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DERECHO ADMINISTRATIVO I.
Curso 2008-09
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
TEMA 1.
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??Derecho Garantizador: normas de D penal y procesal (al margen de la
clasificacin D pblico-privado), tienen distinta funcionalidad: destinadas al
Estado no como sujeto de Derecho, sino como garante del Derecho:
garantizar el cumplimiento tanto del D pblico como del D privado. De cuya
naturaleza participan las normas advas que regulan las funciones cuasijudiciales, represivas y arbitrales y de ejecutoriedad forzosa.
??Derecho legislativo: parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes,
los modos en que el D se produce y el distinto valor de unas u otras normas:
todo lo cual constituye el contenido fundamental del D constitucional.
3.- EL CONCEPTO DE ADMN PBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIN A
LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO.
3.1. El Derecho Advo como Derecho de la Admn Pblica.
De la definicin de D advo, la cuestin fundamental que plantea es la del concepto de
Administraciones Pblicas o Administracin Pblica, como resumidamente se llama al
conjunto de todas ellas. De la Ad.P quedan excluidas las siguientes organizaciones
burocrticas que sirven de soporte a los poderes pblicos:
- Cortes Generales y Parlamentos: su funcin es la de crear Derecho.
- CGPJ, Tribunal Constitucional: garantizan el Derecho.
- La Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
Dichas organizaciones no se rigen por el D Advo sino por sus propias normas, pues en
ellos, el Estado no acta como sujeto de D, sino como creador o garante del mismo.
EXCEPCIN: s se manifiesta como Ad. Pblica (como sujeto de Derecho) cuando
dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adva: celebrando contratos
instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal.
No siendo funciones especficas atribuidas por la Constitucin, pero son absolutamente
necesarias para cumplir sus cometidos constituciones, en este caso se rigen por el D
Advo, y esto es as porque, debe regirse por las mismas reglas que para las restantes
Ad.P en esas mismas materias y, adems, porque no puede admitirse que no puedan
domiciliarse ni en la Jurisdiccin Contencioso-adva ni en ninguna otra, los conflictos
que puedan generarse por dicha actividad instrumental o logstica, quedado inmune a
todo control judicial, con violacin del art 24 CE: D a la proteccin judicial efectiva
frente a todos los poderes pblicos.
Asimismo, para la Admn electoral (que es independiente del Gobierno), ha quedado
establecido por la LO Electoral General, su carcter de Ad.P, a efecto de sus actos y del
control judicial de su actividad.
Al CGPJ se le ha otorgado un status de D advo para alcanzar un control judicial, tanto
de su actividad logstica (contratacin, etc.) como en lo que atae a su especfica
actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y
rganos, potestad disciplinaria), sometindose a la Jurisdiccin Contencioso-adva,
domicilindose la recurribilidad de sus actos ante el TS (LO del Poder Judicial).
De forma similarmente parcial, son Ad.P. las Corporaciones de D pblico (colegios
profesionales, cmaras oficiales), aunque la doctrina viene discutiendo si, por su
naturaleza bsica de asociaciones privadas, son Ad.P. La Ley de Jurisdiccin C-adva las
considera tales en relacin con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones
pblicas, extendiendo la calificacin a las empresas privadas concesionarios de los
servicios pblicos. En la Ad. Pblica quedan integrados:
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1- La Administracin del Estado, dependiendo del Gobierno y compuesta por:
Ministerios, Secretaras de Estado, Subsecretaras, Direcciones Generales,
Subdirecciones, Servicios, Negociados y su organizacin perifrica:
Delegaciones de Gobierno.
2- Las Administraciones con base territorial: ms de ocho mil municipios,
provincias y Comunidades Autnomas (CCAA).
3- Las diversas Entidades de Derecho Pblico: entidades pblicas empresariales,
organismos autnomos y administraciones independientes.
A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998 de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: se entender a estos efectos por Ad.P:
a) La Admn General del Estado.
b) La Admn. de las CCAA.
c) Las Entidades que integran la Admn local.
d) Las Entidades de D pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado, las
CCAA o a las Entidades locales.
3.2. La Administracin y la Funcin Legislativa.
La Administracin es:
- Un sujeto de Derecho, un destinatario de las normas.
- Tambin es: rgano creador del D y un aplicador ejecutivo, ya que ostenta
poderes materialmente anlogos a los de los legisladores y los jueces.
La funcin legislativa del Estado y de los Parlamentos autonmicos es una funcin
subordinada y mediatizada por los respectivos gobiernos. Hay que sealar y
denunciar, adems, el fenmeno dudosamente constitucional de la utilizacin de los
rganos legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes
(leyes-decretos: sustantivamente actos, formalmente leyes), resultando inmunes al
control de la Jurisdiccin Contencioso-Adva vulnerando el art. 24 CE, que consagra el
D a la garanta judicial efectiva. (ej. autorizacin/revocacin de Universidades
privadas, declaracin de parques naturales, Ley 7/1983 sobre expropiacin de Rumasa
siendo un acto advo).
3.3. La Administracin y los Jueces.
La Admn ostenta poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio
de decisin ejecutoria de sus actos). En la LOPJ de 1870 se prohibi a los jueces y
tribunales mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Admn del
Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca de la aplicacin o
interpretacin de las leyes (incriminando penalmente la conducta del juez). Su
fundamento se encuentra en la idea de que juzgar a la Admn es tambin administrar,
por lo que atribuir esta funcin a los jueces se entiende como una infraccin al principio
constitucional de la separacin de poderes.
El principio de Separacin de Funciones se sustentar en: (tomado del modelo francs)
??Creacin de un fuero especial para funcionarios: Jurisdiccin ContenciosoAdva (recibida en Espaa a mediados XIX con la creacin del Consejo Real y
de los Consejos Provinciales).
??Proteccin de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o
penal contra ellos en el ejercicio de sus cargos, siendo necesaria autorizacin
adva. concedida por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.
??Independencia de la Admn frente a los Tribunales, no necesitndolos para
asegurar la eficacia de sus resoluciones ya que se le reconoce poderes cuasijudiciales a sus rganos.
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??Potente y directo Poder sancionador en todos los campos de intervencin adva
(peculiaridad ms notable del D Advo). <dicha competencia contradice la
potestad monopolstica de jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado
en los asuntos criminales consagrado en nuestro D desde la C de 1812>
Esta situacin comienza a cambiar a partir de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdva de 1956, dejando de ser un fuero especial y pasa a ser un Orden Jurisdiccional
ms dentro del Sistema Judicial. La Admn es juzgada con normalidad por los jueces
ordinarios, pero en un Orden jurisdiccional distinto del civil, quedando atrs
privilegios como la necesidad de autorizacin adva previa en los procesos contra
autoridades y funcionarios. Con la CE de 1978 y la LOPJ de 1985 se acenta el poder
de los jueces y Tribunales, sta ltima priva a la Admn de su posicin de superioridad
en la fase resolutoria de los conflictos de competencias (se encomienda a una Comisin
mixta), asimismo, desaparece la prohibicin a los jueces de conocer de los actos advos
de cualquier naturaleza, o se someten a trminos muy estrictos.
No obstante, la Admn ostenta importantes poderes de naturaleza judicial:
a) Privilegio de decisin ejecutoria: permite decidir y ejecutar lo decidido a travs
de procedimientos advos.
b) Poder sancionador: legitimado por la CE 1978.
c) Puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan: sustituyendo el
cumplimiento especfico por el de equivalencia, es decir, expropiando
mediante indemnizacin al particular afectado los contenidos favorables de la
sentencia.
d) Ms grave es el poder de gracia: por el que el Gobierno puede dejar sin efecto
una sentencia penal a travs de indultos particulares con arreglo a la Ley de
1870; la CE permite este privilegio al Ejecutivo (con dispensa del principio de
igualdad ante la Ley) y lo niega al Legislativo.
Resumen: La Admn son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad jurdica, y en
base a esa condicin actan sujetndose a su propio D (D Advo), y si les conviene,
con arreglo al D privado. Son tambin Poderes Pblicos dotados de potestades
normativas y judiciales que les posibilitarn imponer siempre su voluntad a los
ciudadanos bajo posterior vigilancia de los Tribunales. Por su condicin poltica y
jurdica, sigue siendo el ms fuerte y arrogante de los poderes pblicos.
CE. Art. 106.1 los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin adva,
as como el sometimiento de sta a los fines que la justifica.
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una quiebra empresarial. Es por ello injustificable la huida al D privado, porque es la
huida de todo D y de toda Jurisdiccin, en suma, de todo control.
Fruto de las crticas doctrinales y de la presin del D comunitario ha sido una cierta
correccin de esta tendencia. En todo caso, se pone de manifiesto el error del D Advo
de haberse centrado ms sobre los temas de garanta externa de los particulares contra la
Admn que sobre los temas de la organizacin eficaz de los entes y servicios pblicos.
La preocupacin por la eficiencia ha llevado tambin a corregir las lneas maestras del
D Advo tradicional, con remedios como:
- Descentralizacin territorial.
- Participacin ciudadana directa en la gestin de los entes y servicios pblicos.
La descentralizacin <est llevando a la balcanizacin de las Ad.P, que operan cada una por su lado
sin la coordinacin y lealtad constitucional, aumentando el dficit de las CCAA y municipios>. En
cuanto a la participacin ciudadana implican una mayor complejidad y lentitud en los
procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de infraccin
y de causas de invalidez de los actos advos.
Los fracasos de estas tcnicas llevan a autores a postular el mantenimiento del modelo
clsico de D Advo: un ordenamiento advo rgido, como nico camino capaz de
conjurar los peligros de una clase poltica profesionalizada, que demanda ms y ms
cargos, apropindose de todas las reas de poder disponibles, previniendo sobre la huida
del D Advo y el consiguiente tratamiento de la Admn como una unidad empresarial,
no garantizndose la proteccin del inters pblico contra los administradores.
TEMA 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.- EL SISTEMA DE FUENTES EN EL D ADMINISTRATIVO
El sistema de fuentes tiene una importancia en el D Advo superior a la de otras
disciplinas, ya que la Admn no es solo sujeto de D, destinatario y obligado por las
normas jurdicas, sino que al tiempo es protagonista en su elaboracin y puesta en vigor.
1.1. La Colaboracin de la Admn con el Poder Legislativo.
Se manifiesta de tres formas:
1. Coparticipacin (dirigida por el Gobierno o por los Consejos o Gobiernos
autonmicos) en la funcin legislativa con las Cortes o Parlamentos
Autonmicos, mediante la elaboracin de proyectos de ley, su posterior remisin
al rgano legislativo, e incluso la retirada de los mismos.
2. Participacin directa: elaborando normas con valor de ley (al ser dictadas por
el Gobierno reciben el nombre: decretos legislativos y decretos-leyes).
3. Elaboracin de Reglamentos: son normas de valor inferior y subordinadas a
las de rango de ley. Cuantitativamente constituyen el sector ms importante del
ordenamiento jurdico.
1.2. Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Espaol y su Crtica.
Adems de las fuentes escritas existen las no escritas, llamadas indirectas o
complementarias, con un valor muy distinto en D Advo con respecto al D privado, as,
la Costumbre, fuente problemtica que incluso se duda de su existencia, est
compensada por la aplicacin de los Principios Generales del D, satisfaciendo la
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necesidad de autointegracin del ordenamiento jurdico advo, suavizando y
compensando sus rigores positivistas y excesos normativos.
La regulacin de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el CC aunque es
materia constitucional. Segn el art 1 del CC:
??Las fuentes del Ordenamiento Jurdico (OJ) espaol son: la ley, la costumbre y
los principios generales del D (PGD)
??Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
??La costumbre regir slo en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
??Los PGD se aplicarn en defecto de ley o costumbre (tienen carcter
informador del OJ).
??Las normas contenidas en tratados internacionales no sern de aplicacin directa
en tanto no pasen a formar parte del OJ mediante su publicacin en el BOE.
??La jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina reiterada que establezca
el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGD.
Esta regulacin est subordinada a las normas constitucionales que regulan el sistema
de produccin normativa, hoy mucho ms complejo que cuando se redact el CC,
debido, en primer lugar al valor normativo que se le da a la Constitucin y, adems a la
aparicin de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a 1978:
- La Ley estatal orgnica: para regular materias cuya importancia as lo requiere.
- Las Leyes de las CCAA: reconocindolas como instancia soberana de
produccin de D.
- Y adems, los Reglamentos comunitarios: que adquieren vigencia incluso con
valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.
En resumen: la regulacin legal sobre las fuentes que contiene el CC slo vale cuando
resulta compatible con la normativa constitucional, con las siguientes previsiones:
1. Regulacin de las leyes y sus clases (ordinarias y orgnicas), decretosleyes, decretos legislativos y los tratados internacionales (art 81-96 CE).
2. Divisin de la funcin legislativa entre el Estado y las CCAA (art 153.a).
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulacin
procedimental sobre las disposiciones advas (art 97 y 105 CE).
4. Determinacin del valor de las sentencias del TC (art 164 CE).
5. Establecimiento de la reserva de ley, principios de jerarqua y publicidad
y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de D individuales (art 9 CE).
1.3. Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho.
Existen unas normas, sobre unas fuentes mismas, que hay que ordenar y jerarquizar
asignando a cada una su posicin o valor dentro del sistema, dicha funcin la cumplen
los siguientes principios:
??Principio de Jerarqua: segn el cual una fuente o norma prevalece sobre otra
en funcin del rango de la autoridad o del rgano de que emanen (CE art 9.3).
Tambin el CC: carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior. Al servicio de dicha ordenacin formal est la distinta denominacin:
- Ley: para las aprobadas por las Cortes.
- Real Decreto-ley y real decreto legislativo: dictadas por el Gobierno.
- Real decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de
Ministros.
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La ordenacin vertical segn el principio de jerarqua supone una estricta
subordinacin entre ellas: una norma superior siempre deroga a una inferior (fuerza
activa) y la inferior es nula cuando contradice a una superior (fuerza pasiva).
??Principio de Competencia, o de distribucin de materias, es complementario
del principio de la jerarqua: implica que se atribuye a un rgano la potestad de
regular determinadas materias, o dictar un tipo de normas con exclusin de los
dems. Esto explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas jurdicos al
margen del principio de jerarqua: Cmaras legislativas (reglamentos
parlamentarios), Colegios profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y
reglamentos autonmicos), o de las Corporaciones locales (reglamentos y
bandos municipales).
El principio de competencia (segn Santamara) entraa:
- Positivamente: una proteccin singular de las normas frente a las dems del
sistema normativo, las cuales slo se pueden modificar o derogar por rganos de
la misma competencia o por otra de igual naturaleza (Ej: reglamento del Congreso
solo puede ser alterado por modificacin del propio Congreso o por reforma constitucional), o
por procedimientos propios del subsistema normativo.
- Negativamente: creacin de un mbito competencial inmune, cuya vulneracin
por la norma de otro subsistema u rgano competente distinto, determina la
nulidad de stas. (Ej. reglamento del Estado dirigido a modificar un reglamento de una
CCAA es nulo, igual a la inversa).
2. LA CONSTITUCIN.
Es la primera de las fuentes, prevalece y se impone a todas las dems de origen
legislativo y gubernamental. A lo largo del constitucionalismo ha tenido diferentes
consideraciones: en sus orgenes, los monrquicos moderados sostenan que la C no era
otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberana nacional para limitar los poderes
absolutos de aqulla. En el constitucionalismo americano s result desde el principio la
consideracin de que las normas contenidas en la C eran el Derecho supremo, al que
han de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. (Juez Marshall: los
poderes del legislativo son definidos y limitados y para que tales lmites no se confundan u olviden se ha
escrito la C).
Actualmente, slo se discute si es directamente aplicable por los operadores del D, los
funcionarios y los jueces, ya que las C, adems de regular los D y libertades bsicos y
la organizacin de los poderes del Estado, recogen otra series de preceptos con los que
pretenden establecer una tabla de valores conformadores de la sociedad entera, y por
ende, de las normas de origen parlamentario y advo. La Constitucin distingue:
??Normas reguladoras de los D fundamentales y libertades pblicas: de ellas
predica su directa aplicacin: vincularn a todos los poderes pblicos.
??Normas que recogen los principios rectores de la poltica social y econmica:
su reconocimiento, respeto y proteccin informar la legislacin positiva, la
prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos
En la LOPJ de 1985 se contempla este aspecto: la C es la norma suprema del OJ, y vincula a
todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales ( ), precisando adems que, solo proceder al
planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuando por va interpretativa no sea posible la
acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional.
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95.1 CE), dado el caso, la supremaca cede cuando las Cortes Generales ejercen la
potestad que le confiere tambin la C art 93; mediante Ley orgnica se podr autorizar la
celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio
de competencias derivada de la C.
Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, dos clases de normas:
1. Fundamentales: su revisin (art. 168 CE) se equipara con la revisin total
de la C, implicando la aprobacin por mayora de 2/3 de ambas
Cmaras, la disolucin de las Cortes, la ratificacin por las nuevas Cortes
elegidas y la aprobacin del nuevo texto por 2/3 y sometimiento a
referndum . Corresponden a las del Ttulo Preliminar, seccin 1,
Captulo II del Ttulo I y las del Ttulo II.
2. Restantes normas constitucionales: revisin (art 167 CE) ms simple, no
necesita disolucin de Cmaras ni referndum de ratificacin, a no se que
lo solicite 1/10 de los miembros de las Cmaras.
Para garantizar la supremaca sobre las dems normas, tres soluciones arbitradas:
??Control difuso: (norteamericana) remite a los jueces ordinarios, bajo el control
ltimo del TS, la apreciacin de la constitucionalidad de las leyes con motivo de
su aplicacin a casos concretos.
??Control concentrado: (austriaco, inspirado en la obra de Kelsen, modelo
espaol) el TC es el que tiene reservada esta funcin. Jueces y Tribunales
pueden rechazar la aplicacin de la ley caso de estimarla contraria a la C, pero
sin declarar la invalidez de la norma, que han de remitir al juicio del TC.
??Control previo: (francesa) sometimiento de la norma antes de su publicacin y
vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional.
Ofrece ventajas: los operadores jurdicos no se ven en el trance de dudar de la
validez de normas que han sido publicadas oficialmente.
Otra cuestin planteada: el problema de la validez de la legislacin preconstitucional
que pueda ser contraria a sus mandatos. Nuestro TC no habla de casos de derogacin,
sino de inconstitucionalidad sobrevenida, los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas
si entienden que han quedado derogadas por la C al oponerse a la misma, o pueden, en caso de duda,
someter este tema al TC por la va de la cuestin de inconstitucionalidad.
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forma abusiva una materia concreta que no corresponde a reserva de LO ya que
se impediran las reformas.
Como formas especiales de leyes parlamentarias:
??Leyes refrendadas: las sometidas a referndum.
??Leyes Paccionadas: las pactadas entre el Gobierno y las CCAA. (ej. LO. De
Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra). Esta modalidad
contradice la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo.
??Leyes de Bases: mediante las cuales las Cortes pueden realizar delegaciones en
el Gobierno para formar textos articulados que posteriormente sern publicados
bajo el ttulo de Decretos-Legislativos. Constituye un texto en el que se precisa
el objeto y alcance de la delegacin, los criterios y principios, las grandes lneas
que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegacin.
??Leyes Autonmicas: normas aprobadas en las Asambleas legislativas de las
CCAA en las materias que tienen atribuidas y cuyo rango reconoce la C, la cual
atribuye al TC el control de su constitucionalidad. Estn subordinadas adems, a
sus respectivos Estatutos de Autonoma (y no a todas las leyes estatales:
principio de competencia).
3.2. Leyes Autonmicas y de conexin entre los Ordenamientos.
La Constitucin ha previsto tambin un conjunto de leyes estatales de conexin con los
subsistemas autonmicos, con jerarqua superior a las leyes de los Parlamentos
autonmicos:
a) Estatutos de Autonoma: leyes estatales de carcter orgnico, diferente a las
dems por su objeto, por el distinto procedimiento de elaboracin y de
modificacin.
b) Leyes-marco: mediante las cuales las Cortes pueden atribuir a las CCAA la
facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los
principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal (no se ha utilizado an)
c) Leyes de Transferencia o delegacin: por medio de las cuales el Estado podr
transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgnica, facultades
correspondientes a materias de titularidad estatal, que por su propia naturaleza
sean susceptibles de transferencia o delegacin. <Han servido para efectuar una
discutible ampliacin de competencias de las CCAA de Canarias y Valencia
para equipararlas con las de autonoma plena del art 151 CE.
d) Leyes de Armonizacin: trata de unificar la legislacin, el Estado podr dictar
leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las CCAA, an en materias atribuidas a las competencias de stas,
cuando as lo exija el inters general.
3.3. El Procedimiento Legislativo.
Comienza con la iniciativa o presentacin de proyectos o proposiciones de ley ante
cualquiera de las dos Cmaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas:
??Iniciativa legislativa del Gobierno: es el supuesto ms comn, se concreta en
proyectos de ley que una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten
al Congreso acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes
necesarios para que ste pueda pronunciarse sobre ellos.
??Iniciativa del Congreso y del Senado: por medio de una proposicin de ley
impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados
20 senadores.
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??Iniciativa de las Asambleas legislativas de las CCAA: remitiendo a la Mesa
del Congreso una proposicin de ley y designando a tres de sus miembros como
representantes para defender su proposicin.
??Iniciativa popular: regulada por Ley Orgnica 3/1984, exige un mnimo de
500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de ley orgnica,
tributaria o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso, siguiendo los trmites de
toma en consideracin, publicacin, presentacin de enmiendas, informe de una
ponencia sobre el proyecto, debate y votacin artculo por artculo, elaboracin de un
dictamen por la Comisin, y por ltimo, debate y votacin final en el Pleno;
aprobndose con mayora simple, salvo que la C exija mayora cualificada (leyes
orgnicas y otras). Aprobado el proyecto, se produce la intervencin del Senado con
tramitacin similar, disponiendo de un plazo de dos meses para oponer su veto por
mayora absoluta, o para introducir enmiendas. En cualquiera de los dos casos, se
remitir al Congreso para su nueva consideracin:
- En caso de enmiendas: el Congreso se pronunciar aceptndolas o no por
mayora simple.
- En caso de veto: habr de someterse a ratificacin, requiriendo mayora
absoluta, o mayora simple si transcurren dos meses.
El procedimiento se cierra con la sancin regia: el Rey sancionar, en el plazo de quince das,
las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
aceptacin del Parlamento, pues si ella no ser ms que un reglamento. Las leyes
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contenidas en esa previsin se denominan leyes de delegacin o de autorizacin,
dando lugar a:
??Texto articulado: el Parlamento delega en el Gobierno la facultad de desarrollar
con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases.
??Texto refundido: el Parlamento autoriza al Gobierno para refundir el contenido
de otras leyes en una nica norma.
Requisitos de la delegacin (art. 82 y 83 CE):
1. La delegacin debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea la
formacin de textos articulados, o bien, por una ley de autorizacin cuando se
trate de refundir varios textos en una solo (el Gobierno no podr subdelegar).
2. La delegacin no debe ser sobre materias objeto de regulacin por LO., tampoco
puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni dictar normas de
carcter retroactivo.
3. Debe hacerse de forma expresa y fijacin del plazo para su ejercicio (no
pudiendo ser de forma implcita ni con plazo indeterminado).
4. Debe hacerse de forma precisa: las bases deben delimitar con precisin el objeto
y alcance, principios y criterios a seguir (sea para texto articulado o refundido).
5. La aprobacin de los decretos legislativos debe hacerse segn las reglas de
procedimiento para los reglamentos gubernativos; antes de su aprobacin por el
Consejo de Ministros debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuacin
con la delegacin legislativa (informe con carcter preceptivo, no vinculante).
Efectos de la Delegacin o autorizacin legislativa:
- Tanto los textos articulados de la leyes de bases como los textos refundidos
tienen el valor de norma con rango de ley si se rigen por los trminos de la
delegacin (si se extralimitan son nulos).
- Otra consecuencia es su agotamiento: una vez ejercida la facultad de
delegacin. Modificaciones posteriores del texto articulado o refundido deben
hacerse por una nueva norma con rango de ley o una nueva delegacin
legislativa.
- Los textos resultantes de la delegacin legislativa pueden ser impugnados
mediante recurso contencioso-advo para las materias que sean contrarias o
vulneren la ley de delegacin. As lo prescribe el art 1 Ley Jurisdiccin
Contencioso-adva: los Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-Advo conocern las
pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Ad.P sujeta a D Advo, con las
disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando
excedan los lmites de la delegacin.
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??La celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la C exigir la previa revisin constitucional. El Gobierno o
cualquiera de las Cmaras puede consultar al TC para que declare si existe o no
contradiccin.
??Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que
se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la C. Corresponde a las Cortes o al Gobierno la
garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de
los organismos titulares de la cesin (art 93 CE)
??La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de
convenios o tratados requerir la previa autorizacin de las Cortes en los de
carcter poltico o militar, los que afecten a la integridad territorial o a los D y
deberes fundamentales establecidos en Ttulo I, los que comporten obligaciones
financieras para la Hacienda Pblica y los que supongan modificacin o
derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin.
??El Congreso y Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los
restantes tratados y convenios.
Resumen: los tratados son equiparables a las distintas clases de leyes y otros actos
parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervencin parlamentaria,
pero respecto a sus efectos son distintos a los que producen la leyes: los tratados
modifican las leyes que les sean contrarias, pero, no son modificables por leyes
posteriores, ya que sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de D Internacional.
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- Actos sobre la fusin de los Ejecutivos de las tres Comunidades.
Tratados de adhesin de los Estados no fundadores: Dinamarca, G. Bretaa, Irlanda,
Grecia, Espaa, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia.
Los Tratados tienen dos tipos de normas:
1. Las de alcance general: reconocen D a los particulares.
2. Las que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los
Estados, o de stas con las instituciones comunitarias.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y
requisitos que permiten delimitar qu disposiciones de los tratados tienen efecto
normativo directo y cules carecen de l y agotan su eficacia en las relaciones entre las
instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha jurisprudencia admite que
preceptos de tratados dirigidos a los Estados, y no a sus ciudadanos, pueden tener efecto
directo siempre que contengan un mandato claro e incondicional: normas referente a la
prohibicin de incrementar los D de aduanas existentes al constituirse la Comunidad,
las relativa a la libre circulacin de mercancas y de trabajadores, al D de
establecimiento y libre prestacin de servicios, prohibicin de impuestos
discriminatorios, etc.
Derecho derivado o Fuentes Derivadas.
Son las que se fundamentan en el anterior Derecho primario.
El Tratado de la CECA estableci que para el cumplimiento de la misin a ella
confiada, la Alta autoridad tomar decisiones, formular recomendaciones o emitir
dictmenes, en las condiciones previstas por el presente tratado. Precisando que:
- Las decisiones sern obligatorias en todos sus elementos.
- Las recomendaciones: slo en cuanto a los objetivos que persigue.
- Los dictmenes: no sern vinculantes.
El Tratado de la CE clasifica en 5 categoras las normas y actos aprobados por el
Consejo y la Comisin: reglamento, directiva, decisin, recomendacin, dictamen.
Reglamento: en los Tratados de la CEE y CECA dice que tendr un alcance general y
ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado
miembro, siendo la norma ms importante del D comunitario (no se corresponde
con lo que se entiende por reglamento en el D interno). Obliga directamente tanto a
instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus
Administraciones, y a las persona fsicas y jurdicas de stos sin que sea necesario
incorporarlo al D interno, e incluso lo pueden desplazar quedando anulado, cualquiera
que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a los Reglamentos.
Directiva: es una norma que no obliga directamente, pero s debe ser incorporada al D
interno, obligar al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. La
mayora estn dictadas con vistas a los programas generales de armonizacin de los D
nacionales en materia de establecimiento, prestacin de servicios, eliminacin de
obstculos a los intercambios, fiscalidad o aproximacin de las legislaciones.
Decisin: ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. No es
un acto normativo de carcter general, sino un acto de la Comunidad que tiene por
objeto situaciones singulares referidas a una o ms personas determinadas. Las
decisiones de mayor importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la
Comisin las de gestin ordinaria de los intereses comunitarios.
Recomendaciones y dictmenes: en ningn caso tienen carcter normativo, el Tratado
de la CE dice que no sern vinculantes.
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Los Tratados imponen condiciones formales para la formacin, entrada en vigor y
eficacia de reglamentos, directivas y decisiones (son los actos de carcter obligatorio):
- En primer lugar, una adecuada motivacin con referencia expresa a las
propuestas y pareceres para ejecucin del tratado.
- En segundo lugar, se ha de seguir el procedimiento de elaboracin establecido.
? ? Para reglamentos y directivas: se inicia el procedimiento con la propuesta de la
Comisin, sobre la que emiten informe el Parlamento y el Comit Econmico y
Social antes de la aprobacin por el Consejo.
? ? Para reglamentos, por su alcance general, es necesario adems para su entrada en
vigor, su publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad.
? ? Para directivas y Decisiones: al ser dirigidas a sujetos determinados, se aplica la
notificacin propia de los actos advos y en base a ella adquieren eficacia.
Tras la aprobacin de la C de la Unin Europea en 2004, el sistema normativo que se
establece, adems del texto constitucional, est integrado por las siguientes fuentes:
??Leyes constitucionales: que modifican o complementan la C, aprobadas por el
Parlamento por mayora 2/3 de miembros integrantes, y por el Consejo por
mayora supercualificada. Durante un perodo transitorio de 5 aos se requiere
unanimidad.
??Leyes orgnicas: regulan la composicin, cometidos o actividades de los
rganos de la Unin. El Parlamento las aprueba por mayora de sus miembros, y
el Consejo por mayora cualificada. Durante un perodo de 5 aos se requiere
mayora sper-cualificada.
??Leyes ordinarias: las aprueba el Parlamento por mayora de los votos emitidos
y el Consejo por mayora simple. Durante un perodo transitorio de 5 aos se
exige mayora cualificada. Estas leyes podrn ser leyes marco cuando slo
establezcan principios generales en una materia, fijen una obligacin de
resultado para los Estados y las dems autoridades y encomienden su ejecucin
a las autoridades nacionales y de la Unin.
De otra parte, las instituciones de la Unin, de conformidad con la C y las Leyes,
pueden adoptar reglamentos de ejecucin y decisiones individuales (stas slo sern
obligatorias para sus destinatarios. La Ley podr prever las disposiciones que habrn de
aplicar en caso de omisin por los Estados, de la ejecucin de las leyes marco.
7.- OTRAS FUENTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7.1.- La Costumbre.
El D Advo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de origen
burocrtico y producto de una actividad reflexiva, no puede menos que ofrecer
resistencia a la admisin de la costumbre como fuente jurdica caracterizada por dos
elementos de origen social o popular:
- Uso o comportamiento reiterado y uniforme.
- Conviccin de su obligatoriedad jurdica.
El CC reconoce la costumbre como fuente de D, sin embargo, se le reconoce un valor
limitado de fuente del D Advo. Se admite la costumbre secundum legem, incluyendo
en este trmino todas las normas escritas, y se rechaza contra legem. La propia
legislacin adva invoca la costumbre, aunque limitadamente, para regular materias
como:
- El rgimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal (rgano
fundamental) regir su funcionamiento por usos, costumbres y tradiciones (art
29 Ley de Bases de Rgimen Local).
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-
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irretroactividad (art 9), de igualdad, mrito y capacidad para el acceso a las funciones y
empleos pblicos, de responsabilidad patrimonial de las Ad.P, o de regularidad y
continuidad del funcionamiento de los servicios pblicos (mantenimiento de los servicios
esenciales como un lmite al ejercicio del D de huelga); el principio de buena fe (limitando el poder
para ejercerlo de forma razonable); el principio de la interdiccin de la arbitrariedad en el
ejercicio del poder (prohbe toda situacin de indefensin e impone la objetividad como regla de la
actuacin adva).
7.4.- La Jurisprudencia.
Nuestro CC no incluye en su redaccin originaria, siguiendo la tradicin francesa, a la
Jurisprudencia como fuente. La LOPJ de 1870 prevena tambin a los jueces contra la
tentacin de considerarse legisladores, prohibindoles dictar reglas o disposiciones de
carcter general acerca de la interpretacin de las leyes. Es prohibicin tambin se
expresa en la LOPJ de 1985.
Aunque en el caso de los recursos de casacin ante el TS, la jurisprudencia tiene una
gran importancia y es fuente de hecho o de derecho, de mayor eficacia que la costumbre
y los PGD. En general, la Jurisprudencia posee en la vida del D una eficacia
condicionante de la actividad de los sujetos o incluso mayor que las normas que aplica.
Se podra incluso decir que la doctrina jurisprudencial termina creando D (las normas no
dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales dicen que dice).
Los jueces y Tribunales deben seguir los criterios interpretativos de los rganos
judiciales superiores, de modo que la observancia del precedente judicial es una
conducta jurdicamente exigible, en virtud del principio de igualdad, que prohbe que
dos o ms supuestos de hecho iguales, puedan ser resueltos por sentencias diferentes de
forma injustificada.
Tanto en el D privado como en el advo, se dice que la jurisprudencia complementar el
OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la
Ley, la costumbre y los PGD (art 1.6 CC). Con la C de 1978 se plasma una realidad de
la Justicia Constitucional por encima del propio TS, como se ve en el art 5.1 de la LOPJ
la C es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las leyes y los reglamentos, segn los preceptos y ppios constitucionales conforme a la
interpretacin de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
Adems hay dos fuentes de doctrina jurisprudencial que proceden de nuestra integracin
europea:
??Jurisprudencia del Tribunal Europeo de D Humanos, que vincula debido al
convenio Europeo para la Proteccin de los D Humanos y Libertades Pblicas
de 1950 (ratificado por Espaa en 1979).
??Decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
TEMA 3
EL REGLAMENTO: LA NORMA ADMINISTRATIVA POR EXCELENCIA
1.- CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO.
El reglamento, en D advo a diferencia del comunitario, es la norma escrita con rango
inferior a la ley, dictada por una Admn Pblica. Son normas de segunda clase, de
rango inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el
Poder Ejecutivo en la produccin normativa.
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Aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla, sin embargo, la ley si
puede derogar al reglamento. Tampoco hay materias reservadas a la potestad
reglamentaria frente a la ley, sta si puede regular cualquier materia que anteriormente
hubiera sido regulada por un reglamento, salvo que la C haya reservado al reglamento
determinada materia. Esta diversa posicin ordinamental se expresa en el principio
reserva de la ley, que ofrece dos manifestaciones:
??Reserva material: comprende el conjunto de supuestos o materias que la C
exige sea regulado por normas con rango de ley, y aunque la ley no las regule no
podran regularse mediante reglamentos, pues seran nulas por contradecir la C.
??Reserva formal: significa que cualquier materia, cuando es regulada por ley, ya
no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, siendo ya
inaccesible a la potestad reglamentara.
La conceptualizacin del reglamento exige su delimitacin de figuras afines:
? ? Actos administrativos generales: coinciden con el reglamento en que no se
dirigen a ciudadanos concretos (aunque si pueden dirigirse a grupos concretos).
La diferencia entre el reglamento y el acto advo general se busca en criterios
precisos, como el ordinamental de la no consuncin. El reglamento es una
norma que no se agota por una solo aplicacin, sino que, cuanto ms se aplica
ms se refuerza su vigencia; el acto advo no tiene vocacin de permanencia, se
extingue en una solo aplicacin (ej. convocatoria de una elecciones, orden de
vacunacin obligatoria ). Otras distinciones:
- Publicacin: en Boletines Oficiales los reglamentos, notificacin los actos advos
- Perodo de vacatio legis del reglamento, eficacia inmediata del acto advo.
- Libre derogabilidad del reglamento, condiciones de forma y materiales para
anular los actos advos declarativos de D.
- Sancin de nulidad de pleno D para reglamentos ilegales, anulidad de los actos.
- Recurribilidad judicial directa de los reglamentos sin previo recurso advo,
siendo obligatorio para los actos.
? ? Instrucciones y rdenes del servicio: son prescripciones o comunicaciones
internas dictadas por los rganos superiores para dirigir la actividad de los
inferiores. No son normas ni actos advos, por ello no pueden ser objeto de
recurso judicial, pero s cuando afecten (indebidamente) a los D de los
funcionarios. Tambin pueden ser invocadas en el proceso como precedente
cuando se produzca por su aplicacin desigualdad de trato para los
administrados.
? ? Circulares: trmino que antes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Ad.P y del
Procedimiento Advo Comn se aplicaba tanto a simples instrucciones de
servicio, como a verdaderos reglamentos, lo cual necesita un anlisis profundo,
mxime cuando las leyes creadoras de las Administraciones independientes
habilitan a estos entes para dictar normas con la denominacin de circulares que,
segn los casos pueden ser:
- De desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno.
- Para ordenar el respectivo sector sin apoyo de una norma reglamentaria superior.
No se concibe el funcionamiento de las sociedades modernas sedientas de normas, sin la
exuberante produccin normativa de las Ad.P., a la que no dan abasto los Parlamentos
por s solos. La justificacin de la potestad reglamentaria se encuentra en las
Constituciones, atribuyndola al Gobierno, estableciendo los trmites esenciales del
procedimiento para la aprobacin de las disposiciones advas generales, o bien la
configura de modo abstracto como contenido implcito de la autonoma reconocida a
ciertos entes pblicos; atribuye tambin a la Jurisdiccin Contencioso-Adva el control
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judicial de la misma. Adems de preceptos C expresados, existen numerosas leyes
ordinarias que reconoce formalmente dicha potestad.
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Principio de jerarqua normativa: segundo lmite, en funcin del cual los reglamentos
se ordenan segn la posicin en la organizacin adva del rgano que los dicta. Ningn
reglamento dictado por rgano inferior puede contradecir otro dictado por rgano
superior:las disposiciones adva se ajustarn al orden de jerarqua que establezcan las leyes art 51.1 y 2
Principio de interdiccin de la arbitrariedad: tercer lmite, por el que la Admn. no
puede legislar arbitrariamente, debiendo ajustarse a la realidad e inters general.
Principios Generales del Derecho, cuarto lmite.
Irretroactividad: quinto lmite, la C la impone para las normas sancionadoras o
limitativas de D individuales, si el reglamento as lo dispone sus normas tendrn
carcter retroactivo si se trata de normas favorables a los administrados y segn lo
establecido en el CC.
Procedimiento: es el ltimo lmite, y es que la potestad reglamentaria no cabe
ejercitarla de forma directa, sino que precisa seguir un determinado procedimiento,
siendo una exigencia constitucional. El procedimiento para la aprobacin de
reglamentos estatales est regulado en la Ley 50/1997, sus trmites ms importantes:
a) El procedimiento debe iniciarse con la formacin de un expediente que incluya
todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, as como la tabla
de vigencias, es decir, una especificacin de las disposiciones anteriores que se
van a derogar o que permanecen en vigor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretara General Tcnica del
Ministerio correspondiente, exigindose adems el dictamen del Ministerio para
las Ad.P cuando el proyecto verse sobre aspectos relativos a la organizacin,
personal o procedimiento advo. (Ley del Gobierno, art 24.3).
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los D e intereses legtimos de
los ciudadanos, se les dar audiencia en plazo no inferior a quince das hbiles.
d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por
sus Comisiones Delegadas se remitirn con 8 das de antelacin a los dems
Ministros convocados para que formulen las observaciones pertinentes.
Reglamentos y Ordenanzas locales: en el caso de su aprobacin es importante la
participacin popular, una vez aprobado el proyecto de reglamento por el Pleno de la
Corporacin, se somete a informacin pblica y audiencia de los interesados por un
plazo mnimo de 30 das, durante los cuales pueden presentarse reclamaciones y
sugerencias. Posteriormente, la aprobacin definitiva es por el Pleno, resolviendo sobre
las sugerencias y reclamaciones, incorporndolas al texto o no, debiendo obtener la
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mayora absoluta del n de miembros de la Corporacin cuando la norma a aprobar sea:
Reglamento Orgnico de la Corporacin, los planes y ordenanzas urbansticas y las
ordenanzas tributarias (ley Reguladora de Bases de Rgimen Local).
Reglamentos Estatales y Autonmicos: la jurisprudencia considera vicio determinante
de la nulidad la omisin del informe de la Secretara G. Tcnica u otro rgano
equivalente, y en algn caso, la omisin de la audiencia de las entidades representativas
de intereses cuando no est justificada su omisin y vaya a afectar de forma seria e
importante a los intereses de los administrados La interpretacin sera conforme al art
105 CE)
Reglamentos locales: en su aprobacin, al ser reglados todos sus trmites, la omisin
de cualquiera de ellos, en todo caso el de informacin pblica, provoca la nulidad de la
norma.
4.- EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS.
INDEROGABILIDAD SINGULAR.
EL
PRINCIPIO
DE
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diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa (anulabilidad) sea difcil de apreciar.
Segn el art 62.2 de la Ley 30/1992, adems de las otras circunstancias, se impone la
nulidad de pleno D de las disposiciones advas que vulneren la C, las leyes u otras disposiciones
advas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadas no favorables o restrictivas de D individuales. La Ley ha
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ante el Tribunal, si estima fundada la cuestin de ilegalidad, anular el reglamento con
plenos efectos erga omnes. Si considera vlido el reglamento, esa declaracin no afecta
a la sentencia anulatoria del acto dictado por el juez que promovi la cuestin de
ilegalidad. Para el TS hay un rgimen especial, pues siempre deber anular una
disposicin general cuando conozca de un recurso contra un acto fundado en la
ilegalidad de una norma.
Por ltimo, es posible la anulacin de los reglamentos ante el TC, no obstante, slo
debe controlar los vicios de inconstitucionalidad del reglamento, no de cualquier otro, lo
que corresponde a los Tribunales Contencioso-advo. En todo caso cabe recurrir a l
cuando un reglamento viole los D constitucionales susceptibles de recurso de amparo.
TEMA 4
SEGUNDA PARTE:
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA (1)
PRINCIPIOS GENERALES DE LAORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
1. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Y DERECHO.
La Ad.P. es una gran organizacin estructurada en distinto niveles:
1. Nivel bsico: o primario, el territorial, lo constituyen:
- Los Municipios, con posibles niveles intermedios, como las Islas o las
Comarcas- sobre ellos estn:
- Las Provincias, 50 como divisin adva y 43 como Entes locales (es decir, 50 menos
el n de CCAA uniprovinciales). A su vez, la CE ha creado nuevos Entes territoriales,
- CCAA, 17, que extienden su competencia al territorio de varias Provincias
(salvo en las uniprovinciales).
2. Nivel superior: sobre ellos ejerce la supremaca la Admn. del Estado, con
competencia en todo el territorio y al que llega con su organizacin jerarquizada y
piramidal, en cuyo vrtice est el Gobierno.
Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes polticos primarios, estn
constitucionalizadas por el art 137 CE el Estado se organiza territorialmente en
Municipios, en Provincias y en las CCA que se constituyan . Pero, cada uno de ellos
pueden crear otras organizaciones especializadas, personificadas, de carcter
instrumental con arreglo al D pblico o al privado (organismo autnomos, Entidades pblicas
empresariales, fundaciones, sociedades) para atender a la realizacin de necesidades o
servicios especficos dentro de sus competencias.
3. Otro nivel: el campo de las Ad.P se cierra con los Entes corporativos (Colegios
profesionales, Cmaras Oficiales, Federaciones deportivas, etc.). Son organizaciones de
base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines pblicos,
traducindose en un rgimen jurdico mixto de D pblico y de D privado.
Todo este vasto conjunto de organizaciones constituye la Ad.P, pudiendo ser estudiada
desde diversas perspectivas, hasta la empresarial (al igual que las modernas
multinacionales), pero a pesar de su inters, no tendr preponderancia ya que es ajena al
D Advo, el cual atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del OJ, se refieren a
la Admn. Lo que nos interesa es la reflexin sobre las normas que regulan la creacin
de rganos o personas jurdicas pblicas, su modificacin y extincin, distribucin de
competencias y funciones, los principios y tcnicas para solventar conflictos o para
asegura la supremaca, la jerarqua o la coordinacin de unas sobre otras.
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Estudio material: la primera cuestin es de si son o no propiamente normas jurdicas.
