os arts. 1931
e 1952).
Efeitos. So obviamente mais acanhados do que os do parentesco (proveniente da
comunho de sangue) os efeitos atribudos pela ordem jurdica afinidade (s
indirectamente criada pelo casamento).
O vnculo de sangue desperta e radica, em regra, sentimentos de afeio mais profunda
e envolve, em vrios aspectos, implicaes de ordem biolgica e eugnica, ao passo que
a relao de afinidade, criando laos mais tardios e mais superficiais de afeies, se
baseia em consideraes de ordem puramente moral ou social.

Os afins no gozam, assim, de direitos sucessrios (adfinitatis jure nulla sucessio


permitiur), no figurando nas classes de sucessveis da sucesso legtima (art. 2133),
nem, por maioria da razo, no elenco restrito dos herdeiros legitimrios (art. 2157). E
tambm lhes no reconhecido direito a prestao de alimentos, salvo tratando-se de
enteados menores em face do padrasto ou da madrasta, quando estejam, ou estivessem
data da morte do cnjuge, a cargo deste (art. 2009, n 1, al. f).
A eficcia da afinidade reflecte-se, entretanto, nos seguintes aspectos:
a)
como impedimento dirimente celebrao do casamento, no caso da
afinidade na linha recta (art. 1602, al. c);
b)
como obstculo averiguao oficiosa da maternidade ou da paternidade,
quando a pretensa me e o perfilhante, ou a me e o pretenso pai, forem afins na linha
recta (art. 1809, al. a); art. 1866 al. a);
c) como motivo de escolha do tutor legtimo (art. 1931, n 1) ou dos vogais do conselho
de famlia (art. 1952 n 1);
d)
como fundamento, tratando-se de afinidade na linha recta, da transmisso ex
lege da posio contratual do locatrio, quanto ao arrendamento para habitao, no caso
de falecimento do arrendatrio, no havendo cnjuge sobrevivo ou parente na linha
recta que lhe prefira (art. 85, n1s 2 e 3 do R. A. U.), havendo convivncia dele com o
dito locatrio h mais de um ano;
e)
como fundamento de recusa para depor como testemunha, tratando-se de
afinidade na linha recta, em 11 grau (art. 618, 1, al. b) do Cd. Proc. Civil);
f) como causa de impedimento ou de suspeio do juiz, nos termos dos artigos 12, 124 e
127 do Cdigo de Processo Civil.
Durao. A afinidade no cessa, diz o artigo 1585, pela dissoluo do casamento.
Essa tambm a orientao tradicional do direito cannico. "A afinidade, uma vez
nascida de um matrimnio vlido, escreve KNECHT no mais desaparece".
A questo tem sido, no entanto, objecto de opinies divergentes, tanto no antigo direito
portugus, como na doutrina estrangeira, sendo certo que j no havia inteira
concordncia entre a orientao do direito romano (adfinitas morti divortiove solvitur) e
a posio do direito cannico (adfinitas in superstite non deletur).
Na literatura jurdica francesa, comeou por aceitar-se a tese de que a afinidade caduca
com a dissoluo do casamento que lhe serve de base. Mas foi a orientao oposta que
veio a prevalecer mais tarde .
Em Portugal, chegou-se a prescrever no Decreto n 4174, de 28 de Abril de 1918 (art. 4),
que a afinidade cessa a partir do momento em que o cnjuge suprstite passa a novas
npcias. O diploma foi, porm, revogado logo no ano imediato (Dec. n1 5644 de 10-51919), deixando assim de novo o problema em aberto.
Entretanto, veio o Cdigo Civil (de 1966) consagrar no artigo 1585 a soluo geral (de
que a afinidade no se extingue pela dissoluo do casamento que lhe serve de base)
que corresponde, de facto, orientao mais razovel.
As razes justificativas da considerao da afinidade como causa de incapacidade
matrimonial, como motivo de escolha do tutor legtimo, como fundamento de suspeio
do julgador ou como critrio de transmisso da posio do arrendatrio mantm-se, no
geral, mesmo depois de dissolvido o matrimnio que lhe serve de causa. Os laos
afectivos especiais criados pela afinidade mantm-se em regra, quando a dissoluo do
casamento que lhe serve de suporte se opera por morte de um dos cnjuges. E tendem

ainda a persistir em muitos casos de divrcio, sobretudo medida que o divrcio se vai
tornando fenmeno corrente na vida social.
Advirta-se, porm, que o vnculo da afinidade s se forma em relao aos parentes do
cnjuge j nascidos antes da dissoluo do casamento.
A afinidade, como diz a lei, no cessa pela dissoluo do casamento. Mas no se cria
aps a dissoluo do matrimnio.
Os parentes do cnjuge falecido, que nasam aps o decesso dele, j no so afins do
cnjuge sobrevivo. Findando o casamento por divrcio, no sero considerados afins de
um dos cnjuges os filhos que o outro venha a ter de segundo matrimnio
17. Adopo. Conceito. Sua fundamentao. A adopo consiste no acto jurdico pelo
qual se estabelece entre duas pessoas (adoptante ou adoptantes, de um lado; adoptado,
do outro), independentemente dos laos do sangue, uma relao legal de filiao.
A adopo tem como paradigma, quer na inteno dos interessados, quer nos objectivos
da lei, a relao natural de filiao. Adoptio natura imitatur. Porm, enquanto a filiao
procede do facto biolgico (natural) da procriao, a adopo brota de uma criao
(artificial) da lei.
, no entanto, inexacta a ideia de que, pelo simples facto de no ter um suporte
biolgico na sua raiz, como a filiao, a adopo assenta numa fico legal. Ela no
procede de um facto biolgico, mas nasce de uma realidade sociolgica, psicolgica e
afectiva, que merece em termos incontestveis a tutela da lei, desde que no sacrifique
os interesses superiores da famlia natural (legitimamente constituda).
A adopo pode, na verdade, como BEITZKE justamente observa, preencher
importantes funes sociais, de natureza real, e no fictcia. Por um lado, pode
proporcionar ao adoptado melhores condies de formao da sua personalidade,
especialmente quando se trate de menores rfos, abandonados ou internados em
instituies oficiais de reeducao ou em asilos ou colnias infantis; por outro lado,
pode satisfazer em certa medida o empenho de muitos casais estreis de terem um
"filho" no lar, tornando mais rica e mais coesa a vida ftil de alguns cnjuges, mediante
a obra comum de criao e educao do filho adoptivo; e pode assegurar, por fim, a
quem dele carecia, um sucessor no negcio, no patrimnio, na obra principiada e ainda
no concluda.
Origens histricas. Assim se explica que a adopo seja um instituto com profundas
razes histricas, tendo j sido largamente usado, quer entre os romanos, quer nos povos
germnicos.
Os romanos recorriam a duas formas essencialmente distintas para criarem a relao
adoptiva: adrogatio, quando se tratava de um sui iuris, que pretendia acolher-se
patria
potestas do adoptante e levava consigo todos os dependentes da sua patria potestas;
adoptio, quando apenas se tratava de transferir o alieni iuris (filius familias) de uma
famlia natural (ou famlia de origem) para a patria potestas do chefe de uma outra
famlia (a famlia adoptiva).
Em qualquer dos casos tratava-se, especialmente, de assegurar ao adoptante a
continuidade da famlia e a manuteno do culto domstico, sobretudo quando o pater
familias (adoptante) no tinha descendentes, ou de facultar ao adoptando o acesso
condio jurdica de cidado romano ou de patrcio ou de permitir a sucesso num cargo
ou dignidade pblica.

O interesse da instituio manteve-se ainda em alguns povos, durante certo perodo do


direito medieval, como meio de transmisso do nome e do patrimnio do adoptante,
mesmo depois de extinta a sua determinante de carcter religioso. A partir, porm, de
determinada poca, especialmente depois dos sculos XV e XVI, com o fortalecimento
dos laos familiares do sangue, a adopo caiu em progressivo desuso, decerto por no
corresponder a nenhuma necessidade social sria do tempo.
No perodo posterior da codificao, apesar de o Cdigo napolenico a ter mantido nos
seus quadros, mais por interveno pessoal de Napoleo do que por exigncia social dos
tempos, a adopo continuou a ser olhada sem grande simpatia e com muita
desconfiana, quer pelos autores, quer pelo pblico em geral, fosse pelo carcter
artificial do vnculo, fosse pelas fraudes (no foro do direito fiscal e na rea das relaes
familiares) a que o instituto se prestava.
Por isso, o Cdigo Civil portugus de 1867, tal como outras legislaes do tempo, a no
incluiu no quadro das suas instituies .
S com o fim da guerra de 1914-1918 a situao de facto sobre a qual se inscreve o
instituto da adopo sofreu uma profunda transformao. Milhares e milhares de
crianas, cadas em orfandade, ficaram votadas nessa poca ao abandono e misria nos
pases mais atingidos pela conflagrao. A crise econmica de 1928, que atingiu os
pases socialmente mais evoludos, agravou ainda mais a situao. Na luta contra o
flagelo da criminalidade juvenil, muitos dos estudiosos dos problemas da infncia
desvalida reconheceram na adopo, apesar do seu limitado alcance prtico, uma das
melhores armas de combate aos estados de carncia moral e afectiva em que as crianas
abandonadas se encontravam.
A ressurreio do instituto encontrou assim, a partir do segundo quartel do sculo,
ambiente francamente favorvel por parte do Estado, em virtude da gravidade social
crescente que em numerosos pases passou a ter a situao da infncia desvalida, bem
como da juventude delinquente e indisciplinada .
Assim se explica que, ainda na fase de implantao dos servios tutelares de menores
entre ns, o Decreto n1 10 767, de 15-5-1925, tenha previsto j (no art. 201) a
possibilidade de entrega de menores abandonados ou desamparados a famlias
adoptivas, que ficassem com o encargo da sua educao.
A colocao em famlia adoptiva exprimia uma forma incipiente de colaborao do
Estado com os particulares no suprimento das carncias do meio familiar, mas no
traduzia ainda nenhuma alterao no status familiae do menor.
18. Modalidades da adopo. Novo esprito do instituto. Alteraes da Reforma de
1977. Foi o Cdigo de 1966 que restaurou entretanto, bastantes anos mais tarde, o
instituto da adopo, mas em moldes inteiramente renovados.
Em lugar de ter criado um nico modelo de filiao adoptiva, a lei instituiu duas
modalidades distintas, consoante a maior ou menor integrao que os interessados
pretendiam obter do adoptando na famlia do adoptante.
Admitiu-se ao lado da adopo restrita, mais prxima do modelo romanista da adoptio,
a chamada adopo plena, que envolve uma profunda integrao do adoptando na
famlia do adoptante e a consequente ruptura dos laos com a famlia natural.
No caso da adopo restrita, o adoptado fica sujeito ao poder paternal do adoptante, com
algumas limitaes; mas no ingressa na famlia dele, ficando ainda apertadamente
preso, pelo contrrio, aos laos da famlia natural. Na adopo plena, h uma integrao
correspondente dos vnculos jurdicos que o prendiam famlia de sangue e que
transitam ligeiramente para o crculo da famlia adoptiva.

Novo esprito do instituto. Em qualquer das modalidades, o novo regime da adopo se


mostra impregnado de um esprito muito diferente daquele a que obedecia na sua traa
primitiva, quer no direito romano, quer no direito medieval.
No antigo direito, a adopo servia precipuamente os interesses (religiosos, espirituais,
morais ou at econmicos) do adoptante, assegurando-lhe a perpetuao do culto
domstico, a continuao da famlia, o preenchimento da lacuna do lar, o
prolongamento do nome, a sucesso na fazenda ou na obra iniciada. Assim se
compreendia a liberdade de escolha do adoptado, quer entre menores, quer entre
maiores, bem como o carcter puramente contratual (privatista) da instituio. O
adoptando beneficiava apenas reflexamente do nimo benemerente do adoptante: era,
por assim dizer, o objecto de satisfao do interesse altrusta do principal sujeito da
nova relao familiar.
A adopo era, essencialmente, um acto de vontade do adoptante, reconhecido por lei.
Na sua nova encarnao do sculo XX, a adopo passou a visar, em primeira linha, o
interesse do adoptando. O seu fim principal o de suprir eficazmente a situao de
carncia moral, afectiva, espiritual e material em que o adoptando se encontre .
O centro de gravidade do instituto deslocou-se assim do casal adoptante para a pessoa
do adoptado.
O novo esprito da lei reflecte-se naturalmente nos aspectos fundamentais do regime
jurdico da adopo, que constituem verdadeiros corolrios do seu pensamento
dominante.
Por uma lado, a adopo deixou de constituir um puro negcio jurdico, entregue
iniciativa altrusta do adoptante, e passou a constituir necessariamente objecto de uma
aco judicial, assente na petio do interessado em adoptar, mas instruda com um
inqurito destinado a garantir a efectiva finalidade essencial da nova relao familiar.
Em lugar de serem os adoptantes a escolher livremente os filhos adoptivos, o tribunal
que procura assegurar-se da real autenticidade do papel que os requerentes resolverem
querer assumir.
Por outro lado, restringiu-se a adopo aos menores com menos de quinze anos, data
da petio judicial da adopo.
Por ltimo, procurou-se limitar a concesso da adopo s pessoas que, pelo seu modo
de ser e pela sua condio, ofeream suficientes garantias de satisfatria realizao da
misso que lhes confiada.
Alteraes da Reforma de 1977. A Reforma de 1977, consubstanciada no Dec.-Lei n1
496/77, de 25 de Novembro, tal como o Dec.-Lei n1 185/93, de 22 de Maio, que
trouxeram bastantes alteraes ao articulado da adopo, respeitaram o novo esprito do
instituto e mantiveram a dualidade de variantes (adopo plena e adopo restrita) que o
Cdigo de 1966 instituira. Mas inseriram nos pressupostos da adopo plena
modificaes significativas, que alteraram substancialmente o sentido da distino entre
as duas modalidades da adopo e afectaram a proteco legal devida famlia natural
ou de sangue.
Na sua primitiva verso, o Cdigo Civil reservava a adopo plena, que envolve um
corte radical com a famlia de sangue, para os casos em que o risco de conflito entre os
progenitores naturais ou a famlia legtima, de um lado, e a famlia adoptiva (a nova
famlia - legal - do adoptando), do outro, era praticamente nulo.

Por outro lado, no que toca no lado activo da relao, s facultava a adopo plena a
casais constitudos h mais de dez anos, no separados judicialmente, que no tivessem
descendentes legtimos. Era, em toda a sua pureza, a ideia de que a adopo plena
visava criar uma situao familiar anloga que dimanava da paternidade legtima.
Paralelamente, s se permitia que fossem adoptados plenamente os filhos de pais
incgnitos ou j falecidos, ou os filhos ilegtimos de um dos adoptantes, se o outro
progenitor fosse incgnito ou j tivesse falecido.
Alm disso, o Cdigo tinha o cuidado de no estender os efeitos essenciais da adopo,
mesmo quando plena, aos parentes do adoptante, que nenhuma interveno tm no acto.
O Dec.-Lei n1 496/77, e o Dec.-Lei n.1 185/93, no intuito de estimularem o interesse
prtico da adopo plena, alargaram a legitimidade para adoptar, no s aos casais
constitudos h mais de quatro anos, quer no tenham quer tenham filhos, mas tambm a
pessoas isoladas, seja qual for a sua situao familiar. No caso de o adoptante ser casado
e o adoptando ser filho do outro cnjuge, tambm se aboliu a exigncia de o outro
progenitor ser incgnito ou ter j falecido (cfr. antiga redaco do art. 19821)..
No respeitante s pessoas que podem ser adoptadas plenamente, a nova legislao
acabou por estender a adopo plena a todos os menores que sejam filhos do cnjuge do
adoptante ou que tenham sido confiados, judicial ou administrativamente, ao adoptante,
nada importando que os pais do menor sejam conhecidos ou incgnitos e que, sendo
conhecidos, tenham j falecido ou sejam ainda vivos.
Tendo sido assim praticamente equiparadas, quanto aos seus pressupostos, a adopo
plena e a adopo restrita (cfr. art. 1993, n1 1), que na primitiva verso do Cdigo
tinham como fonte dois tipos de situaes objectivamente bem diferenciadas, passaram
a constituir (com a Reforma de 1977 e o diploma posterior de 1993) objecto de uma
livre opo do adoptante ou dos adoptantes.
Esta modificao significativa da fisionomia jurdica do instituto, que reuniu as notas
mais abertas das diversas reformas levadas a cabo em diferentes pases europeus, sem
cuidar das condies peculiares de cada comunidade nacional, seja qual for a sua
justificao pragmtica, revela a manifesta indiferena com que a Reforma de 1977
encarou, neste como em outros pontos capitais, os interesses da famlia legalmente
constituda, ou seja, da sociedade familiar assente sobre o casamento.
certo que o juiz deve ouvir, antes de decretar a adopo plena, nos termos do artigo
19841, os filhos do adoptante maiores de catorze anos. E tambm certo que a adopo
(em qualquer das suas variantes) no deve ser concedida, sempre que envolva sacrifcio
injusto para os outros filhos do adoptante. Mas muito duvidoso que semelhantes
medidas constituam garantia suficiente de defesa dos interesses da prole legtima,
especialmente no caso da adopo plena.
Modificaes posteriores reforma de 1977. Depois da publicao e entrada em vigor
da Reforma de 25 de Novembro de 1977 e das significativas alteraes que ela trouxe
ao instituto da adopo, merecem ainda especial referncia, pelo interesse que revestem
para a disciplina da relao adoptiva, os seguintes factos:
a)
a entronizao constitucional do instituto, atravs do aditamento dum novo n1
(n1 7) ao texto do artigo 361 da Constituio, por ocasio da reviso de 1982, segundo a
qual, "a adopo regulada e protegida nos termos da lei a qual deve estabelecer,
acrescentou a reviso de 1997, frmulas cleres para a respectiva tramitao";
b)
a publicao da Conveno das Naes Unidas sobre os direitos da criana, de
20 de Novembro de 1989, ratificada pelo decreto do Presidente da Repblica, n1 49/90,

de 12 de Setembro, na qual se preconiza que criana privada do meio familiar n3rmal


se assegure uma proteco alternativa, que poder naturalmente consistir na adopo;
c)
a aprovao da Conveno Europeia em matria da adopo de crianas, que
Portugal tambm ratificara pouco tempo antes, atravs do Dec.-Lei n1 7/90, de 20 de
Fevereiro;
d)
a publicao do Dec.-Lei n1 185/93, de 22 de Maio, que introduziu algumas
modificaes no Cdigo Civil, bem como na Organizao Tutelar de Menores.
No domnio do Cdigo Civil, as modificaes consistiram essencialmente na criao do
regime de confiana do menor, com vista sua futura adopo, na alterao dos limites
de idade estabelecidos para adoptantes e adoptados, e nos termos da adaptao do nome
do adoptando por efeito da adopo.
19. Requisitos gerais da adopo. Antes de analisar os pressupostos e efeitos de cada
uma das variantes da adopo, interessa conhecer os requisitos de carcter geral de cuja
verificao a lei faz depender a criao do vnculo adoptivo.
I) Exige-se, em primeiro lugar, que a adopo apresente reais vantagens para o
adoptando, como j se prescrevia na primitiva redaco do artigo 19741, n1 1, al. a).
um requisito com especial interesse para os casos em que, na hiptese de adopo plena,
os adoptantes constituam um casal j idoso (embora abaixo do limite mximo individual
de 50 anos: arts. 19791, 3 e 19921) ou em que o adoptante seja pessoa solteira, viva ou
divorciada, por ser maior o risco de a adopo se destinar fundamentalmente a combater
a solido ou o sentimento de frustrao dos adoptantes ou de a adopo fracassar por
desentendimento entre adoptante e adoptado.
II) A adopo deve, em segundo lugar, fundamentar-se em motivos legtimos. No
basta, por conseguinte, que a adopo traga reais vantagens para o adoptando. Se ela
visa exclusiva ou fundamentalmente garantir um nome ou determinada nacionalidade ao
adoptando, ou se tem como principal escopo evitar o pagamento dum imposto elevado
sobre a liberalidade que o adoptante pretende fazer ao adoptado, nenhuma inteno sria
havendo de prover formao moral e ao sustento material deste, a adopo no deve
ser concedida(').
Por falta de motivao legtima deve o pedido de adopo ser decididamente rejeitado,
quando o inqurito judicial revele fundadas suspeitas de que o adoptante (solteiro, vivo
ou divorciado por exemplo) pretende satisfazer puros intuitos libidinosos, embora a
situao possa ser materialmente vantajosa para o adoptante.
III) Prevendo a hiptese de a adopo ser requerida (em juzo) por quem j tenha
(outros) filhos, quer se trate de filhos nascidos dentro ou fora do casamento e quer se
trate de filhos de sangue (filhos naturais hoc sensu) ou de filhos adoptivos, a lei exige,
em terceiro lugar, que a adopo no envolva sacrifcio injusto para esse filhos.
A adopo pode, efectivamente, ser at benfica nesse aspecto, v.g. quando o casal
adoptante, vivendo abastada ou pelo menos desafogadamente, tenha apenas um filho e
pretenda combater neste o complexo prprio do, "filho nico".
Mas pode, em outros casos, envolver um sacrifcio injusto para os filhos, se o casal ou o
progenitor adoptante j no tiver condies econmicas para os sustentar, obrigando-os
a passar privaes, ou se a introduo duma nova criana no lar for onerar
especialmente uma das filhas, j sobrecarregada com a lida da casa.

IV) A concesso da adopo depende, por ltimo, de ser "razovel supor que entre o
adoptante e o adoptando se estabelecer um vnculo semelhante ao da filiao" (art.
17941, n1 1) .
preciso que, atravs do inqurito que instrui o processo, haja razes para crer que
entre o adoptante e o adoptando se ir estabelecer uma relacionamento afectivo e
educativo semelhante ao da filiao.
Trata-se de um requisito intimamente ligado finalidade assistencial ou tutelar da
adopo, que essencial ao instituto e que comea logo por se reflectir na diferena de
idade exigvel entre o adoptante e o adoptando.
Ao invs da generalidade das legislaes estrangeiras, a lei portuguesa no se refere
directamente a este elemento da diferena de idade entre os dois sujeitos da relao
adoptiva) . Fixa-se a idade mnima para adoptar em vinte e cinco anos (arts. 1979, 1 e 2,
e 1992), ao mesmo tempo que se coloca nos quinze, e excepcionalmente nos dezoito, o
limite mximo da idade para ser adoptado (art. 1980, 2 e 1993, 1, segundo a redaco
dada ao primeiro destes preceitos pelo Dec.-Lei n 185/93, de 22 de Maio).
Mas esta diferena de limites no garante, por si s, a seriedade da inteno de adoptar,
nem a probabilidade do estabelecimento real do vnculo semelhante ao da filiao
(legal). E o requisito mencionado em ltimo lugar no n 1 do artigo 1974 que permite
suprir tal insuficincia. O interesse do requisito legal no se esgota, alis, nesse juzo de
probabilidade factual .
Ser razovel supor o estabelecimento futuro do vnculo de filiao entre adoptante e
adoptando no envolve, de facto, um mero prognstico de probabilidade acerca do
prximo relacionamento entre um e outro. Compreende tambm um juzo de natureza
tica acerca do estabelecimento do vnculo adoptivo.
E esse aspecto reveste um interesse no despiciendo relativamente ao problema de saber
se a adopo se pode estender aos parentes e at ao cnjuge do adoptante.
Poder o av adoptar um dos seus netos? Poder um dos cnjuges adoptar o outro?
Pode o irmo mais velho adoptar o irmo mais novo?
A resposta deve ser, em princpio, negativa, quanto aos casos tpicos referidos, por no
ser razovel o estabelecimento de uma relao legal de filiao entre pessoas ligadas
pelo vnculo matrimonial (criador duma relao Igualitria e de plena comunho de
vida, inconcilivel com o nexo de subordinao prprio da filiao) ou j unidas pelos
laos de parentesco, seja na linha recta, seja no 21 grau da linha colateral, at pela
perturbao que a adopo neste caso provocaria na definio e no contedo das
relaes familiares.
O neto que fosse adoptado pelo av, por exemplo, passaria a ser irmo do pai ou da
me; a mulher, que o marido adoptasse, seria irm dos filhos que houvesse do casal; o
irmo mais novo que fosse adoptado pelo mais velho passaria a ser neto do pai e da
me.
Esta confuso de situaes familiares, provocada pela deciso judicial, bastar s por si,
em regra, para que no possa considerar-se razovel a instituio do vnculo adoptivo
em semelhantes circunstncias, tornando francamente condenvel a adopo.
20. Pressupostos da adopo plena. Para que a adopo plena possa ser validamente
constituda torna-se necessrio que, alm dos requisitos gerais, se verifiquem os
pressupostos especficos dessa modalidade de adopo: uns, referentes legitimao do
adoptante ou adoptantes; outros, relativos legitimao do adoptado; e outros ainda,

respeitantes ao consentimento das pessoas directamente interessadas na relao


adoptiva.
I) Legitimao do adoptante (ou dos adoptantes). Adopo plural e adopo singular. A
adopo plena pode, em primeiro lugar, ser efectuada (conjunta ou simultaneamente)
por duas pessoas casadas h mais de quatro anos, desde que no se encontrem separadas
judicialmente de pessoas e bens, ou separadas de facto, e tenham, ambas elas, mais de
vinte e cinco anos.
O facto de a lei ter destacado, no n 1 do artigo 1979, este tipo de adopo conjunta ou
simultnea no significa que se tenha pretendido limitar s pessoas casadas a
legitimidade para adoptar plenamente, como fazia o artigo 1981, na sua verso anterior
Reforma de 1977.
Muito pelo contrrio.
Confrontando o texto do n 1 como o do n 2 do artigo 1979, verifica-se que, alm das
pessoas casadas, podem ainda adoptar plenamente as pessoas em qualquer outra
situao familiar (solteiros, vivos, divorciados ou separados), independentemente do
seu sexo ou nacionalidade. O prprio marido, bem como a mulher, podero tambm
adoptar individualmente (e no apenas em conjunto), como se deduz do disposto no
filial do n 2 do artigo 1979 e da al. b) do n 1 do artigo 1981.
Assim que a disposio formulada rio n 1 do artigo 1979, em lugar de outorgar um
privilgio de exclusivo aos casais unidos h mais de quatro anos, representa uma fonte
de limitaes somente aplicveis adopo conjuntamente feita por marido e mulher. A
redaco do n 1 do artigo 1979 ficaria assim mais coerente com o pensamento do
legislador, como GARCIA CANTERO argutamente observava em relao ao texto
paralelo do Cdigo Civil espanhol (art. 178, 1) se nele se dissesse que "os cnjuges no
podem adoptar plenamente, em conjunto, se estiverem casados h menos de cinco anos
ou se estiverem separados judicialmente de pessoas e bens ou se estiverem separados de
facto".
Estando casados h mais de quatro anos e no se encontrando separados, os cnjuges
podem adoptar, plenamente, em conjunto, quer no tenham, quer tenham filhos, e quer
os filhos havidos sejam comuns, quer sejam apenas de um deles.
Desde que na concesso da adopo plena, em conjunto, a lei eliminou o requisito da
falta de descendentes legtimos, a durao mnima do matrimnio (de quatro anos)
deixou de ter o alcance que tinha anteriormente. Na sua verso primitiva, o Cdigo Civil
exigia que os cnjuges, para poderem adoptar plenamente, fossem casados h mais de
dez anos e no tivessem descendentes legtimos, por s assim haver uma presuno
forte de que J no viriam a ter filhos, cujos interesses pudessem colidir com os do
adoptando.
Facultando agora a adopo plena a casais com filhos, a exigncia da durao mnima
de quatro anos de matrimnio deixou de constituir uma presuno de esterilidade e
pretende apenas evitar, na medida do possvel, adopes precipitadas ou irreflectidas,
dando ao casal um mnimo de tempo indispensvel para reflectir sobre as consequncias
da insero irrevogvel dum elemento estranho no seio da sua famlia.
Relativamente adopo conjunta ou plural (do lado dos adoptantes), cabe ainda
perguntar se ela pode ser feita simultnea ou sucessivamente, por duas pessoas que no
sejam casadas entre si.
Quanto hiptese de adopo sucessiva, prescreve-se no artigo 1975, em termos
peremptrios, que enquanto subsistir uma adopo no pode constituir-se outra quanto
ao mesmo adoptado, a no ser que os adoptantes sejam casados um com o outro . Neste

ltimo caso, a segunda adopo urna adopo complementar ou integradora da


primeira - s aberta, por conseguinte, ao cnjuge do adoptante.
Nada se diz, porm, acerca da possibilidade da adopo plural simultnea, por parte de
duas pessoas no casadas entre si. Podero duas pessoas, que vivam em unio marital
por exemplo, adoptar conjuntamente a mesma criana?
A questo no suscitava dvidas em face da primitiva redaco dos artigos 1981 (que
reservava a adopo plena para os casais sem filhos) e 1980 (que tambm s admitia a
adopo restrita simultnea por mais de uma pessoa - como adoptantes -, quando estas
fossem casadas uma com a outra).
Estas disposies foram eliminadas na Reforma de 1977; apesar disso, a resposta ao
problema formulado deve continuar a ser a mesma.
Por um lado, no faria sentido que, visando a adopo proporcionar ao adoptado um
ambiente familiar mais so e mais estvel do que o da famlia natural, se fosse entregar
simultaneamente o menor a duas pessoas ligadas por uma pura sociedade de facto, sem
a menor garantia de estabilidade, como o concubinato ou unio livre, por mais
prolongada que seja a sua durao . Nesse sentido prescreve categoricamente o artigo
294 do Cdigo italiano (com a redaco que lhe deu a lei n 431 de 1967) que "ningum
pode ser adoptado por mais de uma pessoa, salvo se os dois adoptantes forem marido e
mulher".
Por outro lado, se o concubinato no pode servir de base adopo sucessiva, por mais
duradoura que seja a sua existncia, como resulta do texto inequvoco do artigo 1975,
pela mesma razo no deve ser aceite como fundamento da adopo plural simultnea.
essa, alis, a soluo naturalmente sugerida (quanto adopo plena) pelo contexto
dos preceitos contidos no artigo 1979, cujo n 1 reserva a adopo plural ou conjunta
para as pessoas casadas que se encontrem em determinadas condies, enquanto o n 2
alarga a adopo (plena) singular ou individual a todas as pessoas com idade superior a
certos limites, seja qual for o seu status familiae.
Ao lado da adopo plural (assim reservada, quanto adopo plena, a casais com mais
de quatro anos de casados, que no se encontrem separados, e em que ambos tenham
mais de vinte e cinco anos e menos de cinquenta e, quanto adopo restrita, a casais
em que ambos tenham mais de vinte e cinco anos, seja qual for a durao do
matrimnio), h ainda a adopo singular ou individual.
Essa facultada a todas as pessoas, seja qual for o seu status familiae (solteiras, vivas,
divorciadas, separadas ou casadas); sendo o adoptante casado, torna-se necessrio o
consentimento do outro cnjuge, a no ser que se encontrem separados judicialmente de
pessoas e bens (art. 1981, 1). E compreende-se que a adopo, embora plena, possa ser
realizada por um s dos cnjuges (v. gr., porque o outro seja progenitor natural do
adoptando, porque no tenha capacidade ou disponibilidade de esprito para exercer o
poder paternal, porque os seus familiares se oponham ao ingresso do adoptando na
famlia deles, etc.), embora dependendo o seu processamento do consentimento do
outro, pela inevitvel repercusso que o acto ter na vida da sociedade conjugal.
De todos estes casos, destaca-se naturalmente aquele em que o adoptante padrasto do
adoptando, pela maior viabilidade de criao ou consolidao do vnculo entre os
sujeitos da relao.

Sendo o adoptante solteiro, vivo ou divorciado, haver o julgador que estar


particularmente atento prova dos requisitos gerais sumariados nos artigos 1973 e
1974, de cuja verificao depende o estabelecimento do vnculo.
O ltimo pressuposto de ordem geral , relativo ao adoptante na adopo plena, diz
respeito idade. Exige-se naturalmente que o adoptante tenha a maturidade de esprito e
a estabilidade social necessrias para cuidar seriamente da educao do adoptado.
Requisitos que pressupem um mnimo de idade.
Na adopo plural (feita por marido e mulher) e na adopo singular em que o
adoptando seja filho do cnjuge do adoptante, a idade mnima exigida de 25 anos. Nos
restantes casos de adopo singular, a idade mnima de 30 anos, para a adopo plena,
e de 25 anos para a adopo restrita .
Ao lado deste limite mnimo, estabeleceu a Reforma de 1977 um limite mximo (art.
1979, 3), no permitindo que adoptasse plenamente quem tivesse 60 ou mais anos.
Limite que o diploma de 1995 baixou para os 50 anos. Feita realmente por pessoa idosa
ou por casal de idade avanada, grande o risco de a adopo fracassar (por
desajustamento natural de costumes, hbitos e modo de vida entre adoptante e
adoptado) ou constituir m adopo.
No exige a lei, ao contrrio doutras legislaes, como a espanhola por exemplo, que o
adoptante tenha plena capacidade de exerccio, retirando a possibilidade de adoptar no
s aos interditos, como queles (inabilitados, falidos, insolventes) que tm limitada, por
qualquer circunstncia, a sua capacidade de exerccio.
A excluso dessas pessoas , porm, indirectamente determinada, com justa e criteriosa
medida, atravs dos requisitos gerais da adopo (art. 1973 e 1974.
Se um indivduo se revela incapaz de reger a sua pessoa ou de gerir o seu patrimnio,
como poder reger ou administrar capazmente a pessoa e os bens do adoptando, a ponto
de ser lcito prognosticar que a adopo oferea reais vantagens para este?
Nenhuma limitao se estabelece em ateno nacionalidade das pessoas (nenhum
obstculo havendo, por conseguinte, adopo por casais estrangeiros ou por
indivduos estrangeiros, quer de menores estrangeiros, quer de menores nacionais: art.
14, 1 e 2), nem sequer, como sucede na legislao espanhola, em relao s pessoas cujo
estatuto religioso lhes proba o matrimnio.
II) Legitimao do adoptando. Podem ser adoptadas plenamente (art. 1980) os filhos do
cnjuge do adoptante (quer o outro progenitor seja falecido ou incgnito, quer seja
conhecido e vivo ainda) , bem como os menores que tenham sido confiados, judicial ou
administrativamente, ao adoptante.
A reforma de 1977 exigiu, em princpio, como pressuposto necessrio da adopo plena,
no s o consentimento do prprio adoptando, desde que maior de 14 anos e do cnjuge
do adoptante, no separado judicialmente de pessoas e bens, mas tambm dos prprios
pais do adoptando, mesmo que no exercessem o poder paternal, salvo se tivesse havido
declarao judicial de abandono (art. 1981, redaco sada do Dec.-Lei n 496/77, de 25XI). E era no artigo 1978 (tambm com a redaco proveniente do mesmo diploma) que
se fixavam os termos em que o tribunal competente podia decretar a situao (judicial)
de abandono do menor.
O Dec.-Lei n 185/93, de 22 de Maio, alterou este regime, mas manteve a ideia
fundamental de que se pode prescindir do consentimento dos pais do adoptando para a
constituio da relao adoptiva, no caso de eles terem revelado, pelo seu
comportamento para com o filho, como muitas vezes infelizmente sucede, manifesto
desinteresse pela sorte dele.

Em vez da declarao judicial do abandono, o diploma passou a considerar como ponto


de referncia para a dispensa de consentimento dos pais a situao da entrega do menor
em regime de confiana, judicial ou administrativa, tendo em vista a futura adopo.
no novo texto do artigo 1978 que se fixam os termos em que a entrega do menor em
confiana, seja a uni casal, seja a pessoa singular, seja a instituio adequada, pode ser
autorizada, com vista futura adopo.
E , por seu turno, no novo texto do artigo 1981 que hoje se regulam os termos em que
o consentimento dos pais para a adopo se torna desnecessrio, pela circunstncia de
ter havido entrega do adoptando em regime de confiana judicial.
O segundo requisito de legitimao do adoptando o que respeita idade: ele dever ter
menos de quinze anos de idade . Entende-se que s assim, abrangendo o perodo da
infncia e comeo da adolescncia em que o menor mais necessita de um ambiente
familiar so no desenvolvimento da sua personalidade, a adopo assume real interesse
social.
S excepcionalmente, em duas situaes especiais, se admite a adopo de menores
com quinze ou mais anos e menos de dezoito anos de idade (no emancipados): a
primeira, quando se trate de filho do cnjuge do adoptante (caso em que apenas se
completa o vnculo natural da paternidade ou maternidade j existente); a segunda,
quando o menor tenha estado, desde idade no superior a quinze anos, confiado aos
adoptantes ou a um deles (arts. 1980, n 2, com a redaco que lhe foi dada pelo Dec.Lei n 185/93, de 25-5), porque o objectivo fundamental do requisito concernente idade
se encontra nesse caso praticamente salvaguardado, no todo ou em boa parte.
III) Consentimento das pessoas interessadas. Apesar de o vnculo adoptivo ser
constitudo mediante deciso judicial (art. 1973, 1), a adopo plena requer obviamente
- atento o carcter negocial que incontestavelmente reveste a sua primeira fase - o
consentimento das pessoas interessadas (na formao do novo vnculo familiar e na
extino da relao do adoptando com a famlia de origem).
As pessoas, cujo consentimento necessrio, so as mencionadas no artigo 1981:
a) o adoptando, no caso excepcional de ter mais de catorze anos (no necessitando,
como tal, do consentimento ou da concordncia do seu representante legal;
b) o cnjuge do adoptante (desde que no se encontre judicialmente separado de pessoas
e bens);
c) os pais do adoptando, salvo se tiver havido entrega do menor em confiana judicial
(art. 1981, n 1, al. c); sendo o adoptando filho do cnjuge do adoptante, no se
prescindir do consentimento do outro progenitor, desde que a sua paternidade ou
maternidade se encontre reconhecida .
A esse rol h, porm, que aditar o adoptante , cujo consentimento essencial, como se
depreende no s do artigo 1990 (que inclui a falta do consentimento do adoptante, bem
como o erro ou a coaco por ele sofridos, entre os fundamentos de reviso da sentena
que haja decretado a adopo), mas tambm do disposto no n 2 do artigo 1973, que
assinala como instrumento propulsor do processo de adopo o pedido do adoptante (o
pedido de adopo).

Cumpre, alm disso, assinalar que nem todas as declaraes de vontade exigidas por lei
para a formao do processo se situam no mesmo plano, quanto perfeio do acto.
A falta de consentimento do cnjuge do adoptante no constitui fundamento de reviso
da sentena que decreta a adopo. E os vcios do consentimento dos pais do adoptando
relevam, para esse efeito, em termos menos amplos do que os vcios do consentimento
do adoptante, tudo sinal da desigual importncia que, aos olhos do legislador, reveste a
vontade dos intervenientes na perfeio jurdica do acto .
O consentimento para a adopo plena h-de ser prestado, em termos inequvocos,
perante o juiz, a quem incumbe especialmente o dever de esclarecer o declarante sobre
os efeitos especficos desse tipo de adopo (art. 1982, n 1). O consentimento dos pais
do adoptando pode, no entanto, em determinadas circunstncias, ser prestado fora dos
autos do processo de adopo e at independentemente da instaurao do processo:
assim poder ocorrer, quer no caso de o menor ser confiado a algum que pretenda
adopt-lo (sendo o consentimento dos pais referido a essa pessoa), quer no caso de o
menor ser entregue a estabelecimento pblico ou particular de assistncia: art. 1982, n 2.
O consentimento (que constitui objecto de uma declarao unilateral de vontade
receptcia - dirigida ao tribunal - e no admite, por natureza, nem condio, nem termo:
cfr. art. 1618, 2) poder, quando assim seja, ser prestado por qualquer forma, por escrito
ou verbalmente, nos termos da disposio geral aplicvel forma dos actos jurdicos
(art. 219). E quando o menor for entregue a estabelecimento pblico ou particular de
assistncia, semelhana do que sucede com grande frequncia em instituies
congneres de muitos pases estrangeiros, no se torna necessria, na declarao do
consentimento para a adopo, a identificao do (futuro) adoptante. O consentimento
pode, em tal caso, ser prestado em branco, a favor do adoptante annimo (art. 1982, 2,
in fine) .
Relativamente ao consentimento dos pais, importa realar a restrio que a lei (art.
1982, 3) estabelece quanto me do adoptando, no permitindo que ela d o seu
consentimento antes de haverem decorrido sobre o parto seis semanas .
Na base dessa restrio, cuja constitucionalidade duvidosa, por contrariar o princpio
da igualdade jurdica dos cnjuges (proclamado a cu aberto, sem nenhuma limitao,
no art. 36, 3, da Const. Pol.), est a inteno de prevenir adopes (emocionalmente)
precipitadas, de que a me pudesse arrepender-se pouco tempo depois. Receia-se, por
um lado, que na deciso da me, prximo do perodo do parto, possa influir
essencialmente o desejo de ocultao da falta cometida, tratando-se de me solteira ou
de me adltera; e admite-se, por outro lado, que a ligao afectiva crescente da me
com a criana recm-nascida a faa reconsiderar no propsito inicial de se separar dela .
IV) Revogao e caducidade do consentimento. O consentimento dos pais do
adoptando, quando prestado fora do processo de adopo, pode ser revogado:
livremente, se o arrependimento ocorrer nos dois meses subsequentes data em que o
consentimento foi prestado; passado esse perodo, se o menor ainda no estiver confiado
a algum que queira adopt-lo (art. 198, n 1).
Se, entretanto, estiver j correndo processo de adopo, a revogao ter de ser feita por
termo ou mediante documento autntico ou autenticado, que se junte aos autos (art.
1983, 2).
A eficcia do consentimento caduca ipso iure, se o menor no for adoptado, nem for
confiado judicialmente ou administrativamente a algum, com vista futura adopo,

dentro do prazo de trs anos (art. 1983, 3). E evidente que caduca de igual modo, no
caso de o tribunal ter denegado a adopo para a qual o consentimento foi dado.
V) Sigilo sobre a identidade do adoptante e dos pais do adoptado. A fim de prevenir, na
medida do possvel ou, pelo menos, do razovel, manobras de chantagem ou de extorso
a que o acto jurdico da adopo se presta como poucos, j a Reforma de 1977, no texto
anterior ao actual do artigo 1985, concedera ao adoptante a faculdade de se opor, em
determinados casos, revelao da sua identidade aos pais naturais do adoptado.
O Dec.-Lei n 183/95, de 22 de Maio, levou ainda mais longe a preocupao do sigilo
em torno da identidade das pessoas que mais facilmente podem entrar em conflito por
virtude da adopo.
Por outro lado, estabeleceu-se como regra a no revelao da identidade do adoptante
aos pais naturais do adoptado, salvo se houver declarao expressa - expressa, note-se
bem! - de que o adoptante se no ope a essa revelao.
Por outro lado, tambm se reconhece aos pais naturais do adoptado - mas por virtude de
razes de parentesco - a possibilidade de se oporem revelao da sua identidade ao
adoptante, mas s mediante declarao expressa .
21. Efeitos da adopo plena. A adopo plena traduz-se numa mudana de famlia do
adoptado: ele sai da famlia natural, para entrar na famlia adoptiva. A fora especfica
da adopo plena consiste assim num duplo efeito (art. 1986): por um lado, integra
completamente o adoptado, como filho do adoptante, na famlia deste; por outro lado,
extingue tambm para o futuro as relaes de parentesco entre o adoptado e a sua
famlia originria (natural ou de sangue).
O primeiro efeito traduz um alargamento radical, imposto pela Reforma de 1977, da
orientao aceite na primitiva verso do Cdigo.
O artigo 1984, na sua redaco anterior, consagrava a tese de que, no obstante a
adopo plena, o adoptado ou seus descendentes, de um lado, e os parentes do
adoptante, do outro, no eram herdeiros legitimrios nem legtimos uns dos outros, nem
sequer ficavam reciprocamente vinculados prestao de alimentos.
Era a defesa natural dos interesses da famlia legtima, baseada nos laos de sangue,
contra um acto jurdico no qual os parentes do adoptante no tinham nenhuma
interveno.
A Reforma de 1977, levando a extremo rigor a eficcia plena deste tipo de adopo,
considerou o adoptando, para todos os efeitos (sucesso legtima, sucesso legitimria,
prestao de alimentos, impedimentos matrimoniais, etc.), como familiar dos parentes
do adoptante. Atribuiu assim efeitos absolutos adopo plena, embora s para o
futuro .
Como consequncia desta competa integrao do adoptado no ncleo familiar do
adoptante, a lei cortou cerces os laos que prendiam o adoptando sua famlia natural.
Ele perde inclusivamente os apelidos de origem, passando o seu nome, modificado, a ter
os apelidos do adoptante ou adoptantes (art. 1988). Se o adoptado for casado, a
alterao do seu nome, subsequente adopo, poder legitimar a mudana do nome do
seu cnjuge, de acordo com o disposto no artigo 1677.
Se a adopo for conjunta, formao do novo nome do adoptado aplicar-se- o
estranho modelo fixado no artigo 1875, ao invs do que, fiel tradio europeia,
prescreve o artigo 299 do Cdigo italiano: o adoptado assume, em tal caso, apenas o
apelido do pai adoptivo.

A integrao do adoptado na famlia do adoptante, resultando apenas da lei e no do


facto biolgico ou natural da procriao, e no gozando de eficcia retroactiva, no
pode equiparar-se em toda a linha filiao, sendo assim pelo menos bastante duvidosa
a aplicabilidade adopo da doutrina estabelecida, por exemplo, no n 1 do artigo
1848 .
A eliminao dos laos com a famlia natural sofre, entretanto, uma restrio importante
e tem, ao mesmo tempo, uma justificada limitao.
Por um lado, mantm-se os impedimentos matrimoniais entre o adoptado e os seus
parentes naturais, a fim de salvaguardar o tab do incesto. irremovvel a relao de
sangue em que o impedimento do parentesco se funda.
A prova desse parentesco, no intuito de evitar a celebrao de casamentos incestuosos,
pode sempre fazer-se no processo preliminar de publicaes, sem que a plenitude da
adopo lhe sirva de obstculo.
Por outro lado, se o adoptado for filho (legtimo ou natural) do cnjuge do adoptante,
manter-se-o, a despeito da adopo, as relaes de filiao entre ele e este cnjuge do
adoptante, bem como as relaes familiares com os parentes deste.
22. Irrevogabilidade da adopo plena. Reviso da sentena que decrete a adopo.
Efeitos da reviso. Alm de absoluta, embora no retroactiva, a eficcia da adopo
plena definitiva. Ela no revogvel (nem pelo adoptante ou pelo adoptado, nem por
acordo entre um e outro), ainda que se venha a revelar inconveniente para o adoptado ou
que entre os sujeitos da relao no venham a criar-se laos reais de afecto paterno (art.
1989).
Pode, no entanto, requerer-se a reviso da sentena que a tenha decretado, quando haja
vcios essenciais na sua constituio.
Relevam, para o efeito, a falta de consentimento das partes no acto (adoptante;
adoptado, quando maior de catorze anos; pais do adoptado, quando devam intervir, bem
como a coaco exercida sobre o adoptante ou os pais do adoptado e o erro essencial do
adoptante sobre a pessoa do adoptado: art. 1990). J no relevam, em contrapartida,
nem a falta de consentimento do cnjuge do adoptante (estranho relao adoptiva,
embora nela interessado), nem o erro dos pais do adoptado sobre a pessoa do adoptante,
por essencial que tenha sido, nem a falta de consentimento do cnjuge do adoptado, que
no constitui elemento integrativo da adopo.
Alm disso, seja qual for o fundamento invocado, a reviso da sentena no ser
concedida, quando os interesses do adoptado possam ser seriamente lesados (v. gr. por
ele no ter condies de prover, por si ou por outrm, ao seu sustento e educao; por
no haver j condies para a plena restaurao da relao gentica de filiao), salvo se
as razes alegadas pelo adoptante forem de tal modo graves que, assim mesmo, a
imponham.
A reviso s pode ser pedida pelas pessoas cujo consentimento faltou ou foi viciado.
No h reviso oficiosa, como no direito alemo (? 1763). E o que mais importante
ainda: o respectivo direito caduca dentro dos prazos bastantes restritos estabelecidos na
lei. Ou caduca, findos os seis meses subsequentes maioridade ou emancipao do
adoptado (art. 1991, n 1, al. c)) ou trs anos aps o trnsito em julgado da sentena que
tiver decretado a adopo (art. 1991 , n 2).
Conquanto a lei o no diga, a reviso da sentena que decretou a adopo, baseada em
factos originrios (anteriores decretao da adopo ou contemporneos dela),
determina a extino retroactiva dos efeitos da relao adoptiva . Cessa a integrao do

adoptado na famlia do adoptante e renascem os laos com a famlia gentica, como se a


adopo no tivesse sido constituda.
Por esta eficcia retroactiva se distingue a reviso da sentena que decretou a adopo
plena da revogao da adopo restrita.
23. Pressupostos da adopo restrita. Essencialmente distinta, nos seus efeitos, da
adopo plena a chamada adopo restrita, cujo interesse prtico deve ter sido
consideravelmente prejudicado pela excessiva abertura que a Reforma de 1977 deu
adopo plena.
Relativamente aos pressupostos, a nica diferena estabelecida na lei entre as duas
variantes da adopo resulta de, na adopo restrita, a legitimidade para adoptar ser
reconhecida a quem quer que tenha mais de vinte e cinco anos de idade.
Poder assim adoptar conjuntamente o casal em que tanto o marido como a mulher
tenham mais de vinte e cinco anos de idade, seja qual for a durao do matrimnio. E
podero adoptar, individual ou isoladamente, todas as pessoas (casadas, solteiras,
vivas, divorciadas ou separadas) que tenham mais de 25 e menos de 50 anos de idade.
Todos os demais requisitos, quanto legitimao do adoptante, consentimento das
pessoas interessadas, forma e momento da sua prestao, e toda a disciplina restante do
instituto, relativamente revogao e caducidade do consentimento, audincia dos
filhos do adoptante, reviso da sentena, so importados do regime da adopo plena,
atravs da remisso contida no artigo 1993.
24. Efeitos da adopo restrita. No tocante aos efeitos, h um ponto comum s duas
modalidades da adopo: ambas produzem os efeitos a partir da data da sua decretao
(ex nunc), respeitando ambas elas o passado do adoptado.
Mas existe uma diferena substancial entre as duas modalidades da adopo.
Os efeitos da adopo restrita comeam por circunscrever-se s relaes entre o
adoptante e o adoptado. Nem o adoptado adquire quaisquer direitos (sucessrios ou
alimentcios) contra os parentes do adoptante, nem estes parentes adquirem quaisquer
direitos da mesma natureza contra o adoptado ou seus descendentes.
S o progenitor adoptivo assume o exerccio do poder paternal, no podendo, ainda
assim, nessa qualidade, despender dos rendimentos dos bens do adoptado mais do que a
quantia fixada pelo tribunal para alimentos deste (art. 1998).
Por outro lado, nem o adoptado herdeiro legitimrio do adoptante, nem o adoptante
em relao ao adoptado (art. 1999, 1).
Na sucesso legtima, o adoptado s chamado herana do adoptante, na falta de
cnjuge, descendentes ou ascendentes, no sendo, portanto, equiparado aos filhos
naturais (art. 1999, n2). Constitui uma 3.a classe, ad hoc, de sucessveis do adoptante.
Por sua vez, o adoptante s chamado herana do adoptado (ou de seus descendentes)
na falta do cnjuge, descendentes ou ascendentes, irmos e sobrinhos do falecido.
Apenas prefere, portanto aos colaterais no 31 e 41 graus, que no sejam sobrinhos do de
cuius.
Em matria de alimentos, o adoptado tambm s chamado a prest-los ao adoptante,
na falta de cnjuge, descendentes ou ascendentes em condies de cumprir o encargo
(art. 2000. 1). O adoptante que, relativamente ao adoptado, figura como ascendente do
11 grau, para o efeito de lhe prestar alimentos, nos termos do n 2 do artigo 2000.

Quer isto dizer, em resumo, que, alm de cingir-se apenas s relaes entre adoptado e
adoptante, a adopo restrita constitui entre os dois sujeitos da relao um lao bastante
mais frouxo do que a filiao legtima.
A maior frouxido ou lassitude do vnculo criado pela adopo restrita reflecte-se ainda
em alguns outros aspectos, a saber:
a) O adoptante pode ser obrigado a apresentar relao dos bens do adoptado (art. 2002,
1 e 2);
b) Pode ser forado a prestar contas da sua administrao (art. 2002-A), enquanto o pai
no est sujeito a semelhante dever (art. 1899);
c) A adopo, alm de ser anulvel, mediante a reviso da respectiva sentena, nos
termos aplicveis adopo plena (art. 1993, 1), pode ser revogada , a requerimento do
adoptante ou do adoptado, do Ministrio Pblico ou de outras pessoas (arts. 2002-B e
segs.): no 11 caso quando se verifique alguma das causas justificativas da deserdao
(art. 2166); a pedido do Ministrio Pblico, dos pais naturais ou da pessoa a quem o
menor estava entregue antes da adopo, sempre que o adoptante deixe de cumprir os
seus deveres, ou a adopo se torne inconveniente para a educao ou interesse do
adoptado.
Precisamente porque no estende os seus efeitos famlia natural do adoptado, a
adopo restrita no elimina os vnculos jurdicos que prendem o adoptado sua famlia
de sangue.
"O adoptado, diz o artigo 1994, conserva todos os direitos e deveres em relao
famlia natural, salvas as restries estabelecidas na lei".
Atendendo situao hbrida criada pela adopo restrita, permite-se hoje que o juiz, a
requerimento do adoptante, fixe um novo nome ao adoptado, no qual figurem ao lado
do apelido sugerido pelo requerente, um ou mais apelidos da famlia natural (art. 1995) .
Na sua verso primitiva, o Cdigo Civil no estabelecia, quanto ao nome do adoptado, o
regime diferenciado que hoje se encontra consagrado na nova redaco dos artigos 1988
(adopo plena) e 1995 (adopo restrita).
Na verso original, o artigo 1977, inscrito nas disposies gerais do instituto, reconhecia
ao adoptado (em qualquer das modalidades da adopo) o direito de usar os apelidos
dos adoptantes - direito que, sendo o adoptado menor, certamente teria de ser exercido
pelo adoptante como seu representante legal (cfr., quanto prpria adopo restrita, o
disposto no art. 1992 red. primitiva).
Na parte em que, tratando-se da adopo plena, se determinava a perda sistemtica dos
apelidos de origem (da famlia gentica ou natural), o novo regime (do art. 1988) mais
coerente com a ideia da integrao do adoptado num novo status familiae (e no apenas,
como no direito anterior, num novo status filii).
No caso da adopo restrita, era pelo menos duvidoso que o artigo 1977, na sua
redaco original, conferindo ao adoptado (em termos indiscriminados) o direito de usar
os apelidos dos adoptantes, admitisse a possibilidade de o adoptado incluir no seu novo
nome apelidos, tanto da famlia adoptiva como da famlia natural (hiptese que seria de
afastar in limine, no caso de adopo plena, mesmo sabendo que, nessa altura, o
adoptado adquiria um novo siatus filii e no um novo status familiae), muito embora a
disposio do n 3 do artigo 131 do Cdigo do Registo Civil de 1967, referida apenas
adopo restrita e ao casamento, sugira j fortemente a ideia da soluo mais ampla hoje
consagrada no artigo 1995 (nova redaco).

25. Natureza jurdica da adopo muito controvertida entre os autores a questo da


natureza jurdica da adopo.
Enquanto a adopo constitui assunto do foro particular das pessoas interessadas, a
doutrina inclinou-se abertamente para o carcter negocial do acto .
A adopo tinha como elemento fundamental a declarao de vontade do adoptante,
sendo os seus efeitos determinados por lei de acordo com o fim essencial que o
declarante se propunha alcanar. "L'adozione, dizia o artigo 208 do Cdigo italiano de
1865, si fa col consenso dell'adottante e dell'adottato".
Nos sistemas que exigiam para o efeito o consentimento do adoptado, dos pais naturais
ou do representante legal do menor, a adopo era, em regra, concebida como um
contrato (o contrato de adopo, ainda mesmo quando sujeito a homologao judicial).
Logo, porm, que os sistemas jurdicos modernos passaram a exigir a interveno dos
tribunais, no para homologarem, mas para concederem a adopo, a requerimento do
adoptante, quando entendessem, pela apreciao das circunstncias concretas do caso,
que o vnculo requerido servia capazmente o interesse da criao e educao do
adoptando, a concepo dominante na doutrina quanto natureza jurdica do acto
mudou de sinal .
Passou a ver-se de preferncia na adopo um acto de natureza publicstica (um acto
judicial) ou um acto complexo, de natureza mista .
O artigo 1973 do Cdigo Civil portugus diz, com efeito, que o vnculo da adopo se
constitui por sentena judicial a sentena judicial - e no a escritura lavrada na
sequncia dela, como nalguns sistemas estrangeiros - que serve directamente de base ao
registo do acto.
Dir-se-, no entanto, que no basta a interveno necessria duma entidade oficial para
afastar a natureza contratual dum acto jurdico. O casamento no deixa de ser
considerado um contrato pela generalidade da doutrina, apesar de ser obrigatria, em
princpio, a sua celebrao perante oficial pblico.
Simplesmente, o papel do oficial pblico que preside celebrao do casamento no
idntico ao do juiz que decide sobre o pedido de adopo.
Aquele oficial tem uma funo puramente declarativa e proclamatria. Limita-se a
proclamar que, tendo os nubentes manifestado livre e espontaneamente a sua vontade de
casar e no tendo surgido nenhum impedimento ao matrimnio, eles se encontram
unidos pelo casamento.
No caso da adopo, o juiz no se limita a declarar que uma pessoa quer adoptar outra
como seu filho e que ningum se ops ao acto. Ele tem que averiguar se a adopo tem
reais vantagens para o adoptando, se o adoptante tem sade e rene condies para
exercer o mnus que pretende assumir, se a adopo envolve ou no um sacrifcio
injusto para os filhos do adoptante, etc. ele quem, devidamente ponderadas todas as
circunstncias que interessam ao caso, decide sobre se deve ou no conceder a adopo
requerida.
H aqui, por conseguinte, uma verdadeira deciso (e no a simples redaco ou
proclamao solene dum acto de pura raiz negocial) proferida no exerccio de uma
funo tpica dos poderes pblicos.
Trata-se, alm disso, de uma deciso constitutiva, em cuja formao o juiz tem um papel
mais activo do que nas aces constitutivas destinadas ao exerccio dum mero direito
potestativo.
Os processos da organizao tutelar de menores, nos quais o processo de concesso da
adopo se integra, fazem apelo mais a critrios de oportunidade e de convenincia

prtica, prprios da actividade administrativa, do que a princpios de legalidade estrita,


em que assenta a actividade jurisdicional.
A adopo pode, assim, decompor-se em duas fases distintas do mesmo acto complexo
ou global .
Numa primeira fase, de carcter negocial, h a declarao de vontade do adoptante,
destinada a obter determinado efeito jurdico e traduzida na formulao do pedido
constante da petio que desencadeia o processo. A petio do requerente integrada
pelas declaraes de consentimento das pessoas interessadas e, eventualmente, do
prprio adoptando. So declaraes de vontade essenciais para que a adopo possa ser
decretada, mas no encerram o ciclo jurdico da adopo. Essa fase de carcter negocial
permite que se considerem de verdadeira anulao os casos de extino da relao
adoptiva, que servem de base reviso da sentena de adopo (quer plena, quer
restrita).
A segunda fase, de natureza publicstica, que principia com o inqurito prescrito na lei,
culmina com a publicao da sentena em que o juiz se no limita a homologar o acordo
dos interessados, mas defere verdadeiramente a pretenso destes, reconhecendo a
vantagem da medida para o adoptando e a real aptido fsica e moral do adoptante para
a misso que requer.
+ luz desta concepo da adopo como acto complexo ou misto, no se torna difcil
compreender as solues respeitantes ao problema geral de saber em que momento
devem verificar-se os pressupostos bsicos da concesso da adopo.
Quanto ao consentimento do adoptante, ser necessrio que ele no s exista na data da
petio, irias que tambm no tenha sido retirado at ao momento em que a sentena
proferida. O adoptante poder, por conseguinte, desistir do pedido em qualquer altura
do processo.
Quanto idade mnima requerida por lei, ser tambm necessrio que o adoptante a
tenha atingido na data em que requer a adopo. Se, porm, assim no tiver acontecido.
v. gr. por erro acerca da data do seu nascimento, mas o adoptante tiver alcanado a idade
requerida antes de a sentena ser proferida, a adopo decretada deve manter-se.
Inversamente, se o requerente no tiver ainda atingido os 50 anos na altura em que
requereu a adopo, mas j os tiver feito na altura da sentena, esta no deve deferir a
adopo. O adoptante j no est, quando assim seja, segundo o pensamento da lei, em
condies de iniciar o mnus em que pretendia ser investido.
Quanto ao adoptando, mesmo que ele tenha ultrapassado o limite mximo de idade
fixado por lei, na altura em que a sentena vai ser proferida, a adopo poder ser
concedida, desde que a no tivesse atingido data em que ela foi requerida .
O assento do Supremo, de 28 de Maio de 1985 fixou, no entanto, doutrina oposta
(embora com dois votos de vencido), com o fundamento de que "a menoridade do
adoptando, referida no artigo 1980, n 2, do Cdigo Civil, condio de procedncia da
aco, devendo existir data da respectiva sentena".
Da tese por ns sustentada acerca da natureza jurdica da adopo, que no assento
invocada em apoio da soluo vitoriosa, o mais que pode dizer-se dela, como pura
construo doutrinria que e pretende ser (a adopo um acto complexo, integrado
por duas fases sucessivas, uma de natureza negocial, a outra de carcter publicstico),
que tanto pode cobrir a soluo sustentada no texto como a oposta.
Idntico comentrio pode fazer-se, mutatis mutandis, em relao ao texto das
disposies (arts. 1973 e 1980) referidas no assento, visto nenhum indcio srio ser
facultado pelos trabalhos preparatrios da Reforma de 1977 no sentido de demonstrar

que, ao redigir qualquer delas, o legislador pretendeu consagrar uma ou outra das
solues que o problema comporta.
H, todavia, algumas circunstncias ponderosas que depem com alguma fora contra a
tese que vingou no assento.
A primeira, salientada no douto voto de vencido do Cons CAMPOS COSTA, a de que
repugna aceitar que a concesso da adopo (requerida oportunamente pelo adoptante e
oportunamente aceite, no processo de inqurito ou fora dele, pelo adoptando: art. 1981,
1, a)) possa ser legalmente impedida pela simples negligncia dos funcionrios ou pela
morosidade dos tribunais.
E foi o que precisa e confrangedoramente parece ter ocorrido no caso concreto que deu
origem ao assento, em que a petio da adopo deu entrada em juzo no dia imediato
quele em que o adoptando completou 17 anos e ainda nele se mantinha no dia em que
ele perfez os 18 anos. E a quem incumbe assegurar a prontido da justia ao juiz (art.
265 do Cd. Proc. Civil) e no ao requerente.
A segunda resulta de a lei (art. 1974, 2) exigir, em princpio, que o adoptando tenha
estado entregue aos cuidados do adoptante durante o tempo suficiente para se poder
ajuizar da convenincia da constituio do vnculo e de esse Probezeit decorrer
normalmente antes de a petio ser entregue em juzo. Quer isto significar que, mesmo
quando a pretenso do adoptante formulada prximo do limite mximo de idade do
adoptando, h j, por via de regra, um perodo de relacionamento mais ou menos longo
entre os dois sujeitos da relao, repugnando assim que a formao do vnculo seja
rejeitado, por tardio, no caso de a prpria entrega da petio - posterior ao Probezeit ter sido efectuada antes da idade limite fixada na lei.
A terceira considerao reporta-se de modo especial ao caso de a adopo se referir a
menor de dezoito anos - pois nesse caso requisito essencial da concesso da adopo
(art. 1980, 2) que o menor tenha estado entregue aos cuidados do adoptante, desde idade
no superior aos 15 anos.
E no se diga que a argumentao exposta no colhe, por provar demasiado.
Podia, efectivamente, obtemperar-se, ao arrepio do que foi exposto, alm do mais, que o
perigo da morosidade da justia tambm podia levar a que o adoptante, com 59 ou 58
anos de idade data do - requerimento da adopo, viesse a completar os 60 anos (que
era a idade mxima a partir da qual cessava, com a reforma de 77, a capacidade para
adoptar) antes de constitudo o vnculo - e que ns aceitmos, sem reaco, que a aco
naufragasse em semelhante hiptese.
Claro que a situao ideal seria, nestes casos como em tantos outros, a de os tribunais
funcionarem com a prontido e a regularidade necessrias para que percalos desta
natureza no atingissem quem prudente e diligentemente entrara com a sua pretenso
em juzo.
Mas, independentemente desta considerao, alguma diferena separa, aos olhos do
bom julgador, os dois tipos de situaes.
Repugna mais, com efeito, ao esprito da lei investir uma pessoa em funes (de
adoptante) numa data em que ela j no tem, segundo o critrio da prpria lei, o vigor
fsico e intelectual necessrio ao desempenho do cargo do que criar um vnculo
adoptivo em relao a um menor que, na data da sua constituio, ultrapassa o limite
mximo de idade previsto para o incio desse status, mas sabendo o julgador, entretanto,
duas coisas:
a) que ele no excedia esse limite legal quando o pedido da adopo foi formulado;

b) que entre as duas pessoas interessadas j devia existir, data da formulao do


pedido, um relacionamento de tipo familiar mais ou menos duradouro, capaz de facultar
um juzo sobre a viabilidade prtica da adopo.
Num caso, impede-se a criao de um vnculo para cujo funcionamento o agente
(requerente) presuntivamente no possui, data da sua instituio, a aptido fsica e
intelectual necessria. No outro, coarctar-se-ia, a pretexto de ser tardio, a constituio de
um vnculo que foi requerido em momento oportuno e que j nesse momento pode estar
funcionando, de facto, em termos da perfeita regularidade.
A adopo tem assim, na sua estruturao jurdica, pontos de contacto com o acto do
casamento, com a perfilhao e com a declarao judicial de paternidade.
Na sua fase inicial de natureza negocial, o acto de adopo aproxima-se, quer do
casamento (que um acto contratual), quer da perfilhao (que tambm, sob
determinado aspecto, um acto negocial). Mas diverge do casamento, porque a
interveno do oficial do registo civil (em nome do Estado) ou do sacerdote oficiante
(em nome da Igreja) tem natureza meramente declarativa ou recognitiva, enquanto a
deciso do juiz no acto da adopo reveste natureza marcadamente constitutiva. E
diverge da perfilhao, por uma dupla razo: enquanto declarao de cincia, a
perfilhao pode ser anulada ou revogada por no corresponder verdade, fenmeno
que no ocorre com a adopo (sem embargo do disposto no art. 1990, 1, c) e 2); a
adopo, porque no assenta em nenhum facto biolgico irreversvel, pode ser revogada
(art. 2002-B), ao passo que a perfilhao, assente sobre o facto objectivo da procriao,
no pode ser revogada por unia simples alterao de vontade do perfilhante ou por
qualquer fracasso da relao criada entre os sujeitos.
A CONSTITUIo POLTICA E O DIREITO DA FAMLIA
SECo II
A Constituio Poltica e o Direito da Famlia
26. Sequncia. os princpios constitucionais bsicos do direito da famlia. J antes da
revoluo de 25 de Abril de 1974 havia nos diferentes textos Constitucionais, vigentes
entre ns desde a Carta Constitucional at Constituio de 1933 C), a proclamao de
alguns princpios que interessavam formao e disciplina da sociedade familiar.
Eram as normas que, na rea prpria do direito poltico, definiam a regulavam as
relaes entre a famlia e o Estado.
Na dcada de 70 ocorreu, porm, em Portugal fenmeno semelhante ao que na Itlia e
em outros pases igualmente evoludos do continente europeu provocou um grito de
alarme entre os privatistas e a que IRTI deu a designao sugestiva de descodificao
do direito civil.
Um dos aspectos da crise assinalada pelos autores est na proliferao das leis avulsas e
na formao de extractos sectoriais do direito (como o direito da locao, o direito das
sociedades, o direito bancrio, o direito dos seguros, o direito do ambiente, o direito da
informao, o direito martimo, o direito cambirio, etc.), como constelaes normativas
dotadas de princpios privativos .
Um outro aspecto, no menos significativo, do movimento da descodificao o da
emigrao do estatuto fundamental do direito privado, ou seja, do Cdigo Civil para as
colunas solenes da Constituio, j no apenas das normas reguladoras das relaes

(polticas) entre o cidado, a famlia, a Igreja e outros grupos sociais e o Estado, mas
tambm das regras bsicas dos institutos em que assenta a vida privada dos particulares
e das associaes e fundaes em que eles se integram.
O centro de gravidade do direito privado deslocou-se assim perigosamente para a rea
do direito constitucional, ficando a parte mais nobre de algumas das suas instituies
inteiramente merc dos ventos polticos, da paixo e da inpcia das assembleias
legislativas mais numerosas, e principalmente da fora das maiorias partidrias.
No que toca disciplina das relaes familiares, interessa naturalmente conhecer os
princpios fundamentais que, na sequncia do movimento da descodificao do direito
civil, a Constituio chamou a si, no tocante formao, estruturao e funes da
famlia, ao relacionamento entre os cnjuges e entre pais e filhos, e ainda proteco
especial da filiao fora do casamento, a que antigamente se chamava a filiao
ilegtima.
SUBSECo I
Constituio e funes da famlia
27. Direito constituio da famlia. Um dos princpios bsicos proclamados pelo texto
constitucional (art. 36) na rea do direito da famlia o do direito constituio da
famlia.
"Todos tm direito de constituir famlia... em condies de plena igualdade", prescreve
o artigo 36.
A todos se garante, por conseguinte, no plano constitucional, a faculdade de fundar uma
famlia, de instituir uma sociedade familiar; e a todos se assegura tal faculdade em
condies de plena igualdade.
Ser consequentemente inconstitucional qualquer preceito que proba os membros de
uma confisso religiosa de constituir famlia ou que estabelea condies diferentes de
idade para homens e mulheres, relativamente a qualquer dos actos por que pode fundarse a famlia, violando o princpio da igualdade, em qualquer das vertentes em que o n 2
do artigo 13 da Constituio o desdobra.
Mas evidente que o princpio no pode ser tomado rigorosamente ao p da letra, a
despeito de os constituintes de 1982 haverem mantido o seu texto, depois das crticas
que lhe tm sido feitas.
A interpretao literal do preceito, apostado em assegurar no apenas a igualdade
(relativa), mas a plena (completa, absoluta), igualdade de todos na constituio da
famlia, conduziria inconstitucionalidade de todas as disposies que no Cdigo Civil
estabelecem impedimentos matrimoniais ou fixam os pressupostos da adopo (plena ou
restrita). Todas essas disposies cavam desigualdades entre as pessoas quanto
celebrao dos actos atravs dos quais se pode constituir famlia ou relaes de carcter
familiar.
A norma que probe o casamento entre irmos (art. 1602, b) do Cd. Civil) recairia
aparentemente sob o estigma da inconstitucionalidade, na medida em que estabeleceria
uma desigualdade quanto possibilidade de constituio da famlia, baseada na
ascendncia comum dos nubentes (cfr. art. 13, 2 da Constituio).
Duas vias se abrem ao intrprete para a fixao do sentido que razoavelmente deve ser
atribudo proclamao retrica, feita no artigo 36, 1 da Constituio, do direito natural
do homem constituio de famlia.
A primeira a de subordinar a atribuio do direito (constitucional) de fundar ou criar
famlia s prescries da lei ordinria, nos termos gerais e abstractos em que a lei

(ordinria) prev e regula os actos jurdicos constitutivos da famlia. Assim se salvaria a


constitucionalidade das normas definidoras dos impedimentos matrimoniais e dos
pressupostos da adopo.
A soluo envolve, no entanto, uma abdicao incondicional dos critrios do legislador
constitucional perante o pensamento do legislador ordinrio, que no , por certo, a que
melhor corresponde inteno dos constituintes.
A segunda soluo a de integrar a proclamao retrica do artigo 36, n 1 no esprito do
artigo 13 do mesmo texto constitucional.
como se o artigo 36, n 1, prescrevesse que "todos tm o direito de constituir famlia
em condies que no violem o princpio da igualdade definido no artigo 13". E ao
esprito desta norma constitucional no repugna, efectivamente, aceitar as limitaes
resultantes da legislao vigente, quer em matria de impedimentos matrimoniais, quer
no domnio dos pressupostos da adopo.
28. Direito a casar. Um princpio relativo famlia proclamado no mesmo texto
constitucional (art. 36, n1) o do direito a todos conferido (em condies de plena
igualdade) de contrair casamento - o direito do livre acesso ao casamento.
Por fora deste preceito, seria manifestamente inconstitucional a transplantao para a
lei civil portuguesa dos impedimentos de ordens sacras ou do voto pblico perptuo de
castidade, fixados nos cnones 1078 e 1088 do actual Cdigo de Direito Cannico (e
nos cnones 1072, 1058 e 1073 do Cd. de 1917) e que chegaram a figurar no projecto
do nosso Cdigo Civil (art. 1596, e) da 10 reviso ministerial - 1963). Inconstitucionais
sero de igual modo as leis (durante algum tempo vigentes tambm entre ns) que
tornem dependentes de autorizao oficial os casamentos de pessoas que exeram
determinada profisso.
Mas tambm este direito natural de casar, reconhecido a todos os cidados, no pode ser
tomado letra da proclamao que o eleva ao firmamento constitucional, sob pena de,
como vimos, serem havidos por inconstitucionais todos os preceitos da lei ordinria que
estabelecem impedimentos matrimoniais.
H, por conseguinte, que interpretar esta afirmao retrica do direito celebrao do
casamento nos mesmos termos restritivos a que deve ser subordinada a proclamao do
direito de constituir famlia .
Um outro ponto tem chamado ainda a ateno do intrprete, na leitura e aplicao do
texto do artigo 36, 1, da Constituio.
Trata-se do facto de serem proclamados no texto constitucional como faculdades
aparentemente distintas o direito de constituir famlia e o direito de contrair casamento,
como quem sugere que a famlia se pode constituir fora do casamento, margem do
casamento, digamos sobre o concubinato, seno sobre o amantismo .
Vrias objeces depem contra semelhante interpretao.
Mesmo do ponto de vista puramente gramatical se no pode afirmar que o texto
constitucional consagra dois direitos distintos, duas faculdades autnomas, que nada
tivessem a ver uma com a outra, que nenhum nexo instrumental tenham entre si.
Assim seria, na verdade, se no preceito em exame se proclamasse que todos tm "o
direito de constituir famlia e o direito (ou bem como o direito) de contrair casamento"
em condies de plena igualdade. Mas a verdade que, mesmo do ponto de vista
puramente literal, a norma constitucional refere as duas faculdades como parcelas ou
desmembramentos do mesmo e nico direito, como quem diz, pelo menos, que a
constituio da famlia passa normalmente pela celebrao do casamento.