La tesis tradicional y negadora pretende que el D no es slo norma, sino normas que
regula relaciones entre sujetos, de aqu que no se consideran la de relacin entre el
Estado y sus rganos y de los distintos rganos entre s. No tendran relevancia jurdica
plena sino slo parcial o indirecta.
La posicin contraria (Santi Romano), argumenta que las reglas de organizacin, al
igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos
jurdicos. Son un presupuesto de la existencia de las personas jurdicas, por ello un prius
lgico al nacimiento de la relacin intersubjetiva, y a travs de dichas normas se forma
y exterioriza la voluntad que engendran las relaciones intersubjetivas.
La Infraccin: de las normas de organizacin proyecta sobre los actos advos anlogos
efectos de invalidez, como se desprende el art 62 de Ley de Rgimen Jurdico Ad.P y
PAC, con su alusin al vicio de incompetencia y a la infraccin de las reglas de
funcionamiento de los rganos colegiados. Por ello es normal la invocacin en el
proceso contencioso-advo del incumplimiento de las normas de organizacin, bien
como causa de la lesin de D e intereses de personas fsicas (traslados, ceses supresin
de categoras, etc.), bien por implicar invasin en esferas de competencia o funciones de
otras persona jurdicas, etc.
Requisitos Formales: las normas de organizacin han de dictarse con los mismos
requisitos que las restantes normas jurdicas, por ello se considera materia propia del D,
aunque la importancia que tienen en el D Advo no significa que no haya normas de
organizacin en otras disciplinas jurdicas:
- D civil: las que regulan las personas jurdicas, los rganos de tutela (tutor,
protector, consejo de familia), la comunidad de bienes, etc.
- D mercantil: regulan la composicin y funcionamiento de las sociedades.
- D cannico: regulan la organizacin de la Iglesia.
- D poltico: el estudio de la organizacin suprema del Estado.
La existencia de estas normas organizativas dentro del OJ ha llevado a algn autor a
sostener la conveniencia de fundar un nuevo criterio para sustituir la tradicional
distincin D pblico-D privado por la divisin del D en D individual y D de grupos
o de las organizaciones: el nuevo D pblico.
En efecto, al comparar podemos comprobar la similitud sustancial entre normas que
rigen las organizaciones privadas y las pblicas: ej. una sociedad annima y el Estado,
en ambas hay rganos similares (rganos representativos, legislativos, ejecutivos, de
control, delegacin, invalidez e impugnacin, toma de acuerdos, toma de acuerdos
unilaterales y plazos de impugnacin, jerarqua, D individuales y D sociales o
generales, etc.).
2. LA POTESTAD ORGANIZATORIA.
Es el conjunto de facultades que cada Admn. ostenta para configurar su estructura,
auto-organizarse, creando, modificando o extinguiendo sus rganos o entes con
personalidad propia, pblica o privada.
Histricamente esta potestad se confunda con la facultad regia de designacin de
funcionarios y autoridades, considerndose una de las regalas de la Corona, que
utilizaba incluso, como fuente de rentas (venta de oficios y cargos).
2.1. Titulares de la Potestad Organizatoria.
La Constitucin: desde el constitucionalismo, la organizacin del Estado viene
impuesta por la C (divisin de poderes, jefatura del Estado, niveles de organizacin
territorial).
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??Le reserva al poder legislativo: la ley, la creacin, modificacin y extincin de
los Entes territoriales ms importantes: las CCAA y las Provincias.
??Le reserva a la legislacin de las CCAA: la creacin, supresin y fusin de
Municipios (antes al Gobierno), la cual determinar el rgano competente para
esas operaciones (art 13 Ley de Bases RL).
??Por la Ley tambin se crearn los Organismos autnomos y las Entidades
pblicas empresariales.
Poder Legislativo: configura directamente los rganos de la Admn, o habilita a sta
para dictar reglamentos de organizacin. Por reserva constitucional expresa sern
regulados por ley el Gobierno, siendo Orgnica la que regule el Consejo de Estado. Por
contra, la creacin, modificacin y supresin de rganos advos habrn de hacerse de
acuerdo con la ley, es decir, por norma reglamentaria.
Presidente del Gobierno: competencia para la creacin, modificacin y supresin de
los rganos superiores de la Admn. del Estado, por Real Decreto (RD) puede variar el
n, denominacin de los Ministerios, Secretaras de Estado y aprobar la estructura
orgnica de la Presidencia del Gobierno.
Gobierno: competencia para la creacin de rganos directivos:
- Subsecretaras y Secretaras Gles, Secretaras Gles Tcnicas y Direcciones Gles,
Subdirecciones Gles u rganos asimilados, mediante RD del Consejo de M.
- Los rganos inferiores a Subdireccin General (servicios, secciones y
negociados), se crean, modifican o suprimen por Orden del Ministro respectivo,
previa aprobacin del Ministro de Ad.P.
- Las unidades que no tengan consideracin de rganos, se crean, modifican o
suprimen a travs de las relaciones de puestos de trabajo (Ley de Organizacin y
Funcionamiento de la Admn. del Estado: LOFAGE).
- Creacin, modificacin y supresin de las Comisiones delegadas.
CCAA: Leyes Autonmicas: son necesarias, como regla general, para la creacin de
Departamentos o Consejeras, Organismos Autnomos de la Comunidad.
- La regulacin de los rganos inferiores a los respectivos Gobiernos
autonmicos.
- Los rganos polticos bsicos de los Municipios y Provincias se encuentran
regulados en la Ley de Bases RL 1985 y en la Ley de Municipios de Gran
Poblacin (2003) que la modifica.
- Los rganos inferiores, de nivel advo, se regulan por cada Corporacin, que ha
de aprobar un Reglamento orgnico, y por normas que con carcter supletorio,
dicten las CCAA en desarrollo de la Ley de Bases.
2.2. Los Lmites de la Potestad Organizatoria.
Los principios, condiciones o lmites de la potestad organizatoria, deben inspirarse y
respetar el art 103 de la C, que obliga a la Admn. a servir con objetividad los intereses
generales y a actuar de acuerdo a los principios de: eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin. Estos principios han sido
reiterados por el art 3 de la Ley 30/1992, la cual aade otros 3 principios ms: la
distincin entre Gobiernos y Administraciones, el principio de cooperacin y el de
personalidad jurdica.
Distincin entre Gobierno (de la Nacin, de CCAA y de Entes Locales provinciales y
municipales) y Admn. (estatal, autonmica y local): parece responder al intento de
aquella Ley de separar la clase poltica de la funcionarial con la intencin de trasladar a
los funcionarios la responsabilidad jurdica por el funcionamiento de las Ad.P.
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Ciertamente, el art 97 CE atribuye al Gobierno de la Nacin la direccin de la Admn.
Civil y Militar, tambin la funcin ejecutiva, lo que implica, que la clase poltica
dirigente, ocupa y gestiona la Admn. responsabilizndose de ella jurdicamente (civil y
penal), y no slo polticamente. sa ha sido la realidad legislativa, tanto en la Admn
del Estado como en la local desde los orgenes del constitucionalismo (C 1812).
Principio de Cooperacin: no ha sido expresamente constitucionalizado, pero s
recogido en el art 3.2. Ley 30/1992 las Ad.P en sus relaciones, se rigen por los principios de
cooperacin y colaboracin, y en su actuacin por los principios de eficiencia y servicio a los
ciudadanos. Este principio pretende compensar la dispersin centrfuga que provoca la
descentralizacin. Para el TC se trata de un deber general de todas las Ad.P para con las
dems y que no necesita justificarse en preceptos C o ttulos competenciales concretos.
Una coordinacin voluntaria desde una posicin de igualdad de los diversos Entes
pblicos para colaborar sin imperatividad ni coaccin es la mejor definicin de este
principio.
2.3. El Principio de Personalidad Jurdica.
Cada una de las Ad.P acta para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurdica
nica. De esta declaracin habra que entender que cada Admn. territorial, aplicando
la doctrina mercantilista del levantamiento del velo, es responsable de la totalidad de las
organizaciones personificadas creadas por ellas, de forma que se puedan dirigir contra el
ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente
instrumental. Permite, asimismo, calificar de falsos los conflictos que se planteen entre
los Entes instrumentales y el Ente matriz, o entre aqullos, y en consecuencia,
rechazarlos por falta de legitimacin procesal. <No deja de ser una escandalosa inexactitud,
porque cada Admn. (estatal, CCAA y Local) no constituyen una persona jurdica nica, sino tantas
cuantas han sido creadas>
3. El RGANO ADMINISTRATIVO
3.1. Teora del rgano
Toda la Ad.P. es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una
serie de unidades, en virtud del principio de divisin del trabajo, a las que se le asigna
una parte del total de las competencias que corresponde a la organizacin en su conjunto
rgano y Oficio: unidades en que se descompone la organizacin de un Ente pblico.
rgano hace referencia al titular o funcionario y oficio, el conjunto de medios
materiales y atribuciones que la integran.
La Ley 30/1992, parece contraponer el rgano con las unidades advas (art 11),
deducindose que cuando se alude al rgano se trata de una estructura adva con
atribucin de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con efectos sobre
terceros.
La LOFAGE, configura al rgano como una de los tres elementos (junto con unidad
adva y el puesto de trabajo), sobre los que se estructura la Admn General del Estado.
Desde un punto de vista formal, considera rganos a los rganos superiores (Ministros y
Secretarios de Estado) y los rganos directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales,
Secretarios G. Tcnicos, Directores y Subdirectores Generales). Y desde el punto de
vista material, considera rganos a las unidades adva de rango inferior a las anteriores,
bien porque sus funciones tengan efectos jurdicos frente a terceros, bien porque su
actuacin tenga carcter preceptivo (art 5.2). Lo importante es saber que, los rganos
imputan jurdicamente su actividad a la totalidad de la organizacin personificada a
que pertenecen.
Teora de la representacin: segn el lenguaje constitucional, calificaba a los
parlamentarios como representantes del pueblo, pero esta tesis, -inmediatamente
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desmentida por los contenidos propios del mandato parlamentario (que ni es imperativo
ni puede ser revocado, lo que contradice la tcnica de la representacin o mandato
civil)-, llevaba a impedir el control y la responsabilidad de los actos ilegtimos de
parlamentarios y funcionarios, en definitiva de la garanta de los ciudadanos, en cuanto
que si aqullos sobrepasaban en su actuacin los contenidos del mandato, las
consecuencias daosas no podan imputarse a la Admn.
Teora Organiscista (Gierke 1877): desaparece la dualidad entre el ente persona y el
titular del rgano. El servidor pblico, parlamentario o funcionario, no es ajeno o
externo a la Admn., sino parte de ella, su instrumento. Desaparece la dualidad de la
teora de la representacin: representante que acta para el Estado, sino que acta
directamente por l, como rgano a travs del cual el Estado expresa su propia voluntad,
y por tanto, lo que haga es directamente imputable a la Admn.
3.2. Lmites a la Imputacin al rgano Administrativo.
La imputacin a las Ad.P. de los actos de los titulares de los rganos debe ser matizada
en un doble sentido:
1.- Acto de funcionario no imputable a la Admn: no todos los actos de los
funcionarios se imputan sin ms a la Admn. a la que sirven. Como lmite para la
aplicacin de responsabilidad directa a la Admn. se formula el concepto de falta
personal, por la que responde nicamente el funcionario, son aqullas en la que ste
aparece con sus debilidades, pasiones, imprudencias; o bien aqullas en las que su error
o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio. Los dems supuestos
se consideran faltas de servicio, realizadas en inters de la Admn., que respondera por
ello ante terceros de la actuacin ilegtima de los funcionarios, indemnizando.
2.- Acto de no funcionario imputable a la Admn.: sta puede resultar vinculada
por personas que no estn investidas, formal y legtimamente, de la condicin de
funcionarios. Se plantea en relacin con los supuestos de anticipacin o prolongacin
de funciones pblicas, en casos de anulacin del nombramiento de un funcionario, o en
la asuncin de funciones pblicas por simples ciudadanos que actan en caso de vaco
de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad. En estos casos se tiende a dar
validez a dichos actos por razones de seguridad jurdica, que dejaran a salvo los D e
intereses de terceros de buena fe que se fiaron de la apariencia funcionarial.
3.- ltimo supuesto de imputacin problemtica: cuando el titular del rgano ha
actuado sin la debida imparcialidad, por afectarle alguna causa de abstencin o
recusacin (ej: tener inters directo en el asunto). La solucin de la Ley 30/1992, no es
la de determinar la nulidad de lo actuado por la concurrencia de esa sola circunstancia.
Solamente implicar su invalidez cuando se trate de miembros de Corporaciones locales
que participen en la deliberacin, votacin, decisin o ejecucin de asuntos en los que
deberan de abstenerse, si ello fuere determinante en el acuerdo. (Ley de Bases del
Rgimen Local, art 76).
3.3. Clases de rganos.
La teora de los rganos advos suele incluir una descripcin de su tipologa,
clasificndolos segn atribucin de funciones o incluyan elementos estructurales:
rganos individuales y rganos Colegiados: concurren simultneamente varias
personas a la formacin de la voluntad y al ejercicio mismo de la funcin que el rgano
tiene atribuida. Con la mxima napolenica deliberar es funcin de varios y ejecutar es
propio de uno solo, los rganos colegiados se desarrollan bsicamente en la Admn.
consultiva y en la Local. Actualmente han crecido exponencialmente por la necesidad
de coordinar competencias dispersas o de asegurar la participacin de los administrados.
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rganos Simples y Complejos: los complejos estn constituidos por la agrupacin de
rganos simples, sean stos individuales o colegiados. rgano complejo es un M , que
adems de las Direcciones Generales y otros rganos individuales, comprende rganos
colegiados, ya sean comisiones o consejos de carcter consultivo.
rganos Externos o Internos: segn tengan o no la posibilidad de originar relaciones
intersubjetivas en nombre de la persona jurdica de la que forman parte.
rganos representativos o no representativos: segn que sus titulares, a travs de la
eleccin de los mismos, tengan o no carcter democrtico.
rganos centrales y perifricos o locales: segn que su competencia se extienda a
todo o parte del territorio nacional.
rganos con competencia general o especfica: segn que las funciones atribuidas
sean de uno u otro carcter; ej. el Consejo de M y la Delegacin Provincial del
Gobierno cuya competencia incide sobre todas las ramas de la Admn.; o un M cuyas
funciones se concretan a un sector determinado.
rganos Activos, Consultivos y de control: segn desempeen funciones de gestin
(Gobierno), de simple informacin o consulta (Consejo de Estado) o de vigilancia de
otros rganos (Tribunal de Cuentas).
3.4. La Creacin de rganos Administrativos.
La C regula la creacin de CCAA y Provincias, como competencia del legislador
estatal. La creacin en el seno de cada Admn territorial de rganos y unidades advas es
competencia de cada una de stas.
Diversas reglas condicionan la creacin de rganos y unidades advas, reglas que se
establecieron en la Ley de Procedimiento Advo 1958, la cual dispuso que no se crearn
rganos advos que supusieran duplicacin de otros existentes y sin que se determinase
expresamente el Departamento en el que se integra, que fuera precedida del estudio
econmico del coste de su funcionamiento y del rendimiento o utilidad, dicho estudio
debera acompaar al proyecto de disposicin de creacin del nuevo rgano.
Estas prescripciones se han recogido en la Ley 30/1992, que reitera la prohibicin de
duplicidad de rganos y condiciona la creacin de otros al cumplimiento de los
siguientes requisitos:
a) Determinacin de su forma de integracin en la Ad.P de que se trata y su
dependencia jerrquica.
b) Delimitacin de sus funciones y competencias.
c) Dotacin de crditos (partida presupuestaria) para su creacin y funcionamiento.
4. LOS RGANOS COLEGIADOS.
4.1. Regulacin y Clases.
El rgano colegiado (.c.) se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto
de personas fsicas. La voluntad del .c. se forma por el concurso de la voluntad de esa
diversidad de miembros, sin que por ello deje de ser un acto simple y no complejo, que
es aquel en que concurre la voluntad de diversos rganos, sean unipersonales o
colegiados. La LOFAGE define los .c. como aquellos que se creen formalmente, y estn
integrados por 3 o ms personas, a los que se atribuyan funciones advas de decisin, propuesta,
asesoramiento, seguimiento o control, y que acten integrados en la Admn. General del Estado o
algunos de sus organismos pblicos (art 38.1).
La regulacin general de los .c. se hace actualmente por la Ley de Rgimen J. de las
Ad.P. y del PAC (30/1992 art 22-27); rgimen no aplicable a los .c. mximos o
directivos de cada Admn. (Gobierno, Consejos de Gobierno autonmicos, etc.), ya que
tienen sus reglas propias:
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- Ley 50/1997 del Gobierno: para el Gobierno de la Nacin.
- CCAA: sus respectivas Leyes de Admn y Gobierno.
- Ley de Bases del Rgimen Local 7/1985: para las Entidades Locales.
El rgimen comn o bsico previsto en la Ley 30/1992 se complementa en lo que
respecta a los .c. de la Admn del Estado con lo dispuesto en los art 38-40 de la
LOFAGE., que impone una clasificacin y un triple de los .c., antes inexistente:
a) rganos colegiados comunes: integrados nicamente por autoridades o
funcionarios de una misma Admn territorial. El rgano se inserta en la
estructura jerrquica de dicha organizacin, aunque en muchos supuestos se trate
de una jerarqua debilitada, como en el caso de los .c. tcnicos que ejercen
funciones consultivas o de propuesta (tribunales de oposiciones, juntas de
contratacin, etc.). El Presidente tiene voto de calidad.
b) rganos colegiados compuestos: formado por representantes de distintas
administraciones. El rgano se inserta en la organizacin de la Admn
territorialmente predominante, bien por razn de competencia, del n de
miembros en el .c. o criterios similares, debiendo, en ltimo caso, decidirse los
casos dudosos en favor de la Admn territorialmente superior. En este tipo, el
Presidente no tiene voto de calidad.
c) rganos colegiados participados: son los que adems de estar formados por
representantes de una o varias administraciones, tambin lo estn por
organizaciones representativas de intereses sociales, como los sindicatos. Estn
insertos en la Admn. territorialmente predominante, sin embargo, queda fuera
de la lnea jerrquica, salvo que as lo establezca sus normas de creacin, se
desprenda de sus funciones o de la propia naturaleza del .c. En este tipo se
permite la abstencin de los miembros no funcionarios y se desposee al
Presidente de su voto dirimente.
4.2. Los Miembros. Presidente, secretario, vocales.
La funcin propia del miembro del .c. es deliberar y votar las propuestas de acuerdo
(NO lo es: representar al rgano, salvo que expresamente se les haya otorgado por
norma o acuerdo vlidamente adoptado por el propio rgano), y ese derecho-deber es
personal e intransferible, pero la Ley regula las suplencias, con gran permisividad,
admitiendo que:
- Sean sustituidos por sus suplentes, si los hubiera.
- Cuando estn formados por titulares de otros rganos, los suplentes de stos,
sern los que acten como suplentes, a su vez, en el o.c.
- Cuando se trate de suplencias de los miembros representativos de intereses
sociales o de otras Ad.P., podrn sustituir a sus titulares por otros.
Al servicio de los derechos-deberes de deliberar y votar estn:
a) D de recibir 48h. antes, como mnimo, el orden del da y los temas que figuren,
as como la informacin que precisen para el ejercicio de sus funciones.
b) Adems de participar en los debates bajo la moderacin del Presidente, ejercen
el D al voto sobre las cuestiones de decisin externa, excluidas las
procedimentales, competencia del Presidente, pudiendo ser a favor o en contra,
no cabe la abstencin para los miembros funcionarios, pero s para los que no
ostentan esta condicin (ej. representantes de interese sociales, sindicatos).
c) Cada miembro puede expresar el sentido de su voto y motivos que lo justifiquen
(si vota en contra o se abstiene). Responsabilizndose de las consecuencias de la
accin u omisin que derivan del acuerdo adoptado, pues la voluntad del o.c. es
la suma de todas las voluntades que forman la mayora necesaria para decidir.
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d) La Ley vigente admite (no la anterior de 1958) la abstencin, sin embargo,
queda reducida la posibilidad de abstenerse a los miembros representantes de
intereses sociales.
e) Puede formular ruegos y preguntas en la fase terminal de las sesiones, sin
entremezclarse con los asuntos concretos del orden del da (stos tienen su
deliberacin propia). Siendo el trmite conclusivo de la sesin, permitiendo la
deliberacin de asuntos no incluidos si se cumple el doble requisito: estar
presentes todos los miembros del o.c. y se declara como urgente el asunto con el
voto favorable de la mayora.
Quedan libres de responsabilidad los miembros que votan contra la mayora que
sustente el acuerdo, si bien la Ley de 1958 exiga para esta liberacin que se hiciera
constar su discrepancia motivada, la regulacin vigente exime de este requisito, sin
perjuicio del D de todo miembro a hacerlo constar si lo cree oportuno.
Presidente.
Es la figura central de los o.c., el primus inter pares, un miembro igual que los restantes
pero que se potencia para con objeto de hacer posible el funcionamiento. La Ley no dice
como se nombra y cesa, deber estar previsto en las normas del rgano, y en ellas se
precisarn si lo es por eleccin, designacin, por categora funcionarial, antigedad, etc.
Sustitucin: en caso de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, ser sustituido
por el Vicepresidente, en su defecto, por el miembro de mayor jerarqua, antigedad y
edad. No ser de aplicacin en o.c. en que participen organizaciones representativas de
intereses sociales, como aquellos compuestos por representantes de distintas Ad.P., en
que el rgimen de sustitucin debe estar especficamente regulado en cada caso, o
establecido expresamente por acuerdo del Pleno del o.c.
Funciones: la Ley de Procedimiento Advo 1958 las resuma en asegurar el
cumplimiento de las leyes y la regularidad en las deliberaciones. La nueva Ley hace
una enumeracin abierta, pues precisa que puede ejercer cuantas otras funciones sean
inherentes a su condicin de Presidente del rgano. Unas son:
??Funciones formales, como ostentar la representacin, o la de visar las
actas o los acuerdos.
??Otras implican potestad de dominacin o superioridad sobre los otros
miembros como: controlar las convocatorias, fecha y hora de sesiones,
fijacin del orden del da (teniendo en cuenta peticiones formuladas con
antelacin por otros miembros)??Poderes procedimentales de importancia: moderar los debates y
suspenderlos por causas justificadas (es el dominus del procedimiento).
Limitar el uso de la palabra, fijar el orden de las intervenciones, dar por
suficientes debatidas las cuestiones al efecto de pasar a votacin. En
materia de procedimiento, resuelve solo y siempre puede negarse a que
esas cuestiones se resuelvan por votacin.
??Ostenta voto de calidad para dirimir empates. Con excepcin de o.c. con
representacin de intereses sociales o de distintas Ad.P. en que el voto
ser dirimente slo si as lo establecen sus propias normas expresamente.
??Potestad de asegurar el cumplimiento de las leyes, lo cual le transfiere
una especial responsabilidad que justificar, en su caso, suspender
debates (cuando se viertan expresiones ofensivas de terceros o contra las
instituciones, o se propongan acuerdos que se juzgue antijurdicos
porque se sobrepase la competencia o porque atenten a D de terceros).
Facultad que ejercer con moderacin, respetando la libertad expresin.
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??Tomados los acuerdos, en los que hace constar como uno ms, el sentido
de su voto. En algunas regulaciones, ante supuestos de infraccin
especialmente cualificada, establece la obligacin de que el Presidente
decrete la suspensin del acuerdo o su impugnacin. En otros casos, a no
ser que el acuerdo fuere constitutivo de delito, no tiene el deber de
impugnar judicialmente, aunque, como miembro ms, podr, cuando el
ordenamiento le legitime. As ocurre con los acuerdos de los Entes
locales, que pueden impugnar los Concejales que votaron en contra.
Secretario.
Podr ser miembro del propio rgano o persona al servicio de la Ad.P. correspondiente,
y en este caso, no tendr D a intervenir en las deliberaciones ni a votar los acuerdos. La
designacin o cese, as como la sustitucin temporal en los supuestos de vacantes,
ausencia o enfermedad, ser segn lo dispuesto en las normas especficas de cada
rgano, y en su defecto, por acuerdo del mismo. Asiste a las reuniones con voz y voto,
si ostenta tambin la condicin de miembro del .c.
Tambin tiene asignada la funcin de comunicacin, debiendo efectuar la convocatoria
de las sesiones por orden del Presidente. Asimismo, recibe de los miembros las
notificaciones, peticiones, rectificaciones o cualquier escrito de los que deba tener
conocimiento el .c.
En ltimo lugar, tambin le incumbe la funcin de documentacin: redactar las actas de
las sesiones, expedir certificaciones y custodiar los documentos.
La STC anul el carcter de norma bsica de la enumeracin de las funciones de
secretario por considerarla demasiado exhaustiva.
Vocales NO LO ENCUENTRO EN EL MANUAL.
4.3. Convocatoria y Sesiones.
Para las convocatorias cada .c. establecer lo conveniente si no est previsto por sus
normas, pudiendo establecerse una segunda convocatoria si no hubiese qurum para la
primera y especificar para sta el n de miembros necesarios.
En la primera convocatoria, el qurum para la validez, tanto de la constitucin del
rgano como de las deliberaciones y tomas de acuerdos, requerir la presencia del
Presidente y Secretario, y al menos la mitad de los miembros (computando aqullos, a
efectos de mayora). Para .c. con presencia de representantes de intereses sociales
podrn considerar vlidamente constituida la sesin, si estn presentes los
representantes de las Ad.P. y de las organizaciones representativas de intereses sociales
a los que se haya atribuido la condicin de portavoces.
En segunda convocatoria, ser por el qurum de asistencia establecido en las normas
de funcionamiento del rgano, o a lo que el propio .c. determine. Una vez constituido
vlidamente el rgano, se proceder a la deliberacin de los asuntos previstos. El
rgimen de la adopcin de acuerdos se rige por el principio de la mayora de votos
presentes, el del Presidente con carcter dirimente, excepto en los casos de rganos con
representacin de intereses sociales, que ser como lo determinen sus propias normas.
4.4. El Acta.
Es el segundo documento que produce el .c. el primero es la convocatoria-, y el ms
importante, porque en l deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido (en las
actas de los rganos legislativos debe recogerse con literalidad todas las
participaciones). Es redactada por el Secretario, especificando:
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-
Los asistentes, orden del da, circunstancias del lugar y tiempo, puntos
principales de las deliberaciones, contenido de acuerdos adoptados. Para
defender la concisin en su redaccin, puede apreciarse la expresin puntos
principales (art 27).
- Los miembros podrn solicitar que conste en el acta el voto contrario al acuerdo
adoptado, su abstencin y los motivos que lo justifiquen, o el sentido de su voto
favorable (respeto a la libertad de expresin) de forma resumida en la versin
que de los mismos formule el secretario. Si alguien quiere que conste la
trascripcin ntegra, deben presentar ellos mismos el texto cuyo contenido
deber leer en la reunin, presentndolo para incorporar al acta en el plazo que
seale el Presidente.
- La ampliacin documentada y justificada de la posicin mantenida en la reunin,
puede hacerse en voto particular, formulado por escrito, tanto los que voten
contra la mayora como los que se abstengan, en el plazo de 48h. siguientes a la
terminacin de la sesin. Se incorporar al texto aprobado.
- Trmite inexcusable para la validez de las actas es la aprobacin por el .c., se
aprobarn en la misma o en la siguiente sesin, pudiendo emitir el Secretario
certificacin sobre los acuerdos especficos, con anterioridad a la aprobacin del
acta, hacindolo constar.
Las actas de las sesiones de los .c. no son impugnables, ya que no son actos advos,
sino documentos en que stos se reflejan. Podr discutirse la validez o la veracidad de
un acta, siempre y cuando se haya impugnado el acuerdo que en la misma se consigne.
stos son los que tienen, nicamente, la consideracin de acto advo a efectos procesales
pues, el acto advo implica siempre una manifestacin de voluntad creadora de
situaciones jurdicas, sin embargo, el acta simplemente atestigua un proceso que
culmina con unos acuerdos. El acto advo sigue siendo una resolucin enjuiciable, el TS
as lo entiende. Tampoco considera actos advos las certificaciones, ni las propuestas de
resolucin.
5. LAS BASES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
5.1. La Competencia.
Puede definirse como la medida de la capacidad jurdica de cada rgano o el conjunto
de funciones y potestades que el OJ le atribuye y que por ello est autorizado y obligado
a ejercitar. La rigidez en la atribucin de la competencia se expresa en el art 12.1 de la
Ley 30/1992 es irrenunciable y se ejercer por los rganos advos que la tengan atribuida como propia
salvo los casos de delegacin, sustitucin y avocacin previstos en la Ley.
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La complejidad creciente de la vida adva a consecuencia de la descentralizacin, desde
la instauracin de las CCAA por la C 1978, ha originado nuevas formas o criterios de
atribucin de competencias:
Competencia exclusiva: es uno de los criterios ms equvocos. Las CCAA, por la
exclusividad, tendran atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa,
reglamentaria y de ejecucin),con reserva al Estado nicamente las derivadas de los
ttulos constitucionales.
Competencia Compartida: la misma materia se distribuye en funcin de criterios
materiales entre el estado y los diversos Entes pblicos. El Estado se reserva la
competencia legislativa bsica o se distribuye en funcin del territorio: transporte
terrestre (segn que los itinerarios excedan o no el territorio de una Comunidad), la
Seguridad Social (el Estado asume competencias para los ingresos y las CCAA para la
ejecucin de los servicios y el gasto).
Competencia Abierta o Indistinta: en materia de servicios asistenciales, culturales y
deportivos, los Entes territoriales pueden ejercitar las competencias de forma simultnea
y no excluyente.
Competencia Conjunta: supone la intervencin forzosa y obligada de dos Entes
pblicos. Cuando se articula en fases sucesivas, el procedimiento recibe el nombre de
bifsico, como acontece con la aprobacin de los Planes Generales de Ordenacin
Urbana, su aprobacin provisional corresponde al Pleno del Ayto, la definitiva a CCAA.
Competencia Alternativa: cuando la atribucin a dos o mas Entes se hace de modo
conjunto pero excluyente. (As se distribuye la competencia para suspender licencias de
obras entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el rgano autonmico competente).
Incompetencia: la falta de competencia origina un vicio del acto advo que produce su
invalidez. Segn la Ley 30/1992, puede ser:
- Manifiesta: da lugar a la nulidad de pleno D, por tratarse de actos dictados por
rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia y del territorio
- No manifiesta: da lugar a la simple anulabilidad.
Estas clases de incompetencias coinciden con la clasificacin doctrinal:
- Incompetencia Absoluta (manifiesta): por la falta de competencia material o
territorial. Ej: el acto de liquidacin de un impuesto por el M de Educacin, si
correspondiendo a la Delegacin de Sevilla se realiza por la de Barcelona
- Incompetencia Relativa: falta de competencia jerrquica. Ej. Si un Director
General adoptase una resolucin que corresponde a un Ministro, ste podra
convalidarlo, por ser un rgano superior jerrquico (anulabilidad).
5.2. La Distribucin Vertical de la Competencia: la Jerarqua.
Es la tcnica ms elemental y tradicional de distribucin de las competencias, es su
reparto y adecuacin a principio de jerarqua: con arreglo a un sistema de estructuracin
escalonada y piramidal (los del nivel superior mandan sobre los del inferior). El
principio de jerarqua est enunciado en el art 103.2 CE y en art 3 de la Ley 30/1992.
Dos condiciones son necesarias para que pueda hablarse de jerarqua:
1.) Existencia de una pluralidad de rganos con competencia material coincidente y
escalonado en distintos niveles en el seno de la estructura organizativa.
2.) Prevalencia de la voluntad del rgano de grado superior sobre el inferior, de
modo que, aqul pueda dirigir, controlar, y en su caso, sustituir la actividad del
inferior, mediante la modificacin o anulacin de sus decisiones.
Enumeracin de las facultades en el poder jerrquico:
a) Poder de impulso y direccin de la actividad de los rganos superiores sobre los
inferiores a travs de normas de carcter interno, como instrucciones o circulares
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y rdenes de servicio. Segn la Ley de Rgimen J. Ad.P. Y del PAC, el
incumplimiento de las instrucciones u rdenes de servicio no afecta por s solo a
la validez de los actos dictados por los rganos advos, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.
b) El poder de inspeccin, vigilancia y control, ejercitable de oficio o a instancia o
queja de parte interesada.
c) Facultad de anular los actos de los inferiores a travs de la resolucin de un
recurso de alzada (ley 30/1992).
d) Facultad disciplinaria sobre los inferiores.
e) Posibilidad de delegar las competencias, o inversamente, la de avocar o resolver
por ellos en determinados asuntos permitidos por ley (30/1992).
f) El poder resolver conflictos de competencias entre los rganos inferiores (Ley
de Procedimiento Advo 1958 y Ley 30/1992).
Todos estos poderes se corresponden, desde el punto de vista del rgano inferior, con el
deber de respeto, obediencia y acatamiento de las rdenes, derivado de su
subordinacin, cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave
(Estatuto Bsico del Empleo Pblico. EBEP), salvo que constituyan infraccin
manifiesta del OJ.; incluso la desobediencia puede originar la comisin de un delito por
negativa al cumplir rdenes de una autoridad superior dentro de los trminos de su
competencia y revestido de las formalidades legales (Cdigo Penal), adquiriendo mayor
gravedad en el mbito de la Admn. militar.
Jerarqua Debilitada: el principio de jerarqua no es aplicable en toda su virtualidad
sobre rganos que, an siendo subordinados o inferiores, han sido creados con cierta
vocacin de neutralidad, en funcin de que ejercen funciones consultivas o cuasi
jurisdiccionales (Tribunales Econmicos-Advos, Juntas o Mesas de Contratacin, o los
Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones), o actividades tcnicas muy
especializadas, que deben tener la necesaria independencia o profesionalidad de su
actuacin, por lo que resulta obligado excluir algunos poderes de la jerarqua, como los
de modificar o anular el contenido tcnico de los actos del inferior. Pudiendo hablarse
en estos supuestos de jerarqua debilitada, otros prefieren referirse a esta forma, como
un simple poder de control, que reduce su funcin a la vigilancia externa de la actividad
de estos rganos, sin posibilidad de predeterminar el contenido de la actividad del
rgano inferior.
Lo cierto es que el principio de jerarqua viene sufriendo un proceso de deterioro en
todas las Admn modernas, entre otras cuestiones, debido a:
- Dosis de autoritarismo que conlleva.
- La afirmacin de otros principios: cooperacin y coordinacin.
- Obsesin por el consenso.
- Otros factores culturales.
A nivel de tcnica jurdica, el principio de jerarqua resulta de difcil operatividad
cuando se juridifica en exceso la distribucin de competencias entre los distintos niveles
y se proclama su inderogabilidad (art 12 Ley 30/1992). La intromisin del superior en
competencias del inferior puede resultar inviables. <La sincrona antes perfecta entre la
jerarqua de los rganos y la de los titulares o funcionarios que los servan, tiende a
desaparecer, al eliminarse, como ha ocurrido en la Admn espaola, que slo subsisten
en la Admn militar, policial y diplomtica>. A ello hay que aadir la extrema debilidad
del poder disciplinario por el complejo ejercicio debido al desarrollo de las garantas
procedimentales y judiciales y la presencia sindical.
Supremaca: cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales
autnomas de distinto nivel, como la que se de entre el Estado y las CCAA, o la del
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Estado y estas CCAA en relacin con las Entidades locales. Los Entes inferiores se
protegen frente al nivel territorial superior a travs del principio de autonoma, pero esta
autonoma se ve compensada por la situacin de supremaca reconocida el nivel
territorial superior para proteger los intereses generales que tiene la responsabilidad de
gestionar. En STC declara que la C coloca al Estado en una posicin de superioridad
sobre las CCAA, superioridad, sin embargo, no jerrquica.
5.3. Centralizacin y Descentralizacin.
Centralizacin: es la forma de organizacin pblica en la que una sola Admn., la del
Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de inters general
y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.
Admite la existencia de colectividades locales (Municipios, Departamentos o
Provincias), siendo el Estado quien define sus necesidades y controla su actividad y
servicios mediante tcnicas incontestables, como el nombramiento y remocin de los
titulares de sus rganos de gobierno y con el sometimiento de su actividad a rigurosas
tcnicas de tutela preventiva.
Este modelo de Admn surge tras la Revolucin Francesa, como la obra fundamental
de Napolen, que traslad a la Admn. civil la tcnica centralizadora de la unidad de
mando, tpica de la organizacin militar. Slo as fue posible garantizar en toda la
Nacin el acceso igual de los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios pblicos.
En Espaa, frente a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo largo de todo el s.
XIX, sirvi a la creacin de un Estado moderno que por haber sido centralizado pudo
plantearse, en las C de 1931 y 1978. un proceso poltico de descentralizacin.
Descentralizacin: puede describirse en los pases latinos de influencia adva francesa
como un proceso histrico de signo contrario a la centralizacin, que se inicia cuando el
proceso centralizador ha sido cumplido:
a) En un primer momento, el movimiento descentralizador persigui
imponer el principio electivo en las Corporaciones locales, rompiendo la
dependencia con el poder central en el nombramiento de los cargos
municipales.
b) En una segunda fase, presionar para asegurar un mbito competencial
propio, y soslayar las dependencias funcionales que comporta el sistema
de tutelas y controles.
c) Una tercera fase, se inicia en Espaa con el Estado regional integrado de
la C 1931 que contina con la de 1978, sta ltima con dimensin ms
poltica que adva (creacin de Regiones o CCAA en clave de
federalismo poltico, que en 2007 parece orientado con las reformas de
los Estatutos, por una peligrosa senda confederal).
Organizativamente, en la autonoma que la descentralizacin supone se dan los
siguientes elementos:
- El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un mbito de competencias
propias, frente al Estado y frente a otros Entes territoriales superiores.
- El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurdica
independiente del Estado y est protegido por el principio de autonoma poltica.
- Los titulares de sus rganos de gobierno son distintos e independientes, en
cuanto son elegidos por los miembros de la comunidad, de los rganos de
gobierno de las colectividades territoriales superiores o ms amplias.
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-
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federalismo tcnico, el Estado puede transformar su estructura ministerial en
controladora, liberndose de la responsabilidad de la prestacin directa de los servicios.
Es profusamente utilizada por todas las Admn (estatal, autonmica, local), creando
organizaciones especficas, revestidas formal y jurdicamente de apariencia autnoma,
dotadas de personalidad jurdica distinta del Ente territorial matriz. En el ltimo siglo,
adems de actuar con formas jurdico pblicas, se ha desarrollado utilizando figuras
orgnicas de D privado; la sociedad mercantil y las fundaciones (stas ltimas
causantes de la huida de las Ad.P. al D privado, estudiado en tema I).
Grados de dependencia entre el ente matriz territorial y el personificado instrumental:
- Casi total identidad entre ambos: cuando el personal directivo es el mismo. Ej.:
si los Ministros y Directores generales actan de Presidentes y Consejeros de los
rganos directivos del Ente institucional o de los Consejos de Admn. o
Patronato si se trata de sociedades o fundaciones).
- Relacin muy estrecha, prcticamente igual a la jerrquica, cuando el directivo
del organismo personificado, es nombrado y revocado libremente por la
instancia directiva del Ente territorial, asegurndose su total subordinacin.
- Cierta autonoma: del servicio personificado si su personal directivo es
designado electoralmente entre los miembros de un grupo social (caso de la
Admn. corporativa), o de los funcionarios y usuarios del servicio pblico que
se trata de descentralizar (caso de las Universidades). (lo estudiaremos en el
captulo de la Admn especializada o institucional y a las Admn
independientes).
5.5. Desconcentracin.
Designacin de transferencias por norma expresa de la titularidad de las competencias
de un rgano superior a otro inferior (sea central o perifrico) dentro de un mismo Ente
pblico, cuya finalidad es descongestionar el trabajo de los rganos superiores,
provocando prdida de poder y competencias, ya que la cesin de competencias es
definitiva.
El concepto y la tcnica es introducida por la Ley de Rgimen Jurdico de la Admn del
Estado de 1957, cuya Exposicin de Motivos lamentaba la excesiva acumulacin de
funciones en los rganos superiores ( ) aconsejando el traspaso de competencias de unos a otros ( ) en
beneficio tanto de la Ad.P como de los particulares. Asimismo, la disposicin adicional segunda
cifraba los objetivos en acelerar los procedimientos, conceder a rganos inferiores centrales y
delegados provinciales o locales la potestad de resolver en va adva, y con el fin de reducir la materia
propia de la competencia de los rganos superiores.
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No debe confundirse la desconcentracin que se hace en funcin de normas que
establecen una nueva reordenacin de las competencias a favor de otros rganos del
mismo Ente y de manera estable, y que se impone a voluntad tanto del rgano superior
como del inferior, con la delegacin interorgnica que tiene carcter episdico y que se
lleva a acabo por decisin del rgano superior, pudiendo ser revocada.
TEMA 5
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIN ADVA (y 2)
1. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS (Entre Entes Pblicos Territoriales)
Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Admn del
Estado, CCAA y Entes Locales), se articulan en torno a tcnicas parecidas, pero no
coincidentes a las que se dan entre los rganos y entes de una misma Admn.
1.1.- La Delegacin Intersubjetiva
Se caracteriza por el acuerdo entre un Ente territorial superior y otro inferior para el
ejercicio por ste de las competencias de aqul. Un supuesto tpico es el previsto en la
Ley de Bases de Rgimen Local 7/1985, de delegacin de competencias estatales,
autonmicas o de otras Entidades locales superiores a los Municipios y que requiere
para su efectividad la aceptacin por el Municipio interesado, y la previa consulta o
informe de la CCA si se delegan servicios estatales.
No es una delegacin lo que este precepto contempla, ya que sta exige un acuerdo
libre, traslacin de competencias impuesta obligatoriamente por ley, estatal o
autonmica, y que plantea la cuestin de si es contraria o no a la autonoma local).
Tampoco resulta un supuesto de delegacin el que, a tenor del art 150.2 CE, puede
actuar el Estado, mediante LO. a favor de CCAA y que no parece necesitar el
consentimiento de stas, la ley prever en cada caso la correspondiente transferencia de medios
financieros, as como las formas de control que se reserve al Estado.
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1.2.- Gestin Forzosa y Encomienda de Gestin.
La Gestin Forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente
servicios de otro superior, el cual mantiene la titularidad de la competencia.
(Precedente: reclutamiento en Municipios del servicio militar, negociado de quintas.
Es conocido como: gestin ordinaria. (Santamara Pastor).
Caracterstica que singulariza a esta figura y la distingue de la delegacin intersubjetiva
es la: obligatoriedad del Ente inferior en la colaboracin que se le impone por ley. El
Ente superior, Estado o CCA, acta de forma unilateral utilizando la fuerza irresistible
de su poder de dictar normas con fuerza de ley. En esta figura cabe encajar los
supuestos de transferencia o falsa delegacin por faltar en ellos el dato de voluntariedad
de la aceptacin, y esta carencia es lo que precisamente permite dudar de la
constitucionalidad de esta tcnica como contraria al principio de autonoma que protege
a las Corporaciones locales, convertidas por ley en gestoras forzosas de servicios de
titularidad estatal o autonmica, lo que aboca a una clara relacin de subordinacin
jerrquica.
Polticamente, la inclusin de la figura de la gestin forzosa en la Ley 12/1983 del
Proceso Autonmico y en la nueva legislacin local, se explica por la conveniencia de
evitar que la creacin de CCAA, sin la supresin de las Diputaciones ni de los rganos
perifricos de la Admn. del Estado, llevase a una excesiva proliferacin de organismos
sobre un mismo territorio. Se trata de abaratar costes, sin embargo, parece abocada al
fracaso por pretender sustituir la voluntaria colaboracin (que la delegacin
intersubjetiva comporta), por la obligatoriedad que la transferencia forzosa supone, pero
adems sin garanta adecuadas, ya que cuando el ente inferior no cumple
adecuadamente, el superior poco o nada puede hacer para imponerla coactivamente,
como no sea la derogacin misma de la gestin forzosa.
Por ello, la regulacin conjunta de la delegacin intersubjetiva y de la gestin forzosa es
un error tcnico en que ha incurrido la legislacin estatal y autonmica, salvo que la
confusin haya sido buscada para encubrir con la delegacin (plenamente
constitucional) la gestin forzosa (dudosamente constitucional).