Depois, repugnaria naturalmente aceitar a proclamao solene, ainda que velada ou s


indirecta, no texto constitucional, de um princpio terceiro-mundista, tribalista, ou pelo
menos jacobino, como esse de que todos podem amantizar-se, constituir famlia de facto
ou constituir famlia por meio de concubinato, em condies de plena igualdade.
No foi certamente para consagrar semelhante dislate por meias palavras que os
constituintes lanaram mo da forma sibilina que ficou exarada na lei. E no ,
positivamente, nesse sentido abandalhado ou relaxado da sociedade familiar que a
Constituio proclama no artigo 67 que "a famlia, como elemento fundamental da
sociedade, tem direito proteco da sociedade e do Estado". No a unio
concubinria, assente na areia movedia do puro sentimento das pessoas, inteiramente
solta das amarras da lei, que constitui, por enquanto, elemento fundamental da
sociedade civil.
Note-se, alis, que h uma forma de constituio legal (e no apenas factual) da famlia,
fora do casamento, que de algum modo pode explicar e justificar a frmula desdobrada
do artigo 36, 1 da Constituio, sem passar necessariamente pelas meras unies
matrimoniais de facto.
Trata-se do instituto da adopo, que a Lei coloca ao alcance, no s das pessoas
divorciadas, vivas ou separadas (com ou sem famlia), mas tambm das pessoas
solteiras (sem ou com filhos).
29. Direito identidade pessoal. Outro dos direitos proclamados na Constituio (art.
26, n 1), que respeitam definio da posio do indivduo dentro da sociedade familiar
em que se integra, o chamado direito identidade pessoal.
O direito identidade pessoal abrange desde logo o direito ao nome, que um elo
importantssimo de ligao da pessoa queles que a conceberam e constitui, ao mesmo
tempo, um instrumento de identificao fundamental do indivduo dentro da
comunidade poltica a que pertence.
A ligao da pessoa aos seus progenitores assenta, no s sobre a obrigatoriedade da
declarao de nascimento prescrita nas leis do registo civil (arts. 2 e 96 e segs. do Cd.
Reg. Civil de 1995), mas tambm sobre a norma do direito civil que regula (embora
deficientemente, a partir da infeliz alterao legislativa do Cdigo Civil com a reforma
de 77: art. 1875do Cd. Civil) a composio do nome do filho.
Aps a fixao do nome do filho, que constitui a pea fundamental do sistema da
identificao pessoal a que alude o n. 1 do artigo 26 da Constituio, a tutela jurdica da
identidade do indivduo desdobra-se por uma dupla vertente.
Por um lado, num aspecto positivo, o indivduo tem o direito (dever) de usar o seu
nome, completo ou abreviado, como credencial da sua individualidade em todos os
actos da sua vida pblica ou privada (art. 72, 1, do Cd. Civil) .
Por outro lado, num aspecto negativo, o titular do nome tem o poder de se opor a que
outrm use ilegitimamente, no apenas o seu nome, mas tambm os seus apelidos de
famlia, quer para identificar outra pessoa, quer para designar um produto, um animal ou
at um personagem literrio (fictcio).
Tem-se, entretanto, discutido muito, nalguns pases, a propsito da inseminao
artificial, se o direito geral da personalidade, nesta faceta particular do direito
identidade pessoal, envolve ou no a reaco contra todas as formas de inseminao
heterloga, que provoquem a impossibilidade de fixao da paternidade do indivduo.
Trata-se, concretamente, de saber se o direito identidade pessoal, que a Constituio
Portuguesa eleva categoria dos direitos e garantias pessoais constitucionalmente

protegidos, abrange ou no o direito de cada um saber de quem procede, quem o seu


pai.
No caso afirmativo, haveria que considerar como constitucionalmente proibidas ou
condenadas certas prticas de inseminao artificial (v. gr., a partir de esperma annimo
ou do coktail de esperma: cf, a propsito, o Dec.-Lei n 319/86, de 25 de Setembro, que
constitu urna espcie de aborto de regulamento da actividade dos chamados bancos de
esperma) .
No menos delicada ainda, como se ver no estudo do problema da filiao, a questo
da inseminao artificial processada a partir do esperma de pessoa j falecida.
Poder-se- sustentar que o direito identidade pessoal, tal como a Constituio o prev
e tutela, vai ao ponto de condenar a possibilidade de a pessoa poder ser filho de quem j
era morto ao momento da sua concepo?
30. Competncia da lei (civil) para a fixao do regime do casamento. O artigo 36 da
Constituio consagra ainda um outro princpio que interessa formao da famlia: o
da competncia da lei civil para regular os requisitos (bem como os efeitos da
dissoluo, por morte ou divrcio) do casamento, independentemente da forma da sua
celebrao.
Diz-se, efectivamente, no n 2 daquele artigo, que "a lei regula os requisitos... do
casamento... independentemente da forma de celebrao".
Esta delegao de competncia em matria matrimonial, primeira vista estranha e
enigmtica, por aparentemente desnecessria (sobretudo dando palavra lei o sentido
mais amplo que ela comporta), encontra a sua fcil explicao no contexto histrico do
direito matrimonial, em face da luta secular travada entre o Papado (a Santa S) e os
Estados acerca da competncia para definir os impedimentos aplicveis ao casamento
catlico, bem como as causas da sua nulidade, suspenso ou dissoluo.
A Constituio, intervindo nessa querela, quis manifestamente reservar para a lei civil
("a lei regula", como quem diz, no contexto em que a questo se insere, que lei civil
que incumbe regular) a competncia para definir os requisitos do casamento (tal como
os seus efeitos, e bem assim os requisitos e efeitos da sua dissoluo).
Como a matria dos impedimentos matrimoniais aplicveis ao prprio casamento
catlico se encontra hoje efectiva e exclusivamente regulada na lei civil, de harmonia
com as solues de compromisso firmadas atravs da Concordata de 7 de Maio de 1940,
e como tambm incontestvel a competncia dos tribunais civis para decretarem a
dissoluo dos casamentos catlicos por divrcio, aps a assinatura do "Protocolo
adicional", Concordata, de 15 de Fevereiro de 1975, a nica dvida sria que pode
levantar-se, na sequncia do novo princpio exarado no n 2 do artigo 36 da Constituio,
a de saber se se mantm ou no em vigor a competncia exclusiva dos tribunais e
reparties eclesisticas para as causas respeitantes nulidade do casamento catlico e
dispensa do casamento rato e no consumado, consagrada no artigo 1625 do Cdigo
Civil.
Fortes razes militam a favor da tese que considera salvaguardada pelo novo princpio
constitucional a jurisprudncia dos tribunais eclesisticos reconhecida na lei civil.
Por um lado, como PEREIRA COELHO observa, o artigo 1625 do Cdigo Civil
corresponde ao 11 pargrafo do artigo XXV da Concordata de 1940, que o artigo 2 do
Protocolo adicional de 15 de Fevereiro de 1975 expressamente manteve em vigor.
E nada faz crer que os constituintes, um ano volvido sobre a assinatura do Protocolo que
solucionou uma questo particularmente delicada entre o governo portugus e a Santa

S, pretendessem alterar unilateralmente posio to nevrlgica como a da jurisdio


dos tribunais eclesisticos em matria de casamento (catlico).
Por outro lado, d-se ainda a circunstncia de a reforma do Cdigo Civil levada a cabo
em 1977 ter mantido intacta a disposio do artigo 1625, sabendo-se como foram
numerosas e profundas as alteraes introduzidas no sector do direito da famlia.
31. Direito primrio da famlia na educao dos filhos. Um outro princpio directamente
proclamado na Constituio, com interesse fundamental para a autonomia funcional da
sociedade familiar, o que respeita educao dos filhos.
Diz-se, com efeito, no n 5 do artigo 36 que "os pais tm o direito e o dever de educao
e manuteno dos filhos", completando a Constituio o seu pensamento na alnea c) do
n 2 do artigo 67 com a afirmao de que "incumbe, designadamente, ao Estado para
proteco da famlia:
c) Cooperar com os pais na educao dos filhos".
E volta a falar-se do direito prioritrio dos pais na educao dos filhos, em termos
bastante retricos embora, a propsito da proteco devida paternidade e
maternidade, quando no artigo 68 se refere a aco "insubstituvel" dos pais em relao
aos filhos, nomeadamente quanto sua educao com garantia de realizao
profissional e de participao na vida cvica do pas".
por conseguinte, aos pais que, por direito prprio , compete definir e executar as
linhas da formao intelectual, espiritual, moral e profissional dos filhos, enquanto ao
Estado (e sociedade, atravs dos grupos ou organizaes sociais especialmente
dedicadas aos problemas da infncia e da juventude) cabe apenas colaborar ou cooperar
lia execuo dessa tarefa prioritria da famlia.
A proteco especial que o artigo 69 promete aos rfos e abandonados, na feio
programtica e no estilo descritivo prprio de muitos trechos do diploma constitucional,
no mais do que um corolrio da funo supletiva que os artigos 36, 5 e 67, 2, al. c)
atribuem ao Estado (e tambm, difusamente, no art. 68, n 1, sociedade) na educao
das crianas em geral.
Como corolrio, j no do restrito direito dos pais educao dos filhos (que , como
no prprio texto constitucional - art. 36, n 5 - se afirma, um direito - dever), mas do
poder paternal em geral (que uma situao jurdica cujas razes mergulham no direito
natural) se deve ainda considerar o preceito do n 6 do mesmo artigo 36, por fora do
qual, os filhos no podem ser separados dos pais, salvo quando estes no cumpram os
seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante deciso judicial.
S quando os pais, ou algum deles, no cumpram os deveres essenciais do poder
paternal (como o de cuidar do sustento, da higiene ou da educao dos filhos menores) e
a falta seja concretamente apurada pelos tribunais, os filhos podem ser retirados aos
pais. E, mesmo neste caso, a separao ter de ser determinada, no pela autoridade
administrativa, mas por deciso judicial .
Em relao aos pais adoptivos, o preceito do n 6 do artigo 36 da Constituio vale, sem
dvida, como norma de direito positivo constitucional, visto os pais adoptivos serem
equiparados, por fora da lei (arts. 1986 e 1987), aos pais naturais, com todos os direitos
e obrigaes prprios do poder paternal. Mas j no vale como expresso do direito
natural, visto este s abranger os pais que o so pelo sangue (pela procriao) .
SUBSECo II
Igualdade jurdica dos cnjuges

32. Princpio da igual capacidade civil dos cnjuges. Um outro princpio constitucional,
referente, no constituio da famlia em geral, mas ao funcionamento da sociedade
conjugal, importa realar: o da igual capacidade civil dos cnjuges e o da igualdade de
direitos e deveres dos pais quanto manuteno e educao dos filhos.
Rematando a reaco iniciada pelo Cdigo Civil de 1966 contra o estigma injustificado
e anacrnico da incapacidade da mulher casada, a Constituio de 1976 proclamou, na
10 parte do n 3 do artigo 36, o princpio da igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
quanto sua capacidade civil e poltica.
Consequentemente, toda a discriminao entre direitos e deveres do marido e da mulher,
que pressuponha a incapacidade desta, passou a ficar ferida de inconstitucionalidade. E
o mesmo suceder, mutatis mutandis, quanto a todas as discriminaes ou limitaes
que assentem no preconceito da incapacidade poltica da mulher casada.
A disposio constitucional completou, com esta eliminao da ideia da incapacidade da
mulher casada, o pensamento legislativo iniciado rio artigo 13 com a reaco contra a
incapacidade da mulher em geral, ao condenar as discriminaes de tratamento jurdico
ditadas apenas em razo do sexo .
S foi pena que, ao transplantarem o preceito constitucional para o plano da legislao
ordinria, os autores da reforma de 1977 do Cdigo Civil, com receio por certo das
fraudes e dos subterfgios com que poderia ser iludida a aplicao real do novo
princpio, no houvessem tido o talento necessrio para harmonizar a abolio da
incapacidade da mulher casada com a natural diferenciao de funes entre os
cnjuges dentro do lar.
A igual capacidade civil dos cnjuges, prudente e justificadamente proclamada no texto
constitucional, aparece assim convertida, por obra e graa da reforma do Cdigo Civil,
na igualdade plena de direitos e deveres dos cnjuges dentro do casamento, que a nova
redaco do artigo 1671 veio consagrar.
H, todavia, que ter sempre presente, no esprito do intrprete, a diferente fora
vinculativa dos dois preceitos.
Qualquer discriminao de tratamento jurdico entre marido e mulher que pressuponha a
ideia de incapacidade ou de menor capacidade civil desta est irremediavelmente ferida
de inconstitucionalidade. Qualquer outra diferena de regime, que beneficie a mulher ou
o marido, quer no mbito do direito civil ou comercial, quer no sector do direito do
trabalho (v. gr. de proteco gravidez, ao parto ou ao perodo de amamentao do
filho, que nenhuma relao tenha com a capacidade civil do cnjuge), no envolve
violao concreta da Constituio, embora se desvie da agnstica regra da igualdade
jurdica fixada no n 1 do artigo 1671.
33. Igualdade jurdica dos pais na manuteno e educao dos filhos. Um outro
princpio, estreitamente associado ao da igual capacidade civil (e poltica) dos cnjuges
dentro do lar, o da igualdade jurdica dos pais relativamente manuteno e educao
dos filhos.
Neste ponto, teve a Constituio o manifesto propsito de, invadindo embora o terreno
tradicionalmente reservado ao foro do direito privado e da legislao ordinria, alterar
os termos em que, at ento, a lei civil organizava o poder paternal (arts. 1879 e segs. do
Cd. Civil, na sua primitiva verso).

A fim de evitar, precisamente, a intromisso do Estado nos assuntos internos da famlia


e de aproveitar a repartio de funes tradicionalmente realizada entre os cnjuges, o
Cdigo de 1966 atribua ao marido o poder de decidir nos assuntos de interesse comum,
em que houvesse divergncia de critrio entre os cnjuges (art. 1674, redaco
primitiva) e distribua cuidadosamente entre marido e mulher (arts. 1881 e 1882) as
competncias especiais contidas no poder paternal.
A partir da entrada em vigor da actual Constituio, estas disposies da lei civil
tornaram-se manifestamente inconstitucionais e, por isso, vieram a ser substitudas pelas
novas regras a que a reforma de 1977 submeteu o exerccio do poder paternal.
O custo principal do novo princpio da igualdade jurdica dos pais (na manuteno e
educao dos filhos) foi o recurso necessrio aos tribunais para a resoluo dos assuntos
de interesse dos filhos em que haja divergncia insanvel de critrios entre pai e me ocorrncia que pode verificar-se logo na escolha do nome para o filho (embora neste
caso no haja nenhuma questo de manuteno ou de educao dos filhos).
Outro custo relevante da igualao foi o da necessidade de contabilizar, como uma
espcie de prestao pecuniria, o trabalho realizado pela mulher (ou pelo marido)
dentro do lar (art. 1676, nova red.).
Note-se, entretanto, que o princpio da igualdade jurdica dos cnjuges na manuteno e
educao dos filhos deve valer igualmente, pelo seu esprito, quer para os pais fora do
casamento (cfr., alis, um pouco no mesmo sentido, o disposto no art. 1911, nova red.),
quer para os pais adoptivos, tanto na adopo plural como na adopo integradora.
SUBSECo III
Situao dos filhos nascidos fora do casamento
34. Posio relativa dos filhos ilegtimos. Um ltimo princpio constitucional merece ser
destacado na introduo ao direito matrimonial e ao direito da filiao: o da igualdade
de tratamento entre os filhos nascidos dentro do casamento e fora dele.
"Os filhos nascidos fora do casamento, prescreve o n 4 ainda do artigo 36 da
Constituio, no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao e a lei
ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas
filiao".
A leitura atenta da disposio revela que uma dupla determinao se prescreve a favor
da chamada (antigamente) filiao ilegtima.
Por um lado, probe-se que os filhos ilegtimos sejam objecto, como tais, de qualquer
tratamento discriminatrio em face ( evidente) dos filhos legtimos.
Passaram assim a ser inconstitucionais todas as normas que, no direito sucessrio ento
vigente, distinguiam, quanto ordem de chamamento dos sucessveis ou quanto
fixao do quinho sucessrio, entre parentes legtimos e parentes ilegtimos em geral, e
entre filhos legtimos e filhos ilegtimos em especial.
Por outro lado, num aspecto mais formal do que substancial, a Constituio proibiu
mesmo que na lei ou nas reparties oficiais (nomeadamente nas conservatrias do
registo civil e nos consulados se usassem designaes diferenciadas relativas s diversas
categorias de filiao, tendo especialmente em vista por cobro distino clssica e
tradicional entre filhos legtimos e filhos ilegtimos e, possivelmente, s antigas
denominaes de filhos adulterinos e de filhos incestuosos (embora estas no
aparecessem nos registos oficiais).
A reforma de 1977 do Cdigo Civil procurou dar execuo fiel dupla directriz
emanada do texto constitucional: acabou-se com a regulamentao separada, quer no

captulo da filiao (arts. 1801 e segs., na red. primitiva), quer no captulo dos efeitos da
filiao (incluindo o poder paternal: arts. 1879 e segs. red. originria), dos filhos
legtimos e dos filhos ilegtimos, ao mesmo tempo que, no direito sucessrio, se
eliminaram ou modificaram todas as normas que consagravam tratamento diferenciado
para a parentela legtima e a ilegtima. Alm disso, os vocbulos legtimo e ilegtimo,
relativos aos filhos e outros parentes, foram rigorosamente banidos de todas as
disposies que pretendiam distinguir entre os nascidos de casamento ou duma cadeia
vertical de casamentos e os nascidos fora do matrimnio ou com quebra da cadeia de
legitimidade.
Alteraes correspondentes a estas ltimas foram de igual modo introduzidas no Cdigo
do Registo Civil.
A reforma de 1977 do Cdigo Civil procurou afastar expressamente um dos pontos em
que a nova poltica de proteco aos filhos ilegtimos mais podia ferir os interesses da
famlia legalmente constituda. Diz-se, com efeito, no artigo 1883 (nova redaco) que
"o pai ou a me no pode introduzir rio lar conjugal o filho concebido na constncia do
matrimnio que no seja filho do seu cnjuge, sem o consentimento deste".
No basta, em todo o caso, esta medida cautelar para tornar justificada, aos olhos da
famlia centrada sobre o matrimnio, a poltica igualitria prescrita na Constituio,
contra as realidades da vida.
Que a prole ilegtima seja tratada como se legtima fosse, quando no haja de facto
descendncia legtima, nada repugna aceitar e essa era a linha de orientao j adoptada
na legislao vigente data da entrada em vigor da nova Constituio.
Havendo, porm, concorrncia entre filhos nascidos dentro do casamento e filhos
nascidos fora dele, j custa mais justificar que estes compartilhem em pleno p de
igualdade com os primeiros na diviso de um patrimnio que , por via de regra, fruto
da cooperao do pai com o cnjuge e os filhos de ambos, sem a colaborao do filho
nascido fora do casamento.
Nota-se, alm disso, certa incoerncia no aspecto formal da poltica no discriminatria
da filiao adoptada por algumas legislaes modernas.
O chamamento dos filhos ilegtimos em pleno p de igualdade com os filhos legtimos
reflecte de certo modo um sentimento, bastante divulgado na sociedade contempornea,
de desvalorizao social do casamento e de maior tolerncia e compreenso pelas
relaes de concubinato, mesmo que adulternas.
Mas ao mesmo tempo procura-se, paradoxalmente, ocultar do pblico e dos prprios
sujeitos da relao, contrariando a poltica de autenticidade, de verdade e de
transparncia que tanto se exalta nas sociedades modernas, o verdadeiro status familiae
das pessoas.
Sem dvida se compreende o forte traumatismo
de ordem moral que a condio
expressa da ilegitimidade pode continuar a criar no esprito das crianas e dos jovens. E
nenhum interesse social existe em que as reparties oficiais divulguem, sem
necessidade, uma situao de inferioridade social que mais fere a quem dela no
culpado.
Mas desta reserva que justificadamente se pode impor aos servios do registo at ao
tratamento igualitrio pleno fixado na Constituio, com forada dissimulao do facto
da ilegitimidade ao ncleo social que plenamente o conhea, vai um passo aprecivel.
Captulo II

Direito matrimonial
Pargrafo 1
O casamento
xxxxxx
35. Noo jurdica do casamento. Definio legal. O casamento o acto jurdico
fundamental do direito da famlia, pois atravs do vnculo matrimonial se constitui o
cerne da sociedade familiar. Pode haver relaes de carcter familiar ou para-familiar,
como a adopo ou afiliao natural (arts. 1847, 1910, nova red.), ilegtima ou
extramatrimonial, margem do casamento. Mas no h famlia ou sociedade familiar
fora do matrimnio. A pessoa casada, que viva em regime de concubinato com terceiro,
no tem duas famlias. Tem uma s, a proveniente do matrimnio, da qual se pode
encontrar afastada, por qualquer razo, mas que s finda com a extino do casamento
e da prole dele nascida.
O indivduo, que tenha quatro ou cinco filhos de mulheres diferentes, no tem quatro ou
cinco famlias distintas. Se no chegou a casar com nenhuma dessas mulheres, no tem
famlia constituda; se casou com alguma delas, constituiu apenas uma famlia, em
funo do nico casamento que celebrou, e no quatro ou cinco famlias, em funo dos
filhos das mulheres com quem manteve relaes.
Se, depois de casado uma vez, vier a casar (por entretanto ter enviuvado ou se ter
divorciado) uma ou mais vezes, ter constitudo duas ou mais famlias sucessivas
Apesar da extraordinria importncia que reveste desde h muitos sculos, na vida dos
povos, como fundamento jurdico da autntica sociedade natural, que a famlia, o
casamento no se torna fcil de definir, pela extrema variedade das situaes abrangidas
pelo conceito. Constitui, realmente, tarefa difcil determinar as notas essenciais comuns:
ao casamento vulgar de pessoas jovens, tendo essencialmente em vista a criao e
educao dos filhos; ao casamento in extremiis de velhos, com o mero intuito de
regularizar situaes pretritas; ao casamento catlico, assente nos princpios da
unidade e da perpetuidade; ao casamento efectuado em qualquer dos pases
muulmanos que admitem a poligamia ou o repdio unilateral de um dos cnjuges pelo
outro; ao puro casamento de conscincia a que se refere a alnea a) do artigo 1656; s
verdadeiras unies concubinrias que, na Rssia, ao abrigo do Cdigo Civil sovitico
de 1926 (e at publicao do Decreto de 8 de Julho de 1944), foram consideradas
como casamento ('); at ao casamento pstumo admitido em Frana por uma lei
excepcional de 31 de Dezembro de 1959 e que desse diploma transitou para o artigo 171
do Code Civil. Assim se explica, alis, que alguns Cdigos civis (como o francs, o
alemo, o brasileiro e o italiano) se tenham intencionalmente abstido de formular um
conceito legal de casamento.
Outra foi a posio do Cdigo Civil portugus , que definiu o casamento (no art. 1577)
como *o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem
constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies
deste Cdigo+ (').
A definio legal procura reunir, numa sntese de cunho vincadamente dogmtico, as
notas fundamentais do acto jurdico matrimonial, segundo a concepo enraizada nos
povos de cultura ocidental.
So cinco as notas essenciais destacadas na noo do Cdigo: uma, relativa naturez-a
Jurdica do acto (contrato); outra, pertinente qualidade dos sujeitos (pessoas de sexo
diferente); a terceira, referente ao objecto do contrato (formao de uma comunho
plena de vida); a quarta, concernente ao fim do acto (constituio da famlia); a quinta,
partindo da ideia de que a expresso final "nos termos das disposies deste Cdigo",

aditada pela Reforma de 1977, se liga ao particpio celebrado, para dizer em que termos
se procede celebrao do contrato, com o fim de constituir famlia, servir para realar
a forma solene do acto. O casamento ser um contrato solene, de acordo com as formas
prescritas no Cdigo Civil para a sua celebrao.
No casamento, h de facto o acordo de duas declaraes de vontade, contrapostas, mas
perfeitamente harmonizveis entre si, como prprio da estrutura do contrato. Antnio
pretende desposar a noiva que se chama Maria; Maria quer desposar o homem que tem
o nome de Antnio.
Ao invs de qualquer outro contrato (compra e venda, doao, locao, seguro,
sociedade), o casamento pressupe, pela natureza do seu contedo ou objecto imediato,
a diversidade de sexos entre os seus sujeitos. A comunho de vida a que aponta o
casamento s pode ser obtida por duas pessoas de sexo diferente, nunca atravs das
unies mrbidas de pessoas do mesmo sexo (homossexuais ou lsbicas) a que possam
conduzir as taras ou aberraes sexuais.
O casamento tem como contedo ou objecto imediato a plena comunho de vida, que
assenta numa ddiva profunda e permanente de cada um dos cnjuges ao outro. Duo
erunt in carne una, na frase clebre do evangelista. A comunho matrimonial no
pressupe o aniquilamento da personalidade dos nubentes, nem sequer envolve uma
capitis deminutio de qualquer deles; ela exige, pelo contrrio, o pleno desabrochamento
de muitos aspectos da personalidade moral e jurdica de cada um dos cnjuges, quer no
dever de cooperao que os une, quer no exerccio do poder paternal, que os solidariza
na mais exigente tarefa do casal.
Cada um dos cnjuges procura no outro, atravs da comunho de vida em que ambos se
pretendem inserir, a satisfao de uma srie complexa de sentimentos: do afecto
especial que os prende; da satisfao plena do apetite sexual que os atrai; do desejo de
autonomia em relao autoridade paterna; da segurana no seu futuro de mortais; da
estabilidade na vida de relao; do estmulo quotidianamente renovado de que um e
outro necessitam para plenamente se realizarem no mundo; e especialmente do instinto
natural de propagao da espcie, atravs da criao e educao dos filhos.
precisamente neste sentido que a Igreja, com o seu magistrio de muitos sculos,
considera a famlia (constituda pelo casamento) como uma sociedade natural.
Sendo inerente natureza humana, a famlia antecede o prprio Estado. Alm disso,
atravs do casamento que o homem e a mulher procuram o complemento essencial da
sua natureza, para a realizao plena da misso pessoal de cada um deles na vida.
essa plena comunho natural de dois seres humanos que vem palidamente retratada na
anlise descritiva do artigo 1672. Trata-se de um elemento essencial do casamento,
devendo considerar-se nulas e no escritas quaisquer clusulas derrogatrias dos
deveres recprocos a que esse preceito legal se refere, situados no cerne do novo modelo
de matrimnio aceite na Reforma de 1977.
Entre os deveres discriminados no artigo 1672 destaca-se o de coabitao, que
compreende a comunho de mesa, leito e habitao, mas envolve sobretudo a ddiva
recproca do prprio corpo, como acto de amor entre os cnjuges, e no como pura
satisfao fisiolgica intervalada do apetite sexual, semelhante ao da relao acidental
que o cliente tem com a prostituta.
Trata-se de uma comunho para toda a vida , no se admitindo a celebrao dela a termo
ou sob condio (art 1618, 2).

Nem a separao judicial de pessoas e bens, nem o divrcio, como excepes, depem
contra o carcter tendencialmente perptuo do casamento.
Relativamente aos fins do casamento, embora se saiba que, um dos mbeis mais
importantes da unio matrimonial, para a generalidade dos nubentes, a criao e
educao dos filhos, a lei no o Incluiu na definio do instituto.
Pode haver casos de casamento vlido, com a certeza antecipada de que os nubentes no
vo procriar. A impotncia no constitui, para o direito civil, ao contrrio do que sucede
no direito cannico (can. 1084), impedimento matrimonial. S pode relevar, nesse
aspecto, o erro de um dos cnjuges acerca da impotncia do outro.
Essencial, portanto, celebrao do casamento que cada um dos nubentes queira a
plena comunho de vida com o outro como meio de constituir famlia, criando as
condies necessrias plena realizao da sua personalidade. Seria assim nula a
clusula pela qual os nubentes convencionassem no ter filhos, ou abster-se de relaes
sexuais, no apenas por ser contrria moral social, mas principalmente por ser a
negao do objecto essencial do casamento.
O carcter solene do casamento, seja do casamento comum, seja do casamento urgente,
constitui um manifesto desvio regra da liberdade da forma negocial (art. 219),
consagrado nos artigos 1615 e seguintes do Cdigo Civil.
xxxxxx
36. Natureza contratual do casamento. Nem todas as notas includas na definio legal
do casamento so pacificamente aceites na doutrina. A primeira delas, referente ao
carcter contratual do matrimnio, precisamente a que maiores controvrsias tem
suscitado entre os autores.
Os ataques desferidos contra a natureza contratual do acto matrimonial partem
especialmente de trs flancos: a) da interveno decisiva do oficial pblico (conservador
do registo civil, juiz, etc.) na celebrao do acto; b) da fixao pela lei, em termos
imperativos, dos efeitos fundamentais do matrimnio: c) da instituio social criada
pelo acto jurdico.
1) Natureza da interveno do Estado na celebrao do acto. Do facto de ser essencial
realizao do casamento civil (comum) a interveno do Estado, sendo a proclamao
feita pelo oficial pblico que assinala o momento exacto da perfeio do acto, extraem
alguns autores a ilao de que o casamento no um acto jurdico do foro privado dos
contraentes. O casamento interessa tambm ao Estado, que, atravs do seu
representante, como criador e defensor da nova famlia constituda, seria parte no acto
jurdico matrimonial.
Certo , porm, que a interveno do Estado no tira que o casamento seja um puro acto
'dos nubentes, tal como a interveno obrigatria do notrio na realizao da escritura
pblica ou na aprovao do testamento cerrado no priva os actos documentados do seu
mero carcter negocial.
A interveno do Estado no reveste natureza constitutiva, como sucede, por exemplo,
na concesso da adopo. O oficial pblico, que desempenha no casamento civil o papel
de testemunha privilegiada atribudo ao parochus na cerimnia do casamento catlico,
limita-se a testemunhar que nenhum impedimento veio ao seu conhecimento contra a
celebrao do acto e a declarar os nubentes casados, em virtude do mtuo
consentimento que exprimiram perante ele. A causa do vnculo matrimonial est na
permuta das declaraes de vontade emitidas pelos nubentes, no na declarao
proferida pelo oficial pblico, que um simples corolrio dela.

bastante sugestivo (no s do ponto de vista terico, irias tambm no aspecto prtico
da sua aplicao) o texto do Cdigo do Registo Civil (art. 155, 2), relativo celebrao
(solene) do casamento civil. "Prestado o consentimento dos contrantes, diz esse
preceito, o conservador diz, em voz alta, de modo a ser ouvido por todos os presentes:
"Em nome da lei e da Repblica Portuguesa, declaro F e F [indicando os nomes
completos de marido e mulher] unidos pelo casamento".
O Estado no , por conseguinte, parte no acto matrimonial, sendo puramente
testemunhal e proclamaria a interveno do oficial pblico na sua realizao.
A confirmao de que as nicas partes no casamento so os nubentes est na relevncia
que a lei atribui, no s ao erro ou coaco de que um dos contraentes tenha sido
vtima, mas tambm simulao em que ambos tenham sido coniventes (art. 1635), sem
necessidade para tal de que o oficial pblico tenha participado no acordo simulatrio . A
lei vai mesmo ao ponto de, excessivamente embora, reconhecer a anulao do
casamento por simulao (art. 1635, al. d)", soluo que no se justificaria, se o Estado
fosse parte no acto.
II) O casamento e a autonomia privada. sabido que os nubentes no podem alterar os
efeitos fundamentais do casamento fixados na lei.
"A vontade de contrair casamento, diz o artigo 1618, importa aceitao de todos os
efeitos legais do matrimnio...". E acrescenta o artigo 1699.' que "no podem ser
objecto de conveno antenupcial... a alterao dos direitos ou deveres, quer paternais,
quer conjugais".
um facto, perante os textos transcritos, que a lei limita bastante, sem dvida, o
princpio da autonomia privada no domnio do direito matrimonial, mas tambm facto
que o no elimina.
Com efeito, os nubentes ficam vinculados reciprocamente, porque livre e
espontaneamente querem casar (conhecendo os efeitos essenciais do acto) e porque
querem casar um com o outro. E a liberdade de contratar, bem como a liberdade de
escolha do outro contraente, constituem, como DIEZ-PICAZO justamente observa, o
ncleo essencial da autonomia privada.
Note-se, alis, que, no prprio sector das obrigaes, as partes tm sem dvida a
liberdade de comprar ou no comprar, de doar ou no doar, de introduzir certas
clusulas especiais em qualquer dos negcios. Porm, se quiserem realmente comprar
ou arrendar, por exemplo, no podem alterar o esquema fundamental (a causa) de
qualquer desses negcios.
Querendo livremente casar, pois tambm os nubentes se no podem afastar do regime
essencial do matrimnio. O que ocorre que o regime fundamental, imperativo, do
casamento mais extenso ou mais apertado do que o dos restantes negcios jurdicos.
Mas no deixa o casamento de ser um contrato, na medida em que os nubentes decidem
livremente casar e casar um com o outro, aceitando consequentemente todos os efeitos
legais do matrimnio (art. 1618, 1). E no se esquea a mais ampla liberdade de fixao
do contedo pessoal do casamento que a lei passou a conceder aos nubentes, acabando
com o modelo clssico (casamento da mulher-dona de casa) das relaes pessoais e
patrimoniais entre marido e mulher anteriormente estabelecido. O modelo clssico,
fixado no direito anterior (antes da reforma de 1977 do Cdigo Civil), passava
obrigatoriamente pelo destaque do poder marital (definido no art. 1674, primitiva
redaco) e pela atribuio do governo domstlico mulher (art. 1677, red. primitiva).

Depois da reforma de 1977, a lei (art. 1671) limita-se a afirmar que o casamento se
baseia na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges e que a direco da famlia
pertence a ambos os cnjuges, que devem acordar sobre a orientao da vida em comum
- acordo que nenhum casal realiza formalmente, embora muitos ajam como se tal acordo
existisse.
III) O casamento como instituio. Diz-se ainda que o casamento no pode ser
equiparado a qualquer contrato, porque no se limita, como negcio jurdico bilateral
comum, a constituir direitos de crdito entre os nubentes. O casamento "cria uma
famlia, o estado de cnjuge, a legitimidade dos filhos", as relaes de afinidade com os
parentes do outro cnjuge, bem como uma srie de expectativas (v. gr. em matria de
alimentos e direitos sucessrios) tuteladas por lei.
Para se retratar, com rigor, a eficcia especial do casamento, haveria que defini-lo,
portanto, como uma instituio e no como um simples contrato.
Duas observaes devem, porm, ser contrapostas tese do casamento-instituio.
Por um lado, importa distinguir entre o acto jurdico matrimonial (casamento) e a
relao jurdica que emerge do acto. Tal como no pode confundir-se o contrato de
sociedade realizado entre duas ou mais pessoas com a sociedade (em nome colectivo,
por quotas, annima, etc.), pessoa jurdica autnoma, nascida desse contrato.
A circunstncia de o acto jurdico realizado pelos nubentes poder gerar uma instituio
no impede, por conseguinte, que a fonte da instituio seja um contrato.
Por outro lado, se do matrimnio houver filhos, tambm no deve confundir-se a
relao matrimonial ou sociedade conjugal, proveniente do casamento, com a famliainstituio que, nesse caso, alm dos cnjuges, abrange os filhos.
Por ltimo, anote-se que a ideia da instituio, por virtude da impreciso do conceito
(no qual se entrelaam as mais das vezes, sem grande critrio, elementos de natureza
sociolgica, metafsica, teolgica e histrica com ingredientes de carcter jurdico)
nunca ganhou profundas razes na doutrina civilstica.
No pode seriamente contestar-se a existncia de aspectos institucionais (do ponto de
vista sociolgico-jurdico) do direito da famlia na medida em que os interesses do
grupo (social) familiar se impem a cada passo aos interesses puramente individuais de
cada um dos seus membros. Mas no pode considerar-se a famlia, nem como uma
pessoa jurdica autnoma (semelhante s sociedades comerciais personalizadas), nem
como um ordenamento jurdico ou uma instituio a se stante munida de competncia
para fixar a sua prpria disciplina jurdica.
Por maioria de razo, tal qualificao (com esse alcance especfico) se no poder
aplicar ao casamento, como acto jurdico dos nubentes.
xxxxxx
37. Os fins do casamento. O casamento cannico.
Outro dos reparos a que se tem prestado a definio legal do casamento respeita ao fim
do acto.
O direito cannico inclui entre os fins do casamento a procriao e educao dos filhos.
"Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totiuss vitae consortiim constituunt,
prescreve-se no can. 1055, pargr. 1 do C.J.C., indole sua naturali ad bonum, conjugum
atque ad prolis generationen et educationen ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti
dignitatem inter baptizados evectum est".
No se trata, no entanto, como poderia depreender-se da leitura isolada do texto
transcrito, de um fim essencial do matrimnio. Trata-se do fim natural do casamento,

como resulta da redaco dada ao novo preceito do Cdigo de 1983 - "indole sua
naturali... ordinatum". E tm alguns autores entendido que, no caso de o fim primrio
(procreatio atque educatio prolis) no poder ser atingido, o casamento pode,
validamente, visar apenas um dos fins secundrios que o Codex Juris canonici de 1917
lhe atribua (mutuum adjutorium ou remedium concupiscentiae).
Certo , porm, que h neste ponto diferenas no despiciendas entre o regime do
casamento civil e a disciplina do casamento cannico, que justificam o silncio da lei
portuguesa quanto criao da prole.
O direito cannico considera a impotncia como impedimento matrimonial, embora
reconhea a validade do casamento in articulo mortis e a doutrina canonista aceite
tambm a validade do casamento no caso de esterilidade comprovada de um dos
cnjuges.
O direito portugus, pelo contrrio, no inclui a impotncia, em nenhuma das suas
formas, entre os impedimentos matrimoniais. O erro de um dos cnjuges acerca da
impotncia do outro que pode influir na validade do matrimnio, nos termos gerais da
relevncia do erro (art. 1636).
Alm disso, a consumao do casamento, que serve de base distino feita no direito
cannico entre o casamento rato e o casamento consumado (haja em vista a dispensa do
casamento rato e no consumado: art 1625), de importncia capital para certos efeitos,
no tem, em princpio (arts 1635 e 1636), o menor relevo para o direito portugus
constitudo.
No h, por conseguinte, no direito portugus vigente, nenhum ponto firme de apoio
para a tese da procriao e da educao da prole como fim essencial do casamento civil.
xxxxxx
38. O casamento como contrato laico ou como acto religioso? O problema do casamento
civil. Ao mesmo tempo que aceita a sua natureza jurdica de contrato, a Igreja considera
o casamento como um sacramento.
Comeando por ser um acto de raiz humana (assente na livre e espontnea manifestao
de vontade de cada um dos nubentes), o casamento, formado pelo enlace indissolvel
das duas vontades, acaba por constituir, quando realizado por baptizados, uma
instituio de carcter sobrenatural (um sacramento), atravs da qual os nubentes
participam no plano divino da criao. o prprio contrato, tendo por essncia o
consentimento matrimonial prestado pelos noivos, que a Igreja eleva condio de
sacramento: so os nubentes quem o confere a si prprios, e no o ministro eclesistico
que preside cerimnia litrgica e abenoa os nubentes.
"Matrimoniale foedus... a Christo Domino, proclama-se no can. 1055, prg 1, ad
sacranienti inter baplizatos evectum, est+.
A maior parte das legislaes curopeias considera, porem, o casamento como um
contrato civil, nenhuma relevncia jurdica atribuindo, em princpio, ao casamento
religioso.
No direito portugus (art. 1507) afirma-se, entretanto, que o casamento catlico ou
civil e que a lei civil reconhece valor e eficcia de casamento ao matrimnio catlico.
Como se explica semelhante divergncia de orientaes?
Durante longo perodo, a partir do sculo X, a Igreja conseguiu chamar a si, atravs de
uma disciplina paulatina, mas progressivamente uniformizada, a competncia exclusiva
para regular o casamento e julgar as causas matrimoniais, reconhecendo s autoridades
temporais competncias para fixarem apenas os seus efeitos meramente civis (registo e
relaes patrimoniais entre os cnjuges).

O fundamento invocado pelos pontfices e doutores da Igreja era, precisamente, o da


natureza sacramental do acto, que afastava o casamento dos assuntos sujeitos
jurisdio das autoridades temporais.
Essa posio, tranquilamente aceite ao longo de boa parte do perodo medieval, sofreu o
seu primeiro ataque srio no sculo XVI, com o movimento religioso da reforma
protestante.
Tanto LUTERO, como CALVINO (Institutionen chrtienne, 1536, livro IV, cap. XIX, n.
34), sustentaram a tese, revolucionria para a poca, de que o casamento no constitua
um assunto de carcter divino, mas um acto de natureza mundana ou terrena (ein
weltliches Geschaft, ein weltliches Ding), sujeito como tal jurisprudncia do Estado.
Na luta que mais adiante se reacendeu entre a Igreja e o poder real, j no ltimo quartel
do sculo XVII, os telogos galicanos apoiaram a distino entre o sacramento do
matrimnio, da exclusiva jurisdio da Igreja, e o contrato de casamento, que as
autoridades civis tinham competncia para regular. Distino que POTHIER, no final do
sculo XVIII, em pleno perodo de incubao ideolgica do Code Civil, aceita e
desenvolve com grande determinao.
Estava assim criado, j em plena Idade Moderna, o clima ideolgico propcio ao
reconhecimento do casamento civil, como modalidade do matrimnio estranha
jurisdio da Igreja. E comeavam a estar franqueadas ao Estado as portas necessrias a
sua interveno na regulamentao jurdica do acto matrimonial.
E assim sucedeu, de facto, na Holanda, ainda no termo do sculo XVI (em 1-4-1580),
com a instituio do casamento civil.
O iluminismo e os jusracionalismo do sculo XVIII levaram mais longe a ideia
fundamental dos prceres da Reforma. Aceitaram e divulgaram a tese contratualista do
casamento, segundo a qual o casamento um contrato como qualquer outro sujeito as
causas de resciso e de revogao, aplicveis ao comum dos negcios jurdicos.
A reaco contra a doutrina clssica da Igreja culmina assim no plano legislativo, com a
proclamao do casamento civil obrigatrio, ou seja, com a introduo do regime que
considera o casamento civil como a nica modalidade de casamento, que surte efeitos
civis e reconhecida pelo Estado.
Foi o que sucedeu (depois do precedente do casamento civil obrigatrio
transitoriamente criado, em Inglaterra, no ano de 1653, na qual se deu execuo ao
princpio proclamado no artigo 7 da Constituio de 1791: La loi ne considre le
mariage que cmme conrat civil.
xxxxxx
39. Relao entre o casamento religioso e o casamento civil. Sistemas do casamento
civil obrigatrio, facultativo e subsidirio. Da legislao revolucionria francesa, a
inovao do casamento civil obrigatrio transitou, no s para o Cdigo napolenico,
mas tambm, com a evoluo do liberalismo, para as leis da maior parte dos pases
europeus.
O regime da obrigatoriedade do casamento civil, por uma questo de respeito pela
liberdade religiosa dos cidados, no foi ao ponto de proibir a celebrao do casamento
religioso. Mas considera o casamento religioso como juridicamente irrelevante,
desprovido de efeitos civis. E inclui nalguns casos, para evitar a proliferao de unies
(apenas formalizadas perante a Igreja) que a lei considera puramente concubinrias, a
proibio de celebrar o acto religioso sem a prvia realizao do casamento civil: esse ,
precisamente, o regime ainda agora vigente na legislao francesa.

Nem todos os pases reconhecem, porm, nos mesmos termos, a validade do casamento
civil, em oposio ao primado do casamento cannico reinvindicado pela Igreja.
H, de facto, muitos Estados, europeus e americanos, que, em obedincia ao princpio
da liberdade religiosa, interpretado e aplicado em termos de maior autenticidade,
reconhecem aos nubentes a plena liberdade de optarem pela celebrao do casamento
religioso ou pela realizao do casamento civil.
um sistema a que, por contraposio ao regime do casamento civil obrigatrio, se tem
chamado de regime de casamento civil facultativo).
Dentro do sistema do casamento civil facultativo, h legislaes, como a brasileira por
exemplo, que limitam a liberdade de escolha dos nubentes forma de celebrao do
acto.
Casamento civil e casamento religioso so apenas duas formas diferentes de realizao
do mesmo acto jurdico. Em ambos os casos, os requisitos de validade e os efeitos, quer
patrimoniais, quer pessoais, do acto so os fixados na legislao civil do Estado; e s os
tribunais estaduais tm jurisdio para conhecer das causas concernentes nulidade ou
anulabilidade do casamento.
H, no entanto, outras legislaes, v. gr. a italiana depois dos Acordos de Latro, e
mesmo depois do novo acordo de Villa Madama de 18 de Fevereiro de 1984 que do um
sentido mais amplo faculdade de opo dos nubentes.
Casamento civil e casamento cannico no constituem apenas duas formas diferentes de
celebrao do mesmo acto. So duas modalidades distintas de casamento, com regime
jurdico prprio e submetidas a jurisdies diferentes. "O matrimnio celebrado perante
um ministro do culto catlico, diz o artigo 82 do Cdigo Civil italiano, regulado nos
termos da Concordata com a Santa S e das leis especiais sobre a matria".
Embora se fale muitas vezes, na Itlia como em Portugal, num casamento
concordatrio, como se se tratasse de um tertium genus (ao lado do casamento cannico
e do casamento civil), uma espcie hbrida resultante da fuso do casamento religioso
com alguns ingredientes do casamento civil, a verdade que o casamento concordatrio
constitui, na sua essncia, um casamento catlico, cuja eficcia perante o Estado fica
apenas dependente, em princpio, da sua inscrio no registo (transcrio).
E houve, por ltimo, legislaes que, mantendo-se durante muito tempo fiis ao
magistrio da Igreja, s aceitavam, em principio, a validade do casamento civil, nos
precisos termos em que o direito cannico a reconhece, ou seja, nas unies
matrimoniais entre pessoas que no haviam recebido baptismo vlido e no se
converteram ao catolicismo ou que abjuraram entretanto da sua f.
D-se a este regime a designao expressiva de sistema, do casamento civil subsidirio.
Diz-se subsidirio, porque o casamento civil, cuja validade o sistema, em princpio, no
reconhecia, s era aceite siibsidiariamente quando o prprio direito cannico o admitia
como relevante.
o sistema que, com atenuaes no despiciendas rigidez do antigo regime, ainda no
h muito tempo vigorava na Espanha.
O casamento civil s era admitido, nos termos do artigo 42 do Cdigo Civil , com a
redaco dada pela Lei de 24 de Abril de 1958, quando se provasse que nenhum dos
contraentes professava a religio catlica.
Depois da publicao da Lei da liberdade religiosa (Lei n 44/67, de 28-6) e do Decreto
de 22-5-1969, para provar que os nubentes, embora baptizados, abandonaram a f
catlica, bastava que eles comunicassem o facto ao proco do seu domiclio.
E s depois dessa comunicao lhes era concedida a possibilidade de realizarem o
casamento civil. Com a publicao da Lei do Divrcio, houve j uma alterao

substancial da situao. Hoje em dia, com a substituio da Concordata de 27 de Agosto


de 1953 pelos acordos parciais entre a Santa S e o Estado espanhol e a nova redaco
dada a algumas das disposies do Cdigo Civil relativas ao casamento pela Lei de 7 de
Julho de 1981, o sistema espanhol passou a ser francamente de casamento civil
facultativo, muito semelhante ao regime vigente nos pases anglo-saxnicos.
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40. Evoluo do direito portugus. No que respeita posio do direito portugus
perante o problema, trs fases distintas podem ser assinaladas na evoluo da nossa
legislao.
O Cdigo Civil de 1867, depois de uma polmica que apaixonou vivamente a opinio
pblica da poca, desviando-se da doutrina do projecto do Visconde de Seabra e
seguindo a proposta da Comisso Revisora, admitiu o casamento civil ao lado do
casamento catlico. E reconheceu o casamento civil em termos que, substancialmente,
se aproximavam mais do sistema de casamento civil facultativo do que do casamento
civil subsidirio.
O artigo 1057, na sua verso primitiva, bem como o artigo 1072, reservavam a
celebrao do casamento perante o oficial do registo civil apenas para aqueles que no
professassem a religio catlica.
Dir-se-ia ter o Cdigo, fiel inteno de Seabra expressa no Projecto, consagrado o
sistema do casamento civil subsidirio.
O artigo 1081 in fine, proibia, no entanto, em homenagem ao pensamento de Herculano
e da Comisso Revisora, qualquer inqurito prvio acerca da religio dos nubentes, ao
mesmo tempo que o artigo 1090 repudiava a ideia da anulao do casamento civil por
motivo da religio dos contraentes.
E assim se consagrou, na substncia das solues, um verdadeiro regime de casamento
civil facultativo.
Com a proclamao da Repblica, em 1910, o regime estabelecido sofreu uma
substancial alterao. O artigo 2 do Decreto n. 1, de 25-12-1910, sacrificando o
princpio da liberdade religiosa e por manifesta influncia do esprito jacobino de uma
ala importante das correntes revolucionrias da poca, comeou por declarar que o
casamento um contrato puramente civil. E o artigo 3. acrescentou que "todos os
portugueses celebraro o casamento perante o respectivo oficial do registo civil, com as
condies e pela forma estabelecida na lei civil, e s esse vlido".
Estabeleceu-se, alm disso, no Cdigo do Registo Civil de 1911 (art. 312), o princpio
da precedncia compulsiva da realizao do casamento civil sobre a cerimnia do
casamento religioso, que os nubentes pretendessem celebrar. Era transparente o intuito
de evitar que o sentimento religioso das populaes conduzisse, atravs da exclusiva
celebrao do casamento catlico, a proliferao de situaes de puro concubinato, em
face do novo sistema jurdico. O julgamento das causas de nulidade ou de anulao do
casamento passou logicamente a competir apenas aos tribunais do Estado (art. 65 do
Decreto n. 1).
Em 1940, com a assinatura da Concordata entre o Governo portugus e a Santa S (7-51940) e a publicao do Dec.-Lei n.o 30615, de 1-8-1940, que transportou para o direito
interno as principais disposies concordatrias, voltou-se ao regime dualista anterior,
dentro do sistema do casamento civil facultativo.
"O casamento, dizia o artigo 1 do Dec.-Lei n 30615, poder ser celebrado perante o
funcionrio do registo civil, com as condies e pela foram estabelecida na lei civil, ou
perante

os ministros da Igreja Catlica, em harmonia com as leis cannicas+.


E esse foi o sistema de livre opo mantido pelo Cdigo civil de 1966 (art. 1587 1 e 2),
onde o casamento catlico e o casamento civil so referidos e tratados como dois actos
jurdicos distintos (duas modalidades diferentes do casamento) e no como duas formas
de celebrao do mesmo acto (cfr. a epgrafe que encabea o art. 1587 e, especialmente,
o disposto nos arts. 1625.o e 1626).
Todavia, com a inteno de evitar os dois principais inconvenientes dos sistemas
dualistas puros, como o portugus e o italiano, a legislao concordatria aditou ao
sistema de impedimentos do direito cannico o fixado na lei civil e condicionou a
eficcia civil do casamento cannico transcrio do assento paroquial nos livros do
registo pblico do Estado.
O casamento catlico ficou sujeito ao processo preliminar de publicaes, tal como o
casamento civil, no podendo o ministro da Igreja celebrar o acto, sem a apresentao
do certificado de capacidade matrimonial em face da lei civil (art. 1598), sob pena de
incorrer em sanes de carcter criminal (art. 296 1, a), do Cdigo Reg. Civil). Se,
tratando-se de casamento urgente, o acto for celebrado sem a organizao de processo
preliminar de publicaes, correr o processo de publicaes a posteriori (art. 1623, 2),
o mesmo ocorrendo, alis, quando, por qualquer outra razo, no tenha havido processo
preliminar (art. 1658). A transcrio do assento do casamento no registo civil deve ser
recusada, no caso de se verificar algum dos impedimentos mencionados nas alneas d)
ou e) do n.o 1 do artigo 1657, consoante os casos.
Por outro lado, tornou-se obrigatria a remessa ao oficial do registo civil, para o efeito
de transcrio, do duplicado do assento paroquial de todos os casamentos catlicos (art.
1655).
E enquanto a transcrio no for efectuada, no poder o casamento ser invocado, seja
pelos cnjuges ou seus herdeiros, seja por terceiros, salvo nos casos excepcionais
previstos na lei (art. 1669).
A situao estabelecida pela legislao concordatria de 1940 e mantida pelo Cdigo
Civil de 1966 no sofreu nenhuma alterao com a legislao posterior, salvo no que
respeita possibilidade de dissoluo do casamento catlico em vida dos cnjuges (art.
1790 do Cdigo Civil, na sua primitiva verso; art. 1 do Protocolo adicional de 15-2-75
e legislao subsequente).
Todavia, numa pura interpretao literal do artigo 36, n 2, da Constituio de 1976, dirse-ia que uma outra alterao substancial se teria ainda registado.
De acordo com o sistema dualista institudo ao abrigo da Concordata com a Santa S,
cabe aos tribunais eclesisticos a competncia para conhecer das causas respeitantes
nulidade do casamento catlico e dispensa do casamento rato e no consumado; e
compete, consequentemente, ao direito cannico regular as condies de validade (quer
de forma, quer de fundo) do casamento cannico, que no caibam na capacidade
matrimonial dos nubentes.
Essa a doutrina que resulta do disposto no artigo 1625. do Cdigo Civil (cuja redaco
no foi alterada pelo Reforma de 1977), conjugado com o preceito do artigo 1596.
Entretanto, veio o texto constitucional (de 76) atribuir lei (ordinria) competncia para
regular os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissoluo, por morte ou
divrcio, independentemente da forma da celebrao.

Como o texto legal se refere, genericamente, aos requisitos do casamento, e no,


especificamente ou restritamente, aos impedimentos do casamento, ter-se-ia como
derrogada a competncia do direito cannico para regular os vcios do consentimento e
a forma de celebrao do casamento catlico, bem como a consequente jurisdio dos
tribunais e reparties eclesisticas.
No h, porm, nos trabalhos preparatrios dos textos constitucionais, o menor indcio
de que tenha sido essa a inteno do legislador, contra a qual depe ainda, como vimos,
o facto de a Reforma de 1977, que modificou numerosas disposies do Cdigo Civil,
ter mantido intacto o texto do artigo 1625 do Cdigo Civil. Sinal evidente de que no se
pretendeu alterar nem se considerou modificada a sua doutrina pelos textos
constitucionais aprovados no ano anterior.
Relativamente aos membros de outras confisses religiosas (judeus, protestantes,
muulmanos, budistas, etc.), a lei no impede a celebrao do casamento segundo o seu
rito. Mas no reconhece eficcia civil realizao do acto, visto no existir nenhuma
regulamentao jurdica, nem da organizao do processo de matrimnio, nem do
registo do acto, capaz de articulao com o registo do Estado.
Se pretenderem que o seu matrimnio produza efeitos civis, os nubentes dessas
confisses religiosas tero assim que recorrer ao casamento civil, por no haver outro
meio de promover o registo civil do seu acto.
xxxxxx
41. Regime jurdico aplicvel aos casamentos
concordatrios.
A legislao vigente mantm, deste modo, o
sistema do casamento civil
facultativo , no reconhecendo entretanto outras formas de celebrao do acto
matrimonial com efeitos civis, que no sejam o casamento civil (laico) e o casamento
catlico (religioso).
Casamento civil facultativo e no casamento subsidirio, porquanto todas as pessoas,
quer no baptizadas, quer baptizadas, quer no convertidas, quer convertidas ao
catolicismo, podem optar livremente, pelo casamento civil, e no apenas aquelas para
quem o direito cannico considera legtimo tal casamento.
Resta entretanto saber por que disposio se rege o casamento catlico, dentro do
regime de transaco encontrado pelo Governo portugus e pela Santa S para os
casamentos concordatrios.
No que respeita aos requisitos de fundo do casamento, uma distino importante cumpre
observar.
Quanto aos impedimentos matrimoniais - factos cuja existncia deve ser averiguada
antes da celebrao do acto -, o casamento concordatrio est sujeito, no s aos
impedimentos fixados no direito cannico, mas tambm ao sistema de impedimentos
estabelecido na lei civil. O proco no pode, com efeito, sob pena de incorrer nas
sanes cominadas na lei (art. 296, n' 1, al. a), do Cd. Reg. Civil), oficiar no casamento
catlico sem a prvia apresentao do certificado passado pelo funcionrio do registo
civil.
Quanto aos requisitos inerentes ao consentimento dos nubentes (ausncia de vcios da
vontade, coincidncia entre a vontade real e a vontade declarada, no subordinao da
vontade de casar a clusulas acessrias, como a condio ou o termo, etc.), que escapam
ao certificado de capacidade matrimonial, o casamento concordatrio est sujeito apenas
s prescries da lei cannica. a soluo que resulta do preceituado no artigo XXV da

Concordata de 7-5-1940 (e no art. 1625 do Cd. Civil) e no artigo 1626 deste mesmo
Cdigo.
Os dois primeiros reservam para os tribunais e reparties eclesisticas competentes o
conhecimento das causas respeitantes nulidade do casamento catlico e dispensa do
casamento rato e no consumado. O artigo 1626 do Cdigo Civil declara, por seu turno,
exequveis as decises definitivas dos tribunais e reparties eclesisticas
independentemente de reviso e confirmao.
E, porm, aos tribunais civis que compete determinar os efeitos civis da nulidade
decretada pelas autoridades judiciais eclesisticas, determinando inclusivamente a boa
ou m f dos cnjuges na sua celebrao (art. 1648, 2).
No que respeita forma, h tambm que distinguir entre as formalidades preliminares e
a forma de celebrao do acto.
Quanto s formalidades preliminares, haver que observar, no s as impostas pelo
direito cannico, mas tambm as ditadas pela necessidade essencial do certificado de
capacidade matrimonial, com a realizao obrigatria do processo preliminar de
publicaes. Este processo corre na repartio do registo civil, em obedincia ao
formalismo prescrito na lei civil (1597, 1).
Quanto forma de celebrao do acto, da exclusiva competncia do direito cannico.
j o mesmo se no pode dizer do registo do casamento. Embora a Igreja tenha os seus
livros prprios de registos e possua arquivos paroquiais privativos, a lei civil (arts. 167'
e segs. do Cd. Reg. Civil) no se dispensa de regular minuciosamente os termos em
que deve ser lavrado e expedido o assento paroquial do casamento. Est em causa a
organizao do registo pblico do estado dos cidados, para cuja eficincia o Estado
necessita de fixar as suas regras.
Os efeitos do casamento concordatrio so regulados pelo direito civil.
"O casamento catlico rege-se, diz o artigo 1588, quanto aos efeitos civis, pelas normas
comuns deste Cdigo, salvo disposio em contrrio".
A disposio refere-se, tanto aos efeitos pessoais, como aos efeitos de carcter
patrimonial.
Quanto a estes ltimos, a determinao seria mesmo desnecessria, uma vez que o
direito cannico no regula tal matria, por consider-la da jurisdio privativa do
Estado.
Entre os efeitos civis do casamento catlico, submetidos ao imprio da lei civil figurarn
os termos em que a relao matrimonial pode ser modificada, seja por simples
separao judicial de bens, seja por separao judicial de pessoas e bens.
A extino da relao matrimonial proveniente do casamento concordatrio era, na
vigncia da Concordata e do Cdigo Civil, segundo a sua primitiva verso,
exclusivamente regulada pelo direito cannico.
Alm de se reservar aos tribunais e reparties eclesisticas competentes o
conhecimento das causas concernentes dispensa do casamento rato e no consumado,
afastava-se expressamente, no artigo 1790 (primitiva redaco), a aplicabilidade do
divrcio aos casamentos concordatrios.
Era, alis, a soluo decorrente do artigo XXIV da Concordata, segundo o qual os
cnjuges, optando livremente pela celebrao do casamento catlico, renunciavam
faculdade de requerer o divrcio.
Esse regime foi alterado a partir do Protocolo Adicional Concordata, de 15 de
Fevereiro de 1975.

O artigo 24 do texto concordatrio passou a ter nova redaco, a qual, alm de ter
suprimido a renncia implcita ao divrcio resultante da opo pelo casamento catlico,
converteu expressamente a anterior impossibilidade de obteno do divrcio em grave
dever, que os cnjuges casados catolicamente assumem, de se no valerem da faculdade
civil de requerer o divrcio.
O divrcio, admitido pela lei civil e condenado pelo direito cannico, passou assim a ser
admitido em relao ao casamento concordatrio, nos termos estabelecidos pelo lei civil
(arts. 1773 e segs.).
xxxxxx
42. Processo preliminar de publicaes.
Quer os nubentes pretendam casar civilmente, quer prefiram o casamento catlico, h
que averiguar a sua capacidade matrimonial atravs do processo preliminar de
publicaes, que corre na repartio competente do registo civil.
Esta averiguao prvia, sistemtica, da capacidade dos contraentes, mediante
verdadeiro inqurito pblico, s se explica pela excepcional importncia social que
reveste o casamento. Destina-se a impedir a celebrao de casamentos viciados,
maxume de casamentos anulveis, pelos gravssimos inconvenientes de toda a ordem
que acarreta a anulao do matrimnio. procedimento que no encontra paralelo na
realizao de qualquer outro contrato. Na prtica, porm, o seu interesse muito
reduzido, porque os editais, sobretudo nos grandes centros, no so lidos por quase
ningum.
Trata-se de um processo de carcter administrativo (com possibilidade de convolar para
processo judicial), em que pontifica como julgador o funcionrio do registo civil e que
termina com o despacho final do conservador (arts. 1598 e 1613) ou com a deciso da
autoridade judicial transitada em julgado (art. 1611, 3).
A organizao do processo compete conservatria da rea em que qualquer dos
nubentes tiver domiclio ou residncia h mais de trinta dias (art. 134 do Cd. Reg.
Civil).
Legitimidade. Tm legitimidade para requerer a instaurao do processo preliminar, em
princpio indispensvel para a celebrao do casamento, quer os prprios nubentes ou o
seu procurador (arts. 135, 39 e 44 do Cd. Reg. Civil; art. 1597, 1, do Cd. Civil), quer
o proco competente para a organizao do processo cannico, quando os nubentes
pretendam casar catolicamente (art. 135, n. 2, do Cd. Reg. Civil).
A organizao do processo principia com a declarao para o casamento, da qual
constaro os elementos de identificao dos nubentes e outras indicaes eventualmente
necessrias (art. 136' do Cd. Reg. Civil) e qual sero juntos os documentos
destinados a fazer prova das declaraes prestadas.
Da declarao e dos documentos apresentados extrair o funcionrio do registo civil o
edital, anunciando a pretenso dos interessados e convidando as pessoas a declararem
qualquer impedimento que conheam celebrao do casamento.
Os editais devem estar afixados porta da repartio ou reparties durante oito dias
consecutivos (art. 140, n 2, do Cd. Reg. Civil).
Declarao de impedimentos. Qualquer pessoa, interessada ou no, parente ou estranho,
tem legitimidade para declarar os impedimentos que conhea, seja qual for a natureza
destes, sinal do interesse pblico que existe de prevenir a celebrao de um casamento

viciado. Tm o dever jurdico de os declarar, quer o Ministrio Pblico, quer os


funcionrios do registo civil, logo que cheguem ao seu conhecimento.
A declarao do impedimento suspende imediatamente o andamento do processo, que
s volta a correr, quando o impedimento cessar, for dispensado pela entidade
competente ou for julgado improcedente por deciso judicial (art. 1611, 3). E obsta,
consequentemente, passagem do certificado de capacidade matrimonial.
Recebida a declarao, concede-se aos nubentes, em homenagem ao princpio basilar do
contraditrio, a faculdade de impugnarem o impedimento alegado, sob a cominao de
se ter por confessado (art. 247, 1, do Cd. Reg. Civil).
No caso de confisso expressa ou tcita dos nubentes, o despacho do conservador
considerar a alegao do impedimento como procedente e mandar arquivar o processo
(art. 248, Cd. cit.).
Havendo, pelo contrrio, impugnao do impedimento declarado, o processo
administrativo converte-se em processo judicial, devendo o conservador remet-lo ao
juiz da respectiva comarca. Este decidir desde logo, se os elementos constantes dos
autos o habilitarem a proferir sentena. De contrrio, mandar proceder instruo do
processo na conservatria, e s depois disso proferir deciso final (art. 250 do Cd.
Reg. Civil).
Da sentena proferida cabe sempre recurso para a Relao; e do acrdo desta cabe
igualmente recurso para o Supremo (art. 251 do Cd. Reg. Civil). Sinal da importncia
que reveste aos olhos da lei a matria dos impedimentos, seja para no coarctar a
possibilidade de casar a quem reuna condies para contrair npcias, seja para impedir o
casamento a quem realmente o no possa celebrar.
Passagem do certificado. Se no houver declarao de impedimento, como geralmente
sucede, ou se a declarao de impedimento for julgada sem efeito ou improcedente, o
conservador proferir despacho autorizando a celebrao do casamento.
Esse certificado de capacidade matrimonial o elemento essencial realizao, quer do
casamento civil (art. 155, 1, a) do Cd. Reg. Civil), quer do prprio casamento catlico
(art. 1598). O certificado tem, no entanto, um prazo bastante limitado de validade, pois
caduca ao cabo de 90 dias (art. 1614 do Cd. Civil e art. 145 do Cd. Reg. Civil). Findo
esse prazo, sem que o casamento tenha sido realizado, torna-se necessria a revalidao
do processo de publicaes, com a afixao de novo edital, sendo certo ainda que a
revalidao do processo s pode realizar-se dentro de um ano a contar da data do
despacho final (art. 145, n. 3, do Cd. Reg. Civil).
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43. Dispensa do processo preliminar.
H casos em que, merc de razes excepcionais de urgncia, se permite a celebrao do
casamento sem a organizao prvia do processo de publicaes.
Quanto aos casamentos catlicos, a celebrao in continentii possvel nos casos de
casamento in articlo mortis, na iminncia de parto ou cuja celebrao imediata seja
expressamente autorizada pelo ordinrio prprio (que o bispo da respectiva diocese),
por grave motivo de ordem moral.
Em todas essas situaes, o casamento pode celebrar-se independentemente do processo
preliminar de publicaes e da passagem do certificado da capacidade matrimonial dos
nubentes (art. 1599).

A dispensa, porm, do processo preliminar no significa que, em tais casos, o Estado se


desinteresse da observncia dos impedimentos fixados pela lei civil, nem sequer que as
autoridades temporais abram mo do processo de publicaes.
"A dispensa de processo preliminar, diz expressamente o n. 2 do artigo 1599, no altera
as exigncias da lei civil quanto capacidade matrimonial dos nubentes". E acrescentase no artigo 1658 que, "se o casamento catlico no houver sido precedido do processo
de publicaes, a transcrio s se efectua depois de organizado esse processo".
Tambm o casamento civil, quando haja fundado receio de morte prxima ou eminncia
de parto, pode ser celebrado independentemente do processo preliminar de publicaes
e at, sem a interveno do funcionrio do registo civil (art. 1622, 1).
De igual modo, porm, se no tiver corrido, na altura em que o casamento civil foi
celebrado, o processo de publicaes correr a posteriori, sendo no despacho final do
processo que ento se decidir sobre a homologao do acto.
De resto, tambm a Igreja, apesar da importncia que tradicionalmente liga ao processo
dos proclamas, delega hoje (atravs do can. 1067 do novo C.J.C. de 1983) nas
Conferncias Episcopais a competncia para regular, mediante normas adequadas, toda
a matria da investigao da capacidade matrimonial dos nubentes.
xxxxxx
44. Capacidade matrimonial. Impedimentos matrimoniais: noo; espcies.
Conforme se depreende dos artigos 1597 e 1610, o processo preliminar de publicaes
destina-se averiguao prvia da capacidade matrimonial dos nubentes. E
confrontando essas disposies com o texto dos artigos 1596 e 1598, logo se conclui
que a capacidade matrimonial equivale inexistncia de impedimentos .
Tm capacidade matrimonial os nubentes que no forem atingidos por qualquer
impedimento matrimonial. essa a lio expressa do artigo 1600.
A capacidade matrimonial reveste assim um sentido e alcance muito diferente da
capacidade negocial, vlida para o comum dos negcios jurdicos, e da capacidade
contratual, aplicvel generalidade dos contratos.
A capacidade contratual, contraposta ao mtuo consenso, ao objecto possvel e lcito, e
forma do negcio (s eventualmente requerida para alguns casos), e apontando infinita
variedade dos fins que o contrato pode prosseguir, circunscreve-se aos requisitos
pessoais de entendimento e de autodeterminao que tornam o indivduo naturalmente
apto a reger a sua pessoa e a gerir os seus bens.
A capacidade matrimonial, tendo o casamento por fim essencial a constituio da
famlia, aponta directa e exclusivamente para os requisitos essenciais comunho plena
e natural de vida que constitui a base jurdico-sociolgica da sociedade conjugal.
H assim requisitos da capacidade matrimonial (como o referente idade nupcial, ou os
destinados a salvaguardar os interesses morais, sociais e econmicos que se prendem
constituio da famlia em bases ss) que nenhum reflexo encontram na capacidade
negocial ou contratual. A capacidade matrimonial , nesse aspecto, um conceito mais
abrangente ou mais exigente.
Por outro lado, precisamente por causa da importncia capital que o casamento assume
na realizao plena do comum das pessoas (a que no escapam os prprios incapazes
negociais, na sua legtima aspirao felicidade e ao bem-estar), a capacidade
matrimonial um conceito menos exigente, mais amplo, que no assimila todos os
impedimentos de ordem geral realizao do comum dos negcios jurdicos; e a sua
falta, por virtude da estabilidade jurdica que importa dar famlia constituda, no
acarreta sistematicamente as consequncias na lei dispostas para a falta de capacidade
negocial.

H , com efeito, incapacidades negociais que no relevam para a celebrao do


casamento (interdio ou inabilitao por surdez-mudez ou por cegueira, bem como a
inabilitao por prodigalidade, abuso de bebidas alcolicas ou de estupefacientes: cfr.
arts. 138 e 152, de um lado, e arts. 1601, 1602 e 1604, do outro). E h , alm disso,
factos ou circunstncias que, obstando celebrao do casamento, constituem
verdadeiras incapacidades matrimoniais, mas que nenhuma influncia exercem na
validade do casamento, se este vier a ser celebrado no obstante a sua falta (caso dos
impedimentos impedientes).
Sabido que a capacidade matrimonial se traduz na inexistncia de impedimentos ao
casamento, pode consequentemente definir-se o impedimento matrimonial com o facto,
estranho s declaraes de vontade dos nubentes (mtuo consenso) e forma de
celebrao do acto, que obsta realizao do casamento entre eles.
Nem todos esses factos revestem, porm, a mesma fora perante a lei, porque nem todos
correspondem a exigncias do mesmo nvel.
Alguns no s impedem a celebrao do acto, como determinam a invalidade do
casamento, no caso de o acto (por ignorncia, desleixo ou m f do oficial do registo)
ter sido celebrado, a despeito da sua verificao. Chamam-se impedimentos dirimentes,
de acordo com a terminologia dos canonistas (impedimenta dirimentia), porque
dirimem, (destroem, prejudicam, afectam) a validade do matrimnio. E so os que se
encontram previstos nos artigos 1601 e 1602.
Outros h que impedem a celebrao do acto, mas no determinam a invalidade do
casamento, na hiptese de o acto ser celebrado, no obstante a sua verificao. So os
chamados impedimentos impedientes, meramente impedientes (impedimenta
impedientia) ou meramente proibitivos, para significar que se trata de factos que obstam
celebrao do casamento, que probem ao oficial a sua realizao, mas no afectam a
validade do acto. Se o casamento, sem embargo da existncia do impedimento, tiver
sido celebrado, os cnjuges sujeitam-se apenas a determinadas sanes, em regra de
carcter econmico, mas no deixam de continuar validamente unidos pelo matrimnio.
So os previstos no artigo 1604.
A distino entre os impedimentos dirimentes e os meramente impedientes ou
proibitivos reflecte-se ainda no disposto pelo artigo 160, 1, c), do Cdigo do Registo
Civil (recusa de homologao do casamento urgente), bem como pelos artigos 1657, 1,
alneas d) e e), e 1660, cuja aplicao assenta na distino entre as duas classes de
impedimentos.
Dentro da categoria geral dos impedimentos dirimentes, os artigos 1601 e 1602
distinguem entre impedimentos dirimentes absolutos e impedimentos dirimentes
relativos.
Os primeiros dizem-se absolutos por se tratar de factos que, gerando verdadeiras
incapacidades, impedem a pessoa a quem respeitam de casar com qualquer outra.
Os segundos so relativos, porque obstam apenas ao casamento entre si das pessoas a
quem dizem respeito, mas no impedem que qualquer delas possa casar com outro
indivduo.
Durante muito tempo, a distino formal entre impedimentos dirimentes absolutos e
impedimentos dirimentes relativos revestiu um sentido diferente na doutrina.
Os impedimentos dirimentes absolutos eram os que, por assentarem sobre razes de
interesse e ordem pblica, determinavam a nulidade (absoluta) do matrimnio, quando
violados. Os impedimentos dirimentes relativos, apoiados em razes de interesse e
ordem particular, eram os que apenas implicavam a anulabilidade (correspondente
antiga nulidade relativa) do casamento, quando infringidos.