Encomienda de Gestin, la Ley 30/1992 la justifica para aquellos supuestos en que
por razones de eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos idneos para su
desempeo sea conveniente encargar a distinta Admn. la realizacin de actividades
de carcter material, tcnico o de servicios de la competencia de los rganos advos o de
las Entidades de D pblico. Cuando opera dentro de una misma Admn. no supone
cesin de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su
ejercicio, siendo responsabilidad del rgano o entidad encomendante, el dictado de
cuantos actos o resoluciones den soporte a la concreta actividad material de la
encomienda. Puede darse tambin de una Admn inferior a otra superior que
actuara de gestora material del servicio.
La Ley aclara el carcter voluntario de esta tcnica cuando se realice entre rganos y
Entidades de distintas Admn., al exigirse al firma del correspondiente convenio. Se
excepta, incomprensiblemente, de la necesidad del convenio los supuestos de gestin
ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales o, en su caso,
Cabildos Insulares, que se regir por la legislacin de rgimen local (art 15 30/1992).
Los redactores de esta Ley estimaron que la autonoma local no cubre la de los Entes
provinciales, no teniendo stos que prestar ningn consentimiento equiparndolos en
puros rganos materiales ejecutivos de la CCA.
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1.3.- Avocacin Intersubjetiva, Sustitucin y Subrogacin.
Avocacin intersubjetiva: desapoderamiento que en su favor hace una Admn.
territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un asunto concreto y
especfico, y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Se trata de un fenmeno
inverso al de la delegacin y gestin forzosa.
Fue muy frecuente en el Antiguo Rgimen, su abuso motiv, en parte, la rigidez con
que se configur el principio de la separacin de poderes y, en general, la prohibicin de
avocaciones en el moderno constitucionalismo: C 1812 Ni el Rey ni las Cortes podrn
ejercer en ningn caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes ni mandar abrir los juicios
fenecidos.
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reintroduce de nuevo el poder de delegacin entre los poderes jerrquicos sin necesidad
de una habilitacin legal expresa caso por caso. (art 12.1).
2.1. Delegacin Interorgnica.
Permite a un rgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias del rgano
delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribucin de competencias
(como ocurre en la desconcentracin).No hay desplazamiento de la titularidad de la
competencia.
La Ley de Rgimen Jurdico de la Admn del Estado 1957 (hoy derogada), regul un
supuesto especial de delegacin de competencias de los Ministros en los rganos
inferiores de su M; stas a su vez no podan delegarse. Siendo sometida a dos
formalismos: publicacin en el BOE y la exigencia de que constase en los acuerdos que
se efectuaba por delegacin. La Ley de Procedimiento Adv. 1958, generaliz esta
regulacin exigiendo la previsin legal de la facultad de delegar, y prohibiendo delegar
la facultad de resolver recursos de alzada o revisin contra actos dictados por una
autoridad a la que se han conferido facultades delegadas.
La Ley 30/1992 ha flexibilizado notablemente el rgimen de la delegacin (art 12):
??La habilitacin legal ya no precisa de una ley especial que prevea la
concreta delegacin, sino que se refiere a los trminos previstos en sta u
otras leyes.
??En su redaccin inicial en 1992, admita genricamente la delegacin
cuando existieran circunstancias de ndole tcnica, econmica, social,
jurdica o territorial que lo hicieran conveniente, modificndola despus
con la ley 4/1999 que modifica la 30/1992, por lo que ahora es posible
la delegacin sin especificar en qu circunstancias se justifica.
??Se ha ampliado el mbito subjetivo ms all del estricto campo de la
relacin de jerarqua, pues la delegacin puede hacerse en favor de
rganos que no sean jerrquicamente dependientes.
??La Ley 4/1999 permite la delegacin en Entidades de D pblico
vinculadas y dependientes, lo que viene a acentuar su carcter
subordinado o dependiente del Ente matriz (art 13.1)
La obligacin de aceptar la delegacin puede entenderse como uno de los deberes
implcitos en la relacin de jerarqua, sin embargo, el inferior puede rechazar la
delegacin de:
- Materias que el superior ejerce, a su vez, por delegacin.
- Cuando el superior trate de delegar su competencia en un asunto en que haya
emitido con anterioridad dictamen preceptivo.
Son indelegables las siguientes materias:
a) Asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del
Gobierno de la Nacin, Cortes, Presidencias de Consejos de Gobiernos de las
CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.
b) La adopcin de disposiciones de carcter general.
c) La resolucin de recursos en los rganos advos que hayan dictado los actos
objeto del recurso.
(Viene en letra pequea en el manual) La Ley 50/1997 del Gobierno, regula la delegacin en el seno de
ste. Pueden delegar:
- El Presidente: en favor del Vicepresidente y de los Ministro.
- Los Ministros: en los Secretarios de Estado dependientes de ellos, de los Delegados de Gobierno
en CCAA y de los rganos directivos del M.
Asimismo, son delegables las funciones advas del Consejo de M en las Comisiones Delegadas del
Gobierno. No pueden en ningn caso delegarse:
a) La atribuidas directamente por la C.
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b) Las relativas al nombramiento y separacin de altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros.
c) Las atribuidas a los .c. del Gobierno, excepto las del Consejo de Ministros en las Comisiones
Delegas del Gobierno.
d) Las atribuidas por una ley que prohba expresamente la delegacin.
En el mbito de la Admn local, el sistema de delegaciones entre los rganos es el establecido en la Ley
Reguladora de Bases del Rgimen Local (7/1985).
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Admn o Entidades propias de sta la realizacin de actividades de carcter material,
tcnico o de servicios de la competencia de los rganos advos o de las Entidades de D
Pblico (art 15). No supone cesin de la titularidad de la competencia ni de los
elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del encomendante el
dictado de cuantos actos o resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se
integre la concreta actividad material de la encomienda. Al tratarse de un supuesto de
colaboracin interna dentro de una misma Admn. se debiera imponer con naturalidad
desde los poderes de la jerarqua cuando sea necesario, sin necesidad de acuerdo entre
los rganos o Entidades, ni requisito alguno de publicidad, pues no alteran las
competencias jurdicas de los rganos.
2.3.- La Avocacin.
La Ley de Procedimiento Advo 1958 consideraba a la avocacin como una tcnica de
signo y direccin contraria a la delegacin: el superior por disposicin legal se hace
cargo de las competencias del inferior. Pero la Ley del Suelo 1956 parta de otro
concepto que no implicaba la asuncin de competencias del inferior, sino la posibilidad
de resolver por s mismo y sustraer del inferior el conocimiento de determinados
asuntos y revisar la actuacin de stos. (art 196).
Esta concepcin de la avocacin como asuncin de la competencia asunto por asunto, es
la que ha terminado por prevalecer en la Ley 30/1992: los rganos superiores podrn avocar
para s el conocimiento de un asunto cuya resolucin corresponda ordinariamente o por delegacin a sus
rganos advos inferiores, cuando circunstancias de ndole tcnica, econmica y social, jurdica o
territorial lo hagan conveniente. Art 14.
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El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensin como consecuencia
del sistema de la divisin de poderes y de la aspiracin del Estado de D de conseguir
un reparto preciso y minucioso de las competencias. As, en el Antiguo Rgimen, el
conflicto se daba en el orden judicial, muy fraccionado, debido al carcter estamental y
al sistema de fueros privilegiados, que eliminar la C de Cdiz, la cual en su Discurso
Preliminar dir que, el sistema de conflictos del A. Rgimen, ms pareca un sistema
ideado para asegurar la impunidad de los delitos que su castigo.
En el s. XIX, aparte del conflicto ordinario entre los rganos judiciales (de lo que se
ocupaban las leyes procesales), se regulan los conflictos entre la Admn y los
Tribunales, con la clara finalidad de impedir las intromisiones de los Jueces en las
competencias de la Admn., por ello, el conflicto slo puede plantearlo la Admn a los
Tribunales, con el efecto de provocar de inmediato la paralizacin de la accin judicial.
Una primera regulacin moderna de los conflictos entre la Admn y los Tribunales:
Ordenanza francesa 1824, que seguir despus nuestro D. Se aseguraba la ventaja
adva, adems, con la atribucin del poder resolutorio del conflicto al Gobierno, previo
informe del Consejo de Estado.
La misma ventaja se mantuvo en el s.XX en la regulacin de:
- La Ley de Conflictos Jurisdiccionales 1948, dulcificando la prepotencia al
admitirse que el conflicto pueda ser tambin planteado por los Tribunales frente
a la Admn. Adems, esta Ley regul el procedimiento para resolver los
conflictos, que se llamarn de atribuciones, entre los diversos Ministerios.
- Ley de Procedimiento Advo 1958, complet el sistema al regular los conflictos
que se originan entre rganos de un mismo Ministerio.
La C 1978 modificar profundamente el sistema descrito:
1) Ampla los supuestos de conflictos a las que se suscitan entre los poderes u
rganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso, Senado y el CGPJ),
teniendo como rbitro al TC (regulndose en su Ley Orgnica).
2) La tradicional regulacin de los conflictos de competencia entre Admn y
Jueces (conflictos de Jurisdiccin), altera la forma de resolverlos, jugando la
ventaja del lado judicial, pues ya no informa los expedientes el Consejo de
Estado, ni resuelve el Jefe de Estado a propuesta del Gobierno (incompatible
hoy con nuestro ordenamiento y con la posicin que ocupa el Rey). Actualmente
son resueltos por el Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin, presidido por el
Presidente del TS con voto de calidad, con cinco Vocales (dos sern
Magistrados de la Sala de los Contencioso-advo del TS, designados por el Pleno
del Poder Judicial, los otros tres sern Consejeros Permanentes de Estado), como
Secretario el de Gobierno del TS. (art 38 LO del Poder Judicial 1985.)
El procedimiento para el planteamiento y resolucin es regulado por LO 2/1987 de
Conflictos Jurisdiccionales. La funcin del Tribunal consiste en decir a quin
corresponde la competencia, sin entrar en el fondo de la cuestin controvertida. Pueden
plantearlos a las diversas Ad.P cualquier Juez o Tribunal, y a stos los miembros del
Gobierno, sus Delegados y Subdelegados en las CCAA y en las Provincias,
determinadas autoridades militares, y los delegados de Hacienda (esto en lo referente a
la Admn del Estado); asimismo, los Consejos de Gobierno en las CCAA y los
Presidentes de los Entes Locales.
La tramitacin supone un requerimiento de inhibicin dirigido al rgano que conozca
del asunto, previo el oportuno asesoramiento jurdico, la suspensin de actuaciones y
audiencia de las partes por el requerido. Si ste acepta el requerimiento, remitir las
actuaciones al requirente; si lo rechaza, se lo comunicar al requirente y remitir
aqullas al Tribunal de Conflictos. La sentencia declarar a quin corresponde la
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Jurisdiccin controvertida y la notificar a las partes, se publicar en el BOE. No cabe
otro recurso que el de amparo constitucional (art 20).
A resaltar: la conflictividad competencial entre los Jueces y Tribunales y las Ad.P. ha
descendido como consecuencia del judicialismo impuesto por la C 1978, cobrando
importancia
los surgidos entre Estado y las CCAA (debido a la fuerte
descentralizacin) que, encuentra aqu una va de ajuste para solventar las deficiencias
en la definicin constitucional y estatutaria de las competencias.
3.2. Conflictos Intersubjetivos (entre Administraciones territoriales).
1) Entre el Estado y una CCA o varias CCAA entre s, con ocasin de una ley,
disposicin normativa o acto, por entender que no respeta el orden de competencias
establecido en la C o en Estatutos de Autonoma. Es el conflicto ms importante por
cantidad y trascendencia, estn regulados en art 60 a 72 de la LO del TC, solo pueden
ser planteados por el gobierno o los Consejos de Gobierno de las CCAA y pueden ser:
- Positivos: si los contendiente pretenden ostentar la misma competencia. Se inicia
previo requerimiento al rgano presuntamente incompetente por quien pretende serlo, a
fin de que derogue la norma o anule el acto o resolucin discutida. Si no lo hace o lo
hace en sentido negativo, el requiriente podr plantear el conflicto ante el TC, que
resolver tras or al rgano requerido. El Gobierno dispone de dos privilegios:
a) Que puede, sin necesidad de requerimiento previo, plantear conflicto ante el
Tribunal.
b) Que, con invocacin del art 161.2 CE, puede solicitar la automtica suspensin
de la norma o acto.
- Negativos: si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto. Lo
puede plantear un particular al TC cuando, tras la declaracin de incompetencia de un
rgano del Estado o de una CCA para resolver sobre determinado asunto, y despus de
haberse dirigido a aquel que se le ha indicado como competente, se encuentra que ste
rechaza la competencia. El TC resolver tras or a ambas Admn. Tambin puede acudir
el Gobierno cuando, previo requerimiento a una CCA a fin de que ejercite una
determinada competencia, sta se negase.
2) Conflicto en defensa de la Autonoma Local, la LO. 7/1999 que modifica la LO.
del TC, se refiere a aquellos que enfrentan al Estado o a las CCAA con las Entidades
locales con ocasin de una norma o disposicin con rango de ley, ya sea del Estado o de
una CCAA, cuando se considere que lesiona la autonoma local constitucionalmente
garantizada.
Se permite a las Entidades locales acudir al TC, dando satisfaccin a una de las
reivindicaciones recogidas en el Pacto Local (1997), negociado con el Estado para
reforzar la autonoma local y ampliar competencias de las Entidades locales. Para evitar
que proliferen estos conflictos, la Ley otorga al Ente legitimacin para plantearlos, solo
en el caso de leyes que tengan por destinatario nico una Provincia o un Municipio, en
los dems casos, slo estarn legitimados los Municipios que supongan al menos 1/7 de
los existentes en el mbito territorial de aplicacin y represente como mnimo 1/6 de la
poblacin oficial de ese mbito territorial, o las Provincias que supongan al menos la
de las existentes en el mbito territorial y representen la de la poblacin (art 75 ter de
la LO. del TC). Antes de la formalizacin de la demanda, la ley exige el informe
preceptivo, aunque no vinculante del Consejo de Estado u rgano consultivo de la CCA.
El procedimiento, especialmente complejo, aparece articulado en dos fases:
a) Tiene lugar una vez planteado el conflicto y habindose dado traslado a los
rganos legislativo y ejecutivo de la CCA de quien hubiera emanado la ley, y en
todo caso, a los del Estado, y concluye con una sentencia que declarar si existe
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o no vulneracin de la autonoma local, determinando a quien corresponde la
competencia controvertida. La sentencia es declarativa y no puede anular la
disposicin enjuiciada.
b) Tiene lugar cuando, habiendo considerado el Tribunal que la ley autonmica o
estatal ha vulnerado la autonoma local, pretende declarar su in-C, el Pleno
plantea la cuestin que conducir en su caso a la declaracin de la
inconstitucionalidad, en una nueva sentencia, de la ley impugnada (art 75 quim
de la LO. del TC).
Falta el tercer conflicto que el libro no lo nombra o yo no soy capaz de verlo y pasa al
cuarto conflicto ? Despejar esta importante duda me he saltado algo o es que el
ltimo conflicto que no enumera es el cuarto y el que enumera con el 4 es el 3?
4) Conflicto entre el Estado o CCAA con las Entidades Locales: con ocasin de
disposiciones o actos advos que se consideran lesionan la autonoma local. Su
resolucin corresponde a la Jurisdiccin Contencioso-Adva (art 63 y siguientes de la
Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local 7/1985).
3 5?) Conflictos entre diferentes Entidades locales: se resolvern por la CCA o
por la Admn del Estado, previa audiencia de las CCAA afectadas, segn se trate de
entidades pertenecientes a la misma o distinta Comunidad, y sin perjuicio de ulterior
posibilidad de impugnar la resolucin dictada ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva
(art 50 de la Ley de Bases de Rgimen Local)
3.3. Conflictos Interorgnicos (entre rganos de una misma Admn).
Estos conflictos estn regulados por la Ley 30/1992 art 20, conforme a 2 reglas bsicas:
1) El rgano advo que se considere incompetente en la resolucin de un
asunto que est conociendo deber remitir las actuaciones al que sea
competente si pertenece a la misma Admn Pblica.
2) Los interesados que sean parte del procediendo pueden tanto dirigirse al
rgano que encuentra conociendo para que decline su competencia y
remita las actuaciones al que considere competente, como dirigirse al que
estimen competente para que requiera reinhibicin al que est
conociendo del asunto.
Regulacin de conflictos entre rganos de la Admn General del Estado: distinguir:
- Conflictos Intra-Ministeriales: son resueltos por el superior jerrquico comn o
por el Secretario de Estado o el Ministro (Ley de Organizacin y
Funcionamiento de la Admn General del Estado).
- Conflictos Inter-Ministeriales: solo podrn ser planteados por el Ministro, y los
resolver el Presidente del Gobierno, previa Audiencia del Consejo de Estado
(Ley del Gobierno, y LO. del Consejo de Estado).
Conflictos entre rganos y Entidades dependientes de una misma Corporacin
Local: se atribuye su resolucin al Pleno de sta cuando se trate de conflictos que
afecten a rganos colegiados, miembros de stos o Entidades locales menores; y al
Alcalde o Presidente de la Corporacin en los dems casos (7/1985 Ley Reguladora de
Bases de Rgimen Local).
4. MECANISMOS DE CONTROL.
4.1.- La Actividad de Control.
El control es la actividad que permite comprobar la adecuacin de la actuacin de la
Admn. a las normas y fines establecidos en el OJ., siendo responsables todos los
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poderes del Estado: Legislativo, Judicial y la propia Admn. Con esa finalidad se crean
rganos constitucionales especficos: Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
4.2.- Clases de Control segn sus Objetivos y Fines.
Control de Legalidad: permite comprobar si la Admn ajusta su actividad a las reglas
imperativas del ordenamiento. Se ejerce a travs de la resolucin de los recursos advos
y que, en ltimo lugar, corresponde hacer a los Jueces en los procesos, en los cuales, es
parte la Admn. Es tambin una responsabilidad ineludible del rgano jerrquicamente
superior sobre los inferiores.
Control de oportunidad: posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o
decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un margen de
apreciacin discrecional que corresponde al rgano competente.
Control de eficacia: trata de verificar el comportamiento de la Admn. desde el punto
de vista de la elacin de su actividad con los costes que generan y de los logros
obtenidos en funcin de los esfuerzos para conseguirlos. Este control acta escasamente
sobre la actividad adva ordinaria, laque se corresponde con los servicios centrales de las
Admn o de los fines ms especficamente pblicos; pero s la tiene cada vez mayor en
actividades de carcter industrial, sobre todo las desarrolladas por empresas o entes
pblicos empresariales, sobre las que se va extendiendo la prctica de auditoras
similares a las de empresas privadas.
4.3.- Clases de Control segn sus Tcnicas.
Control Preventivo: se hace a priori sobre un proyecto de decisin, analizado
previamente a su resolucin definitiva por un rgano diverso del que ha de llevarlo a
efecto, como es el caso del control que corresponde a los Interventores de Hacienda
sobre todos los compromisos de gastos y pagos en ejecucin del presupuesto. Tambin
sirve para verificar la validez previa de determinados actos antes de su aprobacin.
Control sucesivo: acta a posteriori. Tiene la ventaja de respetar la libertad de accin
del rgano controlado, pero la desventaja de poder resultar ineficaz cuando la actividad
indeseable se ha producido. Su eficacia se basa en el efecto disuasorio que puede
producir la exigencia de responsabilidades. sta es la filosofa que inspira la actuacin
de los Tribunales de Cuentas.
Control Permanente: supone la vigilancia continua sobre un servicio. Corresponde
efectuarlo al superior jerrquico, responsable del funcionamiento correcto del servicio a
su cargo. Ej. las Inspecciones de Servicios de los M, creadas para control de su buena
marcha, sin perjuicio de otras funciones como las de articular los procedimientos de
responsabilidad derivados de la actividad inspectora.
Controles provocados: se originan por denuncia, queja o recurso de los administrados
y que obligan a la Admn a investigar para facilitar una respuesta, estando obligada a
dictar resoluciones expresas (art 89.4 30/1992).
Es reseable que la actividad de control ha sufrido un notable retroceso, en lo que se
refirela que, con este nombre y el de tutela, vena ejerciendo el Estado sobre las
Entidades locales, como consecuencia del principio de autonoma y de la profunda
descentralizacin llevada a cabo en C 1978. A partir de aquel principio, la STC 1981,
declar la in-C de la mayora de los controles y potestades cuasi-jerrquicos que la Ley
de Rgimen Local 1955 atribua al Estado. Con la nueva Ley 7/1985 desaparecen los
controles en forma de aprobacin sobre el rgimen de los bienes locales, sobre la
contratacin de funcionarios y, sobre todo, en la aprobacin y gestin del presupuesto.
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Por su parte, las CCAA nacieron libres de cualquier tipo de control a ejercer por la
Admn del Estado salvo la Alta Inspeccin del Estado en materia de Enseanza <de tan
dudosa eficacia> (RD. 1950/1985. Por ello, tanto las CCAA como las Entidades locales
estn nicamente sujetas a controles externos, los que corresponden al Tribunal de
Cuentas, al TC, al Defensor del Pueblo y Tribunales. Ante stos, y a travs de la
interposicin de los pertinentes recursos, las colectividades territoriales superiores
controlan la legalidad de la actividad de los inferiores, en los supuestos que antes
ejercitaban un control directo.
5. MECANISMOS DE RELACIN.
5.1.- Coordinacin: Concepto Principios y sus Frmulas.
La coordinacin adva es la funcin que pretende conjuntar actividades para lograr una
finalidad y evitar la duplicidad de esfuerzos y acciones divergentes, incluso,
contradictorias. Para un sector, la coordinacin es un principio de organizacin adva
autnomo (tambin lo es para la C, que lo cita en art 103), que tendra aplicacin
solamente entre Entes diversos u rganos no pertenecientes a un mismo ramo de la
Admn a fin de conseguir la unidad de actuacin adva, unidad que el superior
jerrquico comn puede asegurar por s solo cuando los rganos a coordinar pertenecen
a un mismo Ente o sector advo.
Para otros, no sera una funcin especfica del mando o jerarqua, sino uno de los
objetivos de todas las organizaciones por entenderse que la coordinacin es el
presupuesto indispensable para el cumplimiento eficaz de los objetivos. La realidad es
que de la coordinacin se habla no slo como tcnica o principio a seguir por
organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir la unidad de accin, sino
tambin las organizaciones jerarquizadas cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y
armonizar esfuerzos para conseguir el mismo objetivo. En este supuesto, se entiende la
coordinacin como un principio independiente y necesario para asegurar la supremaca
de una organizacin sobre las dems, como en las relaciones del Estado con las CCAA.
Ese diferente origen de la potestad coordinadora (inserta en la jerarqua o legitimada en
el principio de supremaca), supone que las tcnicas que se dan en uno y otro caso no
sean las mismas.
1) Coordinacin Interorgnica.
Tratndose de una misma organizacin, debe bastar para coordinar a los inferiores la
potestad del rgano superior de dar rdenes generales o particulares, ya que quien
manda eficazmente coordina. Sin utilizar la coaccin que la superioridad jerrquica
conlleva, la coordinacin no pasara de ser una recomendacin, un buen deseo; por ello
se establecen mecanismos o tcnicas especialmente idneas para la coordinacin, las
cuales pueden clasificarse en orgnicas y funcionales.
1.a) Tcnicas Orgnicas: una de las ms extendidas es la de creacin de rganos
colegiados, reservndose al coordinador la Presidencia. rganos a los que el
ordenamiento atribuye una funcin coordinadora en funcin de su posicin dentro de la
Admn del Estado. Los ms importantes son:
- Presidente del Gobierno: la C le atribuye, adems de dirigir, coordinar a los
dems miembros del Gobierno (art 98.2)
- Comisiones Delegadas del Gobierno: coordinar la accin de los Ministros
interesados en objetivos comunes y redactar programas conjuntos de actuacin.
- Delegado del Gobierno en CCAA: coordina la Admn del Estado con la de la
CCA, preside la Comisin Territorial de Asistencia al Delegado del gobierno e
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integrada por los Subdelegados del Gobierno en las Provincias (CE. y Ley
6/1997).
- Subdelegados del Gobierno en las Provincias: ejercen la direccin y
coordinacin de la proteccin civil en el mbito de la Provincia.
1.b) Tcnicas Funcionales: son numerosas, van desde reuniones peridicas de los
titulares de los rganos inferiores dirigidas por el superior jerrquico (Ley de
Procedimiento Advo), hasta la planificacin econmica, pasando por la solucin de
conflictos de atribuciones o la comunicacin de instrucciones. Todas sirven para
conjuntar y coordinar esfuerzos en un mismo fin dentro de una organizacin; tambin
para la coordinacin los procedimientos advos cuando se articulan informes o
audiencias de otros rganos.
2) Coordinacin por el Estado y por las CCAA de las Entidades Locales.
Cuando no existe relacin de jerarqua, que es lo que ocurre entre el Estado, las CCAA
y las Entidades Locales, la coordinacin es ms difcil por la propia autonoma de estos
Entes (protegida constitucionalmente). La coordinacin por el estado y por las CCAA
de la Entidades locales se regula por la Ley 7/1985 Reguladora de Bases de RL. Se trata
de una regulacin de la planificacin como tcnica coordinadora, pero que deja sin
resolver la fundamental cuestin de los poderes del coordinador ante el incumplimiento
de los planes, que no tienen otra va que el (frecuentemente intil) recurso del recurso
ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva (art 59). Trminos de la regulacin:
- La finalidad de la coordinacin es asegurar la coherencia de la actuacin de las
Ad.P en el respeto al ejercicio de las competencias para otras Admn, la
ponderacin en el ejercicio de las propias, el suministro de informacin y la
cooperacin y asistencia activa que otras Admn pudieran necesitar.
- La cooperacin econmica, tcnica y administrativa entre la Admn local y las
Admn del Estado y de las CCAA, tanto en servicios locales como en asuntos de
inters comn, se desarrollar con carcter voluntario, bajo las formas y en los
trminos previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los
consorcios o convenios advos que suscriban (art 57, trascribo dicho artculo porque el punto 2
del libro de Parada no lo entiendo).
La coordinacin se impone por ley estatal o autonmica que deber precisar con
detalle las condiciones y los lmites de la coordinacin, as como las
modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las
correspondientes Asambleas Legislativas de las CCAA.
- La coordinacin se realizar mediante la definicin concreta y en relacin con
una materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o
comunitarios, a travs de planes sectoriales para la fijacin de objetivos y
determinacin de prioridades de la accin pblica en la materia correspondiente.
- El efecto de la coordinacin es que las Entidades locales debern ejercer sus
facultades de programacin, planificacin u ordenacin de los servicios o
actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes.
Sin perjuicio de lo anterior y como frmula orgnica de coordinacin, la ley puede crear
rganos de colaboracin de carcter consultivo y deliberante. En materia de inversiones
y de prestacin de servicios se podr crear en cada CCA una Comisin de Admn.
territorial (art 58).
3) La Coordinacin del Estado y las Comunidades Autnomas.
El alcance de la potestad de coordinacin del Estado sobre las CCAA es muy confusa,
aunque la C la contempla cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en
la CCA (art 154) y al mencionar las competencias estatales sobre Planificacin
Econmica, Enseanza y Sanidad (art 149.1). Tambin puede entenderse como una
forma de coordinacin la ejercitada por el Estado a travs de la legislacin bsica.
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La verdadera cuestin sobre el alcance de la coordinacin (y las tcnicas admisibles
para ejercerla), se centra en los supuestos de ejecucin por las CCAA de la legislacin
estatal, la cual obliga a una aplicacin homognea para garantizar la igualdad de los
ciudadanos. En cuanto a las tcnicas admisibles para conciliar la aplicacin de la
legislacin estatal con el principio de autonoma, la STC 1983 vino a confirmar la
potestad de supervisin por los rganos estatales de la actuacin ejecutiva de las CCAA
(reconocido en art 3 de Ley de Proceso Autonmico), bien a travs del Delegado del
Gobierno, o de rganos ad hoc como la Alta Inspeccin en materia educativa.
A la vista de los resultados de la supervisin, el Estado podr formular requerimientos a
la CCA, al objeto de subsanar las deficiencias observadas. En la prctica, nada de esto
ha resultado operativo.
5.2.- Cooperacin: Principios y sus Frmulas.
A) El Principio de Lealtad Constitucional.
El principio de cooperacin se define como la coordinacin voluntaria desde una
posicin de igualdad de los diversos Entes pblicos para colaborar sin imperatividad ni
coaccin para su cumplimiento. Trata de compensar la dispersin centrfuga que la
descentralizacin provoca en el conjunto de la actividad pblica.
A la cooperacin se refiri ya la Ley 7/1985 en su art 57 (antes trascrito). Para el estado
y las CCAA no hay una previsin general que imponga el deber de la cooperacin, pero
el TC se ha referido al de colaboracin que no es menester justificar en preceptos
concretos, pues se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de organizacin
territorial del Estado que se implanta en la C (Sentencia 04-05-1982).
Despus, la Ley 30/1992 consagr el principio de lealtad constitucional, que est en la
base de cooperacin, y regul las tcnicas orgnicas y funcionales a su servicio. Este
principio obliga a las Ad.P en el desarrollo de su actividad y relaciones recprocas a:
a) Respetar el ejercicio legtimo de competencias de las otras Admn.
b) Ponderar, al ejercitar competencias propias, la totalidad de intereses implicados
y, en concreto, aqullos cuya gestin est encomendada a las otras Admn.
c) Facilitar a las otras Admn la informacin que precisen sobre la actividad que
desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.
d) Prestar, en el mbito propio, la cooperacin y asistencia activas que las otras
Admn pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.
Para cumplir estos objetivos, las Ad.P podrn solicitar cuantos datos, documentos o
medios probatorios se hallen a disposicin del Ente al que se dirija la solicitud. Un
aspecto destacable se da en la ejecucin de los actos advos, imponindose a la Admn
General del Estado, a la de las CCAA y a las Entidades Locales, el deber de colaborar y
auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones que por razones territoriales hayan de
realizarse fuera de sus respectivos mbitos de competencia (art 4.4).
La Ley configura la asistencia requerida en los anteriores supuestos como un deber
jurdico, pues slo podr negarse cuando el Ente del que se solicita no est facultado
jurdicamente para prestarla; si al hacerlo causara un perjuicio grave a sus interesados o
al cumplimiento de sus propias funciones; o cuando no tuviera medios para ellos. La
negativa se comunicar motivadamente a la Admn solicitante. Pero la Ley guarda
silencio sobre las consecuencias del incumplimiento, por lo que no quedara ms
solucin que el ineficaz recurso ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva.
B) rganos de Cooperacin. Las Conferencias Sectoriales.
La ley 30/1992 regula como cauce orgnico para desarrollar el contenido del deber de
cooperacin entre el estado y las CCAA, el de los rganos colegiados de cooperacin,
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consulta y colaboracin de composicin multi o bilateral, de mbito general o sectorial
en aquellas materias en que exista interrelacin competencial.
La irrupcin en nuestro ordenamiento de la tcnica de los .c. de cooperacin se
produjo con anterioridad por la necesidad de coordinar las Haciendas de las CCAA y
del Estado. La LOFCA cre a tal efecto el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, en el
que se reuniran representantes del Estado y de las CCAA al ms alto nivel advo
(Ministros y Consejeros), concebido como rgano consultivo y de deliberacin, sin
competencias resolutivas propias.
La Ley 12/1983 del Proceso Autonmico instaur la reunin de forma regular y
peridica, al menos 2 veces al ao, de Conferencias Sectoriales de los Consejeros de las
distintas CCAA y del Ministro del ramo, presidida por uno de stos con el fin de
examinar en comn los problemas de cada sector y las acciones para afrontarlos. Junto a
estas reuniones ordinarias estaban previstas las extraordinarias para asuntos que no
admitieran demora.
Pero en STC (1983), al pronunciarse sobre la alegacin de los impugnantes de dicha
Ley de atentar contra la autonoma de las CCAA y la distribucin de competencias,
reconoce que el legislador estatal no puede incidir en el ejercicio de las competencias
que, constitucionalmente hayan asumido las CCAA, por lo que dichas Conferencias
habran de limitarse a ser rganos de encuentro para examinar problemas comunes y
discutir lneas de accin, sin que puedan sustituir a los rganos propios de las CCAA ni
sus decisiones pueden anular las facultades decisorias de los mismos. Aade que, nada
se opone a la convocatoria ni a la presidencia, porque no le atribuyen la condicin de
superior jerrquico, sin que quepa discutir la posicin de superioridad que
constitucionalmente corresponde al Estado como consecuencia del principio de unidad y
de la supremaca del inters de la Nacin.
La vigente regulacin de las Conferencias Sectoriales de Cooperacin (citada en la ley
30/1992) no recoge siquiera la obligatoriedad de la convocatoria dos veces al ao, ni
impone la presidencia al Ministro representante del Estado ni al Presidente de las
CCAA con el Presidente del Gobierno, estos datos y el hecho de que se descarte la
regla de las mayoras para la toma de acuerdos, que siempre requieren unanimidad,
ponen en evidencia la fragilidad de esta tcnica. <Esto es as porque todo el sistema autonmico
est montado sobre una profunda desigualdad de las CCAA entre s y un entendimiento bis a bis del
Estado con cada una de ellas>.
Distintas son las Comisiones Bilaterales de Cooperacin, que renen a miembros del
Gobierno en nombre de la Admn G del Estado y a miembros del Consejo de Gobierno
de las CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdos que
determina los elementos esenciales de su rgimen. La Conferencia Sectorial y la
Comisin bilateral pueden tomar o no acuerdo, pudiendo formalizarse bajo la
denominacin de Convenio de Conferencia Sectorial y sern firmados por el Ministro o
Consejeros competentes de las CCAA.
Adems de stas, la Ley 30/1992 prev que puedan crearse otros rganos en mbitos
materiales especficos, en los que se renan los responsables de la materia en el Estado
y en CCAA: la llamada Admn. Mixta, que fruto de un convenio da origen a un Ente
comn formado por Admn de distinto nivel territorial, financiado y gestionado por
todas ellas. Esta tcnica (reconocida antes de la C en la Ley de Bases de Rgimen
Local), puede dar origen a un consorcio dotado de personalidad jurdica o a una
sociedad mercantil.
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C) Los Convenios de Colaboracin.
La cooperacin entre dos Entes pblicos se concreta en un acuerdo de voluntades que da
lugar a un convenio o contrato. La Ley distingue, en funcin de las fases previas que
conducen a ellos, entre los convenios de colaboracin y los de Conferencia Sectorial,
segn hayan sido suscritos sin o previa la celebracin de una de stas. Su rgimen
jurdico es el mismo y diverso de los protocolos generales que, a diferencia, no son
vinculantes, limitndose a establecer pautas de orientacin poltica sobre la actuacin de
cada Admn en cuestiones de inters comn o fijar metodologa para el desarrollo de la
colaboracin en un asunto de mutuo inters (art 6.4).
La CE art 145, ve con recelo los acuerdos entre CCAA, de ah la prohibicin de la
Federacin de CCAA y la distincin entre:
- Convenios polticos: necesitarn autorizacin de las Cortes Gles.
- Convenidos Advos: celebrados por CCAA entre s para la gestin y prestacin
de servicios pblicos, remitindose a los Estatutos los supuestos, requisitos y
trminos en que puedan celebrarse, y la consiguiente comunicacin a las Cortes.
La Ley 30/1992 reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboracin entre el
Gobierno de la Nacin y el de las CCAA, ampliando esta posibilidad la Ley 4/1999, con
carcter general, a cualquier rgano de la Admn del Estado y Organismos Pblicos
vinculados o dependientes de la misma y a los de las CCAA en el mbito de sus
respectivas competencias. Aunque el precepto parece incluir siempre al Estado, adems
de una o varias CCAA, estos convenios son del mismo gnero que los anteriormente
referidos entre CCAA, siendo tambin sometidos a la fiscalizacin de las Cortes, como
se desprende de la exigencia de que tanto los convenios de Conferencia Sectorial como
los de colaboracin sean comunicados al Senado (art. 8.2).
Lmites: no hay lmites precisos, operan los generales a todo negocio o contrato y, en
primer lugar, el no poder ser contrarios al orden pblico en general u ordenamiento
jurdico (art 1.255 CC), y en el orden competencial, lmite expreso impuesto por el art
8.1 Ley 30/1992 los convenios de Conferencia Sectorial y los de colaboracin, en
ningn caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Admn
intervinientes. Para ejecutar el convenio se permite la creacin de organizaciones
consorciales dotadas de personalidad jurdica o sociedad mercantil (art 6.5).
Instrumentos de Formalizacin del Convenio: no exige forma notarial, especificar:
a) rganos que celebran el convenio.
b) La competencia que ejerce cada Admn.
c) Su financiacin.
d) Las actuaciones acordadas para desarrollar su cumplimiento.
e) La necesidad o no de establecer una organizacin para su gestin.
f) Plazo de vigencia, lo que no impedir su prrroga si se acuerda por las partes.
g) La extincin por causas distintas al plazo de vigencia, as como la forma de
determinar las actuaciones en curso para el supuesto de extincin.
El convenio ser vlido, al margen de que se omita algn punto, siempre que se recojan
los esenciales: partes intervinientes, objeto y firma. Tampoco es requisito ad
solemnitatem la publicacin en el BOE y en un diario de la respectiva CCA. Segn art
8.2: Los convenios de Conferencia Sectorial y los de colaboracin celebrados obligaran a la Admn
interviniente desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa. Sin embargo,
debe interpretarse que los convenios no podrn ser invocados a favor o contra terceros
hasta que hayan sido debidamente publicados.
La comunicacin al Senado y la aprobacin por las Cortes es una obligacin cuyo
incumplimiento no determina sancin alguna y que pudo haberse garantizado mediante
la suspensin de su eficacia, y por su invalidez si no alcanzase la aprobacin
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parlamentaria. La falta de autorizacin por las Cortes solo puede tener el alcance de
causa de invalidez sobrevenida, solo apreciable si el convenio es impugnado ante el TC.
Litigios: la competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicacin de los
convenios se remite:
a) En primer lugar al rgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el
propio convenio, que resolver los problemas de interpretacin y cumplimiento
que puedan darse en los convenios de colaboracin (art. 6.3).
b) Esta previsin del arbitraje no impide el ulterior planteamiento ante la
Jurisdiccin Contencioso-adva o constitucional (art 8.3).
Proceso pensado para el enfrentamiento de un administrado con una Admn, que es la
autora del acto decisorio ejecutorio, objeto del proceso, y que responde, al modelo del
proceso impugnativo de apelacin, en el que el acto advo hace las veces y funciones de
la sentencia de primera instancia. Pero es un modelo inadecuado para el enfrentamiento
de dos Ad.P dotadas ambas de potestad decisorio-ejecutoria y en un plano de igualdad
jurdica y poltica. Porque, cmo determinar el objeto del proceso, el acto recurrido,
cuando las dos Admn enfrentadas son capaces de dictarlo con la misma fuerza?, a qu
acto se dar preferencia en la fase prejudicial?, etc.
Tampoco est resuelto el tema fundamental de la competencia jurisdiccional, pues la
regla de que el rgano judicial competente se determina en funcin de la naturaleza
local, autonmica o estatal del emisor del acto, no tiene aqu mucho sentido.
D) Los Planes y Programas Conjuntos.
Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar convenios de colaboracin, pero tambin
planes y programas conjuntos de actuacin para el logro de objetivos comunes en
materia sobre la que el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes (art 7.1)
Dentro de su respectivo mbito, corresponde a las Conferencias Sectoriales la iniciativa
para acordar su realizacin y puesta en marcha, el seguimiento y control del plan o
programa acordado. Estos planes, a diferencia de los planes de coordinacin antes
vistos, son voluntarios.
Contenido: no es muy diverso del establecido para los convenios:
- Los objetivos de inters comn a cumplir.
- Las actuaciones a desarrollar por cada Admn.
- Las aportaciones de medios personales y materiales de cada Admn.
- Los compromisos de aportacin de recursos financieros.
- La duracin y los mecanismos de seguimiento, evaluacin y modificacin.
El plan o programa es vinculante (como en los convenios) para la Admn del Estado y
las CCAA que los suscriban y, puede ser completado por convenios bilaterales con cada
una de las CCAA. Tambin, al igual que los convenios, debe ser objeto de publicacin
oficial, aunque la falta de sta no afecta tampoco a su exigibilidad.
La ley guarda silencio sobre la jurisdiccin competente para resolver las controversias
suscitadas en su aplicacin, no obstante, habrn de aplicarse las mismas normas sobre la
litigiosidad de los convenios.
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TEMA 6
TERCERA PARTE.
LOS SUJETOS (I): LA ADMN TERRITORIAL
LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO.
1. CARACTERIZACIN GENERAL Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN.
La Admn del Estado es aquella parte de la Ad.P, identificada con el poder ejecutivo,
que tiene a su cargo la gestin en todo el territorio nacional de aquellas funciones y
servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad
nacional. Acta bajo la direccin del gobierno y sirve con objetividad los intereses
generales (art 97 y 103.1 CE). (tiene influencia del modelo francs).
La regulacin de la Admn del Estado es objeto de dos leyes:
- Ley 6/1997 LOFAGE: de Organizacin y Funcionamiento de la Admn General
del Estado.
- Ley 50/1997 del Gobierno.
Ambas toman de la anterior Ley de Rgimen Jurdico 1957 determinadas reglas sobre la
naturaleza y competencia de la Admn del Estado, con reiteracin de preceptos
constitucionales.
Reglas Generales y Descriptivas: el contenido del art 2 de la LOFAGE dice:
1. La Admn G. del Estado, bajo la direccin del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al D,
sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carcter advo.
2. La Admn G. del Estado, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, acta con personalidad
jurdica propia.
- 3. Los Organismos pblicos tienen por objeto la realizacin de actividades de ejecucin o
gestin, tanto adva de fomento o prestacin, como de contenido econmico reservada a la
Admn G. del Estado; dependen de sta y se adscriben, directamente o a travs de otro
Organismo Pblico, al Ministerio competente, por razn de la materia, a travs del rgano que
en cada caso se determine.
4. Las potestades y competencias advas que, en cada momento tengan atribuidas la Admn G. del Estado
y sus Organismos Pblicos por el OJ, determinan la capacidad de obrar de unos y otros.
5. Los rganos que integran la Admn G. del Estado y sus Organismos pblicos extienden su
competencia a todo el territorio espaol, salvo cuando las normas que le sean de aplicacin la limiten
expresamente en una parte del mismo.
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f) Servicio efectivo a los ciudadanos.
g) Objetividad y transparencia de la actuacin adva.
h) Cooperacin y coordinacin con las otras Ad.P
En funcin del principio de servicio a los ciudadanos, la Admn G. del Estado debe
asegurar:
- La efectividad de sus D cuando se relacionen con la Admn.
- La continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones pblicas,
teniendo en cuenta los recursos disponibles.
Asimismo, desarrollar su actividad y organizar las dependencias advas, y en
particular, las oficinas perifricas, de manera que los ciudadanos:
- Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redaccin formal de
documentos advos y recibir informacin de inters general por medios
telefnicos, informticos y telemticos.
- Puedan presentar reclamaciones sin el carcter de recursos advos, sobre el
funcionamiento de las dependencias advas (art 4. LOFAGE).
Unidades Administrativas: la LOFAGE las considera como estructura primaria en las
que se integran los elementos organizativos bsicos de las estructuras orgnicas.
Comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por
razn de sus cometidos y orgnicamente por una jefatura comn. Las unidades advas
complejas agrupan dos o ms unidades menores. Se determinan en las relaciones de
puestos de trabajo y se crean, modifican y suprimen a travs de stas (art 5, 7 y 10),
excepto cuando renan adems la condicin de rgano.
rganos: para la Ley es algo ms que una unidad adva, aunque puede ser de menor
entidad cuantitativamente. Le distingue de stas el estar dotado de una cualidad o
atributo: atribucin de funciones que tengan efectos jurdicos frente a terceros, o cuya
actuacin tenga carcter preceptivo (art 5.2 LOFAGE). Se trata de una
semipersonalidad jurdica aunque no la tenga formalmente atribuida. Sobre los rganos
que componen la Admn G. del Estado se distinguen:
1.- rganos de la Admn central: con competencias sobre todo el territorio nacional.
2.- rganos perifricos o territoriales (LOFAGE): con competencias reducidas a una
parte del territorio:
- Con base regional: Regiones militares, Delegados del Gobierno en las CCAA.
- Con base provincial: Subdelegaciones de Gobierno y Delegacin o Direcciones
provinciales de los diversos Ministerios.
- Con base infraprovincial: Registros de la Propiedad, Admn de Hacienda).
Otra distincin relevante son las que pueden establecerse entre rganos de la Admn
activa y rganos consultivos: Secretaras Generales Tcnicas, Consejo de Estado.
Clasificacin de los rganos de La Administracin del Estado.
Son todos los dems que se encuentran bajo la dependencia o direccin de un rgano
superior o directivo.
A) rganos Superiores: son los Ministros y Secretarios de Estado, a quienes
corresponde establecer los planes de actuacin (art 6.8 LOFAGE).
- Ministros: nombrados y separados, por criterios polticos sin ningn requisito de
mrito o capacidad, por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno (art 12.2
Ley 50/1997 del Gobierno).
- Secretarios de Estado: nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de
M, a propuesta del Presidente del Gobierno o del miembro del Gobierno a cuyo
departamento pertenezcas (art 15.1 50/1997).
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B) rganos Directivos:
- En la Admn G. del Estado: son los Subsecretarios y Secretarios Gles, los
Secretarios Gles Tcnicos; Directores Gles y Subdirectores Gles.
- En la Organizacin Perifrica o Territorial: los Delegados de Gobierno en las
CCAA (que tendrn rango de Subsecretario), los Subdelegados del Gobierno en
las Provincias (tendrn nivel de Subdirector General).
- En la Admn del Estado en el exterior: los Embajadores y representantes
permanentes ante Organizaciones internacionales; y respecto de los Organismos
pblicos sus estatutos determinarn sus respectivos rganos directivos.
A los rganos directivos corresponde: desarrollo y ejecucin de los planes de actuacin,
teniendo responsabilidad profesional, personal y directa por la gestin. Estando sujetos
al control y evaluacin por el rgano superior o directivo competente, sin perjuicio del
control establecido por la Ley General Presupuestaria 47/2003.
Nombramiento: atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, entre
funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de Entidades Locales. Exigencia del
ttulo de doctor, licenciado o equivalente (<lo cual limita las posibilidades a quienes, sin
ser funcionario, tiene indudable capacidad directiva acreditada en el sector privado>).
Se nombran por RD del Consejo de M a propuesta del Ministro correspondiente. Los
Subdirectores Gles son nombrados y cesados por el M o Secretario de Estado del que
dependan (art 15.2, 16, 17 y 18 LOFAGE)
Clasificacin entre rganos superiores y directivos: tambin ha sido asumida por la Ley
7/1985 tras su reforma por la Ley 57/2003 para los Municipios de gran poblacin (art.
130), perteneciendo a:
- La categora primera: el Alcalde y los miembros de la Junta de Gobierno Local.
- Condicin de rganos directivos: coordinadores generales de rea o concejala,
Directores Gles o similares, titular de apoyo y el Concejal-Secretario de la Junta
de Gobierno Local, titular de la asesora jurdica, el Secretario Gal del Pleno, el
Interventores Gles y el titular del rgano de gestin tributaria.
C) rganos Comunes: les corresponde el asesoramiento, apoyo tcnico y, en su caso,
la gestin directa en relacin con las funciones de planificacin, programacin y de
presupuestos, cooperacin internacional, accin en el exterior, organizacin y RRHH,
sistemas de informacin y comunicacin, produccin normativa, asistencia jurdica,
gestin financiera, gestin de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento,
control e inspeccin de servicios, estadstica para fines estatales y publicaciones (art 20
LOFAGE).
2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE.
La Ley del Gobierno 1997 considera que el Gobierno es un conjunto de rganos
compuestos por el Presidente, el Vicepresidente, o Vicepresidentes y los Ministros, y
que acta colegiadamente tanto a travs del Consejo de M como de las Comisiones
Delegadas del Gobierno.
2.1. La Formacin del Gobierno.
Se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado
candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, ste propone el
nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, quien formalmente los
nombra (sin poder decisorio ni de veto). El cese del Gobierno se produce por
fallecimiento, dimisin o prdida de la confianza parlamentaria del Presidente,
siguiendo en funciones con los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno. El
Presidente del Gobierno en funciones sufre un importante recorte en sus poderes: no
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podr proponer al Rey la disolucin de alguna de las Cmaras, o de las Cortes G., ni
plantear la cuestin de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referndum
consultivo (art 21. 50/1997).
2.2. El Presidente y sus Funciones.
Es la figura ms relevante y con ms poder, dentro de los rganos que forman el
Gobierno (nombra y cesa a todos sus componentes).
a) Nombramiento: el proceso se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato,
previa consulta a los grupos polticos con representacin parlamentaria. El candidato
deber exponer su programa poltico ante el Congreso y solicitar su confianza, la cual se
entiende otorgada en primera votacin por la mayora absoluta, y a las 48h en segunda
votacin, por la mayora simple (art 99 CE).
b) Cese: por fallecimiento o dimisin, por expiracin del mandato parlamentario y por
prdida de la confianza parlamentaria, la cual se produce:
??Cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso una cuestin de
confianza sobre su programa o sobre una declaracin de poltica general;
la confianza se entender otorgada cuando vote a favor la mayora
simple. Si no se alcanza, la cuestin de confianza se entender derrotada
y deber presentar su dimisin al Rey (art 112 y 114.1 CE).
??Cuando prospera la mocin de cesura: la cual debe proponerse por la
dcima parte de los Diputados, y habr de incluir un candidato a la
Presidencia. Tras el debate, si la mocin y el candidato obtienen la
mayora absoluta, el Presidente censurado cesar y quedar investido el
propuesto en la mocin (art 113 CE).
c) Funciones: segn la CE el Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las
funciones de los dems miembros, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad
directa de stos en su gestin (art 98.2). Completando este texto la Ley 50/1997 del
Gobierno le atribuye funciones de:
- Representar al Gobierno.
- Establecer el programa poltico y determinar directrices de la poltica interiorexterior y velar por su cumplimiento.
- Proponer al Rey, previa deliberacin del Consejo de M, la disolucin del
Congreso, del Senado o de las Cortes Gles.
- Plantear ante el Congreso, previa deliberacin del Consejo de M, la cuestin de
confianza.
- Proponer al Rey, la convocatoria de un referndum consultivo, previa
autorizacin del Congreso (art 2).
Las disposiciones y actos cuya adopcin venga atribuida al Presidente recibirn el
nombre de Real Decreto del Presidente del Gobierno (art 25.b) 50/1997.
- Dirigir la Poltica de defensa y ejercer respecto de las Fuerzas Armadas las
funciones previstas en la legislacin reguladora de la defensa nacional y de la
organizacin militar.
- Convocar, presidir y fijar el orden del da de las reuniones del Consejo de M.
- Refrendar los actos del Rey y someterle, para su sancin, las leyes y dems
normas con rango de ley.
- Interponer el recurso de in-C.
- Crear, modificar y suprimir, por RD, los Departamentos Ministeriales, as como
las Secretaras de Estado y la aprobacin de la estructura orgnica de la
Presidencia del Gobierno.
- Proponer al Rey el nombramiento y separacin de los Vicepresidentes y los M.
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- Resolver los conflictos de atribuciones entre Ministerios.
- Impartir instrucciones a los dems miembros del Gobierno.
- Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la C y las Leyes (art. 2. 50/1997).
d) Responsabilidad Penal: del Presidente y dems miembros del Gobierno ser exigible
ante la Sala de lo Penal del TS. (art 102 CE). Si la acusacin fuera por traicin u otro
delito contra la seguridad del Estado, slo podr ser planteada por iniciativa de la
parte de los miembros del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta. No
pudiendo aplicarse la prerrogativa real de gracia.
e) Incompatibilidades: los miembros del Gobierno no podrn ejercer otras funciones
representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra funcin
pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna (art 98.3.
CE). El sistema de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y de los Altos
cargos de la Admn G. del Estado ha sido regulado en la Ley 12/1995, fijndose la
obligacin de presentar una declaracin de actividades y otra de bienes y D, materia
que, sin derogar la anterior, ha sido nuevamente regulada por la Ley 5/2006 sobre
conflictos de intereses de dichos Miembros.
2.3. Los Vicepresidentes.
La Ley del Gobierno 1997 determina que el/los Vicepresidente-es, les correspondern
las funciones que les encomiende el Presidente, precisando que el Vicepresidente que
asuma la titularidad de un Departamento Ministerial, ostentar adems, la condicin de
M (art 3). La experiencia demuestra que actan como segundos Presidentes, como su
alter ego, o bien como superministros coordinadores de determinadas reas polticas o
econmicas.
Nombramiento y Separacin: corresponde al Rey a propuesta del Presidente del
Gobierno (art 2. 50/1997).
Tanto el Presidente como el Vicepresidente cuentan con rganos de apoyo directo hoy
regulados por RD 560/2004:
??Gabinete de la Presidencia del Gobierno: compuesto por asesores de la
mxima confianza poltica que analizan las iniciativas y planes de los
distintos M en ejecucin del programa de Gobierno, as como la
conveniencia de la modificacin, supresin o adopcin de otras nuevas.
??El Portavoz del Gobierno: rgano de relacin con los medios de
comunicacin y cauce autorizado de expresin de los acuerdos del
Consejo de M.
??Secretaras del Presidente y Vicepresidente: llevan sus agendas.
??Secretara Gal de la Presidencia del Gobierno: funciones de protocolo,
seguridad, infraestructuras y seguimiento de situaciones de crisis.
??Oficina Econmica del Presidente: competencia en poltica econmica.
2.4. El Funcionamiento del Gobierno.
Segn la Exposicin de Motivos de la Ley 50/1997 del Gobierno, tres son los principios
que configuran el funcionamiento del Gobierno:
1) Principio de direccin presidencial: otorga al Presidente la competencia para
determinar las directrices polticas que deber seguir el Gobierno y cada uno de
los Departamentos.
2) La Colegialidad y consecuentemente responsabilidad solidaria de sus miembros.
3) El principio departamental: otorga a cada titular de cada Departamento una
amplia autonoma y responsabilidad en el mbito de sus gestiones.
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El Gobierno acta y se expresa, fundamentalmente, a travs de dos rganos colegiados:
el Consejo de M y las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 1.3 50/1997) y que
cuentan como rganos de colaboracin y apoyo, con la Comisin General de Secretarios
de Estado y Subsecretarios, el Secretario del Gobierno y los Gabinetes.
A) El Consejo de Ministros.
Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los M, y en su caso, los Secretarios de
Estado si son convocados. Es la expresin mxima del Gobierno.
Funciones: le corresponde segn el art. 97. CE:
- Dirigir la poltica interior y exterior.
- La Admn civil y militar y la defensa del Estado.
- Ejercer la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la C y
las Leyes.
Competencias:
- Aprobar los Proyectos de Ley y de Presupuestos G del Estado, los RD-leyes y
los RD Legislativos.
- Acordar la negociacin y firma de Tratados internacionales y aplicacin
provisional y remitirlos a las Cortes Gles.
- Declarar los estados de alarma y de excepcin.
- Proponer al Congreso la declaracin del estado de sitio.
- Disponer la emisin de Deuda Pblica o contraer crdito.
- Aprobar los reglamentos para desarrollo y ejecucin de las leyes.
- Crear, modificar y suprimir los rganos directivos de los Departamentos
Ministeriales.
- Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los rganos de la
Admn G. del Estado.
- Ejercer cuantas otras atribuciones le confieren la C y las Leyes y cualquier otra
disposicin (art. 5. 50/1997).
Estas funciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las
atribuidas directamente por la C, las relativas al nombramiento y separacin de altos
cargos o atribuidas al Consejo de M, o las atribuidas a los rganos colegiados del
Gobierno, con excepcin a las atribuidas por una ley que prohba expresamente la
delegacin.
El Gobierno en funciones deber limitar su gestin al despacho ordinario de los asuntos
pblicos, abstenindose de adoptar, salvo urgencia o razones de inters general
debidamente acreditadas, cualesquiera otras medidas. En ningn caso aprobar el
Proyecto de Ley de Presupuestos G. del Estado, ni presentar Proyectos de Ley y las
delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Gles quedarn en suspenso mientras
el Gobierno est en funciones como consecuencia de la celebracin de elecciones Gles.
Reuniones del Consejo M: son secretas, acta como Secretario el M de la Presidencia
y pueden asistir adems del Presidente y los M, los Secretarios de Estado (art. 5.
50/1997).
- El Presidente convoca, preside e impone el orden del da.
- El acta podr tener carcter decisorio o deliberante, y figurarn exclusivamente:
las circunstancias relativas al tiempo y lugar de celebracin, relacin de
asistentes, acuerdos adoptados y los informes presentados (art 18 50/1997).
Si a esta limitacin se une lo dispuesto en la disposicin adicional primera de la Ley
30/1992 que excluy al Gobierno (tambin a los autonmicos y a los de las
Corporaciones Locales) de las reglas de funcionamiento de los rganos colegiados, se
puede concluir que el legislador ha pretendido que no existan votaciones formales y,
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sobre todo, votos disidentes, como si la solidaridad en la responsabilidad poltica de sus
miembros pudiera ser, tambin jurdica (solucin inadmisible: participar en un Consejo
presupone la voluntad de aprobar lo que decida el Presidente o la mayora, cualesquiera
que fuere el contenido de la decisin, incluso delictivo; por ello, el M que est
disconforme no tiene ms alternativa que dimitir en el acto).
El Rey puede asistir al Consejo de M, segn el art 62 CE, que le reconoce el D a ser
informado de los asuntos de Estado y presidir el Consejo M, a peticin del Presidente.
Permite distinguir las sesiones ordinarias de aquellas que preside el Rey, no teniendo
consecuencias sustanciales, pues el rgimen jurdico es el mismo; el Rey no asume
responsabilidad alguna por las decisiones tomadas, ni supone tampoco que los acuerdos
Tengan una mayor fuerza jurdica por la presencia real.
B) Las Comisiones Delegadas del Gobierno.
La Exposicin de Motivos de la Ley de Rgimen Jurdico de la Admn del Estado 1957
justific su creacin por la necesidad de facilitar el estudio y hacer ms fciles las
deliberaciones de algunos problemas que afectan a varios M. En la actualidad, la Ley
6/1997, las configura como Consejos de M reducidos, rganos de naturaleza
desconcentrada, que se rigen por idnticas reglas que stos.
Funciones:
- Examinar las cuestiones de carcter general que tengan relacin con varios de
los Departamentos Ministeriales que integran la Comisin.
- Estudiar asuntos que, afectando a varios M, requieran la elaboracin de una
propuesta conjunta previa a su resolucin por el Consejo de M.
- Resolver asuntos que, afectando a ms de un M, no requieran ser elevados al
Consejo de M.
- Ejercer cualquier otra atribucin que les confiera el OJ o que les delegue el
Consejo de M.
Creacin, modificacin y supresin: ser acordada por el Consejo de M mediante RD,
a propuesta del Presidente del Gobierno, que deber especificar el miembro del
Gobierno que asume la presidencia de la Comisin, los miembros del Gobierno que lo
integran y, en su caso, Secretarios de Estado que la integran, las funciones que se
atribuyen a la Comisin y el miembro de la Comisin al que corresponde la Secretara
de la misma (art 6. 50/1997).
El RD 1194/2004 configur las Comisiones Delegadas: para situaciones de Crisis,
Asuntos Econmicos, Investigacin Cientfica y Desarrollo e Investigacin
Tecnolgica, Poltica Autonmica, adems de la Junta de Defensa Nacional,
equiparable a una Comisin Delegada.
C) rganos de Apoyo: Secretarios de Estado, Comisin General de Secretarios y
Subsecretarios de Estado, Secretario de Gobierno y sus Gabinetes.
Estos son los rganos de apoyo segn la Ley 50/1997, pero hablando con propiedad, los
rganos de apoyo al Gobierno son: la Comisin G. de Secretarios y Subsecretarios de
Estado y el Secretariado del Gobierno, ya que los Secretarios de Estado y los Gabinetes,
a los que realmente asisten es a los Ministros.
Secretarios de Estado: son rganos superiores de la Admn G. del Estado, responsables
de la ejecucin de la accin del Gobierno en un sector de actividad especfica de un
Departamento o de la Presidencia del Gobierno, actuando bajo la direccin del titular
del Departamento, o en su caso, del Presidente. Podrn ostentar por delegacin expresa
de Ministros, la representacin de stos en materias de su competencia, incluidas las de
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proyeccin internacional, sin perjuicio de las normas que rigen las relaciones de Espaa
con otros Estados y con las Organizaciones Internacionales.
La Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios: integrada por los
titulares de las Secretaras de Estado y por los Subsecretarios de los distintos
Departamentos Ministeriales. La Presidencia de esta Comisin corresponde a un
Vicepresidente del Gobierno, en su defecto, al Ministro de la Presidencia. Las reuniones
tienen carcter preparatorio de las sesiones del Consejo de M, ya que examinan todos
los asuntos que vayan a someterse a su aprobacin, excepto aquellos que se determinen
por las normas de funcionamiento del Consejo de M, sin que en ningn caso la
Comisin pueda adoptar decisiones o acuerdos por delegacin del Gobierno.
El Secretario del Gobierno: como rgano de apoyo del Consejo de M, de las
Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisin G. de Secretarios y
Subsecretarios. Se integra en la estructura orgnica del Ministerio de la Presidencia.
- Presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros.
- Se ocupa de la remisin de las convocatorias a los diferentes miembros de los
rganos colegiados anteriormente enumerados.
- Del archivo y custodia de las convocatorias, rdenes del da y actas.
- Velar por la correcta y fiel publicacin de las disposiciones y normas del
Gobierno que deban insertarse en el BOE.
Los Gabinetes: son ms bien, rganos de apoyo poltico y tcnico del Presidente del
Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado,
realizando tareas de confianza y asesoramiento especial, prestndoles apoyo en el
desarrollo de su labor poltica, en el cumplimiento de las tareas de carcter
parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organizacin adva. En
ningn caso pueden adoptar actos o resoluciones que correspondan a los rganos de la
Admn G. del Estado o de organizaciones adscritas a ella. El n y retribuciones de sus
miembros se determinan por el Consejo de M, (dentro de las partidas presupuestarias
establecidas al efecto, adecundose a las retribuciones de Admn G. Estado).
3. LOS MINISTROS Y LOS DEPARTAMENTOS MINISTERIALES.
Bajo la autoridad del Gobierno, la Admn G. del Estado se organiza en Ministerios, con
responsabilidad sobre grandes reas de accin poltica y gestin adva, en los que se
integran diversos rganos directivos y especializados en la gestin adva sectorial, las
Direcciones Generales. Seg la LOFAGE: la Admn G. del Estado se organiza en Ministerios,
comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogneos de actividad adva.
Los Ministerios se ordenan internamente sobre el principio de jerarqua orgnica. (Me
salto antecedentes histricos).
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Los M cuentan con una Subsecretara y, dependiendo de ella, una Secretara General
Tcnica para la gestin de los servicios comunes. Las Direcciones Gles son la estructura
operativa de la organizacin ministerial y necesarias en todos los M, y facultativamente
Secretaras de Estado, pues su creacin no es obligatoria.
Excepcionalmente pueden crearse Secretaras Generales para la gestin de un sector de
actividad adva, de las que dependern jerrquicamente las Direcciones Gles que se les
adscriban, siendo estas Direcciones rganos de gestin de una o varias reas
funcionalmente homogneas que se organizan en Subdirecciones Gles para la
distribucin de sus competencias, realizacin de actividades que les son propias y
asignacin de objetivos y responsabilidades; aunque estas Subdirecciones podrn
adscribirse a rganos directivos de mayor nivel o a rganos superiores del M.
Todos estos rganos enunciados y otros similares se crean, modifican y suprimen por
RD del Consejo de M, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de
Ad.P. Los rganos de nivel inferior a Subdireccin General se crean, modifican o
suprimen por orden del Ministro respectivo, previa aprobacin del Ministro de Ad.P., y
las unidades que no tengan la consideracin de rganos se crean, modifican o suprimen
a travs de las relaciones de puestos de trabajo.
Los Ministros son los jefes superiores del M, y superiores jerrquicos directos de los
Secretarios de Estado; los rganos directivos se ordenan jerrquicamente de la siguiente
forma: Subsecretario, Director G. y Subdirector General. Los Secretarios Gles, cuando
existen, tienen categora de Subsecretario y los Secretarios Gles Tcnicos de Director
General.
Los Ministros: ejercen la potestad reglamentaria, fija los objetivos del M y los planes
de actuacin, asignando recursos para su ejecucin y lleva a cabo su evaluacin.
Tambin nombra o separa a los titulares de los rganos directivos del M y de los
Organismos Pblicos dependientes del mismo o elevar al Consejo de M las propuestas
de nombramiento a ste reservadas, mantener las relaciones con las CCAA, y resolver
los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los rganos y Organismos
pblicos subordinados y los conflictos de atribuciones que se susciten entre stos y
plantear los que procedan con otros Ministerios (LOFAGE art 12).
Gestin de Medios: art 13.LOFAGE atribuye a los Ministros competencia para:
- Administrar los crditos de su M, aprobar, y comprometer los gastos que no
sean de la competencia del Consejo de M.
- Reconocer las obligaciones econmicas y proponer su pago.
- Autorizar modificaciones presupuestarias, celebrar contratos y convenios,
solicitar del M de Economa y Hacienda la afectacin o el arrendamiento de los
inmuebles necesarios para el cumplimiento de los servicios a su cargo.
- Proponer y ejecutar los planes de empleo del M y Organismos pblicos de l
dependientes.
- Modificar la relacin de puestos de trabajo del M que expresamente autoricen
de forma conjunta los M de Ad.P. y de Economa y Hacienda.
- Convocar las pruebas selectivas en relacin con el personal funcionario de los
cuerpos y escalas adscritos al M, as como al personal laboral.
- Administrar los RRHH.
- Ejercer la potestad disciplinaria.
- Decidir la representacin del M en los rganos colegiados o grupos de trabajo
en los que no est determinado el titular.
- Y cualesquieras otras competencias que les atribuya la legislacin en vigor.
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4. SECRETARAS Y SECRETARIOS DE ESTADO.
Figura de muy reciente implantacin (me salto las referencias histricas), introducida
por RD-ley 1558/1977, calificndolo como rgano intermedio entre el Ministro y el
Subsecretario. Consagrado definitivamente por la LOFAGE y la Ley del Gobierno.
Responsabilidades: dirigir y coordinar las Direcciones Gles situadas bajo su
dependencia y responder ante el Ministro de la ejecucin de los objetivos fijados para la
Secretara de Estado.
Competencias propias: art 14. LOFAGE
- Nombrar y separar a los Subdirectores Gles de la Secretara de Estado.
- Mantener las relaciones con los rganos de las CCAA por razn de la materia.
- Ejercer las competencias atribuidas al Ministro en materia de ejecucin
presupuestaria, con los lmites que aqul establezca.
- Celebrar los contratos relativos a asuntos de su Secretara de Estado y los
convenios no reservados al Ministro del que dependan o al Consejo de M
- Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los rganos
directivos que dependan de la Secretara, as como los conflictos de atribuciones
entre dichos rganos.
- Cualesquiera otras competencias que les atribuyan la legislacin en vigor.
Los Secretarios de Estado tienen la consideracin de Altos Cargos, su nombramiento es
libre en cuanto personal de confianza poltica.
5. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES.
A) Subsecretario: es la segunda autoridad del M, tiene a su cargo la representacin
ordinaria del M, la jefatura de personal y la disciplina funcionarial, asesoramiento
jurdico, control, inspeccin de los servicios y en general la logstica. Ley de Rgimen
Jurdico de la Admn del Estado 1957.
En la ltima regulacin, la novedad es que el nombramiento corresponde al Consejo de
M a propuesta del titular del M, con arreglo a criterios de competencia profesional y
experiencia, adems, que recaiga en funcionarios de la carrera del Estado, de las CCAA
o de las Entidades Locales, exigiendo para su ingreso el ttulo de doctor, licenciado,
ingeniero, arquitecto o equivalente (<de nada sirve un ttulo superior si no se
corresponde con las materias del departamento>), y descarta a los ejecutivos
provenientes del sector privado. Segn art 15. de la LOFAGE:
??Ostentan la representacin ordinaria del M, dirigen servicios comunes,
ejercen las competencias correspondientes a dichos servicios.
??Apoyan a rganos superiores en la planificacin de la actividad del M.
??Asiste al Ministro en el control de eficacia del M y sus Organismos
pblicos.
??Establecer los programas de inspeccin de los servicios, as como
determinar actuaciones para la mejora de los sistemas de planificacin,
direccin y organizacin y para la racionalizacin y simplificacin de
los procedimientos y mtodos de trabajo.
??Proponer medidas de organizacin del M y dirigir el funcionamiento de
los servicios comunes.
??Asistir a los rganos superiores en materia de relaciones de puestos de
trabajo, planes de empleo y poltica de directivos del M y sus
Organismos pblicos.
??Elaboracin, ejecucin y seguimiento de los presupuestos.
??Planificacin de los sistemas de informacin y comunicacin.
??Desempear la jefatura superior de todo el personal del Departamento.
[Alqui]
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??Asesoramiento jurdico al Ministro, en particular, en el ejercicio de su
potestad normativa y en la produccin de actos advos, as como a los
dems rganos del M. Informando tambin, de las propuestas o
proyectos de normas y actos de otros M, coordinando las actuaciones
dentro del M y en relacin con los dems.
??Ejerce las facultades de direccin, impulso y supervisin de la Secretara
General Tcnica y de los restantes rganos directivos que dependan
directamente de l.
B) Secretario General: su figura se admite con carcter excepcional, su existencia es
segn est previsto en las normas que regulan la estructura del M. Se asemeja al
Subsecretario en cuanto a la categora y requisitos para el nombramiento, aunque no se
exige que sea funcionario. Tambin se asemeja al Secretario de Estado, en cuanto que
ejerce las competencias propias de ste sobre un sector de actividad adva determinado
(art 16 LOFAGE).
6. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARAS GENERALES TCNICAS.
6.1.- Directores y Subdirectores Generales.
Directores Generales: son los titulares de los rganos directivos encargados de la
gestin de las reas funcionalmente homogneas del Ministerio. Funciones:
- Proponer proyectos de su Direccin General para alcanzar los objetivos
establecidos por el Ministro, dirigir su ejecucin y controlar su cumplimiento.
- Ejercer competencias atribuidas y las que le sean desconcentradas o delegadas.
- Proponer al Ministro la resolucin que estime procedente sobre asuntos que
afectan al rgano directivo.
- Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestin ordinaria,
velando por el buen funcionamiento de los rganos y del personal integrado en
los mismos.
Son nombrados y separados por RD del Consejo de M, a propuesta del titular del
Departamento, de acuerdo con criterios de competencia profesional y entre funcionarios
de carrera del Estado, de las CCAA o Entidades Locales, exigindose el ttulo de doctor,
licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el RD lo exima de la
condicin de funcionario (art 18 LOFAGE).
Subdirectores Generales: estn a la orden de los Directores G. Son los responsables
inmediatos de la ejecucin de proyectos, objetivos o actividades que les sean asignados,
as como de la gestin ordinaria de los asuntos de la competencia de la Subdireccin
General. Son nombrados y cesados por el Ministro o el Secretario de Estado del que
dependan, entre funcionarios de carrera en los mismos trminos que para los Directores
Generales.
6.2.- Secretara General Tcnica.
La generalizacin de este rgano a todos los Departamentos Ministeriales tiene lugar en
la Ley de Rgimen J. de la Admn del Estado 1957. Es un rgano de estudio y
planificacin al servicio de todos los rganos del Departamento, colocado bajo la
inmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar competencias sobre servicios
comunes, segn las disposiciones y directrices de los M. Corresponde a los servicios
comunes el asesoramiento, apoyo tcnico, funciones de planificacin, programacin y
de presupuestos, cooperacin internacional, accin en el exterior, organizacin y
RRHH, sistemas de informacin y comunicacin, produccin normativa, asistencia
jurdica, gestin financiera, gestin de medios materiales y servicios auxiliares,
[Alqui]
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seguimiento, control e inspeccin de servicios, estadsticas para fines estatales y
publicaciones (art 20 LOFAGE).
El RD que estructura cada Departamento especificar sus competencias, que en todo
caso, comprendern las relativas a produccin normativa, asistencia jurdica y
publicaciones. Los Secretarios Gles Tcnicos tienen la categora de Director General.
Son nombrados y separados por RD del Consejo de M a propuesta del titular del M
entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de Entidades Locales,
exigindose el ttulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente (art 17).
7. - LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL ESTADO.
7.1.- Concepto y Evolucin Jurdico Histrica.
El Estado utiliza rganos de competencia limitada, subordinados jerrquicamente a los
rganos centrales, para que la accin poltica y adva llegue a todo el territorio nacional,
formando lo que se llama Amn perifrica o desconcentrada. A este efecto, el territorio
nacional se divide en circunscripciones de extensin variable, con capitalidades
diversas, en donde los rganos perifricos establecen su sede. Y la ms importante
divisin ha sido la provincial.
Sus orgenes se remontan a la C de Cdiz: obliga a efectuar una divisin ms
conveniente del territorio. La divisin no se har efectiva hasta el RD (Javier Burgos)
de 1833, que dividi Espaa en 49 provincias, denominadas segn el nombre de sus
capitales, excepto lava, Navarra, Guipzcoa y Vizcaya; completndose por RD 1927
con dos provincias de las Canarias (Tenerife y Las Palmas). Sobre ellas se establecen
los ms importantes rganos estatales perifricos: Gobernador civil y las Delegaciones
de los M, y en ocasiones, de sus Direcciones Gles u Organismos autnomos.
Al considerarse insuficiente la demarcacin provincial, se crean para determinados
servicios diversos niveles de Admn perifrica supraprovincial:
- Las Jefaturas Mineras de mbito regional.
- Las Audiencias Territoriales en la Admn de Justicia.
- Las Capitanas Gles en la Admn militar.
Tambin se crean rganos estatales con nivel competencial inferior:
- mbito territorial de los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin y de los
Registros de la Propiedad: los Partidos Judiciales.
- mbito insular: Delegaciones Gubernativas de las islas menores
La C 1978, con la creacin de las CCAA y la proclamacin de la autonoma municipal,
provoca cambios en la Admn perifrica del Estado:
- Por una parte, el nivel regional lo ocupa la figura del Delegado del Gobierno en
las CCAA creadas por el art 154 CE, para dirigir y coordinar la Admn del
Estado, cuando proceda, con la Admn propia de cada Comunidad.
- Por otra, algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han
sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, crendose en las provincias
una Admn perifrica autonmica en paralelo a la estatal, integrada por el
Subdelegado del Gobierno y lo que queda de las Delegaciones Provinciales de
los M despus de los traspasos.
- Por ltimo, un entendimiento riguroso y radical del principio de la autonoma
municipal ha llevado a entender que sta no es conciliable con el histrico
carcter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio, y
en ese sentido la Ley de Bases del RL ha omitido toda referencia a ese extremo.
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7.2.- Delegaciones del Estado en las Comunidades Autnomas.
Con la figura del delegado del Gobierno en las CCAA prevista en el art 154 CE se
instaura un nuevo nivel de Admn perifrica superior al provincial, con la misin de
dirigir y coordinar la Admn civil del Estado en el mbito de la CCA y coordinarse con
la Admn autonmica. El Delegado del Gobierno (LOFAGE) ostenta la representacin
del Gobierno y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados del Gobierno y
sobre todos los rganos de la Admn civil del Estado en territorio autonmico.
Dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo al Ministro de Ad.P. dictar
las instrucciones precisas para la coordinacin, y al Ministro del Interior, impartir las
instrucciones necesarias en materia de libertades pblicas y seguridad ciudadana; sin
perjuicio de la competencia de los dems Ministros para dictar instrucciones relativas a
sus respectivas reas de responsabilidad.
Nombramiento y separacin: por RD del Consejo de M, a propuesta del Presidente del
Gobierno. Tendrn su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la
CCA. En caso de ausencia o enfermedad, ser suplido por el Subdelegado de la
provincia donde aqul tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otro (LOFAGE).
Funciones: adems de las anteriormente expuestas:
- Nombra a los Subdelegados del G en las provincias y coordina como superior
jerrquico la actividad de aqullos.
- Impulsa y supervisa la actividad de los restantes rganos de la Admn G. del
Estado y sus Organismos pblicos en la CCA.
- Informa las propuestas de nombramiento de los titulares de rganos territoriales
de mbito autonmico y provincial, no integrados en la Delegacin del G.
- La misin ms relevante: proteger el libre ejercicio de los D y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana a travs de los Subdelegados del G y de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Su jefatura es del Delegado del G,
que ejercer las competencias del Estado en esta materia bajo la dependencia
funcional del M del Interior.
- Velar por el cumplimiento de las competencias atribuidas por la C al Estado y
por la correcta aplicacin de su normativa, promoviendo o interponiendo
conflictos de jurisdiccin, conflictos de atribuciones, recursos y dems acciones
legales, ejerciendo potestades sancionadoras, expropiatorias y cualquier otras
que les confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas.
- Puede suspender la ejecucin de los actos impugnados dictados por los rganos
de la Delegacin del G, cuando le corresponda resolver el recurso o proponer la
suspensin en los restantes casos, as como de los actos impugnados dictados
por los servicios no integrados en la Delegacin del G (LOFAGE art 23.).
- La Ley y la C pone nfasis en: mantener las necesarias relaciones de
cooperacin y coordinacin de la Admn G. del Estado y sus Organismos
pblicos con la de la CCA y con Entidades Locales.
- Comunicar y recibir cuanta informacin precisen el G y el rgano de gobierno
de la CCA, as como con las Entidades Locales en su mbito territorial, a travs
de sus respectivos Presidentes.
La experiencia ensea que, en cuanto a coordinacin y cooperacin, los Presidentes y
Consejeros autonmicos no cuentan con el Delegado del G como interlocutor,
relacionndose directamente con los Ministros o el Presidente del G, amn de que para
la coordinacin sectorial ya se dispone de cauce institucional especfico: Conferencia
Sectorial, cuando existen y funcionan (lo que no suele suceder).
- Los Delegados del G en las CCAA deben controlar y coordinar los mecanismos
de colaboracin con las restantes Ad.P. en materia de informacin al ciudadano.
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volumen de gestin sea dependiente de forma directa de los rganos centrales
correspondientes (art 33.1 LOFAGE).
CCAA Uniprovinciales: el Delegado G asumir las competencias que la Ley atribuye a
los Subdelegados G en las Provincias. En las dems, a los Subdelegados les
corresponden en su nivel provincial las mismas funciones que a los Delegados G en las
CCAA, dirigiendo los servicios integrados de la Admn G. del Estado, de acuerdo con
las instrucciones del Delegado G, e impulsar, supervisar e inspeccionar los servicios no
integrados.
Corporaciones Locales: el Subdelegado desempea funciones de comunicacin,
colaboracin y cooperacin con las Corporaciones Locales, en particular informan
sobre la incidencia en el territorio de los programas de financiacin estatal, manteniendo
la iniciativa, de acuerdo con las instrucciones del Delegado G en la CCA, en las
relaciones de comunicacin, cooperacin y colaboracin con los rganos territoriales de
la Admn de la respectiva CCA que tenga su sede en el territorio provincial, ejerciendo
las competencias sancionadoras que se les atribuyan normativamente.
En las Provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones G, al Subdelegado,
bajo direccin y supervisin del Delegado, le compete la proteccin civil en el mbito
de la Provincia y la proteccin de los D y libertades, garantizando la seguridad
ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la
Provincia (art 29 LOFAGE).
Territorio Insular: en las Islas existir un Director Insular de la Admn G. del Estado,
nombrado por el Delegado G por el procedimiento de libre designacin entre los
funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades Locales, a los que
se exigir el ttulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, o el ttulo
de ingeniero tcnico, arquitecto tcnico, diplomado universitario o equivalente.
Dependen jerrquicamente del Delegado G en la CCA o del Subdelegado G en la
Provincia cuando este cargo exista, y ejercen, en su mbito, las competencias atribuidas
a los Subdelegados G en las Provincias (art 30 LOFAGE).
8.- LA ADMINISTRACIN EXTERIOR DEL ESTADO.
En la LOFAGE se regula, como novedad, las Misiones Diplomticas. Clases:
??Misiones Diplomticas: las cuales representan al Reino de Espaa ante
los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomticas.
??Misiones Diplomticas Especiales: representaciones temporales para un
cometido determinado.
??Misiones Diplomticas Permanentes o Representaciones: representan al
Reino de Espaa ante una Organizacin Internacional.
??Las Delegaciones representan al Reino de Espaa en un rgano de una
Organizacin internacional o en una Conferencia de Estados convocada
por una Organizacin internacional o bajo sus auspicios.
Las Oficinas Consulares, son los rganos encargados del ejercicio de las funciones
advas y notariales, en los trminos definidos por las disposiciones legales pertinentes, y
por los acuerdos internacionales suscritos por Espaa.
Con esta tradicional Admn exterior pueden coexistir otras Instituciones y Organismos
pblicos de la Admn G del Estado en el exterior siempre que cuenten con autorizacin
expresa del Consejo de M, previo informe favorable del Ministro de Asuntos
Exteriores, para el desempeo, sin carcter representativo, de las actividades que tengan
encomendadas en el exterior.
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Los Embajadores y los Representantes Permanentes ante organizaciones internacionales
son las verdaderas cabezas de fila de esta Admn. Adems de representar al Reino de
Espaa en el Estado u Organizacin internacional ante los que estn acreditados,
dirigen la Admn G. del Estado en el exterior y colaboran en la formacin y ejecucin
de la poltica exterior definida por el Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de
Asuntos Exteriores, de quien funcionalmente dependen y, en su caso, del o de los
Subsecretarios de Estado del Departamento. Coordinan la actividad de todos los
rganos y unidades advas que integran la Admn G. Estado en el exterior, adecundola
a los criterios generales de la poltica exterior, de acuerdo con el principio de unidad de
accin del Estado en el exterior.
La accin exterior, a pesar de que se trata de una competencia exclusiva del Estado
segn art 149.1.3 CE, no est libre de fracturas, pues la Ley admite que la Admn G.
Estado en el exterior colaborar con todas las instituciones y organismos espaoles que
acten en el exterior y en especial con las oficinas de las CCAA (art 36.7 LOFAGE), lo
que da pie para justificar la existencia de una cierta representacin y Admn exterior
autonmica.
TEMA 7
LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
1.- EL ESTADO AUTONMICO (El modelo Autonmico de Estado).
1.1.- El Modelo de Estado en la Constitucin de 1978.
Con la C de 1978, por un lado se crean nuevas colectividades territoriales, como las
CCAA, y por otra, se establece la garanta institucional de los Entes Locales, rompiendo
con el anterior control de la Admn del Estado.
El primer aspecto, ha planteado el problema de la caracterizacin el Estado: Estado
federo-regional (Trujillo), Estado compuesto (Aragn) o la de Estado autonmico o
Estado de las Autonomas (Snchez Agesta). Lo importante no es dar con la semntica
apropiada, sino establecer las notas diferenciales. Lo que singulariza al Estado
Autonmico respecto del federal y regional, es que la C no enumera las CCAA que la
componen, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA
se constituyen simultneamente. Las Provincias son los sujetos decisorios de la
estructura territorial con poderes para determinar el n y la extensin territorial de las
CCAA.
La C tampoco resolvi la definicin de las competencias propias del Estado y de las
CCAA (s lo hace las C de los Estados federales o regionales: definir competencias),
sino que se establece el marco competencial a travs de los respectivos Estatutos. El
resultado es una desigualdad de competencias entre las diversas CCAA. En el art 148
CE se describen las materias en que las CCAA pueden tener competencias exclusivas, y
en el art 149 se enumera las competencias que tiene el Estado de forma exclusiva.
1.2.- Las Diferencias con el Sistema Federal.
En un sistema federal, el momento de inicio de la vida de los Estados es simultneo con
el nacimiento de la federacin. No siendo imaginable las distintas vas y momentos de
acceso a la autonoma, as como un sistema de centralizacin sobre parte del territorio
con otro de descentralizacin sobre el restante. En el Estado regional (caso italiano), el
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acceso a la autonoma de las regiones de estatuto ordinario se articul tambin
simultneamente.
La comparacin entre el Estado de las Autonomas y el Estado regional de la C
republicana de 1931 ofrece un notable inters, pues, todo pareca indicar que la C 1978
se habra de inspirar en aqulla, pero no fue as, sino que obedeciendo a un riguroso
dogmatismo anticentralista, y sin duda, a la presin del terrorismo vasco, ms que a
aspiraciones populares de descentralizacin, favoreci y profundiz la lnea de la
autonoma por encima de los lmites impuestos en la C de 1931.
Un primer elemento de esa profundizacin: reduccin de trmites para la constitucin
de regiones autnomas. La C 1931 garantizaba que el acceso tuviesen un mayoritario y
contrastado respaldo popular; tramitacin a travs de la proposicin de la mayora de los
Ayto, aceptacin en referndum por las 2/3 partes de los electores inscritos y aprobacin
de las Cortes Gles (art 12). La C 1978 dej prcticamente en manos de la clase poltica,
sin exigencia de referndum popular mayoritario, el acceso a la autonoma.
Otro dato diferenciador, es la afirmacin en la C 1931 del D de las Provincias al
retorno al rgimen centralista comn, D que desaparece en la C 1978, convirtindose
en una situacin irreversible una vez que la Provincia ha ingresado en una CCA, ni
siquiera podr constituirse en CCA uniprovincial.
Criterios y reglas del reparto de competencias entre el Estado y las Regiones o CCAA:
??C 1931 se comienza por afirmar las competencias del Estado, empezando por
las que le corresponden en exclusiva sobre la legislacin y la ejecucin (art 14),
y aqullas en que retiene la legislacin, pudiendo corresponder la ejecucin a las
regiones (art 15), que slo podan ostentar competencias exclusivas sobre
materias residuales que la C no enumera.
??La C 1978 comienza por describir las materias en que las CCAA pueden tener
competencias exclusivas (art 148), despus enumera las que corresponden al
Estado (art 149), limitando la competencia estatal al dictado de la legislacin
bsica.
Por ltimo, diferente es tambin el sustrato ideolgico: aunque la C 1931 quiso dar
respuesta poltica a las reivindicaciones nacionalistas catalana, vasca y gallega, para
garantizar el principio de igualdad a todas las Provincias, no traspas el grado de
descentralizacin del federalismo ni repudi el sistema centralista liberal, garantizando
el derecho de retorno a las Provincias que as lo quisieran, la igualdad entre todas ellas
es absoluta, y en parte alguna se garantizan presuntos D histricos o fueros; cuestin
que no aparece ni siquiera aludida en la C 1931 ni en ninguna anterior.
El sustrato ideolgico que parece inspirar la C 1978 es intentar corregir el centralismo
de inspiracin francesa que vertebra todas las C desde 1812, y que resisti las
sublevaciones carlistas que propiciaban la continuidad de las singularidades polticas
territoriales del absolutismo (descentralizacin desigual). Ofrece una visin pesimista y
negativa de casi dos siglos de organizacin liberal del Estado, y pretende dar una
alternativa de divisin territorial y distribucin de poderes inspirada en la situacin del
absolutismo ochocentista pre-liberal. As se comprende la referencia del art 2 a las
nacionalidades y el establecimiento de tres vas y grados de acceso: el de Catalua,
Pas Vasco y Galicia (disposicin transitoria segunda) y las otras dos que se derivan de
los art 143, 148 y 151.
Por ello, no es extrao, que este modelo no encaje en el federal o el regional, ya que
estas formas mantienen un principio de igualdad, uniformidad y racionalidad que aqu
se ha rechazado, convirtindose su repudio en caractersticas del sistema.
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1.3.- El Proceso Autonmico.