Os impedimentos baseados, por exemplo, no parentesco em linha recta ou no parentesco


do 21 grau da linha colateral, embora apenas impeam o casamento de uma pessoa com
outra ou outras a ela ligadas por tal vnculo de consanguinidade, no deixavam, segundo
este critrio, de ser impedimentos dirimentes absolutos, porque a sua violao
determinava a nulidade (ento chamada absoluta) do casamento.
Pode ainda distinguir-se, de acordo com as solues traadas na lei, entre impedimentos
dispensveis e impedimentos no dispensveis, consoante admitem ou no dispensa.
Chama-se dispensa o acto pelo qual a autoridade competente, em ateno s
circunstncias especiais do caso concreto, autoriza a celebrao do casamento, a
despeito da verificao do impedimento. Ao conceder-se a dispensa, salta-se
deliberadamente sobre o impedimento, por se entender que no h, no caso concreto,
razes que justifiquem a proibio do matrimnio ou que as circunstncias particulares
favorveis permisso sobrelevam as de ordem geral, que fundamentam a proibio.
A distino, que reveste interesse aprecivel no foro do direito cannico, no assume
grande importncia na esfera do direito civil.
Os impedimentos susceptveis de dispensa so apenas os trs especificamente previstos
nas alneas do n 1 do artigo 1609 (parentesco no 3 grau da linha colateral; vnculo da
tutela, curatela ou administrao legal de bens, enquanto no estiverem aprovadas as
respectivas contas; e vnculo da adopo restrita).
Conquanto se no trate de matria de carcter jurisdicional, a concesso da dispensa
compete ao tribunal, devendo o juiz ouvir, sempre que algum dos nubentes seja menor,
os pais ou tutor. O processo , todavia, instaurado e instrudo na conservatria do registo
civil escolhida para a organizao do processo preliminar de publicaes (art. 253, n. 1,
do Cd. Reg. Civil).
xxxxxx
45. - Impedimentos dirimentes de natureza absoluta. Sabido em que consistem os
impedimentos matrimoniais (referidos pessoa e no s declaraes de vontade dos
nubentes ou forma do acto) e conhecidos os termos das suas classificaes, interessa
examinar os diversos impedimentos estabelecidos no direito vigente, segundo a ordem
adoptada na lei civil.
Depois de analisados os impedimentos da lei civil para o casamento civil, far-se- uma
breve aluso aos impedimentos fixados no direito cannico para o casamento catlico.
I) Falta da idade nupcial. O primeiro dos impedimentos dirimentes que a lei civil (art.
1601) refere, dentro da tal categoria dos impedimentos que obstam celebrao do
casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra, o da falta da idade
nupcial.
impedimento dirimente (absoluto), diz a alnea a) do artigo 1601, a idade inferior a
dezasseis anos.
Fixa-se assim um limite mnimo de idade para a celebrao do casamento, a que pode
chamar-se idade nupcial (aetas nubilis).
Quem no tiver atingido ainda a idade dos dezasseis anos sofre de uma verdadeira
incapacidade de gozo para a realizao do casamento, visto a vontade de contrair
casamento ser estritamente pessoal em relao a cada um dos nubentes (art. 1619).
Quem tiver j atingido a idade nupcial, mas no for ainda maior, no sofre de qualquer
impedimento dirimente: necessita apenas de autorizao dos pais ou do tutor, ou do
respectivo suprimento judicial, requisito cuja falta constitui mero iimpedimento
impediente (arts. 1612, 1 e 1604 al. a).

O estabelecimento de um limite mnimo de idade para casar, abaixo do termo legal da


menoridade, comum a quase todas as legislaes. A fixao desse limite tem variado,
no entanto, de Estado para Estado, e, dentro de cada Estado, de poca para poca.
Entre ns, no Cdigo Civil de 1867 (art. 1073, n. 4) a idade nupcial era de 14 anos para
os indivduos do sexo masculino e de 12 anos para os do sexo feminino, de acordo com
a doutrina tradicional fixada pelo direito justinianeu e tambm pelo direito cannico, no
perodo que mediou entre as Decretais de Gregrio IX e o Cdigo de Direito Cannico
de 1915. Com o Decreto n. 1, de 25 de Dezembro de 1910, os limites foram elevados,
respectivamente, para 18 e 16 anos. O Cdigo do Registo Civil de 1932, na sequncia
de diplomas anteriores, veio permitir o casamento de menores do sexo masculino com
mais de 14 anos, mediante autorizao especial do juiz, quando o casamento se
destinasse a reparar falta cometida contra a honra da nubente.
Aps a realizao da Concordata entre a Santa S e o Governo portugus, o Decreto ri
30615, de 25 de Julho de 1940, fixou a idade nupcial nos 16 e 14 anos, respectivamente
para os nubentes do sexo masculino e do sexo feminino, com o manifesto propsito de
evitar divergncias, nesse ponto, entre o direito cannino e o direito civil.
Esses limites, discriminadamente estabelecidos para os dois sexos, foram mantidos pelo
Cdigo Civil de 1966, na sua primitiva verso: mas foram posteriormente substitudos
pelo limite indiscriminado dos 16 anos, atravs da nova redaco que a Reforma de
1977 deu ao artigo 1601.
A antiga discriminao entre os dois sexos, quanto idade nupcial, que de alguma sorte
parecia beneficiar a mulher, baseava-se no facto de a mulher atingir, em regra, a fase
fisiolgica da puberdade mais cedo que o homem, segundo os dados empricos da
observao mdica. A eliminao da diferenciao, levada a cabo pela Reforma de 1977
sob a influncia de algumas legislaes estrangeiras, deve-se fundamentalmente, por seu
turno, ao princpio terico constitucional da igualdade jurdica dos dois sexos, que
dominou as mais recentes reformas do direito da famlia.
Com a alterao neste ponto introduzida pela Reforma de 1977 criou-se um
inconveniente bastante grave, que o da impossibilidade (temporria) da transcrio do
casamento catlico das menores entre 14 e 16 anos (art. 1657, 1, als. d) e e).
So duas as razes fundamentais que justificam o estabelecimento da idade nupcial:
uma, de natureza fisiolgica, ligada ideia da copula carnalis, como elemento essencial
da comunho matrimonial de vida; outra, de carcter psicolgico, mais relacionada com
vontade do que com o desenvolvimento fisiolgico dos nubentes (cfr. o art. 1612, 2, in
fine).
Tendo o casamento como fim normal, embora no essencial, a procriao e educao
dos filhos, no faria sentido se autorizasse o casamento a pessoas sem a maturidade
fsica ou o desenvolvimento fisiolgico necessrio plena coabitao entre os cnjuges.
E como repugna aos bons costumes a averiguao concreta da maturidade fisiolgica de
cada nubente, atravs de exame mdico pr-nupcial, a soluo natural para garantir tal
condio traduziu-se na fixao dum limite mnimo de idade, genericamente aplicvel a
todos os indivduos.
Por outro lado, envolvendo o casamento a contraco de obrigaes to graves como as
que decorrem dos artigos 1671 e seguintes, tambm se no compreendia que, a pretexto
da unio sexual dos nubentes, se facultasse a realizao do matrimnio a quem no
possua a maturidade psquica indispensvel plena compreenso do seu alcance
jurdico- social.
Para o facto de a idade nupcial se ter fixado num limite inferior ao da maioridade legal,
duas circunstncias especiais concorrem tambm.

O casamento distingue-se de todos os d ter na sua base a unio carnal dos nubentes. E
como, por outro lado, a vontade de casar estritamente pessoal, no se concebendo a
sua insero na esfera da representao legal, est naturalmente indicado que se faculte
a realizao do casamento a todos aqueles que compreendam o alcance jurdico do acto,
logo que tenham a maturidade fisiolgica necessria plena comunho de vida visada
pelo matrimnio.
Nem a lei civil, nem o direito cannico fixam, entretanto, um limite mnimo de idade
para o casamento.
O facto no surpreende, no que respeita lei civil, visto esta no considerar a
impotncia como impedimento matrimonial. Mas j pode causar alguma estranheza em
relao ao direito cannico, que inclui a impotncia entre os impedimentos ao
casamento (can. 1084, C.J.C.).
Duas razes podem, no entanto, explicar a atitude do direito cannico: por um lado, no
fcil fixar uma idade mdia a partir da qual cesse normalmente a capacidade das
pessoas para a prtica do coito; por outro lado, alm da justificada repugnncia da Igreja
pelos exames mdicos que ofendem o pudor das pessoas e a intimidade da vida
individual, no se pode esquecer a compreenso que merecem os casamentos de pessoas
idosas com o mero intuito de regularizar situaes pretritas, em que ainda se d
satisfao a um dos fins normais do matrimnio: o mutuum aditorium.
II) A demncia e a interdio ou, inabilitao por anomalia psquica. O segundo
impedimento dirimente enumerado na lei civil (art. 1601, al. b) a demncia notria,
bem como a interdio ou inabilitao por anomalia psquica.
Relativamente demncia, diz o artigo 1601, al. b), que ela constitui impedimento
dirimente, mesmo durante os intervalos lcidos.
Esta soluo, contrria orientao tradicionalmente seguida no direito cannico, revela
que a razo essencial do impedimento, para o direito civil, no reside propriamente na
falta de uma vontade s no momento da celebrao do acto. De contrrio, sendo o
consentimento expresso pelo nubente em momento de perfeita lucidez, nenhum
fundamento haveria para recusar a celebrao do casamento ou negar a sua validade.
Se a lei, afastando declaradamente a relevncia dos intervalos lcidos, probe o
casamento, porque o impedimento da demncia no visa tanto proteger os interesses
individuais do incapaz, como salvaguardar principalmente os interesses sociais
ameaados pela ligao matrimonial do demente.
Pretende-se concretamente evitar, por um lado, que as taras psquicas do nubente se
propaguem a outras geraes (razo de ordem eugnica); e procura-se impedir, por
outro lado, que no organismo social, com o beneplcito ou a indiferena da lei, se
venham a formar clulas familiares doentes, antecipadamente ameaadas na sua
estabilidade e no seu funcionamento pelas graves anomalias de temperamento ou de
carcter de um dos cnjuges.
Exige-se que a demncia seja notria, quando ainda no tenha servido de fundamento a
deciso judicial decretando a interdio ou a inabilitao do demente.
A expresso notria tem, neste caso, um sentido diferente do que reveste no artigo 257,
ao tratar-se da incapacidade acidental. No contexto do artigo 257 (n. 1 e 2), considera-se
incapacidade notria aquela que, embora desconhecida do declaratrio, reconhecvel
para uma pessoa medianamente arguta.
No caso do impedimento matrimonial, a demncia considerada notria, no s quando
conhecida do outro nubente ou objectivamente reconhecvel, mas tambm quando

geralmente reconhecida no meio (embora eventualmente ignorada pelo outro nubente).


So as razes justificativas do impedimento que sugerem este entendimento amplo da
notoriedade.
Havendo interdio ou inabilitao por anomalia psquica, no se torna necessrio
provar que o nubente no tinha, no momento do acto, a necessria capacidade de
entendimento e de autodeterminao. A sentena de interdio ou de inabilitao
constitui presuno, Juris et de iure, da existncia da demncia em tal momento.
Essencial, nesse aspecto, que a sentena de interdio, ou de inabilitao, seja de data
anterior ao casamento ou que, sendo posterior, se tenha reportado a causa da
incapacidade a data anterior.
A alegao de que o casamento foi celebrado durante um intervalo lcido do interdito
no procede contra a fora probatria da deciso judicial. Se no releva contra a
demncia notria, como expressamente se afirma na alnea b) do artigo 1601, por
maioria de razo improcede em face da sentena de interdio ou inabilitao.
A forma como o direito civil e o direito cannico encaram a situao do demente,
durante os seus intervalos lcidos, para o efeito da capacidade matrimonial, revela que
um e outro tratam da demncia sob prismas diferentes. Assim se explica que, entre os
casos de recusa da transcrio do casamento catlico (quando este no tenha sido
precedido do processo preliminar de publicaes), se inclua exactamente o de, no
momento da celebrao do casamento, haver impedimento de interdio ou inabilitao
por anomalia psquica reconhecida por sentena com trnsito em julgado, desde que o
impedimento ainda subsista na altura em que requerida a transcrio (art. 1657, 1, al.
e).
Se a demncia surgir acidentalmente no acto do casamento, deve o conservador sobreestar imediatamente na sua realizao. De contrrio, o matrimnio anulvel, nos
termos da alnea a) do artigo 1635.
O facto de no impedimento em exame se inclurem a um tempo a demncia e a
interdio ou inabilitao por anomalia psquica deixa logo entrever, por si s, que o
termo demncia no usado na lei com o sentido restrito que lhe dado no foro da
psiquiatria. Demncia abrange no conceito legal toda a anomalia psquica (de
entendimento ou de auto-determinao), no largo espectro das doenas do foro
psiquitrico, que torne o indivduo incapaz de governar a sua pessoa e de gerir os seus
bens.
Se esse o mbito da incapacidade para o comum dos negcios jurdicos, no se
concebe que assim no seja para o casamento, o negcio que mais extensa e profunda
repercusso tem na esfera jurdica dos nubentes.
III) O impedimento de vnculo (impedimento lligaminis). O terceiro impedimento
dirimente, a que a lei se refere (art 1601, al. c), o da existncia de casamento anterior
no dissolvido.
Quem estiver casado, mesmo que o assento do casamento (catlico ou civil) no conste
dos livros do registo civil, no pode casar de novo.
Probe-se assim com todo o rigor a bigamia, que inclusivamente considerada crime e,
como tal, penalmente punida (art. 193 do Cd. Penal). De acordo com a tradio
cultural da civilizao ocidental, entende-se que o casamento deve ser monogmico. O
princpio da unidade matrimonial essencial
comunho plena de vida entre os
cnjuges. Nenhum deles pode entregar-se plenamente a mais do que uma pessoa. E da
o chamado impedimento de vnculo (impedimentum ligaminis), segundo o qual s pode
casar o nubente que seja solteiro, vivo ou divorciado.

A aplicao do impedimento tem dado margem, no entanto, a algumas dvidas, que


importa examinar.
Duas delas encontram resposta expressa no texto da lei.
A primeira consiste em saber se constitui ou no impedimento de vnculo o casamento
celebrado em pas estrangeiro, mas no transcrito em Portugal.
A questo era duvidosa em face do texto do artigo 242.) do Cdigo do Registo Civil de
1911, segundo o qual os casamentos celebrados no estrangeiro deviam ser transcritos no
Pas "sob pena de no produzirem efeitos alguns em Portugal".
A parte final da alnea c) do artigo 1601. do Cdigo Civil vigente responde directamente
questo nos termos mais razoveis. Desde que o casamento foi celebrado e ainda se
no encontra dissolvido, apesar de omisso no registo portugus, nenhuma razo h, de
acordo com a fundamentao tico-jurdica do impedimento, para que se permita a
realizao do segundo casamento. E, se o novo casamento chegar a realizar-se, justo
que se conceda prevalncia ao vnculo que primeiro se constituiu, decretando-se a
nulidade do segundo.
Soluo anloga vale hoje, em face do texto explcito da lei, para a segunda dvida que
entre ns chegou a suscitar-se, a propsito do casamento catlico no transcrito.
Se bem que no transcrito no registo civil, o casamento catlico existe (desde que foi
celebrado e no se encontra dissolvido, nem por morte de um dos cnjuges, nem por
dispensa da autoridade competente). No pode censurar-se o cnjuge que no promoveu
a transcrio do casamento (tarefa imposta oficiosamente s entidades eclesisticas e
aos oficiais do registo), que no preveniu a hiptese de o outro cnjuge vir a casar de
novo, nos termos em que, por exemplo, se censura o adquirente de coisa imvel por no
ter promovido o registo do seu acto de aquisio.
E, se o primeiro casamento for nulo ou anulvel?
Se a invalidade j tiver sido decretada, por deciso transitada em julgado, na data em
que se pretende celebrar o segundo casamento, nenhum impedimento se levanta
celebrao deste.
Se assim no for, o casamento existente, apesar da causa de invalidade de que sofra,
constitui impedimento celebrao de novo casamento enquanto no for anulado em
aco especialmente intentada para esse efeito, visto que a invalidade do matrimnio
no opera ipso iure (art. 1632).
Admita-se, porm, que, por se ignorar a existncia desse vnculo ou por qualquer outra
razo, o segundo casamento se vem a realizar.
A, casado com B, embora o casamento sofra de qualquer vicio insanvel, vem a
desposar mais tarde C, sem o primeiro vnculo ter sido declarado extinto.
Nesse caso, se o casamento de A com B vier a ser anulado posteriormente, o matrimnio
de A com C convalidar-se- ipso iure, sem necessidade de celebrao de novo acto, por
virtude da eficcia retroactiva da anulao do primeiro casamento. Tudo se passa,
quando ao vnculo matrimonial entre A e B, como se eles nunca tivessem casado (cfr.
art. 1633.al. c).
Mais ainda.
Logo que seja instaurada a aco de anulao do primeiro casamento do bgamo, j no
ser possvel, nem instaurar aco de anulao do segundo casamento, invocando a
existncia do impedimento de vnculo, nem sequer ser lcito prosseguir nela, enquanto
estiver pendente a aco anulatria do primeiro casamento (art. 1643, n. 3) .
Se um dos nubentes tiver casado anteriormente e sobre o seu cnjuge tiver recado
declarao de morte presumida, haver que aplicar a doutrina especial do artigo 116.

Na sua primitiva verso, o artigo 116 distinguia entre a hiptese de ser civil e a de ser
catlico o casamento do presuntivo falecido.
Neste ltimo caso, remetia para o direito cannico a resoluo do problema de saber se
o cnjuge do ausente podia ou no celebrar segundo casamento, em face da declarao
de morte presumida.
Na hiptese de ser civil o casamento do ausente, permitia-se ao seu cnjuge a
celebrao de novas npcias. Se o ausente viesse entretanto a regressar ou houvesse
notcias da sua existncia data da celebrao das novas npcias, no se reconhecia
prevalncia ao primeiro casamento, como faz o direito cannico. Dava-se preferncia ao
casamento actual, considerando-se o primeiro casamento como dissolvido (no por
morte, visto se vir a comprovar a existncia do ausente) mas por divrcio (a segunda
causa de dissoluo do vnculo) desde a data da declarao de morte presumida.
A Reforma de 1977 introduziu, entretanto, duas pequenas alteraes na matria, qual
delas menos afortunada.
A primeira, no texto do artigo 115, para dizer que, embora produza os mesmos efeitos
que a morte, a declarao de morte presumida no dissolve o casamento do ausente, sem
prejuzo do disposto no artigo 116.
A segunda consistiu na eliminao, pura e simples, do n. 2 do artigo 116, que deferia ao
direito cannico a resoluo da questo de saber se o cnjuge do ausente, casado
catolicamente, podia ou no realizar novo casamento, depois da declarao da morte
presumida.
Conjugando as duas modificaes, chega-se aparentemente s seguintes concluses:
a) Se o ausente era casado civilmente, a declarao de morte presumida permite ao seu
cnjuge celebrar novas npcias, embora continue casado ao mesmo tempo com o
ausente, visto que o seu casamento se no dissolveu.
O casamento do ausente s se dissolve (mas ento por divrcio), nos termos do artigo
116 (cujo texto primitivo, quanto ao n. 1, no foi alterado), se ele regressar ou houver
notcias de que era vivo data das novas npcias.
Temos assim uma situao de bigamia ... com todas as bnos da lei, que
escusadamente a criou.
b) Como a declarao de morte presumida no dissolve o casamento, apenas se
ressalvando o disposto no artigo 116, que limita a possibilidade de novas npcias ao
cnjuge casado civilmente, o cnjuge do ausente casado catolicamente no pode casar
de novo, enquanto no for dada como certa, atravs da respectiva certido de bito, a
morte do desaparecido .
O impedimento do vnculo, destinado a prevenir as situaes de bigamia e a preservar a
unidade do matrimnio, no obsta, evidentemente, a que duas pessoas, j casadas uma
com a outra, venham a casar de novo entre si, quando tenham fundadas dvidas acerca
da validade do primeiro acto matrimonial.
Essencial, para que o conservador possa dar andamento ao processo, que a nova
realizao do acto corresponda a um interesse srio dos nubentes, e no a mero capricho
ou excentricidade, e muito menos a qualquer tentativa de fraude.
O artigo 1589, baseado nesta linha de orientao, nenhum obstculo levanta realizao
do casamento catlico para quem j esteja unido por casamento civil no dissolvido, ao

mesmo tempo que probe a realizao do casamento civil a duas pessoas que j se
encontrem unidas por casamento catlico anterior.
O impedimento do vnculo, tal como acaba de ser descrito, aplica-se directamente ao
casamento civil, como se depreende da localizao sistemtica do artigo 1601. Mas no
deixa de ser indirectamente aplicvel ao casamento concordatrio, nos termos do
disposto no artigo 1596, que probe a celebrao do casamento catlico a quem no
tiver a capacidade matrimonial exigida na lei civil.
O conservador do registo civil no pode passar o certificado de capacidade matrimonial
a quem estiver casado civil ou canonicamente com outrm, ainda que o direito cannico
no reconhea valor a esse casamento civil.
Se, no obstante a existncia do casamento civil de um dos nubentes, vier a ser
celebrado casamento catlico dele com terceiro, esse casamento no pode ser transcrito
nos livros do registo civil, quer o casamento catlico seja comum, quer seja urgente,
desde que, pelo menos neste ltimo caso, o impedimento ainda subsista data em que a
transcrio pedida (art. 1657 n. 1, als. d) e e).
Pode tambm ocorrer que, no sendo o casamento catlico transcrito logo aps a sua
celebrao, um dos nubentes haja realizado um outro casamento com terceiro (civil ou
religioso), antes de requerida a transcrio do primeiro. Em face do disposto no artigo
1657, 1, d) e e), o segundo casamento no constitui obstculo transcrio do primeiro.
+ transcrio deste (ainda que tardia) s pode obstar o casamento no dissolvido,
existente data da celebrao, e que ainda persista no momento em que a transcrio
requerida ou oficialmente promovida.
xxxxxx
46. Impedimentos dirimentes de carcter relativo. Ao lado dos impedimentos que
obstam celebrao do casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra
(impedimentos absolutos hoc sensu), mencionados no artigo 1601 enumera o artigo
1602 os impedimentos que obstam ao casamento entre determinadas pessoas
(impedimentos dirimentes relativos, hoc sensu).
A) Parentesco na linha recta. + cabea dos impedimentos dirimentes relativos figura o
parentesco na linha recta (art. 1602, al. a).
No podem casar entre si os parentes na linha recta. Probe-se, consequentemente, o
casamento entre pai e filha, entre me e filho ou av e neto, etc.
Consideraes de diversa ordem justificam esta proibio milenria, como se depreende
da clebre tragdia grega de EDIPO e da conhecida sentena de PAULO.
So, em primeiro lugar, depois dos sentimentos intuitivos e religiosos mais profundos,
razes de ordem imoral. Repugnam profundamente sensibilidade das pessoas de bem
as relaes sexuais entre pais e filhos. Legalizar tais relaes equivalia a descer ao mais
baixo nvel da degradao social, segundo as concepes ticas h muito radicadas nos
povos civilizados. A pureza dos sentimentos afectivos que ligam pais e filhos seria
vilmente conspurcada com a mistura do apetite sexual que est na base da ligao
matrimonial.
Razes de ordem social reforam o imperativo de carcter tico.
Se fosse lcito o comrcio carnal entre pais e filhos, vivendo em regra sob o mesmo
tecto, inevitavelmente haveria de suceder que o lar, a sede da famlia, a breve trecho
deixava de constituir uma escola de virtudes, de so convvio entre parentes, como deve
ser, para se converter num antro de promiscuidade, num foco de amoralidade (vcio de
formao bem mais grave do que a imoralidade) e de dissoluo dos costumes, numa
fonte perigosa de paixes mrbidas e de perturbaes violentas, entre familiares. A

simples perspectiva de um casamento possvel entre parentes to prximos poderia


suscitar os sentimentos mais inadequados (de cime, de dio), dentro do lar, entre os
membros da mesma famlia.
E s razes profundas de ordem moral e social acrescem ainda consideraes de
natureza eugnica.
Segundo os ensinamentos das cincias mdicas, o livre cruzamento de pessoas do
mesmo sangue pode contribuir poderosamente para o agravamento de taras familiares e
de males hereditrios, em nada favorecendo o revigoramento da espcie. "Heirat ins
Blut, diz o conhecido provrbio geririnico, tut selten gut".
O impedimento abrange no s o parentesco natural, assente nos laos de sangue (art.
1578), mas tambm (embora com uma fundamentao tica no to profunda como a
radicada nos laos do sangue) o parentesco criado pelo vnculo da adopo plena.
Conferindo ao adoptado a condio de filho do adoptante, em cuja famlia o integra,
bem como os seus descendentes (art. 1986), a adopo plena transporta para as relaes
entre o adoptado e o adoptante, os descendentes do primeiro e os ascendentes do
segundo, o obstculo fixado no artigo 1602. Assim se explica, alis, que, ao mencionar
os impedimentos impedientes, o artigo 1604 omita qualquer referncia ao vnculo da
adopo plena.
certo que contra o casamento do adoptante com o adoptado, no caso da adopo
plena, no procedem as razes de natureza eugnica que condenam o conbio entre
ascendentes e descendentes. Mas colhem as razes de ordem moral e social que
justificam a proibio legal.
No caso da adopo plena, h ainda um outro aspecto a considerar. que, embora o
novo estatuto do adoptado em face da famlia adoptiva elimine todos os laos que o
prendiam famlia de sangue, h uma ressalva importante a esse corolrio (art. 1986, 1,
in fine). Ressalva que se refere, precisamente, aos impedimentos matrimoniais previstos
nos artigos 1602 a 1604.
Apesar de ser tido como filho e como membro da famlia do adoptante, o adoptado
(plenamente) no deixa de ser considerado como filho dos seus pais naturais (de
sangue) para o efeito do impedimento matrimonial estabelecido no artigo 1602.
exactamente para impedir, antes de tudo, a monstruosidade jurdica do casamento
(incestuoso) do adoptado plenamente com o seu progenitor natural que,
excepcionalmente, depois de decretada a adopo plena, se admite ainda a prova da sua
filiao natural no processo preliminar de publicaes (art. 1987).
Parentesco no reconhecido. O impedimento fundado no parentesco na linha recta, tanto
se aplica ao parentesco legtimo (assente no casamento), como ao parentesco ilegtimo
(filiao fora do casamento).
A, pai de B, no pode casar com a filha, quer esta seja filha legtima, quer seja filha
ilegtima.
Na sua primitiva verso, o artigo 1602 referia-se expressa e discriminadamente ao
parentesco legtimo ou ilegtimo. A Reforma de 1977 eliminou a discriminao, no
porque se tenha pretendido consagrar soluo diferente da anteriormente estabelecida
mas por mera observncia da proibio formulada no artigo 36, n. 1, da Constituio
Poltica.
tal, alis, a compreensvel preocupao da lei em evitar o casamento (incestuoso)
entre parentes ou afins na linha recta (ou entre irmos) que, mesmo no estando
legalmente reconhecida a paternidade ou maternidade em relao a qualquer indivduo,
se admite que ela seja alegada no processo de publicaes do casamento e a seja

declarada, para o restrito efeito de impedir a realizao do casamento incestuoso (art.


1603).
Essa relevncia limitada do parentesco (legtimo ou ilegtimo) no reconhecido envolve
uma derrogao sria do princpio da individualidade ou unidade do estado civil dos
indivduos. Mas tem a sua plena justificao no elevado propsito que a determina.
De igual modo se admite a possibilidade de recurso aos meios (judicirios ou
processuais) ordinrios para o restrito efeito de se declarar a inexistncia do
impedimento, quando este tenha sido infundadamente declarado no processo preliminar
de publicaes (art. 1603, 2), atenta a precariedade da averiguao da matria de facto
realizada neste processo).
II) Parentesco na linha colateral. Constitui tambm impedimento dirimente (relativo) do
casamento,zzzzzz na prossecuo da ideia da exogamia, do matrimnio, o parentesco no
segundo grau da linha colateral (art. 1602, al. b).
Probe-se o casamento entre irmos, quer se trate de irmos germanos ou bilaterais
(filhos do mesmo pai e da mesma me), quer de irmos consanguneos (filhos do
mesmo pai) ou uterinos (filhos da mesma me). O Decreto n. 1, de 25-12-1910, ao fixar
o impedimento, fazia referncia expressa a essas diferentes categorias de irmos, que o
Cdigo de 1966 eliminou, por consider-la desnecessria, em face dos termos usados no
artigo 1602 (arentesco... no segundo grau da linha colateral).
As razes que servem de fundamento proibio do casamento entre irmos, tambm
consagrada na generalidade das legislaes, que combatem a endogamia, so
praticamente as mesmas (mutatis mutandis) que justificam a proibio do casamento
entre parentes na linha recta.
Os efeitos da adopo plena, tal como o artigo 1986. os descreve, tambm se
repercutem neste impedimento.
Se o adoptado no s adquire a condio de filho do adoptante, como se integra na
famlia deste, ele passa a ser considerado como irmo dos filhos (legtimos ou
ilegtimos) do adoptante e at dos demais filhos adoptivos do mesmo adoptante.
No procedem, nestes casos, as razes de carcter eugnico, que desaconselham o
casamento entre irmos (naturais); mas persistem as consideraes de ordem moral e
social que justificam o impedimento.
So de igual modo aplicveis ao impedimento fundado no segundo grau da linha
colateral, quer a ressalva aberta no artigo 1987, a propsito da adopo plena, para a
prova da filiao natural do adoptado no processo preliminar de publicaes, quer a
possibilidade de, no mesmo processo, se fazer prova da paternidade ou maternidade no
reconhecida, para o restrito efeito de obstar celebrao do casamento incestuoso.
certo que, na sua nova verso, a alnea b) do artigo 1602 eliminou a referncia
expressa que, na primitiva redaco do preceito, se fazia ao parentesco legtimo ou
ilegtimo (no segundo grau da linha colateral).
Mas tambm certo que a eliminao no traduz nenhuma alterao de doutrina,
destinando-se apenas a dar cumprimento ao preceito constitucional que probe a
referncia discriminatria filiao proveniente do casamento ou fora dele.
III) Afinidade na linha recta. Tambm no podem casar entre si os afins na linha recta.
(art. 1602).
Sabendo-se que a afinidade consiste no vnculo estabelecido entre cada um dos cnjuges
e os parentes do outro, fcil concluir que o impedimento fixado neste artigo obsta ao
casamento de sogro com nora, de sogra com genro, de padrasto com enteada, ou de

madrasta com enteado, etc., quando o casamento que gera a afinidade se tenha
dissolvido por divrcio ou por morte do outro cnjuge.
A afinidade s gera impedimento na linha recta, no na linha colateral. Nada obsta, por
conseguinte, ao casamento de cunhados (desde que no exista, obviamente, outro
impedimento).
Na linha recta, porm, tanto releva a afinidade legtima como a ilegtima.
A nora (viva ou divorciada) no pode desposar o sogro, quer este seja pai legtimo,
quer pai ilegtimo do seu antigo marido.
O facto de o novo texto da alnea c) do artigo 1602 ter suprimido a referncia
discriminada s duas espcies de afinidade, feita na primitiva redaco do preceito, nada
significa, pelas razes j expostas, em desabono dessa concluso.
O impedimento da afinidade no obsta, entretanto, ao casamento de um dos cnjuges
com os afins do outro. Nada se ope, por conseguinte, ao casamento do padrasto (vivo
ou divorciado) com a viva do enteado, nem ao casamento do "genro" com a madrasta
da sua antiga mulher.
Se o casamento, que serve de base afinidade, for declarado nulo ou anulado, tambm
no haver obstculos ao casamento de qualquer dos cnjuges com o seu antigo sogro
ou sogra, se ambos os cnjuges ou um deles tiver contrado casamento de m-f. De
igual modo, nenhum obstculo existe ao casamento do ex-marido com a filha que a exmulher venha a ter de casamento celebrado aps o divrcio, visto no haver vnculo de
afinidade entre eles. Mas j no ser legalmente permitido o casamento do ex-marido
com a filha que a ex-mulher tenha tido dum anterior matrimnio: esta filha tornou-se
afim do novo marido de sua me e o vnculo persiste, mesmo depois da dissoluo (por
morte ou por divrcio) do segundo casamento da progenitora.
IV) Condenao por homicdio contra o cnjuge de um dos nubentes. O ltimo dos
impedimentos dirimentes "relativos" estabelecido na lei (art. 1602 alnea d), consiste na
"condenao anterior de um dos nubentes, como autor ou cmplice, por homicdio
doloso, ainda que no consumado, contra o cnjuge do outro" e baseia-se em manifestas
razes de moralidade pblica e de paz social.
Corresponde ao impedimento chamado de crimen do direito cannico (can. 1090 do
C.J.C.) e tem j profundas razes no direito portugus.
Tanto o Cdigo de 1867 (art. 1058, n 4), como o Decreto n. 1, de 25-12-1910 (art. 4, n
5), incluam j o conjugicdio entre os impedimentos matrimoniais (como impedimento
impediente, no primeiro diploma; como impedimento dirimente, no segundo).
A expresso conjugicdio deixou, no entanto, de retratar com rigor o impedimento, visto
que deixou de ser requisito dele a condenao de um dos nubentes como conjugicdio.
Para haver impedimento, basta que um dos nubentes tenha sido condenado por
homicdio (doloso) contra o cnjuge do outro, quer estoutro tenha participado no crime,
quer no. E tambm no necessrio que entre os nubentes tenha havido adultrio, para
que o impedimento proceda.
Reprovado por lei que um dos nubentes pretenda casar com o assassino do seu antigo
cnjuge.
Resulta claramente do texto legal que no h impedimento quando o homicdio seja
meramente involuntrio (homicdio por negligncia) ou quando, apesar de doloso, o
nubente tenha sido apenas condenado como simples encobridor (no como autor ou
como cmplice). Mas igualmente lquido, em face da redaco do preceito, que basta
para haver impedimento a condenao do nubente por tentativa ou frustrao.

Essencial, no entanto, que tenha havido condenao, visto a lei falar em condenao
anterior.
Para evitar, entretanto, que os interessados tentem realizar o casamento, em casos desta
natureza, enquanto o processo crime no finda e a condenao no proferida e transita
em julgado, a lei (art. 1604., alnea f) considera como impedimento a simples pronncia
pela autoria ou cumplicidade do crime, cuja eficcia se mantm, enquanto no houver
despronncia ou absolvio por deciso passada em julgado (art. 1604, al. f).
xxxxxx
47. Impedimentos impedientes. Os impedimentos impedientes (ou meramente
impedientes) so os factos que obstam celebrao do casamento, mas no afectam a
validade do matrimnio, se o acto, a despeito da existncia do impedimento, vier a ser
realizado. Nesse caso, a lei aplica ao acto sanes diferentes da anulabilidade do
casamento, menos severas do que ela, e, em regra, de puro carcter patrimonial ou
econmico,
I) Falta de autorizao dos pais ou do tutor para o casamento de menores. Sano. Os
nubentes com mais de 16 anos (art. 1601, al. a), mas com menos de 18 anos (art. 122),
podem casar, porque, tendo atingido a puberdade legal, possuem j a aetas nubilis; mas
necessitam da autorizao dos pais ou do tutor, consoante se encontrem sujeitos ao
poder paternal ou a tutela (art. 1921, 1).
E precisamente a falta dessa autorizao que constitui o primeiro dos impedimentos
impedientes referido na lei (art. 1604, a), com a redaco que lhe deu o Dec.-Lei n. 163/
95, de 13 de Julho).
A finalidade do impedimento a de permitir o controle da deciso dos nubentes que se
encontram na fase crtica da transio da idade nupcial para o termo da menoridade, por
parte das pessoas que, mais do que ningum, devem zelar os interesses morais e
patrimoniais do menor.
Embora a declarao de casamento dos nubentes no comporte nenhuma clusula
acessria capaz de alterar os efeitos legais do matrimnio (art. 1618, 2), nada parece
impedir que o consentimento dos pais ou do tutor seja dado sob condio ou a termo (se
o noivo conseguir emprego, aceitando qualquer das colocaes que lhe foi oferecida;
depois de a noiva perfazer os 17 anos; etc.).
O consentimento dos pais ou do tutor pode ser prestado no processo preliminar de
publicaes (nos termos previstos nos arts. 149 e 150 do Cd. Reg. Civil) ou no prprio
acto de celebrao do casamento civil (art. 150, n 3).
Se os pais (ambos eles ou um deles apenas: art. 256, 2, do Cd. Reg. Civil), ou o tutor
se recusarem a prestar a autorizao, ou a sujeitarem a condio ou termo que o menor
no pretenda aceitar, pode o nubente menor requerer ao conservador do registo civil o
suprimento da autorizao para o casamento (art. 257 n. 1 do Cd. Cit.).
O suprimento pode ser concedido, nos termos do n. 2 do artigo 1612, se razes
poderosas justificarem a celebrao do casamento, e o menor tiver suficiente maturidade
fsica e psquica.
Confrontando os textos actuais com a redaco primitiva do artigo 1612 do Cdigo
Civil, verifica-se que no houve nenhum abrandamento notrio no critrio rigoroso com
que a divergncia entre o menor e os pais, quanto celebrao do casamento, deve ser
solucionada; a autorizao requerida s deve ser concedida se, por um lado, o menor
tiver maturidade fsica e psquica suficiente e se, por outro lado, houver razes
ponderosas para saltar sobre a recusa do pai, me ou tutor.

Se o menor casar sem a necessria autorizao (dos pais ou do tutor) ou, na sua falta,
sem o respectivo suprimento judicial, duas sanes so aplicveis violao cometida.
Por um lado, o cnjuge infractor continua a ser considerado menor quanto
administrao dos bens que leve para o casal ou que venha a adquirir a ttulo gratuito at
alcanar a maioridade, pertencendo a administrao desses bens, por fora da lei, aos
pais, tutor ou administrador legal (art. 1649, 2).
Por outro lado, os bens assim subtrados administrao do menor, bem como do seu
consorte, no respondem por nenhumas dvidas contradas pelos cnjuges at
maioridade do infractor.
II) Prazo internupcial. Se um dos nubentes tiver sido casado e o casamento houver sido
dissolvido (por divrcio ou por morte do seu cnjuge), declarado nulo ou anulado, no
lhe permitida a celebrao de novo casamento, enquanto no decorrer certo prazo
sobre a dissoluo, declarao de nulidade ou anulao do anterior (arts. 1604, b) e
1605).
O prazo internucial este perodo antes de cuja expirao se no permite ao nubente,
que foi casado, celebrar novas npcias.
O prazo internupcial, a que impropriamente se tem chamado por vezes prazo de viuvez
ou de viduidade, obedece a uma dupla motivao.
Trata-se, por um lado, de uma questo de respeito pelas convenes sociais, que exigem
sobretudo um mnimo de deferncia pela memria do cnjuge falecido. assim, no
caso de viuvez, uma espcie de luto oficial genericamente decretado por lei, e, no caso
de divrcio, de nulidade ou anulao do matrimnio, uma atitude de decoro social, de
respeito pelas convenes sociais, de igual modo prescrita por lei, e que especialmente
se justifica quando a mulher estiver grvida do primeiro marido.
Trata-se, por outro lado, de ma exigncia de ordem jurdica, destinada a prevenir a
chamada turbatio sanguinis, ou seja, a dvida sobre a paternidade real do filho que a
mulher venha a ter logo aps a realizao do segundo casamento.
A primeira razo permite compreender que o prazo internupcial se aplique tanto
mulher como ao homem.
Em face da segunda razo, explica-se que seja diferente o prazo internupcial para o
homem e para a mulher, compreende-se a durao (de trezentos dias) do prazo
estabelecido para a mulher e facilmente se justificam tambm as excepes abertas por
lei ao prazo geral nela estabelecido.
O prazo internupcial , quanto ao marido, de cento e oitenta dias. E de trezentos dias
quanto mulher, por ser esse, precisamente, o limite da presuno de paternidade
estabelecido nos artigos 1798, 1800, 1 e 1829, 1, em relao ao seu marido.
Quer isto dizer que no se permite mulher voltar a casar, sem passarem trezentos dias
sobre a data da dissoluo, anulao ou declarao de nulidade do casamento anterior,
para evitar dvidas acerca da paternidade do filho que ela tenha dentro de tal perodo. O
filho nascido dentro desses trezentos dias presume-se, por fora do disposto nos artigos
1826 e 1829, que tem por pai o antigo marido da me. Porm, se ela tivesse casado de
novo, passado um ou dois meses sobre a data da dissoluo ou anulao do casamento
anterior, o filho que nascesse aps os 180 dias posteriores ao novo casamento
teria como pai, por fora da lei, o segundo marido (arts. 1826 e 1828).
O prazo internupcial conta-se nos seguintes termos:
a) no caso de dissoluo por morte de um dos cnjuges, a partir da data do bito;

b) no caso de dissoluo por divrcio ou de anulao do casamento civil, a partir do


trnsito em julgado da respectiva sentena (art. 1605, 3);
c) no caso de declarao de nulidade, ou de dissoluo, por dispensa, do casamento
catlico, a partir da data do registo da deciso proferida pelas autoridades eclesisticas
(art. 1605, 3).
H casos, porm, em que no faria sentido a exigncia do prazo internupcial aps a
dissoluo do casamento, por j ter cessado anteriormente a coabitao entre os
cnjuges.
A tais casos se referem os n. 4 e 5 do artigo 1605. So eles os seguintes:
a) Fixar a sentena de divrcio a data em que findou a coabitao dos cnjuges e ter j
decorrido sobre essa data o prazo de centro e oitenta ou trezentos dias, consoante seja o
homem ou a mulher o nubente que pretende celebrar o casamento;
b) Tratar-se de converso da separao judicial de pessoas e bens em divrcio e ter j
decorrido o dito prazo desde a data em que transitou em julgado a sentena de
separao;
c) Ter-se o casamento dissolvido por morte de um dos cnjuges, estando estes separados
judicialmente, quando o referido prazo tambm j tenha decorrido desde o trnsito em
julgado da sentena de separao.
Quanto mulher, como a razo da maior dilatao do prazo reside no intuito de prevenir
a turbatio sanguinis, compreende-se ainda que o prazo internupcial possa ser reduzido
para a durao mnima de 180 dias, imposta pelas convenincias sociais, nos casos em
que seja possvel afastar o conflito de presunes de paternidade.
A mulher pode, efectivamente, contrair novas npcias passados cento e oitenta dias
sobre a dissoluo do casamento anterior, se obtiver e juntar declarao judicial de no
estar grvida (arts. 1.446. e segs. do Cd. Proc. Civil) ou se tiver tido entretanto algum
filho.
Neste ltimo caso, deixa de ter cabimento em relao ao primeiro marido a presuno
de paternidade quanto a qualquer filho que a mulher venha a conceber posteriormente.
Aos dois casos, j previstos na primitiva redaco do n. 2 do artigo 1605, veio a
Reforma de 1977 acrescentar um outro, de acerto muito discutvel: o de o casamento se
dissolver por morte do marido, estando os cnjuges separados judicialmente de pessoas
e bens, podendo a mulher, quando assim seja, celebrar novo casamento passados cento e
oitenta dias sobre o trnsito em julgado da sentena de separao, se obtiver declarao
judicial de no estar grvida ou se tiver tido algum filho depois do trnsito da sentena.
O interesse prtico do aditamento introduzido pela Reforma no texto do n 2 do artigo
1605 reside no facto de, nessa hiptese, a mulher poder casar de novo, logo que tenham
passado cento e oitenta dias sobre o trnsito em julgado da sentena de separao, no
tendo decorrido embora esse prazo sobre a data da morte do marido.
Mas esta possibilidade de novas npcias, antes de decorridos seis meses sobre a data da
morte do marido, colide j com razes justificativas do impedimento (a razo de
decoro social), sabido que a separao de pessoas e bens no extingue o vnculo
matrimonial entre os cnjuges.
Embora incoerente, essa , no entanto, a soluo fixada na lei.
Se os nubentes casarem, no respeitando o prazo internupcial, o casamento nada sofre
na sua validade, at porque nada aproveitaria s finalidades da lei a anulao do
matrimnio.

Mas o nubente infractor sujeita-se a uma sano de carcter econmico: perder todos
os bens que tiver recebido por doao ou testamento do seu primeiro cnjuge (art. 1650,
1).
Essas liberalidades caducam em beneficio do doador ou dos herdeiros do doador ou
testador.
III) Parentesco no 31 grau da linha colateral. Tambm no podem casar entre si parentes
no 3.o grau da linha colateral (tio com sobrinha, tia com sobrinho).
Trata-se, porm, dum mero impedimento inpediente , que , alm disso, um
impedimento dispensvel (art. 1609).
Os interessados podem assim requerer dispensa do impedimento, devendo o tribunal (a
quem cabe apreciar a matria) conced-la, "quando haja motivos srios que justifiquem
a celebrao do casamento".
Como na raiz do impedimento esto principalmente razes de carcter eugnico, os
elementos que mais facilmente podem levar o tribunal a conceder a dispensa sero os
pareceres mdicos que afastem ou reduzam o receio dos inconvenientes do casamento
quanto sade da prole.
Sendo algum dos nubentes menor, o tribunal deve ouvir, sempre que possvel, os pais ou
tutor.
Se os nubentes conseguirem casar, sem terem obtido a dispensa, nem por isso o
casamento pode ser anulado. A reaco contra o casamento dos parentes no 3 grau ,
compreensivelmente, mais fraca do que contra o casamento entre irmos, porque no
colhem naquele caso, pelo menos com a mesma intensidade, as razes justificativas da
proibio decretada na alnea b) do artigo 1602.
A nica sano prescrita na lei contra o casamento dos parentes no 31 grau da linha
colateral, sem obteno da dispensa judicial, consiste na impossibilidade (inabilidade)
de o tio ou tia receber do seu consorte qualquer benefcio por doao ou disposio
testamentria.
Ainda como reflexo da menor gravidade do casamento entre parentes no 31 grau da
linha colateral, dizia-se apertis verbis no texto do artigo 1606 que o parentesco ilegtimo
no 31 grau s constitua impedimento, quando os vnculos em que se baseasse
estivessem legalmente reconhecidos.
Afastava-se, por conseguinte, a possibilidade de invocar no processo preliminar de
publicaes uma paternidade ou maternidade no reconhecida, nos termos em que era
lcito faz-lo, para impedir o casamento entre irmos ou entre parentes ou afins na linha
recta.
A Reforma de 1977, em obedincia anmala proibio do artigo 36, n 4, da
Constituio Poltica, eliminou pura e simplesmente o texto do artigo 1606. Mas a
eliminao no envolve uma alterao substancial de doutrina. Limitando o artigo 1603
a prova extraordinria da paternidade ou maternidade no reconhecida aos casos
contemplados no artigo 1602 (impedimentos dirimentes), dele se depreende, por
argumento a contrario, que essa prova no permitida em relao ao impedimento
previsto na alnea c) do artigo 1604.
O vnculo jurdico da tutela (art. 1921 e 143 da curatela (arts. 153 e 154) e da
administrao legal de bens (arts.. 1922 e 1967 e segs.) pode criar tambm um
impedimento (Impediente) ao casamento (art. 1604, d).
O incapaz no pode, efectivamente, casar com o seu tutor, Curador ou administrador
legal de bens, nem com os parentes ou afins na linha recta, irmos, cunhados ou
sobrinhos de qualquer deles, enquanto no tiver decorrido um ano sobre o

termo da incapacidade e no estiverem aprovadas as respectivas contas, se a elas houver


lugar (art. 1608).
Trata-se, no entanto, de um impedimento temporrio, quanto a um dos requisitos. E
ainda, relativamente a esse requisito (prazo dilatrio de um ano sobre a cessao da
incapacidade), um impedimento dispensvel. O impedimento baseado no vnculo de
tutela, curatela ou administrao legal de bens, diz-se no artigo 1609, 1 b), susceptvel
de dispensa, "se as respectivas contas estiverem j aprovadas".
O impedimento, que procede j do Cdigo de 1867 e foi consideravelmente ampliado
pelo Decreto n. 1, de 25-12-1910 (art. 9.), obedece manifestamente a uma dupla
finalidade.
Pretende-se, por um lado, evitar que o tutor, curador ou administrador de bens se
aproveite do casamento para se eximir ao cumprimento do dever de prestar contas, se a
tal estiver legalmente vinculado. Da que a lei no abra mo dessa prestao, nem
sequer atravs da dispensa.
, por outro lado, intuito da lei afastar a situao de constrangimento em que o incapaz
se possa encontrar em face de quem cuidou da sua pessoa ou dos seus bens, ao dar o seu
consentimento para o casamento com essa pessoa, seus parentes ou afins mais
prximos. E da o prazo dilatrio de um ano sobre o termo da incapacidade, com o fim
de eliminar o espectro da dvida sobre a liberdade de consentimento do nubente, prazo
de que pode prescindir-se, quando se averigue no haver, no caso concreto, razes para
duvidar da firme e autnoma deciso do nubente.
A complexa motivao que est na raiz do impedimento mostra que so cumulativos,
portanto, os dois requisitos de cuja verificao depende, em tais circunstncias, a
realizao do casamento .
Se o impedimento for violado, a nica sano aplicvel aos nubentes consiste no facto
de o tutor, curador, administrador legal de bens, ou o seu parente ou afim na linha recta,
irmo, cunhado ou sobrinho que tenha desposado o incapaz, no poder receber deste
qualquer benefcio por doao ou por testamento (art. 1650, 2).
V) Vnculo de adopo restrita. Tambm o vnculo de adopo restrita pode criar
impedimentos celebrao do casamento, embora em termos bastante mais limitados do
que a adoo plena.
A adopo restrita obsta, efectivamente, nos termos do artigo 1607, ao casamento: do
adoptante (ou seus parentes na linha recta) com o adoptado ou seus descendentes; do
adoptado com o ex-cnjuge do adoptante ou do adoptante com o ex-cnjuge do
adoptado; e ainda dos filhos adoptivos da mesma pessoa, entre si.
Todas estas proibies se explicam pelas razes morais e sociais que servem de
fundamento aos graves impedimentos previstos nas trs primeiras alneas do artigo
1602, mas que, rio caso da adopo, procedem com bastante menor fora do que nos
casos de parentesco ou da afinidade.
Precisamente por isso o impedimento fundado na adopo restrita dispensvel, nos
mesmos termos do parentesco no terceiro grau da linha colateral.
A violao do impedimento, em qualquer dos aspectos em que ele se desdobra, tem
como sano o facto de o adoptante, o seu cnjuge ou parentes na linha recta, no
poderem receber qualquer benefcio do seu consorte (seja o adoptado, seu consorte ou
seu descendente) por doao ou por testamento (art. 1650, 2).
VI) Pronncia por crime de homicdio doloso contra o cnjuge do outro nubente. Dizse, a propsito do impedimento dirimente do crimen (art. 1601 d)), em que termos a

pronncia pelo crime de homicdio contra o cnjuge do outro nubente constitui


impedimento impediente (cfr. art. 1604, al. f).
Trata-se de evitar que o homicida consiga realizar o casamento, que a lei probe,
enquanto o crime no julgado e a deciso condenatria no transita em julgado. Para
impedir a fraude se prescreve que o processo de casamento se suspenda ou se no
instaure, logo que a pronncia seja proferida.
E, uma vez proferida a pronncia, o processo s prosseguir ou s poder ser
instaurado, quando o arguido for despronunciado ou quando for absolvido da acusao
por deciso passada em julgado (art. 1604, f).
VII) Outros impedimentos impedientes. A enumerao dos impedimentos impedientes
contida no artigo 1604 no esgota os impedimentos dessa natureza.
Alude-se expressamente no texto desse preceito a outros impedimentos designados em
leis especiais, querendo referir-se as situaes em que as leis ou regulamentos aplicveis
exigem licena especial para o casamento s pessoas que exercem determinadas funes
de relevante interesse pblico.
A exigncia de licena ou autorizao para o casamento no parece contrariar o estatuto
constitucional, nomeadamente o artigo 36, n 1 (segundo o qual todos tm o direito de
contrair casamento em condies de plena igualdade), desde que no se trate de
discriminaes que ofendam o disposto no n 2 do artigo 13 do mesmo diploma. A
verdade, porm, que o novo Cdigo do Registo Civil (de 1995) aboliu todas as
referncias (art. 167, al. f), 184 e 369, b) do Cdigo do Reg. Civil) que no Cdigo
anterior se faziam s licenas especiais para casamento, decerto por entender que elas
esto hoje feridas de inconstitucionalidade.
xxxxxx
48. Impedimentos prprios do direito cannico. Se os nubentes pretendem casar
catolicamente, ao lado do processo preliminar de publicaes organizado no registo
civil para averiguar da sua capacidade civil matrimonial em face do Estado, ter que
correr, alm da investigatio parochii, o processo de proclamas, no seio da Igreja, com o
fim de apurar a sua capacidade matrimonial, de acordo com as prescries do direito
cannico (can. 1022 do C.J.C.).
Os impedimentos do direito cannico, que podem ser de direito divino ou de direito
humano ou eclesistico, costumam qualificar-se em: a) dirimentes (impedimenta
dirmientia) e impedientes (impedimenta impedientia), com o alcance que a distino
recebeu no direito civil; b) pblicos e ocultos; c) de grau maior e grau menor. Ao lado
destas, outras classificaes aparecem por vezes na doutrina, entre impedimentos
absolutos e relativos (com o alcance que a distino assume nos arts. 1601 e 1602 do
Cdigo portugus), perptuos (parentesco) e temporrios (idade nupcial), dispensveis e
no dispensveis, etc.
Na categoria dos impedimentos dirimentes, fixados nas leis cannicas, figuram
especificamente: a idade nupcial (can. 1067: 16 anos para o homem; 14 para a mulher);
a impotncia (can. 1068), quer do homem, quer da mulher); o vnculo de casamento
anterior no dissolvido (can. 1069); a disparidade de culto (can. 1070), que obsta ao
casamento entre pessoa baptizada e pessoa no baptizada; a assuno de ordens sacras e
a profisso de votos solenres (cans. 1072 e 1073); o rapto e a violenta reteno da
mulher (can. 1074); o adultrio qualificado e o conjugicdio (impedimentum criminis:
can. 1075); o parentesco na linha recta, ou na linha colateral at ao 31 grau segundo o
cmputo cannico (can. 1076), quer o parentesco seja legtimo, quer ilegtimo; a
afinidade na linha recta, bem como na linha colateral at ao 21 grau (can. 1077); a

publica honestas, assente no casamento invlido (consumado ou no) e no concubinato


pblico e notrio (que probe o casamento entre qualquer das pessoas que vivem nessa
condio com os parentes em linha recta, no 11 ou 21 grau, da outra; can. 1078); o
parentesco espiritual (cognatio legalis; can. 1080), nos termos e dentro dos limites em
que ela constitua impedimento dirimente, segundo o direito de cada Estado.
Entre os inipedimentos impedientes (interdicta ecclesiae), contam-se o voto simples
(votum simplex) e a diversidade de confisso (mixta religio). Quanto ao chamado
parentesco legal, assente na adopo, ser impedimento dirimente ou impediente,
consoante a soluo adoptada pelo direito civil de cada Estado (cans. 1059 e 1080).
xxxxxx
49. Celebrao do casamento. O casamento como negcio formal e solene. No tendo
sido denunciada a existncia de qualquer impedimento matrimonial ou tendo sido
julgado improcedente o impedimento eventualmente deduzido, segue-se normalmente,
na estrutura do processo matrimonial, a celebrao do casamento, dentro dos noventa
dias subsequentes data do despacho que pe termo ao processo preliminar de
publicaes.
Tambm no tocante sua concluso, a disciplina do acto jurdico matrimonial se afasta
decididamente do regime geral dos contratos.
Vale para o comum dos contratos a regra da liberdade de forma, consagrada no artigo
219.
O casamento, pelo contrrio, um contrato formal; e ainda um contrato a que, com
inteira propriedade, se pode chamar um contrato solene.
As formalidades prescritas para a realizao do matrimnio, alm de preservarem a
dignidade social do acto, preenchem trs das finalidades essenciais do formalismo
negocial: a segurana do casamento, mediante a averiguao prvia da capacidade
matrimonial dos nubentes; a ponderao das partes, atravs da interpelao directa que,
no momento culminante do acto, lhes feita pelo oficial pblico que preside
cerimnia; a prova do acto, cujo assento lavrado ou transcrito nos livros do registo
oficial.
A solenidade do contrato traduz-se na publicidade obrigatria do acto, na liturgia da
cerimnia, na frmula sacramental das declaraes dos nubentes e na presena
indispensvel das testemunhas e do oficial pblico que preside celebrao.
A forma da celebrao varia consoante a natureza civil ou cannica do casamento,
podendo a realizao do acto revestir ainda outras formas igualmente vlidas.
I) Casamento (civil) comum. Tem que se fixar previamente o dia, hora e porventura o
local para a celebrao solene do acto. O dia e hora para a celebrao do acto devem ser
acordadas entre os nubentes e o conservador (art. 153 do C.R.C. de 1995).
Ao acto tm de estar presentes ambos os contraentes, ou um deles e o procurador do
outro, o funcionrio do registo civil e duas testemunhas capazes (maiores ou
emancipadas, sabendo e podendo assinar).
O funcionrio que presidir ao acto comear por ler a declarao inicial e o despacho
final do processo de publicaes.
Em seguida, interpelar as pessoas presentes, para que declarem se conhecem algum
impedimento realizao do casamento, numa ltima tentativa de prevenir a realizao
do casamento com violao da lei . Nenhum impedimento sendo denunciado,
perguntar a cada um dos nubentes se aceita o outro por consorte, para garantir a
actualidade e liberdade do mtuo consenso. Pergunta a que cada um deles deve

responder, textualmente, nos termos seguintes: " de minha livre vontade casar com
F..." (art. 155, n 1, al. e) do Cd. Civil).
Prestado o consentimento de ambos os nubentes, o casamento considera-se consumado,
devendo o funcionrio proclamar, em voz alta, que F.. e F.. se encontram unidos pelo
casamento.
A concentrao do acto matrimonial numa cerimnia essencialmente destinada troca
das declaraes de vontade dos nubentes (uno actu) tem, alm de outras, a vantagem
calculada de obstar formao sucessiva do contrato, com a vinculao unilateral
prvia, de um dos contraentes.
Assim, ambos exprimem a sua vontade no mesmo momento e no mesmo local. No h,
como nos outros contratos, proposta e aceitao subsequente.
Acto contnuo celebrao do casamento, deve ser lavrado e assinado o respectivo
assento. O assento j , porm, um acto de registo, posterior concluso do acto
matrimonial, que apenas interessa prova do casamento (art. 180 do Cd. Reg. Civil).
II) Casamento catlico. A celebrao do casamento catlico decorre inteiramente fora da
rea de atribuies do Estado, de acordo com a liturgia prpria do acto confessional, que
serviu de modelo cerimnia mais tarde gizada pelas autoridades laicas para o
casamento civil.
Finda a cerimnia religiosa, deve ser igualmente lavrado, no registo paroquial, em
duplicado, o respectivo assento, em termos que o prprio Estado regulamenta (art. 167
do Cd. Reg. Civil), com vista sua transcrio no registo civil. O duplicado tem de ser
enviado, dentro do prazo de trs dias, conservatria competente, a fim de ser transcrito
no livro de casamentos (art. 169, 1, do Cd. cit.). A transcrio ser efectuada dentro do
prazo de dois dias e comunicada ao proco at ao termo do dia imediato quele em que
foi feita (art. 172, 1, Cd. cit.).
III) Casamentos no estrangeiro. Sendo um dos nubentes, pelo menos, de nacionalidade
portuguesa e pretendendo os noivos realizar o casamento no estrangeiro, pode o acto
realizar-se na sede da representao diplomtica ou consular portuguesa.
O cnsul ou agente diplomtico realizar ento o casamento, de acordo com a forma
prescrita para o casamento civil (art. 161, Cd. Reg. Civil).
Os nubentes que pretendam casar no estrangeiro podem optar, porm, pela celebrao
do casamento cannico perante os ministros do culto catlico, pela celebrao do
casamento civil segundo a lei portuguesa, ou pela forma prevista na lei do lugar da
celebrao, que tanto pode ser laica como religiosa (cfr. arts. 161 e segs. do Cd. Reg.
Civil e 50 e 51, 3, do Cd. Civil).
IV) Casamento civil urgente. Havendo fundado receio de morte prxima de algum dos
nubentes ou iminncia de parto, possvel a celebrao do casamento sem a
organizao prvia do processo de publicaes e at sem a interveno do funcionrio
do registo civil (art. 156 do Cd. Reg. Civil).
Exige-se, neste caso, a presena pelo menos de quatro testemunhas, duas das quais no
podem ser parentes sucessveis dos nubentes, a fim de garantir a genuidade ou seriedade
do acto celebrado em condies particulares precrias.
A formalizao e registo do acto pode distender-se, quando assim seja, por trs fases
sucessivas: redaco imediata da acta do casamento, da qual deve constar a declarao
expressa do consentimento de cada um dos nubentes; registo provisrio, lavrado pelo
conservador competente (arts. 157 e 158 do Cd. cit.); e homologao do casamento,

devendo promover-se a organizao prvia do processo de publicaes, se ele no tiver


j decorrido.
Este processo de publicaes a posteriori deve ser organizado, sempre que, por qualquer
razo, no tenha havido processo preliminar. A sua falta obsta homologao do acto.
A homologao s prescindir do processo de publicaes se tiver corrido ainda
processo preliminar e a urgncia, traduzida praticamente na celebrao do casamento
sem a presena oficial do registo, tiver sido motivada por circunstncia porterior
concluso do processo preliminar (art. 159 Cd. cit.).
xxxxxx
50. O consentimento dos nubentes (falta de vontade e vcios do consentimento). H
anomalias no contrato de casamento, que nem a solenidade do acto consegue prevenir,
mas que podem influir na validade do matrimnio.
Trata-se dos defeitos das declaraes de vontade dos nubentes, cujo regime acusa
tambm pronunciados desvios em relao disciplina dos contratos em geral.
Entre esses efeitos convm distinguir dois grupos diferentes de situaes, de acordo
com a sistematizao doutrinal clssica da matria: os casos de divergncia entre a
vontade real e a declarao, que a lei civil trata sob a rubrica genrica de falta de
vontade; e, doutro lado, os vcios do consentimento.
I) Divergncias entre a vontade e a declarao dos nubentes (falta de vontade). Os casos
que a lei refere sob a designao genrica de falta de vontade, em que, a despeito da
declarao emitida, no existe a vontade ou consentimento correspondente, no se
confundem com a hiptese de inexistncia (do casamento) prevista na alnea c) do
artigo 1628, em que falta a prpria declarao de vontade de um ou de ambos os
nubentes .
O primeiro ncleo de situaes compreendidas na falta de vontade abrange os casos em
que, por incapacidade acidental ou outra causa (sonambulismo; aco hipntica;
influncia de drogas; embriaguez; acesso de febre), o nubente no tem conscincia do
acto que pratica. So hipteses quase inverosmeis em relao ao casamento comum,
mas que podem perfeitamente ocorrer no caso de casamento urgente. Pode faltar nelas
quer a vontade de aco, quer a vontade de declarao (da aco como declarao), quer
a vontade negocial.
O regime fixado para estes casos nos artigos 1635 e seguintes diverge do estabelecido
nos artigos 246 e 257 para o comum dos negcios jurdicos. A relevncia da falta de
vontade, no casamento, no depende do seu conhecimento pela outra parte, nem da sua
notoriedade. Por outro lado, a falta de conscincia do acto matrimonial releva, tanto
quando proceda de incapacidade acidental, como quando provenha de outra causa. Por
fim, o casamento realizado em tais circunstncias no absolutamente ineficaz (art.
246), mas simplesmente anulvel.
O segundo caso (de falta de vontade) previsto no artigo 1635 o do erro acerca da
identidade fsica do outro nubente, que constitui uma das modalidades possveis do erro
na declarao. A declara querer casar com B, julgando que se trata de C. A hiptese
dificilmente verificvel na prtica, mesmo nos casos referidos a ttulo de exemplo por
BEITZKE: casamento de cegos ou casamento com um de dois irmos gmeos. Mas
pode ocorrer no casamento por procurao, quando A, querendo casar com determinada
pessoa, passa procurao para o casamento com uma outra.

Tambm dificilmente concebvel, a no ser no casamento urgente, a hiptese da


extorso do consentimento por coaco fsica, prevista na alnea c) do artigo 1635, em
que a pessoa arrastada pela violncia para a realizao do acto matrimonial.
A ltima hiptese prevista na lei, quanto falta de vontade, a da simulao do
casamento.
Trata-se de uma hiptese tambm pouco frequente na prtica, visto a lei fixar em termos
imperativos os efeitos do casamento e no ser natural que os nubentes declarem querer
celebrar o acto, tendo ambos eles em mente efeitos diferentes.
A simulao do casamento consiste especialmente no acordo das partes em se no
sujeitarem s obrigaes e no exercitarem os direitos que, essencialmente, decorrem do
matrimnio.
Apesar de relativamente pouco frequente, a questo da relevncia jurdica da simulao
tem sido, desde h muito, bastante debatida na doutrina, tanto nacional como
estrangeira. E durante os anos da ltima guerra, o debate adquiriu mesmo algum
interesse prtico nos pases mais atingidos pela conflagrao. E voltou a ter renovado
interesse, quando as regras do football proibiram a utilizao , pelos clubes nacionais,
de um nmero de jogadores estrangeiros superior a certo limite e os clubes interessados
em iludir a limitao, promoveram o casamento (simulado) de alguns jogadores
estrangeiros com esposas de nacionalidade portuguesa.
A orientao que primeiramente prevaleceu entre os civilistas foi a da irrelevncia da
simulao em matria de casamento. Era a consequncia lgica que maior parte dos
civilistas extraa do facto de no matrimnio no contarem apenas os interesses
particulares dos nubentes, mas tambm o interesse moral da estabilidade da instituio e
at os interesses morais e patrimoniais de terceiros.
Durante a guerra mundial de 1939 a 1945, com as evases de pessoas em massa, as
perseguies por motivos da vria ordem e o receio da morte a cada passo iminente,
simularam-se casamentos com o nico fito de se obter determinada nacionalidade,
conseguir uma expatriao ou iludir a aplicao de certas disposies legais.
Talvez porque algumas das situaes geradoras da simulao fossem perfeitamente
compreensveis, em face do clima de pavor que na poca se generalizou em muitos
pases, a doutrina civilista mudou de orientao, aproximando-se da linha geral de rumo
do direito cannico.
Como os casamentos simulados, por vezes destinados a prejudicar os interesses do
Estado ou de terceiro, no correspondem no fundo vontade real dos contraentes,
passou a compreender-se que os lesados pudessem impugnar a sua validade. Mas no
deveria admitir-se que a anulao fosse requerida pelos prprios cnjuges; de contrrio,
abrir-se-ia uma porta perigosa por onde facilmente podia escapar-se o princpio da
indissolubilidade do casamento por mtuo consenso e introduzir-se a prtica dos
casamentos de experincia.
Foi essa a linha de orientao aceite pelo Cdigo de 1966, na sua primitiva verso, ao
considerar anulvel o casamento simulado, mas no permitindo que a anulao fosse
requerida pelos cnjuges (art. 1640, 1, red. originria).
A Reforma de 1977 manteve a tese da relevncia da simulao, no alterando a
redaco do artigo 1635; mas modificou o texto do n.o 1 do artigo 1640, precisamente
para conceder aos simuladores o poder de requererem a anulao do casamento,
invocando a prpria simulao.
O casamento simulado anulvel (art. 1635, al. d)), podendo a anulao ser assim
requerida tanto pelos prprios cnjuges, como pelas pessoas prejudicadas com o
casamento (art. 1640).

+ reserva mental aplicvel o regime fixado, em termos gerais, no artigo 244, 2.


II) Vcios do consentimento. Os vcios do consentimento que tm relevncia autnoma,
em matria de casamento, so o erro e a coaco moral.
A) Erro-vcio. Noo. Pressupostos da sua relevncia
Noo. O erro consiste na representao intelectual ou mental de um facto, contrria
realidade. E constitui um vcio do consentimento, quando a representao
inconscientemente falsa do facto influi no processo psicologicamente conducente
determinao (ou deciso) do declarante.
O erro-vcio distingue-se do erro na declarao ou erro sobre o contedo da declarao
(antigamente chamado erro-obstculo) porque neste ltimo (art. 247) h divergncia
entre o que a pessoa quer e o que ela declara. (A quer dizer ou escrever 10 e diz ou
escreve, por lapso, 100), enquanto no erro-vicio a pessoa declara o que quer, mas no
teria aceite o que realmente quis e declarou querer, se no fosse o erro que sofreu.
Para que o erro-vcio releve, em matria de casamento, vrios requisitos so
necessrios.
Objecto do erro. O erro-vcio tem que recair, em primeiro lugar, sobre a pessoa do outro
contraente e referir-se a qualidades essenciais dela, seja a qualidades fsicas, seja a
qualidades jurdicas, morais ou de carcter.
assim Irrelevante o erro sobre o objecto do contrato ou os efeitos que dele decorrem
(v. gr. a suposio infundada, por parte do noivo, de que adquiria o direito de
administrar todos os bens do casal ou a comunho em determinados bens da mulher),
bem como o erro sobre as qualidades dos pais ou demais parentes do outro nubente.
Apenas interessam os erros que se reportam pessoa do outro contraente; e, mesmo
quanto a estes, s podem conduzir anulao do casamento os que se refiram a
qualidades essenciais (estado civil, nacionalidade, passado criminalmente limpo,
capacidade sexual para o coito, virgindade da mulher ou a convico de ela no ter
filhos, qualidade de filho legtimo ou filho nascido do casamento, a prpria idade, a
ausncia de deformidades fsicas chocantes, etc. e no a situaes acessrias ou
puramente transitrias (ser ele proprietrio e no mero locatrio de certo imvel, ser
empregado de uma empresa e no de outra) ou a circunstncias acidentais, que no so,
propriamente qualidades (julgar o noivo que a noiva ficou grvida, em virtude das
relaes que tiveram, sem que ela o esteja de facto.
Desculpabilidade. Em segundo lugar, o erro precisa de ser desculpvel. No releva, por
maior que seja a importncia que o declarante (enganado) lhe atribua, o erro grosseiro,
imperdovel - ou seja, o erro de que o declarante facilmente se teria apercebido, se
tivesse agido com mediana diligncia ou o exigvel bem senso, ou o erro em que no
cairia uma pessoa normal. O noivo intitulava-se filho de pessoa nobre ou dizia-se
solteiro, quando teria sido extremamente fcil noiva conhecer a sua verdadeira filiao
ou apurar o seu estado de divorciado.
Essencialidade. Exige-se, em terceiro lugar, que o erro seja essencial, tanto subjectiva,
como objectivamente.
H essencialidade subjectiva quando se mostra que o nubente no teria casado, sem o
erro de que foi vtima. Se o noivo tivesse sabido que a noiva fora religiosa, ou se a noiva

soubesse que o noivo fora membro de certo partido poltico, no teriam casado. Esse o
recorte psicolgico do erro subjectivamente essencial.
Mas no basta a essencialidade do ponto de vista do declarante, ao invs do que sucede
no comum dos negcios jurdicos (arts. 247 e 251). preciso, alm disso, que a reaco
presumvel do enganado seja razovel (essencialidade objectiva). necessrio mostrar
ainda, diz o artigo 1636 na sua actual redaco, que, sem o erro, razoavelmente, o
casamento no teria sido celebrado. preciso no confundir, como expressivamente
advertem alguns autores franceses, entre as qualidades que podem reputar-se essenciais
ao casamento (au mariage) e as que so apenas prprias d'un beau mariage.
No se torna indispensvel, para esse efeito, que a reaco eventual (presumvel ou
conjectural) do nubente corresponda da generealidade ou do comum das pessoas.
possvel que a circunstncia de o outro nubente ter sido ou no padre ou religiosa, ou
membro de determinada seita ou partido, fosse irrelevante para muitas pessoas ou at
para a maior parte delas. Isso no tira que a reaco do nubente enganado, atenta a sua
formao religiosa, moral ou poltica, seja razovel. A atitude do enganado ser
razovel, sempre que seja justificado, compreensvel, humana, e no puramente
excntrica, disparatada, censurvel ou condenvel. Critrio (tico) de razoabilidade e
no mera directiva ou estatstica tirada do nmero - do quod plerumque accidit.
Propriedade. Aos requisitos, discriminados na lei, que acabam de ser examinados aditam
alguns autores ainda o da propriedade do erro. Ser prprio (ou autnomo) significa que
o erro no deve recair sobre qualquer requisito legal de existncia ou validade do
casamento.
Se um dos nubentes supunha erroneamente que o outro era de sexo diferente, era
solteiro (quando, na realidade, ele casado) ou tinha j atingido a idade nupcial, o
casamento ser inexistente ou anulvel, no por virtude do erro, mas como
consequncia da falta objectiva do requisito de existncia ou de validade do matrimnio
a que o erro se refere.
B) Coaco moral. Noo. Requisitos da sua relevncia
Noo. A coaco moral consiste na extorso da declarao de vontade mediante a
ameaa ilcita de um mal, feita pelo declaratrio ou por terceiro (arts. 255 segs.).
Como ameaa ilcita se considera ainda o facto de algum, consciente e ilicitamente,
extorquir a declarao do nubente a troco da promessa de o libertar dum mal fortuito ou
causado por outrm (art. 1630, 2).
A definio dada na Parte Geral do Cdigo e completada, quanto ao casamento, pelo
artigo 1638, deixa logo entrever os elementos essenciais da coaco, que constituem os
requisitos da sua relevncia.
Para que haja coaco imprescindvel a ameaa de um mal, a cominao de um dano.
Se a declarao de vontade do nubente provm realmente do receio de um mal (o
suicdio da me, a perda do afecto do pai, etc.), mas esse estado de receio se formou
espontaneamente no esprito do declarante, sem nenhuma ameaa explcita ou velada do
mal feita por interesse, coaco no h. o que sucede com o chamado temor
reverencial, que no constitui coaco (art. 255, 3). A coao consiste sempre num
metus ab extrinseco, para usar a terminologia dos canonistas (can. 1103 do C.J.C.),
enquanto o temor reverencial um verdadeiro metus ab intrinseco.
Em segundo lugar, necessrio que a ameaa seja intencional (pelo lado do autor) e
determinante (pelo lado da vtima).