Sigue teniendo inters describir las vas de acceso a la autonoma porque el status
jurdico de las CCAA viene condicionado por ese sistema, y al tratarse de un proceso
dinmico e inacabado, habr que contemplar tambin su pasado preautonmico, as
como su perspectiva de futuro a travs de las posibilidades de reforma estatutaria.
A) La Fase Preautonmica.
Comienza antes incluso de promulgarse la C, a travs del restablecimiento de la
Generalidad de Catalua por Decreto-Ley 29-09-1977; iniciando la fase, al extenderlo
tambin por Decreto-Ley a otras partes del territorio nacional, resultando dividido en su
prctica totalidad (excepcin: Madrid, Ceuta y Melilla y Navarra, que sigui con su
rgimen foral), configurando el mapa autonmico.
Orgnicamente, el modelo preautonmico consisti en la creacin de un rgano
colegiado denominado Junta, Consejo o Diputacin- que asuma los mximos poderes,
el cual nombra a otro rgano unipersonal llamado Presidente y, por ltimo, otro
colegiado a modo de gobierno. Los contenidos competenciales fueron modestos,
atribuyndoles funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en mbitos cuya
concrecin dependa de la tcnica negociada de las transferencias, articuladas a travs
de comisiones mixtas.
B) Las Vas de Acceso y las Clases de Comunidades Autnomas.
Existen dos clase de autonomas: la plena o mxima y la gradual, que dan lugar a
diversos niveles competenciales determinados por los sistemas de acceso:
1.- En primer lugar la C 1978 dise un camino especial para las Comunidades
que durante la vigencia de C 1931 haban plesbicitado su Estatuto de Autonoma, que
se iniciaba con el acuerdo del rgano preautonmico superior, redaccin de su Estatuto
por asamblea de parlamentarios, acuerdo del Proyecto con la Comisin Constitucional
del Congreso, y referndum en las provincias comprendidas en el mbito territorial, por
ltimo, ratificacin de los Plenos de la dos Cmaras de las Cortes (disposicin
transitoria segunda que dispens del procedimiento previsto en el art 151 de la C).
Este sistema fue el seguido por Catalua, Pas Vasco y Galicia; el referndum dist
mucho de las exigencia democrticas previstas en la C 1931, ya que no se exigieron
mnimos de participacin ni qurum de votos afirmativos.
2.- El proceso ms riguroso para el acceso a la autonoma plena y la aprobacin
del Estatuto fue el previsto en el art 151 CE. Se exiga que la iniciativa fuera aprobada
por las Diputaciones y por las partes de los Municipios de cada Provincia afectada
que representasen, al menos, la mayora del censo electoral de cada una de ellas. La
iniciativa deba ser ratificada mediante referndum por el voto afirmativo de la mayora
absoluta de los electores de cada provincia, siguindose despus trmites anlogos al
supuesto anterior.
Este rigor fue desafiado por Andaluca, que logr resultados positivos en todas las
provincias menos en Almera; por LO. 1980, y con un dudoso apoyo en el art 144, se
estableci con carcter retroactivo que se podra sustituir por las Cortes la iniciativa de
las Corporaciones Locales previstas en el art 151, siempre que los votos afirmativos del
conjunto territorial alcanzasen la mayora absoluta y as lo solicitasen la mayora de
Diputados y Senadores de dicha provincia. Otra ley de la misma fecha posibilit que los
parlamentarios de Almera participasen en la elaboracin del Estatuto. Todo ello
posibilito que Andaluca llegase a la autonoma plena.
3.- Otra forma de acceso a la autonoma plena, eludiendo el rigor del art 151, en
lo que al referndum popular para la iniciacin se refiere, ha sido el que podramos
llamar el proceso mixto de autonoma gradual, complementado con LO, por las cuales
se extenderan las competencias a niveles plenos, en lugar de seguir el procedimiento
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gradual contemplado en los art 143 y 146 y sin esperar a los 5 aos previstos en el art
148.2 para ampliarlas. Proceso seguido por CCA de Valencia y Canarias.
4.- Para el acceso a la autonoma gradual, que permita alcanzar transcurridos 5
aos la autonoma plena, los art 143 y 146 disearon un procedimiento ms sencillo,
prescindiendo de la consulta popular. La iniciativa del proceso se condicion a la
aprobacin de las Diputaciones interesadas y a las 2/3 partes de los Municipios, cuya
poblacin representara la mayora del censo electoral de cada provincia o isla. El
Proyecto de Estatuto sera elaborado por una Asamblea compuesta por miembros de la
Diputacin u rgano interinsular de las provincias afectadas y por los parlamentarios, y
elevado a las Cortes para su tramitacin como Proyecto de Ley.
Las CCAA constituidas a travs de este procedimiento estaban limitadas por el techo
competencial establecido en el art 148 CE. Slo el Estatuto de Cantabria ajust sus
competencias a ese lmite, los restantes Estatutos incluyeron materias comprendidas en
el art 149 y propias de las CCAA plenas, tales como desarrollo legislativo, promocin
prevencin y restauracin de la salud, coordinacin hospitalaria, instituciones de crdito
cooperativo y Cajas de Ahorro, rgimen minero y energtico, industria y comercio.
5.- Navarra: ha conseguido marginar la tcnica estatutaria, alcanzando las
mximas competencias a travs del denominado Amejoramiento del Fuero. El
procedimiento seguido prev la actualizacin de los D histricos de los territorios
forales y la derogacin de la Ley Paccionada de 1841, librndose de todos los procesos
expuestos e incluso de ser incluida, como estaba previsto, en el propio Estatuto del Pas
Vasco; simplemente aprobando mediante LO de 10-08-1982 por el acuerdo alcanzado
por la representacin del Estado y de la Diputacin Foral de Navarra.
Tras este proceso que culmina con la aprobacin el 25-02-1983 de los Estatutos de
Baleares, Extremadura, Castilla y Len y Madrid, el mapa autonmico incluye 17
CCAA, de las cuales:
- Autonoma plena seis: Pas Vasco, Catalua, Galicia, Andaluca, Navarra y
Valencia.
- Autonoma gradual once.
- Mediante Leyes Orgnicas en 1995: las ciudades de Ceuta y Melilla.
C) La Igualacin de las Competencias. LO. 9/1992, de 23 de Diciembre.
La determinacin del n de CCAA, sus competencias y su mbito territorial suponan
solo una fase dentro de un proceso susceptible de ulteriores cambios, siendo el ms
previsible el aumento de competencias de las CCAA de autonoma gradual para pasar al
grado superior, siendo previsto en el art 148 CE: transcurridos cinco aos, y mediante la
reforma de sus Estatutos, las CCAA podrn ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco
establecido en el art 149.
Esta igualacin de competencias con las de nivel superior se lleva a cabo en virtud de
los pactos autonmicos suscritos por PSOE y PP en 1992, origen y explicacin de la
LO 9/1992 por la que se transfiere a aquellas CCAA las competencias de titularidad
estatal igualndose con las de competencia plena. Dicha LO se justific en el art 150.2
CE, que permite al Estado dicha transferencias o delegacin. Despus de esta Ley se
impone la reforma de los Estatutos respectivos.
El proceso autonmico continua sujeto a constantes conflictos ante el TC, a causa de
tentativas de CCAA de llevar a cabo interpretaciones unilaterales de los ttulos
competenciales con objeto de ampliar sus competencias, sobre todo, por CCA
histricas gobernadas por nacionalistas, con tendencias independentistas. <Si la
situacin no es dramtica es porque un nuevo centralismo e igualdad, la europea, nos protege de un
peligroso cantonalismo>.
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1.4.- Hacia el Modelo Confederal: Las Reformas Estatutarias de 2007.
Tras el proceso de igualacin de competencias, salvo desigualdades iniciales de Pas
Vasco y Navarra, el Estado de las Autonomas adquiri un aspecto netamente federal.
Los Estatutos apuraron al lmite las posibilidades competenciales contempladas en la
C. En 2004 el PSOE obtiene la victoria de las elecciones sin mayora absoluta, lo que le
lleva a pactar con nacionalistas catalanes un turbio proceso de reforma de su Estatuto
que culmina con la aprobacin de uno nuevo por LO 6/2006; sumndose la CCA de
Valencia (LO 1/2006) y Andaluca (LO 2/2207), posteriormente otras CCA siguen el
ejemplo (Aragn, Islas Baleares).
Al margen de la gravedad que supone la falta de apoyo popular a las reformas, como
revelan el caso cataln y andaluz, nicos en que se cumpli el trmite de consulta
(menos del 35% votos positivos), es constatable que implican un reconocimiento
nacionalista de las CCAA frente a la nacin espaola y un vaciamiento profundo de las
competencias del Estado ms all de lo previsto en CE y la jurisprudencia
constitucional. Si el TC no lo remedia, estimando los recursos de in-C presentado por
el Defensor del Pueblo y el PP contra el Estatuto cataln, el modelo de Estado federal
dar paso a un confuso y asimtrico modelo confederal.
Nos referiremos al Estatuto cataln, el ms extremoso: se le reconocen D histricos, y
en el prembulo, carcter nacional; regulacin de mbitos reservados a la CE como son
D fundamentales, priorizacin del cataln en la enseanza, las relaciones de la
Generalitat con el Estado, las instituciones comunitarias y las organizaciones
internacionales, y regulacin del rgimen local(introduce las vegueras como ente local).
La regulacin del TSJ de Catalua no es propia de los Estatutos sino de LO del Poder
Judicial y de las leyes procesales, sin embargo, la que se hace del consejo de Justicia de
Catalua (dicho Consejo es el rgano de gobierno del Poder Judicial en Catalua)
vulnera el art 122.2 CE, as como los preceptos que impone una apropiacin de las
oposiciones y concursos de jueces y competencia para determinar las demarcaciones
judiciales por la Generalitat.
Permitir que esos elementos estructurales del sistema competencial puedan ser
regulados, y de manera distinta, por cada Estatuto supone desconstitucionalizar el
sistema. La financiacin de la Generalitat, contenida en el Ttulo VI, supone una
ruptura del equilibrio entre los principios de autonoma financiera, solidaridad y
coordinacin (art 156.1 CE). Estamos ante un compromiso presupuestario que sin
atender a las necesidades generales de planificacin en materia de inversiones pblicas,
impone al Estado una obligacin de gasto en una cuanta exacta en funcin de la riqueza
de una comunidad medida en trminos de PIB, garanta de inversin de las que no goza
ninguna otra Comunidad.
Infraccin manifiesta del principio C de coordinacin entre las CCAA y la Hacienda
del Estado (art 156.1 y 149.1.13 CE) y con la LOFCA como parte del bloque de
constitucionalidad, a travs del Estatuto por el que se crea la Comisin Mixta de
Asuntos Econmicos y Fiscales Estado-Generalitat, rgano que, entre otras funciones
tiene acordar el alcance y condiciones de la cesin de tributos de titularidad estatal y los
porcentajes de participacin en el rendimiento de los tributos estatales cedidos
parcialmente y su revisin quincenal. Se trata de implantar un modelo de soberana
financiera compartida, que es una realidad sustancialmente diferente del principio de
coordinacin; impone al Estado la forma de relacionarse en materia econmica-fiscal.
Queda pendiente el pronunciamiento del TC sobre el Estatuto cataln, que puede
arrastrar a otros estatutos que siguen de cerca su estela.
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2. LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS.
Debido a la complejidad de la distribucin de competencias debe intervenir el legislador
mediante la LO de Armonizacin del Proceso Autonmico, LOAPA, (despus Ley del
Proceso Autonmico), as como del TC, con ocasin de los mltiples conflictos
planteados.
El error de la CE fue no establecer, mediante listas, cules son las competencias del
Estado, la de las CCAA y las compartidas. No sigui el modelo de los Estados federales
ni regionales (listas recompetencias), sino el camino de hacer de los Estatutos la pieza
bsica de la distribucin de competencias dentro de la carta competencial establecidas
en los art 148 y 149, lo que lleva a crear una falta de uniformidad y desigualdad entre
las CCAA.
A) Las Competencias del art 148.
Enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a travs de sus Estatutos. Para
las de autonoma plena constituyen un mnimo superable a travs del art 149; para las de
autonoma gradual supona el mximo competencial, mejorable por la reforma de sus
Estatutos transcurridos cinco aos desde su aprobacin.
En este artculo hay materias que por su naturaleza pueden considerarse de exclusiva
competencia de las CCAA y otras podran calificarse de compartidas, bien porque se da
un inters concurrente al Estado, bien porque se presupone la vigencia de una superior
legislacin estatal sobre dichas materias.
B) La Lista de Competencias del art 149.
El art 149 enumera una serie de materias de competencia exclusiva del Estado, ofrece el
criterio ms firme de delimitacin que no puede ser alterado por contrarias previsiones
estatutarias. De las 32 materias que enumera no todas son exclusivas del Estado,
aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las
CCAA, por medio de frmulas que van desde la distincin entre el inters general y
autonmico a la reserva al Estado de la sola legislacin bsica, pasando por la
atribucin al Estado de toda funcin legislativa y remitiendo la ejecucin a la
competencia autonmica.
Los Estatutos de autonoma plena aprovechan estas posibilidades para formular sus
listas competenciales. Lo mismo que en las materias del 148 las hay de inequvoca y
exclusiva naturaleza autonmica (organizacin de sus instituciones de gobierno), en el
149 las hay de exclusividad estatal que no admite concurrencia de ningn gnero
(defensa nacional, relaciones internacionales).
C) Las Clusulas Complementarias.
Las tres reglas complementarias son las que establece el prrafo 3, del art 149, a fin de
que no queden competencias sin su correspondiente titular:
- La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por
la C podrn corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos.
- La segunda establece que las competencias que no se hayan asumido por los
Estatutos correspondern al Estado.
- La tercera sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los
Estatutos el mayor n de materias y a calificarlas en todo lo posible de
competencias exclusivas; tal como dice el prrafo mencionado las normas del
Estado prevalecern en caso de conflicto sobre la de las CCAA en todo lo que
no est atribuido a la exclusiva competencia de stas
El art 149.3 se cierra con una clusula de supletoriedad del D estatal con respecto al de
las CCAA: el D estatal ser, en todo caso, supletorio del D de las CCAA.
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La delimitacin hasta aqu referida no constituye un sistema inalterable y definitivo,
pues el art 150 CE establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliacin de las
competencias autonmicas:
- Primera: sobre competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a
todas o a algunas de las CCAA, pero siguiendo unas bases y directrices fijadas
por una Ley estatal. Esta ley marco determinar el control de las Cortes Gles
sobre dichas normas autonmicas, sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales.
- Segunda: el Estado podr transferir o delegar, mediante LO, facultades de
materia propia del Estado susceptibles de transferencia o delegacin. La Ley
proveer la correspondiente transferencia de medios financieros, as como las
formas de control que se reserve el Estado.
D) Materias y Funciones.
La delimitacin de competencias en los art 148 y 149 CE hacen el reparto atendiendo a
las materias (ej. turismo, obras pblica, etc.), pero sin delimitar cules de las funciones
pblicas: legislativas, ejecutivas o judicial, se han de ejercitar sobre estas materias.
Sobre la atribucin de la funcin legislativa: los Estatutos de las CCAA han asumido
dichas competencias e incluido en su organizacin la correspondiente Asamblea
Legislativa. En cuanto a los decretos legislativos, habr que atender a lo que digan los
respectivos Estatutos, pues algunos no admiten la posibilidad de que la Asamblea
faculte al rgano superior ejecutivo para dictar por delegacin normas con rango de ley.
En todo caso, los ejecutivos autonmicos no pueden dictar Decretos-leyes ante la
ausencia de expresas previsiones estatutarias.
Dentro de las funciones ejecutivas, no hay reserva alguna en la potestad reglamentaria,
tanto en ejecucin de las leyes autonmicas, como en materia de organizacin. Los
Estatutos suelen precisar su alcance y enumeracin especfica.
Las competencias ejecutivas encuentran su delimitacin en los acuerdos de
transferencias realizados por las Comisiones Mixtas de representantes del Estado y de
las CCAA (previsto en las disposiciones transitorias de los Estatutos), y que finalmente
se aprueban por RD, en los que se establece del mbito de gestin asumido por la CCA,
y en otros si el Estado se ha reservado o no la admn directa.
En todo caso, si la C reserva ntegramente al Estado la funcin legislativa, las
competencias ejecutivas de las CCAA no desplazan la intervencin estatal dirigida a
velar por el inters general (STC 28-01-1982 y el art 3. de la LOAPA).
3. LOS LMITES DEL MODELO AUTONMICO Y SU CONTROL.
3.1. Los lmites del Modelo Autonmico.
La mayor parte de los lmites al autogobierno de las CCAA se recogen en el Captulo
Primero del Ttulo VIII de la CE, bajo el ttulo Principios Generales de la
Organizacin Territorial del Estado.
a) Principio de Unidad: art 2 CE, dice que sta se fundamenta en la indisoluble
unidad de la nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles,
y reconoce y garantiza el D a la autonoma de las nacionalidades y regiones que
la integran y la solidaridad entre ellas. El TC especifica por Sentencia del ao
1981 que la autonoma no es soberana, en ningn caso, el principio de
autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de ste
donde alcanza su verdadero sentido.
b) Principio de solidaridad: adems de recogerse en el art 2 CE, tambin se
contempla en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. El art 138
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lo impone como obligacin del Estado para garantizar un equilibrio econmico
adecuado entre las diversas partes del territorio espaol, en particular los
insulares. La solidaridad condiciona el alcance de la autonoma financiera de las
CCAA, justificando la existencia y reparto del fondo de compensacin
interterritorial (art 156 y 158 CE).
c) Principio de Igualdad: invocado en muy diversos preceptos constitucionales y
con diversos fines, de una forma ms rotunda en art 138 y 139 CE, como
contrapunto a la tendencia descentralizadora. Su formulacin como lmite de
autonoma se hace en dos planos:
- Con referencia a los Estatutos, diciendo que las diferencias entre los Estatutos
de las distintas CCAA no podrn implicar, en ningn caso, privilegios
econmicos y sociales.
- Orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la nueva divisin
territorial, todos los espaoles tienen los mismos D y obligaciones en cualquier
parte del territorio nacional.El TC en Sentencia en 1981 estableci el impreciso
criterio de la razonabilidad, sealando que seran contrarias al principio de
igualdad aquellas normas autonmicas que implican una diferencia no
justificada o que no tienen justificacin razonable.
d) Principio de Libertad de Circulacin de Personas y Bienes: puede entenderse
como concrecin al principio de igualdad, consigui liquidar las aduanas interiores.
Como lmite a la autonoma se plasma en art 139.2 CE: ninguna autoridad podr
adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin
y establecimiento de las personas y la libre circulacin de los bienes en todo el
territorio. El art 157.2 hace una aplicacin concreta sobre la potestad tributaria de
las CCAA, prohibiendo que puedan adoptar medidas tributarias sobre bienes
situados fuera de su territorio o que supongan obstculo para la libre circulacin de
mercancas y servicios.
e) Limitaciones a la Capacidad Negocial de las CCAA: el art 145 CE prohbe su
federacin. Sobre los convenios que puedan celebrar entre s, el precepto distingue:
- Los que tengan por objeto la gestin o prestacin de servicios: remite a los
Estatutos la previsin de supuestos y trminos en que puedan celebrarse, as como el
carcter y efecto de la comunicacin a las Cortes Gles.
- Para los restantes: se exige la autorizacin de las Cortes Gles.
f) Limitacin sobre la Funcin Legislativa de las CCAA: lmites como son leyes
de armonizacin previstas en el art 150.3 CE por razones de inters general,
apreciado por mayora absoluta de ambas Cmaras. El Estado podr dictar leyes
que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las CCAA, an en materias atribuidas a la exclusiva competencia
de stas.
3.2.- El Control. Todas las Formas Generales del Sistema de Control sobre las
CCAA.
El sistema de control est regulado en art 153, 155 y 161.2 CE. Supuestos de control:
1.- Por el TC: el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con
fuerza de ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus rganos de
gobierno.
2.- Por el Gobierno: previo dictamen del Consejo de Estado, el control del ejercicio de
funciones delegadas.
3.- Por la Jurisdiccin Contencioso-Adva: el de las normas reglamentarias y
resoluciones de la Admn autonmica.
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4.- Por el Tribunal de Cuentas: el control econmico y presupuestario.
5.- Por el Gobierno y el Senado: conjuntamente en los casos ms graves de riesgo o
incumplimiento para el inters general.
Al margen de estos controles, las CCAA, como el resto de las Ad.P., estn tambin
sujetas al control del Defensor del Pueblo, as como a controles interiores a cargo de
rganos de las propias CCAA, segn previsiones estatutarias o normas de organizacin.
El TC en su Sentencia 20-05-1983 afirmaba que la Alta Inspeccin del Estado no es un
control genrico e indeterminado que implique dependencia jerrquica de las CCAA
respecto de la Admn del Estado, sino que constituye slo una potestad de vigilancia,
de verificacin o fiscalizacin que puede llevar a instar la actuacin de los controles
constitucionalmente establecidos, pero no convirtiendo a la Alta Inspeccin en un
mecanismo de control.
??Control del Tribunal Constitucional:
Control que cubre tanto las leyes autonmicas como las disposiciones de inferior rango
y las resoluciones concretas; como sta ltimas tambin pueden impugnarse ante la
Jurisdiccin Contencioso-Adva, estamos ante una duplicidad difcilmente justificable.
Pueden impugnarse fundamentndose slo ante la violacin de la normativa
constitucional, no sobre cualquier norma legal. Estas impugnaciones se rigen por las
normas de los conflictos constitucionales de competencia, produciendo efecto
suspensivo la interposicin del recurso (art 161.2 CE y art 76 y 77 LO del TC). Algunos
ven en esta tcnica un control gubernativo encubierto por sus efectos dilatorios.
??Control del Tribunal de Cuentas:
El art 136 CE enumera sus competencias, le atribuye jurisdiccin sobre el Estado y el
sector pblico estatal; por otra parte, el art 153 se refiere al control econmico y
presupuestario que debe ejercer sobre las CCAA. Esto provoca confusin, que aumenta
por el hecho que las CCAA han creado instituciones parecidas en base a sus Estatutos
(Sindicatura de Cuentas: Catalua y Valencia; Cmara de Comptos: Navarra, etc.); otros
instituciones parecidas podran crearse por leyes de las CCAA que no lo han previsto en
sus Estatutos y en base a sus competencias organizativas.
Estas instituciones autonmicas de control no suponen una exclusin de la funcin del
Tribunal de Cuentas del Reino, sino que acta en paralelo, sta es al solucin que se
desprende del art 1.2. LO del Tribunal de Cuentas, del art 14 de la LOAPA (que prev
la creacin de secciones territoriales), pero no hay subordinacin jerrquica de los
tribunales autonmicos; unos y otros darn cuenta separada de sus actuaciones, bien a
las respectivas Asambleas Autonmicas, bien a las Cortes Gles. Informes que pueden
no ser coincidentes, incluso contradictorios.
El Tribunal de Cuentas tiene jurisdiccin exclusiva para declarar la responsabilidad
contable de los que manejan fondos pblicos.
??El Defensor del Pueblo.
De acuerdo con el art 54 CE, se configura como un comisionado de las Cortes Gles
para la defensa de los D comprendidos en el Ttulo I, a cuyo efecto podr supervisar la
actividad de la Admn (como no lo explicita, se entender que la Admn del Estado y la
de las CCAA) dando cuenta a las Cortes.
En el art 12 de la LO del Defensor del Pueblo se contempla: el Defensor del P. podr,
en todo caso, de oficio o a instancia de parte, supervisar por su mismo la actividad de
las CCAA en el mbito de competencias definido por la Ley.
Las CCAA duplican innecesariamente esta institucin estatal (Sndic de Greuges,
Justicia Mayor, etc.), ocasionando problemas como los econmicos, que tambin han de
considerarse, y la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los
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autonmicos no coincidan con la estatal. Adelantndose a ello, el art 12.2 LO citada,
establece que cuando el Defensor del P. tenga que supervisar la actividad de las CCAA,
los rganos similares de stas coordinarn sus funciones con las del Defensor del P. y
ste podr solicitar su cooperacin. Lo que no resuelve el problema de la negativa a la
cooperacin, que tampoco resuelve la Ley 36/1985 que regulan las relaciones entre el
Defensor del P y figuras similares en las distintas CCAA, que confan la colaboracin y
cooperacin a los acuerdos que concierten.
??El Control del Gobierno-Senado.
Est regulado en el art 155 CE para los supuestos en que una CCA no cumpliere las
obligaciones que le impusiere la C y otras leyes, o actuare de forma que atentase al
inters general de Espaa. En este caso, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente
de la CCA (en caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora del Senado),
podr adoptar las medidas necesarias para obligar a la CCA al cumplimiento forzoso de
sus obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general.
Para su ejecucin, el Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las
CCA. El texto hace referencia a medidas necesarias, no indicando si en stas se
pudiera contemplar la propia disolucin de los rganos de la Comunidad infractora
(slo se llevara a cabo en ltimo lugar, y en extrema solucin).
??El Delegado del Gobierno y el Deber de Informacin.
Para un correcto control y coordinacin por parte del Estado presuponen un
conocimiento de la actividad de las CCAA. La C no especifica este deber, aunque
puede entenderse implcito en algunos preceptos, como la calificacin de exclusiva de
la competencia del Estado en materia estadstica (slo referida a los fines de ste).
Para suplir esta laguna, la Ley del Proceso Autonmico establece que el Gobierno y, en
su caso, las Cortes Gles, puedan recabar la informacin que precisen sobre las
actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. El deber de informacin
as enunciado ha sido declarado vlido en STC sobre la LOAPA: en la medida en que el
deber de informacin establece un deber recproco entre la Admn del Estado y de las CCAA, puede
entenderse como una consecuencia del principio general de colaboracin que debe presidir las relaciones
entre el Estado y las Comunidades.
Lo que resulta ms difcil es concretar las formas de desarrollo de ese deber y las
medidas para asegurar su cumplimiento. Una de las utilizadas es la creacin de la Alta
Inspeccin Tcnica, que el TC ha declarado vlido cuando existe una autorizacin
constitucional o estatutaria o resulta inherente a los cometidos reservados al Estado
(como ha ocurrido en materias de enseanza o sanidad).
La obtencin de la informacin y el deber de suministrarla genera la necesidad de crear
o especializar determinados rganos, as se ha creado una Comisin de Seguimiento de
las CCAA en el Ministerio de Admn Territorial (ahora Ministerios para las Ad.P),
siendo el Delegado del Gobierno en las CCAA el mximo responsable de esta funcin.
La Ley 17/1983 sobre el desarrollo del art 154 de la CE, precisa que el Delegado del G
facilitar al Consejo del Gobierno de la CCA y, a travs de l, a su Asamblea
Legislativa la informacin que precisen. Asimismo, los Organismos de la Admn de la
CCA facilitar al Delegado del G la informacin que este solicite, a travs del
Presidente de la CCA.
3.3.- Efectos del Sistema Autonmico Sobre la Organizacin del Estado:
Senado y Organizacin Judicial.
Determinadas instituciones estatales (al margen de las que se integran en la Admn del
Estado), aparecen influenciadas por la nueva organizacin territorial del poder:
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A) El Senado
Las Cortes Constituyente de 1978 pretendieron configurar el Senado como una cmara
de representacin territorial (art 69.1), integrando en ella cuatro senadores por
provincia, dos por Ceuta y Melilla, uno ms para cada una de las CCAA constituidas y
otro por cada milln de habitante de su respectivo territorio.
Atribuciones: en cuanto a especficas son escasas y se reducen a participar en la
autorizacin de los convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de
Compensacin Territorial (art 145.2 y 158.2), dado que los procedimientos legislativos
se inician en el Senado aunque la decisin la comparte con el Congreso.
Como funcin relevante, aunque excepcional, la prevista en el art 155 que exige la
aprobacin del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para
obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para proteger el
inters general.
La caracterizacin del Senado como Cmara de representacin territorial que la C
proclama no se corresponde con la realidad y es debido a que cuando se redact sta, no
poda valorarse cual sera la verdadera dimensin del Estado de las Autonomas.
B) Organizacin Judicial y CCAA
Para salvaguardar el principio de unidad judicial e independencia del Poder Judicial
(consagrado en el art 117.5, y otros preceptos de la C), el art 152.1 dispuso que un TSJ
culminar la organizacin judicial en la CCA y que, las sucesivas instancias procesales
se agotarn ante los rganos radicados en el mismo territorio de la CCA en que radique
el rgano competente en primera instancia.
De la combinacin de estos preceptos, ha surgido el sistema de la Ley 6/1985 Orgnica
del Poder Judicial, respetuosa con el principio de unidad judicial, pero al adaptarse a las
exigencias del sistema autonmico, la deformidad y desequilibrios propios de ste se
proyectan sobre la planta y organizacin de los Tribunales, sustituyndose la divisin
propia de las Audiencias Territoriales por la de los TSJ.
4. LA ORGANIZACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
La C 1978 ha sido muy parca en materia de organizacin autonmica, slo se
estableci en el art 152 un esquema que sera aplicable a las Comunidades de autonoma
plena, las del art 151, sin aludir a las de autonoma gradual del art 148. La organizacin
institucional autonmica se basa en:
- Una Asamblea Legislativa: o Parlamento, elegida por sufragio universal, con
arreglo a un sistema de representacin proporcional, que asegura la
representacin de las diversas zonas del territorio.
- Un Consejo de Gobierno: con funciones ejecutivas y advas.
- Un presidente: elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por
el Rey. Le corresponde la Direccin del Consejo de Gobierno, la suprema
representacin de la Comunidad y la ordinaria del Estado en aqulla. El
Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno son polticamente
responsables ante la Asamblea.
El conjunto del sistema responde al modelo de gobierno parlamentario; todos sus
elementos estn representados: separacin de funciones ejecutivas del mbito de poder
de la Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un Consejo polticamente
responsable ante la Asamblea, que es elegido por sta de entre sus miembros.
4.1.- Asamblea Legislativa o Parlamento.
Es el organismo supremo de las CCAA y sigue unas reglas:
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1.- Todos los Parlamentos autonmicos estn constituidos por una sola Cmara,
integrada por un n variable de miembros, elegidos conforme a la Legislacin general
electoral, salvo las especialidades previstas en la Legislacin autonmica dictada segn
previsiones estatutarias.
2.- La circunscripcin electoral es la Provincia, salvo en las Comunidades
uniprovinciales, en que lo es el Partido Judicial, o los Municipios que se mencionan en
los Estatutos. La eleccin se celebra mediante sufragio universal, libre, directo y
secreto, con arreglo a un sistema de representacin proporcional.
3.- El D al sufragio activo es para mayores de 18 aos con residencia en cualquiera de
los Municipios de la Comunidad. Los Estatutos no suelen consignar las causas de
ineligibilidad, ni de incompatibilidad, materia normalmente propia de las Legislaciones
autonmicas, aunque coincidan con la Legislacin general.
4.- Los miembros de los Parlamentos autonmicos no estn sujetos a mandato
imperativo, tienen reconocido, en los mismos trminos que las Cortes Gles, la
inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos
emitidos. La inmunidad es parcial, que se concreta en que no sean retenidos ni detenidos
salvo en caso de flagrante delito; y un fuero especial consistente en que su inculpacin,
prisin, procesamiento y juicio corresponde al TSJ de la CCA, y fuera de ese mbito a
la Sala de lo Penal del TS.
5.- En virtud de los poderes de autonormacin y organizacin que los Estatutos
reconocen a las Asambleas, se remite a sus Reglamentos internos todo lo relativo al
rgimen de su funcionamiento: rgimen de sesiones, perodos parlamentarios, rganos
de la institucin (Presidente, Mesa, Pleno, etc.), en forma anloga a lo establecido para
el Congreso y el Senado de las Cortes Generales.
Las Asambleas autonmicas se disuelven por expiracin del mandato y adems por la
falta de designacin del Presidente en los trminos previstos, normalmente de 2 meses.
Slo el Estatuto vasco prev la posibilidad de que el Presidente del Gobierno autnomo
pueda disolver la Asamblea.
4.2.- El Gobierno Ejecutivo Autonmico.
Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno
y a los Vicepresidentes y Consejeros.
1.-Presidente: es el mximo representante de la CCA, tambin ostenta la
representacin ordinaria del Estado (art 152.1 CE). Designado por la Asamblea y cesado
por ella. Atribuciones:
- Designa y cesa a los miembros del Consejo del Gobierno.
- Dirige y coordina las actuaciones del Consejo, y todo lo que comporta la
direccin poltica y la jerarqua superior de la Admn autonmica.
- Disfruta de los honores correspondientes a su posicin (tratamiento de
excelencia, precedencia sobre cualquier otra autoridad de la Comunidad, etc)
Incompatibilidades: cargo incompatible con cualquier otra funcin pblica o privada y
disfruta de los honores correspondientes a su posicin (tratamiento de excelencia, etc.).
Derechos: adems de los emolumentos, en algunas CCA se les reconoce pensin
vitalicia (Lendakari).
2.- Consejo de Gobierno: reproduce el esquema del Gobierno de la Nacin con
funciones propias del nivel autonmico:
- Iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, direccin poltica,
control de la Admn, etc.
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TEMA 8
EL MUNICPIO Y LA PROVINCIA.
ESTRUCTURA Y ORGAN IZACIN.
1.- NIVELES DE LA ADMINISTRACIN TERRITORIAL.
Sobre un mismo territorio y sobre los mismos ciudadanos pueden incidir varias
Administraciones territoriales que se van superponiendo de menor a mayor mbito
territorial y ms importantes competencias, formando una especie de pirmide, cuya
base con los Municipios y la cspide la Admn del Estado.
A los niveles de la Admn territorial como son la estatal, provincial y municipal, se
aade el de las CCAA, y en algunos Estatutos se admite la creacin de niveles por
encima del Municipio, como son la Comarca, y otros inframunicipales: la Parroquia.
Cuando hablamos de los tipos de entidades locales hay que distinguir de acuerdo con el
art 3 Ley 7/1985 de Bases de Rgimen Local:
- Entidades de rgimen comn o de carcter imperativo: son el Municipio, la
Provincia y la Isla.
- Otras entidades locales que constituyen niveles facultativos de admn territorial
que pueden establecer las CCAA, pudiendo ser de mbito territorial inferior al
municipal o superior, en este caso agrupa varios Municipios: reas
metropolitanas y mancomunidades de Municipios.
Como precedente inmediato de la regulacin actual cabe resaltar la Ley de Rgimen
Local 1955 y los distintos Reglamentos (de organizacin y funcionamiento, de
contratacin, de servicios de las Corporaciones Locales, etc.) todos de gran perfeccin
tcnica y que respondan a: uniformidad, centralismo y control riguroso por el Estado de
los Entes locales.
La C 1978, adems de proclamar la autonoma local, distribuy las competencias entre
el Estado (asignndole el dictado de las normas bases bsicas del rgimen local), y las
CCAA (le asigna su desarrollo). De acuerdo con el art 149.3 CE, el D estatal ser, en
todo caso, supletorio del D de las CCAA.
2. EL ORIGEN DEL MUNICIPIO Y LA GENERALIZACIN DEL MODELO
MUNICIPAL ( ENCARECEMOS SU LECTURA, PERO NO ES OBJETO DE
EXAMEN).
2.1. Origen Revolucionario, Criterios Demogrficos, Municipalismo Espaol y
Situaciones Excepcionales.
2.2. El centralismo Revolucionario y la Divisin Departamental y Provincial.
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3. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA.
El art 137 CE considera al Municipio, junto a la Provincia y la CCA, como una de las
Entidades en que se organiza territorialmente el Estado. El art 140 garantiza su
autonoma y personalidad jurdica plena, pero la C no define al Municipio.
Es la Ley 7/1985 de Bases de Rgimen Local la que define los Municipio como
Entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y cauces inmediatos de
participacin ciudadana en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con
autonoma los intereses propios de las correspondientes colectividades, atribuyndoles
personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.
Se olvida as la caracterizacin del Municipio como creacin del Estado y simple
asociacin legal de todas las personas que viven en el mismo trmino municipal
(Leyes municipales de 1870 y 1877) y se continua en la lnea del Estatuto Municipal de
Calvo Sotelo de 1924, que lo calificaba de asociacin natural de personas y bienes
reconocida (es decir, no creada) por la Ley, continuando tambin en la Ley Republicana
de 1935 y en la Legislacin del rgimen de Franco, en el que el supuesto carcter
natural del Municipio servir para estructurar, juntamente con la familia y el sindicato,
su peculiar democracia orgnica.
A pesar de haber sido asumida por regmenes polticos muy diversos, la concepcin
natural de Municipio no es una calificacin inocente, pues, si son algo natural, cualquier
reforma de su estructura se convierte en un atentado al orden preestablecido por la
propia naturaleza. Es pues una concepcin inmovilista en cuanto obstculo a una
sustancial reduccin del n de stos (mayor dimensin territorio o demogrfica), lo que
favorecera el establecimiento de servicios pblicos rentables.
Ms reaccionaria es la actual presentacin del Municipio como poder y gobierno al
mismo nivel del Estado y de las CCAA. Poco queda de la concepcin del Municipio
como Admn indirecta del Estado, y ahora de las CCAA, que impuso la concepcin
unitaria de la soberana y las exigencias de una ordenada admn.
La calificacin del Municipio como pieza bsica del Estado slo estara justificada si el
Municipio continuara siendo una estructura desconcentrada de la propia Admn del
Estado, a travs de la figura del Alcalde y de su doble condicin de Jefe de la Admn
municipal y representante del Estado en el Municipio. Sin embargo, la Ley 7/1985
omite cualquier referencia al Municipio as entendido.
4. ELEMENTOS DEL MUNICIPIO.
La Ley 7/1985 seala que son elementos del Municipio: el territorio, la poblacin y la
organizacin (art 11.2).
4.1.- El Trmino Municipal.
Se define como el territorio en el que el Ayto ejerce sus competencias. Todo el territorio
nacional, igual que el provincial y el autonmico es una suma de los trminos de los
Municipios que cada Admn territorial superior engloba en su demarcacin; cada
Municipio pertenece a una sola Provincia (art 12). Despus la Ley entra en la
problemtica sobre creacin, supresin y alteracin de los trminos municipales;
regulacin que sigue siendo tributaria de la concepcin natural del Municipio, pues slo
contempla cambios puntuales a travs de la modesta y limitada tcnica de la alteracin
de trminos municipales.
Como condicin general para la alteracin de los trminos municipales, la ley exige el
respeto de los lmites provinciales, pudiendo tener lugar por:
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Al Padrn municipal tambin pueden acceder los extranjeros, su inscripcin no
constituir prueba de su residencia legal en Espaa ni les atribuir ningn D que no les
confiera la legislacin vigente en materia de D y libertades.
Los inscritos en el Padrn son los vecinos, desapareciendo la posibilidad de otras
categoras: transentes, residentes o domiciliados previstas en la legislacin anterior. El
Padrn se define como un registro advo, las inscripciones en el mismo constituyen
prueba de la residencia en el Municipio y de una residencia habitual; una prueba que, en
cualquier juicio que se discuta la residencia habitual, no puede ser otra cosa que una
presuncin que admite prueba en contrario.
La formacin, actualizacin, revisin y custodia del Padrn corresponde al Ayto, de
acuerdo con las normas aprobadas conjuntamente por el M de Economa y Hacienda y
el de M de Ad.P. La coordinacin de los distintos Padrones corresponde al Instituto
Nacional de Estadstica (INE), al tiempo que crea un Consejo de Empadronamiento
como rgano colegiado de colaboracin entre la Admn del Estado y los Entes Locales.
La estrecha vinculacin del Padrn con el sistema electoral, que es bsicamente para lo
que sirve (puesto que puede o no coincidir con el domicilio fiscal o con el lugar real de
residencia) justifica la obligacin de mantener actualizados los Padrones, para ello,
siempre que se produzcan actualizaciones, el Ayto deber poner en conocimiento de
cada vecino afectado los datos que figuran en su inscripcin patronal y, en todo caso, al
menos una vez cada 5 aos. La gestin llevada a cabo por los Aytos con medios
informticos, podr ser asumida por las Diputaciones, Cabildos y Consejos insulares
cuando stos no puedan mantener los datos de forma automatizada. El Ayto aprobar la
revisin con referencia al 1 de enero, debiendo remitir el resultado al INE.
Ser vecinos otorga unos D que la Ley 7/1985 (modificada por la Ley 57/2003) enumera
de forma no exhaustiva, pues remite a cualesquiera otros D y deberes que las leyes
establezcan, especificndose: ser elector y elegible, participar en la gestin municipal,
utilizar los servicios pblicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunales,
ser informados de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el
establecimiento del correspondiente servicio pblico si tuviere carcter obligatorio, y
ejercer la iniciativa popular.
Los residentes gozan del D de sufragio activo siempre que sus respectivos pases
permitan el voto a los espaoles en dichas elecciones, en los trminos de un Tratado.
Gozan de sufragio pasivo los residentes en Espaa que, sin haber adquirido la
nacionalidad, tengan la condicin de ciudadano de la Unin Europea, renan los
requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de ejercer el D de sufragio
activo en Espaa, extendindose este D a los nacionales de pases que otorguen a los
ciudadanos espaoles el D de sufragio pasivo en sus elecciones municipales.
Los vecinos que gocen del D de sufragio activo podrn ejercer la iniciativa popular
presentando propuestas en materia de la competencia municipal. Debiendo ir suscritas
por: al menos 20% para los Municipios de menos de 5.000 habitantes y del 10% a partir
de los 20.001 hab. Asimismo, deben ser sometidas a debate y votacin en el Pleno, sin
perjuicio de que puedan ser resueltas por el rgano competente por razn de la materia.
Se requerir el informe de legalidad del Secretario del Ayto, as como el informe del
Interventor cuando la iniciativa afecte a D y obligaciones de contenido econmico del
Ayto.
Otro canal de participacin son las asociaciones de vecinos para la defensa de los
intereses generales o sectoriales de los vecinos, a las que se le suministrar la ms
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amplia informacin, el uso de los medios pblicos, acceso a las ayudas econmicas para
la realizacin de sus actividades para impulsar su participacin en la gestin de la
Corporacin. Por ello pueden ser declaradas de utilidad pblica.
Del nmero de vecinos depende:
??La regulacin de una serie de materias como: la determinacin de
obligaciones mnimas o de prestacin de servicios (art 26).
??La existencia o no de ciertos rganos como: Juntas de Gobierno Local o
Comisiones informativas (art 20).
??La periodicidad de las sesiones del Pleno (art 46).
??El sometimiento del municipio a rgimen previsto para los Municipios
de gran poblacin o pequeos Municipios.
??Consecuencias sobre el rgimen electoral o el n de miembros de las
Corporaciones Locales (art 179, 196, 197 bis LO. del Rgimen Electoral
General.
4.3.- El Gobierno y la Administracin Municipal (rgimen vigente).
El art 140 CE y el art 19 7/1985 establecen que el Gobierno y la Admn municipal
(salvo en Municipios de concejo abierto) corresponda al Ayto integrado por el Alcalde,
elegido por los Concejales, y stos elegidos por sufragio universal, libre, secreto y
directo. Como rganos de menor significacin que servirn de apoyo al Alcalde, o de
enlace entre ste y el Pleno, nuestra legislacin institucionaliz los Tenientes de
Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros rganos de colaboracin y control, con
representacin de todos los grupos polticos.
Con la aprobacin de la Ley 57/2003 de medidas para la Modernizacin del Gobierno
Local, la cual modific la 7/1985, se establece para los Municipios de Gran Poblacin
un sistema de gobierno parecido al Gobierno de la Nacin, en el que el Pleno har las
veces de Congreso y el Alcalde y Junta de Gobierno Local, las funciones del Gobierno.
A) Nueva Estructura Por Niveles.
Si consideramos que estas reformas no han afectado al Concejo Abierto, reservado a
Municipios de escasa poblacin, tenemos tres sistemas de Gobierno Local:
1.- El Rgimen Comn.
2.- Municipios de Gran Poblacin.
3.- Pequeos Municipios.
Aparte estn los regmenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y 1/2006).
1.- La Planta Orgnica de los Municipios de Rgimen Comn.
Cuenta con los siguientes rganos:
a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, la Comisin Especial de
Cuentas.
b) La Junta de Gobierno Local, en Municipios con poblacin superior a 5.000hab.,
y en los de menos cuando lo disponga su Reglamento orgnico o lo acuerde el
Pleno. Integrada por el Alcalde y un n de Concejales no superior a 1/3 del n
legal del mismo, nombrados y separados por el Alcalde que dar cuenta al Pleno
c) Comisiones Informativas: rganos para el estudio, informe o consulta de los
asuntos que han de ser sometidos a la decisin del Pleno, as como los rganos
de seguimiento de la gestin del Alcalde, la Junta de Gobierno y los Concejales
que ostenten Delegaciones. Se constituir en municipios de ms de 5.000hab y
en menores si lo dispone su Reglamento orgnico o lo acuerde el Pleno, si su
legislacin autonmica no prev otra forma organizativa.
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Todos los grupos polticos integrantes de la Corporacin tendrn D a participar
en dichos rganos en proporcin al n de Concejales que tengan en el Pleno.
d) Comisin Especial de Cuentas: deber existir en todos los Ayto. Integrada por
miembros de los grupos polticos, para elaborar un informe sobre las cuentas
anuales, con carcter previo a la elevacin al Pleno para su aprobacin. El
informe se someter a informacin pblica a efectos de reclamaciones, reparos u
observaciones. Es un supuesto de autocontrol del presupuesto y la contabilidad
compatible con la fiscalizacin del Tribunal de Cuentes nacional o autonmico.
e) Comisin Especial de Sugerencias y Reclamaciones: existir cuando el Pleno lo
acuerde, por el voto de la mayora absoluta, o as lo disponga su Reglamento.
El aumento de la complejidad organizativa no termina aqu, puesto que tanto las CCAA
como los Municipios, en sus Reglamentos orgnicos podrn establecer una organizacin
complementaria (art 20).
2.- La Organizacin de Municipios de Gran Poblacin.
La Ley 57/2003 ha creado un rgimen ms complejo an que el rgimen comn para los
Municipios de Gran Poblacin, excepto el Municipio de Barcelona.
Son Municipios de gran Poblacin los de:
- Ms de 250.000 habitantes.
- Los de capitales de Provincia con poblacin superior a 175.000hab.
- Los de capitales de Provincia, capitales autonmicas o sedes de las instituciones
autonmicas.
- Los Municipios con poblacin superior a 75.000hab que presenten
circunstancias econmicas, sociales, histricas o culturales especiales y as lo
decidan las Asambleas legislativas a iniciativa de sus Ayto.
Estos municipios cuentan con los siguientes rganos de Gobierno:
a) El Pleno: formado por el Alcalde y los Concejales. Contar con un Secretario
General y dispondr de Comisiones formadas por los miembros que designen los
grupos polticos en proporcin al n de Concejales que tengan en el Pleno.
b) Alcalde y Tenientes de Alcalde, que le sustituirn por el orden de su
nombramiento, en caso de enfermedad, vacante o ausencia.
c) Junta de Gobierno Local: rgano colegiado presidido por el Alcalde, colabora en
la funcin de direccin poltica y ejerce funciones ejecutivas y advas. Tienen
funcin y composicin distinta a los de rgimen comn. Aqu el Alcalde podr
nombrar como miembros de la Junta de Gobierno a personas que no ostenten la
condicin de concejales, siempre que no supere 1/3 de sus miembros, excluido
el Alcalde. Sus D econmicos y prestaciones sociales sern la de los miembros
electivos.
d) El Consejo Social de la Ciudad: integrado por representantes de organizaciones
econmicas, sociales, profesionales y de vecinos ms representativas, con las
funciones que determine el Pleno, adems de la emisin de informes, estudios y
propuestas en materia de desarrollo econmico local, planificacin estratgica de
la ciudad y grandes proyectos urbanos.
e) Comisin de Sugerencias y Reclamaciones: subespecie de Defensor del Pueblo;
rgano colegiado que supervisa la actividad de la Admn municipal, dando
cuenta al Pleno, mediante informe anual, de las quejas y deficiencias observadas
en el funcionamiento de los servicios municipales, especificando las sugerencias
no admitidas por la Admn municipal. Formada por representantes de todos los
grupos que integren el Pleno de forma proporcional al n de sus miembros.
f) Distritos: los crearn estos Municipios como divisiones territoriales propias,
dotados de rganos de gestin desconcentrada, para impulsar y desarrollar la
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participacin ciudadana en los asuntos municipales y su mejora. La Presidencia
del Distrito corresponder a un Concejal.
g) Asesora jurdica: rgano inexcusable para la asistencia legal al Alcalde, la Junta
de Gobierno Local y rganos directivos, para el asesoramiento jurdico,
representacin y defensa en juicio del Ayto. Su titular ser nombrado y separado
por la Junta de Gobierno, entre personas que adems del ttulo de licenciado en
D ostenten la condicin de funcionario local con habilitacin de carcter
nacional, o bien funcionario de carrera del Estado.
h) rgano especializado en el conocimiento y resolucin de las reclamaciones
sobre actos de gestin, liquidacin, recaudacin e inspeccin de tributos e
ingresos de D pblico de competencia municipal, el dictamen de los proyectos
de ordenanzas fiscales y la elaboracin de estudios y propuestas tributarias. La
resolucin dictada pone fin a la va adva, contra ella solo cabr interposicin del
recurso Contencioso-advo. Lo formarn un n impar de miembros, con un
mnimo de tres, designados por el Pleno con el voto favorable de la mayora
absoluta, de entre personas de reconocida competencia tcnica, a los que sse
dota de garantas frente a ceses arbitrarios.
Siguiendo la Ley 50/1997 del Gobierno, la Ley 57/2003 considera rganos directivos:
- Los coordinadores generales de cada rea o concejala.
- Al titular del rgano de apoyo a la Junta de Gobierno L. y al Concejal-secretario
de la misma.
- Al titular de la asesora jurdica.
- Al Secretario General del Pleno.
- Al Interventor General municipal y, en su caso, al titular del rgano de gestin
tributaria.
- Los titulares de los mximos rganos de direccin de los Organismos autnomos
y de las Entidades pblicas empresariales locales.
El nombramiento de los Coordinadores Generales y de los Directores Generales se
reserva a los funcionarios pblicos con habilitacin de carcter nacional o a los
funcionarios de cualquier Admn a los que se exija el ttulo de doctor, licenciado,
ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Pleno permita, atendiendo a
caractersticas especficas del puesto, que su titular no rena dicha condicin, en ese
caso, el nombramiento habr de efectuarse motivadamente y de acuerdo a criterios de
competencia profesional y experiencia en puestos de responsabilidad en la gestin
pblica o privada.
3.- Pequeos Municipios. El Rgimen de Concejo Abierto.
Los pequeos Municipios son aquellos de menos de 100 habitantes, los cuales se rigen
por el sistema de Concejo Abierto art 140 CE, en l se atribuyen el Gobierno y la
Admn municipal al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los
electores, ajustando su funcionamiento a los usos costumbres y tradiciones locales y, en
su defecto, a lo establecido con carcter general en la Ley de las Bases y las Leyes de
las CCAA sobre rgimen local.
Se aplica tambin en aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este
singular rgimen de Gobierno y Admn, as como en aquellos en los que por su
localizacin geogrfica, por la mejor gestin de sus intereses o por otras circunstancias
lo hagan aconsejable, y medie la votacin favorable de 2/3 de los miembros del Ayto,
previa peticin mayoritaria de los vecinos y aprobacin por la CCA (art 29).
Las Leyes de las CCAA podrn establecer regmenes especiales, distintos del anterior,
para Municipios pequeos o de carcter rural y para aquellos otros que lo hagan
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aconsejable, como su carcter histrico-artstico o el predominio de actividades
tursticas, industriales, mineras u otras semejantes (art 30).
B) El Pleno del Ayuntamiento.
Es el rgano supremo, tanto en el rgimen comn como en el de los Municipios de Gran
Poblacin. Encarna la voluntad municipal democrticamente establecida por la eleccin
popular de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales.
??Nmero y Eleccin de Concejales.
La Ley 7/1985 remite a la LO 5/1985 del Rgimen Electoral General, el procedimiento
para la eleccin de Concejales, los supuestos de ineligibilidad e incapacidad y la
duracin de su mandato. Su n es variable en funcin de la poblacin de residentes:
- Hasta 250 residentes: 5 Concejales.
- Entre 50.001 y 100.000: 25 Concejales.
- De 100.001 en adelante: 1 Concejal ms por cada 100.000 residentes o fraccin,
y uno ms si el n total de Concejales fuera impar.
La eleccin se ajusta al sistema de representacin proporcional, semejante al que rige la
eleccin de los miembros del Congreso. El sistema de listas completas y cerradas no
goza de unnimes simpatas; la Ley Electoral ha establecido una modesta excepcin al
sistema de voto de listas completas y cerradas en los Municipios con poblacin entre
100 y 250 habitantes y es: cada partido, coalicin, federacin o agrupacin podr
presentar una lista con mximo cinco nombres; cada elector dar su voto a un mximo
de cuatro entre los candidatos proclamados en el distrito, contndose los votos por
candidato y distrito, ordenndose en una columna de mayor a menor, proclamndose
electos los candidatos con mayor n de votos, hasta completar el n de cinco Concejales,
resolvindose por sorteo los casos de empate.
??Competencias.
La Ley 7/1985 establece que el Pleno est constituido por todos los Concejales y
presidido por el Alcalde, constituye el rgano supremo del Municipio, delimitado sus
competencias (art 22). La Ley 11/1999 de Modificacin de las Bases del Rgimen
Local, potencia la figura del Alcalde y reduce el Pleno a un rgano de direccin poltica
y de control, privndolo de aquellas competencias que tienen carcter eminentemente
ejecutivo en beneficio del Alcalde. En contrapartida se refuerzan las funciones de
control mediante mayor frecuencia de sesiones ordinarias y se establece el carcter
preceptivo de las Comisiones Informativas, rganos de estudio, informe y seguimiento
de la gestin del Alcalde o del Presidente y de sus rganos delegados, en Municipios de
ms de 5.000hab y en las Diputaciones Provinciales. En definitiva, las competencias del
Pleno en Municipios de rgimen comn son:
a) Normativas: aprueba el Reglamento orgnico, las Ordenanzas y los planes de
urbanismo en su fase inicial.
b) Fiscalizadoras o de control: sobre los rganos municipales con carcter general y
en especial a travs de la aprobacin de los presupuestos y cuentas, la mocin de
censura al Alcalde y la de confianza planteada por ste.
c) Organizativas: participacin del Municipio en organizaciones supranacionales,
sobre la forma de gestin de los servicios y aprobacin de la plantilla de
personal.
d) Financieras: la determinacin de los tributos municipales, disposicin de los
gastos, la enajenacin y adquisicin de bienes cuando excedan de determinada
cuanta, por debajo de la cual, 10% del patrimonio municipal es competencia del
Alcalde.
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e) Cuasi-jurisdiccionales: planteamiento de conflictos de competencia a otras
Admn, decisin sobre ejercicio de acciones ante Tribunales en materia de
competencia plenaria (no atribuidas al Alcalde).
En cuanto al Pleno en Municipios de Gran Poblacin: las innovaciones que introduce la
Ley 57/2003 consisten en la posibilidad de que el Alcalde delegue en cualquier
Concejal, la supresin de las funciones ejecutivas o advas y la posibilidad de delegar
funciones resolutorias en las Comisiones. Con ello se viene a configurar al Pleno
nicamente como un verdadero rgano de control sobre los rganos ejecutivo, de
confrontacin de la poltica municipal y de adopcin de las decisiones estratgicas.
C) El Ejecutivo Municipal: El Alcalde.
Constituyen el rgano ejecutivo municipal el Alcalde y la Junta de Gobierno Local,
recientemente aadida a este nivel de gobierno.
??Naturaleza, eleccin y cese del Alcalde.
La novedad ms significativa de la Ley 7/1985 ha sido privar al Alcalde de su condicin
de representante del Estado en el Municipio, el cual, a su vez, deja de ser una
circunscripcin territorial del Estado. Este sustancial cambio se ha producido sin
oposicin poltica ni justificacin en la Exposicin de Motivos.
Para la eleccin del Alcalde, el art 140 CE ofrece la alternativa de que sea elegido por
los Concejales o por los vecinos directamente; por la primera opcin opt la LO 5/1985
de Rgimen Electoral, siendo elegido por mayora absoluta pero, restringido a aquellos
Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales. En caso de no obtener
ninguno la mayora absoluta, ser proclamado Alcalde quien encabece la lista ms
votada; en caso de empate se resolver por sorteo (art 195). <Este es un sistema que, vista la
experiencia favorece el transfuguismo como mecanismo alternativo de poner y quitar Alcaldes>.
Pueden ser elegibles, D de sufragio pasivo, los espaoles y los residentes extranjeros
comunitarios, mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector lo sean conforme
a los art 6 y 177 LO 5/1985 (Resumen del art 6, no sern elegibles: miembros de la
familia Real y sus cnyuges, Magistrados TC, vocales CGPJ, Defensor del Pueblo y
adjuntos, Fiscal General, miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Gobernador
y Subgobernador del Banco de Espaa, etc., los condenados por sentencia firme a penas
privativas de libertad, y aunque no sea firme la sentencia, los condenados por delitos de
rebelin o terrorismo, etc.; y aquellos que ocupen altos cargos de la Admn durante su
mandato).
La duracin del cargo ser de cuatro aos contados desde la fecha de su eleccin.
Para el cese la LO 5/1985 introduce como novedad la mocin de censura como tcnica
de destitucin del Alcalde (art 197), la cual debe ser suscrita por la tercera parte de los
Concejales y tiene carcter constructivo, debiendo incluir el nombre de un candidato
que haya figurado en los tres primeros puestos de una lista o en los siguientes si alguno
hubiera perdido la condicin de Concejal. Requiere ser aprobada por la mayora
absoluta del n de miembros de la Corporacin y si prospera se proclama Alcalde al
candidato propuesto. Ningn Concejal puede suscribir durante su mandato ms de una
mocin de censura (mucho ms restrictiva en la mocin al Presidente del Gobierno).
La Ley de Bases RL en el art 22.3 ha incorporado al mbito local la cuestin de
confianza. El requisito previo para su presentacin es que el acuerdo haya sido debatido
en el Pleno y que no hubiese obtenido la mayora necesaria para su aprobacin. En
consecuencia, el Alcalde cesar automticamente cuando no hubiera obtenido los votos
necesarios para la aprobacin del acuerdo, quedando en funciones hasta la toma de
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posesin de quien hubiere de sucederle (art 197 bis LO 5/1985). La cuestin de
confianza est vinculada a los siguientes asuntos:
- Presupuestos anuales.
- Reglamento orgnico.
- Ordenanzas fiscales.
- La aprobacin que ponga fin a la tramitacin de los instrumentos de
planeamiento general de mbito municipal.
La vacante en la Alcalda en supuestos distintos a los anteriores se resuelve conforme al
procedimiento previsto para su eleccin, considerndose que encabeza la lista en que
figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie.
??Funciones y Competencias.
Ha dejado de ser el representante del Estado pero, es el verdadero Jefe del Gobierno
municipal, siendo el Pleno quien controla el ejercicio de sus notables poderes.
- Es el Presidente de la Corporacin: convoca y preside las sesiones del Pleno, de
la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros rganos municipales; tiene voto de
calidad y representa al Ayto frente a terceros y en los Tribunales.
- Es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal: dirige el Gobierno y al Admn
municipal, ordena la publicacin y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra
los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y obras y ejerce
cierta potestad reglamentaria a travs de los bandos, decretos e instrucciones
(subordinado a las ordenanzas que aprueba el Pleno).
En materia econmica ejerce la gestin ordinaria y dispone los gastos dentro del
presupuesto, concierta operaciones de crdito y adquisiciones de bienes con un importe
no superior al 10% de sus recursos ordinarios, y dentro de la misma cuanta celebra
contratos y otorga concesiones advas.
En materia de personal tiene notables competencias y funciones:
- Ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la Polica
Municipal.
- Aprueba la oferta de empleo pblico de acuerdo al Presupuesto y la plantilla
aprobados por el Pleno, las bases de la pruebas de seleccin, los concursos de
provisin de puestos de trabajo, distribuye las retribuciones complementarias
que no sean fijas y peridicas, acuerda la separacin del servicio de los
funcionarios y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno en estos
dos ltimos casos y en la primera sesin que se celebre.
Competencias urbansticas de gestin: aprobacin de los instrumentos de desarrollo del
planeamiento general no expresamente atribuidos al Pleno; as como la expedicin de
licencias.
Ejercicio de acciones judiciales y advas y la defensa del Ayto: en materias de su
competencia y en caso de urgencia, en materias de competencia del Pleno, dando
cuenta al mismo en la primera sesin que se celebre para su ratificacin.
Es el rgano sancionador del Ayto: por las faltas de desobediencia a su autoridad o por
infraccin de las ordenanzas municipales.
Clusula residual de competencias: en virtud de la cual le corresponde el ejercicio de
todas aquellas atribuciones que la legislacin del Estado o de las CCAA asigne al
Municipio y no estn reservadas al Pleno u otro rgano.
Puede delegar funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno,
excluyendo: la de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de G.; el voto
de calida; la concertacin de operaciones de crdito, la jefatura sobre todo el personal,
dictar bandos, aprobar instrumentos de desarrollo urbansticos y planes urbansticos y el
ejercicio de acciones judiciales.
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Los Tenientes de Alcalde tienen la misin de sustituirlo en los casos de vacante,
ausencia o enfermedad. Nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los
Concejales de la Junta de G. y, donde sta no exista, de entre los Concejales.
En los Municipios de gran poblacin, el Alcalde ostenta formalmente menos
atribuciones gestoras o ejecutivas que las sealadas para el rgimen comn, porque la
Ley las atribuye a una Junta de Gobierno Local fuerte. sta es la que nombra y cesa a
los titulares de los rganos directivos de la Admn municipal, la potestad sancionadora,
otorgamiento de licencias, gestin urbanstica, aprobacin del proyecto de presupuesto.
Pero, si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesa discrecionalmente a los
miembros de la Junta (igual que el Presidente del G. a los Ministros), tiene
sustancialmente, todo el poder de sta.
D) La Junta de Gobierno Local.
Comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local, teniendo distinta composicin en el
rgimen comn y en los Municipios de gran poblacin.
Municipios de rgimen comn: est integrada por el Alcalde y un n de
Concejales no superior a 1/3 de los mismos, nombrados y separados por el Alcalde,
dando cuenta al Pleno. Le corresponde la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus
atribuciones, pero carece de competencias propias (a diferencia del municipio de gran
poblacin) ejercindolas el Alcalde sin perjuicio de las delegaciones especiales que,
para cometidos especficos, pueda realizar a favor de cualesquiera Concejales, aunque
no pertenecieran a aqulla (art 23).
Municipios de gran poblacin: la gran novedad introducida por la Ley 57/2003
es que la Junta de Gobierno L., a la que junto con el Alcalde se le atribuye la condicin
de rganos superiores, se nutre no solo de Concejales, no pudiendo exceder de 1/3 de n
de los miembros del Pleno, incluido el Alcalde, sino que adems, el Alcalde podr
nombrar personas no electas que no ostenten la condicin de Concejales, siempre que
stas no superen 1/3 de los miembros de la Junta, excluidos el Alcalde (art 126).
Todos los miembros de la Junta podrn asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en
los debates, responden polticamente ante el Pleno deforma solidaria, sin perjuicio de la
responsabilidad directa de cada miembro; la Ley impone el secreto de las deliberaciones
(guardando mucha similitud con los Ministros en el Congreso de los D.). Para la
Exposicin de Motivos de la Ley 57/2003, esta configuracin resulta ajustada al modelo
europeo de Gobierno Local, diseado en sus aspectos esenciales en la Carta Europea de
la Autonoma Local.
Atribuciones:
- Aprobacin de los proyectos de Ordenanzas y de los Reglamentos, del proyecto
de Presupuesto, y la aprobacin de los proyectos de instrumentos de ordenacin
urbanstica, cuya aprobacin definitiva o provisional corresponde al Pleno.
- Aprobacin definitiva los instrumentos de desarrollo del planeamiento general
no atribuido al Pleno.
- Aprueba los instrumentos de gestin urbanstica y los proyectos de urbanizacin.
- Otorga cualquier tipo de licencia, contrataciones y concesiones.
- Autoriza y dispone gastos en materia de su competencia.
- Gestiona el personal(retribucin, oferta de empleo, bases de las convocatorias,
separacin del servicio de los funcionarios, despido del personal laboral,
rgimen disciplinario, etc.).
- Nombra y cesa a los titulares de los rganos directivos de la Admn municipal.
- Ejercita las acciones judiciales y advas en materia de su competencia.
- Tiene atribuida la potestad sancionadora municipal.
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La Junta de Gobierno L. podr delegar parte de estas competencias en los Tenientes de
Alcalde, en los dems miembros de la Junta de Gobierno, en su caso, en los Concejales,
en los Coordinadores Gles, Directores Gles u rganos similares.
Su regulacin corresponde a las leyes autonmicas, que debern respetar las siguientes
reglas como legislacin bsica:
a) La constitucin de nuevos Entes locales de mbito inferior al Municipio
requiere:
- Peticin escrita de la mayora de los vecinos residentes que haya de ser base de
la Entidad, o alternativamente acuerdo del Ayto.
- Informacin pblica vecinal.
- Informe del Ayto.
- Resolucin definitiva por el Consejo de Gobierno de la CCA; fijando como
nico lmite la imposibilidad de constituirse en Ente Local el ncleo territorial
en que resida el Ayto.
b) La Entidad habr de contar con un rgano unipersonal ejecutivo de eleccin
directa y un rgano colegiado de control, cuyo n de miembros ser no inferior a
dos ni superior a 1/3 del n de Concejales del Ayto. La designacin de los
miembros del rgano colegiado se har de acuerdo con el resultado de las
elecciones para el Ayto en las Secciones constitutivas de la circunscripcin para
la eleccin del rgano unipersonal.
c) Los acuerdos sobre disposicin de bienes, operaciones de crdito y expropiacin
forzosa debern ser ratificados por el Ayto.
El Texto Refundido de Rgimen Local de 1986, que tiene carcter supletorio de aquella
legislacin autonmica, les reconoce las siguientes competencias: construccin,
conservacin y reparacin de fuentes, lavaderos y abrevaderos, polica de caminos
rurales, montes, fuentes y ros, limpieza de calles, admn y conservacin de su
patrimonio, regulacin del aprovechamiento de sus bienes comunales, ejecucin de
obras y prestacin de servicios de competencia municipal y de exclusivo inters de la
Entidad, cuando no est a cargo del respectivo Municipio.
rganos de Gobierno: la misma norma configura como rgano unipersonal y ejecutivo
al Alcalde pedneo, con atribuciones como:
- Convocar y presidir la Junta o Asamblea.
- Dirigir las deliberaciones y decidir los empates con voto de calidad.
- Hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos.
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- Aplicar el presupuesto, pagos y rendir cuentas de su gestin.
- Vigilar la conservacin de caminos rurales, fuentes pblicas y montes.
- Servicios de polica urbana y de subsistencias.
- Las dems que le atribuyan las leyes y las no reservadas a otros rganos.
A la Asamblea le corresponde:
- La aprobacin de presupuestos y ordenanzas de exacciones.
- Censura de cuentas.
- Reconocimiento de crditos.
- Admn y conservacin de bienes y D propios de la Entidad.
- Regulacin del aprovechamiento de bienes comunales.
- Los acuerdos sobre disposicin de bienes, operaciones de crdito y expropiacin
forzosa, que debern ser ratificados por el Ayto respectivo.
5.2.- Mancomunidades de Municipios y Consorcios.
Las Mancomunidades son una respuesta a la insuficiencia poblacional o territorial de
los pequeos Municipios por la va del asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente
Local que sirve para la ejecucin en comn de obras y servicios determinados dentro de
sus competencias. Est contemplada en el art 44 de la Ley 7/1985. Destacar que la
asociacin se da slo entre Municipios, dando lugar a un verdadero Ente Local
especializado con las facultades propias de los de esta naturaleza, pero sin la presencia
de los particulares, a diferencia de los Consorcios.
Con la Mancomunidad se pretende paliar el problema de la falta de recursos de los
Municipios para afrontar obrar o prestar servicios. Es propio atender a la prevencin y
extincin de incendios, recogida y tratamiento de basuras, abastecimiento y tratamiento
de aguas, explotacin y gestin de mataderos, etc. El carcter voluntario para su
creacin, frustra las esperanzas que se pusieron en esta figura para superar los graves
inconvenientes derivados de la existencia de pequeos Municipios y la debilidad de sus
recursos para atender a los servicios y funciones pblicas encomendadas.
La Ley les reconoce personalidad jurdica y capacidad para el cumplimiento de sus fines
especficos. Su creacin exige el voto favorable de la mayora absoluta del Pleno de los
Ayto interesados, previa informacin pblica durante un mes. Cunado estn implicados
Municipios de distintas Provincias habr de darse audiencia a las Diputaciones
Provinciales respectivas, art 47.3b y 35.3 Ley 7/1985 y Texto Refundido de RL.
Los Estatutos debern expresar:
- Los Municipios que comprenden.
- Lugar en que radiquen sus rganos de gobierno y admn.
- Nmero y forma de designacin de los representantes de los Ayto que han de
integrar los rganos de Gobierno de la Mancomunidad.
- Sus fines.
- Recursos econmicos.
- Plazos de vigencia.
- Procedimiento para modificar los Estatutos y causas de disolucin.
Segn la Ley 57/2003 de Medidas para la Modernizacin del Gobierno Local, para la
prestacin de servicios o ejecucin de las obras de competencia de las
Mancomunidades, disfrutarn de las competencias de los Entes locales territoriales que
determinen sus Estatutos, en defecto de previsiones, le correspondern todas las
potestades precisas para el cumplimiento de sus objetivos y de acuerdo con la
legislacin. Como lmite competencial: imposibilidad de que asuma la totalidad de las
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competencias asignadas a los respectivos Municipios (art 35.2 Texto Refundido RL
1986).
La aprobacin de los Estatutos sigue el procedimiento determinado por la legislacin de
las CCAA, y en todo caso se ajustar a las siguientes reglas:
a) La elaboracin corresponder a los Concejales de la totalidad de los Municipios
promotores de la Mancomunidad, reunidos en Asamblea.
b) Las Diputaciones Provinciales interesadas emitirn informe sobre el proyecto de
Estatutos.
c) Los Plenos de todos los Ayto aprobarn los Estatutos.
El mismo procedimiento se seguir para la modificacin (adhesin o separacin) o
supresin de las Mancomunidades.
Los rganos de Gobierno sern representativos de los Aytos mancomunados en la forma
que determine sus Estatutos. A falta de regulacin expresa, el Reglamento de
Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales 1986,
establece como normativa supletoria que los rganos de gobierno o Juntas de
Mancomunidad estarn integradas por un Presidente, un Vicepresidente que lo sustituya
en caso de ausencia o enfermedad, elegidos por y entre los Vocales representantes de
cada Municipio, que lo sern en un n mnimo de dos (art 140). Los cargos de
Secretario, Interventor y Tesorero habrn de ser desempeados por funcionarios con
habilidad nacional.
El Consorcio Local es una figura que, junto con la presencia en la agrupacin de Entes
Pblicos, supone la integracin de particulares sin nimo de lucro. Figura organizativa
con precedentes en el Decreto de 1944 sobre abastecimiento de agua a poblaciones,
aparece en el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales de 1955 Las
Corporaciones locales podr constituir Consorcios con Entidades pblicas de diferente orden para instalar
o gestionar servicios de inters local (art 37). La Ley 7/1985 ampla el concepto al permitir la
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5.3.- La Comarca.
Est formada por una agrupacin de Municipios cuyas caractersticas geogrficas o
humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisen de una gestin
propia o la prestacin de servicios de dicho mbito. <Estamos, como en el caso de la
parroquia, ante una reivindicacin nacionalista, fundamentalmente catalana>.
El xito de la comarca, aunque pueda resultar tan costosa e intil como la parroquia, ha
sido tras la C 1978, muy superior a sta, debido a la posibilidad reconocida en el art
141.1 CE de crear agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia y del
prestigio autonomista cataln que ha llevado a imitaciones de su regulacin a casi todos
los Estatutos de las dems CCAA. La Ley 7/1985 dispuso para todas las CCAA menos
para Catalua, una muy eficaz condicin limitadora si a ello se oponen expresamente las 2/5
partes de los Municipios que debiera agruparse, siempre que, tales Municipios representen al menos la
del censo electoral del territorio correspondiente (art 42 y disposicin adicional Cuarta).
La Ley 7/1985, remite la creacin de las comarcas a las CCAA de acuerdo con lo
dispuesto en sus Estatutos, estableciendo como requisito que su creacin nunca podr
suponer la prdida por los Municipios de sus competencias propias (art 25). <Requisito
sin sentido, pues la creacin de Comarcas persigue precisamente absorber las
competencias municipales para ejercerla sobre poblaciones ms numerosas y territorios
ms extensos y hacer ms rentables los servicios municipales>. Nada impide que los
Municipios puedan delegar competencias en la Comarca, tendiendo el inconveniente de
fundar la comarca sobre competencias precariales.
Su mbito territorial ser el que determine las leyes de las CCAA, quienes tambin
fijarn la composicin y funcionamiento de sus rganos de gobierno, recursos y
competencias, sealando tambin las potestades advas pertinentes. Se determina que la
iniciativa para su creacin podr partir de los Municipios interesados, no pudiendo
crearse segn lo dispuesto en el art 42 y disposicin adicional Cuarta, ya descrito.
5.4.- Las reas Metropolitanas.
La Ley 7/1985 la define entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones
urbanas entre cuyos ncleos de poblacin existen vinculaciones econmicas y sociales que hagan
necesario la planificacin conjunta y la coordinacin de determinados servicios y obras (art 43.2).
Fueron creadas antes de la C 1978, no como entes locales, sino como organismos
dependientes de la Admn del Estado para la planificacin urbanstica de los
Municipios agrupados y para la prestacin de servicios bsicos en Madrid (COPLACO)
Bilbao (Gran Bilbao), y Valencia (Consejo Metropolitano de la Huerta de Valencia).
Sin embargo, la de Barcelona, gobernada por los Concejales de los Municipios del rea
y dotado de gran capacidad de gestin, fue creada como entidad local.
Ninguna result satisfactoria para los gobiernos de las CCAA y fueron suprimidas por
leyes de stas. Ahora, su creacin deber hacerse mediante ley de las CCAA, previa
audiencia de la Admn del Estado, de los Ayto y Diputaciones afectadas; determinando
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su organizacin, rgimen econmico y de funcionamiento, garantizar la participacin
de todos los Municipios integrados en el rea en la toma de decisiones y una justa
distribucin de cargas entre todos, as como los servicios y obras de prestacin y
realizacin metropolitana y el procedimiento para su ejecucin.
TEMA 9.
LA PROVINCIA
Captulo de lectura recomendada, que no es objeto de examen.
TEMA 10
COMPETENCIAS Y RGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES.
1.- LA AUTONOMA MUNICIPAL.
1.1. Antecedentes.
La autonoma de los Entes locales no puede confundirse con la independencia o a la
soberana, ya que en cada territorio o poblacin tambin tienen competencias y
responsabilidades el Estado y otros Entes territoriales superiores. Histricamente no
puede hablarse en Espaa, que sigue el modelo francs, de una verdadera autonoma de
los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un ncleo de competencias exclusivas
y privativas, como por el excesivo grado de control y tutela del Estado.
En Espaa, el Municipio del Antiguo Rgimen ocupaba sus energas en la admn. de
los bienes de propios y los del comn, de asegurar los abastecimientos, siendo el
Alcalde la autoridad real que ejerca funciones judiciales e incluso penales, de primera
instancia. La C de Cdiz abord la cuestin de las competencias locales en los trminos
ms ambiciosos poniendo a cargo de los Ayuntamientos la polica de salubridad y
seguridad de las personas y bienes de los vecinos, la conservacin del orden pblico, la
admn. e inversin de los caudales de propios y arbitrios, el repartimiento y recaudacin
de las contribuciones, el cuidado de escuelas, de hospitales, hospicios, casas de
expsitos y de beneficencia, construccin y reparacin de caminos, calzadas, puentes y
crceles y de todas las obras pblicas, promocin de la agricultura, comercio e industria,
y cuanto les fuera til y beneficioso.
Fuera de la C gaditana y del demaggico Proyecto de C de la Repblica Federal
Espaola 1873, que atribuy al Municipio su parte de soberana incluida La Admn. de
justicia civil y criminal que les compete, restantes C espaolas pasaron de la cuestin.
1.2.a. Regulacin tras la Constitucin de 1978.
La C de 1978 no estableci una tabla de competencias locales, sino que todas las
competencias pblicas las reparti entre el Estado y las CCAA. Establece que los
Municipios y dems Entes territoriales, gozan de autonoma para la gestin de sus
intereses respectivos (art 137), remitiendo al legislador ordinario la determinacin de la
competencia de las Entidades locales, sin llegar a definir constitucionalmente ningn
mbito material.
En definitiva, las competencias locales se continan definiendo en el D espaol desde
la legislacin estatal o autonmica, cuya idea matriz, en la Ley de Bases de Rgimen
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Local de 1985, es la asegurar una cuota de participacin competencial en las
competencias atribuidas a rganos superiores.
Salvo algunas excepciones, son raras las materias que en su integridad pueden atribuirse
al exclusivo inters de las Corporaciones locales; tambin son raras aquellas en las que
no existe inters predominantemente local en juego, de ah que la cuestin de los
mbitos competenciales deba tener en cuenta una composicin equilibrada de los
siguientes factores:
a) La necesidad de la garanta suficiente de la autonoma local.
b) Armonizacin de esa garanta general con la distribucin territorial de la
disposicin legislativa sobre las distintas materias o sectores orgnicos de la
accin pblica.
c) La imposibilidad material de las competencias locales en todos y cada uno de los
sectores de intervencin de la Admn local, desde la legislacin de rgimen
local.
Como dice el TC, la delimitacin de competencias nunca ser cabal y suficiente, por lo
que deber completarse con las competencias que las leyes sectoriales reserven a los
Municipios, y en su caso a las Provincias, al regular especficos mbitos de intervencin
adva cuando en ellos se reconozcan intereses locales.
1.2.b. Regulacin de las Competencias en la Ley de Bases de Rgimen Local.
La vigente Ley de Bases (sigue pauta establecida en Estatuto Municipal 1924 y la Ley
de Rgimen Local 1955) establece la legitimacin o capacidad del Municipio para
promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios pblicos contribuyan a
satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.
Competencia de Participacin: la ley alude a ella en los trminos de la
legislacin del Estado y de las CCAA en las materias que enumera: seguridad en
lugares pblicos, programacin de la enseanza, trfico, proteccin civil, incendios,
urbanismos, patrimonio histrico-artstico, medio ambiente, abastos, matadero, ferias,
mercado, defensa de usuarios y consumidores, salubridad pblica, promocin y
reinsercin social, suministro de agua y alumbrado, , transporte pblico, actividades o
instalaciones culturales y deportivas, ocupacin del tiempo libre y turismo (art 25).
En estas materias la ley estatal o autonmica determinar las competencias municipales,
atribuyndolas segn procedan en atencin a las caractersticas de la actividad pblica
de que se trate y a la capacidad de gestin de las Entidades locales, de conformidad con
los principios de descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin adva a los
ciudadanos.
Competencias obligatorias mnimas: el art 26 identifica una serie de funciones a
prestar por los Municipios por s o asociados con otros:
a) En todos los Municipios: alumbrado pblico, cementerio, recogida de residuos,
limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y
acceso a ncleos de poblacin, pavimentacin y control de alimentos y bebidas.
b) En Municipios con poblacin superior a 5.000 habitantes: adems parque
pblico, biblioteca pblica, mercado y tratamiento de residuos.
c) Poblacin superior a 20.000 habitantes: adems proteccin civil, prestacin de
servicios sociales, prevencin y extincin de incendios, instalaciones deportivas
pblicas y matadero.
d) Poblacin superior a 50.000 habitantes: adems transporte colectivo urbano y
proteccin del medio ambiente.
Ante un eventual incumplimiento de estos servicios mnimos, la Ley establece en su art.
26 que la Comunidad Autnoma dispensar los servicios mnimos cuando por sus
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caractersticas peculiares resulte imposible o muy difcil cumplimiento al prestacin por
los Ayuntamientos; por otra parte, establece la ayuda de las Diputaciones Provinciales a
los Municipios para el cumplimiento de estos servicios mnimos.
Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades
complementarias propias de otras Ad.P, y en particular, las relativas a la educacin, la
cultura, la promocin de la mujer, la vivienda, la sanidad y la proteccin del medio
ambiente (art 28). En estas materias y en la asistencia social, se produce una mayor
descoordinacin de los Municipios con las Administraciones superiores y un riesgo de
mayor solapamiento y endeudamiento.
1.3.- La Garanta Constitucional de la Autonoma de los Entes Locales y su
Defensa ante el Tribunal Constitucional.
Cada vez es ms terico que real el judicializado control de las Admn superiores sobre
los Entes locales, abrindose el proceso inverso de control de stos sobre la legislacin
estatal y autonmica. De acuerdo con el art 11 de la Carta Europea de Autonoma Local,
una LO modific la Ley Orgnica del TC para que puedan ser objeto de impugnacin
ante ste, por parte de los entes locales, aqullas leyes del Estado o de las CCAA que
pudieran resultar no respetuosas de dicha autonoma.
Para plantear el conflicto estn legitimados los Municipios o Provincias que sean nicos
destinatarios de la ley, si sta no es particular sino general, estarn legitimados:
- nicamente 1/7 del n de Municipios del territorio al que afecte (siempre que
represente al menos 1/6 de la poblacin oficial del mbito territorial afectado).
- O, la mitad de las Provincias en el mismo mbito (siempre que representen la
mitad de la poblacin oficial del mbito territorial afectado).
Para plantear el recurso se necesita el acuerdo del rgano plenario de las Corporaciones
locales recurrentes con el voto favorable de la mayora absoluta del n legal de
miembros de las mismas, y adems, con carcter preceptivo no vinculante, un informe
del Consejo de Estado u rgano consultivo de la CCA.
Planteado el conflicto, el Tribunal podr acordar:
- Inadmisin del recurso: mediante auto motivado, por falta de legitimacin u
otros requisitos exigibles y no subsanables, o cuando fuera infundada.
- Admisin a trmite, en el trmino de 10 das, dando traslado a los rganos
legislativos y ejecutivos de la CCA de la cual eman la ley, y en todo caso a los
del Estado. Plazo de 20 para personacin y formulacin de alegaciones.
La Sentencia: declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local que garantiza la
C, resolviendo lo que proceda sobre las situaciones de hecho o de D, creadas en lesin
de la autonoma local.
2.- LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES:
COMPETENCIAS PROPIAS Y DELEGADAS.
RGIMEN
DE
LAS
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procedimientos conjuntos en los que slo uno de los Entes ostenta la potestad decisoria
final, dando participacin a los Entes interesados mediante informes, propuestas, etc.
Competencias atribuidas por delegacin: tcnica apenas utilizada y condiciona a que
se mejore la eficacia de la gestin pblica y se alcance mayor participacin ciudadana.
Se ejercern en los trminos que prevn las frmulas de direccin y control de
oportunidad del delegante, habiendo de respetar la potestad de autoorganizacin de los
servicios de la entidad local. La disposicin o acuerdo de delegacin deber determinar
el alcance, contenido, condiciones y duracin, as como el control que se reserve a la
Admn. delegante y los medios personales, materiales y econmicos que sta le
transfiera. En todo caso, adems:
1.- La efectividad de la delegacin requerir la aceptacin del Municipio interesado, y
en su caso, la previa consulta e informe de la CCA, salvo que por ley se imponga
obligatoriamente (posible in-C por vulneracin de la autonoma local), en cuyo caso
habr de ir acompaada de la dotacin o incremento de medios econmicos para
desempearlos.
2.- La Admn. delegante podr dirigir y controlar los servicios delegados, emanar
instrucciones tcnicas de carcter general y recabar informacin sobre la gestin
municipal, enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanacin de
deficiencias observadas. En caso de incumplimiento o negativa a cualquiera de estas
medidas, podr revocar la delegacin o ejecutar por s misma la competencia delegada
en sustitucin del Municipio.
3.- Los actos de Municipio se ajustarn a la legislacin del Estado, CCA o
reglamentacin de la Entidad local delegante, pudiendo ser recurridas ante los rganos
competentes de ste. (art 27).
3.- LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES.
Ha sido una cuestin an ms compleja que las competencias municipales, derivada de
la evolucin de la Provincia, en la que los planos estatal y local se han entremezclado,
no siendo otra cosa la Provincia y su rgano de gobierno (Diputacin provincial), que
un nivel de organizacin de las competencias del Estado y un instrumento del control de
los Municipios por los Gobernadores civiles en el diseo de la C de Cdiz.
La Ley de Bases de RL crea un nuevo nivel de Admn. territorial: la CCA, de forma
que la Provincia tiene que atender a los Municipios que la integran, asegurando la
prestacin ntegra y adecuada de los servicios de competencia municipal. Adems, la
Provincia es el enlace entre los Municipios de su territorio y las otras Admn.
superiores, participando en la coordinacin de la Admn. local con la de la CCA y la del
Estado. Dicha Ley de Bases de RL sigue las mismas pautas que para la definicin de las
competencias municipales:
Competencias de Atribucin o Propias: las que le asignen las Leyes del Estado y de
las CCAA sobre cualquier campo de actuacin pblica. En todo caso, en las materias:
a) Coordinacin de servicios municipales entre s para la garanta de su prestacin
integral y adecuada.
b) Asistencia y cooperacin jurdica, econmica y tcnica a los Municipios,
especialmente a los de menor capacidad.
c) Prestacin de servicios de carcter supramunicipal, y en su caso, supracomarcal.
d) Coordinacin en el fomento y desarrollo econmico y social, y en la
planificacin en el territorio provincial, de acuerdo con las dems Ad.P.
e) En general, el fomento y la admn. de los intereses peculiares de la Provincia.
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A estos efectos la Diputacin:
??Aprueba un plan provincial de cooperacin a las obras y servicios de
competencia municipal, en cuya elaboracin deben participar los Municipios.
Podr financiarse con medios propios de la Diputacin, aportaciones
municipales y subvenciones que acuerden la CCA y el Estado, con cargo a sus
respectivos presupuestos. La CCA asegura la coordinacin de los diversos
planes provinciales, y sta como el Estado pueden sujetar sus subvenciones a
criterios y condiciones de uso.
??Asegurar el acceso de la poblacin de la Provincia al conjunto de los servicios
mnimos de competencia municipal y la mayor eficacia y economa en su
prestacin, mediante cualquier frmula de asistencia y cooperacin municipal.
Para ello podrn otorgar subvenciones y ayudas con cargo a sus fondos para la
realizacin y el mantenimiento de obras y servicios municipales, que se
instrumentarn a travs de planes especiales.
Delegacin: La provincia puede ejercer por delegacin competencias que corresponden
al Estado y a las CCAA siempre que sean de mera ejecucin. La delegacin deber
ser aceptada por la Diputacin Provincial y se acompaar de los medios personales,
materiales y econmicos necesarios, correspondiendo a la Admn. delegante dirigir y
controlar el ejercicio de los servicios delegados, crear instrucciones tcnicas, recabar
informacin y revocar la delegacin en caso de incumplimiento. (art 37).
Gestin Ordinaria de las Competencias Autonmicas: es el ltimo supuesto de la
actividad de las Diputaciones, y el ms problemtico y equvoco, realizndolo en los
trminos previstos en los Estatutos y la legislacin de las CCAA (art 8 y 37). Supuesto
que, a diferencia de los de delegacin, se impone obligatoriamente y que, adems,
plantea numerosos problemas, comenzando por el de su constitucionalidad, pues no
resulta sencillo cohonestar el principio de la autonoma local con la posibilidad de
apropiacin forzosa de los aparatos burocrticos de las Provincias por las CCAA;
tampoco se sabe cul es la respuesta que ha de darse a la imputacin de los costes de la
actividad, el grado de dependencia de la Provincia y, sobre todo, a las consecuencias en
caso de negativa a ejercitarlas o mala gestin. Todo esto ha llevado a que sea una va
inexplorada.