Se houve ameaa de um mal, mas sem o propsito de forar o nubente a emitir a


declarao de vontade, no pode falar-se em extorso da declarao. Declarao
extorquida por coaco no existe tambm, se houve ameaa e a cominao do mal
visava forar a declarao, mas a ameaa no amedrontou o declarante. Apesar da
ameaa e da tentativa de extorso da declarao, mostra-se que a ameaa no foi
determinante: o declarante agiu livre ou espontaneamente, tal como procederia, se
ameaa no houvesse.
O mal com que o declarante ameaado, para haver coaco, tanto pode respeitar
pessoa, como honra ou patrimnio, seja do declarante, seja de terceiro. Essencial que
tenha sido, realmente, determinante.
o entendimento expresso da lei, quanto aos negcios jurdicos em geral, no artigo 255,
2; e nenhuma razo existe, nesse ponto, para entendimento diverso, quanto ao
casamento.
A ameaa do mal tem que ser ainda ilcita; tem que ser injusta a cominao do mal
usada para extorquir a declarao.
Se o pai da menor desflorada ameaa o autor do estupro de lhe instaurar processo-crime,
no caso de ele no desposar a filha, no h coaco. A ameaa assenta, neste caso, no
exerccio normal dum direito que a lei confere ao autor. J assim no ocorre, quando a
ameaa traduza o exerccio anormal, abusivo (pelo fim visado) dum direito do agente (v.
gr. pretendente ao matrimnio que, sendo credor da requestada, ameaa requerer
falncia, se ela no casar; ameaa de participao dum crime cometido pelo noivo, que
nenhuma relao tem com a pessoa da noiva, etc.).
Requisitos de relevncia. Os requisitos especficos de relevncia da coaco, no
domnio do casamento, consistem na gravidade do mal com que o nubente seja
ameaado e na justificao do receio da sua consumao.
Trata-se de dois requisitos que so tambm exigidos, quanto aos negcios jurdicos em
geral, mas s quando a coaco provenha de terceiro (e no do declaratrio).
No caso do acto matrimonial, um e outro desses requisitos so essenciais, quer a
coaco provenha de terceiro, quer do outro nubente.
A explicao do desvio est na maior estabilidade que se pretende dar ao casamento.
xxxxxx
51. Invalidade e inexistncia do casamento. Noes gerais.
Por virtude da solenidade da sua forma e da complexidade da sua substncia, o
casamento pode sofrer de diversos vcios. Pode no ter havido processo preliminar ou
ter havido irregularidades mais ou menos graves na sua organizao (v. gr., omisso no
edital de dados legalmente exigidos; encurtamento do prazo do edital; etc.); pode ter
havido falhas na celebrao do acto; pode o casamento ter-se realizado, no obstante os
impedimentos que se opunham sua celebrao, sendo certo que nem todos os
impedimentos revestem a mesma importncia; pode ter havido vcios no consentimento
de algum dos nubentes ou ter-se verificado inclusivamente algum dos casos mais graves
de falta de vontade.
Nem todos estes vcios, apesar de se referirem a elementos intrnsecos do contrato
(capacidade matrimonial, mtuo consentimento e forma prescrita na lei), acarretam as
mesmas consequncias. H uns, como os impedimentos impedientes e certas
irregularidade de forma por exemplo, que no afectam a validade do contrato. E h
outros, como os impedimentos dirimentes ou os defeitos da vontade, que prejudicam,
em maior ou menor extenso, consoante os casos, a validade do casamento.

Dentro do ltimo grupo, cumpre distinguir dois ncleos muito diferentes de situaes:
as causas de inexistncia e as causas de anulabilidade do casamento (arts. 1628 e 1631).
O simples confronto nominal destas categorias com a classificao das invalidades,
prpria dos contratos em geral (que distingue entre a nulidade e a anulabilidade dos
contratos: arts. 285 e segs.), denuncia desde logo os desvios significativos que o regime
das invalidades matrimoniais sofre em relao ao regime geral das nulidades (do
negcio jurdico).
Esses desvios fundamentais so trs.
Em primeiro lugar, no h, quanto ao casamento civil, casos de nulidade, que possam
ser declarados oficiosamente pelo tribunal, como na generalidade dos negcios jurdicos
(art. 286. O interesse pblico da certeza ou clareza das relaes familiares exige que a
invalidade do casamento, mesmo quando o acto seja afectado na sua raiz pelos vcios
mais graves (parentesco na linha recta ou no 21 grau da linha colateral), s possa ser
declarada em aco especialmente intentada para esse fim (art. 1632).
H necessidade de destruir, com a segurana e a certeza prprias do processo judicial
(anulatrio), a aparncia criada junto do pblico pela cerimnia do casamento.
Em segundo lugar, a anulabilidade do casamento (bem como a nulidade do casamento
catlico) no goza da eficcia retroactiva geral, que caracterstica da declarao de
nulidade ou da anulao do comum dos negcios jurdicos (art. 289, 1). H efeitos do
casamento anulado, que so deliberadamente ressalvados por lei, em ateno boa f de
ambos os cnjuges ou de um deles apenas, atravs da figura chamada casamento
putativo.
Precisamente por causa da falta de retroactividade de alguns casos de impugnabilidade
do acto, criou a lei alem, ao lado da anulao (Anfechtung), a categoria da revogao
(Aufhebung) do casamento. Explica-se, porm, que no direito portugus se tenha aceite
a expresso anulao, em relao a todos os casos de impugnao do matrimnio, quer
porque a ressalva dos efeitos produzidos pelo casamento anulado est em regra
condicionada pela boa f dos cnjuges, quer porque h um efeito fundamental (o
vnculo matrimonial) que sempre destrudo retroactivamente pela anulao. O cnjuge
cujo casamento anulado volta ao seu estado de solteiro (se solteiro fosse antes de
casar), ao passo que aquele cujo casamento destrudo pela morte do outro cnjuge ou
pelo divrcio, ou modificado pela separao judicial de pessoas e bens, colocado
num estado ou categoria (vivo, divorciado, separado) que implica a preexistncia
vlida ou a manuteno do estado anterior (de casado).
Em terceiro lugar, aceita-se na lei a categoria do casamento inexistente (para os casos
em que se julga no haver aparncia sria de matrimnio, que necessite de ser destruda
pela aco judicial anulatria), sendo certo que nenhuma aluso se faz inexistncia,
quanto ao comum dos negcios jurdicos.
A figura da inexistncia , justificadamente, objecto de viva controvrsia entre os
autores, em relao ao comum dos contratos. O regime da nulidade to radical nos
seus efeitos, que muitos autores consideram suprfluo ou descabido o recurso figura
da inexistncia do contrato.
No repugna, no entanto, aceitar que certos contratos, pelos vcios de que padecem, no
possam produzir os efeitos a que tendiam de acordo com as declaraes de vontade que
os integram, devendo assim, ser considerados nulos como negcios jurdicos; mas
possam, no obstante, ser ainda utilizados, como factos jurdicos para a produo de
certos efeitos secundrios, marginais ou acessrios.

E que, ao lado deles, outros existam que no possam ser aproveitados, nem como
negcios jurdicos, quanto aos efeitos principais a que tendiam, nem sequer como
simples factos jurdicos, na produo de quaisquer efeitos secundrios ou acessrios.
Os primeiros dir-se-iam contratos nulos; os outros, inexistentes.
O contrato de mtuo, sem a forma requerida (art. 1143), por exemplo, no concede ao
mutuante o direito de exigir os juros estipulados, nem confere ao muturio o direito de
diferir a restituio da soma recebida para a data convencionada; mas poder , segundo
alguns autores, servir como meio de prova de entrega da soma mutuada, na aco
destinada a obter a sua restituio.
Outro exemplo de contrato nulo, mas no inexistente, apontam alguns autores no
contrato de alienao a non domino (art. 892), que, carecendo dos pressupostos
necessrios para transmitir o direito ou a coisa alienada, poder , todavia, servir de justo
ttulo para a usucapio por parte do adquirente.
Como quer se seja, porm, a figura da inexistncia carece de interesse prtico em
relao generalidade dos contratos; e tem, pelo contrrio, perfeito cabimento quanto
ao contrato de casamento, merc das razes seguidamente expostas.
xxxxxx
52. Casos de inexistncia do casamento. Seu regime.
Ao estudar a figura do casamento putativo, afirma PIRES DE LIMA que a teoria da
inexistncia, em matria de casamento, no nasceu dum raciocnio lgico, mas duma
necessidade de ordem prtica.
E assim foi, na verdade.
O Cdigo civil francs, ao enumerar em 1804 os impedimentos matrimoniais, procurou
reduzir substancialmente, sob o influxo do pensamento liberal da poca, o quadro dos
impedimentos fixado e ampliado, ao longo de sculos, pelo direito cannico.
Secundando o pensamento da lei, nessa reaco contra os excessos do antigo direito
cannico, e procurando acautelar o interesse pblico da estabilidade do matrimnio
contra os abusos das modernas correntes de interpretao do direito, criou-se na
doutrina e na jurisprudncia da Frana, donde irradiou para outros pases, o dogma de
que no h no casamento outras nulidades, alm das prescritas na lei. Pas de nullit sans
texte en matire de mariage.
A breve trecho se levantou, entretanto, a questo embaraosa de saber qual o regime
ento aplicvel ao casamento realizado entre duas pessoas do mesmo sexo ou ao
casamento efectuado perante pessoa sem qualificao necessria para presidir ao acto, a
que no era aplicvel nenhum dos impedimentos estabelecidos na lei civil.
A escapatria que a doutrina mais autorizada encontrou para solucionar a dificuldade foi
a de que, em tais casos, no havia casamento, porque o casamento era inexistente. No
haveria por conseguinte necessidade de proclamar a sua nulidade em qualquer texto
legal.
E a teoria da inexistncia acabou por criar razes no direito matrimonial, merc de duas
razes especiais.
H, por um lado, casos de matrimnio to anmalos que se afigura descabido o recurso
obrigatrio aco de anulao para destruir a sua eficcia, ao invs do que sucedia nos
casos de nulidade do casamento, em que, no obstante as declaraes radicais com que a
lei fulminava o casamento nulo, tal aco era justificadamente considerada essencial.

Por outro lado, repugna admitir, em relao a tais situaes, a ressalva do casamento
Putativo, que as leis consideram aplicvel, no s aos casamentos anulveis, mas
tambm aos prprios casamentos nulos.
Foi precisamente nessa linha de rumo que, seguindo alis a trilha da legislao anterior,
se orientou o Cdigo Civil de 1966, ao enumerar, em termos taxativos, os casos de
casamento inexistente (art. 1628) e ao traar o regime jurdico da inexistncia do
matrimnio (art. 1630).
O primeiro dos casos de casamento inexistente descritos na lei o do matrimnio
celebrado perante quem carece de competncia funcional (e no apenas territorial) para
o acto, contanto se no se trate de casamento urgente.
o caso do casamento realizado perante um simples particular (sem nenhuma funo de
autoridade) ou perante uma autoridade, mas sem jurisdio em matria matrimonial.
Ressalva-se apenas a celebrao do acto perante funcionrio (do registo civil) de facto, a
no ser que haja m f, nesse caso, por parte de ambos os nubentes.
Constituem um segundo ncleo da inexistncia os casamentos (civis) urgentes que no
tenham sido homologados. So casamentos que, por falta da necessria homologao e
da correspondente transcrio no registo, no chegam a criar a aparncia justificativa da
necessidade da aco anulatria.
No mesmo crculo da inexistncia se integram os casamentos em que tenha faltado a
declarao de vontade de um ou de ambos os nubentes ou do procurador de um deles (e
no apenas o consentimento correspondente declarao emitida, como nas hipteses
de falta de vontade contempladas pelo art. 1635).
So hipteses a que, na ausncia de uma pea fundamental do mtuo consenso, falta a
materialidade ou suporte fctico essencial estrutura do contrato.
O quarto ncleo dos casamentos inexistentes refere-se aos casamentos por procurao
(admitidos pelo art. 1620 do Cd. Civil e pelo art. 44 do Cd. Reg. Civil), em que h
inexistncia, sempre que:
a)
o casamento tenha sido celebrado depois de terem cessado os efeitos da
procurao, seja pela revogao, seja pela morte do constituinte ou do procurador, seja
pela interdio de qualquer deles por anomalia psquica (arts. 1628, d) e 1621);
b)
a procurao seja falsa, por no ter sido passada por quem nela figura como
constituinte (tambm nesse caso, a despeito da possvel aparncia em contrrio, falta o
suporte factual indispensvel consumao do contrato); a procurao seja nula, por
falta de poderes especiais para o acto ou de designao expressa do outro nubente, visto
no serem reconhecidas como vlidas, para o efeito, nem as procuraes gerais, nem as
procuraes em branco (art. 1620, 2, do Cd. Civil e art. 44, 2, do Cd. Reg. Civil).
A ltima causa de inexistncia do casamento reside na identidade de sexo dos
contraentes. Conhecido o facto, tambm ao casamento falta, no s a substncia, mas a
prpria aparncia do substractum essencial comunho plena de vida, a que tende o
matrimnio.
O regime jurdico aplicvel ao casamento inexistente caracteriza-se por duas notas
fundamentais.
Ao invs da anulabilidade, a inexistncia no necessita de aco ad hoc para ser
reconhecida: pode ser invocada por qualquer pessoa (interessada ou no), a todo o
tempo; e pode mesmo, por maioria de razo, ser oficiosamente declarada pelo tribunal
(art. 1630, 2).

Alm disso, o casamento inexistente no produz efeitos, nem como negcio jurdico,
nem como simples facto jurdico, no lhe aproveitando sequer os efeitos do casamento
putativo, qualquer que tenha sido o estado psicolgico em que os nubentes o tenham
contrado.
xxxxxx
53. Casos de anulabilidade do casamento. Esquema do seu regime. As causas
determinantes da anulabilidade do casamento so as trs seguintes: a verificao de
algum impedimento dirimente (quer com eficcia absoluta, quer com eficcia relativa);
a falta de vontade de algum dos nubentes ou a ocorrncia de alguns dos vcios
relevantes do consentimento (erro ou coaco moral); a no interveno das
testemunhas instrumentrias exigidas por lei (art. 1631) as duas primeiras so de
carcter genrico, enquanto a ltima de natureza especfica.
O regime da anulabilidade do casamento no uniforme, no havendo sequer
uniformidade no traado da disciplina aplicvel s diversas situaes abrangidas por
cada uma das duas causas genricas da anulao. H, no entanto, algumas notas comuns
a todas elas, que justificam a sua integrao numa categoria prpria (casamento
anulvel).
A anulabilidade no opera ipso iure, precisando de ser requerida em aco ad hoc (art.
1632); s determinadas pessoas tm legitimidade para propor a aco (arts. 1639 e
segs.); a aco tem que ser proposta dentro de certos prazos, sob pena de caducidade
(arts. 1643 e segs.). E a anulabilidade pode mesmo ser superada, em alguns casos,
convalidando-se definitivamente o casamento, por desaparecimento posterior do motivo
que lhe deu origem (art. 1633).
Para alm dos aspectos comuns, h traos diferenciados nos regimes da anulabilidade,
que se explicam pela diversa natureza dos casos por eles abrangidos.
Legitimidade. No que toca legitimidade para propor a aco de anulao, trs tipos de
situaes se distinguem.
Num primeiro ncleo de casos esto simultaneamente em jogo, o interesse particular
dos cnjuges, o interesse moral da famlia e o interesse pblico da estabilidade da
sociedade familiar assente em bases ss (da defesa de certos princpios morais, sociais e
eugnicos), como sucede quando haja violao de algum impedimento dirimente (art.
1639).
Tm ento legitimidade para propor a aco ou para prosseguir com ela, nos termos do
artigo 1639,1, no s os cnjuges (seus herdeiros ou adoptantes), mas tambm os seus
parentes na linha recta ou at ao 41 grau da linha colateral (na defesa do interesse moral
da famlia) e ainda o Ministrio Pblico (na salvaguarda do interesse pblico). No caso
de bigamia, como est tambm em jogo o interesse particular do primeiro cnjuge do
bgamo, de igual modo se reconhece a este a legitimidade necessria para propor a
aco ou prosseguir nela (art. 1639, 2, in fine). Baseando-se o impedimento na falta de
idade nupcial, na interdio ou inabilitao por anomalia psquica, estende-se a
legitimidade processual ao tutor ou curador do nubente (art. 1639, 2).
Quando um interesse pblico que est principalmente em causa, como ocorre com a
falta das testemunhas exigidas por lei, para garantia da genuinidade e publicidade do
acto (art. 154 do Cd. Reg. Civil e arts. 1616, c) e 163 1, c) do Cd. Civil), s o
Ministrio Pblico (como representante do Estado) pode propor a aco (art. 1642).
Quando so fundamentalmente os puros interesses particulares dos cnjuges, ou de
terceiros, que se encontram envolvidos, como sucede com os vcios de consentimento

ou com a falta de vontade, aos titulares dos interesses protegidos que se reconhece
legitimidade para propor a aco (arts. 1640 e 1641), embora se permita que, tendo eles
tomado em tempo oportuno a iniciativa da anulao, possam prosseguir na aco (no
se tratando de casamento simulado) os parentes, afins na linha recta, herdeiros ou
adoptantes do autor falecido na pendncia da causa, a fim de darem execuo vontade
manifestada pelo cnjuge (arts. 1640, 2 e 1641).
Prazos. Os prazos de caducidade aplicveis propositura da aco de anulao variam
consoante a pessoa do autor (em funo do interesse que ele representa) e a natureza da
causa que serve de fundamento anulao.
O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses gerais da colectividade, pode propor
a aco anulatria at dissoluo do casamento (seja por morte, seja por divrcio),
mas nunca depois dessa dissoluo (art. 1643, 2). No caso da falta de testemunhas,
como a gravidade da falta acentuadamente menor do que nos casos de violao dos
impedimentos dirimentes, o prazo de caducidade da aco finda no termo do ano
posterior celebrao do casamento (art. 1646).
Tratando-se de impedimento de carcter temporrio, como ocorre com a falta de idade
nupcial, a demncia notria, a interdio ou inabilitao por anomalia psquica, no se
permite que a anulao seja requerida por outrm que no o incapaz, depois de ter
findado a causa da incapacidade. E estabelecem-se prazos curtos (de seis meses para o
incapaz; de trs anos aps a celebrao do matrimnio para as outras pessoas), atenta a
gravidade relativamente menor do fundamento da anulao.
Quanto aos impedimentos (dirimentes) de carcter permanente, como o parentesco ou a
afinidade na linha recta, ou o parentesco na linha colateral no 21 grau, o prazo de
caducidade bastante mais dilatado: at seis meses depois da dissoluo do casamento
(art. 1643, 1, al. c).
Para o caso especial da condenao por homicdio contra o cnjuge de um dos nubentes,
em que o tempo pode ter j uma aco amortecedora de reaces mais vivas, estabelecese uma soluo intermdia: o prazo de caducidade de trs anos a contar da celebrao
do casamento.
Relativamente aos casos de falta de vontade e de vcios do consentimento, consideramse de maior gravidade os primeiros, para os quais se fixa o prazo de trs anos a contar
da celebrao do casamento (art. 1644), enquanto para os vcios do consentimento o
prazo de seis meses, mas a contar da cessao do vcio (art. 1645).
xxxxxx
54. Casamento putativo. Finalidade e origens do instituto. Regime. Se a declarao de
nulidade (do casamento catlico) ou a anulao do casamento (civil) desencadeasse os
efeitos caractersticos da nulidade ou da anulabilidade dos negcios jurdicos em geral efeitos que distinguem a invalidade negocial de figuras afins, como a revogao ou a
denncia do contrato -, a relao matrimonial passaria a ser considerada, desde a
celebrao do casamento, como pura relao ou unio de facto.
O cnjuge, que tivesse usado o nome do outro, t-lo-ia usurpado, ressalvada a boa f
com que eventualmente tivesse agido. Os actos que tivesse praticado como
administrador dos bens do outro cnjuge, ou como administrador dos bens comuns,
perderiam a sua validade, em prejuzo dos terceiros com quem tivesse contratado. Se
um deles tivesse adquirido a maioridade (art. 132) ou determinada nacionalidade, por
virtude do casamento, passaria a ser tratado, quanto aos actos praticados em tal
qualidade, como se continuasse a ser menor ou titular da nacionalidade anterior. A
conveno antenupcial, que os nubentes tivessem celebrado, caducaria ipso iure,

reflectindo-se a caducidade em todos os actos que, ao abrigo dela, tivessem sido


realizados.
Os filhos nascidos do matrimnio passariam a ser considerados como nascidos fora do
casamento, nos lhes aproveitando a presuno pater is est quem juxtae nuptiae
demonstrant, consagrada no artigo 1826.
Ora, desde cedo (logo a partir do sculo XII: 1180-1214) o direito cannico reagiu
contra a aplicao retroactiva da declarao de nulidade do matrimnio, pelas injustias
que a soluo acarretaria consigo.
As causas graves que servem de fundamento nulidade do matrimnio impem, sem
sombra de dvida, que a relao matrimonial cesse logo que o vcio seja judicialmente
reconhecido. Mas ia no exigem, no entender dos canonistas, que se destruam
retroactivamente os efeitos entretanto produzidos pelo casamento, passando uma
esponja sobre os factos que so irreversveis em muitos casos e criando situaes que
so injustas, sobretudo quando os cnjuges, ou um deles pelo menos, tenham agido de
boa f.
Entende-se, realmente, que devem ser respeitados os efeitos produzidos pelo casamento
at ao reconhecimento judicial da sua nulidade, se ambos os cnjuges agiram de boa f,
ou que devem ser salvaguardados os efeitos produzidos a favor de um deles, se s esse
tiver actuado de boa f.
Sobre estas consideraes de justia e equidade se construiu a figura do casamento
putativo, assim designado por assentar fundamentalmente no pressuposto de os
contraentes, ignorando a realidade dos factos, julgarem (putare) ter contrado um
casamento isento de defeito.
A ideia do casamento putativo procurando dar consistncia jurdica, na medida do
possvel, realidade social que os nubentes criaram, pensando que sob o manto
protector da lei, irradiou do direito cannico para a generalidade das legislaes civis. E
tem-se mantido, em cada pas, ao longo das diversas crises sofridas pelo direito
matrimonial. Mas o conceito de boa f, em que repousa o casamento putativo, no
hoje tanto um conceito de raiz psicolgica (a convico da validade do acto), como de
sentido essencialmente tico-jurdico (celebrao do acto em termos no merecedores
de censura, mas perfeitamente justificveis ou compreensveis pelo menos). O cnjuge
coacto, por exemplo, no deixa de agir de boa f e, todavia, conhece o vcio de que
enferma o casamento por ele celebrado.
Alm disso, a tendncia actual das legislaes tambm no sentido de, quanto aos
filhos, ressalvar os efeitos produzidos pelo casamento declarado nulo ou anulado,
mesmo que nenhum dos cnjuges o tenha contrado de boa f .
xxxxxx
55. O instituto no direito portugus. O casamento putativo tem expressa aceitao no
direito portugus (arts. 1647 e 1648).
Para que os seus efeitos se produzam, necessria a verificao cumulativa de trs
pressupostos.
Requisitos. Em primeiro lugar, indispensvel a celebrao de um casamento com
existncia jurdica, de um casamento que no padea de qualquer dos defeitos radicais
previstos no artigo 1628.
O casamento inexistentes (o Nichtehe, na terminologia dos autores alemes), como
expressamente se prescreve no artigo 1630, 1, "no produz qualquer efeito jurdico e
nem sequer havido como putativo".

Em segundo lugar, essencial a deciso que anule ou declare nulo o casamento.


Enquanto os tribunais do Estado no decretarem a anulao, ou os tribunais ou
reparties eclesisticas no declararem a nulidade do casamento catlico, do
casamento celebrado (e no do casamento putativo) que promanam os efeitos aplicveis
s relaes entre os cnjuges ou s relaes deles com terceiros. Nem a nulidade do
casamento catlico, nem a anulabilidade do casamento civil operam ipso iure; e o
casamento putativo s se instala sobre a situao de facto resultante da declarao de
nulidade ou da anulao.
esse, alis, o sentido que inequivocamente decorre do texto dos n1s 1 e 3 do artigo
1647.
Em terceiro lugar, ainda fundamental a existncia de boa f, por parte de ambos os
cnjuges (art. 1647, 1) ou por parte de um deles pelo menos (art. 1647, 2), no momento
da celebrao do casamento . Ressalva-se justificadamente o principal efeito do
casamento quanto aos filhos: a presuno de paternidade, resultante do casamento (art.
1826, 1), mantm-se no caso de nulidade ou anulao do acto, mesmo que ambos os
cnjuges o tenham contrado de m f, segundo a determinao expressa do artigo 1827.
A boa f, cujo conhecimento compete exclusivamente aos tribunais do Estado (art.
1648, 2), presume-se em princpio (bona fides praesumitur: art. 1648, 3) e consiste em o
cnjuge ter ignorado (no momento da celebrao do casamento) o vcio causador da
nulidade ou anulabilidade, ou em ter prestado o seu consentimento nupcial sob coaco
(art. 1648, 1).
Eficcia geral. A eficcia geral do casamento putativo define-se num duplo aspecto.
Por um lado, os efeitos produzidos at ao trnsito em julgado da sentena de anulao
do casamento civil, ou at ao averbamento, no registo civil, da deciso do tribunal ou
repartio eclesistica, que declarou a nulidade do casamento catlico, mantm-se, quer
em relao ao pretrito, quer quanto ao futuro (arts. 1647, 1 e 3).
Por outro lado, como contrapartida, no se produzem efeitos novos, com base na
situao anterior: a declarao de nulidade e a anulao operam plenamente aps o
trnsito em julgado da sentena ou o averbamento da deciso no registo.
Quer isto dizer que a declarao de nulidade e a anulao, na medida em que sejam
interceptadas pelo casamento putativo, operam apenas ex nunc; no produzem efeitos ex
tunc, como no comum dos negcios jurdicos.
O casamento invlido produz, nesse caso, como escreve JEMOLO, embora ad tempus,
os mesmos efeitos que o casamento v lido.
Efeitos: I) Tendo ambos os cnjuges agido de boa f. Para se determinar, com preciso,
os efeitos salvaguardados pelo casamento putativo, importa, no entanto, distinguir entre
os casos em que ambos os nubentes tenham agido de boa f e os casos em que s um
deles tenha realizado o acto matrimonial de boa f .
No primeiro caso, reconhecida judicialmente a boa f de ambos os consortes, a lei (art.
1647, 1) respeita todos os efeitos que o casamento tenha produzido at ao trnsito em
julgado da sentena de anulao ou at ao averbamento da deciso declaratria da
nulidade.
E esses efeitos mantm-se, tanto nas relaes entre os ex-cnjuges, como em relao a
terceiros.
Se um dos cnjuges tiver contrado qualquer dvida para ocorrer a encargos normais da
vida familiar ou em proveito comum do casal, dentro dos limites dos seus poderes de

administrao, a dvida considerar-se vlida e o credor poder exigir o seu cumprimento


de qualquer dos cnjuges, e no apenas daquele que a contraiu, alegando tratar-se de
dvida comunicvel.
Se algum deles tiver falecido antes do trnsito em julgado da sentena anulatria e o
outro lhe tiver sucedido como herdeiro ou legatrio, a devoluo sucessria manter-se-
para todos os efeitos.
Os filhos que houverem um do outro sero, para todos os efeitos tambm, havidos como
filhos nascidos dentro do casamento.
Quanto s doaes que hajam feito um ao outro, ou que terceiros tenham efectuado a
favor de um deles ou de ambos eles, haver naturalmente que distinguir, consoante o
momento da produo dos efeitos da liberalidade.
Tratando-se de doaes entre vivos, que tenham produzido os seus efeitos antes da data
da anulao ou da declarao de nulidade do casamento, a sua eficcia mantm-se. So
efeitos produzidos cuja manuteno a boa f dos cnjuges legitima. O donatrio no
ter , por conseguinte, que restituir os bens doados nem os seus rendiimentos .
Manter-se-o, pela mesma razo, os efeitos da doao mortis causa, seja de terceiro a
um dos nubentes ou a ambos eles, seja de um dos nubentes a favor do outro, com ou
sem reciprocidade, desde que o doador tenha falecido antes do trnsito em julgado da
sentena de anulao ou antes do averbamento da deciso declaratria da nulidade do
casamento.
Se, porm, a declarao de nulidade ou a anulao do casamento precederem a morte do
doador, a doao caducar, j no produzindo os seus efeitos, porque no momento em
que ela deveria surtir efeito j, no existia o casamento que determinou a sua realizao.
Essa , alis, a soluo directamente imposta pelo texto dos artigos 1703 e 1760.
Pouco importa, mesmo tratando-se de doao mortis causa feita por terceiro aos
esposados, que do casamento declarado nulo ou anulado haja filhos: desde que o
casamento j esteja definitivamente anulado ou declarado nulo no momento em que
morre o doador, a doao caduca, no aproveitando aos filhos do donatrio a excepo
aberta no n 2 do artigo 1703 para a hiptese (diferente) do predecesso do seu
progenitor .
II) Tendo um s dos cnjuges agido de boa f. Inteiramente diferente o regime
consagrado para a hiptese de s um dos cnjuges ter contrado o casamento de boa f,
como em regra sucede no caso de bigamia de um deles.
No pode, nesse caso, aceitar-se a tese simplista de que o casamento apenas v lido em
relao ao cnjuge de boa f, sendo nulo relativamente ao que agiu de m f.
A maior parte dos efeitos provenientes do vnculo matrimonial no pode cindir-se, de
modo a manter-se a sua eficcia relativamente a um dos cnjuges e a caducar em
relao ao outro.
Alm disso, no faria nenhum sentido que o cnjuge de boa ficasse, por exemplo,
impedido de desposar qualquer dos parentes em linha recta do seu ex-cnjuge, e que
este, em contrapartida, pudesse casar com um dos parentes em linha recta daquele, a
pretexto de ser nulo o casamento s quanto a ele. Como manifestamente inquia seria a
soluo de manter o cnjuge de boa f vinculado s dvidas contradas em nome do
casal pelo cnjuge de m f e reconhecer a este a faculdade de anular a dvida contrada
em anlogas circunstncias por aquele, sob o pretexto de que o casamento, uma vez
anulado ou declarado nulo, no produz efeitos quanto a ele.

Para fugir a este contra-senso, o Decreto n.o 1, de 25 de Dezembro de 1910, adoptara


um outro critrio, distinguindo (na 2.a parte do art. 30) entre efeitos favorveis (do
casamento) e efeitos desfavorveis ao cnjuge de boa f.
Se s um dos cnjuges o tiver contrado de boa f, dizia esse artigo, o casamento s
produzir efeitos a favor dele.
Ao abrigo do critrio da vantagem ou desvantagem do efeito se entendia, por exemplo,
que a prescrio entre casados no corria, em beneficio do cnjuge de boa f (mas
correria contra o cnjuge de m f); que o cnjuge de boa f tinha direito aos alimentos
recebidos at declarao de nulidade ou anulabilidade do casamento, ao invs do
cnjuge de m f, que teria de restituir as prestaes recebidas; que o cnjuge de boa f
manteria os direitos adquiridos na sucesso do outro cnjuge, morto antes da declarao
de nulidade ou da anulao do matrimnio, ao contrrio do cnjuge de m f que, em
circunstncias anlogas, houvesse sucedido ao seu consorte; etc.
Simplesmente, no difcil concluir que esse critrio unilateral da vantagem ou
desvantagem, aplicando a rigor, leva excessivamente longe a proteco concedida ao
cnjuge de boa f. Reconhecer ao cnjuge de boa f, em semelhantes circunstncias, a
faculdade de chamar a si os efeitos favorveis do matrimnio e repelir ao mesmo tempo
os efeitos desfavorveis equivale a conceder-lhe um estatuto privilegiado, superior ao
que desfrutam os cnjuges unidos por casamento vlido.
Seria naturalmente injustificvel, por exemplo, que da conveno matrimonial o
cnjuge de boa f pudesse escolher, depois de declarado nulo ou anulado o casamento,
as clusulas favorveis e rejeitar todas as que lhe sejam desfavorveis. Como
injustificvel seria mesmo manter em benefcio do cnjuge de boa f os efeitos
derivados de relaes directamente estabelecidas entre ele (embora na condio de
casado) e terceiros, os quais nenhuma interveno tm na celebrao do casamento.
Por essa razo, o Cdigo Civil de 1966 enveredou por uma outra soluo, separando as
relaes jurdicas estabelecidas entre os cnjuges (dvidas contradas por ambos eles ou
por um deles; alienaes realizadas por ambos ou por um deles, com ou sem
consentimento do outro; etc.) das relaes jurdicas directamente estabelecidas, seja por
lei, seja por negcio jurdico, entre terceiros e qualquer dos cnjuges, embora nas
situaes de esposados ou de casados (afinidade; doaes de terceiros a esposados; etc.).
Quanto s primeiras, s o cnjuge de boa f, depois de definitivamente declarada a
nulidade ou a anulao do casamento, pode invocar os benefcios do estado
matrimonial, para resguardar os efeitos at ento produzidos. Porm, uma vez invocados
por ele os benefcios do estado matrimonial, os respectivos efeitos mantm-se, no s
entre os cnjuges, como tambm, reflexamente, em relao a terceiros, quer sejam
favorveis, quer desfavorveis ao cnjuge de boa f.
Tratando-se, pelo contrrio, de relaes directamente estabelecidas, por lei (caso da
afinidade) ou por negcio jurdico (doao de terceiros a esposados), entre os cnjuges e
terceiros, a eficcia prpria do casamento putativo no as cobre. A declarao de
nulidade ou de anulao do casamento estende, por conseguinte, os seus efeitos a essas
relaes.
Assim, se terceiro houver realizado qualquer doao a favor de um dos esposados,
mesmo que o donatrio seja o cnjuge de boa f e a doao tenha produzido
imediatamente os seus efeitos, a declarao de nulidade ou a anulao do casamento faz
caducar a liberalidade, nos termos do artigo 1760, 1, a) que, neste ponto, no so
ressalvados pelo disposto no n 2 do artigo 1647.

Quanto afinidade, que outra das relaes directamente fixadas por lei entre cada um
dos cnjuges e terceiro, tambm os seus efeitos caducaro automaticamente em relao
a ambos os cnjuges, com a declarao de nulidade ou a anulao do casamento, quer
ambos os cnjuges tenham agido de m f, quer s um deles tenha agido em tal
situao.
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56. Natureza jurdica do instituto. A definio da natureza jurdica do casamento
putativo tem dado lugar, na doutrina, a diferentes teorias.
H quem considere o instituto como uma fico legal, baseada na fora criadora da boa
f. Para assegurar a proteco devida boa f dos cnjuges, a lei trataria, ficticiamente,
o casamento nulo, como se ele fosse um casamento vlido.
Outros consideram-no como uma excepo retroactividade normal da declarao de
nulidade ou da anulao, fundada na teoria da aparncia.
Nenhuma das concepes parece, no entanto, retratar o verdadeiro perfil do instituto.
O casamento putativo no constitui uma pura fico legal. Assenta numa realidade
social juridicamente relevante, cujo substractum a comunho de vida, mais ou menos
duradoura, estabelecida entre dois cnjuges, na convico (compartilhada por ambos ou
mantida por um deles) de terem celebrado um casamento vlido. Realidade social que
merece a tutela do direito e a que a lei manda aplicar, ad tempus, certos efeitos prprios
do casamento vlido.
Tambm se no pode considerar a eficcia do casamento putativo como uma excepo
que os cnjuges tenham a faculdade de invocar ou no, consoante as suas
convenincias particulares.
Se a sentena que anula o casamento tiver reconhecido a boa f de ambos os cnjuges,
os efeitos do casamento putativo produzem-se por fora da lei; no lhes sendo lcito
invocar a nulidade ou anulao do casamento para se oporem a qualquer efeito j
produzido, que lhes seja desfavorvel. Tanto se produzem por via de excepo, como
por via de aco.
Na hiptese de s um deles ter agido de boa f, que ser lcito a esse cnjuge invocar
ou no os benefcios do estado matrimonial; mas, uma vez invocada a existncia do
casamento putativo, este tanto opera, como vimos, a favor do cnjuge de boa f, como
contra ele.
A teoria que melhor cobre este regime especial a sustentada por PIRES DE LIMA,
considerando o casamento putativo como um instituto autnomo, que tem como
substracto "o facto material, que se revela pela aparncia dum casamento, e a que a lei
atribui efeitos anlogos aos desse acto".
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57. Prova do casamento. Registo do casamento civil. Finda a celebrao do casamento,
seja qual for a modalidade ou a forma que revista, deve efectuar-se o seu registo.
O registo do casamento de qualquer cidado nacional, seja como portugus ou
estrangeiro, seja efectuada ou no em territrio nacional, obrigatrio (art. 1651). S
assim o Estado pode garantir a plenitude ou a veracidade da informao sobre o estado
civil dos seus sbditos.
O registo do casamento tem o nome de assento, que lavrado por inscrio ou por
transcrio, consoante as circunstncias (art. 1652).
Diz-se feito por inscrio o assento do acto directamente lavrado nos livros do registo
pblico (art. 52 do Cd. Reg. Civil): o acto matrimonial inscrito no registo, para
significar que se transita directamente da cerimnia do casamento para o assento
lavrado no livro do registo civil. efectuado por transcrio o assento que tem por base

um outro documento escrito (ttulo), que pode ser uma deciso judicial, um documento
estrangeiro, um assento paroquial ou documento equivalente, ou o despacho de
homologao (de casamento civil urgente).
O assento, embora constituindo uma formalidade posterior celebrao do casamento
(arts. 189, 2 e 216 do Cd. Reg. Civil), que no interessa portanto validade do acto,
um elemento essencial prova deste.
A prova do casamento faz-se pela certido extrada do assento e s atravs deste pode
ser efectuada.
"O registo, escreve PEREIRA COELHO, no contende com a existncia nem, em rigor,
com a validade ou mesmo com a eficcia do acto, mas s com a sua prova;
simplesmente, o registo a nica prova legalmente admitida do casamento, o qual,
enquanto no for registado, no pode ser invocado (tudo se vindo a passar, portanto,
como se no tivesse efeitos) quer pelas pessoas a quem respeita, seus herdeiros ou
representantes, quer por terceiros (arts. 1669 Cd. Civil e 3 Cd. Reg. Civil)".
Pode, certo, ter havido perda do registo (do livro ou s do fascculo onde o assento foi
lavrado) ou pode, inclusivamente, no se ter chegado, por qualquer razo, a lavrar o
assento.
Nesse caso, tratando-se de assento que deva ser lavrado por inscrio, ter de recorrer-se
aco judicial de justificao da perda ou omisso de registo (arts. 83 e segs. do Cd.
Reg. Civil), na qual todos os meios de prova (incluindo a posse de estado: art. 1653) so
admitidos. Simplesmente, no a sentena proferida em tal aco que passa a servir de
instrumento de prova do casamento. A sentena serve apenas de meio para a realizao
do assento (que se omitira ou perdera), sendo o assento lavrado pelo oficial do registo
civil, de acordo com os elementos fixados pelo juiz na deciso. E s atravs da certido
extrada desse assento pode ser feita a prova do casamento (art. 4 do Cd. Reg. Civil).
Da fora probatria especialmente atribuda ao registo civil decorrem ainda dois
corolrios muito importantes. Por um lado, a prova resultante do registo civil no pode
ser ilidida por nenhuma outra, a no ser nas aces de estado ou nas aces de registo
(art. 3, n. 1, Cd. Reg. Civil) - limitao dos meios de impugnao do registo. Por outro
lado, os factos comprovados pelo registo civil no podem ser impugnados em juzo
(mesmo em aco de estado), sem que seja pedido o cancelamento ou a rectificao dos
assentos e averbamentos que lhes correspondem (art. 3, 2, Cd. Reg. Civil) - em
homenagem ao princpio da veracidade, autenticidade ou fidelidade do registo e em
obedincia ao princpio da concomitncia do facto e do registo.
Registo do casamento civil. Tratando-se do casamento civil comum, celebrado em
Portugal, o assento lavrado por inscrio, logo aps a solenidade da celebrao,
devendo ser lido em voz alta pelo funcionrio do registo civil e assinado pelas partes,
testemunhas e funcionrio (arts. 180 e 181 do Cd. Reg. Civil). Se o casamento for
urgente, o registo feito por transcrio, em face do despacho de homologao (art. 182
do Cd. cit.), depois de preenchidas as formalidades prprias dessa forma de celebrao.
No caso do casamento civil (no urgente) realizado no estrangeiro perante o agente
diplomtico ou consular portugus, o assento tambm lavrado por inscrio, sendo
directamente integrado nos livros da Conservatria dos Registos Centrais o duplicado
lavrado pelo agente diplomtico ou consular (arts. 186 e 187 do Cd. cit.). Mas j ser
realizado por transcrio o assento do casamento civil celebrado por portugueses (ou
por estrangeiros que adquiram a nacionalidade portuguesa), perante as autoridades
locais competentes, nos termos dos artigos 53, 1, al.. c) e 184 e segs. do Cd. cit.

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58. Transcrio do casamento cannico. Sendo o casamento catlico realizado em
Portugal, tambm o assento paroquial deve ser lavrado, em duplicado, logo aps a
celebrao do acto. Dele devem constar as menes especificadas na lei civil (art. 167
do Cd. Reg. Civil), visto o assento se destinar a servir de base transcrio no registo
civil.
Para esse efeito, deve o duplicado do assento ser enviado pelo proco conservatria
competente, dentro do prazo de trs dias (art. 169, Cd. cit.).
No sendo feita a remessa do duplicado (ou da certido do assento, na hiptese de o
duplicado se ter extraviado), no prazo fixado, nem por isso a transcrio deixa de poder
ser efectuada a todo o tempo, em face de um desses documentos, a requerimento de
algum interessado ou do Ministrio Pblico (art. 172, 3, Cd. cit.).
Com uma diferena, alis no despicienda: se a transcrio for efectuada nos sete dias
posteriores celebrao, os seus efeitos retroagem data do casamento, quer em relao
aos cnjuges, quer relativamente a terceiros (art. 1670, 2).
A transcrio s pode ser recusada pelo conservador nos casos taxativamente
mencionados no artigo 1657, 1, sendo de salientar que, entre os impedimentos oponveis
ao casamento no momento da celebrao, s os dirimentes podem obstar transcrio.
No caso de o casamento (catlico) no ter sido precedido do processo de publicaes
(art. 1599), a transcrio s se efectuar depois de organizado esse processo (art. 1658),
a fim de se averiguar da capacidade matrimonial dos cnjuges, em face da lei civil. S
podem, no entanto, obstar transcrio os impedimentos da falta de idade nupcial, de
interdio ou inabilitao por anomalia psquica ou de casamento anterior no
dissolvido - precisamente os casos em que maior divergncia subsiste entre os
impedimentos do direito civil e os do direito cannico -, se o impedimento ainda
subsistir no tempo do processo (art. 1657, 1, e).
O casamento catlico j existe como tal, antes de o conservador efectuar a sua
transcrio nos livros do registo civil. Mas no pode ser invocado para a produo de
quaisquer efeitos civis, antes de realizada a transcrio (art. 1669), a no ser para evitar
a bigamia, nos termos da alnea c) do artigo 1601. Efectuada, porm, a transcrio,
depois de o conservador se ter certificado de que pode realiz-la, o casamento catlico
existe como tal e produz mesmo os seus efeitos civis desde a data da sua celebrao, e
no apenas desde o momento da transcrio, sem prejuzo do disposto no n.o 2 do artigo
1670, quanto ressalva dos direitos de terceiro.
S assim se explica que, nos termos do n. 2 do artigo 1657 no obste transcrio a
morte de um ou de ambos os cnjuges. Se o casamento catlico s existisse, como tal,
para a ordem jurdica civil, com o seu ingresso no registo pblico atravs da transcrio,
nenhum sentido faria a transcrio do casamento entre mortos ou com um dos cnjuges
j falecido.
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59. Natureza jurdica da transcrio. Tem sido bastante debatida na doutrina,
especialmente italiana e portuguesa, a braos com situaes paralelas, a questo da
natureza jurdica da transcrio do casamento (catlico) concordatrio.
Entendem alguns autores, em obedincia a uma concepo vincadamente positivista da
ordem jurdica, que o casamento catlico no tem existncia como realidade jurdica,
perante o direito constitudo, antes do acto da sua transcrio no registo civil. S atravs
do acto individual da sua recepo, que a transcrio no registo, cada casamento
cannico reconhecido como tal pela ordem jurdica civil. A essa posio se tem
chamado a teoria da recepo individual (concreta ou casustica) do casamento catlico.

De acordo com outra linha de orientao, assente numa viso pluralista da ordem
jurdica civil, o casamento catlico tem existncia como tal, desde que finda a sua
celebrao perante o ministro competente. O direito civil portugus, antes de as
autoridades se debruarem sobre cada casamento cannico concreto, reconheceu a
legislao cannica, abstractamente ou genericamente, como fonte vlida do direito
matrimonial, no plano interno. Consequentemente, o matrimnio realizado de acordo
com esta legislao encorporada na ordem jurdica nacional no pode deixar de ter
existncia legal e de ser reconhecido como tal, logo que finda a sua celebrao. A essa
posio doutrinria se tem dado a designao de teoria da recepo genrica ou
normativa.
Para a teoria da recepo individual (concreta ou casustica), a transcrio constitui um
requisito ad substantiam do matrimnio catlico. um elemento essencial existncia
ou validade jurdica do acto matrimonial em face do Estado; um elemento formativo
ou integrador da fattispecie matrimonial.
Para a teoria da recepo normativa ou genrica, a transcrio representa to somente
uma condio de eficcia do casamento catlico perante a ordem civil. O casamento
religioso j existe Juridicamente como tal, na sociedade civil, antes do acto do registo,
tal como o negcio condicional existe antes de verificada a condio; mas a transcrio
condio essencial para que ele tenha eficcia plena no domnio do direito estadual.
Ora, fcil verificar que a teoria da recepo genrica ou normativa se adapta bastante
melhor do que a teoria da recepo individual a algumas das solues mais destacadas
que, dentro do regime jurdico da transcrio, decorrem inequivocamente dos termos da
lei.
O facto, por exemplo, de o casamento catlico poder e dever ser transcrito, mesmo que
entre a sua celebrao e o momento da transcrio tenha falecido algum dos cnjuges ou
ambos eles, na medida em que a morte deles, "no obsta, em caso algum, transcrio",
nenhuma dificuldade lgica suscita em face da teoria da recepo genrica, que
reconhece a existncia e a validade do casamento catlico como tal, antes do momento
da transcrio. Mas j se no coaduna to facilmente com o pensamento da teoria da
recepo individual, pois custa logicamente aceitar que o casamento a transcrever venha
a nascer, para a ordem jurdica civil precisamente num momento em que j morto um
dos cnjuges ou em que ambos eles so falecidos.
Mutatis nititandis, anloga observao comporta a soluo que considera obstculo
decisivo transcrio do casamento catlico a existncia de qualquer impedimento
dirimente (em face da lei civil), no data da transcrio requerida, mas no momento da
celebrao (art. 1657, 1, d)).
E no menos significativo, no mesmo sentido, o argumento facultado pelo texto da
alnea c) do artigo 1601, segundo o qual o casamento catlico anterior, no dissolvido,
constitui impedimento dirimente absoluto, mesmo que o respectivo assento no lenha
sido lavrado no registo do estado civil. Prova provada de que o casamento catlico j
reconhecido como tal, no tocante aos aspecto essencial da existncia do vnculo
matrimonial, antes da sua recepo atravs do acto individual da transcrio no registo.
Em face do condicionalismo exposto, no falta quem autorizadamente observe que a
verdadeira questo suscitada pela transcrio no est tanto em saber se ela um
requisito ad substantiam ou uma condio de eficcia do casamento concordatrio,
como em determinar se ela constitui realmente uma condio de eficcia do acto
(conditio juris) ou no passa de um mero elemento ad probationem, semelhante ao
registo (por inscrio ou transcrio) do casamento civil.

que, embora haja algumas afinidades ou semelhanas entre a transcrio, para o


casamento catlico, e a condio, para o negcio jurdico em geral, na medida em que
ambos, como factos extrnsecos ao negcio, pressupem um negcio j completo e
gozam de eficcia retroactiva, existem entre uma e outra diferenas profundas, que lhes
imprimem carcter diverso, fisionomia distinta.
A condio, na qualidade de clusula acessria do negcio jurdico, um elemento
hipottico apenas querido pelas partes como causa determinante da eficcia do negcio,
a que no corresponde nenhum dever jurdico de quem quer que seja no sentido da sua
realizao, ao passo que a transcrio imposta por lei, abstraindo da vontade dos
contraentes. Logo no artigo 1655 se afirma categoricamente que, sendo o casamento
catlico celebrado em Portugal, "o proco obrigado a enviar aos servios do registo
civil o duplicado do assento paroquial, a fim de ser transcrito". E no Cdigo de Registo
Civil (art. 296) vai-se ao ponto de considerar infraco criminal (desobedincia
qualificada) a falta de cumprimento, sem motivo grave e atendvel, dessa obrigao
imposta, no aos nubentes, mas ao proco (art. 296, 1, c), Cd. Reg. Civil).
"Se, durante a organizao do processo de casamento, diz-se em anlogo sentido no
artigo 176 do Cdigo do Registo Civil, se averiguar que algum dos nubentes est ligado
por casamento catlico no transcrito, o conservador deve suspender o andamento do
processo e promover oficiosamente a transcrio"
Afloramento paralelo da mesma ideia transparece no artigo 1660 do Cdigo Civil,
quando manda efectuar oficiosamente, ou por iniciativa do Ministrio Pblico ou de
qualquer interessado, a transcrio do casamento catlico recusada por motivo de
impedimento dirimente, logo que cesse o impedimento justificativo da recusa.
E no apenas nos casos acidentais, espordicos, a que se referem os artigos 176 do
Cdigo do Registo Civil e 1660 do Cdigo Civil, que a transcrio deve ser
oficiosamente promovida. Esse dever proclamado em termos gerais, no texto do artigo
83 do Cdigo do Registo Civil, no apenas para os assentos lavrados por inscrio, mas
tambm para os efectuados por transcrio.
A uns e outros (abrangendo, por conseguinte, o casamento catlico no transcrito) se
reporta o n. 2 do artigo 83 deste Cdigo, ao prescrever que "o conservador, logo que
tenha conhecimento da omisso de um registo, obrigado a promover o seu suprimento,
com as diligncias que ao caso couberem".
O facto de a transcrio constituir unia figura jurdica essencialmente distinta da
condio, na medida em que pode e deve ser realizada oficialmente, logo que haja
conhecimento do casamento catlico, abstraindo a lei da vontade dos contraentes, dirse- que no basta para reduzir a transcrio a um puro acto de registo, equiparando o
casamento catlico no transcrito ao casamento civil no registado. que o casamento
civil, uma vez celebrado, tem que ser registado, sem necessidade de nenhum exame
prvio do conservador do registo civil, ao passo que a transcrio do casamento catlico
requer um exame preliminar do conservador, que pode e deve recus-la em
determinados casos (art. 1657, d) e e).
A diferena , porm, mais parente do que real. Se o casamento catlico tiver sido
precedido do processo preliminar de publicaes e assentar desse modo sobre o
certificado de capacidade matrimonial emitido pelo conservador (como sucede na
generalidade dos casos), no pode este recusar a transcrio (tal como no pode omitir a
inscrio do casamento civil regularmente celebrado em Portugal). Se o casamento
catlico tiver sido realizado sem a averiguao prvia da capacidade matrimonial dos
nubentes em face da lei civil que ele, aps a organizao do processo de publicaes,

poder recusar a transcrio, nos termos das alneas d) e e) no n 1 do artigo 1657. Tal
como sucede, alis, com o casamento civil urgente, cuja transcrio depende da
homologao prvia do acto, ou com o casamento civil de portugueses rio estrangeiro
(arts. 185, 2 e 3 e 187, 2, do Cd. Reg. Civil), cuja transcrio pode ser recusada.
Note-se, entretanto, que a circunstncia de a transcrio ser um puro acto de registo ou
um simples elemento ad probationen (e no uma condio de eficcia do acto
matrimonial) no significa que ela no influa na eficcia do casamento.
Os artigos 1669 e 1670 mostram que, apesar de constituir um mero elemento ad
probationen do casamento, o assento deste (quer seja lavrado por transcrio, quer por
inscrio) pode com efeito influir na sua eficcia (vide, especialmente, o n 2 do art.
1670).
xxxxxx
60. Nulidade da transcrio. Sanao in radice e convalidao do casamento nulo. A
transcrio do casamento catlico (nos livros do registo civil) nula, nos termos da
alnea d) do artigo 87 do Cdigo do Registo Civil, quando o conservador, devendo t-la
recusado, a tiver efectuado, violando o disposto nas alneas d) ou e) do n 1 do artigo
1657 do Cdigo Civil (cuja doutrina literalmente reproduzida nas als. d) e e) do artigo
174 do Cd. Reg. Civil).
A nulidade s pode ser decretada pelos tribunais civis (e no pelos tribunais ou
autoridades eclesisticas), visto se tratar de problema relativo ao registo civil (a um acto
administrativo praticado por autoridade portuguesa) e no validade do casamento
catlico como tal.
Distinta da nulidade da transcrio a nulidade do casamento catlico (cujo
conhecimento compete exclusivamente aos tribunais ou reparties eclesisticas: art.
1625), que pode criar algumas dvidas quanto s formalidades a observar na
transcrio.
A nulidade originria do casamento catlico pode ser excepcionalmente sanada por uma
de duas vias: pela convalidao simples, que envolve a necessidade de renovao do
consentimento de ambos os cnjuges ou de um deles, ou pela sanatio in radice, que
prescinde da renovao do consentimento e goza de eficcia retroactiva (vide cans. 1156
e segs. e 1161 e segs. do C.J. C.).
No caso da convalidao simples, como h uma verdadeira renovao substancial do
acto matrimonial (cfr. arts. 1661, e 1656, b) do Cd. Civil) aps a cessao do
impedimento dirimente anterior (por efeito do tempo, ou da vontade dos contraentes, ou
por virtude duma dispensa), torna-se necessria a realizao de novo assento paroquial.
E desse novo assento enviar o proco, dentro do prazo de cinco dias, o respectivo
duplicado conservatria do registo civil competente, a fim de ser transcrito nos termos
gerais (art. 177, 2, do Cd. Reg. Civil). Feita a transcrio, cancelar-se- o primeiro
assento convalidado (art. 1661, 3 do Cd. Civil e art. 177, 3, do Cd. Reg. Civil).
No caso da sanao in radice, que uma verdadeira dispensatio in radice matrimonii,
concedida posteriormente celebrao do casamento, como no h realizao de novo
acto, mas apenas a relevao de um defeito anterior, bastar averbar o facto margem
do respectivo assento, aps a necessria comunicao do proco, feita no interesse dos
cnjuges e com o consentimento do ordinrio do lugar da celebrao (art. 1661, 1 do
Cd. Civil e art. 177, 1, do Cd. Reg. Civil).

Transcrio dos casamentos catlicos urgentes e dos casamentos de conscincia.


Oferecem ainda algumas particularidades quanto ao regime da sua transcrio, quer os
casamentos (catlicos) urgentes, quer os chamados casamentos de conscincia.
Podem, efectivamente, ser celebrados com dispensa do processo preliminar (
semelhana do que ocorre com os casamentos civis urgentes) os casamentos (catlicos)
in articulo mortis, na iminncia de parto ou cuja celebrao imediata seja expressamente
autorizada pelo ordinrio prprio, por grave motivo de ordem moral (art. 1599).
Em qualquer desses casos, o proco obrigado, tal como se de casamento comum se
tratasse, a enviar conservatria (do registo civil) competente, dentro do prazo de trs
dias, o duplicado do assento paroquial, para o efeito da transcrio (art. 169, 1, do Cd.
Reg. Civil).
Tratando-se, porm, de casamento cuja celebrao imediata tenha sido autorizada pelo
ordinrio prprio, o proco no deve limitar-se a enviar o duplicado do assento:
obrigado a enviar tambm uma cpia da autorizao, autenticada com a sua assinatura
(art. 159, 2, Cd. cit.).
O que de mais importante ocorre, em todos estes casos, que o conservador no
procede imediatamente transcrio.
Verificando que no correu, quanto ao casamento referido no assento, o processo
preliminar de publicaes, o conservador tem que organiz-lo a posteriori. Se, no
decurso do processo, vier a provar-se a existncia, no momento da celebrao do
casamento, de algum dos impedimentos especialmente previstos na alnea e) do n 1 do
artigo 1657, deve recusar a transcrio. No sendo assim, proceder transcrio dentro
do prazo de dois dias a contar da data do despacho final (art. 172, 2 do Cd. Reg. Civil).
Os casamentos de conscincia, a que expressamente se refere a alnea a) do artigo 1656,
so casamentos secretos (cans. 1104 e segs. do C.J.C.).
O direito cannico afasta-se, nesse caso, do princpio da publicidade que domina toda a
celebrao do casamento, permitindo que, em virtude de razes ponderosas (ex gravi et
urgenti causa), o matrimnio seja celebrado sem o processo preliminar das publicaes,
apenas perante o proco e duas testemunhas, obrigados a rigoroso sigilo (omissis
denuntiationibus et secreto).
Trata-se, em regra, de casamentos entre pessoas que, vivendo h muito em mancebia,
so tidas pelo pblico como casados.
O carcter sigiloso do casamento visa precisamente evitar o escndalo que resultaria da
sua publicidade.
O casamento de conscincia, que s pode ser autorizado pelo ordinrio, no registado
no livro normalmente destinado aos casamentos, mas num livro especial, guardado no
arquivo secreto da Cria episcopal (can. 1133 C.J.C.).
E compreende-se que, atento o carcter secreto do casamento de conscincia, o proco
no deva nem possa enviar conservatria o duplicado do assento, para efeito da
transcrio.
O casamento s pode ser transcrito depois de quebrado o seu carcter sigiloso, mediante
denncia do Ordinrio, por sua iniciativa ou a requerimento dos cnjuges ou de seus
herdeiros.
S a partir da denncia correr o prazo normal para a remessa do duplicado,
acrescentando, porm, o artigo 170 do Cdigo do Registo Civil que a transcrio do
casamento de conscincia s se far perante certido de cpia integral (cfr. no mesmo
sentido o art. 1656, al. a), do Cd. Civil.

Transcrio do casamento catlico entre pessoas j ligadas por casamento civil


(anterior). Para completar o exame da transcrio, falta aludir hiptese, prevista no
artigo 1589, do casamento catlico contrado por pessoas j ligadas entre si por
casamento civil no dissolvido.
Quando assim seja, no se procede transcrio do novo acto matrimonial (que tinha,
no direito anterior Reforma de 77, o efeito fundamental de tornar indissolvel o
vnculo existente entre os cnjuges), mas ao simples averbamento do acto religioso
margem do assento relativo ao casamento civil.
O averbamento consiste numa anotao acessria, feita margem do assento principal e
destinada a actualizar o contedo deste.
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61. Valor e eficcia do registo do casamento. O registo, quer seja feito por inscrio,
quer por transcrio, no um elemento constitutivo ou integrativo do casamento.
No faz parte das formalidades essenciais do acto matrimonial. E, por isso, a sua falta
ou omisso, bem como a sua perda, no constituem causa de nulidade ou anulabilidade
do casamento, mas apenas fundamento para as aces de registo ou as providncias
administrativas destinadas a suprir a omisso. No determinam a necessidade de
repetio do acto.
Assim se compreende que o registo, uma vez realizado, goze de eficcia retroactiva.
"Efectuado o registo, diz o artigo 1670, 1, e ainda que venha a perder-se, os efeitos civis
do casamento retrotraem-se data da sua celebrao".
Se a fonte dos efeitos civis est no contrato e no na inscrio do acto nos livros do
registo pblico, lgico que a eficcia do registo do casamento retroaja data da
celebrao do casamento e no nasa com o acto praticado pelo funcionrio do registo
civil.
O princpio basilar da retroactividade do registo abrange, tanto os efeitos pessoais, como
os efeitos patrimoniais do casamento; e aproveita tanto s relaes entre os cnjuges,
como s relaes deles com os filhos e com terceiros.
Relativamente a terceiros, h, todavia, uma ressalva ao princpio da retroactividade.
Se o casamento civil no tiver sido imediatamente inscrito ou transcrito no registo, ou se
o casamento catlico no tiver sido transcrito no prazo de sete dias aps a sua
celebrao, o registo posteriormente efectuado j no pode prejudicar os direitos de
terceiro que sejam compatveis com os direitos e deveres de natureza pessoal dos
cnjuges e dos filhos (art. 1670, 2).
Note-se bem que a ressalva dos direitos de terceiros, nos casos de registo tardio, no
prejudica os direitos e deveres de natureza pessoal, quer dos cnjuges, quer dos filhos. E
observe-se, alm disso, que a ressalva em beneficio de terceiro se dirige apenas aos
efeitos civis do casamento.
H um caso concreto tpico, resolvido pelos nossos tribunais, que, embora anterior
publicao e entrada em vigor do Cdigo de 1966, ilustra bem o alcance prtico da
ressalva estabelecida no n. 2 do artigo 1670. Tratava-se de um inventrio judicial, no
qual os irmos de um dos cnjuges foram chamados como herdeiros, com integral
preterio do cnjuge sobrevivo, porque o inventrio foi aberto antes de ter sido
transcrito em Portugal o assento do casamento que o finado realizara anos antes no
Brasil.
O acrdo ressalvou, e bem, os direitos dos irmos do de cuius (neste caso, terceiros); e
igual doutrina continuou a vigorar com o Cdigo de 1966.
xxxxxx

Pargrafo 2
A relao matrimonial (estado de casado)
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62. Sequncia. Plano da exposio. Analisado o casamento como contrato, atravs dos
vrios elementos que integram ou completam o acordo dos nubentes, importa conhecer
seguidamente a relao jurdica complexa criada entre os cnjuges pelo acto
matrimonial.
Durante muito tempo, os tratadistas do direito da famlia usaram, e muitos deles ainda
agora empregam, o termo casamento ou matrimnio para designar, tanto o acto jurdico
momentneo que os nubentes realizam entre si, como a situao de carcter permanente
que emerge desse acto, ou seja, o estado (de casados) em que eles ficam constitudos.
Na primeira fase, segundo a terminologia dos canonistas, estuda-se o casamento in fieri,
o casamento como acto jurdico, o matrimnio como acto transeunte; na segunda,
analisa-se o casamento in facto esse, ou seja, o casamento como situao jurdica ou
como estado permanente.
Certo , porm que se trata, na ptica do Direito, de realidades distintas, a que convm
designaes diferentes.
Uma coisa o casamento como contrato (o casamento civil, o casamento catlico, o
casamento de conscincia, o casamento urgente, etc.), no qual tm papel decisivo as
declaraes de vontade dos nubentes, emitidas no momento da celebrao. E outra coisa
a situao duradoura, tendencialmente perptua, derivada do contrato, em cuja
disciplina tm ainda hoje aco preponderante os imperativos da lei.
A esta situao complexa derivada do casamento se d o nome de relao matrimonial.
Dentro dela, h que distinguir entre os direitos e deveres de carcter pessoal e os
direitos e deveres de natureza patrimonial.
E so esses dois feixes de relaes, de distinta natureza quanto ao seu contedo, que
importa analisar nas reflexes subsequentes.
SECo I
Direitos e deveres (dos cnjuges) de carcter pessoal
63. A sociedade conjugal. Evoluo histrica da situao jurdica da mulher casada.
Pelo acto do casamento, cada um dos contraentes adquire, no plano individual, a
situao jurdica ou o estado de casado, cujo estatuto, quer no foro pessoal, quer no
aspecto patrimonial, difere radicalmente do seu estado anterior (de solteiro, vivo ou
divorciado).
No plano institucional, o casamento constitui a fonte da famlia (art. 1577), cujo
embrio a sociedade conjugal.
A posio jurdica do marido e da mulher, como membros da sociedade conjugal, tem
variado bastante ao longo dos tempos. E ainda hoje existem diferenas profundas, nesse
aspecto, de legislao para legislao.
Durante muitos sculos, o marido gozou duma posio de absoluta superioridade, no
apenas sobre os filhos, dentro do grupo familiar, mas tambm sobre a mulher, no mbito
da sociedade conjugal.

Era assim no direito romano, que sujeitava a mulher casada manus do marido ou do
pater-famlias. Assim se mantiveram as coisas, sem alterao substancial, ao longo de
todo o perodo medieval . E assim as fixou ainda, em pleno sculo XIX (no obstante a
doutrinao da escola do direito natural), o Cdigo Civil francs, cujo artigo 213, na sua
primitiva verso, dizia textualmente o seguinte:
Le mari doit proteclion sa femme, la femme obissance son mari".
Os ventos da liberdade que protegeram o cidado contra as limitaes do absolutismo, o
lavrador contra os privilgios da aristocracia rural herdados do sistema feudal, o
comerciante contra a rigidez da organizao artesanal, no chegaram a atingir a mulher
douradamente enclausurada no seio da famlia.
0 liberalismo autonomizou o indivduo na crosta poltica do Estado, mas no emancipou
a mulher dentro do recinto privado da domus familiaris.
A mulher casada continuou a ocupar, dentro e fora da sociedade conjugal, ao longo dos
sculos XVIII e XIX, uma posio de inferioridade social, a que correspondia, no plano
jurdico, uma situao de incapacidade.
A partir, porm, do segundo quartel do sculo actual, desencadeou-se uma firme e
progressiva reaco contra a tese absurda e obsoleta da incapacidade da mulher casada.
Sendo a incapacidade uma situao jurdica que assenta na falta das qualidades
psquicas de entendimento, ou do poder de auto-determinao, necessrias para o
indivduo reger a sua pessoa e gerir autonomamente os seus bens, no fazia nenhum
sentido considerar a mulher, pelo simples facto de contrair matrimnio, como
juridicamente incapaz.
Aboliram assim as modernas legislaes a ideia de incapacidade da mulher casada.
E mantiveram apenas, dentro da sociedade conjugal, uma diferenciao de funes,
correspondente diversidade biolgica dos sexos e complementaridade natural dos
cnjuges unidos pelo casamento.
Atribui-se deste modo mulher o governo domstico - (o Schlsselgevalt - o poder das
chaves de que falam os autores alemes), atravs do qual lhe competia no s a direco
moral do lar, como tambm a realizao da generalidade dos actos jurdicos relativos
economia da casa . Reconheceu-se em contrapartida ao marido a chefia da sociedade
conjugal, por fora da qual lhe incumbia especialmente assegurar o sustento da mulher e
dos filhos, ao mesmo tempo que lhe cabia o poder de deciso nos assuntos de interesse
comum, sempre que acerca deles houvesse divergncia insanvel entre os cnjuges,
bem como a administrao dos bens do casal.
0 poder de deciso atribudo ao marido nos assuntos de interesse comum, no assentava
j em qualquer preconceito atvico de superioridade derivada do sexo. Provinha antes,
quer das concepes tradicionalmente aceites acerca da diviso de funes dentro do lar
(que, na realidade prtica, os cnjuges podiam livremente adaptar a cada caso concreto),
quer do propsito de no deixar romper a autonomia do casal, nem devassar a
intimidade da famlia, sujeitando apreciao e julgamento do Estado (atravs dos
Tribunais) os problemas particulares duma sociedade bicfala. Sociedade especial onde
no Podia funcionar, consequentemente, o princpio societrio da maioria (prprio das
sociedades civis e comerciais) .
Todavia, depois da ltima guerra mundial, com a crescente emancipao econmica da
mulher, o trabalho desta fora do lar, a igual preparao para a vida ministrada aos dois
sexos pelas escolas pblicas e particulares, a divulgao do uso das plulas anticoncepcionais, a fora do eleitorado feminino na vida poltica e a contnua desagregao

da famlia, operou-se em muitos pases, sob o sigilo da igualdade jurdica dos sexos,
uma profunda modificao da estrutura diferenciada da sociedade familiar .
Proclamando a igualdade de direitos e obrigaes dos cnjuges, eliminou-se a ideia da
chefia da sociedade conjugal, atribuda por direito prprio ao marido e, para conseguir
tal objectivo, abandonou-se ao mesmo tempo a concepo da entrega mulher do
chamado governo domstico, bem como da direco moral do lar .
Algumas legislaes, como a alem, ficaram prudentemente pela proclamao, no texto
constitucional, do princpio da igual autorizao ou legitimao (die
Gleichberechtigung) de ambos os sexos.
A Constituio italiana foi um pouco mais longe, ao afirmar no artigo 29, II, que "o
matrimnio ordenado sobre a igualdade moral e Jurdica dos cnjuges, mas sem deixar
de acrescentar, cautelosamente: "com os limites estabelecidos pela lei como garantia da
unidade famiiar".
64. Evoluo no direito portugus. 0 direito portugus descreve, atravs dos seus
diplomas fundamentais em matria de direito da famlia, a mesma curva parablica
evolutiva que reflecte a generalidade das legislaes europeias.
O Cdigo Civil de 1867, j dobrada a metade do sculo, retrata ainda, em corpo inteiro,
o modelo patriarcal que o Cdigo napolenico fixara entrada da centria.
Logo no artigo 1185, ao introduzir a definio dos deveres prprio de cada um dos
cnjuges, se prescrevia que incumbe especialmente ao marido proteger.. a pessoa e os
bens da mulher; e a esta a obrigao de prestar obedincia ao marido. As disposies
subsequentes impunham uma srie de limitaes aos poderes da mulher casada, que a
sujeitavam a um regime-regra de verdadeira incapacidade. Avultava entre essas
disposies a do artigo 1193, segundo a qual "a mulher no pode, sem autorizao do
marido, adquirir, ou alienar bens, nem contrair obrigaes, excepto nos casos em que a
lei especialmente o permite."
A administrao de todos os bens do casal pertencia por direito prprio ao marido e s
na falta ou impedimento dele passava para a mulher (art. 1189).
Situao anloga de monoplio ou chefia institucional se verificava relativamente ao
poder paternal, em cujo exerccio o pai devia apenas ouvir a me, nos termos do artigo
138.
A primeira reaco contra esta situao de injustificada inferioridade jurdica surgiu
com o Decreto-Lei n 1, de 25 de Dezembro de 1910, em cujo artigo 39 se proclamam
pela primeira vez nos textos legais os princpios da liberdade e da igualdade, embora
atribuindo ao marido a obrigao especial de defender a pessoa e os bens da mulher e
dos filhos e incumbindo a mulher do governo domstico e da assistncia do lar.
A proclamao do princpio da igualdade entre os cnjuges foi, porm, mais platnica
do que real, visto a mulher ter continuado praticamente sujeita s mesmas limitaes
que provinham do direito anterior (com excepo das pequenas alteraes introduzidas
pelos arts. 42 e 44 daquele diploma) .
Mais sria, conquanto menos retrica, foi a reaco contida no Cdigo Civil de 1966,
que eliminou todos os vestgios da obsoleta ideia da incapacidade da mulher casada e,
respeitando a igual dignidade individual e social dos membros da famlia, procurou
distribuir os direitos e obrigaes dos cnjuges, de acordo com a funo prpria de cada
um deles dentro da sociedade familiar.