4.- EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES.
La autonoma de los Entes locales no slo depende de las competencias que se le
asignen, sino tambin (claro est, de los medios o recursos econmicos) del grado de
independencia con que se ejerzan frente al Estado u otras colectividades territoriales. Si
los controles y tutelas son muy fuertes, la autonoma desaparece.
4.1. El Control del Estado Liberal sobre los Entes Locales.
En el Estado liberal y centralista (importado del modelo francs) que llega hasta la C
1978, las relaciones de las Entidades locales con el Estado, se expresan por una
subordinacin de aqullas a ste. Su filosofa poltica: el Estado encarna la soberana
nacional y no concibe otras voluntades parciales que puedan enfrentrseles. Esta
superioridad de las Admn. del Estado garantiza la igualdad de todos los ciudadanos
ante la ley y los servicios pblicos (esencial al Estado centralista unitario) y le permite
asumir el papel de defensora de los D de los ciudadanos contra eventuales excesos de
los poderes locales.
Otra razn que explica esta sumisin: la extrema indigencia en medios personales y
materiales para la gestin de los servicios de los ms de 9.000 Municipios que surgen en
el s XIX., situacin de real incapacidad para cumplir con obligaciones ms elementales.
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Los Alcaldes tienen una doble condicin: Jefe de la Admn. municipal, as como
representante del Estado en el trmino municipal, lo que justifica que su nombramiento
se reserve al Estado (entre los Concejales o cualquier otra persona ajena a la
Corporacin). En el nivel provincial, la Presidencia de la Diputacin se atribuy al
Gobernador civil, completando los poderes de tutela sobre el gobierno local, la
posibilidad de la sustitucin o destitucin de Alcaldes y Concejales y la disolucin de
toda la Corporacin.
El control sobre la legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejerca
a travs de la llamada triloga de las formas de tutela:
Tutela de anulacin: efecto suspensivo del acto o actividad controlada, poda ejercerse
de oficio o a travs de resoluciones de recursos interpuestos por particulares.
Tutela de sustitucin: permita al Estado reemplazar la actividad de los rganos
ejecutivos de las Entidades locales por la suya propia, cuando aqullos se negaban o
retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales.
Tutela de aprobacin: en determinadas materias las autoridades locales deban actuar
con el visto bueno de la Autoridad estatal. Fue particularmente til en el control de la
actividad econmica, cuyos presupuestos, actos de disposicin de bienes, nombramiento
de funcionarios, etc. se fiscalizaban con la exigencia de su aprobacin por el Estado.
4.2.a. La Tutela Municipal por el Tribunal Constitucional.
La C de 1978 supuso una condena de las tcnicas de tutela, que la Sentencia del TC
declar contrarias a la autonoma local, anulando buena parte de la regulacin de la Ley
de Rgimen Local de 1955. El Tribunal afirm la autonoma locas es compatible con la existencia
de un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien no se ajusta a tal principio la previsin de
controles genricos e indeterminados que siten a la Entidades Locales en una posicin de subordinacin o
dependencia cuasi-jerrquica de la Admn. del Estado u otras entidades territoriales . El TC, en sta y otras
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-
Impone a las Entidades Locales la obligacin de remitir a las Admn. del Estado
y de las CCAA copia de los actos y acuerdos.
- Faculta a las Admn del Estado y de las CCAA para solicitar ampliacin de la
informacin concreta sobre la actividad municipal (recabando incluso exhibicin
de expediente y emisin de informes. (art 64 Ley de Bases RL).
Curiosamente, no se prevn sanciones efectivas ante eventuales incumplimientos.
La Ley contempla dos supuestos de Control Gubernativo Directo:
1.- Disolucin de los rganos de las Corporaciones locales: facultad
extraordinaria que se admite slo en el caso de gestin gravemente daosa para los
intereses generales que supongan el incumplimiento de obligaciones constitucionales.
Facultad atribuida al Consejo de M, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo
de Gobierno de la CCA correspondiente, o a solicitud de sta, requirindose el previo
acuerdo del Senado (Ej disolucin Ayto Marbella). La disolucin supone convocatoria
de elecciones parciales para la constitucin de una nueva Corporacin en el plazo de 3
meses, salvo que por la fecha en que sta debiera constituirse el mandato debiera
resultar inferior a un ao. Mientras actuar una Comisin Gestora designada por la
Diputacin Provincial o, en su caso, por el rgano competente de la CCA, designando el
Alcalde de entre sus miembros.
La Ley Orgnica 1/2003 para la Garanta de la Democracia en los Ayuntamientos y la
seguridad de los concejales, ha calificado de decisiones gravemente daosas para los
intereses generales los acuerdos o actuaciones de los rganos de las Corporaciones
Locales que den cobertura o apoyo expreso o tcito, de forma reiterada y grave, al
terrorismo o a quienes participen en su ejecucin, lo enaltezcan o justifiquen, y los que
menosprecien o humillen a las vctimas o a sus familiares. En este caso la Diputacin
Provincial (u rgano competente de la CCA), asumir directamente, tras su disolucin,
la gestin ordinaria hasta la finalizacin del mandato, no pudiendo adoptar acuerdos
para los que se requiera una mayora cualificada.
2.- Sustitucin de la actividad del Ente Local por la Admn. del Estado o de
las CCAA: cunado una Entidad Local incumpliere las obligaciones impuestas
directamente por la Ley, de forma que afectase al ejercicio de competencias de la
Admn. del Estado o de la CCA, y cuya cobertura econmica estuviere legal o
presupuestariamente garantizada. La Admn. del Estado o la autonmica debern
recordar a la Entidad local su cumplimiento, concediendo el plazo necesario (no inferior
a un mes), y si persistiese se adoptarn las medidas necesarias para el cumplimiento de
la obligacin, a costa y en sustitucin de la Entidad Local.
Control de legalidad ante la Jurisdiccin contencioso-Adva:
??Cuando el acto del alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurdico: la
Admn. del Estado o de la CCA le requerir para que anule dicha acto o
acuerdo, de forma motivada y expresando la normativa que se considera
vulnerada; o bien, sin necesidad de requerimiento, impugnar directamente ante
la Jurisdiccin Contencioso-adva.
??Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del
Estado o de las CCAA, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia
competencia: cabe la impugnacin en plazo de 15 das, precisando la
extralimitacin competencial y normas vulneradas. En caso de que adems la
impugnacin solicitase la suspensin del acto o acuerdo, el Tribunal, si la estima
fundada, acordar la suspensin. No obstante, a instancia de la Entidad local, y
oyendo a la Admn. demandada, podr alzar la suspensin decretada en caso de
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que de ella derivase perjuicio al inters local no justificado por las exigencias del
inters general o comunitario.
??Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al inters general de Espaa: en este
caso, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la
Corporacin, y en el caso de no ser atendido en 5 das, podr suspender el
acuerdo y adoptar las medidas pertinentes a la proteccin de dicho inters en el
plazo de 10 das. Acordada la suspensin, el Delegado deber impugnarlo dentro
de 10 das desde las suspensin, ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva. (Ley de
Modificacin de las Bases de Rgimen local).
5. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES.
La Ley de Bases RL pretende profesionalizar a los miembros de las Corporaciones,
(abandonando la concepcin honorfica anterior) mediante dos tipos de medidas:
1.- Facilitando el acceso de los vecinos a los cargos mediante:
- La reserva de sus puestos, en el sector pblico o en el privado.
- Se establece el pase a situacin de servicios especiales de los miembros de las
Corporaciones cuando sean funcionarios de la misma, o de carrera de
cualesquiera otras Ad.P.
- Retribucin y dedicacin exclusiva.
- En ambos casos, las Corporaciones abonarn las cotizaciones de las
mutualidades obligatorias y de las clases pasivas.
- A los miembros que no tengan dedicacin exclusiva, se les garantiza en el
perodo de su mandato la permanencia en sus centros de trabajo, pblicos o
privados, en que trabajaran cuando fueron elegidos, sin que puedan ser
trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.
2.- Retribucin del puesto. Existen reglas bsicas en cuanto a retribuciones:
- Los miembros de las Corporaciones percibirn retribuciones pro ejercer su cargo
si lo desempean con dedicacin exclusiva, dndolos de alta en el Rgimen
General de la Seguridad Social. La Corporacin asume el pago de las cuotas
empresariales que correspondan. Tales retribuciones sern incompatibles con
cualquier retribucin con cargo a los presupuestos de las Ad. Pblicas y de los
Entes, organismos y Empresas de ellos dependientes.
- Los miembros de las Corporaciones locales podrn percibir indemnizaciones en
la cuanta y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporacin.
- Los miembros de la Corporacin sujetos al Estatuto de los Trabajadores, tendrn
D a obtener el tiempo indispensable para asistir a los rganos colegiados o
delegaciones de las que forme parte. Se entiende por tiempo indispensable, el
necesario para asistir a sesiones del Pleno de la Corporacin o de las Comisiones
y atencin a las Delegaciones de que forme parte o desempee el interesado.
Registro de Intereses: para asegurar la tica e imparcialidad en el comportamiento de
los miembros de las Corporaciones, se crea un Registro de Intereses de cada
Corporacin, obligndoles, antes de la toma de posesin o cuando se produzcan
variaciones en su mandato, formular declaracin de sus bienes y actividades privadas
que les proporcionen ingresos econmicos o afecten al mbito de competencias de la
Corporacin. La LO para la Garanta de la Democracia de los Aytos y la Seguridad de
los Concejales prev que los miembros de las Corporaciones que consideren por su
cargo amenazada su seguridad personal o la de sus bienes o negocios, la de sus
familiares, socios, empleados o personas con quien tuviera relacin econmica o
profesional, podr hacer las declaraciones de inters ante el secretario de la Diputacin
Provincial, o en su caso, ante el rgano competente de la CCA correspondiente. Estas
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declaraciones reinscriben en el registro Especial de Intereses, creado al efecto por la
Diputacin o la Comunidad.
Abstencin por incompatibilidades, los miembros de las Corporaciones deben
abstenerse de participar en deliberacin, votacin, decisin y ejecucin de todo asunto
cuando concurra alguna causa de incompatibilidad contemplada en la Ley de Rgimen
J. de las Ad.P. y PAC o la de Contratos de las Ad.P., no obstante, la participacin de un
miembro incompatible no llevar necesariamente consigo la invalidez del acto, acuerdo
o contrato, slo se producir cuando su actuacin haya sido determinante para el
acuerdo adoptado.
Responsabilidad, La ley de Bases recoge la regla general: los miembros de los rganos
colegiados son responsables de actos y acuerdos que hayan votado favorablemente.
- Responsabilidad civil y penal frente a particulares por los actos y omisiones
realizados en el ejercicio de sus cargos y exigible ante los Tribunales ordinarios.
- Responsabilidad disciplinaria, se faculta a los Presidentes de las Corporaciones
para sancionar con multa a sus miembros, por falta no justificada de asistencia a
sesiones o por incumplimiento reiterado de sus obligaciones en los trminos que
determine la Ley de la CCA y, supletoriamente, el Estado.
6.
RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES
LOCALES
La Ley de Bases RL regula el rgimen de las sesiones, acuerdos, aprobacin de
Ordenanzas, conflictos y responsabilidad. Que fue desarrollado por el Reglamento de
Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades locales, siendo
aprobado por Real Decreto.
6.1. Sesiones.
Las sesiones que celebran los rganos colegiados de la Entidades locales (Pleno, Juntas
de Gobierno y rganos complementarios que pudieran crearse), pueden ser de 2 clases:
SESIN ORDINARIA: con periodicidad establecida, dependiendo de la importancia
del Municipio.
- El Pleno celebra sesin como mnimo cada mes, cuando el Municpio es de ms
de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales.
- Cada 2 meses cuando la poblacin es entre 5001-20.000 habitantes.
- Cada 3 meses con poblaciones hasta 5.000 habitantes.
SESIN EXTRAORDINARIA: el Pleno la celebra cuando
- Lo decida el Presidente.
- O la cuarta parte, al menos, del n legal de miembros, sin que ningn concejal
pueda solicitar ms tres en un ao.
- En ste ltimo caso, la celebracin no podr demorarse por ms de 15 das
hbiles desde su solicitud, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del da de
un Pleno ordinario, o de otro extraordinario con ms asuntos si no lo autorizan
expresamente los solicitantes en la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por los concejales
dentro del plazo, quedar automticamente convocado para el 10 da hbil (siguiente a
la finalizacin del plazo) a las 12:00h. Ser notificado a todos por el Secretario al da
siguiente a la finalizacin del plazo. En ausencia del Presidente o sustituto, el Pleno
quedar vlidamente constituido, siempre que concurra 1/3 (nunca inferior a 3)
mantenindose en toda la sesin, presidindolo el miembro de mayor edad.
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Lugar de las celebraciones, salvo casos de fuerza mayor, en la Casa Consistorial,
debidamente notificadas, siendo pblicas, salvo el debate y votacin en los asuntos que
puedan al D fundamental de los ciudadanos. Las sesiones de las Juntas de Gobierno
son secretas.
Convocatoria, debe hacerse, al menos, con 2 das hbiles de antelacin, salvo las
extraordinarias con carcter urgente, cuya convocatoria deber ser ratificada por el
Pleno, y desde el mismo da los miembros debern disponer de la documentacin
ntegra de los asuntos incluidos en orden del da objeto de debate.
Orden del da, fijado por el Alcalde, solo podrn incluir aquellos asuntos previamente
dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisin informativa, salvo
razn de urgencia y ratificado por el Pleno. En las sesiones ordinarias se incluir
ruegos y preguntas. Sern nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias
no comprendidos en el orden del da, as como los adoptados en las ordinarias salvo
declaracin previa de urgencia con el voto favorable de la mayora absoluta del n legal
de miembros de la Corporacin.
Debates de los asuntos sern ordenados por el Alcalde, que conceder/retirar la
palabra, as como los turnos y cerrar el debate. Podr emplearse indistintamente la
lengua castellana o la cooficial de la CCA respectiva.
Votacin, procede cuando finaliza el debate. El voto de Concejales es personal e
indelegable. Pueden ser:
- Ordinarias: manifestadas por signos convencionales de asentimiento,
disentimiento o abstencin.
- Nominales: llamamiento por orden alfabtico, respondiendo: s, no, me abstengo
- Secreta: por papeletas; solo utilizadas para eleccin y destitucin de personas.
6.2. Grupos Polticos.
Los miembros de las Corporaciones locales se constituirn en grupos polticos, en la
forma, y con D y obligaciones que se establezcan, excepto aqullos que no se integren
en el grupo poltico que constituya la formacin electoral por la que fueron elegidos o
abandonen su grupo de procedencia, teniendo la consideracin de miembro no adscrito.
El Pleno, con cargo a los Presupuestos anuales, podr asignar a los grupos polticos una
dotacin econmica que deber contar con un componente fijo, idntico para todos los
grupos y otro variable, en funcin de su n de miembros. Los D econmicos y polticos
de los miembros no adscritos no podrn ser superiores a los que les hubieren
correspondidos de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercern en la forma
que determine el reglamento orgnico de cada Corporacin.
6.3. Rgimen de Acuerdos, de Actos y de Ordenanzas.
Como actos advos que son, a los acuerdos de los rganos de las Corporaciones son
aplicables las reglas generales de funcionamiento de los rganos colegiados y de
procedimiento previstas en la Ley 30/1992, y adems, y prioritariamente las siguientes
de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985:
Constitucin: el Pleno se constituye vlidamente con la asistencia de 1/3 del n legal de
sus miembros (nunca inferior a 3). Con este qurum deber mantenerse durante toda la
sesin, siendo necesaria la asistencia del Presidente y del Secretario o de quienes les
sustituyan legalmente.
Acuerdos: Como regla general, se adoptaran mediante votacin ordinaria, y por
mayora simple de los presentes (ms votos afirmativos que negativos). En caso de
empate, nueva votacin, si persiste decidir el voto de calidad del Presidente.
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Mayora Absoluta: se requiere cuando as lo disponga una ley y, adems, cuando se
trata asuntos territoriales como:
- La creacin y supresin de Municipios, entidades locales menores y alteracin
de trminos municipales.
- Delimitacin del territorio municipal, alteracin del nombre y de la capitalidad
del Municipio y adopcin o modificacin de su bandera, ensea o escudo.
- Aprobacin y modificacin del reglamento orgnico propio.
- Creacin, modificacin o disolucin de mancomunidades u otras organizaciones
asociativas, as como la adhesin a las mismas y la aprobacin y modificacin
de sus estatutos.
- Transferencias de funciones o actividades a otras Ad.P. o aceptacin de
delegaciones o encomiendas de gestin.
- Cesin del aprovechamiento de los bienes comunales.
- Concesin de bienes o servicios por ms de 5 aos, siempre que su cuanta
exceda del 20% de los recursos ordinarios del presupuesto.
- Municipalizacin o provincializacin de actividades en rgimen de monopolio y
aprobacin de la forma concreta de gestin del servicio.
- Aprobacin de operaciones financieras o de crdito y concesiones de quitas o
esperas, cuando el importe exceda 10% de los recursos ordinarios de su
presupuesto, as como las operaciones de crdito previstas art 158.5 Ley
Reguladora de Haciendas Locales (1988).
- Acuerdos sobre tramitacin de los instrumentos de planteamiento general.
- Enajenacin de bienes, en cuanta que excedan 20% de los recursos ordinarios
de su presupuesto.
- Alteracin de la calificacin jurdica de los bienes demaniales o comunales.
- Cesin gratuita de bienes a otras Admn. o instituciones pblicas.
(sacados de otros apuntes, no consta en el libro)Para Municipios de Gran Poblacin, la Ley de Medidas
para la Modernizacin del Gobierno Local (2003), reduce el rgimen de la mayora
absoluta del n legal de miembros del Pleno, a los acuerdos relativos:
- La aprobacin y modificacin de los reglamentos orgnicos.
- Delimitacin y alteracin del trmino municipal.
- Creacin o supresin de entidades locales menores.
- El cambio de la capitalidad del municipio, su denominacin, bandera, ensea o
escudo.
- Participacin en organizaciones supranacionales.
- Transferencias de funciones o actividades a otras Ad.P.
- Aceptacin de delegaciones o encomiendas de gestin.
- Para los acuerdos que corresponda adoptar al Pleno, en la tramitacin de los
instrumentos de planteamiento general previstos en la legislacin urbanstica.
Acta: la extender el Secretario de cada sesin, deber constar:
- Lugar de la reunin, nombre del Municipio y local donde se celebra.
- Da, mes y ao, y la hora de comienzo.
- Nombre y apellidos de los miembros presentes, los ausentes que se hubiesen
excusado y de los que falten sin excusa.
- Carcter ordinario o extraordinario, y si es en 1 o en 2 convocatoria.
- Asistencia del Secretario o quien legalmente le sustituya- Asuntos que se examinen, opiniones sintetizadas e incidencias de stas.
- Votaciones que se verifiquen, y en caso de ser nominales el sentido de sus votos;
en las ordinarias constar el n de votos afirmativos, de los negativos y las
abstenciones.
[Alqui]
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-
[Alqui]
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b) Los miembros de la Corporacin (y esto es una novedad importante) que
hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos. Esta regla supone una
excepcin al principio de que las minoras deben acatar los acuerdos de las
mayoras, pudiendo originar numerosos conflictos judiciales, sobre todo si se
llegase a admitir que las costas judiciales, al margen del resultado, sean siempre
sufragados por la Corporacin.
c) Accin Pblica: la Ley de Bases RL, en favor de los vecinos, les permite ejercer
en nombre de la Entidad local las acciones precisas en defensa de los bienes y
D de sta cuando, previo el oportuno requerimiento, la Corporacin no las
hubieren ejercitado. (art 68).
TEMA 11
CUARTA PARTE.
LOS SUJETOS (II): LA ADMINISTRACIN ESPECIALIZADA.
LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL.
1.-
EVOLUCIN HISTRICA
DE LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL.
108
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son regidos en general por el D privado, les resulta aplicable el D pblico en
relacin con el ejercicio de potestades pblicas y con determinados aspectos de
su funcionamiento.
A estos dos tipos de Entes hay que sumar las sociedades mercantiles estatales, que se
regirn por la legislacin mercantil (D privado), salvo en las materias en que les sea de
aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratacin, y
que en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de
autoridad pblica. A todos ellos hay que sumar las fundaciones pblicas, reguladas en la
Ley 50/2002 de Fundaciones.
La regulacin de los Organismos P. estatales parte de un rgimen general (LOFAGE),
aplicable tanto a los Organismos autnomos y las Entidades pblicas empresariales,
como a un tercer gnero de organismo pblico: las Agencias Estatales, creadas por Ley
28/2006, denominadas: Agencias Estatales para la mejora de los servicios pblicos.
Segn la Exposicin de Motivos de la LOFAGE: la rigideces que presentan los
actuales modelos de gestin y la escasa autonoma con que cuentan los organismos
pblicos ( ), dificultan en gran medida la consecucin de los objetivos (...). Por ello, la
Agencia ser el tipo de Organismo pblico creado por la Admn G. del Estado para dar
respuesta a sus necesidades de descentralizacin funcional; excepcionalmente,
subsistirn los restantes tipos de organismos pblicos.
La ley autoriza al Gobierno para que en el plazo de dos aos, proceda a transformar los
actuales Organismos P. en Agencias cuando sus objetivos y actividades se ajusten a la
naturaleza de stas y prescribe que los Organismos P. que hayan de crearse adoptarn la
configuracin de Agencias.
2.1. Rgimen General de los Organismos Pblicos.
La LOFAGE regula los organismos pblicos partiendo de un rgimen general aplicable
tanto a Organismos autnomos como a las Entidades Pblicas Empresariales y despus
se diversifica el rgimen propio de cada uno de estos dos organismos.
Creacin: se hace por Ley, la cual establecer el tipo de Organismo, fines, Ministerio u
Organismo de adscripcin, recursos econmicos, peculiaridades de su rgimen personal,
de contratacin, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan normas con rango de
Ley (art 61).
Estatutos: norma institucional de organizacin y funcionamiento, se aprueban por RD a
iniciativa del titular del Ministerio de adscripcin, a propuesta de los Ministros de Ad.P
y de Economa y Hacienda (art 62 LOFAGE). Referirn:
- rganos de Direccin.
- Funciones y competencias.
- Potestades advas.
- Patrimonio.
- Recursos financieros, humanos, contratacin.
- Rgimen presupuestario, econmico-financiero, de intervencin, control
financiero y contabilidad (establecido por la Ley Gral Presupuestaria).
- Facultad de creacin o participacin en sociedades mercantiles cuando sea
imprescindible para la consecucin de los fines asignados.
Dependencia Ministerial: (art 43.)
- Los Organismos autnomos dependen de un Ministerio, o de un rgano de ste,
al que corresponde la direccin estratgica, la evaluacin y el control de los
resultados de su actividad.
- Las Entidades pblicas empresariales pueden depender adems, de un
Ministerio, de un Organismo autnomo. Excepcionalmente, podrn existir
[Alqui]
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Entidades cuyos estatutos les asignen la funcin de dirigir o coordinar a otros
Entes de la misma naturaleza (art 43.3).
Personalidad jurdica diferenciada: ostentan legitimacin procesal activa y pasiva
para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes
personas jurdicas, incluso la interposicin de recursos de amparo en defensa de algunos
derechos fundamentales, como el de garanta judicial efectiva (art 24 CE). Dicha
legitimacin no es suficiente para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo
pblico con la Admn del Ente matriz. De este modo, no podrn impugnar los actos del
Departamento Ministerial al que est adscrito en la Jurisdiccin contencioso-adva,
exceptundose aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto especfico de
autonoma respecto de dicha Admn (materia regulada por Ley 29/1998 de la
Jurisdiccin Contencioso-adva).
Nombramiento y cese de los rganos directivos: la Ley de Entidades Estatales
Autnomas prev que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal
directivo sean designados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las
respectivas normas fundacionales. Sobre esta ausencia de criterios se impuso la regla:
- Los Presidentes y Vocales de los Consejos de Admn de los Organismos
autnomos han de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del
Departamento al que figuran adscritos.
Se pretenda con ello un mayor control, pero tambin un aumento retributivo de l clase
poltica dirigente por la dualidad de funciones. De esta forma, pueden seguir
confluyendo en las mismas personas la titularidad del Ente matriz y controlador (el
Ministerio), y los del Organismo pblico tutelado y controlado.
El Rgimen jurdico de los actos: ha acentuado la nota de la independencia respecto al
M de adscripcin, al prever que los actos emanados de los mximos rganos de
direccin unipersonales o colegiados de los Organismos pblicos adscritos a la Admn
G. del Estado ponen fin a la va adva, salvo que por Ley se establezca otra cosa
(LOFAGE, disposicin adicional decimoquinta).
Modificacin o Refundicin: de los Organismos P. deber producirse por Ley cuando
suponga la alteracin de:
- Sus fines generales.
- Del tipo de Organismo.
- De las peculiaridades relativas a los recursos econmicos, rgimen de personal,
de contratacin, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan las normas
con rango de Ley.
En los dems casos se harn por RD., aunque supongan modificacin de la Ley de
creacin, acordado en Consejo de M, a propuesta conjunta de los Ministros de Ad.P y
de Economa y Hacienda, y a iniciativa del Ministro/os de adscripcin, o de acuerdo con
el mismo.
Cuando afecte nicamente a la organizacin del Organismo P., se llevar a cabo por
RD., a iniciativa del Ministro de adscripcin, a propuesta del Ministro de Ad.P (art 63).
Extincin: (art 64 LOFAGE) se produce por:
- Determinacin de una Ley.
- Por R. Decreto acordado en Consejo de Ministros.
- Por el trascurso del tiempo de existencia sealado en la Ley de creacin.
- Por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean
asumidos por los servicios de la Admn G. del Estado o por las CCAA, de
forma que no se justifique la pervivencia del Organismo pblico.
[Alqui]
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La norma de extincin establecer las medidas aplicables al personal del Organismo
afectado, as como la integracin en el Patrimonio del Estado de los bienes y D que
resulten sobrantes de la liquidacin del Organismo.
Relativa Autonoma Patrimonial: adems de su patrimonio propio, podrn tener
bienes y d adscritos,para su administracin, del Patrimonio de la Admn G. del Estado.
- Bienes de domino pblico (demaniales): conservarn su calificacin jurdica
originaria.
- Bienes patrimoniales: llevar implcita la afectacin del bien o derecho pasando
a integrarse en el dominio pblico.
Ambos tipos slo podrn utilizarse para el cumplimiento de los fines que motivaron su
adscripcin y en la forma y condiciones que se establecieron en el correspondiente
acuerdo. La alteracin posterior de estas condiciones deber ser expresamente
autorizada por el Ministro de Hacienda (Ley 33/2003 del Patrimonio de las Ad.P).
La des-adscripcin proceder por incumpliendo del fin o por ser innecesarios esos
bienes, correspondiendo al Organismo P. ejercer cuantos derechos y prerrogativas
relativas al dominio pblico existieran a efectos de su conservacin, correcta
administracin y defensa de dichos bienes.
Patrimonio Propio: podrn adquirir a ttulo oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes
y derechos de cualquier clase, incorporndose al Patrimonio del Estado los bienes que
resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines (art 80 Ley 33/2003). El art 16
de la misma ley dice que, salvo disposicin legal en contra, los bienes y derechos de la
Admn G. del Estado y de sus Organismos P. se entienden adquiridos con carcter de
patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectacin al uso general o al servicio
pblico.
2.2. Organismos Autnomos.
La LOFAGE (art 45.1) los define como aquellos que se rigen por el D administrativo y a
los que se les encomiendan, en rgimen de descentralizacin funcional y en ejecucin de
programas especficos de la actividad de un Ministerio, la realizacin de actividades de
fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos.
[Alqui]
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superiores del Ministerio de adscripcin, poniendo fin a la va adva (LOFAGE,
disposicin adicional decimoquinta).
Rgimen de contratacin: es similar al de los rganos ministeriales, se rige por las
normas generales de contratacin de las Ad.P y Privadas. No obstante, el titular del
Ministerio al que est adscrito autorizar la celebracin de aquellos contratos cuya
cuanta exceda de la previamente fijada por el M (art 49).
Rgimen Presupuestario: econmico-financiero, de contabilidad, intervencin y de
control financiero es el establecido por la Ley 47/2003 General Presupuestaria. Estn
sometidos a un control de eficacia, ejercido por el M al que estn adscritos, sin
perjuicio del control establecido por la Ley 47/2003.
Son Organismos Autnomos (aprox. 70 en el mbito de la Admn):
- Instituto de la Juventud.
- B.O.E.
- Centro Espaol de Meteorologa.
- Confederaciones Hidrogrficas.
- Instituto de Turismo de Espaa.
- Trabajo e Instituciones Penitenciarias.
- Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas.
2.3. Entidades Pblicas Empresariales.
Son Organismos pblicos a los que se encomiendan la realizacin de actividades
prestacionales, la gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico
susceptibles de contraprestacin y que se rigen por el D privado, excepto en la
formacin de la voluntad de sus rganos, en el ejercicio de las potestades advas y en los
aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley 47/2003 (art 53 LOFAGE).
La Ley las sita a medio camino entre los Organismos autnomos y las sociedades
estatales puras y simples y, les aplica un rgimen jurdico mixto. La diferencia con
Organismos autnomos:
- Primero: la Entidad Pblica Empresarial puede generar ingresos que costeen su
actividad (adems de con los derivados de su patrimonio). Excepcionalmente y
cuando su Ley de creacin lo prevea, podrn financiarse con recursos
procedentes de los Presupuestos G. del Estado o mediante transferencias
corrientes que procedan de las Administraciones o Entidades pblicas.
- Segundo: esta actividad empresarial se rige por el D privado, solo el
funcionamiento de sus rganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por
el D advo comn, tambin aplicable cuando ejercen potestades advas para el
cumplimiento de sus fines (arts 53 y 42).
Estas potestades advas incluye las propias de las funciones de polica: actividades de
limitacin, sancionatoria o arbitral sobre los ciudadanos, en caso de que sean precisas
para el cumplimiento de sus fines y estn previstas en sus estatutos (art 42). La Ley solo
excluye la expropiatoria. Sin embargo, mal puede compaginarse el ejercicio de estas
potestades con el sometimiento del personal al D laboral. No se descarta la reserva del
ejercicio de funciones pblicas a los que tienen la condicin de funcionarios.
Seleccin del personal directivo: se rige por el contrato laboral correspondiente de alta
direccin, con arreglo a criterios de competencia profesional, por la experiencia en el
desempeo de puestos de responsabilidad en la gestin. No hay ninguna reserva a favor
de los funcionarios. El resto de personal (laboral) ser seleccionado por convocatoria
pblica, basada en los principios de igualdad, mrito y capacidad, pero la Ley no
impone procedimientos reglados y no precisa ante qu jurisdiccin deben domiciliarse
las impugnaciones. Para evitar arbitrariedades y discriminaciones en la retribucin del
[Alqui]
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personal de Organismos pblicos, se rige y condiciona mediante control previo de los
Ministerios de Ad.P y de Economa y Hacienda.
Rgimen Jurdico de los actos: corresponde a la Jurisdiccin contencioso-adva
enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades advas, previos los recursos
advos previstos en la Ley 30/1992. Los conflictos que se rigen por el D privado se
someten a los Tribunales civiles, previa reclamaciones a la va judicial, civil o laboral
que son resueltos por el rgano mximo del Organismo.
Rgimen Presupuestario: econmico-financiero, de contabilidad, intervencin y de
control es el establecido en la Ley G. Presupuestaria, adems, estn sometidas a un
control de eficacia por el M del que dependan, con la finalidad de comprobar el grado
de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilizacin de los recursos asignados.
En cuanto a los compromisos asumidos en el contrato-programa, sern controlados por
la Comisin de seguimiento regulada en el propio convenio o contrato-programa.
Son Entidades Pblicas Empresariales (casi un centenar):
- Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area (AENA).
- Agencia Espaola de Proteccin de Datos.
- Agencia Estatal de Admn Tributaria.
- Autoridades Portuarias.
- RENFE-Operadora
- Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.
- Instituto Cervantes.
- FEVE.
- Consejo Econmico y Social.
- Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
- Comisin Nacional del Mercado de Valores.
2.4.- Agencias Estatales.
Su propsito final es que no sean un nuevo tipo de Organismo Pblico, sino la frmula
organizativa hacia la que se van a reconducir aquellos Organismos pblicos existentes,
organismo autnomo y entidad pblica empresarial.
Su filosofa consiste en que la Admn G. del Estado ha de fijar los objetivos y un marco
de evaluacin y de control mediante indicadores. Se trata de impulsar instrumentos que
posibiliten conocer y evaluar el impacto de polticas y servicios prestados por el Estado
sobre el ciudadano. A tal efecto, la disposicin adicional primera autoriza al Gobierno
para crear una agencia de agencias, la Agencia Estatal de Evaluacin de las Polticas
Pblicas y la Calidad de los Servicios e Informe anual al Congreso de los Diputados.
Adems de que supondrn un aumento de la nmina de la burocracia y aportarn una
serie de cargos de libre disposicin, disminuirn o enturbiarn la responsabilidad directa
de los ministros al sustituir el principio de jerarqua, actuando mediante instrucciones y
seguimiento directo por la tcnica del llamado contrato de gestin.
Creacin: requerir autorizacin por Ley, que determine el objeto de la misma. La
iniciativa de creacin corresponde a los Ministros competentes que, debern elaborar:
- Una Memoria: que contendr el plan inicial de actuacin hasta que se apruebe el
contrato gestin y
- Un proyecto de Estatuto.
Las Agencias se adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su
creacin, en los trminos que se determinen en los Reales Decretos de creacin.
Gobierno: por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y una Comisin de Control
como rgano especializado del Consejo Rector, dejando la especificacin de los
restantes al Estatuto.
[Alqui]
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??El Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector es nombrado y separado por
el Consejo de M a propuesta del Ministro de adscripcin. Los Estatutos podrn
determinar la asuncin por parte del Presidente de las funciones atribuidas al
Director.
??Los dems miembros del Consejo R. son nombrados por el Ministro de
adscripcin, que designar a un mximo de la mitad de sus componentes siendo
el Director miembro nato de ste. La mayora gubernamental est asegurada,
pues el Presidente no contabiliza a estos efectos. Cada uno de los Ministerios
responsables debe contar con, al menos, un representante, admitindose la
participacin de las Admn Autonmicas y de representantes de trabajadores,
designados por los sindicatos ms representativos. Nada dice la Ley sobre su
status y retribuciones.
??Consejo Rector: le corresponde formular la propuesta del Contrato de gestin y,
en su marco, la aprobacin de los objetivos y planes de accin anuales y
plurianuales; criterios de medicin de objetivos y del grado de eficiencia en la
gestin; anteproyecto de los presupuestos anuales; control de la gestin del
Director y la exigencia a ste de las responsabilidades; aprobacin de un informe
general de actividad; aprobacin de las cuentas anuales; determinacin de los
criterios de seleccin de personal.
??Comisin de Control: se crear en el seno del Consejo R., con la composicin
que se determine en los Estatutos. Informar al Consejo sobre la ejecucin del
contrato de gestin y, en general, sobre aspectos relativos a la gestin econmica
y financiera que deba conocer el Consejo y que se determine en los Estatutos.
??Director: es el rgano ejecutivo, nombrado y separado por el Consejo R. a
propuesta del Presidente, entre personas cualificadas, sin proceso de seleccin.
Lo previsible es la vinculacin mediante un contrato laboral de alta direccin, lo
que supone altas retribuciones y clusulas de blindaje que dificulten el cese. Ser
difcil imputarle responsabilidad directa y nica debido a los controles a los que
est sometido, por lo que una defectuosa gestin implicara negligencia en su
eleccin o en el seguimiento de la gestin por el Consejo y la Comisin de
Control. Nada se dice sobre remuneraciones.
Organizacin: en esta materia, la Ley les reconoce capacidad para crear Sociedades
Mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.
Actuaciones: se desarrollarn con arreglo al plan de accin anual y al pertinente
contrato plurianual de gestin. En ste se fijan objetivos, los resultados, los planes, las
previsiones mximas de plantillas, los recursos materiales y presupuestarios, los efectos
asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, el complemento de productividad,
procedimiento para la cobertura de los dficits anuales y para las modificaciones o
adaptaciones que procedan.
La Ley exige que el Contrato de gestin determine los mecanismos que permitan la
exigencia de responsabilidades por incumplimiento de objetivos, a fin de determinar la
responsabilidad de los rganos ejecutivos y el personal directivo. No obstante, ninguna
responsabilidad disciplinaria, civil ni penal les afectar, solo una merma en los
incentivos.
En cuanto al Presidente y miembros del Consejo R. no hay otra responsabilidad posible
que el cese, responsabilidad poltica por haber sido nombrados por el Ministro o el
Consejo de M, por lo que es superfluo especificar cualquier otra en el Contrato de g.
La propuesta del Contrato de g. debe partir del Consejo Rector y su aprobacin por
Orden conjunta de los Ministerios de adscripcin, de Ad.P y de Economa y Hacienda,
[Alqui]
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en un plazo mximo de tres meses a contar desde su presentacin; de no ser aprobado en
plazo, mantendr su vigencia el Contrato de g. anterior.
Contrato de Gestin?: estamos ante un abuso del lenguaje jurdico; el parecido entre
este instrumento y un contrato es pura coincidencia. Ni acuerdo libre de voluntades
(imposible entre un superior y los miembros de un Consejo nombrados y cesados por
ste), ni materia susceptible de contratacin, ni consecuencias judiciales por
incumpliendo. Dogmticamente estamos ante una orden de servicio que se redacta por
los titulares del rgano inferior descentralizado y que el superior acepta; y si ste
incumple se impondr el cese de los miembros del Consejo R.
Otros Instrumentos de Gestin: que aprueba el Consejo R. a propuesta del Director:
- El plan de accin anual: sobre la base de los recursos disponibles.
- El informe general de actividad: correspondiente al ao anterior.
- Las cuentas anuales: acompaadas del informe de auditoras de cuentas.
Recursos Materiales y Personales: su patrimonio se regula en los trminos previstos
para los organismos pblicos. Disponen de patrimonio propio, integrado por el conjunto
de bienes y D de los que sean titulares, cuya gestin y administracin as como la de
aquellos del Patrimonio del Estado que se les adscriban, ser ejercida segn sus
Estatutos, con sujecin, en todo caso, a lo establecido en la Ley 33/2003 del Patrimonio
de las Ad.P. Los Estatutos podrn prever que los inmuebles propios que dejen de ser
necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados previa
comunicacin al Ministerio de Economa y Hacienda.
Recursos personales: las Agencias dispondrn, sin perjuicio de los directivos, del
personal que est ocupando puestos de trabajos en el momento de su constitucin, el
incorporado con posterioridad y el seleccionado como propio, funcionario o laboral. Los
rganos de representacin del personal sern tenidos en cuenta en la seleccin. Sus
conceptos retributivos son los establecidos en la normativa de funcin pblica de la
Admn G. del Estado, pero sus cuantas, al igual como la previsin de un complemento
de productividad vinculada al cumplimiento, se determinarn en el Contrato de gestin.
Personal Directivo: es el que ocupa los puestos determinados como tales en el Estatuto
de la Agencia en atencin a la especial responsabilidad, competencia tcnica y
relevancia de las tareas asignadas. Nombrado y cesado por el Consejo Rector a
propuestas de sus rganos ejecutivos, por criterios de competencia profesional y
experiencia, entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante
procedimiento que garantice el mrito, la capacidad y la publicidad. Su Estatuto puede
prever puestos en rgimen laboral, mediante contratos de alta direccin; cuando tenga la
condicin de funcionario permanecer en la situacin de servicio activo en su respectivo
Cuerpo o Escala o en la laboral que le corresponda.
Provisin de Puestos Directivos: podr ser realizado por rganos de seleccin
especializados que formularn propuesta motivada al Director de la Agencia,
incluyendo tres candidatos por cada puesto a cubrir. El personal directivo est sujeto a
evaluacin con arreglo a criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad,
responsabilidad por los resultados en relacin con los objetivos fijados, percibiendo
parte de su retribucin como incentivo de rendimiento, mediante el complemento que
valore la productividad, de acuerdo a lo establecido por el Consejo R. a propuesta de los
rganos directivos.
Financiacin: su sistema se asemeja al previsto para los entes pblicos empresariales
con ms flexibilidad que el de los organismos autnomos. Adems de financiarse con
las transferencias previstas en los Presupuestos G. del Estado, pueden hacerlo con
ingresos que perciba por actividades que pueda realizar; en virtud de contratos,
convenios o disposicin legal, para otras entidades pblicas, privadas o personas fsicas;
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con la enajenacin de bienes y valores, el rendimiento de stos, los donativos y
herencias y los dems ingresos de D pblico o privado que estn autorizadas a percibir,
y en fin, con cargo a los crditos previstos en los Presupuestos G. Estado destinados a
financiar proyectos de investigacin y desarrollo.
La Ley les prohbe el recurso al crdito salvo que se disponga lo contrario. No obstante,
ante desfases temporales de tesorera pueden recurrir a la contratacin de plizas de
crdito o prstamo, siempre que el saldo vivo no supere el 5% de su presupuesto.
El Control: se ejercer a travs:
- Del Presupuesto: cuyo anteproyecto, elaborado por el Consejo R., ser remitido
al Ministerio de adscripcin para su examen, el cual dar traslado al M de
Economa y Hacienda para su incorporacin, si procede, a los Presupuestos G.
del Estado.
- De las cuentas anuales de las Agencias: formuladas por su Director en el plazo
de tres meses desde el cierre del ejercicio econmico. Una vez auditadas por la
Intervencin G. de la Admn del Estado son sometidas al Consejo Rector, para
su aprobacin se remitirn a travs de la Intervencin G. al Tribunal de Cuentas
para su fiscalizacin.
??Control externo: corresponde al Tribunal de Cuentas.
??Control interno y permanente: a la Intervencin General de la Admn del
Estado, mediante Intervenciones Delegadas y bajo las modalidades de control
financiero permanente y de auditora pblica.
??Control de eficacia: a travs de un seguimiento del Contrato de gestin, por los
M de adscripcin, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y
la adecuada utilizacin de los recursos.
??Control Parlamentario: contemplado por Ley, segn lo dispuesto. Segn lo
dispuesto en los Reglamentos del Congreso y Senado, a ejercer por los Ministros
de los Departamentos de adscripcin y los Presidentes de las Agencias, que
podrn ser requeridos por las Comisiones de las Cmaras para informar acerca
del desarrollo del Contrato y dems aspectos de la gestin. Las Agencias, a
travs del Ministro de adscripcin, remitirn anualmente a las Cortes a las
Comisiones parlamentarias el informe general de actividad aprobado por el
Consejo Rector, relativo a las tareas y grado de cumplimiento de sus objetivos.
Evaluacin: contemplada tambin por Ley, autoriza al Gobierno para la creacin de la
Agencia Estatal de evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios,
adscrita al Ministerio de Ad.P, cuyo objeto es la promocin y evaluacin de las polticas
y programas pblicos del Estado, favoreciendo el uso racional de recursos pblicos y el
impulso de la calidad de los servicios. Tambin podrn evaluar en las CCAA, previo
convenio de stas.
2.5.- Entes Pblicos Atpicos o Aptridas.
Son rganos no sujetos ala regulacin general, sino a sus peculiares Estatutos. La Ley
General Presupuestaria art 6.5 incluye a estos Entes atpicos refirindose a ellos como
el resto de Entes del sector pblico estatal no incluidos en este artculo ni en los
anteriores, es decir, que no fueran ni Organismos autnomos ni sociedades estatales.
Entre los recientemente incluidos figura la Agencia Estatal de la Admn Tributaria que,
junto con el Consejo Econmico y Social y el Instituto Cervantes, se rigen por su
legislacin especfica, por la Ley G. Presupuestaria y, supletoriamente por la LOFAGE.
Agencia Estatal Tributaria: se configura como organismo aptrida con el fin de
liberar a la Admn de la Hacienda de las normas ordinarias del presupuesto de los
[Alqui]
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rganos centrales y de las normas de seleccin de contratistas, aunque han de regirse
por los principios de publicidad, concurrencia y salvaguarda del inters pblico.