Manteve-se o princpio da chefia marital (art. 1674), tal como se conservou (art. 1677) a
atribuio mulher do governo domstico, que era, na generalidade dos casos, o poder
patrimonial mais importante na economia do casal.
A chefia da famlia, traduzida concretamente no poder de deciso final nos assuntos de
interesse comum, continuou entregue ao marido, no por virtude do antigo preconceito
masculinista da incapacidade da mulher, mas com o principal intuito de preservar a
autonomia e a unidade institucional da famlia. Pretendeu-se evitar que, menor
discordncia entre os cnjuges, qualquer deles fosse tentado a transportar a divergncia
para a barra do tribunal, devassando a intimidade da vida familiar e quebrando, atravs
da deciso de um estranho (o juiz), a autonomia da sociedade familiar. Esse recurso fcil
ao tribunal, por questes em regra de importncia relativamente secundria, pode bem
ser o rastilho capaz de fazer deflagrar o desentendimento entre cnjuges que, de outro
modo, se reconciliariam as mais das vezes.
No domnio das relaes patrimoniais, o Cdigo de 1966 ampliou significativamente os
poderes da mulher casada.
Alargou-se em termos adequados a faculdade de a mulher ter residncia prpria, sem
prejuzo das restries impostas pelo dever fundamental de coabitao (art. 1672.);
aboliu-se a necessidade de autorizao do marido para o exerccio de qualquer profisso
ou actividade lucrativa (art. 1676), a no ser para o exerccio do comrcio (art. 1686);
reconheceu-se ampla possibilidade de contrair dvidas sem o consentimento do marido
(art. 1690); atribuiu-se-lhe o poder de dispor livremente de todos os seus bens, presentes
e futuros, sem quaisquer restries, sempre que o regime de bens aplicvel ao
casamento fosse o da separao (art. 1735); deu-se-lhe a possibilidade de reservar para
si na conveno antenupcial o direito de administrar, no s os bens prprios, mas
tambm os bens comuns por ela levados para o casal ou adquiridos a ttulo gratuito
depois do casamento (art. 1678, 2).
Ao marido, em matria de administrao, ficou assim competindo, por direito prprio, a
administrao dos bens prprios e dos bens comuns por ele adquiridos na constncia do
casamento ou por ele levados para o casal; e, a ttulo supletivo, a administrao
daqueles que a mulher poderia ter reservado para si nas clusulas da conveno
antenupcial.
Com a Constituio Poltica de 1976 desencadeou-se uma nova fase no regime jurdico
da sociedade conjugal. Volta a proclamar-se de novo, agora em termos mais
determinados e por forma visivelmente mais acabada, o princpio da igualdade dos
cnjuges. "Os cnjuges, diz o n 3 do artigo 36 da Constituio, tm iguais direitos e
deveres quanto capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos".
Foi em obedincia ao preceito constitucional da igualdade de direitos dos cnjuges em
matria de capacidade civil que o Decreto-Lei n496/77 no s repetiu o princpio no n 1
do artigo 1671, como aboliu a ideia da chefia da sociedade conjugal, prescrevendo no n
2 do mesmo artigo que "a direco da famlia pertence a ambos os cnjuges, que devem
acordar sobre a orientao da vida em comum, tendo em conta o bem da famlia e os
interesses de um e outro".
Desapareceu assim o modelo da sociedade conjugal diferenciada, assente sobre a ideia
da complementaridade dos sexos, reflectida na funo especfica de cada um dos
cnjuges dentro da famlia. A famlia passou a ser uma sociedade funcionalmente .
indiferenciada ou, pelo menos, no tipicamente diferenciada, assente sobre dois novos
princpios: o da igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (igualdade jurdica) e o da
direco conjunta ou da co-direco, quer nas relaes de carcter pessoal, quer nos
assuntos de natureza patrimonial.

65. Princpio constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges. A proclamao do


princpio da igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, quanto sua capacidade (feita
no art. 36, n 3, da Constituio Poltica de 76 e repetida no art. 1671, n 1, do Cd. Civil,
com a nova redaco que lhe deu o Dec.-Lei n.o 496/77 - aliada eliminao dos
artigos 1674 e 1678 do Cdigo Civil, na sua primitiva verso - significa que o marido
deixou de ter a chefia e a representao externa da sociedade conjugal, que j lhe no
compete, seja por direito prprio, seja a ttulo supletivo, a administrao dos bens do
casal; e que mulher tambm j no pertence, por direito prprio, nem o governo
domstico, nem a direco moral do lar.
Ao invs, porm, do Decreto n.o 1, de 25 de Dezembro de 1910, que praticamente se
limitou a uma proclamao platnica do princpio da igualdade conjugal, o Decreto-Lei
n 496/77, de 25 de Novembro de 1977, procurou dar exequibitidade prtica nova
directriz da Constituio Poltica de 1976. E f-lo em termos que excedem, em diversos
aspectos, as legislaes estrangeiras que lhe serviram de modelo, quanto negao do
valor institucional do casamento e quanto exaltao dos aspectos inter-individuais da
sociedade conjugal.
J no plano constitucional, enquanto a Constituio alem (art. 3, II) consagra a simples
Gleichberechtigung (e no a Gleichheit) - a igual legitimao ou autorizao dos
cnjuges e no a igualdade jurdica deles - a Constituio portuguesa prescreve
irrestritamente a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges quanto capacidade civil
e poltica e quanto manuteno e educao dos filhos. E nenhuma limitao prev a
essa igualdade, ao passo que a Constituio italiana, depois de proclamar a igualdade
moral e jurdica dos cnjuges (art. 29, II), acrescenta prudentemente, como se viu, que
essa igualdade respeitar "os limites estabelecidos pela lei como garantia da unidade
famlia".
0 rigorismo com que a lei civil formula os diversos corolrios derivados do principio
igualitrio e da concepo interindividualista do casamento, em detrimento da
autonomia e unidade institucional da famlia, revela-se em v rias alteraes da primitiva
verso do Cdigo Civil.
Logo em relao ao direito ao nome, que um dos smbolos tradicionais da unidade
institucional familiar, se prescreve (no novo texto do art. 1677) que tanto pode a mulher
adoptar os apelidos do marido, como o marido acrescentar ao prprio nome os apelidos
da mulher, sem a menor preocupao do estabelecimento de um nome institucional da
famlia. De igual modo, os filhos tanto podem ter no seu nome os apelidos s do pai, ou
s da me, como ter os apelidos de um e outro (art. 1875, 1 e 2), admitindo-se que a
famlia com vrios filhos seja assim... um mosaico de livres inscries paternais, que
podem ser como que inscries tumulares da verdadeira famlia (de sangue).
Numa famlia de trs filhos, por exemplo, pode um deles, a capricho dos pais, ter
apelidos s da famlia paterna, o outro s da famlia materna e o terceiro ter, por ltimo,
apelidos de uma e outra linha.
Qualquer dos cnjuges pode hoje exercer, seja que profisso ou actividade for, sem
consentimento do outro, tendo sido completamente abolida do sistema a ligeira restrio
quanto mulher, estabelecida no antigo texto do n 2 do artigo 1676.
Esta liberdade dos cnjuges necessita, evidentemente, de ser entendida em termos
hbeis. Se nenhum deles hoje obrigado a assumir o governo domstico, tambm
certo que, por fora do dever de cooperao, eles o no podem abandonar, a ponto de se
tornar invivel a comunho de vida correspondente ao casamento. Quer isso dizer que

na escolha da profisso ou actividade que se proponha exercer, cada um dos cnjuges


deve tomar em conta as condies de vida do outro cnjuge e as exigncias do agregado
familiar.
A mulher passou a poder abrir e movimentar livremente, em seu nome exclusivo e em
perfeita igualdade com o marido, contas bancrias de depsito, fora dos limites que a
primitiva verso do artigo 1680 estabelecia para o efeito.
Cada um dos cnjuges passou a administrar livremente os seus bens prprios, sem
necessidade, para a mulher, de reservar para si esse poder, nas clusulas da conveno
antenupcial (art. 1678, 1).
O princpio da igualdade jurdica entre o s cnjuges estendeu-se ainda, por fora do
imperativo constitucional, ao exerccio do poder paternal. O poder paternal passou a ser
exercido por ambos os pais, de comum acordo, podendo qualquer deles recorrer ao
tribunal, na falta de acordo sobre "questes de particular importncia" (art. 1901, 2). E
o tribunal poder decidir livre e soberanamente, a requerimento de um s dos cnjuges,
sobre os pontos mais delicados da vida matrimonial.
66. Princpio da co-direco. 0 segundo princpio formulado no artigo 1671, que se
inspirou na nova verso do artigo 213 do Cdigo francs (Lei de 4-6-1970), o da codireco, ou seja, da direco conjunta dos interesses comuns.
0 princpio, como expressamente se afirma no texto francs, tanto abrange a direco
moral da famlia como a material ou patrimonial, sendo certo que os dois aspectos da
vida conjugal andam, em regra, indissolventemente?? associados.
A questo de saber se a famlia deve ir no Vero para a serra ou para a praia, se o filho
deve inscrever-se na Universidade estadual, na Universidade catlica, ou em outra
Universidade privada, envolve naturalmente o problema do financiamento da soluo.
E tambm certo que a regra da co-direco tanto se aplica aos assuntos conjugais,
como ao exerccio do poder paternal.
0 princpio da co-direco envolve a necessidade de acordo sistemtico dos cnjuges na
conduo dos assuntos da famlia. A famlia assim, como dizem alguns autores,
governada por uma diarquia.
0 princpio da co-direco reveste uma importncia prtica muito grande naqueles
domnios fundamentais em que a Reforma de 77 ps termo ao modelo clssico de
casamento ou sociedade conjugal do direito anterior: no governo domstico; na fixao
da residncia do casal; na administrao dos bens; no exerccio do poder paternal.
Eliminada a distribuio clssica de pelouros nessas matrias (prpria do tipo ou
modelo de casamento a que os autores alemes chamam o casamento da dona de casa:
Hausfrauenehe), a gesto deles far-se-, doravante, de harmonia com a conveno
inicialmente firmada entre os nubentes (instrumento que rarissimamente ser firmado
entre eles) ou, na falta de pacto inicial, na sequncia das deliberaes fragmentrias por
eles sucessivamente tomadas sobre a vida do lar (custeio das despesas domsticas;
confeco das refeies; pagamento e repartio de encargos comuns; assistncia e
cuidado dos filhos; transporte dos filhos escola; etc.). A natureza jurdica e as
condies de revogao destas deliberaes (contratos? negcios jurdicos? actos
jurdicos?) prestam-se obviamente, por v rias razoes, a muitas dvidas .
Se no for possvel o acordo, no diz a lei qual o caminho a seguir para superar a
dificuldade, a no ser no que se refere residncia da famlia (art. 1673, 3) e s
"questes de particular importncia", no exerccio do poder paternal (art. 1901, 2) .

Em ambos os casos destacados, lcito a qualquer dos cnjuges, na falta de acordo,


recorrer ao tribunal, para que este decida em termos vinculativos.
Em todos os outros casos, a lei parece no autorizar o recurso ao tribunal, certamente na
ideia de no violar a autonomia da famlia, devassando a intimidade da vida privada.
Cada um dos cnjuges passar a gozar ento de um direito de veto (um jus prohibendi
puramente negativo) em relao resoluo tomada pelo outro.
Como no , porm, natural que cada um deles se resigne ao veto do outro, a interdio
do recurso ao tribunal, se for dada como assente, abrir as portas a um tipo de soluo
no menos inconveniente: a do facto consumado.
Estando os cnjuges separados de facto, ou encontrando-se um deles ausente, poder
aplicar-se por analogia o disposto no artigo 1679, permitindo-se a um dos cnjuges
tomar isoladamente as providncias cujo retardamento possa causar prejuzos ao outro.
De qualquer modo, o novo princpio da co-direco ou direco conjunta, especialmente
nos termos em que foi aceite pelo direito portugus, tendo a vantagem de satisfazer a
aspirao igualitria dos novos tempos, traz consigo os inconvenientes de criar maiores
embaraos na vida do casal, de fomentar situaes de facto consitiniado contra a
directiva da lei e de multiplicar os pontos de atrito entre os cnjuges, numa poca de
intensa desagregao da famlia.
67. A plena comunho de vida e seu contedo. Sobre os dois princpios que acabam de
ser expostos (Igualdade jurdica dos cnjuges e direco conjunta da famlia) assenta a
plena comunho de vida, nascida do casamento.
A comunho de vida entre os cnjuges constitui, em sntese, o contedo da relao
matrimonial. Resta saber, porm, em que poderes e deveres se desdobra a comunho
matrimonial de vida.
Na sua primitiva verso, o artigo 1671 destacava, numa linguagem muito sinttica, trs
deveres recprocos fundamentais: fidelidade, coabitao e assistncia.
A Reforma de 1977, mantendo na sua essncia o ncleo fundamental da relao
matrimonial e respeitando nesta rea o modelo clssico do casamento, acrescentou (no
art. 1672) lista anterior dois outros deveres, tambm de carcter recproco: o de
respeito, que colocou cabea do rol; e o de cooperao, ao lado do dever de
assistncia.
No fcil a caracterizao precisa do dever de respeito, quer pela impreciso do seu
contedo, quer pela sua inadequada localizao sistemtica: representando uma
limitao do pensamento comunitrio que est na base da sociedade conjugal, no
devia figurar na lei como o primeiro dos deveres que vincula os cnjuges, ao ser
definida a comunho vital que os une .
Ser outra, por conseguinte, a ordem por que os deveres recprocos, de carcter pessoal,
que vinculam os cnjuges, vo ser analisados.
68. Dever de (recproca) fidelidade. 0 dever de fidelidade recproca tem por objecto a
dedicao exclusiva e leal como consorte, de cada um dos cnjuges ao outro.
A dedicao que cada um dos cnjuges promete ao outro, para plena realizao pessoal
de ambos eles no seio da sociedade conjugal, necessita de ser exclusiva, na
complexidade de sentimentos que o matrimnio abrange. E assenta, na sua base, sobre o
dever da lealdade ou da sinceridade. No possvel a construo de uma plena
comunho de vida entre dois seres alicerada na mentira ou na dissimulao.

0 dever de fidelidade envolve a proibio de qualquer dos cnjuges ter relaes sexuais
com terceiro (outra pessoa, que no o seu consorte). + violao dessa proibio
(infidelidade material), que constitui a forma extrema de quebra do dever de fidelidade
(Ehebruch, lhe chamam expressivamente os alemes), se d o nome de adultrio. Mas a
traio promessa de dedicao plena, exclusiva e leal dos cnjuges pode revestir
outras formas (relaes sexuais sem cpula, inseminao artificial com esperma de
outro homem, flirt ou namoro com outra pessoa, ligao sentimental com outrm infidelidade moral).
0 dever de fidelidade, no podendo ser coercivamente imposto, no constitui objecto de
nenhuma aco judicial, seja de condenao, seja de omisso.
Mas nem por isso deixa de constituir um dever jurdico, na medida em que, sendo a sua
violao objecto de sano civil, a fidelidade indirectamente tutelada pela lei.
0 adultrio foi considerado crime e, como tal, punido na lei penal anterior ao Cdigo de
1982 (arts. 401 e segs. do Cd. Penal de 1886, com as modificaes da legislao
posterior).
0 adultrio da mulher foi durante sculos punido em termos mais amplos e com uma
pena mais severa do que o adultrio do marido, de acordo com as concepes sociais do
tempo. Logo em 1910, porm, a Lei do divrcio (Dec. de 3-11-1910) igualou os termos
da incriminao do adultrio do marido e da mulher.
No plano do direito civil, o adultrio de qualquer dos cnjuges constitua ainda, na
primitiva verso do Cdigo Civil de 1966, fundamento especfico de separao
(litigiosa) de pessoas e bens ou de divrcio (arts. 1778, a) e 1792).
A Reforma de 1977 acabou com o sistema das causas especficas ou nominadas da
separao e do divrcio, mas nem por isso a violao do dever de fidelidade deixou de
ter as mesmas consequncias, no que respeita modificao ou extino da sociedade
conjugal.
que, nos termos do artigo 1779 (nova verso), qualquer dos cnjuges pode requerer o
divrcio, se o outro violar culposamente os deveres conjugais e a violao cometida,
pela sua gravidade ou reiterao, comprometer a possibilidade de vida em comum, e,
com idntica fundamentao, permite o artigo 1794 a um dos cnjuges requerer a
separao (litigiosa) de pessoas e bens.
Ora, entre os deveres conjugais cuja violao pode desencadear o divrcio ou a
separao litigiosa figura o dever (recproco) de fidelidade, sendo certo que, na prtica,
o adultrio continuar a ser muito provavelmente o fundamento mais vezes invocado
para requerer a separao ou o divrcio, ou para obter a condenao do outro cnjuge
como o nico ou principal culpado da situao.
E, embora o divrcio (bem como a separao) no constitua, em si mesmo considerado,
uma sano contra os cnjuges, pode o divrcio litigioso ser decretado em termos de
representar uma verdadeira sano civil contra o cnjuge culpado, prevendo a lei
inclusivamente que este seja condenado a ressarcir os danos no patrimoniais causados
ao cnjuge inocente (ou menos culpado) pela dissoluo do casamento (art. 1792).
69. Dever de coabitao. A residncia da famlia. 0 segundo dos deveres impostos aos
cnjuges, o mais importante deles pelo sentido comunitrio que o inspira, o dever de
coabitao (art. 1672).
0 dever de coabitao comea por compreender a obrigao, que os cnjuges tm, de
viver em comum, sob o mesmo tecto, na mesma casa (lar). Mas abrange sobretudo as
relaes sexuais (o ius in corpus), que constituem o dever conjugal por excelncia
(debitum conjugale).

No custa compreender que o direito cannico, colocando embora a essncia do


casamento no consentimento dos nubentes, destaque a relao carnal como o objecto ou
principal efeito do matrimonio, na medida em que, assente no amor conjugal, a ddiva
recproca de dois seres complementares representa a sublimao da comunho de duas
vidas.
A obrigao de vida em conjunto varia, no seu contedo concreto, de acordo com as
circunstncias (v. gr., com a idade, a sade, a capacidade fsica, a actividade profissional
dos cnjuges, etc.), tendo sobretudo que adaptar-se s exigncias da vida profissional de
cada um dos esposos. A coabitao pode mesmo, em casos excepcionais (casamento de
artistas de pera ou de bailado, por ex., com temporadas intensas e distintas de trabalho)
ou durante perodos mais ou menos longos (marido forado a trabalhar em local
inspito e inadequado s condies de sade da mulher), reduzir-se- aos dias feriados
e aos perodos de frias de um dos cnjuges.
De qualquer modo, no plano do direito, a coabitao no deixa de corresponder a um
verdadeiro dever jurdico, que se impe a qualquer dos cnjuges, mesmo que algum
deles no tenha prazer no acto sexual. A violao do dever encontra a sua sano
adequada no direito do divrcio, que continua a ter ainda, apesar das profundas
modificaes nele registadas, o princpio da culpa como uma das pedras fundamentais
da sua construo.
Residncia da famlia. A obrigao de vida em comum (a comunho de mesa, leito e
habitao) imposta aos cnjuges envolve a necessidade de fixao da residncia da
famlia.
Nenhum prejuzo advm para a famlia do facto de marido e mulher possurem
domiclios diferentes, visto o domiclio ser a sede (territorial) legal abstracta do
indivduo para o exerccio de certos direitos ou o cumprimento de determinadas
obrigaes .
Mas a comunho de vida entre os cnjuges, pressupondo a sua coabitao, exige em
princpio a sua convivncia real na mesma residncia.
A residncia da famlia, por fora do princpio da direco conjunta do lar, tem que ser
escolhida de comum acordo (art. 1673), devendo atender-se nessa escolha, alm de
outros, aos trs factores seguintes: exigncias da vida profissional; interesse dos filhos;
unidade da vida familiar.
As exigncias da vida profissional apontaro para a localidade onde trabalha o cnjuge
que exerce uma actividade profissional; (ou locais) onde melhor possam completar sua
instruo, educao ou aprendizagem profissional; a salvaguarda da unidade da vida
familiar recomendar a adopo da localidade que mais facilite o encontro dos cnjuges,
bem como o convcio dos pais com os filhos, especialmente quando os cnjuges
exeram actividades Profissionais em locais distintos ou quando os filhos frequentem
estabelecimentos de ensino menos acessveis.
Se os cnjuges no chegarem a acordo sobre a fixao ou a mudana da residncia da
famlia, qualquer deles, isoladamente, pode requerer a interveno do tribunal, que
decidir em termos vinculativos para ambos.
No intuito de salvar o princpio igualitrio, a lei consagra uma soluo que afecta
gravemente o princpio da autonomia da famlia e que pode contribuir decisivamente
para a dissoluo da sociedade conjugal. 0 cnjuge, contra cujo parecer o tribunal venha
a fixar a residncia da famlia, no se dispor facilmente a acatar a deciso judicial, at
por orgulho ferido, podendo a questincula sobre a residncia converter-se no
princpio... do fim do casamento .

Limitaes ao dever de coabitao. Fixada a residncia da famlia, por acordo dos


cnjuges ou por deciso judicial, nela que ambos os cnjuges devem habitar.
H , no entanto, casos em que um dos cnjuges pode justificadamente afastar-se da
residncia familiar (do chamado domiclio conjugal).
Na sua primitiva redaco, o artigo 1672 enumerava os casos em que a mulher podia
legalmente abandonar a residncia do marido.
0 artigo 1673 n 2, na verso que lhe deu a Reforma de 1977, limita-se a prescrever que
"salvo motivos ponderosos em contrrio, os cnjuges devem adoptar a residncia da
famlia".
Nenhuma indicao se d sobre quais sejam esses motivos ponderosos, sendo assim
absolutamente em branco o cheque passado pelo legislador a favor do critrio do
julgador, varivel de juiz para juiz e de caso para caso.
Anloga indeterminao se observa, alis, quanto ao principal efeito que decorre do
abandono injustificado da residncia da famlia que a perda do direito assistncia do
outro cnjuge (art. 1675, 2 e 3).
Depois de afirmar o princpio de que, na separao de facto imputvel a um dos
cnjuges, o dever de assistncia s incumbe ao nico ou principal culpado da separao,
acrescenta-se que o tribunal pode, por motivos de equidade, impor esse dever ao
cnjuge inocente ou menos culpado, atendendo, em particular, durao do casamento
e colaborao que o outro cnjuge tenha prestado economia do casal.
Pelo critrio da lei, o cnjuge escandalosamente adltero, separado de facto por sua
culpa exclusiva, poder ter direito a assistncia do outro, se tiver sido casado durante
longo tempo ou se tiver prestado ajuda substancial economia do lar, contra a directriz
de ordem geral traada no artigo 2019 quanto obrigao alimentar. Apesar de se
encontrar includo no captulo das disposies especiais, este artigo 2019 parece que
deve ceder, segundo o esprito da lei, em face do artigo 1675, 3, pela especial
particularidade do condicionalismo de facto em que este ltimo assenta.
70. Dever de cooperao. Noo. Alcance prtico. 0 terceiro dos deveres que recai
imperativamente sobre os cnjuges o de cooperao (art. 1672).
A cooperao exigida dos casados compreende especialmente o socorro e auxlio
mtuos (correspondentes ao mutuum adjutorium dos canonistas), nela se incluindo
ainda as responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram.
Na sua primeira verso, dando ao termo assistncia o sentido mais amplo, o Cdigo
Civil inclua no dever de assistncia referido no artigo 1671 (e regulado no art. 1673)
tanto a assistncia moral ou espiritual (socorro e auxlio mtuo), como a assistncia
material, especialmente traduzida na contribuio para as despesas domsticas e na
prestao de alimentos.
A Reforma de 1977, desdobrando o dever de assistncia de um dos cnjuges ao outro
em dois deveres distintos, incluiu no dever de cooperao a obrigao de socorro e
auxlio mtuo e no dever de assistncias a obrigao de prestar alimentos (arts. 1674 e
1675).
Mas integrou simultaneamente no dever de cooperao as responsabilidades, a
contribuio para os encargos da vida familiar, estabelecendo deste modo uma distino
imprecisa entre responsabilidade da vida da famlia e encargos da vida familiar.
Na obrigao de socorro e auxlio mtuos, que integra o dever de cooperao, cabem,
especialmente, os cuidados exigidos pela vida e sade de cada um dos cnjuges, bem

como a colaborao necessria ao exerccio da sua profisso, seja qual for o regime de
bens.
A colaborao que, por exemplo, a mulher preste ao marido, como advogado, no seu
escritrio, ou que o marido preste mulher, na organizao e funcionamento do
consultrio mdico desta, correspondendo, em princpio, ao estrito cumprimento do
dever recproco de cooperao, no lhes confere direito a qualquer remunerao, nem
cria entre eles qualquer contrato de trabalho ou de prestao de servios. Trata-se de
auxlio ou colaborao devidos, desde que a prestao no ultrapasse os limites do que
usual ou exigvel, de acordo com as circunstncias concretas envolventes de cada
sociedade conjugal .
Excedidos esses limites, haver que dar colaborao do cnjuge o tratamento jurdico
correspondente conveno entre eles firmada ou forma (sociedade, prestao de
servios, prestao de trabalho, etc.) por que a cooperao se processa.
0 dever de cooperao subsiste mesmo na hiptese de os cnjuges terem residncias
separadas, desde que a separao assente nos motivos ponderosos a que se refere o n.o 2
do artigo 1673.
71. Dever de assistncia. 0 dever de assistncia, que o artigo 1675 desmembra do dever
de cooperao, abrange apenas a assistncia material, a que os cnjuges se encontram
reciprocamente vinculados.
0 dever de assistncia, assim substancialmente restringido no seu contedo, compreende
a obrigao de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar.
A prestao de alimentos refere-se, neste caso, apenas aos cnjuges, enquanto os
encargos da vida familiar se estendem tambm aos filhos, parentes ou empregados a
cargo dos cnjuges .
A prestao de alimentos entre os cnjuges, vivendo estes em conjunto, absorvida
(com a reciprocidade e a globalidade da sua imposio no seio da comunho de vida
matrimonial) nos encargos da vida familiar e s adquire autonomia, em regra, no caso
de os cnjuges se encontrarem separados, seja de direito, seja apenas de facto. Nesse
caso, em que a prestao alimentcia fica a descoberto por causa da falta de coabitao,
a obrigao passa concretamente a recair apenas sobre um dos cnjuges (visando o
sustento do outro) e a revestir a forma de uma renda peridica (mensal, semanal, raras
vezes anual) pecuniria, pagvel antecipadamente.
Se a separao de facto for puramente transitria e acidental, resultando de
circunstncias de fora maior ou de facto de terceiro (marido que mobilizado pelo
Exrcito ou destacado pela empresa para realizar um estgio no estrangeiro, como
condio de promoo), o dever recproco de assistncia mantm-se, sofrendo apenas as
adaptaes adequadas s circunstncias. No caso de a separao ser duradoura e devida
a facto imputvel a um dos cnjuges, s este ser , em princpio, obrigado a prestar
assistncia ao outro (cnjuge inocente ou menos culpado); se for imputvel a ambos,
obrigado ser o principal culpado. Mas pode, excepcionalmente, o dever de assistncia
ser imposto a favor tambm do nico ou principal culpado, atendendo o julgador, de
modo especial, durao do casamento ou colaborao que esse cnjuge tenha
prestado economia do casal (art. 1675, 2 e 3).
A obrigao recproca de prestao de alimentos sofreu, com a Reforma de 1977, uma
significativa alterao.
Essa obrigao no era, na primitiva redaco do Cdigo, regulada em termos de
perfeita igualdade entre os cnjuges.

Partindo do modelo clssico ou tradicional da estrutura do casamento, que atribua


imperativamente aos cnjuges funes diferenciadas na sociedade familiar, era ao
marido que, a despeito do disposto no artigo 1677, n 2 (primitiva redaco), apoiado no
critrio da contribuio proporcional para os encargos do governo domstico), a lei
onerava de modo especial com o encargo do sustento dos filhos, como se depreendia da
simples leitura do texto do n 1 do artigo 1881.
Assim, se os rendimentos dos bens dos cnjuges e os proventos de ambos eles (ou de
um deles) no bastassem para assegurar o sustento dos filhos, era ao marido (e no
mulher, ainda que habilitada com o ttulo acadmico necessrio ao exerccio de
qualquer actividade profissional) que competia prover satisfao da necessidade. Se
houvesse que sacrificar para isso a raiz de alguns bens, dever-se-ia comear pelos seus
bens prprios (e no pelos da mulher).
A Reforma de 77, afastando-se deliberadamente do modelo matrimonial da mulher-dona
de casa (art. 1699, 1) e obedecendo directriz bsica da igualdade de direitos e deveres
entre os cnjuges, eliminou a diferenciao estabelecida entre os encargos especiais do
pai e da me, regulando o dever de assistncia, em toda a sua plenitude (por forma a
abranger a prestao de alimentos e todos os demais encargos da vida familiar), com
perfeita reciprocidade e igualdade entre os cnjuges.
Ambos os cnjuges so assim obrigados a concorrer, proporcionalmente aos seus
rendimentos e proventos e sua capacidade de trabalho, quer para a manuteno do
trem de vida de um e outro, quer para o sustento dos filhos, quer para os restantes
encargos da vida familiar. Qualquer deles (e j no apenas, unilateralmente, a mulher
no exerccio do pelouro do governo domstico: art. 1677, n 2, redaco primitiva) pode,
consequentemente, exigir do outro, nos termos do n 3 do artigo 1676, a contribuio
necessria ao seu sustento, bem como dos filhos e demais pessoas que integram o
agregado familiar (famlia em sentido restrito).
A contribuio devida pelos cnjuges para esse efeito pode ser dada, no todo ou em
parte, conforme as circunstncias, mediante trabalho despendido no lar ou na criao e
educao dos filhos (art. 1676, 1). E continuar certamente a ser prestada, no futuro, em
tais moldes, quanto maior parte dos casais.
A prestao de alimentos devida ao cnjuge no tem o mesmo objecto que a obrigao
alimentar comum. No se mede pelas estritas necessidades vitais (alimentao,
vesturio, calado, alojamento) do credor, visando pelo contrrio assegurar ao
necessitado o trem de vida econmico e social - as necessidades recreativas, as
obrigaes sociais - a que ele faz jus como cnjuge (ou ex-cnjuge) do devedor.
Ter, no entanto, de adaptar-se ainda s reais possibilidades do devedor. Para o clculo
dessas possibilidades, contam-se em primeiro lugar, e em p de igualdade, os
rendimentos do trabalho (salrios, vencimentos, avenas, honorrios, prmios,
gratificaes normais, etc.) e, em segundo lugar, os prprios bens de raiz.
Estes ltimos, porem, s em caso de extrema necessidade, como medida de garantia do
cumprimento da obrigao, devem ser sacrificados. Estando os cnjuges apenas
separados de facto, devem preferir-se na alienao os bens prprios do cnjuge devedor
ao sacrifcio da sua meao nos bens comuns.
A conjugao dos dois parmetros definidores do objecto malevel, flexvel ou
modificvel da prestao alimentcia pode suscitar uma questo delicada: a de as
disponibilidades ou possibilidades do devedor no cobrirem as necessidades primrias
do credor.

Como princpio, a prestao alimentcia nunca pode sacrificar o mnimo necessrio


vida normal do cnjuge devedor.. at para que no se mate, em prejuzo definitivo do
prprio credor, a galinha dos ovos de ouro!
Compreende-se, no entanto, que o critrio do julgador seja mais apertado em relao
aos alimentos devidos ao filho, onde repugna menos estimular mais fortemente a
capacidade de trabalho do pai, for-lo alienao de bens ou obrig-lo a apertar o
cinto, juntamente com o filho.
0 fim tpico da prestao alimentcia entre os cnjuges - salvaguardar o trem ou padro
de vida do alimentando e no garantir apenas o seu sustento - aparece claramente a
descoberto na forma como o artigo 270 do Cdigo francs, depois de afirmar que o
divrcio pe termo, em regra, ao dever de socorro recproco dos cnjuges, prescreve
que qualquer deles pode ser, no entanto, obrigado a pagar ao outro (desde que no
exclusivamente culpado) uma prestao destinada a compensar, na medida do possvel,
a disparidade nas condies de vida deles, criada pela ruptura do casamento.
0 pensamento fundamental da lei francesa, embora se no encontre expressamente
formulado no texto da lei portuguesa, est latente ou implicitamente contido no seu
esprito. Esse objectivo pode, no entanto, ser de algum modo afectado, se o divorciado
constituir posteriormente nova famlia.
Outro ponto importante a reter que o padro de vida que serve de ponto de referncia
prestao alimentcia entre os cnjuges o correspondente sua condio econmica e
social na data do divrcio ou da separao judicial de pessoas e bens, e no o condizente
com o padro de vida a que o cnjuge devedor, mediante promoo ou ascenso social,
se tenha guindado posteriormente.
No se trata de garantir, por outras palavras, ao cnjuge necessitado o padro de vida
que ele teria como actual consorte do devedor, mas como ex-cnjuge dele, como seu
antigo consorte.
A obrigao de prestar alimentos, no findando necessariamente com a separao ou o
divrcio entre os cnjuges , pode mesmo persistir, mas apenas como obrigao de
alimentos propriamente dita, para alm da morte de qualquer deles. 0 artigo 2018
confere, de facto, ao cnjuge sobrevivo o direito a ser alimentado pelos rendimentos dos
bens deixados pelo falecido (direito de apangio). A prestao alimentcia, se forem v
rios os herdeiros, desdobra-se ento em vrios direitos de crdito, tendo a todos como
devedores, na proporo do valor do seu quinho. 0 direito de apangio funcionar
ento como uma espcie de obrigao real sobre os imveis ou mveis sujeitos a
registo, que integram o quinho de cada um dos devedores, desde que seja
efectivamente registado .
Regra da proporcionalidade (base das possibilidades individuais de cada cnjuge). A
obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar, que recai sobre ambos os
cnjuges, est sujeita ao critrio da proporcionalidade e no regra basilar da igualdade
fixada no artigo 1671.
A sustentao dos encargos da vida familiar constitui um fim solidrio dos cnjuges,
cuja satisfao cabe a ambos conjuntamente, mas cuja execuo ser obtida por via
disjuntiva, mediante a contribuio individual de cada um dos cnjuges, que pode ser
diferente da contribuio do outro, quer em qualidade (natureza: art. 1676, n 1), quer em
quantidade (valor) - e qual correspondem, por conseguinte, pretenses de carcter
individual.

Os cnjuges so , com efeito, obrigados a concorrer individualmente para a satisfao


desses encargos comuns, de harmonia com as possibilidades (rendimentos e proventos)
de cada, um (art. 1676), e no em partes iguais (metade por metade).
Pode assim ocorrer que um dos cnjuges tenha de rendimentos mensais (de capital) a
soma de 30 000$00, aufira de salrios a importncia mdia de 70 000$00 e preste servios no lar avaliveis em 10 000$00, enquanto o outro recebe um rendimento mensal
de 50 000$00 e despende no lar e na educao dos filhos uma actividade computvel em
5 000S00. Se assim for, o primeiro dos cnjuges ter obrigao de contribuir para os
encargos da vida familiar (por hiptese, no montante mdio de 30 000$00) com 66,6%
da despesa total, e o segundo com 33,3% (incluindo na contribuio devida por cada um
deles o valor da sua participao nos servios do lar).
Entre os encargos comuns a satisfazer, no plano da vida familiar, contam-se no apenas
as necessidades dos filhos, parentes ou afins a cargo dos cnjuges, mas tambm as de
cada um dos cnjuges, para alm da simples prestao de alimentos.
Uma das formas correntes de contribuio para os encargos da vida familiar a do
fornecimento de imvel prprio para a habitao comunitria da famlia, bem como a da
cedncia do mobilirio, louas, trem de cozinha, faqueiros e outros mveis prprios de
um dos cnjuges para o servio comum do casal (cfr. art. 1682,3, a).
0 cnjuge no proprietrio gozar, nesse caso, do direito de uso, quer do imvel (casa da
habitao), quer dos mveis adstritos vida do lar, que no podero ser alienados nem
onerados sem o consentimento de ambos os cnjuges (arts. 1682, 3, e 1682-A, 2).
Curiosa a disposio j referida, aparentemente inspirada na nova redaco do pargr.
1360 do Cdigo Civil alemo, que manda imputar na contribuio dos cnjuges para os
encargos da vida familiar o trabalho por qualquer deles despendido no lar ou na
manuteno e educao dos filhos.
72. Dever de respeito. Incluindo entre os deveres (recprocos) especficos dos cnjuges,
embora com um destaque descabido, o dever de respeito (art. 1672), a lei ter
pretendido, primeira vista, acentuar que sobre cada cnjuge recai um dever especial de
absteno em face elos direitos pessoais absolutos do outro.
Respeito das liberdades individuais do cnjuge. Se quem quer que seja deve respeitar as
liberdades individuais e os direitos de personalidade de cada um dos cnjuges, com
maior empenho o deve fazer o outro cnjuge. Se o no fizer, sua atitude de desrespeito
poder corresponder uma sano de carcter especial: a faculdade de o cnjuge ofendido
requerer a separao ou o divrcio, invocando a violao de um dever conjugal, desde
que a falta assuma a gravidade e provoque o efeito prescrito no artigo 1779, 1. Sano
que de modo nenhum prejudica as sanes de ordem geral (cveis ou penais)
correspondentes infraco, como se um dos cnjuges, atropelando culposamente o
outro, o mata ou lhe causa danos corporais.
Trata-se de uma construo um tanto rebuscada, que aponta, no entanto, para uma
soluo perfeitamente justificvel.
A plena comunho de vida, que congrega profundamente a existncia de marido e
mulher na realizao integral de cada um deles, no elimina a personalidade de nenhum
dos cnjuges . Visa, pelo contrrio, desenvolver e estimular, em diversos aspectos,
camadas profundas da personalidade de cada um deles.

Ao lado dos assuntos conjugais de interesse comum, hoje subordinados ao princpio da


codireco, cada um dos cnjuges mantm o poder de livre disposio sobre os assuntos
de carcter estritamente pessoal, contanto que no prejudique, na gesto deles, a
colaborao prpria de marido e mulher, a comunho de vida matrimonial.
"0 casamento, escreve CARBONNIER , no importa absoro duma personalidade pela
outra: "mme lit, rves diffrents".
Entre os assuntos de carcter pessoal, ressalvados pela comunho matrimonial,
destacam-se as liberdades individuais e os direitos de personalidade. So matrias no
abrangidas pela direco da famlia, que o artigo 1671, 2, subordina orientao
comum dos cnjuges.
Nenhum dos cnjuges necessita da concordncia do outro para se filiar num partido,
inscrever-se numa associao religiosa ou mudar de credo, para ler um livro, ver um
filme ou uma telenovela, pedir um passaporte, participar numa excurso, fumar ou
deixar de fumar, vestir desta ou daquela maneira, contanto que no falte, no exerccio
dessas faculdades, aos deveres resultantes da vida conjugal . Qualquer deles pode
mesmo escolher livremente o tipo de actividade (lcita), profissional ou no, que
pretenda exercer , desde que no se exima aos seus deveres de contribuio para os
encargos da vida familiar.
Nenhum dos esposos poder exigir que o outro corte relaes com as pessoas de quem
ele no gosta, interceptar a correspondncia ou controlar as conversas telefnicas do seu
consorte (negando partida a recproca confiana que o casamento pressupe e exige),
obrigar o consorte a fazer determinado tratamento mdico ou sujeitar-se a certa
interveno cirrgica.
Mas o facto de o cnjuge ocultar do outro a correspondncia que recebe, ou as
chamadas telefnicas que faz, a partir de certos limites (quando justificadamente indicie
a quebra da dedicao exclusiva e leal devida pelo ocultador ao seu consorte), poder
violar a plena comunho de vida a que tende o casamento, infringindo-se o dever de
cooperao que reciprocamente une os cnjuges.
Respeito da integridade fsica e moral do cnjuge. De igual modo, cada um dos
cnjuges tem o dever de no atentar contra a vida, a sade, a integridade fsica, a honra
e o bom nome do outro. Pode dizer-se, em sntese, que o dever de respeito abrange de
modo especial a integridade fsica e moral do outro cnjuge.
bastante duvidoso, porm, que o dever geral de absteno correspondente a estes
direitos de personalidade de cada cnjuge recaia com mais intensidade sobre o outro
cnjuge do que sobre o comum das restantes pessoas.
Perante o mundo exterior, compreende-se que cada um dos cnjuges seja obrigado a
zelar, mais do que ningum, a vida, a sade, a integridade corporal, a honra e o bom
nome do seu consorte. Na intimidade do lar, com as desavenas frequentes a que a vida
em comum d lugar e com o conhecimento que cada um dos cnjuges possui das
fraquezas humanas do outro, compreendem-se mais facilmente, por seu turno, certas
ofensas honra, integridade fsica ou ao bom nome de um dos desavindos, at por ser
mais forte tambm o dever que impende sobre os ofendidos de as desculpar e perdoar.
Sucede, porm, que estas ofensas, quando no sejam perdoveis ou efectivamente
relevadas, podem criar entre os cnjuges (pelo convvio intenso prprio da relao
matrimonial) uma situao de incompatibilidade que no encontra paralelo, pelos seus
reflexos na vida em comum, nas ofensas provenientes de terceiro.
Para corresponder a esse efeito que o Cdigo Civil de 1966, na sua primitiva verso,
inclua expressamente entre as causas nominadas de separao ou de divrcio litigioso a

prtica de qualquer acto, por parte de um dos cnjuges, que ofendesse gravemente a
integridade fsica ou moral do outro.
A Reforma de 1977 eliminou o sistema das causas nominadas, no divrcio ou na
separao por facto imputvel a um dos cnjuges, reduzindo todas as causas tpicas do
sistema anterior a uma nica causa genrica: violao culposa dos deveres conjugais.
Como se no pretendia, no entanto, afastar aquelas causas especficas includas na
alnea g) do artigo 1778 (primitiva verso), acrescentou-se um pouco artificiosamente
lista dos deveres provenientes do casamento (deveres conjugais) o dever de respeito.
Quer isto dizer, portanto, que o dever de respeito, indevidamente colocado testa dos
deveres conjugais, quer especialmente abranger o dever que recai sobre cada um dos
cnjuges de no atentar contra a integridade fsica ou moral do outro.
Respeito da dignidade e bom nome do casal. A propsito do respeito devido
integridade moral do outro cnjuge h ainda um outro aspecto importante a considerar.
Se um dos cnjuges praticasse um facto desonroso (cometendo um furto grave,
entregando-se prtica de actos de homossexualidade, mentindo despudoramente em
pblico, vestindo-se de forma indecorosa, embriagando-se escandalosamente, etc.),
entendia-se no antigo direito que ele cometia uma injria indirecta contra o outro
cnjuge.
Embora o facto no visasse, na inteno do agente, ofender a honra ou o bom nome do
outro cnjuge, nem individual ou isoladamente o afectasse, certo que a sua prtica se
reflectia na considerao social do casal, e no apenas na do autor.
O casamento cria, na justa expresso dos autores e dos tribunais, uma honra solidria,
um bom nome colectivo, um pequeno patrimnio moral comum entre marido e mulher,
de tal modo que toda a ocorrncia que directamente atinja o bom conceito individual de
um dos esposos se repercute na imagem social do outro.
Referindo-se precisamente a essa solidariedade na honra, reflectida na ampla noo de
injria como causa do divrcio, afirma CARBONNIER que o casamento cria uma
obrigao especial de reserva no exerccio da liberdade: um esposo, antes de agir, deve
lembrar-se de que no est s, em face da sociedade civil ou do Estado.
Pois tambm esta honra e bom nome solidrios do casal constituir objecto do dever de
respeito includo no artigo 1672. Cabe a cada um dos cnjuges respeit-los. Antes de
agir (de mentir, de se drogar, de falsear, de se embriagar, etc.), o cnjuge tem de
lembrar-se de que, aps o casamento, no est s, tem sempre uma outra pessoa a seu
lado, no julgamento do pblico. A sua violao pode, consequentemente, servir de
fundamento, quer ao divrcio litigioso, quer separao litigiosa, nos termos dos
artigos 1779 e 1794.
73. Direito ao nome. Um dos factores que, no plano social, mais impressivamente
reflecte a unidade no s matrimonial, mas institucional da famlia, a comunho do
nome das pessoas pertencentes ao agregado constitudo a partir do casamento.
A identidade do nome familiar no se traduz, evidentemente, na comunho do nome de
baptismo (prnom), mas na comunho do apelido ou dos apelidos por que conhecida
no meio social cada famlia.
Com o fim de assegurar a unidade nominal familiar, impunham algumas legislaes
mulher casada a obrigao de adoptar, aps o casamento, os apelidos do marido,
enquanto outras legislaes modernas converteram esse dever numa pura faculdade e
algumas outras (para conciliarem o novo princpio da igualdade jurdica dos cnjuges

com a exigncia institucional da unidade da famlia) mantiveram a regra da unidade de


nome do casal, mas reconheceram aos nubentes, numa verdadeira caricatura da soluo
tradicional, a faculdade de elegerem livremente para o efeito, mediante acordo, quer o
nome do marido, quer o da mulher .
0 Cdigo Civil de 1966, na sua primitiva verso, reconhecia no artigo 1675 mulher o
direito de usar os apelidos do marido, mas j lhe no impunha o dever de o fazer, nem
decretava oficiosamente a uniformizao dos apelidos do casal.
No se tratava, com semelhante alterao, de sobrepor a liberdade individual de um dos
cnjuges a uma exigncia institucional da vida familiar. Cuidava-se apenas de ressalvar
o eventual apego da mulher designao patronmica da sua famlia de origem, no a
obrigando a troc-la pelo nome da nova famlia que fundara com o marido.
A Reforma de 1977 introduziu uma profunda e lamentvel alterao em todo o sistema.
Levando demasiado longe a sobreposio do esprito individualista dos nubentes
realidade institucional, quer do matrimnio, quer da famlia, sacrificando a tradio
nacional ao modelo socialista inaugurado pelo direito sovitico numa sociedade
inteiramente distinta da comunidade portuguesa, o artigo 1677 do Cdigo Civil, com a
nova redaco que lhe deu o Decreto-Lei n 496/77, reconheceu a qualquer dos cnjuges
a faculdade de acrescentar aos seus prprios apelidos os apelidos do outro, at ao
mximo de dois. A mulher pode adoptar os apelidos do marido, tal como o marido pode
acrescentar os da mulher, nada impedindo, em face do agnosticismo institucional da lei,
que o faam simultaneamente, podendo assim a mulher aditar os apelidos do marido,
enquanto este acrescenta os da mulher. A Rosa da Silva, que casa com Jos dos Santos,
pode passar a chamar-se Rosa dos Santos, enquanto simultaneamente, sob o acicate
desagregador da nova lei civil, o Jos dos Santos pode envergar o nome de Jos da
Silva.
E mais grave ainda do que isso: qualquer dos cnjuges pode, em princpio, conservar
apelidos do cnjuge de anterior casamento, transportando assim para o nome dos filhos,
que vier a gerar, se quiser e o outro consorte se no se opuser, apelidos que no so da
famlia do pai, nem da famlia da me.
Ao mesmo tempo, na composio do nome dos filhos, passou a admitir-se que figurem
apelidos do pai e da me, ou s de qualquer deles, podendo assim algum ou alguns dos
filhos ter os apelidos do pai e da me, outros s os apelidos do pai e outros apenas os
apelidos da me.
Assim se deixa esfacelar, em homenagem ao capricho individualista dos nubentes que,
sem nenhuma razo sria, a Reforma de 1977 deixou prosperar, a imagem institucional
e unitria da famlia, que o Estado devia preservar.
A faculdade conferida a cada um dos cnjuges de escolher os apelidos do outro no
nasce, como no direito alemo, de duas declaraes de vontade substancialmente
concordantes, mas da declarao (isolada) de vontade do cnjuge optante. No se trata
de escolher o nome (institucional) da famlia ou o nome de casamento (Ehename), mas
de satisfazer o interesse individual de um ou de cada um dos nubentes na assuno do
apelido patronmico do outro. Dogmaticamente, trata-se de um acto unilateral (nem
sequer sujeito aprovao do outro cnjuge) da esfera do direito pblico, que o seu
titular exerce como cidado perante o Estado. 0 acto da escolha no necessita de
justificao, valendo para o efeito a livre discrio do seu titular. um acto irrevogvel,
podendo a opo ser modificada apenas nas condies em que pode ser
excepcionalmente alterado o nome proveniente do nascimento.

0 marido ou a mulher, que tenha acrescentado no seu nome os apelidos do outro


consorte, mantm esses apelidos no caso de viuvez. E pode mant-los, mesmo quando
passe a segundas npcias, se declarar essa inteno at a celebrao do novo casamento
(art. 1677-A).
No caso de separao judicial de pessoas e bens, mantm-se de igual modo a
composio do nome adoptado por cada um dos cnjuges. J no assim no caso de
divrcio. Neste caso, o cnjuge divorciado perde, em princpio, o direito aos apelidos do
outro (art. 1677-13, 1 in fine) e s poder manter o aditamento dos apelidos que tiver
adoptado, se o ex-cnjuge concordar ou se o tribunal autorizar, atentos os motivos
especiais invocados (v. gr., ter-se radicado na praa a firma da sociedade com o nome
que o scio adoptou aps o casamento): art. 1677-B.
0 cnjuge que adoptou e manteve os apelidos do outro pode ser judicialmente privado
do direito de os usar, nos casos de dissoluo ou modificao da sociedade conjugal por
morte, divrcio ou separao de pessoas e bens, quando, por virtude do seu
comportamento, o uso desses apelidos prejudique gravemente os interesses morais do
outro cnjuge ou da sua famlia.
No caso de viuvez, tm legitimidade para requerer tal providncia, em defesa do
interesse superior da famlia, os descendentes, ascendentes e irmos do cnjuge falecido
(art. 1677-C, 2).
74. Carcter absoluto ou relativo dos direitos (pessoais) dos cnjuges. Tem sido
largamente controvertida na doutrina e na jurisprudncia alem, em termos que colhem
nos seus aspectos essenciais para os textos do direito portugus, a questo de saber se h
ou no direitos pessoais dos cnjuges com eficcia correspondente aos direitos
absolutos, e quais eles so, no caso afirmativo.
A corrente dominante na Alemanha entende que gozam de eficcia erga omnes, quer a
relao pessoal entre os cnjuges como tal, quer o dever recproco de fidelidade que os
une.
0 facto de a (em 1969) ter sido eliminada a punio criminal do adultrio no obsta a
que continuem a ter cabimento, contra o cnjuge prevaricador e contra o terceiro
perturbador da relao matrimonial, as aces cveis prprias dos direitos absolutos.
Aces especficas que vo desde as aces de omisso (de absteno ou de comando
negativo) e de remisso at s aces de indemnizao de danos, fundadas em facto
ilcito . 0 terceiro que falsamente se intitule marido ou mulher de outrm, o terceiro que
viola ou persegue insistentemente mulher casada, o dirigente patronal que transfere a
empregada de um para outro servio, com o manifesto propsito de facilitar a sua
tentativa de adultrio, expem-se consequentemente s sanes correspondentes ao
facto ilcito praticado, desde que o cnjuge lesado as requeira.
Tambm no obsta eficcia de alguns dos direitos matrimoniais contra terceiro a
circunstncia de eles no constiturem objecto de aco ou execuo de um dos
cnjuges contra o outro (como sucede, v. gr. com o dever de recproca fidelidade) .
As sanes contra a inobservncia dos deveres conjugais, no plano das relaes
internas, encontram-se geralmente no direito de divrcio e no instituto da separao,
sendo certo que nesse domnio se deve admitir a ressarcibilidade, tanto dos danos
materiais, como dos danos morais sofridos pelo cnjuge inocente (cfr. art. 1792, 1).
SECo II
Direitos e deveres dos cnjuges, de natureza patrimonial

75. Sequncia. Os direitos e deveres Pessoais dos cnjuges, analisados na seco


anterior, so de modo geral imperativamente fixados na lei (art. 1699, 1, al. b); 1618).
Os direitos e deveres de carcter patrimonial, pelo contrrio, dependem essencialmente
da vontade dos nubentes.
Trata-se de uma rea do direito matrimonial (inteiramente estranha ao direito
cannico), na qual vigora, como regra, o principio da autonomia privada. Os esposos
podem fixar livremente, na conveno antenupcial, o regime de bens que mais convenha
aos seus interesses (art. 1698). E de acordo com o regime de bens por eles escolhido,
ou supletivamente fixado na lei (na hiptese usual de no haver conveno), que ho-de
ser definidos os direitos e deveres de carcter patrimonial dos cnjuges.
H , no entanto, quer no tocante administrao e disposio dos bens, quer no
respeitante s dvidas dos cnjuges (sua natureza e bens que oneram), muitas regras
importantes cuja aplicao se estende, em princpio, a qualquer regime de bens.
So essas as regras que convm conhecer, quer pela sua natureza, quer pela sua
extenso, como introduo matria das convenes antenupciais e ao estudo dos
regimes matrimoniais de bens.
76. Regras gerais sobre a administrao dos bens do casal. Excepes. No que respeita
administrao dos bens do casal, h que distinguir entre os bens prprios (de qualquer
dos cnjuges) e os bens comuns.
Bens prprios. Para os primeiros (bens prprios) vale a regra de que, em qualquer
regime matrimonial de bens, cada cnjuge administrava (livremente) os seus bens
prprios, quer mveis, quer imveis (art. 1678, 1). Trata-se de uma inovao substancial
do Decreto-Lei n 496/77, relativamente aos bens prprios da mulher. 0 artigo 1678, 2,
b), na sua primitiva verso, j reconhecia mulher o direito de reservar para si a
administrao desses e outros bens na conveno antenupcial. Hoje, porem, no
necessria a formulao de semelhante reserva, para que a mulher possa administrar os
bens prprios. E nem sequer lhe ser permitido abdicar desse poder, na conveno, a
favor do marido (art. 1699, 1, c). Alm disso, nada impede que a mulher ou o marido
confiram mandato a terceiro para a administrao dos seus bens prprios (cfr. art. 1678,
2, f), com manifesta ofensa da unidade institucional do casamento e da intimidade da
vida familiar.
Por fora da nova orientao fixada na lei, o marido perdeu o direito de administrar os
bens prprios da mulher, cuja administrao ela no tivesse reservado para si na
conveno antenupcial (art. 1678, 1 e 2, b), na sua primitiva redaco).
Em contrapartida, nem ele, nem a mulher, tm o dever de administrar os bens prprios
do outro consorte, se este, na vigncia do casamento, por qualquer motivo, pretender
atribuir-lhe, por procurao, esse encargo. 0 cnjuge ter mesmo de recorrer a
cooperao de terceiro, quando assim for, se no puder ou no quiser assegurar, por si, a
administrao dos bens que exclusivamente lhe pertencem.
Sobre um e outro dos cnjuges recai somente o dever de colaborar com o seu consorte
nas tarefas a cargo deste, se tal for necessrio e razoavelmente exigvel, ao abrigo do
dever (legal) recproco de cooperao (art. 1674), mesmo que nenhum lucro lhe
advenha do facto: o marido advogado, por exemplo, dever auxiliar a mulher (leiga em
Direito) no cumprimento das suas obrigaes fiscais.
Bastante mais equilibradas e liberais foram, neste ponto como em muitos outros, as
reformas francesa (na sua primeira fase, a de 1965), alem e espanhola.

A despeito do disposto no artigo 1428 (na sua primeira verso, a de 1965), o artigo 1505
do Cdigo francs (redaco da Lei n 65-570, de 13-7-1965) permitia expressamente
aos esposos estipular, na conveno matrimonial, que o marido tivesse a administrao
dos bens prprios da mulher. Posteriorrmente, porm, a reforma de 1985 eliminou os
artigos 1505 a 1510 do Code Civil, tornando imperativo o princpio da independncia
reciproca dos cnjuges no tocante ao patrimnio prprio de cada um deles.
0 pargr. 1356 do Cdigo alemo permite, por seu turno, aos cnjuges atriburem o
encargo do governo domstico a qualquer deles, sendo este, nesse caso, o nico
responsvel por tal pelouro da vida conjugal.
No direito espanhol, a forma como se encontra redigido o actual artigo 1375 do Cdigo
Civil, depois da reforma de 13 de Maio de 1981 (que instituiu o chamado "regime
econmico matrimonial"), tambm permite concluir que aos nubentes ou aos cnjuges
permitido atribuir a qualquer deles, no acto antenupcial (capitulacin matrimonial), a
gesto e administrao dos bens adquiridos (bienes gananciales).
Bens comuns. Aos bens comuns aplicvel, por seu turno, no direito portugus vigente,
a regra da co-direco ou direco conjunta (art. 1678, 3, in fine). Regra que vigora
como direito imperativo, conforme se depreende do texto do artigo 1699, 1, al. c) ,
segundo o qual no pode ser objecto de conveno antenupcial "a alterao das regras
sobre a administrao dos bens do casal".
0 princpio da co-direco ou da direco conjunta, aplicvel gesto dos bens comuns,
pode revestir uma dupla variante: umas vezes, a qualquer dos cnjuges permitido
realizar, isoladamente, actos de administrao dos bens comuns (gesto concorrente ou
administrao disjuntiva); outras vezes, essencial validade do acto de administrao
a participao conjunta ou simultnea de ambos os cnjuges (art. 1678, n 3, 20 parte:
administrao conjunta).
Qualquer das duas regras, proclamadas pela Reforma de 1977, na sequncia lgica do
princpio constitucional da igualdade jurdica dos sexos e da igual capacidade civil dos
cnjuges, comporta, porm, importantes desvios.
I) Bens prprios cuja administrao compete ao cnjuge que no seu titular. H, de
facto, bens prprios cuja administrao pode competir ao cnjuge que no o seu
titular.
o que ocorre com os bens mveis, prprios de um dos cnjuges, mas exclusivamente
utilizados pelo outro como instrumento de trabalho (art. 1678, 2, e). E ainda o que
sucede com a generalidade dos bens prprios de qualquer dos cnjuges, quer moveis,
quer imveis, sempre que o respectivo titular se encontre ausente ou impossibilitado de
os administrar, ou com os bens, cuja administrao tenha sido atribuda, por mandato do
seu titular, ao outro cnjuge (art. 1678, 2, f) e g).
Se as duas ltimas excepes no necessitam de justificao, por virtude da comunho
de interesses que o casamento cria entre os cnjuges, tambm a primeira fcil de
explicar.
0 instrumento de trabalho, pertencente a um dos cnjuges e utilizado exclusivamente
pelo outro, tanto pode ser o aparelho de radiologia, para o mdico, ou a mquina de
filmar para o operador cinematogrfico, como a biblioteca jurdica para o advogado ou a
viatura para o agente de vendas . E a ideia da lei consiste em facultar ao cnjuge que
tem de servir-se de determinados bens, como elemento imprescindvel da sua actividade

profissional, a liberdade necessria de movimentos na sua conservao e utilizao ,


bem como impor-lhe o encargo correspondente.
Neste caso, por bvias razes, o poder de administrao no constitui apenas uma
faculdade, mas tambm um encargo, ou seja, um dever jurdico que persiste, enquanto
no cessar a utilizao da coisa por um dos 'cnjuges como seu instrumento exclusivo
de trabalho.
II) Bens comuns cuja administrao cabe a um s dos cnjuges. H, por outro lado,
bens comuns que, apesar da sua natureza colectiva, podem ser administrados por um s
dos cnjuges, atenta a especial ligao de tais bens com esse cnjuge, quanto sua via
de ingresso no patrimnio do casal.
a) Proventos do trabalho (art. 1678, a)). Assim sucede, em primeiro lugar, com os
proventos que cada cnjuge aufere do seu trabalho, que no deixam, em princpio, de
ser considerados bens comuns nos regimes de comunho (arts. 1724, 1732 e 1733). Nos
proventos do trabalho incluem-se as remuneraes, certas ou variveis, percebidas no
desempenho de uma actividade por conta de outrm (salrios, abonos, ordenados,
gratificaes, prmios, subsdios, etc.) ou no exerccio de uma profisso liberal
(honorrios, avenas, percentagens, regalias econmicas, comisses, etc.). J no
cabem, porm, na esfera da administrao exclusiva do cnjuge que as percebe as
importncias recebidas, no como remunerao do trabalho, mas como lucro da
actividade comercial ou industrial exercida por conta prpria. A lei distingue os
rendimentos do trabalho e no os rendimentos do capital, nem sequer as somas que
sejam simultaneamente proventos do trabalho e rendimento do capital.
sobre a aplicao dos proventos do trabalho (colocao em depsito a prazo ou
ordem, compra de aces ou de obrigaes) e a sua utilizao, que o cnjuge pode
decidir livremente.
b) Direitos de autor (art. 1678, 2, b). A administrao dos direitos de autor tambm
compete, exclusivamente, ao cnjuge (marido ou mulher) que for o seu titular, mesmo
que os respectivos proventos constituam bens comuns.
, por conseguinte, ao cnjuge autor da obra literria, artstica ou cientfica, que
incumbe decidir livremente sobre os termos da edio dela, da sua representao no
teatro, cinema, rdio ou televiso, venda da edio ou de todos os direitos de
comercializao do texto, do arranjo de esttico sobre a colocao do busto ou da
tapearia em determinado local, etc.
0 direito moral de autor , por sua natureza, incomunicvel, porque estritamente pessoal.
E como a administrao dos direitos materiais ou patrimoniais do autor se encontra
intimamente associada ao direito moral, compreende-se que ao autor da obra caiba
exclusivamente o poder de administrar os seus direitos.
c) Bens comuns, levados por um dos cnjuges para o casal ou por ele adquiridos, a
ttulo gratuito, depois do casamento. Embora se trate de bens comuns, o facto de terem
sido levados para o casal por um dos cnjuges ou de terem sido adquiridos s por um
deles, a ttulo gratuito, na constncia do matrimnio, tem como consequncia que s a
esse cnjuge so atribudos legalmente poderes de administrao sobre eles.
Na primitiva verso do Cdigo, especialmente por motivos de certeza e segurana, o
poder de administrao exclusiva s era reconhecido ( mulher), quando tal direito

tivesse sido reservado na conveno antenupcial. A Reforma de 1977, atravs da nova


redaco dada ao artigo 1678.1, 2, al. a), prescindiu desse requisito, com algum prejuzo
para a segurana, dos actos de administrao que envolvam tais bens, visto ser
geralmente difcil a terceiros saber se os mveis foram trazidos para o casal por um dos
cnjuges ou foram adquiridos a ttulo gratuito na constncia do casamento.
0 poder de administrao do cnjuge estende-se aos bens subrogados, tanto no lugar dos
levados para o casamento, como no lugar dos adquiridos a ttulo gratuito na vigncia da
sociedade conjugal, valendo para a subrogao o conceito amplo resultante do disposto
no artigo 1723.
Esta limitao parece ser, primeira vista, a de mais larga projeco pr tica na actuao
do campo de aplicao da regra da co-administrao dos bens comuns. Note-se, porm,
que no regime supletivo vigente - a comunho de adquiridos - os bens levados por um
dos cnjuges para o casamento, bem como os adquiridos a ttulo gratuito na constncia
do matrimnio, so considerados bens prprios. E a sua administrao entra assim na
regra consignada no n 1 do artigo 1678 e no no domnio das excepes aberta no n 2 da
mesma disposio.
d) Bens doados ou deixados a ambos os cnjuges, mas comi excluso da administrao
de um deles (art. 1678, 2, d). o respeito devido vontade de quem dispe
gratuitamente dos seus bens a favor dos cnjuges, que justifica a abertura da quarta
excepo regra da direco conjunta. Ressalva-se entretanto a hiptese de os bens
terem sido doados ou legados por conta da legtima do cnjuge cujos poderes de
administrao sejam excludos.
A ideia da ressalva a de deixar inteiramente livre o direito do herdeiro legitimrio
legtima, no permitindo que o testador afaste o prprio poder de (livre) administrao e
disposio que ao herdeiro compete sobre essa parte da herana. Sendo assim, haver
que restringir, em rigorosa harmonia com a ratio legis, o alcance da ressalva contida na
parte final da alnea d) do n 2 do artigo 1678, de acordo com a ndole especial das
disposies por conta da legtima, que no se confundem com o legado em lugar ou em
substituio da legtima (art. 2165) .
e) Bens mveis comuns utilizados exclusivamente por um dos cnjuges como seu
instrumento de trabalho (art. 1678, 2, e). A utilizao exclusiva, por um dos cnjuges,
de certos bens como seu instrumento de trabalho justifica que s ele tenha poderes de
administrao sobre tais bens, quer estes sejam prprios (de qualquer dos cnjuges),
quer sejam bens comuns. Tm assim inteira procedncia quanto a estes bens comuns
(quer levados por um dos cnjuges para o casamento, quer adquiridos na constncia do
matrimnio) as consideraes feitas a propsito dos bens prprios de um dos cnjuges,
utilizados como instrumento exclusivo de trabalho pelo outro.
f) Ausncia ou impedimento de um dos cnjuges ou mandato para administrar conferido
por qualquer deles. A lei no se refere, inexplicavelmente, a estas hipteses,
relativamente aos bens comuns.
Mas no pode deixar de aplicar-se aos bens comuns, por analogia ou por arg. a maiori
ad minus, o disposto nas alneas f) e g) do n 2 do artigo 1678 para os bens prprios de
um dos cnjuges.
77. Actos de administrao ordinria sobre os bens comuns (administrao disjuntiva ou
gesto concorrente). A outra excepo - importantssima - aberta ao princpio geral da
administrao conjunta ou gesto simultnea dos bens comuns , como j foi anotado,

a que atribui a qualquer dos cnjuges, isoladamente, o poder de praticar actos de


administrao ordinria sobre a generalidade dos bens comuns.
o sistema da legitimidade (ou legitimao) concorrente de um e outro dos cnjuges
para a administrao dos bens comuns, na vasta zona da administrao ordinria.
doutrina aceite pela generalidade dos autores que no crculo da mera administrao, ou
administrao ordinria, entram os actos destinados a prover conservao dos bens
(pintar a casa, reparar o cano roto, substituir o soalho, etc.) ou a promover a sua
frutificao normal (apanha da azeitona, monda da seara, poda das rvores, etc.). Esses
sero os actos de administrao ordinria . Como actos de administrao extraordinria
devem ser considerados os que visem promover a frutificao anormal do prdio
(converso duma vinha em pomar, por exemplo) ou a realizao de benfeitorias ou
melhoraimentos nos bens (instalao dum sistema de irrigao na explorao agrcola;
construo de armazns, celeiros ou silos na herdade; instalao de aquecimento ou ar
condicionado no apartamento; etc).
Trata-se de mais uma inovao da Reforma de 1977, capaz de criar os maiores
embaraos na sua aplicao prtica.
Por um lado, franqueando a qualquer dos cnjuges a possibilidade de realizar
isoladamente actos de administrao ordinria sobre os bens comuns, o novo texto
acaba praticamente por criar, contra o esprito do artigo 36, n 3, da Constituio, uma
posio de vantagem a favor do cnjuge mais expedito, menos inibido ou menos
escrupuloso.
Por outro lado, a possibilidade aberta a qualquer dos cnjuges de, num raio muito vasto
de aco, realizar actos vinculativos no s para si, mas tambm para o outro cnjuge,
que nenhuma interveno teve no acto, constitui franca derrogao do princpio da
autonomia privada em relao a este, como BEITZKE justamente observa na crtica
inovao paralela contida no pargr. 1357 do Cdigo alemo.
Por ltimo, a legitimidade simultaneamente reconhecida a cada um dos cnjuges para a
prtica de actos de idntica natureza sobre os mesmos bens pode gerar frequentemente
situaes de coliso entre os actos realizados pelo marido e os actos praticados pela
mulher .
A soluo da legitimidade disjuntiva ou cumulativa pode mesmo prestar-se, no caso de
conluio ou de desentendimento entre os dois cnjuges, realizao de actos
incompatveis entre si, e em prejuzo de terceiro.
Pode o marido, por exemplo, depois de a mulher ter vendido a uma pessoa a colheita da
azeitona, a produo de milho, ou a fruta do pomar por 10, vender a mesma coisa
comum a outrm por 15, ignorando ou fingindo ignorar o acto da sua consorte.
78. Providncias administrativas urgentes. Ao lado dos poderes normais de
administrao, distribudos de acordo com os princpios expostos, reconhece-se ainda ao
prprio cnjuge no administrador de certos bens o poder de tomar quanto a eles as
providncias necessrias, desde que se verifiquem, cumulativamente, duas
circunstncias especiais (art. 1679).
Se, por um lado, o cnjuge administrador dos bens estiver por qualquer razo (acidental
ou passageira) impedido de actuar (porque inesperadamente adoeceu ou teve de
ausentar-se, por exemplo), e se, por outro lado, do retardamento das providncias
puderem resultar prejuzos, o outro cnjuge pode, legitimamente, realizar os actos
indispensveis defesa ou conservao dos bens.
A forma como a lei se exprime - "o cnjuge... no est inibido..." - denuncia
imediatamente a ideia de no se tratar de um dever jurdico, mas de uma faculdade, sem

prejuzo, obviamente, do dever de cooperao imposto no artigo 1674. Faculdade que


especialmente se refere aos bens prprios do cnjuge ausente ou impossibilitado.
0 acto praticado pelo cnjuge no administrador ser nulo, e no apenas anulvel (cfr.
art. 1687), no caso de no se verificar algum dos pressupostos que legitimam a sua
interveno.
79. Poderes e deveres do cnjuge administrador. 0 cnjuge que administra bens comuns
ou bens prprios do outro beneficia de um estatuto especial, no sendo equiparado aos
restantes administradores de bens alheios.
Em princpio, o cnjuge-administrador no obrigado a prestar contas (art. 1681, 1), ao
contrrio do que sucede com a generalidade dos administradores de bens alheios
(curador provisrio do ausente: art. 95; tutor do menor ou do interdito: arts. 1944 e 139;
curador do inabilitado: art. 154, 3; gestor de negcios: art. 465, al. c); mandatrio: art.
1161, 2, al. d); etc.), nem ser formalmente obrigado a prestar informaes ou a
comunicar a execuo dos seus actos, semelhana do que ocorre com o mandatrio,
conquanto no possa, por fora do dever recproco de cooperao, deixar de prestar ao
seu conserte as informaes que este justificadamente pretenda obter sobre a gesto dos
bens.
Em segundo lugar, o cnjuge administrador s responde pelos danos resultantes de actos
intencionalmente praticados em prejuzo do casal ou do outro cnjuge (art. 1681, 1).
No assim obrigado a reparar os prejuzos devidos a mera negligncia, nem os danos
provenientes de pura omisso, ainda que intencional.
Duas ordens de razes justificam o estatuto especial do cnjuge administrador, no que
respeita sua responsabilidade.
Por um lado, tomam-se em linha de conta as graves perturbaes que as aces de
indemnizao de um dos cnjuges contra o outro, facilitadas pela obrigao peridica
de prestao de contas, podem causar nas suas relaes pessoais, em prejuzo da
estabilidade familiar. H toda a convenincia em as evitar na medida do possvel, por
virtude da relao bem mais ampla que os une aos cnjuges.
Por outro lado, no se considera razovel aplicar a uma gesto to complexa como a do
cnjuge administrador, chamado a curar simultaneamente de assuntos pessoais e
patrimoniais, incumbido de zelar pelos interesses do outro cnjuge e dos filhos, os
padres normais de julgamento da administrao isolada de bens alheios .
A Reforma de 1977 introduziu, porm, duas ordens de restries ao estatuto especial de
que gozava o cnjuge-administrador.
A primeira refere-se aos casos, provavelmente pouco frequentes na pratica, em que a
administrao, por um dos cnjuges, dos bens comuns ou dos bens prprios do outro se
funda num contrato de mandato. Quando assim seja, aplicar-se-o actuao do
cnjuge administrador as regras especficas do mandato. Mas a obrigao de prestar
contas e entregar o respectivo saldo, prpria do mandatrio (art. 1161, als. d) e e)),
apenas abranger , na falta de estipulao em contrrio, os actos praticados durante os
ltimos cinco anos (art. 1681, 2).
Considera-se excessiva ou injustificada, atenta a especificidade das relaes neste caso
existentes entre mandante e mandatrio, a obrigao de o administrador guardar e exibir
papis e prestar mesmo contas - com as dificuldades e cominaes inerentes ao processo
especial de prestao de contas - para alm do limite de cinco anos estabelecido na lei.
A segunda restrio, formulada no n 3 do artigo 1681, aplica-se aos casos de
administrao de facto (administrao de bens comuns ou dos bens prprios do outro
cnjuge, sem base legal nem mandato estrito do outro cnjuge). Se a situao

conhecida do outro cnjuge, que a ela se no ope, aplicvel actuao do


administrador o regime da administrao sob mandato. Tudo se passa como se houvesse
mandato de facto, que a prpria lei equipara ao mandato expresso ou regular. Havendo
oposio, o cnjuge administrador responde ento como possuidor de m f (art. 1681,
3), com as consequncias que tal responsabilidade envolve, especialmente em matria
de frutos e benefcios (arts. 1271 e 1275).
Poderes de disposio do cnjuge administrador. A especialidade do estatuto do cnjuge
administrador reflecte-se ainda nos actos de disposio dos bens mveis.
Tratando-se de mveis comuns, cuja administrao caiba aos dois cnjuges, a sua
alienao ou onerao depende, obviamente, do consentimento de ambos eles (art.
1682, 1), a no ser que se trate de actos de administrao ordinria (art. 1682, 3, 10
parte).
Os actos de disposio ou de onerao que caibam dentro do permetro da
administrao ordinria podem ser validamente realizados por qualquer dos cnjuges
(art. 1678, 3).
Relativamente, porm, aos mveis prprios ou aos mveis comuns cuja administrao
lhe caiba, nos termos das alneas a) a j) do n 2 do artigo 1678, o cnjuge administrador
tem legitimidade para os alienar ou onerar por acto entre vivos, sem necessidade de
consentimento do seu consorte. Assim suceder, por exemplo, com as aces ou com os
ttulos de crdito que um dos cnjuges tenha levado para o casal ou haja adquirido a
ttulo gratuito na constncia do casamento, mesmo sendo bens comuns.
H , todavia, uma limitao e uma restrio a observar a esta regra de legitimidade: a
primeira, baseada na afectao especial dos bens; a segunda, fundada na sua
titularidade.
Tratando-se de mveis utilizados conjuntamente por ambos os cnjuges na vida do lar
(mobilirio, roupas, servios de loua, faqueiros, electrodomsticos, etc.), ou como
instrumento comum de trabalho (biblioteca usada em comum; automvel utilizado ora
pelo marido, ora pela mulher, nas deslocaes para o trabalho; equipamento de
escritrio ou de consultrio utilizado por um e outro), s com o consentimento de
ambos podem ser alienados ou onerados, quer pertenam a um s deles, quer sejam
comuns - no podendo mesmo ser alienados pelo cnjuge que, isoladamente, os
administre (cfr. v. gr. al. c) do n 2 do art. 1678). As consequncias da alienao por um
dos cnjuges sem o consentimento do outro no so, todavia, as mesmas no caso de os
bens alienados pertencerem ao alienante ou serem bens comuns e na hiptese de eles
serem pertena do outro cnjuge.
Relativamente aos mveis comuns, se forem alienados ou onerados, mediante negcio
gratuito, por um dos cnjuges, sem consentimento do outro, o valor dos bens alienados
ou a diminuio de valor dos bens onerados sero levados em conta na meao do
disponente, salvo se a alienao ou onerao corresponderem a uma doao
remuneratria ou a um donativo usual.
No seria realmente justo que, pertencendo os bens (em comum) a ambos os cnjuges,
um s deles, porque os administra, os pudesse alienar a ttulo gratuito por conta de um e
outro dos titulares, fazendo eventualmente caridade (em parte) custa alheia, ou seja,
custa do outro cnjuge. Por isso, a lei manda imputar na sua meao lodo o valor da
alienao ou onerao.
Ressalvam-se os casos da doao remuneratria ou dos donativos usuais por
constiturem, em regra, verdadeiros encargos da vida familiar, mesmo quando
formalmente realizados por um s dos cnjuges.

80. Actos que necessitam do consentimento de ambos os cnjuges. Alm dos actos de
administrao extraordinria, sujeitos ao princpio da direco conjunta sempre que se
refiram a bens comuns, outros actos h, de natureza patrimonial, cuja realizao
depende tambm do consentimento de ambos os cnjuges, pela importncia
fundamental que revestem no geral para a economia do lar.
Nenhum dos cnjuges os pode efectuar sem o consentimento do outro. Cada um deles,
isoladamente, carece de legitimao (e no, propriamente, de capacidade) para os
praticar.
Os actos sujeitos a este requisito essencial variam consoante a natureza (de comunho
ou de separao) do regime matrimonial de bens vigente entre os cnjuges.
I) Nos regimes de comunho ? + testa dos actos que necessitam, para ser vlidos, do
consentimento de ambos os cnjuges continuam a figurar os actos de alienao ou
onerao de bens imveis, quer os imveis sejam comuns, quer sejam prprios (art.
1682-A-1, al. a)).
Apesar de estar largamente superada, na economia moderna, a velha ideia de raiz feudal
de que s a riqueza mobiliria ou fundiria, conta na segurana patrimonial das pessoas
(vilis mobilium possessio), certo que os imveis eventualmente integrados no
patrimnio do casal ainda hoje constituem, na generalidade dos casos, a base econmica
fundamental de cada famlia.
De tal modo que s em situaes de extrema necessidade as pessoas se desfazem de
imveis que possuam (por mais antigos ou menos rendosos que eles sejam), enquanto
com relativa facilidade so capazes de alienar aces ou outros ttulos que lhes
pertenam.
Ao lado dos actos de alienao (quer do domnio, quer de outros direitos reais) e de
onerao dos imveis (quer comuns, quer prprios), figuram ainda, no elenco dos actos
que necessitam do consentimento de ambos os cnjuges, o arrendamento e a
constituio de outros direitos pessoais de gozo sobre imveis.
0 arrendamento goza ainda agora, na moderna legislao locatcia, de uma tal
estabilidade, independentemente da vontade do senhorio, que se justifica a sua
equiparao aos actos de alienao. Mais difcil de justificar a extenso do princpio a
constituio de outros direitos pessoais de gozo (como atravs do comodato, por
exemplo), que no gozam de proteco anloga do arrendamento.
Note-se ainda que, ao sujeitar necessidade do consentimento de ambos os cnjuges (a
despeito do princpio liberal e individualista consignado no art. 1678) os actos de
alienao ou onerao de imveis prprios de um deles, a lei tem manifestamente em
vista apenas as situaes normais em que essas operaes constituem inquestionveis
actos de disposio. Escapam ao esprito da disposio (art. 1682-A, 1, al. a) os casos,
como o focado no estudo de LOBO XAVIER e H. MESQUITA, em que a alienao de
imveis constitui um acto de gesto ordinria da empresa construtora de que o cnjuge
nico titular e que se dedica venda dos imveis por ela constitudos.
Ao mesmo regime dos imveis se encontra sujeita a alienao, onerao ou locao do
estabelecimento comercial, quer comum, quer prprio de qualquer dos cnjuges.
0 estabeleci mento comercial, que o conjunto de valores afectado por uma ou mais
pessoas singulares ou colectivas, ou por uma sociedade, explorao de certo ramo de
actividade comercial ou industrial, constitui uma universalidade de direito que a lei
considera, de acordo com os critrios estabelecidos nos artigos 204 e 205, como uma
coisa mvel.

Apesar disso, atenta a importncia especial que, em regra, reveste para a economia
familiar o estabelecimento comercial pertencente a qualquer dos cnjuges, ou a ambos
eles, justifica-se a equiparao dele aos bens imveis, no tocante s cautelas a observar
com a sua alienao, onerao ou locao.
Actos de disposio relativos casa de morada da famlia ou ao direito ao gozo dela.
Esto ainda sujeitos regra do consentimento necessrio de ambos os cnjuges todos os
actos que envolvam abdicao (definitiva ou temporria, total ou parcial) de quaisquer
poderes sobre a casa de morada da famlia .
Trata-se, concretamente, dos actos de alienao, onerao, arrendamento ou constituio
de outros direitos pessoais de gozo sobre o imvel ou imveis afectados residncia da
famlia (art. 1682-A, 2) e, bem assim, da resoluo ou denncia do contrato de
arrendamento pelo arrendatrio, da revogao do arrendamento por mtuo
consentimento, da cesso da posio de arrendatrio e do subarrendamento ou
emprstimo, total ou parcial, quando a locao ou cesso tenha o mesmo fim (art. 1682B).
No 11 caso, trata-se de imvel (afectado morada da famlia) pertencente a um dos
cnjuges ou a ambos eles; no 21 caso, de imvel pertencente a terceiro, mas arrendado
por algum dos cnjuges, ou por ambos eles, ou cedido para residncia do agregado
familiar.
Necessita tambm do consentimento de ambos os cnjuges repdio, tanto da herana
(instituio de herdeiro) como do legado (nomeao de legatrio): artigo 1683, 2. um
regime oposto ao que vigora para a aceitao, quer das doaes, quer das heranas ou
legados (art. 1683, 1).
E compreende-se que assim seja.
A aceitao das liberalidades, quer entre vivos, quer mortis causa, s pode favorecer a
situao patrimonial do beneficirio e, reflexamente, a do seu agregado familiar, mesmo
quando as liberalidades acarretem encargos, em virtude do disposto no artigo 963
(quanto doao com encargos) e no artigo 2071 (quanto aos encargos da herana): por
isso, nenhum dos cnjuges necessita do consentimento do outro para as aceitar.
Pelo contrrio, o repdio do chamamento sucessrio (seja qual for a sua natureza
jurdica: acto abdicativo ou acto impeditivo da devoluo) representa sempre uma perda
econmica para o beneficirio e, indirectamente, para a famlia. E da que a lei exija o
consentimento do seu consorte.
II) No regime de separao. mais limitado, no regime da separao de bens, o ncleo
dos actos sujeitos ao consentimento necessrio de ambos os cnjuges.
0 regime de separao, tal como foi concebido pelo Cdigo de 1966, visa garantir aos
cnjuges, no s a livre administrao do que pertena a cada um deles, mas tambm o
poder de livre disposio sobre todos os seus bens, quer mveis, quer imveis (art.
1735).
Por isso, a necessidade de consentimento de ambos os cnjuges se limita aos actos em
que, acima dos interesses individuais de cada um dos cnjuges, avulta o interesse
comum da sociedade familiar.
Trata-se, concretamente, dos actos relativos casa de morada da famlia (art. 1682-A, e
art. 1682-B).
A necessidade do consentimento de ambos os cnjuges para os actos de disposio do
direito ao arrendamento sobre a casa de morada da famlia resulta do confronto entre o
texto do artigo 1682-B (que nenhuma ressalva faz quanto a esse requisito, com base na

ndole do regime de bens vigente entre os cnjuges) e o do n1 do artigo 1682-A (que


exceptua da exigncia os casos em que entre eles vigora o regime da separao de bens).
A necessidade de consentimento de ambos os cnjuges para os actos de alienao,
onerao ou constituio de direitos pessoais de gozo sobre a casa (prpria ou comum)
de morada de famlia transparece, por seu turno, no s no confronto entre o texto do
n.o 1 e o do n 2 do artigo 1682-A, mas tambm na expresso usada para definir o
mbito da exigncia legal: "A alienao... carece sempre do consentimento de ambos os
cnjuges".
81. Disposies para depois da morte. Tratando-se de disposies destinadas a produzir
efeitos s depois da morte do cnjuge e da consequente dissoluo da sociedade
conjugal, j no existem obviamente as limitaoes que os artigos 1682, 1682-A, 1682B e 1683, 2 estabelecem, no interesse comum do casal.
Cada um dos cnjuges tem, efectivamente, a liberdade de dispor, para depois da morte,
quer dos bens prprios, quer da sua meao nos bens comuns, contanto que no ofenda
os direitos dos seus herdeiros legitimrios, se os tiver (art. 1685, 1).
Como nenhum dos cnjuges sabe, porm, na vigncia da sociedade conjugal, quais so
os bens que concretamente vo preencher a sua meao, as disposies mortis causa que
faa no podem, em princpio, recair sobre bens comuns determinados, nem sequer
sobre uma fraco ideal de bens certos e determinados.
Se, ignorando ou esquecendo esta realidade, o cnjuge dispuser de bens determinados
da massa comum, a disposio no nula, mas apenas confere ao beneficirio o direito
de exigir o valor da deixa em dinheiro (art. 1685, 2), no em espcie, a fim de no
prejudicar o direito do outro cnjuge livre composio da sua meao nos bens
comuns.
Em trs casos especiais (art. 1685, 3) se admite, no entanto, a validade plena da deixa,
mesmo em espcie:
a) no caso de, por qualquer ttulo legtimo, os bens abrangidos pela disposio se terem
tornado bens prprios do cnjuge disponente, at ao momento da sua morte;
b) no caso de o outro cnjuge ter autorizado a disposio nos termos em que ela foi
efectuada, sendo a autorizao dada por forma autntica ou no prprio testamento do
disponente;
c) no caso, perfeitamente compreensvel e justificado, de a disposio ser feita a favor
do outro cnjuge.
Em qualquer destes casos excepcionais, o contemplado pode exigir a coisa (legada) em
espcie.
82. Forma do consentimento. Suprimento judicial. 0 consentimento conjugal, sempre
que seja legalmente exigido, no pode ser dado em termos gerais (para certa categoria
de actos ou para vigorar durante determinado perodo).
Tem que ser outorgado caso por caso. Precisa de ser especialmente referido ao acto
siingular, concreto, que o outro cnjuge pretende realizar. S assim se garante a reflexo
e a ponderao que, com perfeito conhecimento de causa, a lei exige do cnjuge que
consente no acto.
A forma requerida para a manifestao do consentimento a exigida para a procurao
(art. 1684, 2), que coincide, em regra, com a forma prpria do negcio que o procurador
deve realizar (art. 262, 2).

Nada obsta, porm, a que o terceiro com quem o cnjuge contrata, nos casos em que
baste o consentimento verbal, se no contente com a informao verbal desse cnjuge e
exija a interveno directa do outro cnjuge ou a documentao escrita da sua
concordncia.
Uma coisa a forma exigida por lei; outra, a segurana da prova dessa forma
compreensivelmente reclamada pela parte interessada.
Se o outro cnjuge estiver impossibilitado de dar o consentimento, ou recusar
injustificadamente o consentimento que lhe pedido, pode o cnjuge interessado na
prtica do acto requerer o seu suprimento Judicial.
0 processo de suprimento segue os trmites formais prescritos nos artigos 1425 e 1426
do Cdigo de Processo Civil.
83. Sano aplicvel falta de consentimento ou de suprimento judicial. A prtica, por
um s dos cnjuges (sem o consentimento do seu consorte e sem o seu suprimento
judicial), de acto para o qual a lei exija o consentimento de ambos, gera a anulabilidade
do acto (art. 1687 1).
A anulao pode ser requerida pelo cnjuge que no deu o consentimento ou por seus
herdeiros, dentro dos seis meses subsequentes data em que o requerente veio ao
conhecimento do acto, contanto que no tenham decorrido trs anos sobre a celebrao
deste (art. 1687, 1 e 2).
Tratando-se, porm, de alienao ou onerao de mvel no sujeito a registo, o direito
de anulao do cnjuge no oponvel a terceiro de boa f (art. 1687, 3) . A lei sacrifica
deliberadamente, nesse caso, os interesses do cnjuge no alienante e, possivelmente,
do casal boa f do adquirente, soluo que pode prestar-se a reparo, sobretudo nos
casos previstos na alnea a) do n 3 do artigo 1682.
Diferente a sano cominada contra a alienao ou onerao de bens prprios do outro
cnjuge (mveis ou imveis), sem a necessria legitimao.
De acordo com a orientao que j prevalecia antes do Cdigo de 1966, esses actos so
tratados como alienao de coisa alheia (art. 1687, 4), no obstante o lao matrimonial
que liga o autor do acto ao titular dos bens.
So actos sujeitos, portanto, ao regime de nulidade mista) prescrito nos artigos 892 e
seguintes, podendo a nulidade ser arguida a todo o tempo e por qualquer interessado,
sem prejuzo dos desvios que caracterizam o seu regime.
84. Dvidas dos cnjuges. Sua classificao. A primeira regra aplicvel em matria de
dvidas dos cnjuges, - um dos temas mais importantes dentro do vasto captulo das
relaes patrimoniais ligadas ao casamento - a de que tanto o marido como a mulher
tm legitimidade para contrair dvidas, sem necessidade do consentimento do outro
cnjuge (art. 1690).
Afirma-se assim a plena validade das obrigaes isoladamente contradas por qualquer
deles.
A soluo no constitui novidade em relao ao marido, a quem j se reconhecia, na
vigncia da legislao anterior ao Cdigo vigente, a livre faculdade de contrair, como
administrador dos bens do casal, as dvidas necessrias ao exerccio da sua funo
familiar (arts. 1112 e 1189 do Cdigo de 1867). Mas em relao mulher, a
proclamao do novo princpio constitui uma das mais profundas e significativas
revolues doutrinrias do novo estatuto jurdico da mulher casada, em face das velhas
limitaes consagradas nos artigos 1116 e 1193 do mesmo diploma de 1867.

Problema distinto da validade das obrigaes contradas o de saber que bens


respondem por cada uma das dvidas ou que consequncias acarreta o pagamento de
uma dvida contrada por pessoa casada custa de bens diferentes daqueles que
respondam pelo seu cumprimento.
A determinao dos bens que respondem pelo cumprimento da dvida depende, por
vezes, da data desta. E a data da dvida , segundo o critrio legal (art. 1690, 2), a do
facto (contrato, acto ilcito, subscrio do ttulo, etc.) que lhe serve de fonte.
Classificao. A distino fundamental em matria de dvidas dos cnjuges coloca, de
um lado, as dvidas que responsabilizam ambos os cnjuges (arts. 1691, 1 e 2; 1694, 1 e
2, in fine), e, do outro, as que apenas responsabilizam um dos cnjuges (arts. 1692,
1693, 1694, 2, 1.a parte).
No se d intencionalmente s primeiras o nome de dvidas comunicveis, por uma
dupla razo: primeiro, porque elas se constituem tanto nos regimes de comunho de
bens, como no regime de separao; segundo, porque no regime de separao essas
dvidas nem recaem sobre bens comuns (que nele no existem), nem sequer oneram
solidariamente os patrimnios dos dois cnjuges, como prprio das dvidas comuns ou
comunicveis: 1695, 2).
85. Dvidas que responsabilizam ambos os cnjuges.
I) Dvidas contradas por ambos, ou por um deles com o consentimento do outro. No
primeiro ncleo das dvidas desta categoria cabem todas as obrigaes contradas por
ambos os cnjuges, tendo a lei equiparado a elas as dvidas contradas por um dos
cnjuges com o consentimento do outro . A classificao abrange tanto as dvidas
posteriores, como as anteriores ao casamento, e aplica-se a qualquer regime de bens,
inclusive ao regime de separao, como se depreende do texto da alnea a) do n 1 do
artigo 1691 e, por argumento de contexto, do disposto na alnea d) do mesmo nmero e
do n 2 do artigo 1695.
E evidente, porm que as dvidas anteriores celebrao do casamento s gozam do
regime especial previsto no artigo 1695, 1, se, alm do mais, forem contradas na
expectativa do casamento e tendo em vista a realizao deste. No ser esse o caso de
um contrato de jogo, por exemplo, em que os "namorados" participaram antes de se
decidirem a casar ou de um cruzeiro em que ambos se inscreveram e devia realizar-se
antes do seu casamento.
No se alude s dvidas contradas por um dos cnjuges, com suprimento judicial do
consentimento do outro, por no ter cabimento este suprimento, em face do princpio
proclamado no n 1 do artigo 1690 e da doutrina firmada nas alneas b) e c) do n 1 do
artigo 1691.
II) Dvidas destinadas a ocorrer aos encargos normais da vida familiar. Estas dvidas
responsabilizam ambos os cnjuges, mesmo que contradas por um s deles, em virtude
da sua afectao especial. E tanto faz que sejam contradas antes (viagem de npcias),
como depois do casamento; que o regime de bens vigente entre os cnjuges seja de
comunho ou seja de separao .
Entre os encargos normais da vida familiar cabem no s as despesas do governo
domstico (alimentao, vesturio, calado, aquecimento da casa, artigos de limpeza,
medicamentos, etc.) , como outras que o transcendem (renda de casa, propinas escolares

dos filhos, transportes dirios para a escola ou o emprego, aquisio de gasolina para a
viatura, etc.).
Estas dvidas sero, em regra, contradas por cada cnjuge dentro dos poderes de
administrao que lhe competem no governo da casa. Mas ainda que sejam contradas
pelo cnjuge, que no tem o pelouro correspondente, gozam do mesmo tratamento.
Assim poder inclusivamente suceder com algumas das providncias administrativas
tomadas nas condies previstas pelo artigo 1679. Essencial para o efeito que, no s
pela sua natureza, mas tambm pelo seu valor, as dvidas caibam entre os encargos
normais da vida familiar, tendo em conta o padro de vida do casal. Este o preciso
alcance da expresso - "encargos normais" intencionalmente usada na lei. No se
confundem os encargos da vida familiar com as dvidas contradas em proveito comum
do casal, porque h encargos normais da vida familiar que apenas se referem a um dos
cnjuges (a blusa ou a saia comprada para a mulher; a gravata ou o aparelho de barbear
adquirido para o marido) ou parentes deles; e outros h que respeitam somente aos
filhos ou alguns deles.
III) Dvidas contradas em proveito comum do casal, pelo cnjuge administrador, dentro
dos seus poderes. Abrangem-se neste ncleo apenas as dvidas nascidas na vigncia do
matrimnio; e necessrio, alm disso, que tenham sido contradas pelo cnjuge
administrador.
Para que as dvidas assumidas pelo cnjuge administrador, na constncia do casamento,
responsabilizem tambm o outro cnjuge, dois requisitos substanciais se tornam
indispensveis:
a)
b)

que a dvida tenha sido contrada em proveito do casal;


que ela caiba nos poderes de administrao do cnjuge que a contraiu.

Para saber se a dvida pode ou no ser considerada em proveito comum do casal, o que
conta a inteno com que a dvida foi assumida (a aplicao dela) e no o seu
resultado prtico efectivo.
tambm lquido que o proveito comum tanto pode ser econmico, como moral
(despesa para o casal participar num movimento de solidariedade ou numa
peregrinao) ou espiritual (despesa para ambos assistirem a um festival de arte).
0 segundo requisito, uma vez extinta a distribuio de funes que a prpria lei
programava dentro do lar, pode suscitar os maiores embaraos na sua aplicao prtica,
por no se saber ao certo qual a rea de administrao que os cnjuges reservaram um
ao outro.
IV) Dvidas contradas por qualquer dos cnjuges, no exerccio do comrcio. 0 artigo
1691 inclui na categoria das dvidas que responsabilizam ambos os cnjuges as
contradas por qualquer deles no exerccio do comrcio, desde que entre os cnjuges
no vigore o regime da separao absoluta.
Na sua primitiva verso, a disposio no admitia qualquer prova em contrrio da
presuno que estava na sua base: a de que a dvida, assumida no desenvolvimento da
actividade comercial do cnjuge, fora contrada no proveito comum do casal. Assim se
alterou, deliberadamente, o preceito do artigo 15 do Cdigo Comercial, segundo o qual
(na sua anterior redaco) "as dvidas provenientes de actos comerciais contradas s
pelo marido, comerciante, sem outorga da mulher, presumir-se-o aplicadas em proveito
comum dos cnjuges".

A alterao introduzida pelo Cdigo de 1966 reflectia-se em trs pontos essenciais: a) o


regime estabelecido passou a ser aplicvel a qualquer dos cnjuges, e no apenas ao
marido comerciante; b) esse regime passou a vigorar s quando a dvida do cnjuge
comerciante fosse contrada no exerccio do comrcio, no bastando para o efeito que
procedesse dum acto comercial; c) a dvida contrada nas circunstncias expostas no se
presumia apenas aplicada em proveito comum do casal, passava a responsabilizar
sistematicamente ambos os cnjuges .
A Reforma de 1977, modificando a redaco desta alnea d) do n 1 do artigo 1691, veio
permitir a prova, contra os credores, de que a dvida, apesar de contrada no exerccio do
comrcio, no o foi em proveito comum do casal.
A alterao acautela melhor os interesses do cnjuge que no contraiu a dvida. Mas
prejudica o crdito do outro, em prejuzo final de ambos, e envolve os tribunais em
delicadas averiguaes sobre matria de facto, quanto ao tratamento das dvidas
contradas nestas condies.
Entretanto, foi tambm alterada pelo Decreto-Lei n.o 363/ 77, de 2-9, a redaco do
artigo 15 do Cdigo Comercial, que passou a ser a seguinte: "As dvidas comerciais do
cnjuge comerciante presumem-se contradas no exerccio do seu comrcio" . Para
harmonizar os dois textos (o da lei comercial e o do Cdigo Civil), estabeleceu-se deste
modo uma dupla e articulada presuno: as dvidas comerciais de qualquer dos
cnjuges, desde que comerciante, presumem-se realizadas no exerccio da sua
actividade comercial; e, desde que presuntivamente realizadas no exerccio do comrcio
do devedor, presumem-se contradas em proveito comum do casal.
V) Dvidas que onerem doaes, heranas ou legados, tendo os respectivos bens
ingressado no patrimnio comum (art. 1693, 2). Trata-se das dvidas a que se refere a
alnea e) do n 1 do artigo 1691, mediante a remisso para o disposto no n 2 do artigo
1693.
Se os bens doados ou deixados engrossam o patrimnio comum, cuja titularidade
pertence a marido e mulher, compreende-se perfeitamente, por uma razo de equidade,
que ambos eles respondam pelas dvidas que onerem a liberalidade. Nessas dvidas
cabem no s as obrigaes em sentido estrito, como os encargos da liberalidade (que,
na sua estrutura, so autnticos deveres jurdicos de prestar) e ainda as obrigaes reais
e os nus reais, porquanto a todos abrange o esprito da lei.
Pelo mesmo critrio de equidade se estende ao cnjuge, que no seja beneficirio
directo, mas apenas indirecto, da doao ou da deixa, a faculdade de exigir o
cumprimento da responsabilidade intra vires, consagrada nos artigos 963, 2; 2071, 1 e 2
e 2276, 1.
VI) Dvidas contradas antes do casamento, por um dos cnjuges, em proveito comumi
do casal, no regime da comunho geral de bens. As dvidas contradas por qualquer dos
cnjuges antes da realizao do casamento, ainda que em proveito comum do casal, s
responsabilizam ambos eles, se o regime matrimonial de bens for o da comunho geral
(art. 1691, 2).
E compreende-se o critrio da lei.
Na comunho geral, so considerados comuns os bens que cada um deles leva para o
casamento; justo , por conseguinte, que as dvidas contradas por qualquer deles, em
proveito comum do casal, no deixem de os responsabilizar a ambos, pelo facto de

terem sido contradas antes do matrimnio. Se se comunicam os bens (activo) que cada
um deles leva para o casamento, justo que de igual modo se comuniquem as dvidas
(passivo) anteriores, desde que contradas em proveito comum.
No regime da comunho de adquiridos, tal como no da separao, sendo considerados
como prprios os bens que cada um dos cnjuges leva para o casamento, razovel que,
em contrapartida, as dvidas contradas por um s deles, antes do casamento, ainda que
revertendo em proveito comum, responsabilizem apenas o cnjuge que as assumiu.
VII) Dvidas que onerem bens comuns (art. 1694, 1) ou tenham por causa a percepo
de rendimentos comuns (art. 1694, 2). Estabelecem-se no artigo 1694 duas regras, no
difceis de justificar: as dvidas que onerem bens comuns (rendas devidas a terceiro por
virtude de um imvel comum, por exemplo: cfr. art. 1238) responsabilizam ambos os
cnjuges; as dvidas que oneram bens prprios so da exclusiva responsabilidade do
cnjuge titular desses bens.
Quanto s primeiras, o seu regime o mesmo, quer as dvidas sejam posteriores
celebrao do casamento, quer sejam anteriores, a fim de evitar que os credores das
dvidas anteriores sejam prejudicados nas suas expectativas, pois contariam
naturalmente com a responsabilidade dos bens por inteiro, para a realizao do seu
crdito, e no apenas com a agresso ao direito a uma quota ideal desses bens.
A segunda regra (as dvidas que oneram bens prprios de um dos cnjuges so da sua
exclusiva responsabilidade) comporta, porm, uma ressalva.
Como o facto de os bens serem prprios no impede, nos regimes de comunho, que
sejam comuns os respectivos rendimentos, sempre que a dvida, onerando embora bens
prprios, tenha por causa a percepo dos respectivos rendimentos e estes sejam
comuns, ela responsabilizar ambos os cnjuges. Trata-se da generalizao da doutrina
j fixada no n 2 do artigo 1115 do Cdigo de 1867.
Essa doutrina continua ainda hoje a ter plena aplicao no que respeita, por exemplo,
contribuio autrquica e contribuio industrial referentes a bens prprios de um dos
cnjuges casado em regime de comunho de adquiridos ou de comunho geral.
86. Dvidas da responsabilidade exclusiva de um dos cnjuges.
I) Generalidade das dvidas contradas por um dos cnjuges, sem o consentimento do
outro. 0 primeiro grande ncleo dos dbitos da exclusiva responsabilidade de um dos
cnjuges constitudo pelas dvidas contradas apenas por um deles, sem o
consentimento do outro, desde que no representem um encargo normal da vida familiar
e no tenham sido contradas pelo cnjuge administrador, dentro do limite dos seus
poderes, em proveito comum do casal (art. 1692, a).
E a primeira categoria de dvidas desta natureza, cuja delimitao se harmoniza
logicamente com a de algumas das categorias de dvidas da responsabilidade de ambos
os cnjuges.
II) Dvidas provenientes de crimes ou, outros factos imputveis a um s dos cnjuges.
Tratando-se de dvidas provenientes de factos ilcitos extracontratuais (homicdio,
injria, ofensa corporal) ou de factos danosos que envolvam responsabilidade objectiva,
justo que elas responsabilizem apenas o cnjuge autor do facto.
Se o facto for praticado por ambos, a responsabilidade de cada um deles, medida atravs
de alguns factores de carcter pessoal, no se comunica ao outro.

Ressalva-se, entretanto, a hiptese de o facto praticado pelo cnjuge envolver pura


responsabilidade civil (e no responsabilidade criminal ou responsabilidade civil conexa
com a criminal) e estar abrangido pelo disposto nos n 1 e 2 do artigo 1691.
Assim, a obrigao (de indemnizao) resultante do no cumprimento de um contrato
celebrado no interesse do casal pelo cnjuge administrador, dentro do limite dos seus
poderes, responsabilizar ambos os cnjuges.
E o mesmo ocorrer com a obrigao de indemnizao proveniente do acidente de
viao em que a viatura, causadora dos danos, circule s ordens do cnjuge
administrador, em servio de interesse comum, desde que no haja dolo da parte do
cnjuge. principalmente s dvidas provenientes, no da culpa do agente, mas do
risco, que a ressalva da parte final da alnea b) do artigo 1692 se pretende referir.
III) Dvidas que onerem bens prprios (art. 1692, c)). De acordo com o critrio geral
fixado no artigo 1694 as dvidas que oneram bens prprios (juros devidos em funo
dum imvel pertencente ao marido ou mulher) so da exclusiva responsabilidade do
titular dos bens. A nica ressalva deste princpio a respeitante s dvidas cuja causa
resida na percepo dos rendimentos dos bens prprios, quando tais rendimentos sejam
comuns (art. 1694, 2, in fine).
IV) Dvidas que oneram liberalidades em exclusivo proveito de um dos cnjuges (art.
1693, 1). Se a dvida respeita a bens que foram doados ou deixados a um dos cnjuges e
se no comunicaram ao outro, justo que ela responsabilize apenas o aceitante. Essa a
doutrina expressamente consignada no artigo 1694.
Como o beneficirio no necessita, porm, do consentimento do outro cnjuge para
aceitar a liberalidade, ao invs do que sucedia no direito anterior ao Cdigo de 1996,
poderia fundadamente perguntar-se se a prestao (desnecessria) desse consentimento
no envolveria a responsabilidade de ambos os cnjuges.
Dado que o consentimento do outro cnjuge no , em regra, prestado com semelhante
inteno, a dvida considera-se de exclusiva responsabilidade do aceitante, mesmo que a
aceitao tenha sido efectuada com tal consentimento (art. 1693, 1).
87. Bens que respondem pelas diversas classes de dvidas. A antiga moratria na
execuo da meao de qualquer dos cnjuges (art. 1696, 1). Pelas dvidas que
responsabilizam ambos os cnjuges (em boa parte correspondentes s antigas dvidas
comunicveis) respondem, em primeiro lugar, os bens comuns (art. 1695, 1).
A responsabilidade que, em primeira linha, antes de serem atingidos os bens prprios
dos (dois) devedores, recai sobre os bens comuns, constitui um trao especial do regime
de solidariedade aplicvel s dvidas dos cnjuges nos regimes de comunho.
Estes bens comuns constituem, nos regimes de comunho, patrimnio colectivo de
afectao especial , enquanto no regime de separao formam apenas objecto duma
relao de compropriedade.
Na falta ou insuficincia dos bens comuns, respondem (subsidiariamente) por essas
dvidas os bens prprios de qualquer dos cnjuges. E respondem, no apenas por
metade do que falta pagar; cada massa de bens prprios responde, no regime de
comunho, pela totalidade do que faltar para saldar a dvida.
Os credores podem, assim, agredir indiferentemente o patrimnio de qualquer dos
cnjuges, sem prejuzo das compensaes a que haja lugar, entre eles ou os seus
sucessores, no domnio das relaes internas.

Vigorando entre os cnjuges o regime da separao de bens, a responsabilidade dos


bens prprios de cada cnjuge j no solidria, a menos que voluntariamente se
tenham obrigado como devedores solidrios perante o credor.
Na falta de estipulao em contrrio, cada um dos cnjuges responde apenas, com os
seus bens prprios, pela parte da dvida que lhe compete ou pela parte que lhe caiba no
pagamento do remanescente, aps o sacrifcio dos bens de que ambos sejam
contitulares.
Pelas dvidas da exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges respondem, em
primeiro lugar, os bens prprios do cnjuge devedor. Subsidiariamente, responde a
meao do cnjuge devedor nos bens comuns.
E hoje em dia, aps a nova redaco que o Dec.-Lei n 329-A/95, de 12 de Dezembro,
deu ao n 1 do artigo 1696, a responsabilidade subsidiria da meao do cnjuge
responsvel processa-se imediatamente, sem a moratria forada de que a meao
gozava na primitiva redaco deste preceito legal .
Continua a permitir-se, entretanto, que, ao lado dos bens Prprios do devedor, o credor
possa agredir imediatamente outros, apesar de comuns.
A limitao ( antiga moratria) abrange os bens levados pelo cnjuge devedor ou por
ele posteriormente adquiridos a ttulo gratuito, bem como os respectivos rendimentos e
os bens subrogados no lugar deles, o produto do trabalho e os direitos de autor do
cnjuge devedor.
Era bastante mais restrito o ncleo de bens abrangidos na primitiva verso do n 3 do
artigo 1696, que no compreendia no objecto da execuo imediata facultada aos
credores os rendimentos do trabalho. Foi a nova redaco desse preceito, devida
Reforma de 1977 e em grande parte ligada ao disposto na al. c) do n 2 do artigo 1678,
que aumentou em termos significativos o crculo dos bens que, embora comuns,
respondem imediatamente por dvidas da exclusiva responsabilidade de um dos
cnjuges.
A verdade, porm, que o apoio dado nova extenso do n 2 do artigo 1696 (al. a))
pelo disposto no artigo 1678, 2, c) quanto administrao de certos bens comuns, no
pode subestimar a limitao que, quanto aos imveis, resulta da doutrina do artigo
1682-A.
Separao e execuo imediata da meao do cnjuge devedor. Alm da limitao
exposta, que se funda na origem dos bens, h uma outra excepo antiga moratria
forada que se baseia, por seu turno, na natureza das dvidas, ou, mais precisamente, no
carcter da fonte das dvidas.
A moratria j no funcionava, de facto, relativamente s dvidas provenientes de
crimes ou de outros factos danosos imputveis a um s dos cnjuges (art. 1696, 3 .
Entendeu-se que no era justo sacrificar nesses casos o interesse da vtima, credora da
indemnizao, restituio ou multa, ou o do prprio Estado, credor da multa ou das
custas judiciais, aos interesses da famlia do responsvel, at porque, nas situaes do
primeiro tipo, tambm a vtima pode ter famlia constituda, que no merece menor
proteco .
essa a doutrina resultante da conjugao do disposto no n 3 do artigo 1696 com o
preceituado na alnea b) do artigo 1692. Outra excepo da mesma natureza regra da
velha moratria a que resulta do disposto no artigo 10 do Cdigo Comercial.

88. Dvidas comerciais dos cnjuges. Evoluo histrica do regime aplicvel matria.
Entre as dvidas de responsabilidade exclusiva de um dos cnjuges, cujo regime tem
suscitado desde h muito as maiores dvidas na jurisprudncia, destacam-se as dvidas
comerciais.
As divergncias surgidas entre os autores, aliadas importncia prtica da matria,
explicam que vrias tentativas tenham disso feitas na legislao e na jurisprudncia do
nosso mais alto tribunal para san-las.
1) Primitiva verso do artigo 10 do Cdigo Comercial. A primeira disposio legal, na
ordem cronolgica dos factos, que regulou a matria foi o artigo 10 do Cdigo
Comercial que, na sua primitiva redaco, dizia o seguinte: "0 pagamento das dvidas
comerciais do marido, que tiver de ser feito pela meao dele nos bens comuns, pode
ser exigido antes de dissolvido o matrimnio ou de haver separao judicial de bens no
decndio posterior penhora".
Conjugando o disposto neste preceito com a doutrina ao tempo fixada na lei civil (art.
1114 e pargr. 1. 0 do Cd. de 1867) relativamente s dvidas dos cnjuges, conclua-se
que o artigo 10 do Cdigo Comercial se referia s dvidas comerciais contradas pelo
marido sem outorga da mulher e no aplicadas em proveito comum do casal.
Tratava-se por conseguinte, das dvidas comerciais do marido que, escapando
presuno fixada no artigo 15 do Cdigo Comercial e s regras estabelecidas no artigo
1113 e no pargr. 2. o do artigo 1114 do Cdigo Civil de 1867, deviam considerar-se
incomunicveis, de acordo com a terminologia ento consagrada.
0 confronto do texto do artigo 10 com a letra do artigo 15 do Cdigo Comercial
insinuava tambm, desde logo, que alguma diferena substancial havia entre as dvidas
contradas s pelo marido comerciante, sem outorga da mulher, que o artigo 15
presumia aplicadas em proveito comum dos cnjuges, e as dvidas comerciais do
marido abrangidas no artigo 10, para as quais tal presuno no colhia.
De um lado, estavam as dvidas provenientes de actos comerciais e tendo como devedor
o marido comerciante: eram as dvidas comunicveis (art. 15, Cd. Com.). Do outro,
figuravam as dvidas comerciais, tendo por devedor o marido (sem se acrescentar que
houvesse de ser comerciante), no contradas presuntivamente em proveito comum do
casal (art. 10 do Cd. cit.): e essas eram as dvidas incomunicveis, cujo pagamento no
era, excepcionalmente, sujeito moratria estabelecida na lei civil (art. 1114, pargr. 1,
20 parte, primitiva redaco, do Cdigo Civil de 1867).
II) Dupla interpretao restritiva do artigo 10 do Cdigo Comercial, sustentada por
GUILHERME MOREIRA. A expresso demasiado lacnica usada no artigo 10 do
Cdigo Comercial para identificar as dvidas incomunicveis, isentas da moratria legal
na sua cobrana executiva, deu aso a interpretaes divergentes, quer na doutrina, quer
na jurisprudncia.
A tese que mais se destacou entretanto, na leitura racional do texto, tanto pelo prestgio
pessoal do autor, como pelo mrito intrnseco da fundamentao, foi a de GUILHERME
MOREIRA, que interpretou a disposio restritivamente, num duplo aspecto.
0 autor comea por, combatendo a distino especiosa feita por alguns autores entre
actos de comrcio e actos comerciais, aceitar que o artigo 10 do Cdigo Comercial
abrange, em princpio, todas as dvidas provenientes de um acto de comrcio, seja ou
no comerciante quem as contrai. A dvida que a este respeito poderia suscitar-se
legitimamente era a relativa aos actos de comrcio mistos, ou seja, aos actos dos quais
derivam obrigaes civis para um lado, e mercantis para o outro.

Assim, no caso da compra feita num estabelecimento comercial, escreve GUILHERME


MOREIRA, sendo mercantil o crdito proveniente da venda, mas porventura civil a
dvida contrada pelo comprador, ser aplicvel o artigo 10 obrigao civil assumida
pelo marido adquirente?
Apegando-se ao facto de o artigo 10 falar de dvidas comerciais, para considerar, no o
acto de comrcio em si, mas a obrigao que dele resulta, o autor entendia que essa
disposio no seria aplicvel, quando a obrigao resultante do acto no fosse
mercantil, mas civil. "No exemplo citado, se mercantil o crdito proveniente da venda,
civil a dvida proveniente da compra, no podendo esta considerar-se compreendida
no preceito da lei que apenas declara imediatamente exigveis as dvidas comerciais".
Por outro lado, relativamente questo de saber se o artigo 10 do Cdigo Comercial
ou no aplicvel s dvidas constantes de ttulos cambirios (como a letra ou a livrana)
subscritos pelo marido, GUILHERME MOREIRA ensinava a distinguir consoante os
casos. Para justificar a aplicao do artigo 10, no basta dizer que a obrigao cambiria
uma obrigao mercantil, porque regulada exclusivamente na lei
comercial.
Desde que o artigo 10 visa essencialmente tutelar as necessidades especficas do
comrcio e da indstria, sua aplicabilidade no pode bastar a simples comercialidade
formal da obrigao encorporada no ttulo. O que interessa a comercializao
substancial da relao fundamental subjacente emisso ou ao endosso do ttulo.
Por isso, se a letra de cmbio, embora encorporando em si mesma uma promessa
abstracta de pagamento, de ndole formalmente mercantil, tiver nascido duma relao
puramente civil, estranha actividade intermediria prpria dos comerciantes, o artigo
10 do Cdigo Comercial no ser aplicvel execuo dessa dvida.
Primeiro, porque o esprito do artigo 10 no abrange semelhantes situaes; depois,
porque, se assim no fosse, a tutela que a moratria estabelecida no 1 do artigo 1114
do Cdigo Civil visa conceder aos interesses da famlia seria facilmente iludida,
bastando ao credor exigir do marido devedor, fosse qual fosse a natureza da dvida por
este contrada, a assinatura de um ttulo cambirio, para ter assegurada a execuo
imediata da meao do cnjuge obrigado.
III) Doutrina do Assento de 27 de Novembro de 1964. Das duas teses convictamente
sustentadas por GUILHERME MOREIRA, a segunda teve ampla aceitao, quer na
doutrina, quer especialmente na jurisprudncia .
E ambas elas acabaram por ser consagradas no Assento do Supremo Tribunal de Justia,
de 27-1-964, cuja formulao a seguinte:
"1 - No domnio das relaes imediatas, pode discutir-se se as obrigaes cambirias,
como a resultante do aval, tm ou no natureza comercial .
2 - O artigo 10 do Cdigo Comercial no aplicvel ao outorgante em relao ao qual o
contrato de compra e venda no mercantil".
A formulao do Assento, no que especialmente se refere primeira proposio, no
correcta.
Que as obrigaes cambirias, como promessas abstractas de pagamento especialmente
reguladas na lei comercial, revestem natureza (objectivamente) mercantil, no era
objecto de contestao sria. J GUILHERME MOREIRA assinalara expressamente o
facto.

Motivo de controvrsia era a questo de saber se, fundando-se a dvida (comercial) do


marido em ttulo cambirio, podia o devedor (ou sua consorte) invocar ou no a
natureza civil da relao fundamental ou subjacente ao ttulo, para afastar a
aplicabilidade do artigo 10 do Cdigo Comercial.
Por outro lado, sendo certo que, na elaborao dos assentos, o Supremo no deve ater-se
determinao casustica correspondente espcie concreta que provocou o recurso
para o Pleno, mas atentar na fattispecie geral em que a espcie concreta se integra, no
faz sentido que a segunda proposio do assento de 27-11-1964 se tenha referido
especialmente ao contrato de compra e venda, em vez de aludir genericamente ao "acto
praticado" ou ao "contrato realizado".
IV) Nova redaco do artigo 10 do Cdigo Comercial. Tanto na anotao de
GUILHERME MOREIRA, como no texto do Assento de 27 de Novembro de 1964 e na
sua fundamentao, se deixava inteiramente em aberto a questo de saber sobre quem
recaia o nus de provar a natureza civil da relao subjacente, quando a dvida do
marido constasse de um ttulo formalmente mercantil, como a letra de cmbio. E em
nenhum dos lugares se abordava directamente a questo de saber se a invocao da
relao subjacente ao ttulo cambirio, para demonstrar a sua natureza civil, tinha ou
no cabimento na esfera das relaes imediatas. S por argumento a contrario sensu,
sempre perigoso e precrio, se poderia concluir pela negativa em face do texto da
primeira proposio do Assento.
Entretanto, o diploma que, em 1977, modificou o texto do artigo 15 do Cdigo
Comercial (que foi o Dec.-Lei n 363/77, de 2 de Setembro), no intuito de o adaptar ao
artigo 1691, 1, al. d), do Cdigo Civil de 1966 (retocado mais tarde pelo Dec.-Lei n
496/77, de 25-11), alterou tambm a redaco do artigo 10 daquele Cdigo. Este texto
passou a ser o seguinte:
"No h lugar moratria estabelecida no n 1 do artigo 1696 do Cdigo Civil quando
for exigido de qualquer dos cnjuges o cumprimento de uma obrigao emergente de
acto de comrcio, ainda que este o seja apenas em relao a uma das partes".
Confrontando o texto antigo com a nova veste do artigo, quatro diferenas fundamentais
saltam imediatamente vista do intrprete.
Por um lado, de acordo com o entendimento desde h muito aceite entre os autores,
deixou de falar-se das dvidas do marido para se referir a obrigao de qualquer dos
cnjuges. A doutrina v lida para as dvidas do marido ficou assim bem assente ser de
igual modo aplicvel s dvidas da mulher, contradas em condies paralelas.
Por outro lado, enquanto na redaco primitiva se aludia s dvidas comerciais, o texto
reformado aponta para as obrigaes emergentes de acto de comrcio, mas sem
pretender de modo nenhum, segundo tudo leva a crer, sufragar a obsoleta distino entre
actos comerciais e actos de comrcio.
Em terceiro lugar, repudiando ostensivamente uma das teses restritivas de
GUILHERME MOREIRA, o novo preceito afasta a moratria legal execuo da
meao do cnjuge devedor, mesmo que a obrigao provenha de um acto apenas
comercial em relao ao credor. Assim, se o banco descontar uma letra a um dos
cnjuges, que no seja comerciante, dvida em que o cnjuge incorre para com o
banco, na hiptese de o aceitante ou o sacador no pagar na data do vencimento, no
deixar de ser aplicvel o artigo 10 do Cdigo Comercial, apesar de o acto apenas ser
mercantil em relao a uma das partes (o Banco).
Em quarto lugar, na sua antiga redaco, o artigo 10 referia-se apenas s dvidas cujo
pagamento houvesse de ser feito pela meao do cnjuge devedor nos bens comuns, ou

seja, s chamadas dvidas incomunicveis, enquanto o novo texto aponta


escancaradamente, indiscriminadamente, para as obrigaes emergentes de todo o acto
de comrcio cujo cumprimento seja exigido de qualquer dos cnjuges. E todos sabem,
no entanto, que h, por um lado, obrigaes provenientes de actos de comrcio
praticados por um dos cnjuges que, revertendo efectiva ou presuntivamente em
proveito comum do casal, oneram imediatamente os bens comuns e no apenas a
meao a que se reporta a moratria antigamente estabelecida no n1 do artigo 1696 do
Cdigo Civil; e que h, por outro lado, dvidas provenientes de actos de comrcio, mas
comprovadamente contradas em proveito exclusivo de um dos cnjuges, que, nos
termos do artigo 1691, 1, al. d) do Cdigo Civil, devem ficar sujeitas antiga moratria
consignada no artigo 1696 deste Cdigo.
V) Assento do Supremo Tribunal de justia, de 13 de Abril de 1978. O novo texto do
artigo 10 do Cdigo Comercial pecou ainda por no ter resolvido, pelo menos com a
clareza necessria, o problema suscitado em torno das obrigaes constantes dos ttulos
cambirios. Alude-se nele genericamente s obrigaes emergentes de actos de
comrcio. Mas, no caso dos ttulos cambirios, basta o facto de a obrigao deles
emergente nascer de um facto formalmente comercial (como o saque da letra, a sua
aceitao, o seu endosso, a prestao de aval) ou necessrio ainda, para permitir a
execuo imediata da meao do devedor, que seja comercial tambm a obrigao
(fundamental) subjacente ao ttulo de crdito?
Foi esse problema, estranhamente deixado em branco pela reforma parcelar de 77 , que
o assento do Supremo Tribunal de Justia, de 13 de Abril de 1978, veio solucionar.
"Nas execues fundadas em ttulos de crdito, diz o texto do Assento, o pagamento das
dvidas comerciais, de qualquer dos cnjuges, que tiver que ser feito pela meao do
devedor nos bens comuns do casal, s est livre da moratria estabelecida no n 1 do
artigo 1696 do Cdigo Civil, ao abrigo do disposto no artigo 10 do Cdigo Comercial,
mesmo no domnio das relaes mediatas, se estiver provada a comercialidade
substancial da dvida exequenda".
O Assento, tirado com alguma resistncia (pois tem sete votos de vencido contra
catorze, que fizeram vencimento) suscitou crticas imediatas na doutrina, alm das que
resultam de uma das declaraes de vencido .
Com todas as possveis deficincias, certo que o assento tornou posio clara quanto a
duas questes importantes.
Por um lado, aceitou que, mesmo no domnio das relaes mediatas, a execuo por
dvida (da exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges) constante de ttulo de crdito
s pode dar lugar execuo imediata da meao do cnjuge devedor se for comercial a
obrigao fundamental ou subjacente ao ttulo, no bastando assim para esse efeito a
comercialidade da obrigao cartular.
O Assento de 78 confirmou deste modo a doutrina do Assento de 64, no que concerne
esfera das relaes imediatas, e ampliou o seu campo de aplicao, estendendo-o zona
das relaes mediatas ("mesmo no domnio das relaes mediatas").
Por outro lado, o Assento resolveu tambm de modo peremptrio uma outra questo,
que at ento no fora posta com a necessria nitidez. Consistia ela em saber se era ao
executado ou seu cnjuge que incumbia alegar e provar a natureza civil da obrigao
fundamental, para obstar execuo imediata da meao, ou se era, pelo contrrio, ao
exequente, portador do ttulo cambirio, que competia provar a natureza comercial
dessa obrigao para afastar a moratria.

Afirmando que a execuo s est livre da moratria se estiver Provada a


comercialidade substancial da dvida exequente, O Supremo lanou manifestamente
sobre o exequente o nus probandi relativo ao carcter mercantil da obrigao.
E, em qualquer dos aspectos nele versados, o Assento de 1978 consagrou a melhor
doutrina.
Nem a leteralidade nem a abstraco dos ttulos de crdito (cfr. art. 17 da L.U.) eram
violadas pela moratria do artigo 1696 do Cdigo Civil. Tanto a literalidade como a
abstraco foram institudas com o fim de garantir o portador legtimo do ttulo contra a
oponibilidade, por parte do obrigado cambirio, de vcios que, estranhos ao contedo do
ttulo, afectem a validade ou o contedo do direito correspondente obrigao cartular.
E a moratria oposta pelo cnjuge do obrigado cambirio, ou por este mesmo, nem
afectava o contedo da obrigao cartular, nem prejudicava a validade do direito do
portador. Do que se tratava era de, respeitando a validade do direito do credor, tal como
ele resulta do ttulo, suspender a sua execuo em nome de um interesse (o da
estabilidade do patrimnio familiar) que, embora sacrificado aos interesses das relaes
intrinsecamente comerciais, superior ao interesse geral da expedita execuo das
obrigaes cambirias.
89. Compensaes devidas pelo pagamento de dvidas do casal. O pagamento das
dvidas, quer das que responsabilizam ambos os cnjuges, quer das que so da
responsabilidade exclusiva de um deles, pode determinar a necessidade de acertos ou
compensaes no plano das relaes (internas) entre os cnjuges.
Se, por uma dvida da responsabilidade de ambos, tiverem sido sacrificados bens de um
s deles, este tornar-se- credor do outro, pelo que tiver pago alm do que lhe cumpria
satisfazer (art. 1697, 1).
A compensao devida ao cnjuge que pagar da sua parte, quer a responsabilidade
dele em face do credor seja solidria (como acontece nos regimes de comunho), quer
seja meramente conjunta (como ocorre no regime de separao).
O crdito do cnjuge lesado s , porm, exigvel no momento da partilha dos bens do
casal, a no ser que o regime vigente entre os cnjuges seja o de separao. A moratria
assim estabelecida destina-se a evitar os desentendimentos conjugais a que a
compensao pode dar lugar.
Na hiptese inversa, de serem pagas com bens comuns dvidas da exclusiva
responsabilidade de um dos cnjuges, leva-se a crdito do patrimnio comum a
importncia que houver sido paga (art. 1697, 2).
A compensao tanto devida no caso de no funcionar a moratria legal, por causa da
natureza da dvida, como no de os bens comuns terem respondido ao mesmo tempo que
os bens prprios do cnjuge devedor, por fora do disposto no n 2 do artigo 1696 .
90. Regimes matrimoniais de bens. Todo o casamento tem um regime (matrimonial) de
bens. Diz-se regime matrimonial de bens ou regime de bens do casamento o conjunto de
preceitos (normas ou clusulas negociais) que regulam as relaes de caracter
patrimonial (quer entre os cnjuges, quer entre eles e terceiros) ligadas vida familiar.
Atravs do regime de bens aplicvel a cada casamento se solucionam, entre outras, as
seguintes questes: quais os bens levados por cada um dos cnjuges para o casamento
que continuam na propriedade exclusiva do seu titular, e quais os que, com o vnculo
matrimonial, se tornam comuns? Dos bens adquiridos na constncia do matrimnio,
quais so os comuns e quais os considerados bens prprios do adquirente? De entre as
dvidas contradas por marido ou mulher, quais as que responsabilizam ambos os

cnjuges e quais as que recaem apenas sobre o cnjuge que as assumiu? Quais as
massas de bens que respondem pelas diversas categorias de dvidas e qual a ordem de
prioridade a observar, quando mais de uma classe de bens responda pela mesma dvida?
A comunho de vida estabelecida pelo matrimnio, entre pessoas obrigadas a ter a
mesma residncia, a viver sob o mesmo tecto, em regime de comunho de mesa, de leito
e de habitao, reclama a definio do estatuto patrimonial especial, que o regime de
bens do casamento, quando mais no seja para se saber em que termos efectivos deve
contribuir cada um dos cnjuges para os encargos comuns da vida do casal ou pode
administrar os bens do seu consorte.
Regimes-tipo. Sua caracterizao geral. So trs os regimes de bens do casamento
previstos e regulados na lei civil vigente: o regime da comunho de adquiridos (arts.
1721 a 1731); a comunho geral (arts. 1732-1734) e o regime da separao (arts. 1735 e
1736).
Na primitiva verso do Cdigo, constava ainda do elenco legal um quarto regime, que
era o regime dotal (arts. 1738 a 1752). A Reforma de 1977 (Dec.-Lei n 496/77, art. 180)
proibiu, porm, a partir de 1 de Abril de 1978, a estipulao do regime dotal (embora
ressalvando os dotes constitudos em relao a casamentos anteriores), com a alegao
de que a sua estrutura era incompatvel com o princpio (constitucional) da igualdade
dos cnjuges e omitindo que, para tal, se sacrificou o princpio basilar da liberdade
contratual, em geral, e da liberdade das convenes antenupciais, em especial.
Na comunho de adquiridos, a comunicao do activo patrimonial limita-se ao conjunto
dos bens adquiridos a ttulo oneroso, por qualquer dos cnjuges, ou por ambos eles,
durante a vigncia do casamento.
A comunho geral, mais adequada ao esprito comunitrio da instituio matrimonial
(ein Leib, ein Gut - como diz o velho brorcado germnico), estende-se, em regra, aos
bens presentes e futuros, abrangendo tanto os bens levados para o casamento, como os
adquiridos na constncia do matrimnio, sem distinguir, com base no ttulo da
aquisio, entre adquiridos a ttulo oneroso e adquiridos a ttulo gratuito.
O regime dotal tinha o seu acento tnico no dote, que era um complexo de bens
pertencentes mulher, mas entregues administrao do marido, sujeitos a um regime
especial de inalterabilidade e imprescritibilidade, para proteco dos interesses da sua
titular.
O facto de a lei civil regular especialmente os regimes nela destacados no significa que
a escolha dos nubentes s possa recair sobre um deles.
O artigo 1698 afirma expressamente, pelo contrrio, que "os esposos podem fixar
livremente, em conveno antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo
um dos regimes previstos neste Cdigo, quer estipulando o que a esse respeito lhes
aprouver, dentro dos limites da lei".
Os regimes fixados na lei so, por conseguinte, meros regimes-tipo ou regimes-modelo,
que no limitam de modo nenhum a plena liberdade de escolha dos nubentes.
Os interessados podem, no s escolher qualquer dos regimes-tipo previstos na lei,
como estipular um regime diferente de todos eles, mais consentneo com os seus reais
interesses.
Regime imperativo. h casos, no entanto, em que, a ttulo excepcional, a lei impe aos
nubentes determinado regime, ao lado de outros em que a lei no impe um regime,
mas no permite que certo regime de bens seja escolhido por eles.

Os casos de regime imposto por lei (regime imperativo) so os dois seguintes (art.
1720): os casamentos no precedidos do processo de publicaes e os casamentos
celebrados por quem tenha completado sessenta anos de idade.
A imposio fundada na falta do processo preliminar tanto vale para os casos em que o
casamento, catlico ou civil, s indevidamente no foi antecedido do processo de
publicaes, como para os casos em que a celebrao do matrimnio, sem a averiguao
prvia da capacidade (matrimonial) dos nubentes, se fez de acordo com a lei.
So as condies anmalas em que decorre a realizao do casamento, em qualquer das
circunstncias referidas, que justificam a imposio da lei, destinada a impedir, na
medida do possvel, o casamento por mero interesse material, como puro modo de
adquirir.
No segundo caso, a imposio legal tanto procede, quando ambos os cnjuges tenham
mais de sessenta anos, como quando apenas um deles tenha j completado essa idade.
Embora as situaes que especialmente ferem o pensamento da lei sejam as dos
casamentos entre pessoas de idade muito distanciada (jovem com ancio), nas quais a
unio por mero interesse econmico tem mais condies para prosperar, certo que
deliberadamente se no circunscreve o campo de aplicao da norma a esse tipo mais
chocante de ligao matrimonial.
Em todos os casos de casamento com regime de separao imposto por lei se probem
as doaes entre casados (art. 1762), a fim de evitar que a lei seja facilmente
defraudada.
Mas j se no impede que os nubentes faam doaes entre si, na conveno
antenupcial, tendo portanto em vista a realizao do futuro casamento (art. 1720, 2).
91. Convenes antenupciais. Noo. Princpio da liberdade das convenes. Fora dos
casos excepcionais a que o artigo 1720 se refere, os nubentes tm plena liberdade de
escolher o regime de bens que mais lhes convier.
A escolha faz-se na conveno antenupcial. "Os esposos, diz o artigo 1698, podem fixar
livremente, em conveno antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo
um dos regimes previstos neste Cdigo, quer estipulando o que a esse respeito lhes
aprouver, dentro dos limites da lei".
A conveno antenupcial o acordo contratual em que, tendo em vista a celebrao do
futuro casamento, se regulam as relaes de carcter patrniona1 entre os cnjuges,
podendo essa regulamentao abranger o regime de bens do casamento . Sendo este o
seu objecto normal, nada obsta entretanto a que a conveno antenupcial contenha
apenas a instituio de herdeiro ou a nomeao de legatrio em favor de terceiro, feita
por qualquer dos esposados (arts. 1700, 1, b), 1704 e 1705).
Trata-se de um contrato que acessrio do casamento, constituindo a celebrao deste
um pressuposto essencial da eficcia da conveno (arts. 1716, 1756, 1 e 1760, 1, a)).
E o instrumento a que os nubentes tm de recorrer, a menos que estejam sujeitos ao
regime imperativo da separao, se no quiserem que seja aplicvel s suas relaes
patrimoniais o regime supletivo, que o da comunho de bens adquiridos.
Embora possa abranger o conjunto de todas as relaes de carcter patrimonial relativas
aos cnjuges, a conveno antenupcial tambm pode abranger apenas algumas dessas
relaes, limitando-se, por exemplo, s alteraes que os nubentes pretendam introduzir
no regime de bens supletivamente prescrito na lei ou cingindo-se, como muitas vezes
ocorre, a uma ou mais liberalidades entre os esposados ou de terceiro a um deles ou a
ambos eles (Cfr. art. 1756).

Princpio da liberdade das convenes. O primeiro princpio que domina toda a matria
das relaes patrimoniais entre os cnjuges, e dos cnjuges com terceiros, o da
liberdade das convenes antenupciais, que o Cdigo Civil de 1966 herdou das velhas
Ordenaes Manuelinas e Filipinas Cdigo de 1867.
A forma como o princpio (da liberdade das convenes) se encontra explicitamente
formulado no artigo 1698 mostra que a lei o acolheu em toda a sua plenitude e no
apenas nos termos mitigados em que o aceitam as leis sua e alem, sob a forma do
princpio da tipicidade .
que, entre ns, os nubentes no gozam apenas, como sucede nesses sistemas, da
faculdade de optarem livremente por um dos regimes-tipo fixados na lei. Eles podem,
no s introduzir alteraes nos regimes previstos na lei, como estabelecer uni novo
regime, inteiramente distinto dos regimes-tipo .
Sendo o princpio tradicional dentro da matria, julgou-se ser esse tambm o sistema
que, sem inconveniente aprecivel, melhor satisfaz os interesses dos nubentes, variveis
de caso para caso.
O princpio da liberdade das convenes sofre, todavia, as limitaes genericamente
abrangidas na restrio final do artigo 1698: "dentro dos limites da lei".
As mais importantes das limitaes impostas por lei vm referidas no artigo 1699,
segundo o qual a conveno antenupcial no pode conter a regulamentao da sucesso
hereditria dos cnjuges ou de terceiros (salvo no que toca aos pactos sucessrios, cuja
validade reconhecida, embora em termos muito apertados: arts. 1700 e segs.), nem
alterao, seja dos direitos ou deveres paternais ou conjugais, seja das regras sobre
administrao dos bens, nem a estipulao da comunicabilidade dos bens que, no
prprio regime da comunho geral, so considerados incomunicveis (art. 1699, 1, d).
Alm disso, sabe-se que no pode ser convencionado o regime dotal, inteiramente
proscrito pela Reforma de 1977, e que tambm no pode ser adoptado (art. 1699, 2) o
regime da comunho geral (nem estipulada a comunicabilidade dos bens considerados
como prprios no regime da comunho de adquiridos) pelo nubente que tiver j filhos,
mesmo que maiores ou emancipados.
92. Princpio da imutabilidade do regime de bens. Sociedades entre os cnjuges. O
segundo princpio que domina o regime jurdico das convenes antenupciais, na
sequncia da orientao j aceite no Cdigo Civil de 1867 (art. 1105), o da sua
imutabilidade.
"Fora dos casos previstos na lei, diz o artigo 1714 do Cdigo vigente, no permitido
alterar, depois da celebrao do casamento, nem as convenes antenupciais nem os
regimes de bens legalmente fixados".
A regra da imutabilidade abrange, por conseguinte, no s a conveno antenupcial e,
por conseguinte, o regime de bens convencionado (entre os nubentes), mas tambm o
regime de bem supletivamente estabelecido por lei (art. 1717) e, por maioria de razo, o
regime de bens imperativamente fixado nos casos em que haja lugar sua aplicao
(art. 1720).
Alm disso, limitando-se a proibio legal s alteraes depois da celebrao do
casamento, nada obsta a que a conveno primeiramente lavrada seja modificada uma
ou mais vezes, at data da realizao do matrimnio. O que no pode haver, fora dos
casos previstos na lei, modificaes postnupciais da conveno ou do regime de bens.
Tem sido muito controvertida entre os autores, no plano do direito constituendo, a
questo da modificabilidade ou imodificabilidade do regime de bens estabelecido depois
da celebrao do casamento.

O princpio da imutabilidade, aceite no artigo 1714 representa a continuao da soluo


radicada entre ns pelo artigo 1105 do Cdigo de 1867, na mesma linha de rumo do
primeiro artigo 1395 do Cdigo Civil francs, segundo o qual as convenes
antenupciais "ne peuvent recevoir aucun changement aprs Ia clbration du mariage".
Diferente a orientao perfilhada noutras legislaes europeias (designadamente a
alem e a espanhola) e americanas, com o fundamento de que s a livre modificao das
convenes permite a correco do erro que os contraentes tenham cometido na escolha
do seu regime de bens ou a adaptao do regime inicial s circunstncias, tantas vezes
imprevisveis, posteriores celebrao do casamento .
Em defesa da orientao tradicional entre os pases de formao romanista tm sido
invocadas trs ordens de razes.
Alega-se, por um lado, a necessidade de prevenir o risco srio de um dos cnjuges se
prevalecer do ascendente psicolgico adquirido com o tempo sobre o seu consorte, para
dele extorquir alteraes favorveis aos seus interesses. certo que a lei permite a
realizao de doaes entre casados, sujeitas ao mesmo risco. Mas essas doaes so
livremente revogveis pelo doador, e a todo o tempo (1765), no podendo conceber-se a
revogao unilateral das alteraes introduzidas na conveno antenupcial.
Argumenta-se, por outro lado, com o grave prejuzo que a regra da modificabilidade do
regime estabelecido poderia acarretar para as legtimas expectativas de terceiros. O
vendedor que tivesse vendido a crdito certos artigos, na expectativa de poder executar
determinados bens prprios da compradora, casada em regime de separao, ficaria
grave e injustamente lesado, se os cnjuges convencionassem depois disso o regime da
comunho geral, sujeitando-se moratria forada que antigamente protegia a meao
do cnjuge devedor nos bens comuns.
E no falta quem acrescente ainda que, sendo as convenes antenupciais verdadeiros
pactos concertados entre as famlias dos nubentes (pactos de famlia; chartes familiales),
e no apenas entre eles, no faria sentido que livremente pudessem ser alteradas pelos
cnjuges, na vigncia do casamento.
A razo que entretanto mais impressiona, nesta defesa do princpio tradicional, a
primeira.
A despeito da real emancipao psicolgica, econmica e social da mulher, continua a
ser frequente a posio de supremacia psicolgica de um dos cnjuges sobre o outro,
seja pela vontade mais fraca de um deles, seja pelos laos de afecto que a convivncia
matrimonial refora entre eles. Esse facto torna extremamente perigosa a possibilidade
legal de modificao do regime de bens estabelecido. Trata-se de uma tentao que a lei,
sem real necessidade, criaria para os cnjuges mais obstinados e ambiciosos, de pouco
valendo para a reprimir a necessidade de homologao judicial, que a nova legislao
francesa, por exemplo, desviando uma vez mais os juizes da sua verdadeira funo,
estabelece para o efeito.
O princpio da imutabilidade abrange, no s as clusulas constantes da conveno ou
as formas do regime legalmente fixado, relativas administrao ou disposio de bens,
mas tambm, como se depreende do disposto no n 2 do artigo 1714 a situao concreta
dos bens dos cnjuges que interessa s relaes entre estes.
93. Sociedades entre os cnjuges ou participao dos cnjuges na mesma sociedade. A
nova orientao do Cdigo das Sociedades Comerciais. Assim que os cnjuges no
podem realizar entre si contratos de compra e venda, atravs dos quais facilmente
poderiam iludir o princpio da imutabilidade, a menos que se encontrem judicialmente
separados de pessoas e bens. E nem sequer podiam, at publicao do Cdigo das

Sociedades Comerciais, realizar entre si contratos de sociedade, nem participar na


mesma sociedade, a no ser que esta fosse uma sociedade de capitais.
Se a lei tiver imposto ou os interessados houverem convencionado o regime de
separao, fcil lhes seria iludir mais tarde os efeitos prticos do regime estabelecido,
pondo em comum, numa sociedade em nome colectivo de que fossem os nicos ou os
principais scios, os mais importantes dos bens que integram o seu patrimnio, se no
fora a proibio do n 2 do artigo 1714.
E por igual via lhes no seria difcil defraudar a inalterabilidade das regras sobre
administrao dos bens do casal (cfr. art. 1699, 1, c)), colocando nas mos de um dos
cnjuges, como scio, poderes de administrao que ao outro no fosse possvel revogar
ou alterar, nos termos em que revogvel ou altervel o simples mandato.
Era lcito, porm, aos cnjuges participar na mesma sociedade de capitais, efectuar
daes em cumprimento pelas dvidas de um ao outro e realizar doaes, sujeitas ao
regime especial das doaes entre casados (art. 1761 e segs.).
Tornou-se entretanto muito controvertida na doutrina e na jurisprudncia a delimitao
da excepo aberta no n 3 do artigo 1714 regra da nulidade de participao dos
cnjuges na mesma sociedade, a favor das sociedades de capitais.
Perguntava-se concretamente se os dois cnjuges podiam ou no participar com terceiro
numa sociedade por quotas; e questionava-se mesmo a possibilidade de os dois cnjuges
constiturem, por si ss, uma sociedade desse tipo ou de a sociedade por quotas,
inicialmente constituda por outros scios, manter a sua validade depois de passar a ter
como nicos quotistas (por cesso de quotas, por sucesso na sua titularidade, etc.) os
dois cnjuges .
A distino entre sociedade de capitais (expresso usada no n 3 do art. 1714) e
sociedades a que, por contraposio a elas, podemos chamar sociedades de pessoas no
obedece, ainda hoje, nem na lei, nem na doutrina, a critrios substanciais rgidos de
diferenciao.
Era um pensamento de ordem essencialmente prtica que explicava a abertura da
excepo consignada nessa disposio.
A lei civil proibiu, em regra, o contrato de sociedade entre os cnjuges, pela extrema
facilidade com que, mediante a sujeio dos seus bens ao exerccio em comum de certa
actividade econmica, os cnjuges poderiam iludir a natureza dos bens ou os poderes
de administrao correspondentes ao regime matrimonial de bens vigente entre eles.
E apenas exceptuava da regra estabelecida, tendo concretamente em vista os tipos de
sociedade previstos e admitidos na lei comercial, a situao menos permevel aos
desvios (ao princpio da imutabilidade) que entendeu dever prevenir: a de os dois
cnjuges participarem (com outro ou outros scios) numa sociedade annima e,
eventualmente, numa sociedade em comandita por aces, como accionistas.
As sociedades por quotas, no sendo tpicas sociedades de capitais, e constituindo, pelo
contrrio, uma das espcies de sociedade em que alguns dos scios (munidos de poderes
de gerncia) mais facilmente poderiam lesar o outro ou outros (sobretudo quando estes
sejam minoritrios), por carncia de uma fiscalizao adequada e por falta de deveres
legais de informao convenientes, no podiam considerar-se abrangidas, nem no
esprito, nem sequer no texto do n 3 do artigo 1714.
Doutrina diferente foi, porm, sustentada por ANTaNIO CAEIRO que, partindo da
premissa indemonstrada de que a lei (no art. 1714, 2) pretendia apenas, relativamente s
sociedades entre cnjuges, afastar o perigo abstracto de ambos eles responderem
ilimitadamente pelas dvidas sociais, s considerava abrangidas pelo antema daquela

disposio as sociedades em que o marido e mulher "assumam a qualidade de scios de


responsabilidade ilimitada.
Manifestamente incompatvel com a conjugao do texto dos ns 2 e 3 do artigo 1714 (o
primeiro, comeando por proibir indistintamente todos os contratos de sociedade entre
os cnjuges; o segundo, ressalvando apenas da interdio a participao dos cnjuges na
mesma sociedade de capitais), a defesa da soluo esquecia que o objectivo da Lei foi
mais amplo, visando nomeadamente impedir que, atravs da constituio da sociedade,
e da escolha dos seus corpos gerentes, os cnjuges pudessem facilmente mudar, na
prtica, a categoria de certos bens dos cnjuges e as regras da sua administrao.
Esse fim larvado da constituio da sociedade no era fcil de conseguir nas sociedades
annimas, em que o capital da sociedade normalmente realizado a dinheiro, mas j
no era difcil de alcanar nas sociedades por quotas, em que as entradas dos scios se
fazem muitas vezes com bens em espcie (Cfr. art. 28 do Cd. Soc. Com. e art. 5 da
antiga Lei de 11-4-1901).
Por outro lado, tambm consabidamente mais fcil defraudar as regras da
administrao dos bens do casal, na sua aplicao concreta, atravs da constituio
duma sociedade por quotas (que no uma sociedade tpica de capitais) do que
mediante a formao duma sociedade annima.
A verdade, porm, que foi a soluo propugnada por ANTaNIO CAEIRO, ainda em
plena vigncia do artigo 1714 do Cdigo Civil de 1966, que veio a vingar mais tarde no
Cdigo das Sociedades Comerciais. Diploma aprovado pelo Decreto-Lei n 262/86, de 2
de Setembro, que fixou a data da sua entrada em vigor no dia de todos os Santos do
mesmo ano de 1986.
Diz-se, com efeito, no n1 do artigo 8 do novo Cdigo que " permitida a constituio de
sociedades entre cnjuges, bem como a participao destes em sociedades, desde que s
um deles assuma responsabilidade ilimitada".
E acrescenta o n 2 da mesma disposio o seguinte: "Quando uma participao social
for, por fora do regime matrimonial de bens, comum aos dois cnjuges, ser
considerado como scio, nas relaes com a sociedade, aquele que tenha celebrado o
contrato de sociedade, ou, no caso de aquisio posterior ao contrato, aquele por quem a
participao tenha vindo ao casal".
No tocante primeira parte do n1 (desse art. 8 do Cd Soc. Com.), h uma alterao
profunda do regime estabelecido no direito anterior.
Quer a proibio da constituio de sociedades apenas entre os cnjuges, prescrita no n
2 do artigo 1714 do Cdigo Civil, abrangesse todos os contratos de sociedade entre
marido e mulher, fosse qual fosse a natureza da sociedade, pelo facto de qualquer desses
contratos ( semelhana do que sucede com a compra e venda), abstractamente
considerado, poder facilmente arrastar consigo alteraes do regime matrimonial legal
ou convencionalmente estabelecido, quer atingisse apenas os contratos de sociedade
cujas clusulas envolvessem concretamente ofensa desse regime, parece no haver
dvida de que a nova doutrina do Cdigo das Sociedades Comerciais constitui uma
profunda e significativa derrogao do principio da imutabilidade das convenes
antenupciais, tal como a lei civil o concebia.
As sociedades entre cnjuges passaram a ser permitidas, "desde que s um deles assuma
responsabilidade ilimitada". Considerando este requisito - "desde que s um deles ... " -,
contido na parte final do n 1, aplicvel tanto constituio de sociedades (apenas) entre
os cnjuges, como participao deles em sociedades com outros scios, dir-se- sem

hesitaes que continuaram a ser proibidas as sociedades em nome colectivo entre os


cnjuges, bem como a sua participao em qualquer sociedade em comandita, quando
ambos eles sejam scios comanditados, porque nesses casos ambos eles assumiriam
responsabilidade ilimitada, contra o figurino desenhado no n 1 do artigo 8 do Cdigo
das Sociedades Comerciais.
E podero os cnjuges constituir entre si uma sociedade por quotas ou participar com os
filhos ou pessoas estranhas numa sociedade por quotas?
Em face do esprito da lei, dir-se- que podem, independentemente das regras contidas,
quer na conveno antenupcial, quer no contrato de sociedade.
No entanto, perante o texto do artigo 8, n 1, por virtude da manifesta inabilidade com
que a disposio foi redigida, dir-se-ia que no podem, visto na sociedade por quotas se
no preencher o requisito cuja verificao a lei exige para que a sociedade (entre
cnjuges) seja vlida: a de um s dos cnjuges assumir responsabilidade ilimitada. Na
sociedade por quotas nenhum dos scios assume responsabilidade ilimitada.
Todavia, a inteno da norma - embora para tanto no tenha chegado o engenho verbal
da disposio - o de considerar vlidas as sociedades entre os cnjuges, desde que
nelas no haja responsabilidade ilimitada de ambos eles.
No n 2 do artigo 8 o legislador tratou dum outro problema, a que tambm deu soluo
pouco feliz: o de saber como se processam as coisas, quando a participao social de um
dos cnjuges se torne comum a ambos eles, por virtude do regime matrimonial de bens
que os une.
Desde que, no obstante o carcter de bens prprios que o regime supletivo hoje atribui
aos bens que cada um dos cnjuges leva para o casamento e aos que na vigncia dele
cada um adquira a ttulo gratuito (art. 1722), uma participao social s se considera
comum, em princpio, quando adquirida com o produto do trabalho de ambos eles (art.
1724, al. a), dir-se-ia que o regime naturalmente aplicvel participao social comum
deveria ser, salvo clusula societria em contrrio, o da plena contitularidade da
participao.
Mas no assim.
O regime que a Lei (art. 8, n 2, do Cd. Soc. Com.) estabelece como regra o da
contitularidade a meia haste ou a meio pau, por fora do qual, nas relaes com a
sociedade, s verdadeiramente scio o cnjuge que levou a participao ao casal, no
passando o outro, nesse aspecto fundamental da vida da participao social, de uma
espcie de associado quota .
Que assim seja, quando o pacto social vede a entrada do cnjuge do scio no seio do
grmio societrio, compreende-se sem grande dificuldade, luz do princpio da
autonomia privada que ilumina o contrato de sociedade (o scio do meu scio no
meu scio!; o cnjuge do meu scio no meu cnjuge... mas cnjuge dele!). Que
essa excluso do grmio social seja, no entanto, a regra nos prprios regimes
comunitrios, como faz o n 2 do artigo 8 do Cdigo das Sociedades Comerciais, j
custa mais a entender, por ser mais um sintoma, embora dos menos graves, da
desconsiderao do valor institucional da sociedade familiar.
94. Apreciao crtica da nova orientao do Cdigo das Sociedades Comerciais.
Reparo anlogo, embora muito diferente em certos aspectos, suscita alis a nova
doutrina do n 1 do Cdigo das Sociedades Comerciais quanto livre constituio das
sociedades comerciais entre os cnjuges, desde que no haja responsabilidade ilimitada
de ambos eles.

Primeiro, porque no se compreende por que que a ameaa de runa econmica do


casal s comece quando haja responsabilidade ilimitada de ambos os scios e no exista
quando um s deles assuma essa responsabilidade, sendo contra a reconhecida inpcia
administrativa dele que na conveno antenupcial se tomaram as devidas cautelas.
Segundo, porque o princpio da imutabilidade do regime de bens consagrado na lei civil,
que tanto funciona a favor da mulher como em proveito do marido, tem a sua raiz mais
forte, como se viu, no perigo do ascendente psicolgico que um dos cnjuges pode
adquirir - e frequentemente alcana - sobre o outro. E esse fenmeno, bem como os
inconvenientes dele decorrentes, pouco ou nada tm a ver com o princpio da igualdade
jurdica dos cnjuges, porquanto se ligam antes a fraquezas das pessoas que so de
carcter eterno e universal, inerentes condio humana.
Imaginemos que A, dono de alguns apartamentos, casa com B, cuja inpcia
administrativa e tendncias perdulrias so sobejamente conhecidas, mas no realiza
conveno antenupcial, porque confia na regra da administrao dos bens prprios (art.
1678, 1) e no quer escusadamente ferir a susceptibilidade da noiva. Mas admitamos
que, algum tempo depois do casamento, sob a ameaa de se divorciar ou de se separar
do marido, de revelar em juzo factos ntimos do seu relacionamento sexual, de se
drogar ou se prostituir, de abandonar os filhos, exige a constituio de uma sociedade
por quotas, para a qual o marido entre com todos os seus imveis e ela seja nomeada
gerente, com amplos poderes de administrao.
Absolutamente insensvel aos perigos especiais a que est exposto cada um dos
cnjuges perante o outro, e apenas obcecado pela ideia da no admissibilidade da
responsabilidade ilimitada de ambos os cnjuges, o artigo 8 do Cdigo das Sociedades
no pe o menor entrave constituio da sociedade ditada em tais termos pela mulher,
tal como no se oporia a constituio com os mesmos fins de uma sociedade em
comandita, em que ela se arvorasse em scia comanditada.
95. Excepes ao princpio da imutabilidade. H, todavia, excepes ao princpio da
imutabilidade, que constam do artigo 1715.
Nem todos os casos discriminados nessa disposio legal constituem verdadeiras
excepes ao principio da imutabilidade. A inteno da lei parece ser especialmente a de
solucionar dvidas que poderiam suscitar-se em virtude do princpio da imutabilidade.
Cabem, em primeiro lugar, entre as excepes mencionadas na lei, os casos de
revogao (unilateral ou bilateral) das disposies por morte, includas na conveno
antenupcial .
Em segundo lugar, refere a Lei a separao judicial de bens, que acarreta realmente
alterao do regime estabelecido, na medida em que o regime matrimonial entre os
cnjuges passa a ser, aps o trnsito da sentena, a separao (art. 1770).
Modificao paralela, que envolve tambm a partilha dos bens, como se o casamento
tivesse sido dissolvido, produz a separao judicial de pessoas e bens (art. 1795-A).
Os demais casos compreendidos genericamente na alnea d) do n1 do artigo 1715 so os
de ausncia (arts. 108 e 115), falncia e a execuo instaurada contra um s dos
cnjuges, nos termos do artigo 1696 (nova redaco). Todas estas alteraes necessitam
de ser registadas, por fora do disposto no n 2 do artigo 1715 para produzirem efeitos
em relao a terceiros.
96. Requisitos substanciais de validade das convenes antenupciais. As convenes
antenupciais, como contratos que so, encontram-se sujeitas aos requisitos substanciais
de validade aplicveis aos contratos em geral.

H, todavia, algumas particularidades no seu regime, que importa conhecer.


Relativamente capacidade, exige-se para a realizao da conveno antenupcial a
capacidade necessria para a celebrao do casamento.
Tem capacidade para celebrar a conveno, de acordo com a orientao tradicional na
matria, quem tiver capacidade para casar (habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia).
Os menores (com mais de 16 anos) necessitam de autorizao dos pais ou do tutor,
mesmo que tenham tido autorizao para casar (art. 1708, 2), porque a autorizao para
o casamento no envolve permisso para a livre regulao das relaes patrimoniais.
Os interditos e inabilitados que, tendo capacidade matrimonial, no necessitam de
autorizao do tutor ou curador para casar, precisam, no entanto, de autorizao dos
seus representantes legais para celebrar convenes antenupciais (art. 1708, 2).
No tocante ao segundo requisito de validade das convenes (o mtuo consenso), valem
para os pactos antenupciais as normas gerais aplicveis ao comum dos contratos,
designadamente em matria de divergncia entre a vontade real e a vontade declarada e
de vcios do consentimento.
Era, no entanto, muito controvertida entre os autores, na vigncia do Cdigo de 1867, a
questo da validade das convenes antenupciais realizadas sob condio ou a termo.
As primeiras, por virtude da eficcia retroactiva da condio, no envolviam
teoricamente quebra do princpio da imutabilidade (embora, na prtica, se registe a
substituio de um regime por outro, tal como sucede nos pactos de alterao do regime
inicial), ao invs das convenes a termo, que implicavam a aplicao sucessiva de dois
regimes distintos.
O Cdigo de 1966, encarando directamente a questo, considerou v lidas, tanto as
convenes sob condio, como as convenes a termo (art. 1713, 1).
Entendeu-se que em nenhum dos casos tinham cabimento lgico as razes de
preveno legal justificativas do princpio da imutabilidade. Tanto num caso como no
outro, a clusula acessria capaz de produzir a mudana eventual do regime e anterior
celebrao do casamento. No h, por conseguinte, o perigo de a alterao do regime ter
sido extorquida por um dos cnjuges aproveitando o ascendente psicolgico adquirido
sobre o outro na constncia do matrimnio.
E as expectativas de terceiros tambm no so ameaadas por qualquer sbita e
imprevista mudana de vontade dos cnjuges, porquanto a alterao eventualmente
registada no regime de bens do casamento procede do texto da conveno, cuja
oponibilidade a terceiros depende do seu registo, e assenta na vontade inicialmente
exteriorizada pelas partes.
Ainda para plena salvaguarda das expectativas de terceiros, estabeleceu-se uma
significativa limitao a respeito da conveno sob condio.
Em relao a terceiros, o preenchimento da condio, diz o n 2 do artigo 1713, no tem
efeito retroactivo.
Suponhamos, para exemplificar, que A e B casaram em regime de separao, mas
estipulando ao mesmo tempo que o regime ser de comunho, se o casal tiver filhos.
Antes de nascer o primeiro filho, C emprestou a A certa quantia, contando com a
possibilidade de executar, em caso de necessidade, os valiosos bens (prprios) do
devedor. Se, com o nascimento do primeiro filho, a verificao da condio tivesse
eficcia retroactiva, as expectativas do credor poderiam ser de algum modo lesadas, e a
execuo da meao levantasse dificuldades superiores s da execuo dos bens
prprios do devedor.
E precisamente a produo de semelhantes resultados que a lei (n 2 do art. 1713)
pretende evitar.

97- Requisitos formais de validade e de eficcia das convenes antenupciais. Para ser
vlida, qualquer que seja o seu contedo, a conveno antenupcial necessita de constar
de escritura pblica (art. 1710), mas, pode, dentro de certos limites, ser lavrada por meio
de auto pelo conservador do registo civil, no processo de publicaes (art. 189 do Cd.
Reg. Civil).
a soluo que o Cdigo de 1966 herdou do artigo 1097 do Cdigo de 1867 e que o
novo Cdigo do Registo Civil adoptou.
Afastou-se deliberadamente o princpio da liberdade da forma (art. 219), de nada
valendo a indicao de qualquer regime de bens feita na declarao para o casamento
(arts. 189 e 190 do Cdigo citado), no certificado de capacidade matrimonial ou no
assento de casamento, se no tiver sido lavrada, de facto, no notrio, a respectiva
escritura ou o respectivo auto na conservatria.
A exigncia da escritura pblica ou do auto no registo civil, com todos os seus
embaraos e inconvenientes, tem a grande vantagem de obrigar os nubentes a reflectir
sobre as clusulas do regime que vo adoptar e de facilitar a prova dos termos exactos
do acordo a que chegaram. So estas as duas vantagens fundamentais visadas pelo
formalismo da conveno, alm do esclarecimento que a interveno obrigatria do
notrio ou do conservador facilita.
E para surtirem efeitos em relao a terceiros, visto que a sua eficcia se no restringe
s relaes bilaterais dos cnjuges, as convenes antenupciais precisam de ser
registadas (art. 1711 ).
O registo da conveno antenupcial feito na conservatria do registo civil detentora do
assento de casamento (art. 190 do Cd. Reg. Civil).
Foi o Cdigo do Registo Civil de 1958 que instaurou entre ns o princpio da
publicidade, relativamente s convenes antenupciais. J antes, porm, o artigo 49, 2,
do Cdigo Comercial sujeitara a registo "as escrituras antenupciais dos comerciantes" .
O assento da conveno antenupcial no registo civil no dispensa a inscrio no registo
predial dos actos a ele sujeitos que constem da conveno antenupcial.
Por outro lado, a conveno antenupcial oponvel aos herdeiros dos cnjuges e dos
outros outorgantes da escritura, independentemente do registo, porque no so
considerados terceiros (art. 1711, 2).
98. Causas de invalidade e de caducidade das convenes antenupciais. As convenes
antenupciais, como contratos que so, encontram-se sujeitas s causas de nulidade e de
anulabilidade, aplicveis ao comum dos negcios jurdicos.
Tanto a declarao de nulidade, como a anulao da conveno, tm eficcia
retroactiva, no havendo assim nenhuma dificuldade de conciliao entre o direito de
anulao e o princpio da imutabilidade do regime de bens.
A anulabilidade da conveno realizada por incapaz (menor, interdito ou inabilitado),
sem a necessria autorizao, tem, no entanto, alguns traos especiais no seu regime.
O prazo de um ano, dentro do qual a anulao pode ser requerida (pelo incapaz, seus
herdeiros ou representantes: art. 1709), conta-se a partir da celebrao do casamento (e
no da cessao da causa que serve de fundamento anulabilidade do acto).
Por outro lado, a anulabilidade da conveno extingue-se, na hiptese de o casamento
vir a ser celebrado depois de finda a incapacidade, mesmo que no tenha decorrido
ainda o prazo (normal) de caducidade da aco anulatria. Nesse aspecto (da capacidade

do nubente), as coisas passam-se como se a conveno tivesse sido realizada no dia da


celebrao do casamento.
Caducidade. A conveno antenupcial perde ainda a sua eficcia (caduca), se o
casamento, em vista do qual foi realizada, no for celebrado dentro de um ano.
A conveno tem, realmente, a sua eficcia sujeita condio si nuptae sequantur. E
como no pode aguardar-se indefinidamente a realizao do casamento que determinou
o pacto antenupcial, fixa-se o prazo limite de um ano a contar da feitura da conveno
(art. 1716).
A fixao do prazo, embora inevitavelmente um tanto arbitrria, tem a vantagem
aprecivel de estabelecer na lei uma soluo certa e segura.
A conveno caduca de igual modo, se o casamento foi celebrado, mas vem mais tarde a
ser declarado nulo ou anulado.
Ressalvam-se, todavia, neste caso, os efeitos especiais do casamento putativo. Se ambos
os cnjuges tiverem agido de boa f, a conveno produzir todos os seus efeitos, nas
relaes entre os cnjuges e nas relaes entre estes e terceiros, at ao trnsito em
julgado da sentena anulatria ou at ao averbamento da deciso do tribunal eclesistico
no registo civil.
Se s um deles tiver agido de boa f, s esse poder chamar a si os benefcios do estado
matrimonial, como se o casamento tivesse sido validamente celebrado at data da
anulao.
99. O regime de bens supletivo. Evoluo da legislao portuguesa. O princpio da
liberdade das convenes no impede que, na grande massa dos casos, os casamentos se
realizem sem conveno antenupcial. Umas vezes, porque os nubentes no discordam
do regime que a lei manda aplicar, na falta de conveno; outras vezes porque no tendo
patrimnio que preste, entendem no valer a pena ir ao notrio preparar e fazer uma
escritura ou ir conservatria para lavrar o respectivo auto; noutros casos, porque nem
cogitam seriamente no problema; e noutros ainda, para no ferir a susceptibilidade de
um deles ou de seus familiares.
Por essas e por outras razes que, em bastante mais de noventa por cento dos
casamentos celebrados, no h conveno antenupcial .
Quando assim sucede, ou quando for declarada nula, ineficaz ou caduca a conveno
realizada, pergunta-se qual o regime de bens aplicvel ao casamento.
Qual o regime supletivo de bens para a lei portuguesa?
Diz-nos o artigo 1717 que o regime da comunho de adquiridos.
Durante muitos sculos, porm, o regime supletivo foi o da comunho geral de bens,
qual na legislao brasileira se d o nome, ainda mais expressivo, de comunho
universal de bens. Foi esse o regime que, como tal, se estendeu a todo o pas, a partir do
reinado de D. Manuel I, depois de ter vigorado nas provncias do sul, desde os primeiros
tempos da nacionalidade.
Diversas consideraes se alinhavam a favor da chamada carta de ametade, a principal
das quais era a de a comunho universal de bens constituir, no plano dos valores
materiais, o regime que melhor encarnava o esprito comunitrio e institucional do
matrimnio.
A insero do dois cnjuges na plena comunho de vida criada pelo matrimnio teria
como projeco natural a fuso dos dois patrimnios na massa dos bens comuns do
casal. A separao traduziria, pelo contrrio, a persistncia do egosmo individualista de

um dos cnjuges, ou de ambos eles, numa associao pessoal essencialmente


comunitria.
No faltou quem acrescentasse, no plano da justia comutativa, que a comunho
adquirida por um dos cnjuges nos bens trazidos para o casal pelo mais abonado
constitui, em muitos casos, a justa compensao da participao que este ltimo
alcana, durante a vigncia do matrimnio, nos bens adquiridos custa da maior
actividade do cnjuge mais pobre data do casamento.
E alegou-se ainda que a comunho geral de bens tinha o mrito de constituir uma forma
pertinente de proteco do cnjuge sobrevivo, cuja posio, no quadro legal dos
sucessveis, era bastante precria no direito portugus da poca.
A verdade, porm, que nenhum dos argumentos utilizados pela doutrina em defesa do
regime tradicional logrou impedir que, em vrias legislaes, a comunho geral fosse
sendo sucessivamente substituda por outros regimes supletivos, de ndole separatista.
Entre ns, foi o Cdigo Civil de 1966 (art. 1717) que substituiu a comunho geral,
como regime supletivo, pelo regime da comunho de adquiridos.
Vrias razes foram ponderadas, na altura em que o problema foi longamente debatido
no seio da Comisso do Cdigo e fora dela, como justificao da viragem histrica que
viria a operar-se no direito patrimonial da famlia.
Contra o peso do argumento histrico, observou-se argutamente que j na economia
anterior ao perodo liberal os bens de maior valia, como fossem os bens da Coroa, os
bens vinculados e os prazos de livre nomeao, no entravam na massa dos bens
comuns, por serem considerados bens incomunicveis.
E considerou-se ainda um outro lado da realidade das coisa.
Nos tempos modernos, com o empolamento crescente dos valores mobilirios (aces,
quotas sociais, depsitos bancrios ordem e a prazo, ttulos de crdito, obrigaes),
com a abolio dos preconceitos contra os casamentos entre pessoas de desigual
condio social e com a excessiva facilidade de dissoluo da sociedade conjugal, o
regime supletivo da comunho geral agravou cada vez mais o risco de fomentar o
casamento-negcio (o chamado golpe do ba, para usar a sugestiva expresso da
linguagem brasileira, a que j se fez referncia), convertendo o matrimnio num
instrumento chocante de aquisio de bens.
A tese idealista que tende a projectar o esprito comunitrio do matrimnio (consortium
omnis vitae) sobre a totalidade dos bens presentes e futuros dos cnjuges tambm se no
mostra convincente.
O vnculo matrimonial no seca as profundas razes que ligam cada um dos cnjuges
sua famlia de origem e que poderosamente se reflectem nos seus direitos sucessrios.
Alm disso, sendo certo que o casamento no une os nubentes desde a data do seu
nascimento, justo que se considerem como comuns, no todos os bens de que os
cnjuges sejam ou venham a ser titulares, mas apenas os bens adquiridos na vigncia do
casamento, como produto da actividade conjunta de ambos eles ou como fruto do apoio,
estmulo e assistncia que um deles preste iniciativa, ao esforo e capacidade
realizadora do outro.
Limitando assim o ncleo do patrimnio comum aos bens cuja aquisio assenta numa
real cooperao dos cnjuges, a comunho de adquiridos inspira-se em princpios mais
sos e mais realistas do que a comunho geral, em face das concepes de justia
comutativa aceites no mundo contemporneo.
A comunho de adquiridos ainda, como regime supletivo, bastante mais defensvel do
que o regime da separao, que no corresponde ao esprito comunitrio do casamento,

no tem razes nos sentimentos do povo, e constitui, alm disso, o regime em que o
cnjuge menos escrupuloso mais facilmente pode defraudar o seu consorte.
100. Regime da comunho de adquiridos. Sua caracterizao. Como o prprio nome
indica, o regime da comunho de adquiridos , por um lado, um regime de comunho.
Quer isto dizer que, ao lado dos bens prprios de cada um dos cnjuges, h ou pode nele
haver bens comuns.
E , por outro lado, uma comunho de adquiridos, ou seja, um regime em que apenas se
consideram comuns os bens que os cnjuges fizeram seus, na constncia do casamento,
a ttulo oneroso. Comunho de adquiridos , por conseguinte, expresso abreviada de
comunho de adquiridos (na vigncia do casamento) a ttulo oneroso.
Nessa limitao dos bens comuns reside o trao fundamental de distino entre a
comunho de aquestos e a comunho geral, que inclui na categoria dos bens comuns,
tanto os bens adquiridos na constncia do matrimnio, como os levados por qualquer
dos cnjuges para o casal, e que no distingue, dentro do ncleo dos bens adquiridos
durante a vigncia do casamento, entre adquiridos a ttulo oneroso e adquiridos a ttulo
gratuito.
O regime da comunho de adquiridos hoje em dia aplicvel, no s nos casos
(rarssimos) em que for expressamente convencionado , mas principalmente nos casos
(que so a grande regra) em que no h conveno antenupcial, ou em que a conveno
lavrada for declarada nula, anulada ou tiver caducado (art. 1721).
Em todos estes ltimos casos, o regime da comunho de adquiridos vale como regime
supletivo. Mas apenas vale como tal, note-se, relativamente aos casamentos celebrados
depois de 31 de Maio de 1967 (art. 15 do Dec.-Lei n 47 334, de 25-11-1966).
Natureza jurdica da comunho de bens. A nota fundamental do regime da comunho de
adquiridos, extensiva alis a todos os regimes de comunho, reside na existncia e no
regime de bens comuns.
Esses bens comuns, especialmente afectados aos encargos da sociedade conjugal,
constituem um patrimnio autnomo, sujeito a regime especial.
No h, de facto, identidade nem analogia entre o regime dos bens comuns, em matria
de casamento, e a disciplina jurdica dos bens comuns, em regime normal de
compropriedade.
Na compropriedade, est em causa o simples interesse individual dos comproprietrios,
e como a contitularidade dos direitos reais no corresponde, segundo o pensamento da
lei, melhor forma de explorao econmica dos bens, qualquer dos contitulares pode,
a todo o tempo, exigir a diviso da coisa comum, salvo se houver clusula de indiviso
da coisa (art. 1412). E a clusula de indiviso, embora renovvel, no pode exceder a
cinco anos (art. 1412, 2).
Dos bens comuns no casamento, pelo contrrio, nenhum dos cnjuges pode, em
princpio, requerer a diviso. E a comunho mantm-se, por imperativo da lei, enquanto
persistir a sociedade conjugal, a cuja sustentao econmica os bens comuns se
encontram adstritos (art. 1695, 1).
Por outro lado, cada comproprietrio pode dispor livremente da quota que representa a
medida da sua participao no direito comum.
Pode vender, doar, hipotecar ou ceder em usufruto a sua quota de 1/4, 1/3, 1/5, etc. na
propriedade da coisa (art. 1408, 1), embora no possa alienar nem onerar parte
especificada da coisa comum.

Quanto aos cnjuges, nenhum deles pode alienar ou onerar bens determinados, nem
parte especificada de qualquer dos bens comuns, nem dispor sequer de qualquer quota
ideal de participao no direito comum .
Por essa razo, os credores de qualquer dos comproprietrios podem executar a quota do
seu devedor no direito comum, mas no podem penhorar qualquer parte especificada
dos bens indivisos (art. 826, Cd. Proc. Civil), enquanto os credores de qualquer dos
cnjuges, por dvida da sua exclusiva responsabilidade, na execuo movida contra um
s dos cnjuges, podem hoje (depois da nova redaco dada ao art. 1696) penhorar tanto
os bens prprios do cnjuge devedor, como a sua meao nos bens comuns, mas nos
termos do novo texto do artigo 825 do Cdigo de Processo Civil.
Por virtude da diferena intrnseca entre os dois institutos, hoje em dia s palidamente
retratada nas solues referidas, se afirma na doutrina que os bens comuns dos cnjuges
constituem objecto, no duma relao de compropriedade, mas duma propriedade
colectiva . Propriedade colectiva a que os autores alemes, reconhecendo o seu carcter
especfico desde h mais de um sculo, do a designao de propriedade de mo comum
(zur gesamthand).
Sujeitos dessa propriedade colectiva so ambos os cnjuges, sem que seja correcto falar,
enquanto persiste a comunho, numa repartio de quotas entre eles.
Na propriedade colectiva h contitularidade de duas (ou mais) pessoas num nico
direito, tal como na compropriedade (art. 1403); mas, alm de conter um nico direito,
na propriedade colectiva h ainda um direito uno, enquanto na compropriedade h um
aglomerado de quotas dos vrios comproprietrios.
A propriedade colectiva , assim, uma comunho una, indivisvel, sem quotas.
O direito meao, de que cada um dos cnjuges titular, s se torna exequvel depois
de finda a sociedade conjugal ou depois de finda a comunho entre os cnjuges (cfr. a
nova redaco do art. 1696 dada pelo Dec.-Lei n 329-A/95, de 12-XII).
Ao mesmo tempo que constituem, quanto ao processo da contitularidade dos seus
sujeitos, uma forma de propriedade Colectiva (distinta da compropriedade), os bens
comuns formam, no que respeita ao regime da responsabilidade por dvidas, um
patrimnio de afectao especial.
A autonomia desse patrimnio, em face dos ncleos de bens prprios pertencentes a
cada um dos cnjuges, consiste no facto de os bens comuns responderem apenas pelas
dvidas de interesse comum do casal, ou seja, pelas dvidas que responsabilizam ambos
os cnjuges, e ainda no facto de, por essas dvidas, s responderem outros bens, quando
no haja bens comuns ou estes sejam insuficientes (arts. 1695 e 1696).
A autonomia dos bens comuns no , todavia, completa.
H casos em que alguns bens comuns respondem imediatamente por dvidas da
exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges (art. 1696, n 2, e, tambm, o n 3).
Na sua verso inicial, o Cdigo de 1966 limitava criteriosamente esses casos. A
Reforma de 1977 alargou injustificadamente o crculo dos bens comuns que respondem
por dvidas de um s dos cnjuges, a ponto de nele incluir o produto do trabalho e os
direitos de autor do cnjuge devedor, que figuram entre as principais contribuies dos
cnjuges para a sustentao econmica da famlia.
101. Formao do activo na comunho de adquiridos. No exame analtico do regime da
comunho de adquiridos, h naturalmente que distinguir entre o lado activo (a
composio das diversas categorias de bens que integram o activo do casal) e o lado
passivo (o regime da responsabilidade das diferentes categorias de bens pelas dvidas
dos cnjuges).

Sendo j conhecido o regime das dvidas dos cnjuges, em termos que aproveitam a
qualquer dos regimes matrimoniais de bens, falta apenas saber como se processa, na
comunho de adquiridos, a separao entre os bens prprios de cada um dos cnjuges e
os bens comuns.
I) Bens prprios. So considerados como prprios todos os bens (coisas ou direitos)
cujo ttulo de aquisio seja anterior ao casamento (art. 1722, 1, al. a)), os bens advindos
isoladamente a qualquer dos cnjuges, por sucesso ou doao na vigncia do
casamento (art. 1722, 1, b)) e os bens adquiridos, tambm na constncia do matrimnio
por virtude de direito prprio anterior (art. 1722, 1, c)).
Os bens recebidos por sucesso ou doao entraro na categoria dos bens comuns,
quando forem deixados ou doados conjuntamente a ambos os cnjuges ou quando,
deixados ou doados apenas a um, o testador ou o doador declarar que devem entrar na
comunho (art. 1729). Se integrarem, porm, a legtima do donatrio, os bens deixados
ou doados sero sempre bens prprios (art. 1729, 2), por no poderem ser afastados da
sua afectao legal (art. 2156).
Entre os bens adquiridos por virtude de direito prprio anterior, destacam-se, a mero
ttulo exemplificativo, os bens adquiridos atravs de herana indivisa, aberta antes do
casamento, mas partilhada s depois; os bens adquiridos por meio de usucapio,
baseada em posse que tenha tido o seu incio antes do casamento; os bens comprados
por qualquer dos cnjuges, antes do casamento, com reserva de propriedade por parte
do alienante; e os bens adquiridos no exerccio de qualquer direito de preferncia
fundado em situao jurdica (compropriedade, arrendamento para habitao, comrcio
ou indstria, etc.) j existente data do casamento.
Alm dos enumerados, outros bens podem considerar-se adquiridos por virtude de
direito prprio anterior, como os obtidos atravs de contrato aleatrio realizado antes do
casamento (prmio da lotaria ou do totobola, quando o bilhete tenha sido comprado ou o
boletim entregue antes do casamento, mas o sorteio seja de data posterior) ou mediante
contrato condicional, anterior ao matrimnio, mas em que a condio se tenha
verificado depois dele.
A aquisio dos bens prprios, nas circunstncias que acabam de ser expostas, pode
envolver a obrigao, para o cnjuge adquirente, de compensar o patrimnio comum.
Assim suceder , por exemplo, quando alguma das prestaes da coisa comprada com
reserva de propriedade tiver sido paga com dinheiro comum, ou quando o direito de
preferncia tiver sido exercido com dinheiro comum.
s situaes deste tipo que o n 2 do artigo 1722 pretende referir-se, quando expressis
verbis alude "compensao eventualmente devida ao patrimnio comum".
Pertencem ainda exclusivamente a um dos cnjuges os bens sub-rogados no lugar dos
seus bens prprios.
Tem-se discutido muito na doutrina a questo de saber se a sub-rogao real abrange
apenas a sub-rogao directa (casos em que a sada e a correlativa entrada de bens no
patrimnio do cnjuge procedem do mesmo acto jurdico) ou compreende tambm a
chamada sub-rogao indirecta (casos em que a perda e a aquisio resultam de actos
jurdicos distintos: venda de um imvel e compra posterior de um outro com o produto
da alienao do primeiro) .
O Cdigo Civil inclinou-se para a tese mais ampla (a que reconhece a sub-rogao real
indirecta), mas com um forte limitao, destinada a proteger as legtimas expectativas
de terceiros.

Os bens adquiridos, ou as benfeitorias efectuadas com dinheiro ou valores prprios de


um dos cnjuges, s se consideram como bens prprios, quando a provenincia do
dinheiro ou dos valores seja referida no prprio documento da aquisio ou em
documento equivalente, com interveno de ambos os cnjuges.
S nesses termos a aquisio posterior ao casamento com bens prprios de um dos
cnjuges oferece prova bastante, aos olhos da lei (art. 1723, c).
So ainda considerados como bens prprios, quer a parte atribuda a um dos cnjuges,
em virtude da diviso da coisa de que ele seja proprietrio, fora da comunho, quer a
parte que ele adquira, nas mesmas condies, para alm da sua quota.
Assim, se A, casado com B, for comproprietrio com C, D e E de certo imvel,
constituindo o respectivo direito parte integrante do seu patrimnio prprio, como bens
prprios se ho-de considerar, quer a parte especificada do imvel que lhe couber na
diviso da coisa (comum), quer a quota que, para alm da inicial, ele venha a adquirir,
depois do casamento, no imvel indiviso.
Neste ltimo caso, porm, se a aquisio for efectuada custa de bens comuns, ser
devida ao patrimnio comum a correspondente compensao (art. 1727).
So tambm considerados como prprios os bens adquiridos por virtude da titularidade
de bens prprios e que no sejam frutos deles .
o que sucede, por exemplo, com as acesses, os prmios de amortizao de ttulos de
crdito ou outros valores mobilirios prprios de um dos cnjuges .
II) Bens comuns. So, em contrapartida, considerados como comuns os bens adquiridos
a ttulo oneroso na constncia do matrimnio (no exceptuados por lei), o produto do
trabalho dos cnjuges (art. 1724), os frutos dos bens comuns e dos bens prprios, bem
como as benfeitorias teis realizadas nesses bens (Cfr. art. 1728, 1 e 1733, n 2).
Os bens mveis so presuntivamente considerados como bens comuns, quando haja
dvidas sobre a sua comunicabilidade. uma forma de proteger os interesses de
terceiros, muito diferente da inventariao imposta pelo Cdigo de 1867 e bastante mais
razovel do que a resultante dessa soluo.
III) Bens prprios ou comuns, consoante as circunstncias.
Quanto aos bens adquiridos, numa parte com dinheiro ou bens prprios de um cnjuge
e, noutra parte, com dinheiro ou bens comuns, sero considerados prprios ou comuns,
consoante a natureza da mais valiosa das duas prestaes (art. 1726, 1). Ser o caso da
aquisio de um imvel, em parte com o preo da alienao de um imvel prprio da
mulher e noutra parte com o produto do trabalho do marido. Se a primeira parte for de
maior valor e o imvel vier assim a ser considerado como prprio da mulher, ela ficar
devendo ao patrimnio comum o valor da contribuio deste para a aquisio (art. 1726,
2). E de modo anlogo se proceder operao, na hiptese inversa.
IV) Participao dos cnjuges no patrimnio comum. Cada um dos cnjuges participa
por metade no activo e no passivo da comunho, diz o artigo 1730, 1, que acrescenta ser
nula qualquer estipulao em sentido diverso.
Na conveno antenupcial, os cnjuges podero ampliar ou reduzir, dentro dos limites
da lei, o mbito dos bens comuns.
O que no podem alterar, quanto aos bens comuns acordados, a participao ideal de
cada um deles.

A determinao da participao de cada um dos cnjuges na comunho tem, ali s,


especialmente em vista o momento da dissoluo e partilha do patrimnio comum, e
no a fixao do objecto direito de cada um deles na vigncia da sociedade conjugal.
Na constncia da sociedade conjugal, eles so - um e outro - simulltaneamente titulares
de um (nico) direito sobre todos e cada um dos bens que integram o patrimnio
comum.
102. Regime da comunho geral. Sua caracterizao. A comunho geral distingue-se dos
demais regimes pelo facto de o patrimnio comum abranger, quer os bens adquiridos na
constncia do matrimnio (bens futuros), quer os bens levados para o casamento (bens
presentes), sem distino, quanto aos bens adquiridos, entre as aquisies a ttulo
oneroso e as aquisies a ttulo gratuito.
"Se o regime de bens adoptado pelos cnjuges for o da comunho geral, diz o artigo
1732, o patrimnio comum constitudo por todos os bens presentes e futuros dos
cnjuges, que no sejam exceptuados por lei".
O regime da comunho geral, como deixou com o Cdigo de 1966 de ser o regime
supletivo, s vigora depois da sua entrada em vigor quando for expressamente
convencionado pelos nubentes.
Como, porm, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 15) ressalvou o regime
aplicvel aos casamentos celebrados at 31 de Maio de 1967, segundo a legislao ento
vigente, so ainda hoje em algum nmero os casamentos subordinados ao regime da
comunho geral.
103. Composio do activo no regime da comunho geral. Diz-se no artigo 1732 que,
no regime da comunho geral, "o patrimnio comum constitudo por todos os bens
presentes e futuros dos cnjuges, que no sejam exceptuados por lei".
Os bens comuns constituem, assim, a regra; os bens prprios, a excepo.
Resta saber, entretanto, quais so os bens exceptuados da comunho.
I) Bens prprios. Os bens prprios, exceptuados da comunho, vm taxativamente
enumerados nas seis alneas do n 1 do artigo 1733. Enumerao que reveste carcter
imperativo, visto aos nubentes no ser permitido estabelecer a comunicabilidade dos
bens a que o artigo 1733 se refere (art. 1699, 1, d)).
O primeiro ncleo dos bens incomunicveis o dos bens doados ou deixados com
clusula de incomunicabilidade. Trata-se de respeitar a vontade expressada pelo
disponente, mesmo que a liberalidade seja feita por conta da legtima. Nesse caso, a
clusula de incomunicabilidade, longe de afectar o direito do herdeiro legitimrio (a
intangibilidade da legtima), s o pode beneficiar.
Em segundo lugar, so considerados como prprios os bens doados ou deixados com a
clusula de reverso ou fideicomissria (vide arts. 960 a 962 e segs.).
O pressuposto (de carcter pessoal) em que a reverso assenta e a obrigao (tambm de
raiz Pessoal) que envolve o fideicomisso excluem, implicitamente, segundo a melhor
interpretao da vontade do disponente, a ideia da comunicao da liberalidade ao
cnjuge do beneficirio.
Como bens prprios se consideram, em seguida, pelo seu carcter estritamente pessoal,
o usufruto, o uso ou habitao, quaisquer direitos de crdito constitudos intuitu
personae, o direito moral de autor, e os direitos de personalidade (direitos estritamente
pessoais), etc.

ainda o carcter pessoal do direito que justifica a incomunicabilidade, tambm


prescrita na lei, das indemnizaes devidas por factos verificados contra a pessoa de
cada um dos cnjuges ou contra os seus bens prprios (art. 1733.% 1, d)). A
incomunicabilidade tanto vale, obviamente, Para as indemnizaes por danos no
patrimoniais, como para a reparao de danos patrimoniais.
ainda a afectao estritamente individual dos bens que justifica a incomunicabilidade
dos vestidos, roupas e outros objectos de uso pessoal e exclusivo de cada um dos
cnjuges (como jias, adornos, calado, carteiras, etc.).
E o valor estimativo pessoal das coisas que principalmente explica a
incomunicabilidade dos restantes elementos includos na categoria dos bens prprios: os
diplomas (acadmicos, cientficos, nobilirquicos, etc.), a correspondncia e as
recordaes de famlia, de diminuto valor econmico.
Ao lado destes bens legalmente incomunicveis, h ainda os bens cuja
incomunicabilidade seja convencionada pelos nubentes (Incomunicabilidade
convencional).
II) Bens comuns. + categoria dos bens comuns pertencem todos os bens, presentes ou
futuros, adquiridos a ttulo oneroso ou a ttulo gratuito, que no figurem na lista de bens
prprios que foi percorrida (bens legalmente incomunicveis) ou que no sejam
considerados incomunicveis por estipulao dos nubentes.
104. Regime da separao. Sua caracterizao. Ao invs da comunho geral, o regime
da separao envolve uma completa autonomia dos bens que cada um dos cnjuges
leva para o casamento ou adquire na constncia do matrimnio.
"Se o regimen de bens imposto por lei ou adoptado pelos esposados for o da separao,
diz o artigo 1735, cada um deles conserva o domnio e fruio de todos os seus bens
presentes e futuros, podendo dispor deles livremente".
H , assim, completa separao, quer do domnio, quer da fruio dos bens adquiridos
por cada cnjuge, podendo o titular dispor deles livremente.
E, se h liberdade de disposio, independentemente do consentimento do outro
cnjuge, por maioria de razo haver livre administrao .
A cooperao dos cnjuges dentro da sociedade familiar no deixa de reflectir-se, no
entanto, em alguns aspectos das suas relaes patrimoniais, como a obrigao de
contribuir para os encargos domsticos (art. 1676), as providncias administrativas que
um deles pode tomar sobre bens do outro (art. 1679), o direito de apangio do cnjuge
sobrevivo (art. 2018), o direito sucesso como herdeiro legtimo (arts. 2133 e segs.) e
at como herdeiro legitimrio (art. 2157 e segs.).
Casos em que vigora. O regime da separao vigora em trs tipos de situaes: a)
quando convencionado pelos nubentes (separao convencional); b) quando
imperativamente determinado pela lei (art. 1720) ; c) quando decretado judicialmente, a
requerimento de um dos cnjuges, baseado na m administrao do outro e no perigo
de perder o que seu, em consequncia disso (arts. 1767 e 1770).
Composio do activo. No regime de separao h, fundamentalmente, duas massas de
bens: os bens prprios do marido e os bens Prprios da mulher.
Haver , eventualmente, bens em regime de compropriedade (art. 1736): mas a quota de
cada um dos comproprietrios em relao a cada um desses bens integra o seu
patrimnio prprio.

No h bens comuns, em sentido tcnico. Pode haver bens em compropriedade, isto ,


bens de que ambos os cnjuges sejam comproprietrios, mas no bens em comunho.
Dos bens em compropriedade podem os cnjuges requerer diviso a todo o tempo,
mediante a aco de diviso da coisa comum, como podem dispor livremente da sua
quota nessa compropriedade.
Quanto aos bens mveis, havendo dvidas sobre a sua pertena exclusiva a um dos
cnjuges, presume-se mesmo, por fora do disposto no n 2 do artigo 1736, que eles
pertencem, em compropriedade, a ambos eles.
Permite-se ainda que, na conveno antenupcial, se fixem clusulas de presuno sobre
a propriedade dos mveis, com eficcia em relao a terceiros, mas tambm sem
prejuzo de prova em contrrio.
Essas presunes podem tomar como base os mais variados elementos, desde o local da
sua situao (os mveis que se encontram na quinta da Boa Vista so do marido), at
data da aquisio (as aces compradas at fins de Janeiro de 1979 so da mulher; e da
em diante, do marido), passando pela prpria natureza dos bens (os quadros pertencero
mulher; as moedas e os selos, ao marido).
SECo III
Extino e modificao da relao matrimonial
105. Tendncia da relao matrimonial para a perpetuidade e a inalterabilidade. Feito o
estudo do casamento como acto jurdico (contrato), para conhecimento dos desvios que
o seu objecto (comunho plena de vida entre os contraentes) provoca no regime geral do
negcio jurdico, e analisada a relao matrimonial nos complexos deveres pessoais e
nas mltiplas implicaes de ordem patrimonial em que a situao (12 casado se
desdobra, importa examinar seguidamente as situaes de crise que pode sofrer a
sociedade conjugal.
A relao matrimonial tende a ser perptua, na medida em que a sociedade conjugal
constituda sob o signo da perpetuidade. Os nubentes casam para toda a vida, no casam
a prazo . Os efeitos do casamento propagam-se mesmo para alm da morte de um dos
cnjuges, na medida em que o cnjuge sobrevivo o principal herdeiro legtimo e
legitimrio do falecido e mantm o direito de usar o nome deste.
certo que o casamento, tanto civil como catlico, pode ser dissolvido em vida dos
cnjuges por meio de divrcio (art. 1788). Mas nem por isso os nubentes podem casar a
termo (por certo perodo de tempo) e muito menos sob condio (v. gr., caducando o
casamento, se a filha do nubente vivo regressar da Amrica dentro de trs anos). No
obstante a possibilidade do divrcio, o casamento celebrado por toda a vida e para
toda a vida dos nubentes.
O divrcio constitui, por natureza, uma causa anormal de extino da relao
matrimonial.
E, ao invs do que ocorre com os contratos patrimoniais de carcter duradouro, como a
sociedade, a locao, o financiamento, o fornecimento, em que as partes podem alterar
livremente, por acordo, os direitos e obrigaes deles decorrentes, a relao matrimonial
a perdurar tal como foi constituda, quer na esfera das relaes pessoais, quer no
domnio das relaes patrimoniais.
Assim como os nubentes no podem alterar os efeitos legais do casamento na
conveno antenupcial (art. 1618), tambm os cnjuges os no podem modificar, pela
mesma ordem de razes, em conveno posterior ao acto matrimonial.

E certo que, com a abolio do modelo obrigatrio do casamento assente no binrio


mulher-dona de casa, marido chefe de famlia, diminuiu a rea imperativa do regime
jurdico do matrimnio e aumentou consequentemente o permetro da autonomia
privada na zona do direito matrimonial. Mas nem por isso, nem por essa homenagem
prestada ao pluralismo sociolgico dos nubentes, a ordem pblica do casamento deixou
de ter assento no direito matrimonial.
No que respeita aos bens os cnjuges gozam de ampla liberdade na realizao das
convenes antenupciais (art. 1698); todavia, aps a celebrao do casamento, j se
lhes no permite alterar o regime de bens fixado, quer se trate do regime de bens por
eles convencionado, quer daquele que, imperativa ou supletivamente, foi estabelecido
por lei.
106. Formas de crise da relao matrimonial: extino e modificao. Variantes de uma
e outra. Apesar da sua tendncia (vocao) singular para a perpetuidade (durao) e a
inalterabilidade (contedo), a relao matrimonial pode sofrer algumas vicissitudes,
variveis consoante o grau de intensidade da crise pessoal suscitada entre os sujeitos.
De acordo com a gravidade da crise, podemos distinguir entre os casos de extino e os
de simples alterao ou modificao da relao matrimonial.
A relao matrimonial extingue-se, quando cessa o vnculo conjugal que unia os seus
sujeitos.
Se a relao matrimonial cessa por virtude de um vcio originrio (anterior celebrao
do casamento ou contemporneo dela), relativo a um elemento intrnseco do
matrimnio, d-se a extino por nulidade ou anulao do casamento. o caso da
celebrao do casamento com qualquer impedimento dirimente ou com algum vcio ou
defeito da vontade relevantes, oportunamente invocados por quem de direito.
Se a cessao procede de uma causa posterior celebrao do matrimnio, d-se a
extino por dissoluo do casamento . Dissoluo que tanto pode resultar da morte de
um dos cnjuges (ou da morte simultnea de ambos eles), ou do divrcio, como ainda
(relativamente ao casamento catlico) da dispensa do casamento rato, mas no
consumado.
Tanto a nulidade, como a anulao do casamento, fundadas em vcios originrios do
casamento, implicam a destruio retroactiva do vnculo conjugal, embora com as
limitaes impostas pelo casamento putativo, sempre que os pressupostos deste se
verifiquem. Se os cnjuges eram solteiros, data em que casaram, a declarao de
nulidade ou a anulao do casamento faro com que retornem condio de solteiros.
A dissoluo do casamento, porque baseada em facto posterior celebrao dele, apenas
provoca a extino da relao matrimonial para o futuro, respeitando integralmente a
sua vigncia no pretrito. Os cnjuges, aps a dissoluo, no retornam condio de
solteiros, ingressando antes no novo estado de vivo, de divorciado ou de dispensado.
Ao lado, porm, da extino da relao matrimonial, na dupla variante que a cessao
dela pode revestir (extino por nulidade ou anulao e extino por dissoluo), h que
referir as situaes de simples modificao da relao matrimonial, correspondente a
formas, menos graves, de crise da sociedade conjugal.
So casos em que no h extino do vnculo matrimonial (nem retroactiva, nem s para
o futuro), mas em que a sociedade conjugal sofre alterao no seu contedo.
Num desses casos (separao judicial de bens), a alterao atinge apenas as relaes
patrimoniais entre os cnjuges, afectando somente os bens que servem de apoio
sociedade conjugal.

No outro tipo de casos, mais grave, que o da separao de pessoas e bens, a alterao
no se limita s relaes de carcter patrimonial, atingindo tambm os direitos e deveres
de natureza pessoal entre os sujeitos da relao matrimonial, embora no destrua o
vnculo conjugal, que o cerne da relao.
SUBSECo I
O divrcio
107. Sequncia. Deixando para final a simples separao judicial de bens, pelo interesse
relativamente menor que assume perante o direito matrimonial vigente, principiamos
pelo divrcio o exame das situaes de crise da relao matrimonial, quer por se tratar
da que maior importncia prtica reveste na vida social contempornea, quer por ser a
que mais estimulada se mostra pela legislao vigente, na sua relativa insensibilidade ao
valor institucional da famlia.
Na sua primitiva verso, o Cdigo Civil de 1966, com o manifesto intuito de pugnar
pela estabilidade da famlia, sobrepunha nas suas preferncias a separao de pessoas e
bens ao divrcio, proibindo inclusivamente o divrcio por mtuo consentimento, na
expectativa de que, durante a separao consensual imposta como antecmara de
passagem obrigatria para o divrcio por acordo, muitos cnjuges acabassem por
reconciliar-se, restabelecendo a harmonia conjugal dentro do lar.
A Reforma de 1977 seguiu, em vrios aspectos, uma poltica legislativa de sinal oposto,
comeando por demonstrar uma decidida preferncia pela soluo radical do divrcio
sobre a mera separao de pessoas e bens.
Apesar de constituir uma causa de extino da relao matrimonial (enquanto a
separao uma causa de modificao desta relao), o divrcio que a lei civil, no
plano sistemtico, regula em primeiro lugar (ao invs do que ocorria na verso primitiva
do Cdigo), fixando-se o regime da separao por mera remisso para as disposies do
instituto mais forte.
de acordo com essa linha legislativa de orientao (de preferncia substancial e de
ordenao sistemtica) que o estudo do divrcio precede o exame do regime da
separao de pessoas e bens.
108. Antecedentes histricos do divrcio. A ideia da denncia da relao matrimonial,
por factos supervenientes celebrao do casamento, no constitui uma inovao da
legislao contempornea. Trata-se, pelo contrrio, de um instituto com razes
profundas na vida primitiva dos povos antigos, antes do movimento de profunda
espiritualidade lanado pelo cristianismo.
J no Antigo Testamento se reconhecia a legitimidade do repdio, no caso extremo de
infidelidade da mulher (Deuterinmio, 24) .
O velho direito germnico tambm admitia a dissoluo do casamento, em vida dos
cnjuges, por diversas formas. E ainda hoje, em alguns povos muulmanos, o repdio
de um dos cnjuges pelo outro (ou at pelos parentes do outro) largamente admitido
pela legislao e usado na prtica.
O direito romano, que to profunda influncia exerceu durante sculos nas instituies
jurdicas dos povos peninsulares, tambm usou e abusou do divrcio, como meio de
extino do casamento. Fiel sua traa vincadamente individualista, o direito romano
concebia o casamento, no como um acto jurdico de realizao imediata e de eficcia
perptua, mas como uma situao jurdica duradoura que apenas persistia enquanto

durasse a affectio maritalis, o elemento volitivo-emocional que lhe servia de suporte


natural. E a forma natural de exteriorizar a cessao desta affectio era precisamente o
divrcio .
Foi deliberadamente com o nimo de combater os graves abusos a que o divrcio
conduzira, numa sociedade em franca decadncia moral, que o cristianismo reabilitou o
casamento, considerando-o instituio de raiz sobrenatural e conferindo-lhe, alm do
atributo da unidade (j reconhecido pelo direito romano, que condenava a poligamia), a
propriedade essencial da perpetuidade.
O carcter indissolvel do casamento foi pacificamente aceite (durante sculos,
especialmente desde o sc. IX ao sc. XVII) pelos povos europeus.
Porm, o movimento desencadeado logo na primeira metade do sculo XVI pela
reforma protestante contra a natureza sacramental do matrimnio e prosseguido pelos
telogos galicanos, pelo pensamento iluminista, pela escola racionalista do direito
natural e pelo enciclopedismo veio a culminar em Frana, atravs da lei revolucionria
de 20 de Setembro de 1792, com a plena restaurao do divrcio. Em perfeita coerncia
lgica com a teses contratualista do matrimnio, a nova legislao admitiu, no s o
divrcio litigioso por faltas tpicas de um dos cnjuges, correspondentes a causas
especificadas na lei, decalcado sobre a antiga resciso dos contratos em geral, mas
tambm o divrcio por mtuo consentimento (que sempre repugnou sensibilidade das
populaes de maior influncia protestante) e o divrcio por incompatibilidade de
gnios.
Consagrado em termos bastante mais moderados no Cdigo Civil francs de 1804, o
divrcio (que chegou de novo a ser abolido pela Lei BONALDO em 1816, para
renascer atravs da Lei NAQUET em 1884) consolidou-se na legislao francesa, da
qual irradiou, pouco a pouco, para muitos outros pases.
Em Portugal foi o divrcio introduzido, antes ainda das celebradas Leis da famlia, pelo
Decreto de 3 de Novembro de 1910, que admitiu no s o divrcio litigioso, como
tambm o divrcio por mtuo consentimento.
O Decreto-Lei n 30 615, de 25 de Julho de 1940, na sequncia da doutrina aceite pela
Concordata, celebrada em 7 de Maio do mesmo ano entre o Estado Portugus e a Santa
S, veio entretanto abolir o divrcio em relao aos casamentos catlicos celebrados a
partir de 1 de Agosto de 1940, mantendo-o relativamente aos casamentos civis. O
expediente de que a Concordata se serviu para fundamentar a viragem operada na
leitura contratual do matrimnio, foi a presuno de que, escolhendo o casamento
catlico, os nubentes renunciavam ao direito de requerer o divrcio - renncia que a lei
civil obviamente aceitava.
Este regime dualista, perfeitamente adequado diferente natureza intrnseca do
casamento civil, tal como o Estado o concebe, e do casamento religioso, nos termos em
que a Igreja o define, foi mantido pelo Cdigo Civil de 1966, na sua primitiva verso,
que entretanto eliminou o divrcio por mtuo consentimento. Mas foi alterado (na
sequncia imediata do Protocolo Adicional Concordata, assinado em 15 de Fevereiro
de 1975) pelo Decreto-Lei n 261/75, de 27 de Maio, que, revogando os artigos 1790 e
1794 do Cdigo Civil, veio permitir de novo, em igualdade de condies para os
casamentos civis e para os casamentos catlicos, tanto o divrcio litigioso, como o
divrcio por mtuo consentimento .
Diz-se no relatrio do diploma, com alguma dose de verdade, que a modificao do
regime estabelecido vinha "a ser exigida insistentemente por largo sector da opinio
pblica".

109. A querela do divrcio. Razes dos divorcistas e dos anti-divorcistas. o fundo real
da questo. Quais as razes que podem ser invocadas contra a tese da indissolubilidade
do matrimnio e a favor dela? E qual o peso especfico de cada uma das consideraes
desenvolvidas pelos autores?
A) Relativamente ao casamento catlico. A favor da indissolubilidade do casamento
catlico milita uma razo especial, assente na f dos nubentes, que o carcter
sacramental do acto.
Se o Estado s reconhece validade ao casamento civil, negando um dos corolrios
essenciais do princpio da liberdade religiosa dos cidados, essa razo no colhe
obviamente. Se, porm, apesar de neutral em matria religiosa, o Estado (como sucede
entre ns, na Itlia e, embora em termos diferentes, no Brasil) reconhece, ao lado do
casamento civil, a modalidade distinta de matrimnio que o casamento catlico, por
fidelidade concepo pluralista da sociedade, s incorrendo em notria incoerncia
poltica e doutrinria a legislao civil pode estender indistintamente o divrcio s duas
modalidades de casamento.
Permitir a dissoluo do casamento catlico por divrcio negar uma das duas
propriedades essenciais da instituio que o Estado protestou receber no seio da ordem
jurdica civil.
E no se objecte que, podendo os nubentes ser crentes na altura da celebrao do
casamento, mas ter perdido posteriormente a f, no se justifica que o Estado lhes
imponha perpetuamente os efeitos duma opo que ia no e a sua.
O valor vinculativo dum acto de f, como tal, da exclusiva jurisdio da Igreja, tal
como da competncia nica do Estado a determinao do valor vinculativo dos actos
de vontade juridicamente relevantes .
O Estado ter legitimidade para interferir na matria, no porque os cnjuges, ou um
deles apenas, tenham mudado de crena, mas porque ambos ou um deles tenham
mudado de vontade.
Mesmo, porm, no plano dos interesses temporais, a fora deste argumento alicerado
na eventual mudana de vontade dos nubentes frouxa, numa poca em que o Estado,
contra a vontade eventual dos interessados, obriga as pessoas a contratar, a manter-se
fiis aos contratos celebrados, a renovar contratos e inclusivamente, em homenagem a
interesses de pessoas estranhas relao contratual, a perpetuar praticamente o contrato,
como sucedia at h bom pouco tempo (apesar das frestas abertas pelos diplomas mais
recentes do arrendamento no regime vinculstico do contrato) no regime da locao de
prdios para habitao ou para fins comerciais.
E tambm no convence o argumento de que a simples permisso legal do divrcio no
ofende directamente a crena do cnjuge fiel sua religio, a pretexto de que este pode
no aproveitar-se dela, no voltando a casar (civilmente). Basta, efectivamente, que o
outro cnjuge se aproveite da faculdade legal de dissoluo do casamento, para o crente
ficar numa situao (de divorciado) que repugna sua f e ao juramento de fidelidade
perptua, reciprocamente prestado por ambos; a ligao do outro cnjuge, em vida dele,
a outra pessoa colide, no s indirectamente, mas directamente, com a perpetuidade do
vnculo que ambos contrairam.
B) Relativamente ao casamento civil. Diferente o condicionalismo em que, fora do
plano confessional, a questo se debate em relao ao casamento civil.

O divrcio essencialmente fundado na ideia de que o estado (duradouro) de casado


no deve ser imposto aos cnjuges, se eles j o no querem ou se um deles,
justificadamente, o no quer j manter.
E no se diga que a possibilidade de pr assim termo relao matrimonial gera
necessariamente a dissoluo da instituio familiar.
A causa da desagregao da famlia, alegam os divorcistas, no est , como a cada passo
se afirma, na possibilidade legal da dissoluo do matrimnio, mas na profunda
deteriorao dos costumes, que gera, cada vez com maior frequncia, a dissoluo real
da vida em comum do casal. O divrcio no seno o reconhecimento legal de
inmeras situaes de facto, em que a falncia do casamento facto consumado,
constituindo a extino deste, no plano jurdico, um facto de autntica salubridade
moral. A dissoluo do casamento s d o seu verdadeiro nome a inmeras unies
conjugais fracassadas, cuja existncia o Estado no pode ou no deve ignorar.
Mas a razo principal dos adversrios da perpetuidade do matrimnio reside, como
CARBONNIER argutamente observa, na expectativa que o divrcio rasga felicidade
individual dos divorciados, libertando-os duma ligao que j no satisfaz (ou nunca
satisfez) os seus interesses ou facultando aos que erraram na eleio do cnjuge uma
nova "chance" de acertarem na escolha do seu consorte.
Contra as razes expostas, alegam os antidivorcistas vrias consideraes.
A primeira apoia-se no valor institucional da famlia, assente sobre o matrimnio . O
casamento uma ligao pessoal que, sob vrios aspectos, transcende o estreito crculo
dos puros interesses individuais dos nubentes no momento da celebrao do acto. Cria
para toda a vida dos cnjuges um vnculo que os une reciprocamente e os liga famlia
de um e outro, por forma que o lao matrimonial no respeita apenas ao cnjuge que
pretenda dissolv-lo, mas tambm ao outro cnjuge e aos familiares de um e outro.
um vnculo que interessa de modo especial aos filhos, na medida em que, alm de tudo
o mais, estes tm a sede da sua instruo e educao centrada no lar onde os pais
convivem. A destruio desta realidade complexa no deve depender, pelas profundas
repercusses que pode acarretar consigo, da simples vontade de um dos cnjuges ou
mesmo de ambos eles.
Diz-se, por outro lado, que o divrcio, como ideia-fora que , gera o divrcio. esse
fenmeno que os autores pretendem retratar, quando aludem ao efeito multiplicador do
divrcio. No havendo possibilidade legal de divrcio, muitssimas das naturais e
inevitveis situaes de desentendimento entre os cnjuges se sanariam facilmente com
o decurso do tempo, graas a crescente compreenso recproca que a convivncia entre
eles vai criando, interveno apaziguadora de familiares e amigos e actuao
teraputica de outras ocorrncias. A facilidade de requerer o divrcio, pela tentao que
exerce sobre os desavindos, converte, pelo contrrio, muito fcil e frequentemente em
situaes de crise irreversvel, devido ao orgulho e respeitos humanos e devassa do
tribunal, muitas destas desinteligncias perfeitamente sanveis. E a preocupao de
acudir a situaes de inevitvel incompatibilidade entre uma minoria de mal-casados
acaba por lanar assim a instabilidade e a destruio institucional definitiva sobre uma
vasta rea de casais bem constitudos.
Argumenta-se, por fim, com o facto de a facilitao do divrcio conduzir naturalmente
aos chamados casamentos de experincia, geradores de graves inconvenientes sociais.
Sendo o casamento indissolvel em vida dos cnjuges, cada um dos nubentes procurar,
em regra, escolher com a maior prudncia a pessoa a quem vai unir o seu destino at
hora da morte, Se, pelo contrrio, o casamento dissolvel em vida dos cnjuges e a lei

se no importa de facilitar o divrcio (como hoje sucede em muitos Estados), os


nubentes sero naturalmente menos ponderados na sua escolha. Iro mais facilmente
experincia... para ver se o casamento com aquela pessoa d certo. Porque, se no der,
l est a porta fcil de sada que o divrcio abre para cada um deles. E no sobre
famlias assim constitudas, ao sabor da aventura, que se constri a felicidade dos
homens, nem a prosperidade das naes ou a coeso do Estado, que melhor a podem
propiciar.
C) Estado actual da situao. Embora os argumentos invocados a favor da
dissolubilidade do casamento civil no tenham grande fora persuasiva, certo que a
grande maioria das pessoas, considerando embora o divrcio um mal (especialmente em
relao aos filhos, que perdem o lar paterno e a crena estimulante na perfeio moral
dos pais) e no tencionando aproveitar-se dele, tende hoje a aceit-lo como um mal
necessrio (para os outros ... ).
Efectivamente, a causa real mais importante da proliferao impressionante do divrcio
em pases como os Estados Unidos, a Sucia, a Alemanha, alguns estados socialistas e a
prpria Inglaterra, provm em grande parte da falta de revelao e de exaltao do lado
positivo do matrimnio, como comunho plena de vida entre dois seres que se
completam.
A tese que a sociedade industrial contempornea, por todos os meios ao seu alcance
(atravs da literatura, da imprensa peridica, do cinema, do teatro, da rdio e... das
novelas da televiso!), infiltra nas camadas jovens a da concepo hedonista ou
materialista do casamento: instituio admirvel, enquanto regulariza a satisfao do
instinto sexual e estimula a capacidade realizadora dos recm-casados; fardo incmodo,
logo que a mulher perde a frescura da juventude ou acusa o desgaste da maternidade, o
marido se escraviza aos negcios, ou quando a doena ou as paixes serdias do termo
da 20 idade batem porta de algum deles.
No ser ao legislador que incumbe restaurar na sociedade moderna a concepo crist
do casamento, como comunho plena de vida para as horas boas e para as horas ms da
existncia de cada um dos cnjuges. Mas o que ao legislador compete, sem dvida,
no favorecer o movimento de desagregao da famlia, pactuando com a dissoluo de
costumes duma poca de notria decadncia moral, como salientam as vozes de
condenao (especialmente nos pases anglo-saxnicos) da legislao permissiva,
demasiado tolerante porque agnstica, das duas ltimas dcadas sobre o direito da
famlia .
110. Evoluo da recente legislao sobre o divrcio. Do divrcio-sano para o
divrcio-remdio. Durante muitos anos, com avanos e recuos sucessivos (traduzidos no
alargamento ou na restrio das causas da dissoluo do casamento), o instituto do
divrcio assentou sobre o princpio basilar da culpa.
O divrcio s era possvel quando um dos cnjuges (ou ambos eles) houvesse cometido
culposamente algumas das faltas conjugais abstractamente tipificadas na lei (em regra, o
adultrio, a desertio, a tentativa de homicdio, a injria grave); e a dissoluo s poderia
ser judicialmente decretada a requerimento do cnjuge inocente.
Era a ideia expressamente chamada do divrcio-sano, que se reflectia no s na
legitimidade para a propositura da aco (que s poderia ser instaurada pelo cnjuge
inocente), mas tambm nas consequncias (geralmente de carcter patrimonial) que a
decretao do divrcio acarretava para o cnjuge culpado.

Ao cabo, porm, de algum tempo, merc de circunstncias de vria ordem, novas ideias
comearam a impor-se no mbito do instituto.
Por um lado, a doutrina (bem como a legislao de alguns pases) mostrou-se
particularmente sensvel queles casos em que, por grave doena (especialmente do foro
mental) contrada por um dos cnjuges, a comunho plena de vida entre eles no podia
existir, ainda que sem culpa de nenhum deles. Manter o cnjuge no doente vinculado a
tal matrimnio, comentavam os autores, equivaleria a conden-lo a castidade perptua
ou contnua prtica do adultrio.
S que o reconhecimento do divrcio para tais situaes envolvia o rompimento
declarado com o princpio bsico da culpa.
Por outro lado, nos sistemas que apenas admitiam o divrcio litigioso (excluindo o
divrcio por mtuo consentimento), tornou-se prtica relativamente frequente a falsa
confisso, por parte de um dos cnjuges, de uma falta culposa aos seus deveres de
estado, a fim de possibilitar, no interesse de ambos, a dissoluo do casamento. E essa
prtica generalizada da mentira - da confisso falsa ou mentirosa, quanto culpa de um
dos cnjuges - fez que esse elemento fundamental do regime clssico do divrcio
perdesse boa parte da sua fora moral dentro do sistema em vigor. A comdia que os
cnjuges, concertados na obteno do divrcio, representavam (e continuam a
representar ainda hoje em alguns pases), sob o olhar complacente da justia, abalou a
trave mestra do principio clssico da culpa .
Por ltimo, o facto de a violao dos deveres conjugais, por mais grave que fosse, s
determinar a dissoluo do casamento, por justificada prescrio da lei, quando tornasse
verdadeiramente intolervel a vida em comum dos cnjuges, contribuiu seriamente para
que no esprito dos julgadores o centro de gravidade do sistema do divrcio se
deslocasse, pouco a pouco, das causas tpicas da lei (faltas culposas dos cnjuges) para
o efeito comum a todas elas (situao de ruptura da vida conjugal). Em lugar de atender
essencialmente aos sintomas descritos na lei, o tribunal habituou-se a tratar livremente a
teraputica, adequada situao patolgica - doena - instalada no organismo
matrimonial .
Assim surgiu no esprito das legislaes modernas, primeiramente, a ideia do divrcioremdio; em seguida, a ideia do divrcio-consumao (divrcio-falncia).
Sob o primeiro prisma, o divrcio deixou de ser considerado como uma sano (contra
o cnjuge infractor) e passou antes a ser olhado como a teraputica jurdica adequada s
situaes anmalas em que a sociedade conjugal j no podia funcionar,
independentemente da culpa de qualquer dos seus sujeitos.
Na segunda perspectiva, que a partir de 1965 foi pouco a pouco dominando as
legislaes europeias, o divrcio passou a ser tido como o corolrio normal das
situaes de fracasso ou de falncia do casamento. O princpio clssico subjectivo da
culpa foi sendo assim sucessivamente substitudo, numa larga faixa de situaes, pela
ideia da ruptura objectiva do casamento como fundamento substancial do divrcio.
A lei como que abdicou da sua funo morigeradora das populaes, nesse largo
espectro de situaes da vida conjugal, adaptando-se docilmente progressiva
degradao dos costumes. Tal como o direito romano via na cessao da affectio
maritalis o sinal da extino do casamento, tambm o direito moderno passou a
considerar a ruptura objectiva do casamento como o derradeiro critrio da permisso do
divrcio, quem quer que tenha sido o culpado do facto. "O princpio da culpa, afirma
BERGERFURTH retratando a evoluo do direito alemo, foi substitudo pelo princpio
da ruptura (Zerrtungsprinzip). A verdade, porm, que, como GERNHUBER observa

e a nova legislao demonstra, os dois princpios so perfeitamente conciliveis um com


o outro.
111. Regime jurdico vigente. Modalidades de divrcio admitidas. A nova legislao
nacional do direito da famlia, posterior revoluo de 25 de Abril, acompanhou com
grande receptividade toda esta evoluo do direito estrangeiro sobre o instituto do
divrcio.
O direito portugus hoje dos direitos europeus que, com maior amplitude, permite a
dissoluo do casamento, tanto civil, como cannico, pelo divrcio.
Alm de admitir a separao judicial de pessoas e bens, quer litigiosa, quer consensual,
ao lado do divrcio, o Cdigo Civil faculta tanto o divrcio litigioso (art. 1779), com
grande largueza de fundamentao, como o divrcio por mtuo consentimento hoje
quase sem nenhuns entraves vontade comum dos cnjuges (art. 1775).
No primeiro caso (divrcio litigioso), o divrcio requerido por um dos cnjuges contra
o outro, em aco judicial na qual se invoca a causa especfica da dissoluo; no
segundo (divrcio por mtuo consentimento), a dissoluo simultaneamente requerida
por ambos os cnjuges, em petio conjunta, sem necessidade de meno da causa do
desentendimento entre eles.
O divrcio pode ainda ser decretado por converso da separao judicial de pessoas e
bens, dois anos aps o trnsito em julgado da sentena que tenha proferido a separao,
ou sem necessidade de qualquer prazo intermdio, se for requerida por ambos os
cnjuges ou se tiver como fundamento o adultrio cometido por um deles durante o
perodo da separao (art. 1795-D).
112. O divrcio litigioso. Dupla variante que comporta. Na regulamentao do divrcio
litigioso, a lei admite duas variantes inteiramente distintas: a) a primeira, baseada na
violao culposa de deveres conjugais imputada ao ru; b) a segunda, fundada na
ruptura da vida em comum (no fracasso ou falncia do casamento), atravs de uma das
trs formas discernidas no artigo 1781.
Em qualquer das duas variantes se encontra uma notria e acentuada inovao do direito
anterior.
Quanto violao culposa dos deveres conjugais, a Reforma de 1977 (Dec.-Lei n
496/77, de 25-11) abandonou o antigo sistema das causas especficas tpicas (adultrio,
prticas anticoncepcionais, aberraes sexuais, condenao penal, etc.) estabelecido no
artigo 1778 (primitiva redaco) e instituiu, em seu lugar, o regime da causa genrica ou
indeterminada. Qualquer violao culposa dos deveres conjugais, que, pela sua
gravidade ou reiterao, haja comprometido a viabilidade da vida em comum dos
cnjuges, pode, nos termos da nova verso do artigo 1779, servir de fundamento ao
divrcio.
Por outro lado, rompendo com a orientao clssica do divrcio sistematicamente
assente na culpa, como sano contra o cnjuge prevaricador, a Reforma de 77 aceitou
abertamente, quer a tese do divrcio-remdio (arts. 1781, c) e 1784), quer a orientao
do divrcio-fracasso ou divrcio-falncia (ou divrcio-consumao), nos termos das
alneas a) e b) do artigo 1781.
No houve, porm, instituio de um sistema em lugar do outro; houve a implantao de
dois novos sistemas, ao lado do regime antigo, substancialmente remodelado.
Ficou-se, deste modo, com um sistema hbrido, heterogneo, a que poderamos chamar,
usando a terminologia de alguns autores, de divrcio lista ou carta.

Consoante as situaes, os cnjuges interessados na dissoluo do casamento havero


de recorrer ao divrcio litigioso fundado na culpa, ao divrcio litigioso baseado na
ruptura ou no fracasso objectivo do casamento, ao divrcio consensual ou ao divrcio
por converso (com ou sem espera de prazo, consoante as circunstncias).
113. Divrcio litigioso baseado na conduta culposa de um dos cnjuges: pressupostos
(art. 1779). anus da prova da culpa. Para se conhecer o regime do divrcio litigioso
baseado na culpa, importa determinar, em primeiro lugar, as causas deste tipo de
divrcio.
Causas do divrcio. A Reforma de 77 substituiu o sistema das causas mltiplas,
especficas, tpicas ou nominadas, por uma causa genrica ou indeterminada, que
consiste na violao culposa de algum dos deveres conjugais.
"Qualquer dos cnjuges, diz o artigo 1779, pode requerer o divrcio, se o outro violar
culposamente os deveres conjugais, quando a violao, pela sua gravidade ou reiterao,
comprometa a possibilidade da vida em comum".
No interessam assim aos fundamentos do divrcio as violaes de deveres anteriores
ao casamento (a infidelidade ao noivado, a contraco anterior de qualquer doena
venrea, etc.), visto estes no constiturem obrigaes conjugais.
No caso de ocultao de qualquer defeito fsico anterior ao casamento - como, por
exemplo a "impotncia coeundi" - no h nenhuma violao de dever conjugal,
nomeadamente do dever de lealdade ou de sinceridade, porque o dever de no ocultao
do facto, a existir, no nasce com o casamento, vindo j do perodo anterior. O que em
tais casos pode haver motivo de anulao do casamento (com base no erro), mas no
causa de dissoluo . Entre os deveres conjugais cuja violao pode determinar a
dissoluo do matrimnio cabem tanto os deveres recprocos de que faz meno o artigo
1672 (o dever de respeito, de fidelidade, de coabitao, de cooperao e de assistncia),
como os deveres comuns, especialmente os que respeitam ao sustento, criao e
educao dos filhos (arts. 1874 e 1878).
Continuam assim a servir de fundamento ao divrcio litigioso o adultrio, as sevcias, as
injrias (que constituam, no regime anterior, uma das causas mais frequentes de
dissoluo do casamento), o abandono do lar conjugal, etc., que representam casos
tpicos de violao de deveres jurdicos nascidos do casamento.
O adultrio a violao extrema do dever (recproco) de fidelidade; as sevcias, a
infraco do dever de respeito (da integridade fsica do outro cnjuge); as injrias, a
ofensa do dever de respeito (da integridade moral do outro consorte); e o abandono, a
negao rotunda do dever de coabitao. E ao lado destas, muitas outras infraces de
deveres tipificados ou no tipificados podero servir, no plano da ilicitude, de
fundamento ao divrcio.
Requisitos de relevncia da falta. Nem toda a infraco culposa dos deveres conjugais e
capaz de provocar a extino da relao matrimonial. Para tal torna-se necessria ainda
a verificao de dois requisitos substanciais: a gravidade (ou reiterao) da falta e a sua
essencialidade.
No basta qualquer falta (leve ou ligeira) de respeito ou cooperao, por exemplo, para
justificar o divrcio. preciso, atendendo de modo especial mtua compreenso que
deve existir nas relaes entre os cnjuges, que se trate de uma falta grave - grave no
s objectivamente (em face dos padres mdios de valorao da conduta dos cnjuges

em geral), mas tambm subjectivamente (em face da sensibilidade moral do cnjuge


ofendido e da actuao deste no processo causal da violao).
Mesmo que a falta tenha ferido a susceptibilidade requintada do cnjuge ofendido (que
no tolera lhe chamem, por exemplo, mentiroso ou ponham em dvida a sua palavra),
ela no justificar a decretao do divrcio se, objectivamente, no atingir certo grau de
gravidade, cabendo na zona das faltas que os cnjuges devem tolerar uns aos outros. E
ainda que seja objectivamente grave, em face do sentimento comum das pessoas, a falta
no proceder , se houver razoes para consider-Ia banal, tolervel, compreensvel,
desculpvel em face do grau de educao e da sensibilidade relativamente embotada do
casal (art. 1779, 2).
Uma bofetada, certo estilo de insultos (cabra, filho da puta, malandro, vadio, patife,
covardola, etc.) podem constituir faltas graves de respeito para pessoas de educao
esmerada ou de nvel social elevado e entrar na categoria dos actos de rotina para casais
de educao mais rude ou de sensibilidade mais grosseira. preciso no esquecer, neste
ponto, as diferenas de vocabulrio registadas entre as pessoas das diversas camadas
sociais e at a diferente carga emocional de muitos gestos e atitudes, conforme a zona
de latitude social em que so tomadas.
A ideia de que, na apreciao da gravidade da violao do dever conjugal, se deve
atender s circunstncias concretas em que a falta foi cometida e condio real dos
cnjuges, ponto assente na jurisprudncia, bem alicerada no texto e no esprito da lei
("deve o tribunal tomar em conta... o grau de educao e sensibilidade moral dos
cnjuges").
Prev a lei, entretanto, em termos gerais, a hiptese de a falta, Isoladamente
considerada, no ser grave mas ter-se tornado grave pela sua repetio (reiterao),
quando o cnjuge ofendido, em vez de se conformar com ela, tenha reagido inutilmente
contra a sua prtica .
A falta pode, objectivamente apreciada, na primeira ou primeiras vezes em que foi
praticada, no revestir gravidade especial; mas tornar-se grave pela insistncia com que
seja cometida, pela manifesta indiferena que o autor revele perante a justificada
reaco do outro cnjuge. A pacincia humana, diz-se tem limites.
Alm de grave, do ponto de vista tico-social, no momento em que praticada, a
violao do dever conjugal, para conduzir ao divrcio, necessita de ser essencial.
necessrio que ela comprometa a possibilidade da vida em comum.
A essencialidade, assim concebida, como o efeito psicolgico interindividual da falta
cometida, encontra-se ainda intimamente ligada gravidade. A essencialidade considera
a gravidade da falta, medida nos seus efeitos, sobre as relaes entre os cnjuges.
Pretende-se com este requisito filtrar aquelas faltas que, embora graves, sejam
esquecidas ou tenham sido absorvidas pela mtua compreenso dos cnjuges.
Dizer que a violao (imputada ao cnjuge ru), pela sua gravidade ou reiterao,
compromete a possibilidade da vida em comum significa no ser razovel exigir do
cnjuge ofendido, aps a consumao da falta, que continue a viver como marido ou
mulher com o seu consorte.
Trata-se, em primeiro lugar, de um juzo de facto - e no de um simples facto que, como
tal, deva ser quesitado. preciso que a falta tenha sensibilizado de tal modo o cnjuge
ofendido que a vida em comum entre ele e o seu consorte tenha cessado. necessrio
que a falta os tenha, de facto, incompalibilizado um com o outro, como marido e
mulher.

Mas isso no basta. necessrio, em segundo lugar, que esteja comprometida a


possibilidade da vida em comum entre eles. E a j se trata de um juzo (hipottico) de
probabilidade, com alguns ingredientes de carcter tico mistura.
Na formulao desse juzo, caso de dizer que o julgador no deve colocar a barra (da
sua exigncia) nem demasiado alta, nem excessivamente baixa.
No deve considerar como relevante quaisquer bobagens que alimentem o capricho dos
cnjuges, esquecendo os deveres de mtua compreenso e o esforo de sria adaptao
que o matrimnio exige do casal, nem deve considerar como irrelevantes ou
desculpveis faltas dificilmente perdoves, lembrando-se que o Estado no pode, nem
quer, exigir dos cnjuges que eles sejam santos em esperana, heris em virtude ou
mrtires em pacincia.
Dos termos em que a lei (art. 1779, 1) define a essencialidade da falta ou violao -
preciso que esta comprometa a possibilidade de vida em comum - facilmente se
depreende que este juzo de valor se no limita a um mero nexo de casualidade entre o
cometimento ou prtica da falta e a separao de facto eventualmente operada entre os
cnjuges.
Pode a falta cometida ter provocado, como reaco imediata, a separao de facto entre
os cnjuges, mas haver fundadas razes para crer que os cnjuges em breve se
reconciliariam; e ter sido uma outra violao, do mesmo ou doutro dever conjugal,
praticada pelo mesmo cnjuge ou pelo outro, que isoladamente ou em conjunto com a
primeira, veio tornar definitivo, irreversvel o rompimento entre os desavindos.
Quer isto significar que o tal ndice do comprometimento da possibilidade da vida em
comum, pelo qual a lei afere a gravidade da violao cometida, tanto pode abranger a
falta que provocou a interrupo da vida em comum, como aquela que impediu o
reatamento da vida em comum ou at aquela que agravou ou aprofundou a situao de
ruptura existente entre os cnjuges.
Essencial que, isolada ou conjuntamente, tenha ela provocado ou no a separao dos
cnjuges, a falta haja comprometido a viabilidade da vida em comum (que no o
mesmo que viver na mesma casa, sob o mesmo tecto) entre eles.
anus da prova da culpa. Tem-se levantado entretanto, na jurisprudncia, embora
injustificadamente, a dvida sobre a pessoa (requerente do divrcio ou ru) a quem
incumbe, nas aces de divrcio litigioso fundadas na violao de deveres conjugais, a
prova da culpa na violao invocada.
Apesar dos termos amplos em que a questo formulada, sombra do novo texto do
artigo 1779, que eliminou o sistema do numerus clausus quanto s causas do divrcio e
consagrou o novo regime da causa genrica da dissoluo, o Supremo j entendeu, em
acrdo relativamente recente, que o nus da prova caberia sempre ao ru. Sendo este
acusado da violao de um dever conjugal e constituindo o casamento um contrato, ao
acusado no poderia deixar de ser aplicvel a doutrina do artigo 799 do Cdigo Civil,
que impe ao devedor, uma vez provada a falta de cumprimento ou o cumprimento
defeituoso de qualquer obrigao, o nus de provar que o facto no procede de culpa
sua.
E, em abono da soluo, acrescenta o acrdo, como argumento adjuvante, que,
envolvendo a inexistncia de culpa a prova de factos negativos, mais curial se faa
recair sobre o infractor a prova de que agiu sem culpa.
A verdade, porm, que, ao arrepio da soluo fixada no artigo 799 do Cdigo Civil
para a prova do incumprimento na generalidade dos contratos, dita a lei no artigo 1779,
para o caso especial da violao das obrigaes conjugais, como fundamento do

divrcio, uma regra cuja estatuio se no contenta com a mera violao destas
obrigaes, exigindo expressa e deliberadamente a violao culposa.
Sendo assim a culpa do infractor um elemento constitutivo do direito ( dissoluo do
matrimnio) conferido ao autor, a este incumbir , segundo o princpio geral consignado
no artigo 342, 1, a prova de que o demandado agiu culposamente.
E no se diga que a soluo colide com qualquer directiva de ordem geral relativa
prova de factos negativos.
Primeiro, porque no existe nenhuma regra geral probatria especialmente aplicvel aos
factos negativos.
Depois, porque o nus da prova da culpa do ru imposto pelo artigo 1779 ao autor da
aco de divrcio, alm de poder envolver tanto factos negativos como positivos, no
representa nenhum encargo excessivo e constitui uma soluo compreensvel, quer para
salvaguarda da estabilidade da relao matrimonial, quer como justificao das sanes
aplicveis ao cnjuge culpado do divrcio.
Liberdade de apreciao do julgador. Nenhuma das causas de divrcio genericamente
previstas no artigo 1779 goza de fora peremptria. Nenhuma delas conduz
necessariamente dissoluo do casamento. Todas elas so hoc sensu facultativas,
porque em qualquer delas o juiz goza do poder de livre deciso, de acordo com a
convico firmada acerca da essencialidade da causa invocada e provada - e respeitadas
que sejam, obviamente, as regras aplicveis ao onus probandi relativo aos factos que
interessam deciso.
114. Excepes oponveis pelo demandado. So duas as excepes que o cnjuge
demandado na aco de divrcio litigioso pode opor ao deferimento da pretenso do
autor.
A primeira baseia-se na culpa do queixoso relativamente violao imputada ao ru:
culpa traduzida na instigao violao (do dever conjugal) cometida pelo demandado
ou na provocao consciente da falta (art. 1780, a)).
O marido confessa, por exemplo, que cometeu adultrio; mas alega ter sido a prpria
mulher quem a tal o instigou ou quem, negando-se a ter relaes com ele,
propositadamente criou condies para que o ru prevaricasse.
A segunda baseia-se essencialmente no perdo da falta cometida, traduzido na
revelao, por palavras ou por actos, de que a violao havida no comprometeu a vida
em comum do casal (art. 1780, b)).
O perdo a que a lei expressamente se refere, distinto da renncia ou da remisso (que
funcionam como causas extintivas do direito subjectivo), constitui um acto jurdico (no
um negcio jurdico ou uma declarao de vontade) por meio do qual a pessoa ofendida
mostra esquecer o agravo, passando uma esponja sobre a falta, considerando-a
irrelevante para o efeito do prosseguimento da vida em comum . Trata-se,
essencialmente, de um facto psicolgico unilateral traduzido numa relevao da falta
cometida pelo outro cnjuge. A falta desculpada, mesmo que a escusa ou desculpa no
tenha sido pedida .
Sobre dois pontos essenciais convm chamar a ateno do julgador.
O primeiro o de que o comportamento posterior do cnjuge ofendido, em que o
perdo (expresso ou tcito) da falta cometida pelo outro aparece mencionado a ttulo
meramente exemplificativo ("designadamente por perdo ... ") releva aos olhos da lei,
no como sinal da real absolvio da falta do prevaricador perante o julgamento tico do
ofendido, mas como demonstrao efectiva de que, por qualquer razo, desde a mais

altrusta ou piedosa mais interesseira, grosseira ou materialista, a violao dos deveres


conjugais cometida no obsta ao real prosseguimento da vida em comum dos cnjuges.
O segundo o de que o obstculo erguido pela al. b) do artigo 1780 contra a relevncia
da violao imputada a um dos cnjuges se baseia na viabilidade da vida conjugal
comum (no da simples convivncia sob o mesmo tecto, por meros respeitos humanos,
por simples convenincias econmicas ou para criar puras aparncias sociais),
alicerada na conduta do cnjuge ofendido posterior ao pleno conhecimento da falta
praticada.
sabido que tanto uma como outra das excepes referidas no artigo 1780 tm
especialmente em vista o pedido de divrcio baseado na violao do dever de fidelidade
(adultrio). Mas de igual modo notrio que o preceito foi intencionalmente redigido de
modo a que as duas excepes se estendam violao de qualquer outro dever conjugal.
Trata-se, por conseguinte, de uma extenso do alcance do preceito legal, que coberta
tanto pelo texto como pelo esprito da disposio.
115. Divrcio litigioso baseado na ruptura da vida em comum: seus pressupostos (arts.
1781 e segs.). O divrcio litigioso fundado no fracasso ou falncia do casamento
(correspondente, no esprito, cessao da affectio maritalis do antigo direito romano)
pode apoiar-se em quatro factos distintos, cada qual com o seu regime.
Separao de facto, por tempo prolongado. O primeiro consiste na separao de facto
por trs anos consecutivos.
D-se a separao de facto sempre que cesse a comunho de vida entre os cnjuges e
haja, da parte de ambos, ou de um deles pelo menos, o propsito de a no restabelecer.
A forma como na lei (art. 1782, 1) se define a separao de facto, tradutora da ruptura
da vida em comum, mostra com efeito que ela pode resultar de uma actuao bilateral
concertada entre ambos os cnjuges, de um procedimento bilateral no acordado entre
eles, ou at da atitude isolada de um s deles .
Apesar de no ser essencial o acordo dos cnjuges quanto separao, evidente que a
separao compreende um elemento subjectivo (a inteno de ambos os cnjuges, ou de
um deles, de romper definitivamente com a vida em comum), ao lado de um elemento
objectivo (no existncia entre os cnjuges da comunho de leito, mesa e habitao).
Pode existir o elemento objectivo (separao de leito, mesa e habitao) e no haver
separao (hoc seusu), se a ocorrncia resultar, por exemplo, de doena, misso no
estrangeiro, exlio, priso de um dos cnjuges e o outro continuar a prestar-lhe toda a
assistncia e cooperao possveis nas circunstncias.
+ separao corresponder, por via de regra, a habitao em residncias diferentes. Mas
no essencial essa dualidade de residncias. Podem os cnjuges habitar na mesma
localidade, viver inclusivamente na mesma casa, e no existir comunho de vida entre
eles, porque comam ou durmam deliberadamente em apartamentos separados, como se
casados no fossem, com o nimo de no restabelecerem entre si a convivncia
conjugal.
Sempre que a separao de facto, tal como a lei a retrata, se prolongue por trs ou mais
anos, qualquer dos cnjuges (mesmo que culpado) pode requerer, com base nesse facto,
a dissoluo do matrimnio. O divrcio tanto pode ser requerido, neste caso, pelo
cnjuge que, perdendo o afecto matrimonial, se afastou do domiclio conjugal, como
por aquele que, mantendo-se no lar conjugal, conserva a sua afeio de consorte pelo
outro. E o juiz no ter, em semelhantes circunstncias, nenhum poder de livre

apreciao, visto a separao por trs anos funcionar como verdadeira causa
peremptria do divrcio .
A durao da separao de facto exigida na lei (trs anos consecutivos) apesar de
encurtada pela Lei n 47/98, de 10 de Agosto, ainda suficientemente longa para, na
prtica prescindir do exame minucioso a que a doutrina e a jurisprudncia alems se
entregam acerca do elemento subjectivo da separao, para se saber quando cessa
efectivamente a comunho de vida entre os cnjuges.
Traindo de algum modo a lgica do sistema, que considera o pedido de divrcio, neste
caso, como o corolrio normal duma pura situao de facto, manda a lei que, no caso de
o divrcio ser requerido com fundamento na separao de facto, o juiz averigue e
declare a culpa dos cnjuges, sempre que a haja (art. 1782, 2), para na fixao dos
efeitos da dissoluo lhe aplicar a sano correspondente.
Separao de facto, Por tempo mais curto. A segunda causa de ruptura da vida em
comum consiste na separao de facto por um ano, se o divrcio for requerido por um
dos cnjuges sem oposio do outro (art. 1781. b)).
Trata-se, de igual modo, de uma causa peremptria de divrcio. Uma vez apurada a
existncia da separao de facto pelo prazo mnimo prescrito na lei, o juiz no pode
deixar de conceder a dissoluo do casamento, sem qualquer poder de apreciao sobre
o efeito que a separao tenha provocado no relacionamento conjugal.
Atenta a estranha facilidade concedida pela nova redaco do artigo 1775 para o
requerimento do divrcio por mtuo consentimento e considerando o sensvel
encurtamento do prazo da separao de facto normalmente exigida para o requerimento
do divrcio litigioso (arts. 1781 al. a)), mal se compreende a introduo deste novo e
curtssimo prazo de um ano para o requerimento do divrcio, ainda com base na
separao de facto.
uma luxria de facilidades que s revela a estranha lassido da lei (no mesmo sentido
crtico, RODRIGUES BASTO, Notas ao Cdigo Civil, VI, 1998, Addenda).
Alterao das faculdades mentais. O terceiro facto justificativo do divrcio, atravs da
plataforma genrica da ruptura da vida em comum, consiste na alterao das faculdades
mentais do outro cnjuge. Esta causa foi larga e vivamente combatida nalguns sectores
da jurisprudncia francesa, em virtude do acentuado sabor de divrcio por mero repdio
de um dos cnjuges pelo outro, que ela reveste.
Dois requisitos se tornam entretanto indispensveis, para que a anomalia mental
superveniente do demandado possa fundamentar o divrcio: a) que a perturbao dure
h mais de trs anos; b) que seja grave, ao ponto de comprometer a possibilidade de
vida em comum.
O primeiro requisito (atinente durao da anomalia) ser normalmente comprovado
por laudo mdico, mas nada obsta a que a prova se faa por meio de testemunhas. A
durao de trs anos refere-se anomalia mental, no interrupo da vida em comum.
Para a apreciao do segundo requisito, procedem, com as necessrias adaptaes, as
consideraes desenvolvidas a propsito da essencialidade da violao culposa dos
deveres conjugais. Para que a anomalia seja considerada essencial, como fundamento do
divrcio, basta que ela comprometa a possibilidade de vida em comum, na altura em
que a dissoluo requerida. No se torna necessrio que tenha comprometido durante
mais de trs anos a vida em comum dos cnjuges.
No se exige que a anomalia seja incurvel. Os psiquiatras dificilmente subscrevem um
atestado de incurabilidade de qualquer anomalia mental.

A quarta causa da ruptura da vida em comum considerada na lei como fundamento do


divrcio (remdio) a da ausncia, sem notcias do cnjuge, por tempo no inferior a
dois anos (art. 1781, al. d), segundo a nova redaco da Lei n 47/98, de 10 de Agosto).
j assim era, segundo o texto da anterior al. b) do artigo 1781, da verso proveniente do
Decreto-Lei n 496/77, que exigia necessariamente um perodo mnimo de ausncia (sem
notcias) de quatro anos.
No caso de o requerimento de divrcio se basear na alterao das faculdades mentais do
outro cnjuge, admitia a lei (art. 1784, na redaco do Dec.-Lei n 496/77) uma excepo
ao pedido formulado pelo cnjuge no portador da anomalia mental (s ele tendo
legitimidade para requerer o divrcio): a de haver razes fundadas para presumir que o
divrcio agravaria de modo srio o estado mental do ru.
Era uma excepo que tornava bastante dependente do critrio dificilmente controlvel
dos psiquiatras, expresso no diagnstico acerca da evoluo da anomalia, e do grau
individual de exigncia de cada juiz, a procedncia das aces de divrcio baseadas na
anomalia mental do ru.
Tratava-se de uma excepo mais limitada (porque circunscrita ao agravamento
previsvel da anomalia mental do ru) do que a clusula de dureza, admitida por
exemplo no direito alemo (pargr. 1568, 1 do B.G.B.) e no direito francs (art. 238 e
240 do Code civil).
Esta excepo do artigo 1784 foi, entretanto, abolida pela Lei n 47/98, de 10 de Agosto,
que eliminou pura e simplesmente a disposio do artigo 1784.
116. Declarao do cnjuge culpado. Sempre que haja culpa de um ou de ambos os
cnjuges quanto aos factos concretos que servem de causa ao divrcio, o juiz deve
declarar o culpado ou culpados da dissoluo (cfr. arts. 1787; 1782, 2; e 1783).
Sendo ambos os cnjuges culpados, como frequentes vezes sucede, se houver uma
diferena aprecivel no grau de culpa de um e outro, segundo os padres de valorao
moral subjacentes nossa ordem jurdica, o juiz deve indicar o principal culpado.
A indicao de principal culpado (art. 1787), tal como a de nico culpado (arts. 1790;
1791 e 1792), pode ter consequncias patrimoniais muito srias. E, por isso, se
compreende a determinao da lei no sentido de s se distinguir entre o principal
culpado e o cnjuge menos culpado, quando o grau de reprovabilidade da conduta de
um deles seja notoriamente maior do que o da censurabilidade do comportamento do
outro.
O critrio de valorao que deve ser adoptado para o efeito no o de qualquer corrente
especial de pensamento ou seita religiosa que censure de modo especial determinados
tipos de faltas cvicas ou de infraces conjugais. Nem para o efeito pode contar o
critrio do julgador, com a sua averso por certas formas associais ou anti-sociais de
conduta.
O que releva, segundo o padro de relativa uniformidade que no pode deixar de estar
presente no critrio igualitrio da lei, o padro comum de valores geralmente aceite
(geralmente aceite, expresso que no sinnima de geralmente aplicado) na
comunidade nacional, na poca em que a questo apreciada.
Nessa determinao (carregada de sentido) do principal culpado, quando obviamente
haja faltas de parte a parte, importa naturalmente estar atento data de cada uma das
faltas comprovadamente praticadas por um e outro. S assim ser muitas vezes possvel
determinar quem deu culposamente causa ao processo de deteriorao e, muitas vezes,
de aviltamento da relao matrimonial .

No , alis, a prioridade cronolgica das faltas cometidas o nico factor atendvel na


determinao do grau relativo de culpa dos cnjuges.
Pode um dos cnjuges ter prevaricado em primeiro lugar, mas a falta praticada a seguir
pelo cnjuge agravado, como reaco contra o seu consorte, ser de tal modo
desproporcionada, que o grau de culpa dos desavindos se inverta por completo.
H, por isso, que dosear sempre, atenta e criteriosamente, o elemento da prioridade
cronolgica das faltas, de incontestvel relevo para a fixao de culpa no processo
causal conducente ruptura conjugal, com o factor de gravidade relativa da conduta dos
desavindos, que pode ter uma importncia decisiva para o comportamento definitivo da
reconciliao dos cnjuges.
E importa considerar, por outro lado, como j foi observado, que uma coisa o cnjuge
ter provocado, com a falta praticada, a separao de facto entre ele e o seu consorte, e
outra coisa ter ele (ou o outro cnjuge, ou ambos eles, simultnea ou sucessivamente)
cometido as faltas que definitivamente comprometeram a vida em comum.
117. O direito ao divrcio. Seus caracteres.
I) Direito potestativo. Conhecidas as causas (legais) do divrcio litigioso, no ser
difcil definir os caracteres especiais do direito que o requerente exercita atravs da
aco judicial.
Dentro das diversas categorias de direitos subjectivos, o direito ao divrcio caracterizase pelo poder conferido a um dos cnjuges de, aps a verificao do facto posterior
celebrao do casamento, causador da dissoluo deste, por um acto unilateral da sua
vontade, apoiado embora por uma deciso judicial, introduzir uma alterao na esfera
jurdica de outra pessoa, independentemente da vontade desta.
Trata-se, assim, de um direito potestativo, consistindo a alterao unilateral por ele
visada na extino da relao matrimonial: direito potestativo extintivo.
II) E um direito pessoal reconhecido intuitu personae, por ser o cnjuge quem tem que
decidir, em face da ocorrncia verificada, se quer destruir a relao matrimonial ou se,
apesar de tudo, prefere manter o casamento. Trata-se de uma relao estritamente
pessoal, cuja consistncia s pelos prprios cnjuges - nunca por estranhos - pode, em
princpio, ser decidida, de acordo com os parmetros definidos na lei.
S o cnjuge lesado tem, por conseguinte, legitimidade para requerer a aco de
divrcio.
Ressalva-se apenas a hiptese de o cnjuge ofendido se encontrar interdito, caso em que
a aco pode ser instaurada, com a autorizao do conselho de famlia, pelo seu
representante legal; se o representante legal for, porm, o outro cnjuge, a legitimidade
para a aco competir a qualquer parente na linha recta ou at ao terceiro grau da linha
colateral, sob reserva da dita autorizao do conselho de famlia (art. 1785, 1).
Pode acontecer, entretanto, que, depois de proposta a aco pelo cnjuge lesado contra o
outro, um deles venha a falecer na pendncia da aco.
Como meio de extino do vnculo matrimonial, a lide torna-se nessa altura intil. Mas
pode ter muito interesse, para efeitos de carcter patrimonial, a questo de saber qual
dos cnjuges foi o (nico ou o principal) culpado do divrcio; e por isso se permite,
para esse efeito, que a aco prossiga, por iniciativa dos herdeiros do autor ou contra os
herdeiros do ru, consoante o caso .

O que no se permite que terceiro, ainda que representante voluntrio, proponha a


aco em lugar do cnjuge ou que a aco (de divrcio) seja proposta contra os
herdeiros do cnjuge.
III) um direito irrenuncivel. Embora no esteja expressamente afirmado no seu texto,
o esprito da lei abertamente contrrio renncia ao direito a requerer o divrcio. E
repugna lei tanto a renncia em termos absolutos, a abdicao incondicional do direito
a pedir o divrcio, por qualquer causa que seja, como a renncia (relativa) a valer-se de
determinada causa, ou tipo de causas, do divrcio. O facto de cada um dos cnjuges
poder livremente decidir, em face de qualquer causa eventual do divrcio, depois de esta
se ter verificado, sobre o exerccio ou no exerccio do direito que a lei lhe confere, no
implica obviamente que a lei o considere vinculado a qualquer deciso prvia por ele
tomada sobre esse ponto.
Considerando o divrcio como um instituto de interesse e ordem pblica, a lei pretende
que cada um dos cnjuges tenha os movimentos completamente livres para optar,
quando se verifique qualquer das causas de dissolubilidade do casamento, pela
manuteno ou pela dissoluo do matrimnio. h toda a vantagem, dentro do esprito
do sistema, em manter a liberdade de deciso de cada um dos cnjuges em face da
vivncia da realidade concreta dos factos e em no os vincular a qualquer deciso por
eles tomada em face da simples previso distante da realidade.
Nada obsta, entretanto, a que, verificada a causa, o cnjuge possa perdoar a falta (art.
1780, b)), perdendo desse modo o direito de requerer o divrcio com tal fundamento
(que deixou de constituir falta essencial). E nenhuma incompatibilidade existe tambm
entre a irrenunciabilidade do direito, exigida pelo esprito da lei, e a possibilidade de
desistncia na aco de divrcio, expressamente permitida no n 2 do artigo 299 do
Cdigo de Processo Civil.
Sendo um direito potestativo, o direito ao divrcio confere ao seu titular a faculdade de
optar livremente entre a dissoluo ou a manuteno do matrimnio, uma vez verificada
a causa que pode servir de fundamento ao divrcio litigioso. E a circunstncia de ter j
ingressado com a aco em juzo no obsta, de acordo com as disposies da lei
processual, a que possa desistir do pedido.
IV) O direito ao divrcio (litigioso) , por fim, um direito caducvel, sujeito ao prazo
(de caducidade) fixado no artigo 1786.
O prazo de caducidade de dois anos, que se contam a partir da data em que o cnjuge
ofendido (ou o seu representante legal, no caso de ele se encontrar interdito) veio ao
conhecimento do facto capaz de fundamentar o pedido.
Alargou-se assim para o dobro o prazo j estabelecido no artigo 1782 (redaco
primitiva).
Contagem do prazo. Discutia-se antes da Reforma de 1977 como deveria contar-se o
prazo, relativamente s faltas repetidas ou reiteradas e s causas continuadas.
Quanto s primeiras, a dvida no tinha grande fundamento.
Se o cnjuge tivesse praticado vrios actos de adultrio, com a mesma pessoa ou com
diferentes pessoas, no era positivamente o decurso do prazo em relao ao
conhecimento de uma das faltas que faria caducar o direito de divrcio baseado nas
faltas subsequentes ou posteriormente conhecidas. A falta de reaco oportuna quanto
falta primeiramente conhecida poderia suscitar dvidas quanto essencialidade da falta,
mas no poderia fazer caducar o direito em relao s faltas posteriormente conhecidas.

Mais sria era a questo suscitada pelas faltas continuadas.


Se um dos cnjuges tivesse passado a viver, de casa e pucarinho como vulgarmente se
diz, com outra pessoa, o prazo de caducidade deveria contar-se a partir da data em que o
cnjuge ofendido teve conhecimento da situao ou renovava-se a partir de cada dia em
que a situao se mantivesse?
Com a nova redaco do artigo 1786 (n 2), a lei tomou claramente posio em face do
problema, optando pela segunda soluo. "Tratando-se de facto continuado, diz o novo
texto (o prazo de caducidade) s corre da data em que o facto tiver cessado" .
118. Divrcio por mtuo consentimento. Ao lado do divrcio litigioso, admite a lei (arts.
1773 e 1775) o requerimento directo do divrcio por mtuo consentimento (divrcio
amigvel ou consensual), que constitui objecto de um dos processos de jurisdio
voluntria regulados na lei processual (arts. 1419 e segs.).
Tambm neste ponto houve uma inovao significativa da Reforma de 1977. Na sua
primitiva verso, o artigo 1792 s admitia o divrcio litigioso e o divrcio mediante
converso da separao judicial, quer a separao fosse litigiosa, quer consensual. O fim
transparente da lei, no permitindo a obteno directa do divrcio consensual sem uma
passagem obrigatria pelo estgio da separao, era o de facilitar at certo limite a
reconciliao dos cnjuges e a consequente restaurao da sociedade familiar.
A Reforma de 77, menos sensvel a esta preocupao de defesa da sociedade conjugal
contra decises precipitadas, veio permitir de novo, regressando ao regime instaurado
em 3 de Novembro de 1910, o deferimento directo do divrcio por mtuo
consentimento.
O divrcio por mtuo consentimento, que repugna aos pases de formao protestante
mais acentuada, tem a vantagem de, no exigindo a alegao da causa do divrcio (art.
1775, 2), no proporcionar a devassa inglria e pouco edificante (o lavar de roupa suja)
dos motivos ntimos do desentendimento do casal).
Requisitos. A concesso do divrcio consensual estava entretanto, antes da entrada em
vigor da Lei n 47/98, de 10-VIIII, subordinada a um requisito prvio, atinente durao
do matrimnio. S podiam requerer o divrcio por mtuo consentimento os cnjuges
que fossem casados h mais de trs anos. Tratando-se de um requisito de ndole
essencialmente substantiva, era a lei civil (art. 1775, n 1, primitiva redaco) que o
prescrevia.
O requerimento do divrcio, assinado por ambos os cnjuges (ou por seus
procuradores), devia por isso mesmo, ser acompanhado da certido do assento de
casamento (art. 1419 do Cd. Proc. Civil, com a redaco dada pelo Dec.-Lei n 512X/79, de 27-12, depois de ter sido retocado pelo Dec.-Lei n 605/76, de 24-7).
A Lei n 47/98, de 10-VIII, porm, com a nova redaco dada ao n 1 do artigo 1775,
permitia que os cnjuges requeiram o divrcio por mtuo consentimento a todo o tempo
Mas, para que a aco prossiga, torna-se ainda necessrio que os cnjuges acordem
sobre os seguintes pontos fundamentais: exerccio do poder paternal relativamente aos
filhos menores; destino da casa de morada da famlia; prestao de alimentos ao
cnjuge que deles carea (arts. 1775 e segs. do Cd. Civil e als. a), d) e f) do n 1 do art.
1419 do Cd. Proc. Civil).
Tambm estes acordos, que devem abranger j o perodo de pendncia do processo,
ho-de instruir a petio do divrcio.
E decisiva a sua importncia, como resulta, quer do poder de o juiz convidar os
cnjuges a alterar os acordos entre eles projectados (se entender que no satisfazem),

quer do poder de indeferir o pedido de divrcio, quando os cnjuges no acatem a


sugesto de alterao, ou quando, de qualquer modo, esses acordos no acautelem
devidamente os interesses de um dos cnjuges ou dos filhos. Ser o caso de no ficar
suficientemente garantido o sustento de um dos cnjuges ou o sustento e habitao dos
filhos.
A primeira conferncia, para que os cnjuges devem ser convocados, aps a entrega da
petio, destina-se tentativa de conciliao entre eles, apreciao dos acordos
definitivos e homologao dos acordos provisrios relativos ao perodo de pendncia
do processo. Falhando a tentativa de conciliao, os cnjuges so convidados a renovar
o pedido de divrcio, aps um perodo mnimo de trs meses de reflexo, dentro do ano
posterior data da conferncia, sob pena de caducar o pedido . Se o pedido for
efectivamente renovado, os cnjuges sero convocados para segunda conferncia, na
qual o juiz tentar novamente reconcili-los. No o conseguindo, como geralmente
sucede, o juiz decretar o divrcio e homologar os tais acordos definitivos, salvo se
entender que estes acordos no acautelam suficientemente as necessidades de um dos
cnjuges ou dos seus filhos.
119. Natureza jurdica dos acordos exigidos. A doutrina espanhola mais recente tem
dedicado especial ateno ao problema da natureza jurdica dos acordos a que, entre
ns, se referem os artigos 1775 e seguintes do Cdigo Civil, e a que, no direito
espanhol, aludem os artigos 81, 86 e 90 do Cdigo Civil.
Pergunta-se naturalmente se estes acordos so verdadeiros negcios jurdicos e se, na
sua base, est a fora da lei ou o princpio da autonomia privada.
Por um lado, eles so o fruto do cruzamento das vontades dos cnjuges, apoiadas em
interesses de sinal oposto.
Por outro, so acordos exigidos por lei como condio para a decretao do divrcio
(por mtuo consentimento) e em cujo contedo o juiz pode interferir, se entender que os
termos aceites pelos cnjuges no acautelam suficientemente os interesses dos filhos ou
at de algum dos cnjuges (art. 1776, 2).
Apesar de tudo, incontestvel que os acordos (referidos no art. 1775) assentam sobre a
vontade real dos requerentes; as prprias alteraes sugeridas pelo juiz, nos termos do n
2 do artigo 1776, s valem se forem aceites por eles e no por fora de uma deciso
judicial, cuja eficcia no depende obviamente da aceitao das partes.
A interveno do juiz, bem como a exigncia preliminar da lei, no prejudicam a
essncia negocial dos acordos, porque apenas revelam a existncia de interesses
pblicos a salvaguardar no mbito da sociedade familiar.
A este conjunto de interesses que o tribunal tem de colocar acima da vontade de cada
um dos cnjuges e acima do seu prprio acordo de vontades chama DIEZ-PICAZO,
expressivamente, a ordem pblica da famlia. A existncia desta ordem pblica da
famlia, como todos os corolrios que ela arrasta, no incompatvel com o princpio da
autonomia privada, embora a condicione em termos apertados, e cabe perfeitamente
dentro dos limites em que o artigo 405 define a liberdade contratual.
120. Divrcio por converso (art. 1795-D). Uma quarta via (ao lado do divrcio
litigioso, por facto imputvel a um dos cnjuges ou pela ruptura objectiva da vida em
comum, e da dissoluo consensual), pode conduzir ainda extino do casamento. a
do divrcio por converso.
Se os cnjuges se encontrarem judicialmente separados de pessoas e bens (quer a
separao tenha sido litigiosa, quer consensual), qualquer deles pode requerer que a

separao seja convertida em divrcio. E podem tambm requerer essa converso em


conjunto, mediante petio assinada por ambos eles (ou por seus procuradores).
Com uma diferena, no despicienda. Se for pedida por um dos cnjuges, a converso
no pode ser requerida seno passados dois anos sobre o trnsito em julgado da sentena
que haja decretado ou homologado a separao; se for por ambos, a converso pode ser
requerida, logo que a deciso sobre a separao tenha transitado, sem necessidade de
aguardar o decurso de qualquer prazo .
A converso pode ser requerida tambm imediatamente, se algum dos cnjuges
separados tiver entretanto cometido adultrio. O requerente da converso ter, nesse
caso, no s de alegar, mas de provar o adultrio, imputado ao requerido.
O demandado poder, quando assim for, no s impugnar o facto que lhe imputado,
mas aduzir tambm qualquer das excepes previstas no artigo 1780, se para tal houver
cabimento.
A procedncia da defesa neste caso aduzida pelo requerido retardar somente o
momento em que o divrcio pode ser pedido.
O facto de a lei destacar apenas (no art. 1795-D, n 3) o adultrio como causa da
converso consensual: art. 1795-D, n 2), obriga naturalmente a perguntar se ser ou no
possvel invocar qualquer outra violao de deveres conjugais ou qualquer dos casos de
ruptura da vida em comum previstos no artigo 1781 como fundamento de divrcio
litigioso, durante o interregno de dois anos que medeia, em princpio, entre a decretao
da separao e a livre possibilidade da sua converso em divrcio.
Nenhuma razo autoriza o intrprete a sustentar qualquer limitao em tal sentido.
O destaque do adultrio no implica, de modo nenhum, a concluso de que se tenha
pretendido interditar o recurso aco de divrcio litigioso, com base em qualquer
outro fundamento, por mais grave que seja a falta cometida por um dos cnjuges.
O que o tratamento especial do adultrio demonstra que a lei viu, justificadamente, na
prtica dele, o ruir definitivo da expectativa da reconciliao que anima o interregno
ditado pelo artigo 1795-D, n 1. E por isso permite o requerimento imediato da
converso, sem se passar pelo crivo apertado da aco de divrcio litigioso.
Mas nada obsta, no esprito da lei, a que, sendo cometida qualquer outra falta (que pode
ser grave) por um ou outro dos cnjuges ou verificado algum dos casos de ruptura da
vida em comum, o inocente possa, querendo recorrer ao divrcio litigioso, para obter a
dissoluo imediata do matrimnio.
Esta foi a doutrina que veio a vingar no acrdo do Supremo de 24 de Outubro de 1985,
contra a soluo oposta consagrada, quer no tribunal de 10 instncia (em que a
pretenso do requerente obteno do divrcio litigioso, antes de decorrido o prazo de
dois anos de separao, fora liminarmente indeferida), quer no tribunal da Relao
(embora com um voto de vencido) .
Algumas circunstncias especiais concorreram na espcie concreta examinada para
tornar mais complexa a questo e mais delicada a situao.
Primeiro, o divrcio requerido por um dos cnjuges j separados (o marido) tinha como
fundamento, no qualquer das violaes de deveres conjugais genericamente previstas
no artigo 1779, 1, mas a ocorrncia da primeira das situaes de ruptura da vida em
comum, a retratada na alnea a) do artigo 1781.
Segundo, acontecia que no perodo da separao de facto por seis anos consecutivos,
agora invocado pelo requerente como causa de divrcio, cabia um largo espao de
tempo anterior sentena que decretara a separao entre os cnjuges.
Terceiro, pode causar naturalmente alguma estranheza e criar certa perplexidade no
esprito do julgador a atribuio de qualquer relevncia jurdica (para efeitos de

divrcio) separao de facto entre os cnjuges, a partir do momento em que a sentena


de separao extingue, nos termos do artigo 1795-A, o dever de coabitao entre eles.
O Supremo saltou - e com justificadas razes - sobre os obstculos nas instncias.
Por um lado, o cnjuge separado pode ter interesse em obter a sentena de divrcio
litigioso antes ou depois de decorridos os dois anos de separao: seja para celebrar um
segundo casamento, antes de findo este prazo; seja para conseguir a declarao do outro
cnjuge como nico ou principal culpado, quando tal declarao no conste da sentena
de separao.
Por outro lado, no se compreenderia de modo nenhum que o cnjuge, pelo simples
facto de se encontrar separado, ficasse colocado em situao de inferioridade quanto
possibilidade de reaco contra as faltas conjugais do seu consorte, quando comparado
com o cnjuge no separado.
Por ltimo, compreende-se perfeitamente que na base da sua pretenso de divrcio,
posterior separao, antes ou depois de decorridos os dois anos de separao, possam
situar-se no s factos (objectivamente) posteriores sentena de separao, mas
tambm factos anteriores que s mais tarde vieram ao seu conhecimento (factos
subjectivamente supervenientes) ou at factos anteriores, mas que com o tempo
ganharam nova feio (como aconteceu no caso decidido pelo acrdo do Supremo, de
24 de Outubro de 1985).
E acrescente-se ainda que, em face da letra e do esprito de abertura (de excessiva
abertura) da nova legislao, nada obsta a que, apesar do estabelecido no n 2 do artigo
1795-D (facultando aos cnjuges separados a possibilidade de requererem por acordo a
converso, antes de decorridos os dois anos de separao), eles requeiram antes o
divrcio por mtuo consentimento, se estiverem em condies de o obter (art. 1775, 1) e
tiverem interesse processual em faz-lo.
121. Efeitos do divrcio (arts. 1788 e segs.). Extino do vnculo conjugal. O principal
efeito do divrcio, que o distingue (como causa de dissoluo do casamento) da mera
separao judicial de pessoas e bens (causa de modificao da relao matrimonial), a
extino do vnculo conjugal.
"O divrcio, diz o artigo 1788, dissolve o casamento e tem juridicamente os mesmos
efeitos da dissoluo por morte, salvas as excepes consagradas na lei".
Dissolvido o casamento, desaparece o impedimentum ligaminis fundado nele; e
qualquer dos ex-cnjuges pode celebrar novo casamento com terceiro, sem prejuzo do
disposto no artigo 1605.
Se, porventura, vierem a reentender-se e a pretender restaurar entre si a sociedade
conjugal, os divorciados tero de celebrar novo casamento. E nada obsta a que o faam,
casando segunda vez um com o outro.
Nesta liberao para novas npcias, o cnjuge divorciado fica equiparado ao cnjuge
vivo. Mas h aspectos em que a equiparao no existe. Assim, enquanto o cnjuge
vivo mantm todos os seus direitos sucessrios (como herdeiro legtimo e como
herdeiro legitimrio) sobre a herana do falecido consorte, o cnjuge divorciado perde
todos os direitos herana do consorte, mesmo que a sentena do divrcio venha a ser
proferida s depois de aberta a herana.
Perda do direito ao nome. De igual modo, quanto ao direito ao nome, enquanto o
cnjuge vivo, que tiver adoptado apelidos do seu consorte, os conserva durante a
viuvez (art. 1677-A), o cnjuge divorciado perde, em regra, o direito aos apelidos que

tenha tomado do outro consorte. E s poder mant-los, se o outro consorte consentir ou


se, excepcionalmente, tal for autorizado pelo tribunal (art. 1677-B) . A perda do direito
ao nome o smbolo da destruio da unidade institucional da famlia, quando haja, de
facto, um nome da famlia.
Partilha dos bens. No que respeita partilha dos bens (cuja diviso se impe, como se o
casamento se tivesse extinguido por morte), bem como prestao de alimentos,
assume importncia capital, no caso de divrcio litigioso, a questo de saber qual dos
cnjuges o culpado do divrcio; e, no caso de ambos terem culpa (hiptese
frequentssima na prtica), o saber qual deles o principal culpado.
Sempre que o divrcio tenha por fundamento a violao culposa de qualquer dever
conjugal, o tribunal chamado a apreciar e julgar a culpa dos desavindos, seja por fora
da imputao contida na petio inicial, seja tambm por virtude da reconveno
deduzida pelo demandado (art. 274, 2, al. c), do Cd. Proc. Civil), seja finalmente em
obedincia ao dever de apreciao oficiosa da questo imposta pelo artigo 1787, ns 1 e 2
. hoje ponto assente, em face da redaco do n 2 do artigo 1787, que o juiz deve
apreciar a questo da culpa luz do comportamento, no s do cnjuge vencido, mas
tambm do cnjuge vencedor, especialmente quando a reconveno deduzida pelo ru
s tenha improcedido, como sucedeu no caso versado pelo acrdo do Supremo
Tribunal de Justia, de 26-2-80 por caducidade da aco.
Mas idntico dever de apreciao oficiosa existe no caso do divrcio fundado na ruptura
da vida em comum, quando esta resulte da separao de facto entre os cnjuges ou da
ausncia de algum deles (arts. 1782, 2 e 1783).
A declarao (judicial) do cnjuge culpado tem efeitos importantes na partilha dos bens,
na eficcia das liberalidades a favor dos cnjuges, na ressarcibilidade dos danos no
patrimoniais causados pelo divrcio e no direito a alimentos.
Por outro lado, o cnjuge declarado nico ou principal culpado no pode, na partilha
dos bens do casal, receber mais do que receberia, se o casamento tivesse sido celebrado
segundo o regime da comunho de adquiridos.
Imaginemos que os divorciados tinham casado, sem conveno antenupcial, antes de 1
de Julho de 1967, e que os nicos bens de valor existentes na partilha so dois imveis
levados para o casal pelo cnjuge inocente.
Normalmente, esses bens ou o respectivo valor seriam divididos em partes iguais entre
os cnjuges, por fora das regras prprias da comunho geral. Por aplicao da sano
resultante do artigo 1790, os dois imveis pertencero ao cnjuge inocente, como bens
prprios que seriam no regime da comunho de adquiridos.
Benefcios recebidos. Por outro lado, o cnjuge culpado (nico ou principal) perde
todos os benefcios, no s futuros, mas tambm pretritos, que lhe tenham sido
atribudos (seja pelo outro cnjuge, seja por terceiro) em vista do casamento (doao
entre esposados por ex.) ou em considerao do estado de casado (doao feita
conjuntamente ao casal). Em contrapartida, o cnjuge inocente conserva os benefcios
que lhe tenham sido atribudos nas mesmas circunstncias, incluindo os provenientes do
outro cnjuge, mesmo que com clusula de reciprocidade; poder renunciar a esses
benefcios, ou a alguns deles, mas, havendo filhos do casamento, s a favor deles poder
renunciar (art. 1791, 2).
Entre os benefcios recebidos de terceiro, em vista do casamento, contam-se
naturalmente as prendas de noivado, que hajam sido oferecidas, no intuitu personae,

mas em ateno a ambos os noivos, ao casal que eles iam constituir atravs do
casamento.
Pode tambm dar-se como certo que os benefcios atingidos pela sano prescrita no
artigo 1791 so apenas os que provm de liberalidades, excluindo assim as vantagens
que, por fora da lei e no de qualquer disposio lavrada pelo cnjuge inocente ou
menos culpado ou por terceiro, o cnjuge considerado nico ou principal culpado tenha
usufrudo.
Ressarcimento de danos. Quanto aos danos no patrimoniais, s o cnjuge inocente tem
direito a ser ressarcido, incluindo nesse caso, ao lado do cnjuge inocente, o cnjuge
com anomalia mental contra o qual tenha sido obtido o divrcio, por virtude dessa
anomalia (art. 1792). So intencionalmente excludos do mbito da indemnizao os
danos de carcter patrimonial, nomeadamente os lucros cessantes relacionados com a
no conservao do casamento.
E duas coisas podem dar-se como certas ainda.
A primeira que os danos que constituem objecto da indemnizao fixada no artigo
1792 so apenas os danos provenientes do divrcio - e no os danos (morais) causados
pelos factos que serviram de causa ao divrcio. A segunda que a indemnizao por
danos morais provenientes do divrcio tem de ser requerida na aco de divrcio, como
a lei prescreve (art. 1792., 2); mas isto no impede que ela seja pedida pelo ru, em
reconveno, desde que este seja o cnjuge inocente ou o menos culpado na dissoluo
do casamento .
Direito a alimentos. No que respeita prestao de alimentos, tambm s se reconhece
direito a essa prestao ao cnjuge inocente ou ao cnjuge menos culpado, equiparandose ao inocente, para este efeito, o cnjuge portador da anomalia mental que tenha
servido de fundamento ao divrcio (art. 2016. 1, a) e b)).
Tratando-se de divrcio por mtuo consentimento, ou de divrcio litigioso, em que
ambos os cnjuges tenham sido considerados igualmente culpados, qualquer deles,
desde que necessitado, tem direito a alimentos (art. 2016. 1, c)).
A ttulo excepcional, quando a durao do casamento o justifique (tanta est vis
matrimonii) ou quando tenha sido grande a contribuio prestada pelo cnjuge culpado
economia do casal, pode o tribunal condenar o cnjuge inocente ou menos culpado a
prestar alimentos quele (art. 2016, 2).
Diz-se, numa das disposies gerais sobre a matria (art. 2004), que os alimentos sero
proporcionados aos meios daquele que houver de prest-los e necessidade daquele que
houver de receb-los.
No caso de haver conflito entre o mximo que o obrigado pode prestar (sem sacrifcio
das suas exigncias vitais mnimas) e o mnimo necessrio s carncias do credor, no
pode razoavelmente ir-se alm daquele mximo (at para que... no se mate a galinha
dos ovos de oiro), incumbindo assistncia pblica suprir a falta restante.
Natureza da prestao alimentcia. Tem sido bastante debatida na literatura jurdica
estrangeira a questo de saber se a prestao de alimentos representava a continuao do
dever de assistncia, que vincula reciprocamente os cnjuges, ou constitui, pelo
contrrio, a indemnizao devida por aquele que ilcita e culposamente violou os seus
deveres conjugais.
A doutrina dominante tende a ver, em diferentes aspectos do regime da prestao
alimentcia, vestgios das duas ideias .

O carcter indemnizatrio da prestao explica que os alimentos onerem, em princpio,


o cnjuge culpado ou o cnjuge tido (judicialmente) por principal culpado no divrcio.
Mas s a reminiscncia do dever de assistncia explica, por ex., a prestao de
alimentos a cargo do mais abonado, no caso de culpas iguais, bem como a imposio da
prestao de alimentos, embora a ttulo excepcional, ao cnjuge inocente ou ao cnjuge
menos culpado.
Destino dos filhos. O divrcio no pe termo ao direito-dever dos pais relativamente
criao e educao de cada um dos filhos menores. Mas obriga a regular esse direito em
novos moldes, visto desaparecer o centro (domiclio conjugal) onde os cnjuges, como
progenitores, exerciam simultaneamente e harmoniosamente o poder paternal.
O factor que prevalece na fixao do novo estatuto o interesse do menor, de acordo
com o qual importa nomeadamente salvaguardar o amor fraterno entre os filhos, j que
no possvel salvaguardar a afeio dos pais entre si.
Na educao desarticulada do menor, h nesse caso que distinguir entre a guarda, a
educao, a vigilncia e as visitas dos filhos.
Em princpio, valer para o efeito o acordo realizado entre os pais, desde que a criao
e educao do menor sejam devidamente asseguradas (arts. 1775, 2; 1776, 2 e 1777).
Na falta de acordo, vigorar o regime fixado pelo julgador como mais conveniente ao
interesse do menor, nos termos dos vrios nmeros do artigo 1905.
Os filhos sero, em princpio, entregues a um dos pais (as mais das vezes me - em
cerca de 84% dos casos assim sucedeu durante longo perodo de tempo em Frana),
salvo se, excepcionalmente, em virtude da situao de perigo para a sade, segurana,
formao moral ou educao do menor, este deva ser entregue a terceira pessoa (parente
ou estranho) ou a um estabelecimento de educao ou assistncia (art. 1918).
Quer o menor tenha sido entregue guarda e vigilncia de um dos pais, como normal,
quer tenha sido confiado a um terceiro ou estabelecimento de assistncia ou educao,
manter-se- o direito do outro progenitor, ou de ambos os pais, visita do filho, nos
termos que forem acordados ou, na falta de acordo, fixados pelo juiz.
Em qualquer dos casos se mantm de igual modo o dever dos pais de concorrerem, nos
termos consabidos, para os alimentos (lato sensu) dos filhos.
Destino da morada da famlia. Outro dos efeitos importantes do divrcio refere-se ao
destino jurdico a dar morada da famlia, problema que a lei procura solucionar nos
artigos 1110, n.s 2, 3 e 4 (hoje substitudo pelo art. 84 do Regime do Arrendamento
Urbano) e 1793, consoante o casal vivesse em casa arrendada ou em casa pertencente a
ambos eles ou a um deles .
No primeiro caso, so os contraentes quem decide livremente sobre a continuao do
contrato com o cnjuge arrendatrio (uma vez que o direito ao arrendamento para
habitao se no comunica: art. 83 do R.A.U.) ou a sua transmisso para o outro
consorte, independentemente do consentimento do senhorio (que apenas deve ser
notificado da transferncia: art. 84, n 4, do R.A.U.). O tribunal s intervm
supletivamente, na falta de acordo entre os cnjuges (art. 84, n 2, do R.A.U.). No deve
o juiz decidir arbitrariamente, nem consoante a maior simpatia que lhe merea a posio
do marido ou da mulher na contenda. Por isso, a lei lhe refere, conquanto a ttulo
meramente exemplificativo "tendo em conta... e quaisquer outras razes atendveis), os
factores a que julgador deve atender na opo que faa .
Da referncia especificada feita na lei aos factores atendveis mais importantes, uma
concluso deve extrair-se desde logo: a de que, embora no fundo se apele para o bom

senso, o sentido de equidade do julgador, este deve ponderar discriminadamente o peso


relativo de cada um dos factores destacados na lei em face das circunstncias concretas
do caso e deve justificar a soluo tomada, ao ponderar globalmente as vantagens e
inconvenientes de cada uma das solues propostas pelos desentendidos.
Note-se que, embora a lei destaque para a resoluo do litgio a culpa imputada ao
arrendatrio na separao ou no divrcio, no a coloca em primeiro lugar e, pelo
contrrio, refere-a deliberadamente aps o interesse dos filhos.
Menciona, igualmente entre os factores atendveis, a circunstncia de o arrendamento
ser anterior ou posterior ao casamento, com o manifesto propsito de respeitar mais a
posio do cnjuge arrendatrio na primeira hiptese do que na segunda. Mas observese que menciona esse factor em ltimo lugar, e que a colocao no deve ser
considerada fruto do mero acaso, destituda de qualquer significado.
Na hiptese de os cnjuges habitarem casa de ambos ou casa pertencente a um deles
(por consequncia, casa em princpio no arrendada), a lei no hesita em tomar a
soluo revolucionria adequada s circunstncias: a de permitir que o tribunal,
suprindo a vontade do senhorio ou de um dos senhorios, d a casa de arrendamento ao
cnjuge que dela necessita (e no dono exclusivo dela).
A circunstncia de a lei (art. 1793, 1), neste caso, referir apenas as necessidades de cada
um dos cnjuges e o interesse dos filhos do casal, omitindo desde logo a culpa dos
cnjuges na decretao do divrcio, no significa que o juiz no possa e no deva
atender a outros elementos ponderosos, nomeadamente culpa do cnjuge que no
dono da casa.
Seria altamente chocante, por exemplo, que o divrcio tivesse sido decretado porque um
dos cnjuges atentou contra a vida do outro ou o traiu escandalosamente, e a vtima do
atentado ou do adultrio fosse coagida a arrendar-lhe a sua casa prpria, a pretexto de o
culpado ter necessidade do imvel ou de tal ser exigido pelo interesse dos filhos.
Data dos efeitos do divrcio. A eficcia do divrcio, incluindo a extino do vnculo
conjugal cabea, comea com o trnsito em julgado da sentena que o decrete ou o
homologue (art. 1789, n 1) .
S a partir desse momento cessa o impedimentum ligaminis.
H, todavia, efeitos que a lei antecipa (em virtude da situao criada pela propositura
da aco ou da situao que precede a aco e lhe serve de fundamento); e h outros que
a lei protela, para justa salvaguarda dos interesses de pessoas estranhas sociedade
familiar.
No que se refere s relaes patrimoniais entre os cnjuges, o divrcio produz efeitos
(seja qual for a sua causa), nos termos j descritos, a partir da propositura da aco (art.
1789, n 1) .
E pode a retroaco dos efeitos da dissoluo ir at data em que no processo se
considere como comprovada a cessao da coabitao, no s para o efeito do prazo
internupcial regulado no artigo 1605, mas tambm para outros efeitos, a requerimento
de um dos cnjuges, quando a coabitao tenha cessado, por culpa exclusiva ou
predominante do outro (art. 1789, 2) .
H, em contrapartida, efeitos do divrcio que a lei protela: os efeitos patrimoniais no
so oponveis a terceiros, seno depois do registo da sentena (art. 1789, 3).
Conjugao dos efeitos do divrcio com os da sentena anterior de separao.
Especialmente embaraosa a situao criada pela eventual divergncia de culpas

atribudas aos cnjuges nas decises judiciais que sucessivamente hajam decretado a
separao de pessoas e bens e o divrcio.
A primeira observao a fazer sobre a situao a de que a imputao eventualmente
desencontrada de culpas feita nas duas decises - que se verifica quando na sentena de
separao seja dado como o cnjuge inocente ou menos culpado aquele que na sentena
de divrcio vem declarado como o principal ou o nico culpado -, no significa, de
modo nenhum, que haja nesse caso duas decises contraditrias sobre a mesma
pretenso, para cuja resoluo se deva recorrer ao critrio estabelecido no artigo 675 do
Cdigo de Processo Civil.
As pretenses julgadas ou ratificadas nas duas decises so diferentes: num caso,
pretende-se a separao (judicial) de pessoas e bens; no outro, posterior, requer-se o
divrcio.
Por isso a regra a de que a primeira deciso no preclude os efeitos da segunda e de
que os efeitos desta devem, pelo contrrio, somar-se ou aditar-se aos da deciso anterior
.
Por conseguinte, se na sentena de separao for a mulher considerada como nica ou
principal culpada, nos termos dos artigos 1794 e 1787, ser ela (logo que a deciso
transite) quem perde os benefcios a que se refere o artigo 1791, n 1, e o cnjuge a quem
se aplica o limite traado no artigo 1790 quanto partilha que venha a realizar-se na
sequncia da sentena proferida.
Se, na sentena posterior de divrcio, o gldio da culpa (nica ou mais grave) declarada
recair sobre a cabea do marido, ser ele quem perde, a seguir, os benefcios recebidos
ou quem tem que sujeitar-se sano prevista no artigo 1790.
Mas uma outra observao se julga ainda pertinente.
Se nenhuma razo existe para, sombra do princpio aplicvel aos julgados
contraditrios (art. 675 do Cd. Proc. Civil), imolar a segunda deciso nas aras da
eficcia da primeira, tambm nenhum fundamento se encontra para confiar segunda
deciso o privilgio de julgar em ltimo termo a culpa global dos cnjuges na situao
actual do casal, eliminando os efeitos da declarao inicial (relativa separao) e
tornando-a assim uma espcie de declarao provisria.
E que, por um lado, os factos que determinaram a separao, assente sobre uma conduta
reprovvel de um dos cnjuges, podem ser absolutamente distintos daqueles em que se
consubstancia o comportamento no menos condenvel do outro cnjuge, contra quem
o divrcio decretado.
E, por outro lado, mesmo que a condenao proferida no divrcio assente, em boa parte,
numa apreciao diferente de factos anteriormente examinados, luz de novos
elementos de informao vindos a juzo, no pode esquecer-se nem substimar-se o valor
essencial do caso julgado construdo sobre a primeira deciso.
A terceira observao, que importa reter na matria, a proveniente da norma (art.
1795-D, n 4) que no permite, na converso da separao em divrcio, a alterao da
deciso sobre a culpa dos cnjuges proferida no processo de separao.
SUBSECo II
Separao judicial de pessoas e bens
122. Noo. A separao judicial de pessoas e bens o instituto jurdico correspondente
a situaes de crise menos graves do que aquelas que conduzem ao divrcio.
Os cnjuges no pedem a extino do vnculo conjugal; mas querem pr termo ao seu
dever de vida em comum.

Desde que o vnculo persiste, embora cesse o elemento fundamental da comunho de


vida entre os cnjuges, a separao judicial de pessoas e bens no pode ser considerada
como causa de extino, mas constitui uma forma de modificao (substancial) da
relao matrimonial.
E nem se pode dizer, com propriedade (ao invs do que sucede, por exemplo, no direito
brasileiro), que se trata de uma causa de extino da sociedade conjugal.
que a separao, extinguindo embora os deveres de coabitao e assistncia, no
elimina os deveres de respeito, de cooperao e de alimentos (art. 1795-A), nem o dever
de recproca fidelidade entre os cnjuges (art. 1795-A e 1795-D, 3). Os separados
continuam a ser marido e mulher; alm disso, incorrer em adultrio (como tal
qualificado na lei) qualquer deles que tenha relaes carnais com terceiro.
Trata-se, em todo o caso, de uma situao de crise mais grave do que a simples
separao judicial de bens, porquanto ela no s atinge a partilha dos bens (como se, no
aspecto patrimonial, os cnjuges passassem a ser dois estranhos), como afecta
profundamente as prprias relaes pessoais desses cnjuges.
123. Causas da separao. A separao de pessoas e bens pode ter como fundamento os
mesmos factos que servem de causa ao divrcio (art. 1794) . "Sem prejuzo dos
preceitos desta seco, prescreve o artigo 1794, aplicvel separao judicial de
pessoas e bens, com as necessrias adaptaes, o disposto quanto ao divrcio na seco
anterior".
Tal como o divrcio, a separao pode assim ser litigiosa ou consensual. A separao
litigiosa pode ter por fundamento a violao de qualquer dever conjugal ou a ruptura da
vida em comum, servindo de ndices legais desta ruptura objectiva da sociedade
conjugal as mesmas (trs) categorias de circunstncias que conduzem dissoluo do
casamento. E o mesmo o processo (especial) aplicvel ao divrcio litigioso e
separao litigiosa (arts. 1407 e 1408 do Cd. Proc. Civil).
E, assim como na seco de separao judicial de pessoas e bens se pode requerer o
divrcio em reconveno, tambm na aco de divrcio se pode pedir, por via
reconvencional, a separao de pessoas e bens .
124. Efeitos da separao. No que se refere aos efeitos da separao, o estudo da
eficcia do divrcio faculta j elementos bastantes para definir as consequncias dela.
Ao invs do divrcio, a separao no extingue o vnculo conjugal. Consequentemente,
os separados continuam a ser marido e mulher e, como tal, reciprocamente obrigados a
guardar-se fidelidade. O cnjuge que tomou apelidos do outro no necessita do
consentimento deste para, depois da separao, continuar a us -los (art. 1677-B; cfr.
ainda o art. 1414-A do Cd. Proc. Civil).
A separao extingue, porm, o dever de coabitao, tal como o dever de assistncia
recproca (art. 1795-A. E tambm priva o cnjuge separado de direitos sucessrios em
relao herana do falecido, quer como herdeiro legtimo, quer como herdeiro
legitimrio (art. 2133, 3 e 2157).
Relativamente aos bens, a separao equipara-se, nos seus efeitos, ao divrcio. h que
proceder partilha, na qual cumpre observar as consequncias que promanem da
declarao judicial do cnjuge culpado (nico ou principal) da separao. O cuIpado
no pode, na partilha, receber mais bens do que receberia, se o casamento tivesse sido
realizado sob o regime da comunho de adquiridos (art. 1790); e perder , alm disso,
todos os benefcios recebidos ou que houvesse de receber do outro cnjuge ou de
terceiro (dando expresso benefcio o sentido restrito que lhe foi atribudo na

interpretao do art. 1791), em vista do casamento ou em considerao do estado de


casado (art. 1791).
E tambm quanto prestao de alimentos h que aplicar, com as necessrias
adaptaes, as regras vlidas para o divrcio.
125. Cessao da separao. A separao pode findar por uma de duas sadas: pela
reconciliao dos cnjuges ou pela dissoluo do casamento (por morte ou por
converso em divrcio).
Reconciliao. A reconciliao um verdadeiro negcio jurdico bilateral (no apenas
um acto jurdico como o perdo, a que se refere o art. 1780), por meio do qual os
cnjuges separados restabelecem a vida em comum e o pleno exerccio dos direitos e
deveres conjugais.
Das runas a que a separao reduzira a sociedade conjugal renasce, por fora da
vontade das partes, a plena comunho de vida em que consiste a essncia do
matrimnio.
Renascem, assim, o dever de cooperao em toda a sua plenitude, o dever de coabitao
e o dever de assistncia. E renasce tambm, no captulo das relaes patrimoniais, o
regime de bens que vigorava entre os cnjuges: a soluo que decorre dos termos em
que a lei define a reconciliao (art. 1795-C) e a que melhor se coaduna com o princpio
da imutabilidade do regime de bens.
A reconciliao um negcio formal (realizvel por simples termo no processo de
separao ou por escritura pblica), que necessita de homologao judicial (em
obedincia ao princpio da clareza dos direitos pessoais familiares). A sentena de
homologao deve ser (oficiosamente) registada, valendo para o efeito a doutrina
estabelecida para o registo do casamento nos artigos 1669 e 1670.
A reconciliao, na medida em que restabelece a coabitao entre os separados,
equiparada celebrao de novo casamento para o efeito da presuno de paternidade
dos filhos que a mulher venha a ter (art. 1830). Sabe-se que os cnjuges no casaram de
novo, porque casados eram e casados entre si continuam a ser aps a reconciliao; mas
para o efeito de se determinar a paternidade dos filhos que a mulher vier a ter depois da
reconciliao, tudo se passa, como se eles tivesse casado novamente.
Converso. A separao pode findar, em segundo lugar, por converso em divrcio . A
crise provisria que afectava a sociedade conjugal, quando assim seja, transforma-se em
crise definitiva com a ruptura do vnculo conjugal.
A converso pode se requerida por qualquer dos cnjuges, desde que dois anos tenham
decorrido sobre o trnsito em julgado da sentena que decretou ou homologou a
separao, sem ter havido reconciliao entre os desavindos. A circunstncia de,
passado o lapso de tempo de dois anos, a converso em divrcio poder ser
unilateralmente requerida pelo prprio cnjuge declarado culpado da separao, revela
que a suspenso de dois anos no funciona como uma sano contra ele (mas sim como
um tempo de reflexo) e mostra, por outro lado, que a lei prefere, na disciplina jurdica
da crise atravessada pelo casal, a situao (definitiva) do divrcio soluo (provisria)
da separao.
Querendo ambos os cnjuges a converso, pode esta ser requerida logo aps o trnsito
em julgado da separao. E tambm poder ser imediatamente requerida por qualquer
dos cnjuges, no caso de o outro ter infringido o dever de fidelidade, de que a separao
os no absolve (art. 1795-D, n 3).

Quando se opere por converso, a decretao do divrcio no pode alterar a declarao


do cnjuge culpado, que tenha sido feita no processo de separao (art. 1795-D, n 4). O
divrcio ter assim que respeitar a partilha de bens j efectuada, bem como as
consequncias patrimoniais ainda no produzidas da declarao de culpa. A soluo
pode, entretanto, prestar-se a dvidas, como vimos, no caso de a converso ter por
fundamento o adultrio praticado pelo cnjuge inocente, ou pelo cnjuge menos
culpado na separao.
SUBSECo III
Simples separao judicial de bens
126. Noo. A simples separao judicial de bens cobre a situao institucionalizada de
crise menos grave na sociedade conjugal. Um dos cnjuges receia fundadamente a
perda ou runa do seu patrimnio, por causa da m administrao do outro. E requer,
para evitar a consumao do perigo, a completa separao dos seus bens.
uma crise em certo sentido epidrmica ou superficial que, ficando pela crsta
patrimonial do casamento, no atinge declaradamente a profundidade das relaes
pessoais entre os cnjuges.
Por se cingir apenas s relaes patrimoniais, a simples separao judicial de bens
distingue-se da separao judicial de pessoas e bens, que, alm das relaes
patrimoniais, atinge ainda os direitos e deveres pessoais dos cnjuges.
Ambas tm de comum, no s o facto de porem termo s relaes patrimoniais especiais
entre os cnjuges, como o de serem objecto de deciso judicial: ambas so separaes
judiciais e, nesse aspecto, se distinguem da pura separao de facto, que no deixa de ter
extensas consequncias jurdicas . Enquanto, porm, a separao judicial de bens
reveste sempre carcter litigioso (art. 1768), a separao de pessoas e bens, tal como o
divrcio, tanto pode ser litigiosa como por mtuo consentimento (amigvel).
A simples separao de bens distingue-se do divrcio, porque no extingue o vnculo
conjugal, nem sequer afectando os direitos e deveres pessoais dos cnjuges. E tambm
no se confunde com o regime matrimonial da separao de bens, na medida em que ela
envolve uma alterao das relaes patrimoniais existentes entre os cnjuges, enquanto
a separao de bens um dos regimes originrios das relaes patrimoniais dos
cnjuges. A separao de bens precisamente o regime matrimonial que passa a vigorar
entre os cnjuges, depois de decretada a separao judicial de bens. E nessa
coincidncia reside o mais expressivo trao de afinidade entre uma e outra.
127. Causas da separao judicial de bens. O nico fundamento da separao judicial de
bens, como instituto autnomo, a m administrao do outro cnjuge (demandado,
requerido). M administrao que, por via de regra, se no h-de traduzir num acto
isolado, mas em vrios actos, que revelem, de facto, alguma inpcia, negligncia ou m
f da parte do cnjuge administrador.
No basta, porm, a prtica de actos de m administrao. ainda necessrio, para
justificar a separao, que a m administrao coloque o requerente em risco srio de
perder o que seu.
Este risco acentuadamente menor, em face dos poderes de administrao actualmente
conferidos aos cnjuges, do que era antes da Reforma de 1977, perante os latos poderes
de administrao de que gozava o marido.
Hoje em dia, a separao judicial de bens perdeu parte do seu interesse prtico, apenas
se destacando os casos em que a providncia constitui uma consequncia de

determinadas situaes, nas quais, para satisfazer o interesse de certos credores, a lei
faculta a separao das meaes dos cnjuges.
a esses casos especiais (da insolvncia ou da falncia - art. 201, n 1, al. b), do Cd.
dos Proc. Esp. da Recuperao da Empresa e de Falncia); da execuo por dvidas da
exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges, sem sujeio a moratria forada - art.
825, ns.2 e 4, Cd. cit.; cfr. ainda art. 1405 do mesmo Cdigo) que a lei (art. 1772)
manda aplicar os efeitos tpicos da separao judicial de bens.
128. Legitimidade para requerer a separao. Seus efeitos. Atenta a finalidade especfica
da separao, esta s pode, em regra, ser requerida pelo cnjuge ameaado no seu
patrimnio (art. 1769, 1).
No caso de ele se encontrar interdito, a legitimidade para a aco cabe ao seu
representante legal, mas depois de ouvir o conselho de famlia. Pode acontecer
entretanto que o representante legal do cnjuge interdito seja o outro cnjuge (art. 143,
1, a)), aquele cuja m administrao ameaa o patrimnio dele. Neste caso, a
legitimidade cabe a qualquer dos parentes na linha recta ou at ao 31 grau da linha
colateral, indo-se buscar a defesa dos interesses do incapaz, como natural, a um dos
membros do seu agregado familiar.
Encontrando-se o cnjuge patrimonialmente ameaado na situao de inabilidade,
reconhece-se disjuntivamente a ele e ao seu curador, desde que, quanto a este, se
encontre munido da respectiva autorizao judicial, legitimidade para intentar a aco
(art. 1769, 3).
Transitada em julgado a sentena que decrete a separao, procede-se partilha dos
bens comuns entre os cnjuges, passando cada um deles a gerir livremente os bens que
lhe pertencem, e a dispor deles, como se estivessem casados em regime de separao. A
partilha tanto pode fazer-se judicialmente (por inventrio judicial: cf. art. 1406 Cd.
Proc. Civil), como extrajudicialimente (art. 1770, in fine).
Irrevogabilidade. A separao irrevogvel (art. 1771), mesmo que haja acordo das
partes no sentido de restabelecerem o antigo regime de bens.
Esse aspecto revela uma diferena digna de registo entre a separao judicial de bens e a
separao judicial de pessoas e bens, que admite a reconciliao entre os cnjuges para
pleno restabelecimento do status quo ante. h interesse pblico em estimular a
reconstituio plena da comunho de vida entre os cnjuges desavindos ou separados; j
no h o mesmo interesse em restaurar os meros poderes de administrao de um dos
cnjuges, at porque boa parte desse objectivo pode ser alcanado atravs de mandato
conferido por um dos cnjuges ao outro.
FIM