Tambin permite que la Agencia participe directamente en el capital de toda clase de
Entidades mercantiles relacionadas con sus fines y configurar un rgimen autnomo y
departamental en la gestin de su personal funcionario y laboral, repercutiendo en una
mejora de las retribuciones.
La exencin no impide que el rgimen de los actos de gestin e inspeccin tributaria
est sujeto al rgimen pblico de la Ley 58/2003 General Tributaria.
La Seguridad Social: Ente institucional aptrida pero con un volumen de gasto
comparable al del propio Estado. A sus Entidades gestoras y Tesorera General la
LOFAGE declara de aplicacin sus previsiones relativas a los Organismos autnomos,
salvo materias que tendrn su legislacin especfica: las relativas al rgimen de
personal, econmico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, el relativo a la
impugnacin y revisin de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurdica.
Asimismo, se remite a su legislacin especfica al:
??Banco de Espaa.
??La Comisin Nacional del Mercado de Valores
??Consejo de Seguridad Nuclear.
??Ente pblico RTVE.
??Las Universidades no transferidas.
??La Agencia de Proteccin de Datos.
??Consorcio de la Zona Especial de Canarias.
??Comisin del Sistema Elctrico Nacional
??Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
Administraciones Independientes: sern los que por medio de una Ley se les
reconozca expresamente la independencia funcional o una especial autonoma respecto
de la Admn G. del Estado.
La LOFAGE determina que se regirn por su normativa especfica en los aspectos
precisos para hacer efectiva dicha independencia, pero en cuanto a rgimen personal,
bienes, contratacin y presupuestacin, ajustarn su regulacin a las prescripciones de
esta Ley, relativas a los Organismos pblicos que en cada caso resulten procedentes,
teniendo en cuenta las caractersticas de cada Organismo.
Las Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que les
confieren neutralidad poltica, podrn calificarse a la vista de su Estatuto, como
Organismos autnomos, Entidades empresariales o Entes atpicos.
3.- ENTES INSTRUMENTALES DE DERECHO PRIVADO. LA SOCIEDAD
MERCANTIL.
Tras todo un proceso de evolucin, resultar que son cuatro las posibles formas de
utilizacin del Derecho privado en la organizacin del sector pblico estatal (y de forma
similar en las restantes Administraciones territoriales).
1) Organismos de forma pblica que desarrollan su actividad en rgimen de D
privado, reconvertidos en la frmula de la Entidad pblica empresarial.
2) Fundaciones pblicas sometidas a la legislacin de fundaciones, reguladas en el
Captulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones.
3) Sociedades de capital pblico que cumplen fines de inters general. Con ello se
ha pretendido una alternativa al riguroso rgimen de control del Derecho advo,
sobre todo en materia de contratacin y rgimen funcionarial (ej. Escuela de
Aeronutica, los Aeropuertos, las olimpiadas de Barcelona, la Expo).
[Alqui]
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4) Sociedades de capital pblico que desarrollan actividades industriales en el
mercado compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas.
Esta frmula ha servido para desarrollar el proceso de industrializacin, tras el
proceso de privatizacin de las empresas nacionales y la ideologa de liberalismo
econmico, incompatible con un sector pblico industrial o comercial.
En esta ltima frmula, la LOFAGE prescribe (a las que an no hayan sido
privatizadas), que se regirn ntegramente, cualquiera que sea su forma jurdica, por el
ordenamiento jurdico privado; (salvo en las materias en que les sea de aplicacin la
normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratacin) sin que en
ningn caso puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de
autoridad pblica [disposicin adicional duodcima].
Para la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son sociedades
mercantiles:
a) Las que la participacin directa o indirecta en el capital social de las Entidades
que integran el sector pblico estatal sea superior al 50%.
b) Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad annima, cuyo
capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Admn G. del Estado o de
sus organismos pblicos.
Creacin, transformacin, fusin, escisin y extincin: requieren la previa
autorizacin del Consejo de M, y resolucin del Ministro de Hacienda del expediente
de autorizacin. Los mismos requisitos se exigen para la adquisicin o suscripcin de
ttulos representativos del capital de las sociedades mercantiles en cuanta superior al
50%, con la consiguiente transformacin en sociedad pblica, y para la enajenacin de
acciones que supongan la prdida del capital determinante de su condicin de pblica.
Accionariado: el Estado tambin puede participar de las siguientes formas:
??Accionariado fiscal: cuando tenga participacin minoritaria en empresas
privadas.
??Accionariado testigo o de presencia: cuando el Estado participa en stas con la
finalidad de fiscalizarlas.
??Accionariado promotor: o que reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar
proyectos privados problemticos.
Financiacin: la Ley no ha dispuesto que las sociedades estatales deban financiarse de
la misma forma que las Entidades pblicas empresariales, es decir, mediante
contraprestacin econmica por su actividad. Esto permite la creacin de sociedades
annimas que viven de los Presupuestos pblicos.
Rgimen Jurdico: segn la LOFAGE, se rigen por las normas del D mercantil, civil o
laboral; y por del D administrativo en materia de contratacin. El D comunitario
oblig a que se respeten en la seleccin de contratistas los principios de publicidad y
concurrencia, lo que permita eludir los procedimientos formales establecidos que
garantizan precisamente esos principios. Pero la STJ de las Comunidades europeas
resuelve que debe aplicarse los procedimientos previstos en las directivas comunitarias
sobre contratacin, pues lo consideran Organismos pblicos, al margen de la forma
societaria adoptada. Estos contratos no pueden ser considerados contratos advos en
cuanto al fondo, sino contratos privados a los que se aplican normas advas reguladoras
de capacidad y formas de adjudicacin, pero cumpliendo con esta Sentencia: la Ley
62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social sujeta a las
prescripciones de la Ley de Contratos de las Ad.P.
Tipos de Sociedades: caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes pblicos:
??Las creadas para desarrollar actividades de inters general, sujetas a las normas
comunitarias sobre adjudicacin de contratos.
[Alqui]
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??Las creadas para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones
que otras empresas del sector privado, no sujetas a las normas comunitarias
(<inverosmil en un escenario de liberalismo econmico>).
Tutela Funcional: la Ley del Patrimonio de las Ad.P prescribe que corresponde:
- Al Ministerio del que dependan, ste fijar las lneas de actuacin estratgica y
prioridades, y propondr su incorporacin a los Presupuestos de Explotacin y
Capital y Programas de Actuacin Plurianual. Excepcionalmente podr dar
instrucciones a estas sociedades respecto a sus actividades cuando su ejercicio
resulte de inters pblico.
- Al Ministro de tutela corresponde proponer al de Hacienda el nombramiento de
los administradores de cuerdo con el Estatuto y lo que determine el Consejo de
M.
- Al Consejo de Admn corresponde el nombramiento del Presidente y el
Consejero Delegado.
- Al Ministerio de Hacienda corresponde la supervisin de la actividad de la
sociedad, el control de eficacia y funcional sin perjuicio del control que
corresponde a la Intervencin General del Estado (art 176 al 182).
4.- LAS FUNDACIONES PBLICAS.
Una fundacin es una persona jurdico-privada sin nimo de lucro, dotada de un
patrimonio afectado a fines de inters general y gobernada, bajo la tutela de la Admn,
por particulares organizados en un patronato.
La Ley 50/2002 de Fundaciones reconoce a cualesquiera Ad.P capacidad para crear
fundaciones privadas. Regula especficamente las fundaciones del sector pblico estatal,
dejando que cada CCA haga lo propio en su mbito.
Fundaciones Estatales: segn la Ley son aquellas en las que concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
??Que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de la
Admn G. del Estado, sus organismos pblicos o dems Entidades del sector
pblico estatal.
??Que su patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado
en ms de 50% por bienes o D aportados o cedidos por las citadas Entidades.
Este precepto comporta que se estn dando supuestos de fundaciones constituidas con
dinero pblico, pero gobernadas por Juntas de patronato formadas por patronos privados
inmunes a su revocacin por el Ente pblico que aport el capital.
Creacin: deber ser autorizada por acuerdo del Consejo de M, quien autorizar
tambin las cesiones o aportaciones de bienes y D a una fundacin previamente
constituida cuando la aportacin pblica sea superior al 50%.
En el expediente de autorizacin deber incluirse una Memoria, a informar por el
Ministerio de Ad.P, en la que se justifiquen las razones de una mejor consecucin de los
fines de inters general a travs de una fundacin que mediante otras formas jurdicas,
pblicas o privadas.
Tambin se ha de presentar una Memoria econmica, a informa por el Ministerio de
Hacienda, que justificar la suficiencia de la dotacin prevista para el comienzo de su
actividad y, en su caso, de los compromisos futuros para garantizar su continuidad.
Rgimen de Funcionamiento: se somete a las siguientes normas, aplicables con
preferencia a las de la Ley de Fundaciones:
??No podrn ejercer potestades pblicas y slo aquellas actividades relacionadas
con el mbito competencial de las Entidades del sector pblico estatal
[Alqui]
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fundadoras, coadyuvando a sus fines, sin que ello suponga la asuncin de sus
competencias, salvo previsin legal expresa.
??El protectorado de estas fundaciones se ejercer, con independencia de su
mbito territorial de actuacin, por la Admn G. del Estado. Se trata de un
control funcional de la actividad, mientras que en materia de presupuestos,
contabilidad y auditora de cuentas est a cargo de la Intervencin Genral de la
Admn del Estado.
??La seleccin de personal est sujeta a los principios de igualdad, mrito,
capacidad y publicidad. El personal ser laboral y no funcionarial.
??La contratacin se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y
objetividad, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible
con estos principios. La STJ de las Comunidades Europeas en 2003 condena a
Espaa y resuelve que deben aplicarse en su integridad (y no solo los principios)
los procedimientos de adjudicacin de contratos previstos en las Directivas
comunitarias sobre contratacin a los Organismos pblicos; considerndose tales
los que no ostenten formas privadas, se nutren de fondos pblicos o estn
controlados por stos y desempeen funciones de inters general.
??La actividad se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y
objetividad cuando la actividad exclusiva o principal de la fundacin sea la
disposicin dineraria de fondos, sin contraprestacin directa de los beneficios
para la ejecucin de actuaciones o proyectos especficos, siempre que tales
recursos provengan del sector pblico estatal.
Dicha regulacin no se aplica a las fundaciones integradas en el Patrimonio Nacional ni
a las Fundaciones Pblicas Sanitarias.
5.- ORGANISMOS ESPECIALIZADOS LOCALES.
La ms completa regulacin de la Admn especializada en la esfera local la hace el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, a propsito de la
regulacin de las formas de gestin directa de los servicios pblicos, pues la indirecta
(la que tiene lugar con la colaboracin de los particulares a travs de la concesin, el
concierto o el arrendamiento de servicios) no comprtale montaje de ninguna
organizacin adva.
Gestin Directa: de los servicios pblicos es la que realizan las Corporaciones locales
por s mismas, desde su estructura central o bien mediante organismos especializados
con o sin personalidad jurdica. Admita las siguientes modalidades:
- Gestin por la Corporacin (con o sin rgano especial de admn).
- Fundacin pblica del servicio (figura equivalente al establecimiento pblico u
Organismo autnomo.
- Sociedad privada municipal o provincial.
La Ley de Bases de RL de 1985 sustituye la expresin fundacin pblica del servicio
por Organismo autnomo municipal. Los Ente locales pueden crear tambin
fundaciones privadas acogindose a la Ley 50/2002 de Fundaciones.
Sobre esta regulacin anterior incide la Ley 57/2003 de Medidas para la Modernizacin
del Gobierno Local, resultando las siguientes frmulas organizativas de gestin directa:
a) Gestin por la propia Entidad local.
b) Organismo autnomo local.
c) Entidad pblica empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca ntegramente a la
Entidad local o a un Ente pblico de la misma.
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Gestin Directa Sin rgano Especial de Admn: deber seguirse para la prestacin
de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad. La Corporacin asume su propio
riesgo y todos los poderes de decisin y gestin, atendiendo al servicio mediante
personal de plantilla retribuido con fondos del presupuesto ordinario. Se podr designar
un administrador del servicio.
Gestin Directa por Organizacin Especializada NO Personificada: a cargo de un
Consejo de Admn, un Presidente que recaer en un miembro de la Corporacin. A
propuesta del Consejo, el Alcalde o Presidente de la Diputacin nombrar un gerente.
Est dotada de una mayor autonoma financiera, tendr seccin presupuestaria propia,
nutrida por el producto de las prestaciones y por las subvenciones que recibiesen,
establecindose una contabilidad especial que obliga a publicar sus balances y
liquidaciones.
Gestin Directa por Organizacin Especializada y Personificada: admite ahora las
mismas frmulas orgnicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE
(Organismos autnomos locales y Entidades pblicas empresariales locales), rigindose
por dicha Ley con las siguientes especialidades:
??Su creacin, modificacin, refundicin y supresin corresponder al Pleno de la
Entidad local, quien aprobar sus Estatutos.
??El Presidente o Director (mximo rgano de direccin) deber ser funcionario de
carrera o laboral de las Ad.P o un profesional del sector privado, titulados
superiores en ambos casos y con ms de cinco aos de ejercicio profesional en el
segundo caso.
??En los Organismos autnomos locales deber existir un Consejo rector, cuya
composicin se determinar en sus Estatutos.
??En las Entidades pblicas empresariales locales deber existir un Consejo de
Admn, cuya composicin se determinar en sus Estatutos. Su Secretario debe
ser un funcionario pblico con titulacin superior que ejercer las funciones de
fe pblica y asesoramiento legal de los rganos unipersonales y colegiados de
estas Entidades.
??La determinacin y modificacin de las condiciones retributivas de todo el
personal corresponder al Pleno o al Consejo de Gobierno.
Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones sobre las
estatales. Peculiaridades: la normativa local prescribe que:
- Debern adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad
limitada y que se regirn, cualquiera que sea su forma jurdica, por el D
privado, salvo las materias en que les sea de aplicacin la normativa
presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y
contratacin.
- En la escritura de constitucin constar el capital, que deber ser aportado
ntegramente por la Entidad local o un Ente pblico de la misma.
- Los Estatutos determinarn la forma de designacin y el funcionamiento de la
Junta General y del Consejo de Admn, as como los mximos rganos de
direccin (art 85 Ley de Bases de RL de 1985).
[Alqui]
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personalidad jurdica acogidas al D pblico o al privado, generndose de nuevo viejas
tensiones que hacen difcil una buena relacin entre los distintos niveles advos y un
adecuado servicio al administrado, al tiempo que una huida de los controles normales.
Una de las causas de la proliferacin de dichos Entes se debe al sistema de
transferencias. Al asumir las CCAA los servicios traspasados, debieron mantener el
sistema organizativo para proteger la continuidad en las prestaciones. Las CCAA
recurren a estas tcnicas organizativas en busca de una mayor agilidad y flexibilidad en
la actividad adva. En los sectores que ms incidieron la creacin de estos Entes
institucionales figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo
econmico y medio ambiente, juventud, etc.
Legitimacin formal: las CCAA estn capacitadas para su creacin. A partir de su
potestad organizativa, connatural con el principio de autonoma, consecuentemente
procedieron a crear Entes institucionales y a aprobar leyes reguladoras de su Admn
institucional. Unas veces la regulacin ha aparecido en las leyes relativas a Hacienda,
Finanzas o Patrimonio, otras mediante regulaciones generales imitadoras de la
regulacin estatal.
7.- EMPRESAS DE ECONOMA MIXTA.
Se encuentran en la frontera entre las organizaciones pblicas y las privadas. Es un
organismo en que se unen, con espritu de servicio pblico, los Entes pblicos y los
particulares, aportando ambos una parte del capital. La idea de unir en una empresa
mercantil a la Administracin pblica y a los particulares pareci la tcnica ms eficaz
de conciliar la defensa del inters pblico con la eficacia de la gestin privada.
La tcnica de la empresa mixta, siguiendo la estela francesa, se utiliz para organizar el
Monopolio de Petrleos CAMPSA y con Telefnica, ambas eran concesionarias de
servicios pblicos en rgimen de monopolio. Posteriormente, la empresa mixta sirvi
para sostener empresas deficitarias de inters general, como es el caso de Iberia.
Cuando nacen estas empresas se las contempla como combinacin de esfuerzos
conjuntos de capital privado y la Admn para el bien pblico y como una tcnica para
rectificar el monopolio empresarial del gran capital, sin perder la superior eficacia de la
gestin privada frente a la burocrtica. En la actualidad se pone de relieve que en las
empresas mixtas los intereses privados tienden a predominar sobre los pblicos, y se ha
advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido
de la responsabilidad ante la confianza que supone la compaa de un socio tan
poderoso y nutricio como la Admn, cuya quiebra es inimaginable.
El mvil de lucro, fin legal y esencial de las sociedades mercantiles, se muestra
contradictorio con los postulados del servicio pblico que obligan a una constante
mejora de las prestaciones en favor de los usuarios y por encima de los intereses
comerciales. Adems, con frecuencia los gestores propician polticas de congelacin de
tarifas que, si son rentables polticamente, llevan a la descapitalizacin de la empresa en
fraude de las expectativas de los particulares que aportaron sus capitales. En Espaa, las
empresas de economa mixta como Telefnica, CAMPSA e Iberia, han desaparecido
como tales con el proceso privatizador.
La Ley de Contratos de las Ad.P (RD Legislativo 2/2000) contempla la sociedad de
economa mixta como una modalidad del contrato de gestin de servicios pblicos junto
con la concesin, la gestin interesada y el concierto. La define como aquellas en que el
Estado participe por s o por medio de un Ente pblico estatal en concurrencia con
[Alqui]
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personas naturales o jurdicas, pero sin imponer una cuota determinada de capital
pblico (art 156.d).
En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobada
por Decreto en 1955, no incluy a las empresas de economa mixta ni entre los medios
de gestin directa ni indirecta, sino como forma intermedia. La Ley de Bases RL 1985
la incluye entre los modos de gestin indirecta (art 85.2B) por remisin al art 156.d. de
la Ley de Contratos de las Ad.P.: Sociedad de economa mixta en la que la Admn
participe, por s o por medio de un Ente pblico estatal en concurrencia con personas
naturales o jurdicas.
En este caso, la participacin de la Entidad local podr ser mayoritaria o minoritaria, y
deber determinarse si la participacin de los particulares ha de obtenerse nicamente
por suscripcin de acciones, participaciones y aportaciones a la empresa que se
constituya, o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la
cooperacin municipal y a la particular, fijando el modo de constituir el capital social y
la participacin que se reserve la Entidad local en la direccin y en los posibles
beneficios o prdidas y dems particularidades que figuren en la convocatoria de
constitucin.
Se prev tambin que la aportacin de la Entidad local consista exclusivamente en la
concesin u otra clase de D, as como instalaciones, equipamientos o numerario,
siempre que tengan la condicin de bienes patrimoniales (art 104 Reglamento de
Servicios de las Corporaciones, Decreto 1955).
TEMA 12
LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES
1.- IDEA GENERAL Y CONCEPTO DE ADMINISTRACIONES
INDEPENDIENTES.
Al lado de la Admn institucional comn, constituida por una constelacin de
organismos personificados, pero sujetos poltica y jurdicamente al control del
Gobierno, que nombran y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula
otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia poltica y
jurdica. Fuera de nuestras fronteras se han denominado autoridades reguladoras o
agencias independientes.
La independencia es aqu respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, se alcanza
privndole o limitndole el poder de nombramiento o destitucin de los directivos. Se
trata de una cierta independencia orgnica, antesala a la funcional.
Jimnez de Cisneros enumera como tcnicas limitadoras del poder absoluto de
nombramiento:
??La exigencia de pluralismo en las instancias de nominacin.
??La inclusin de clusulas o requisitos para despolitizar los nombramientos de
los directivos (exigencia de condiciones, particular capacidad profesional, etc).
??Imposicin del principio de colegialidad en la toma de decisiones.
??Establecimiento de plazo de duracin del mandato de los rganos directivos, o
de una lista de motivos por los que puede acordarse la destitucin.
En las administraciones independientes sus directivos estn blindados frente a la
jerarqua del gobierno y por ello pueden desconocer sus rdenes y directrices sin el
riesgo de ser cesados.
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Las limitaciones al poder gubernamental son, a veces, simple autolimitacin del
ejecutivo a favor de los titulares de los rganos (caso del Banco de Espaa o de la
Comisin Nacional del Mercado de Valores: respetar a los nombrados por un plazo de
cuatro aos). En otros casos la limitacin beneficia al poder legislativo, al que se inviste
de poderes de nombramiento que pierde el ejecutivo (caso del Consejo de RTVE); o al
poder judicial, porque los nombramientos se reservan a quienes ostentan la condicin de
Jueces o Magistrados (caso de la Admn electoral), o, las favorecidas son otras Ad.P
territoriales, CCA o Municipio, u otros entes a los que se llama a participar en un
organismo fundamentalmente estatal (caso de las Autoridades Portuarias).
Desde una perspectiva material, no se trata de creer ingenuamente que all donde la Ley
condiciona el poder de nombramiento o destitucin del Gobierno se opera por este solo
dato la independencia respecto de ste (a tener en cuenta: afinidades con quien los
nombra, influencia en los titulares de estos organismos independientes, ventajas con
las que el gobierno puede seducirlos: promocin, etc.). Independencia quizs es una
expresin excesiva para aplicarla a unos organismos y a sus titulares que no pueden ir
muy lejos sin el concurso del Gobierno.
En Espaa, el primer organismo al que la Ley llam independiente, la Junta de Energa
Nuclear, lo fue por razones de seguridad.
Administraciones independientes seran aquellas que correspondiendo por naturaleza a
la rbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cpulas u rganos
directivos son sustrados a la direccin del Gobierno, al que se limitan los poderes de
nombramiento o destitucin de los gestores, creando un centro propio de imputacin de
responsabilidad y, al tiempo, liberando al Gobierno de su responsabilidad poltica.
El grado de independencia no debera tener relacin con la aplicacin de un rgimen
de D pblico o privado, pues la aplicacin de ste no le presta una mayor neutralidad ni
independencia. Sin embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de
independencia funcional como excusa para huir del D pblico, en especial de los
procedimientos de seleccin de contratistas y del rgimen funcionarial, en beneficio de
la contratacin laboral del personal directivo con el fin de asegurar mayores
retribuciones y discrecionalidad en los nombramientos.
La cuestin poltico-constitucional que plantean estos organismos es que no pueden
considerarse al Gobierno polticamente responsable de su funcionamiento. Esta tcnica
organizativa es difcilmente compatible con el art 97 CE, que establece el control de
toda la Admn por el Gobierno, imputndole toda la responsabilidad poltica por su
funcionamiento.
Visto el fenmeno de otra manera: a estos organismos no les afecta directamente las
elecciones: cambia el Gobierno y el nuevo puede cambiar los titulares de todos los
rganos y entes que dependen de una Admn, menos los de aquellos que estn
blindados como agencias, autoridades o administraciones independientes.
2.- TIPOLOGA Y PROBLEMTICA GENERAL EN ESPAA.
La regla general, sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autnomas de
26/12/ 1958 es que, aunque los Organismos autnomos son definidos como Entidades
de D pblico creadas por la Ley, con personalidad jurdica y patrimonio propios,
independientes de los Estados, esta independencia se refiere a la personalidad
jurdica, pero no a la poltica de sus rganos.
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Las Leyes creadoras reservaron al Gobierno el poder de nombrar y destituir
discrecionalmente a los cargos directivos, sin olvidar tambin, la generalizada tendencia
de incluir en la organizacin suprema a los altos cargos del Ministerio al que estn
adscritos: Ministros, Subsecretarios y Directores generales forman parte de los Consejos
u rganos directivos.
Esta descentralizacin no es solo una ficcin, obediente al principio de que todas las
administraciones dependen del poder ejecutivo, sino tambin una burla por la anomala
que supone la ocupacin del nivel gubernamental y del Ente instrumental por los
mismos personajes, trasladndose tambin a las CCAA.
Tambin se dieron casos de una cierta independencia orgnica como las diversas
Cmaras Oficiales que, posteriormente fracasaron. Antes podra citarse como Admn
funcionalmente independientes las Reales Academias, integradas todas ellas en el
Instituto de Espaa (1945), cuya tradicin se remonta al s. XVIII y en el que se da el
mximo grado de independencia puesto que los titulares de sus rganos se eligen sin
interferencia del Gobierno. Tambin en la Universidad la potestad gubernamental de
nombramiento y remocin de los cargos de los rectores apareca condicionada no slo
por la necesidad de elegir un catedrtico, sino por propuestas de los rganos de la propia
Corporacin.
En la Dictadura de Primo de Rivera se crean, adems de las Confederaciones
Hidrogrficas, unos organismos consorciales, reguladores de sectores econmicos y
semi-independientes del Estado. Algunos supuestos pasados de jurisdicciones especiales
deben verse como supuestos de Administraciones independientes por estar orientados al
ejercicio de funciones arbitrales o cuasi judiciales.
2.1.- Supuestos de Autonoma Institucional Constitucionalmente Garantizada.
No todos los rganos que cita la Constitucin, al margen del Poder Judicial y del
Parlamento, pueden ser catalogados como Admn independientes.
El defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas, cuya funcin es, justamente la de
controlar a la Admn con clara vocacin de dependencia del poder legislativo por
expreso mandato de la CE. Por definicin no puede postularse de ellos el control y la
responsabilidad del Gobierno. Por ello quedan fuera.
Tambin hay que marginar como Admn independiente al Consejo de Estado, segn la
CE: supremo rgano consultivo del gobierno, no diciendo nada sobre su
independencia o neutralidad. La Ley Orgnica otorga al Gobierno las facultades de
nombramiento del Presidente y de los Consejeros Permanentes y Electivos. A pesar de
que el Presidente es destituido discrecionalmente por el Gobierno, es un rgano
independiente porque los Consejeros Permanentes no pueden ser removidos de por vida
ni los electivos en un plazo de cuatro aos. No obstante, la consideracin de que el
Consejo es ms un rgano de control que consultivo y que comparte poderes decisorios
con el TS en materia de resolucin de conflictos de atribuciones entre la Admn y los
Tribunales, justificara su incardinacin en la categora de los rganos constitucionales.
Consejo Econmico y Social: previsto en el art 131 CE, podra cuestionarse si puede
ser o no una Admn independiente. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de
acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboracin de
los Sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas. A tal fin se constituir
un Consejo, cuya composicin y funciones se desarrollarn por Ley.
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ordinariamente gestionan un servicio o ejercen funciones pblicas con responsabilidad
externa respecto de terceros.
Colegios Profesionales: (art 36 CE) se sitan ms cerca de las Admn independientes.
En materia de disciplina y organizacin profesional la CE ha optado, frente a la
posibilidad de organismos controlados y dependientes de la Admn, por la
independencia que comporta la Admn corporativa. Esta previsin constitucional
descarta cualquier problema de constitucionalidad, al haber sido exonerada
explcitamente de la obediencia directa del ejecutivo.
Universidades: art 27.10 de CE (se reconoce la autonoma de las Universidades en los trminos
que la Ley establezca), la LO de Universidades 2007 en cumplimiento de este art. ,
atribuye al Gobierno de cada Universidad a diversos rganos: Claustro Universitario,
Junta de Gobierno y Rector, todos elegidos por los miembros de la comunidad
universitaria (profesores, personal no docente y alumnos).
Los miembros son nombrados y cesados sin intervencin del Gobierno ni del de las
CCAA de que dependen la mayora, salvo la UNED, competencia del Estado. A su vez,
entre cada Universidad y el Gobierno de la Nacin o de la CCA, se interponen los
Consejo Sociales, con competencias para aprobar los presupuestos, programacin y
supervisin de las actividades de carcter econmico y de rendimiento de los servicios.
El respeto a la autonoma universitaria ha llevado a crear una Admn independiente, el
Consejo de Coordinacin Universitaria, que la LOU la define como mximo rgano
consultivo y de coordinacin del sistema universitario. Presidido por el Ministro de
Educacin y Ciencia y compuesto por: responsables de la enseanza universitaria de las
CCAA, Rectores de las Universidades pblicas y privadas y 21 miembros, nombrados
por cuatro aos entre personalidades de la vida acadmica, cientfica, cultural,
profesional, econmica y social, designados siete por el Congreso de Diputados, siete
por el Senado y siete por el Gobierno. Entre los vocales designados por el Gobierno,
podrn figurar tambin miembros de la Admn G. del Estado.
En lo expuesto se comprueba que la organizacin de cada Universidad responde a la
idea del sindicalismo o corporativismo funcionarial con la idea de participacin social a
travs de la representacin de los usuarios (alumnos) en los rganos universitarios y de
otras Corporaciones en los Consejos Sociales (p.ej. sindicatos). El Estado y las CCAA
pagan pero no mandan, tampoco son polticamente responsables, lo que sita a la
Universidad fuera del sistema de representacin democrtico.
En cuanto a la organizacin del sistema universitario, el Consejo de Coordinacin
podra calificarse de rgano consorcial obligatorio, pero sin personalidad, en el que
participan el Gobierno, las Universidades, las CCAA, el Congreso y el Senado. En todo
caso, el ejecutivo poco tiene que decir y responder por el funcionamiento de este
organismo.
El Consejo de la Juventud de Espaa: es otro supuesto de organizacin
autogestionaria de un organismo pblico que pudiera tener un fundamento
constitucional, creado por Ley 18/1983, que pretende desarrollar el art 48 CE (los
poderes pblicos promovern las condiciones para la participacin libre y eficaz de la juventud en el
desarrollo poltico, social, econmico y cultural). Este Consejo es una Entidad de D pblico
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Ente Pblico RTVE: modelo seguido por las televisiones autonmicas y cuyas
singularidades organizativas se intentan justificar en el art 20.3 CE (La Ley regular la
organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o
de cualquier Ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos
significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa).
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mencin alguna en aqulla y sin reparar si es constitucionalmente lcito que se
sustraigan al Gobierno los poderes de nombramiento y remocin de los titulares de sus
rganos de direccin.
Consejo de Seguridad Nuclear: creado por Ley 15/1980, con competencias en
seguridad nuclear y proteccin radiolgica y en el que la prdida del poder y
responsabilidad gubernamental se hace en beneficio del poder legislativo.
Competencias: emitir informes con carcter preceptivo y vinculante para la denegacin
de concesiones sobre instalaciones nucleares y realizar toda clase de inspecciones sobre
ellas.
La independencia de este organismo frente al Gobierno fue el eje de los debates en la
tramitacin parlamentaria. La responsabilidad el Congreso en la gestin y la correlativa
prdida del poder del Gobierno se concreta en la obligacin de trasladar a la Comisin
Parlamentaria de Industria y Comercio, las propuestas de designacin de los Consejeros,
necesitando la mayora de 3/5 de los miembros de la Comisin.
La Comisin ha de emitir informe favorable para la destitucin de los Consejeros por
razn de incapacidad o por no atender con diligencia las responsabilidades del cargo.
Asegurando as, una cierta independencia y estabilidad de los directivos del Consejo de
Seguridad Nuclear frente al Gobierno y se corresponsabiliza al rgano legislativo.
Adems, el Consejo dispone de recursos propios y tiene competencias exclusivas en
materia de seguridad nuclear, rindiendo cuentas de su actividad al Parlamento; no recibe
instrucciones ni directivas del Gobierno, el cual no responde de los actos del Consejo
ante el Parlamento.
Administracin Electoral: organizacin sin personalidad jurdica, resultante de
la Ley 19 junio 1985, cuyo cuadro orgnico es: Junta Central, Provinciales, de Zona o
de CCA. Su misin es asegurar la objetividad de las consultas electorales, lo que ha
llevado a jurisdiccionalizar y neutralizar su composicin, la Junta Central est
compuesta en su mayora por magistrados profesionales (ocho vocales), nombrados
mediante insaculacin (voto secreto en urna) por el CGPJ, y por catedrticos de
Derecho (cinco), por el Gobierno a propuesta de las organizaciones polticas (art 9).
Sus poderes son omnmodos durante el proceso electoral en todo lo relacionado con la
campaa y la proclamacin de candidatos y elegidos.
De la Junta Electoral Central depende la Oficina del Censo.
Banco de Espaa: la autonoma respecto a la Admn del Estado le viene dada
por la Ley 30/1980, como as lo hace la actual Ley vigente de 1994. La autonoma
orgnica consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis
Consejeros, los cuales son integrantes del Consejo General del Banco, con mandato por
seis aos, una vez nombrados por el Gobierno, no pueden ser separados libremente por
l, sino por incapacidad `permanente para el ejercicio de sus funciones,
incumplimiento grave, incompatibilidad sobrevenida o procesamiento por delito
doloso.
Se beneficia de ciertas garantas de independencia funcional, pudiendo elegir los medios
necesarios para ejecutar los objetivos de poltica monetaria fijados por el Gobierno,
entre otras, dictando las conocidas Circulares del Banco de Espaa (normas precisas
para el ejercicio de sus competencias), verdaderos reglamentos. Los actos advos que
dicta en desarrollo de sus funciones, as como las sanciones impuestas como
consecuencia de la aplicacin de estas normas, ponen fin a la va adva, a los efectos de
ser recurridas ante la Jurisdiccin Contencioso-adva. Los actos advos y sanciones en las
restantes materias sern susceptibles de recurso ordinario ante el Ministerio de
Economa y Hacienda.
[Alqui]
128
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Comisin Nacional del Mercado de Valores: creada por Ley 24/1988,
modificada por la Ley 37/1998. A su Consejo corresponde el ejercicio de todas las
competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyan el Gobierno o el Ministro de
Economa y Hacienda. Est integrado, aparte de por los Directores Gles del Tesoro y el
Subgobernador del Banco de Espaa, por el Presidente, un Vicepresidente y tres
Consejeros, nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economa y
Hacienda, entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el
mercado de valores. El mandato es de cuatro aos durante el cual solo pueden ser
separados por incumplimiento grave, incapacidad permanente para el ejercicio,
incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso, previa instruccin de
expediente, por el Ministerio de Economa y Hacienda.
Tribunal de Defensa de la Competencia: creado por Ley de 1963, sustituida
por la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y posteriormente, por la Ley 15/2007
que sustituye dicho Tribunal por la Comisin Nacional de la Competencia, definido
como Ente de D pblico con personalidad jurdica propia y plena capacidad pblica y
privada, adscrita al M de Economa y Hacienda, que ejercer el control de eficacia
sobre su actividad y que actuar en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento
de sus fines con autonoma orgnica y funcional, plena independencia de las Ad.P y
sometimiento a esta Ley y al resto del OJ.
El Presidente de la Comisin Nacional, que lo ser tambin del Consejo, y los
Consejeros, sern nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economa por
RD., entre juristas, economistas y otros profesionales de prestigio, previa
comparecencia ante la Comisin de Economa y Hacienda del Congreso (valorar
capacidades). El mandato ser de 6 aos sin posibilidad de renovacin. Solo pueden ser
cesados por renuncia, expiracin del mandato, incompatibilidad sobrevenida, condena
por delito doloso, incapacidad permanente o por acuerdo del Gobierno por
incumplimiento grave, a propuesta de 3/5 partes del Consejo de la Comisin Nacional
de la Competencia. A su vez, el Director de Investigacin es nombrado y cesado por el
Gobierno mediante RD, a propuesta del Ministro de Economa, previa aprobacin por
mayora simple del Consejo de la Comisin.
Agencia Espaola de Proteccin de Datos: instituida por LO en 1992 y
sustituida por LO 15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter Personal (con objeto de
adaptar nuestro D a la Directiva 95/46/CE), para limitar el uso de la informtica y otras
tcnicas y medios de tratamiento automatizado de datos de carcter personal para
garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas fsicas y el pleno
ejercicio de sus D., sobre todo los registrados en soporte fsico (art 2.1) estn o no
informatizados.
La independencia de la Agencia radica en al inamovilidad de su Director, nombrado por
el Gobierno entre los miembros del Consejo Consultivo, por mandato de 4 aos en el
que solo podr ser cesado previa instruccin de expediente por incumplimiento grave,
incapacidad sobrevenida, incompatibilidad o condena por delito doloso. El Director no
est adems sujeto a instruccin alguna. El Consejo Consultivo lo componen un
Diputado y un Senador; tres representantes de las Ad.P., un representante de los
titulares de ficheros privados, unos de las organizaciones de consumidores y usuarios,
un miembro de la Real academia de Historia y un experto en la materia propuesto por el
Consejo de Coordinacin Universitaria.
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones: creada por Ley 12/1997
sobre la liberalizacin de las comunicaciones; se rige por normas propias, en cuanto le
aseguren su independencia funcional, y por las correspondientes a los Organismos
pblicos en todo lo dems (LOFAGE). Dicha Ley ha sido sustituida por la Ley 32/2003
[Alqui]
129
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General de las Telecomunicaciones, no afectando a su rgimen jurdico que sigue
rigindose por la anterior y, supletoriamente por la Ley 6/1997 de Organizacin y
Funcionamiento de la Admn G. del Estado.
Est regida por un Consejo compuesto por un Presidente, un Vicepresidente y 7
Consejeros, nombrados por el Gobierno mediante RD a propuesta del Ministro de
Fomento, entre personas de reconocida competencia del sector de las
telecomunicaciones y la regulacin de los mercados, previa comparecencia del Ministro
ante la Comisin competente del Congreso de Diputados para informar sobre las
personas a proponer.
El Consejo designa un Secretario no Consejero, con voz pero sin voto. Los cargos de
Presidente, Vicepresidente y Consejeros se renovarn cada 6 aos pudiendo ser
reelegidos por una sola vez, gozando de inamovilidad, pues solo pueden cesar por
renuncia, expiracin del mandato o por separacin acordada por el Gobierno, previa
instruccin de expediente, por incapacidad permanente para el ejercicio,
incumplimiento grave, condena por delito doloso o incompatibilidad sobrevenida.
Corresponde a la Comisin: (y con el fin de velar por la libre competencia)
- Otorgamiento de ttulos habilitantes cuando no corresponda al M de Fomento,
para la prestacin a terceros, en condiciones de concurrencia, informando las
propuestas de tarifas de los servicios de telecomunicacin prestados en exclusiva
y cuando exista una posicin de dominio en el mercado.
- Informar preceptivamente toda propuesta de determinacin de tarifas o de
precios de servicios vigilando su aplicacin por los operadores.
- Fijar los precios mximos de interconexin.
- Controlar el cumplimiento de las obligaciones de servicio pblico que se
impongan a los titulares de los servicios, dictando las resoluciones que procedan.
- Podr dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector que sern
vinculantes una vez publicadas en el BOE.
- Interpretar las clusulas de los contratos concesionales y ejercer el control
sobre los procesos de concentracin de empresas, de las participaciones en el
capital y de los acuerdos entre los agentes participantes.
Para cumplir con estas funciones, se atribuye a la Comisin una potestad arbitral sobre
los conflictos entre operadores de redes y servicios que, segn dice la Ley no tendr
carcter pblico, remitiendo el rgimen de revisin, anulacin y ejecucin forzosa a los
dispuesto en la Ley 36/1988 de Arbitraje.
Dichos acuerdos resultantes de la potestad arbitral son vinculantes y, no son ms que
actos advos dictados a travs de un procedimiento advo ajustado a los principios
esenciales de audiencia, libertad de prueba, contradiccin e igualdad, e indisponible
para las partes, cuya resolucin final puede ser revisada en la Jurisdiccin Contenciosoadva y no la civil. (La Comisin acta de rbitro privado slo cuando las partes se le
someten voluntariamente a travs del convenio previsto en la Ley de Arbitraje, pero
faltando ese acuerdo, la potestad arbitral y la decisin que se dicte es plenamente
pblica y contra ella no habr otro recurso que el Contencioso-advo).
Potestad sancionadora de la Comisin: para corregir el incumplimiento de las
instrucciones dictadas, denunciando ante los servicios de inspeccin de las
telecomunicaciones del Ministerio de Fomento las conductas contrarias a la legislacin,
cuando no le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora, e instando la
actuacin de los rganos de defensa de la competencia. En tal caso, en los
procedimientos que se inicien, el rgano instructor antes de pronunciar la propuesta de
[Alqui]
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resolucin, someter el expediente a informe, vinculante para la propuesta de la
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
La Comisin se configura tambin como rgano consultivo del Gobierno y del
Ministerio de Fomento en los asuntos concernientes al mercado y a la regulacin de las
telecomunicaciones y de los servicios. Igualmente, podr asesorar a las CCAA y a las
Corporaciones locales a peticin de sus rganos competentes. En particular, informar
preceptivamente en:
??Los procedimientos tramitados por la Admn G. del Estado para la elaboracin
de disposiciones normativas en materia de telecomunicaciones.
??Especificaciones tcnicas de equipos, aparatos, dispositivos y sistemas.
??Planificacin y atribucin de frecuencias del espectro radioelctrico.
??Pliegos de clusulas advas generales que hayan de regir los concursos para el
otorgamiento de ttulos habilitantes para la prestacin de servicios.
La Comisin tendr patrimonio propio, independiente del de el Estado, e integran sus
ingresos:
- Los bienes y valores que constituyan su patrimonio.
- Los productos y rentas del mismo.
- Las transferencias de los presupuestos.
- Los ingresos obtenidos por la liquidacin de tasas, cnones, precios pblicos y
sanciones, devengados por prestacin de servicios y gestin del espacio pblico
de numeracin y, en general, de los derivados del ejercicio de sus competencias.
La recaudacin corresponder a la Comisin, sin perjuicio de los convenios que pudiera
establecer con las Entidades y de la facultad ejecutiva que corresponda a otros rganos
del Estado en el caso de ingresos de Derecho pblico.
Comisin Nacional de Energa: administracin independiente que, segn la Ley
34/1998 ejercita funciones similares sobre el sector energtico que las de la Comisin
N. del Mercado de las Telecomunicaciones. Asimismo, disfruta de un similar rgimen
patrimonial. La Comisin est regida por un Consejo de Admn, compuesto por:
- Presidente: ostentar la representacin legal.
- Vocales: ocho.
- Un Secretario: con voz pero sin voto.
El Ministro de Industria y Energa, el Secretario de Estado de Energa y Recursos
Ministeriales, o alto cargo del Ministerio en quien deleguen, podrn asistir a las
reuniones del Consejo de Admn, con voz pero sin voto, cuando lo juzguen preciso.
Nombramiento del Presidente y vocales: entre personas de reconocida competencia
tcnica y profesional, mediante RD, a propuesta del Ministro de Industria y Energa,
previa comparecencia del mismo y debate en la Comisin competente del Congreso de
Diputados. El mandato es de 6 aos, renovables por igual perodo; solo podrn ser
cesados por incapacidad permanente, incompatibilidad producida posterior a su
nombramiento, o condena por delito doloso previa instruccin de expediente por el
Ministerio de Industria y Energa, incumplimiento grave de obligaciones y cese por el
Gobierno, a propuesta motivada del Ministro de Industria y Energa.
Autoridades Portuarias: diseadas por Ley 48/2003 de Rgimen Econmico y
de Prestacin de Servicios de Puertos de Inters General. Pese a ser organismos
estatales, el Estado tiene poco que dirigir en ellas, por estar encomendada la titularidad
de sus rganos a personas designadas por otras Admn, CCAA y a diversas
representaciones sociales.
Su rgano director es un Consejo de Admn, formado por:
- El Presidente: de la Entidad y del Consejo. Nombrado y separado por la CCA o
las Ciudades de Ceuta y Melilla
[Alqui]
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-
TEMA 13.
LA ADMINISTRACIN CORPORATIVA.
1.- CARACTERIZACIN GENERAL.
1.1.- Concepto y Naturaleza Jurdica.
La Corporaciones no territoriales o Entes pblicos asociativos, como los denomina la
doctrina italiana, pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas
por el Estado, que les atribuye personalidad jurdica pblica para, sin perjuicio de
defender y gestionar intereses privativos de sus miembros, desempear funciones de
inters general con carcter monopolstico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdiccin
Contencioso-adva.
En nuestro pas, forman parte bsicamente los Colegios profesionales y las Cmaras
oficiales (de Comercio, Industria y Navegacin; de la Propiedad, Agraria, etc); se
reclama un lugar para las Federaciones Deportivas. Constituye el lmite entre los entes
pblicos y los privados; frontera poco definida porque su carcter es privado pero
cumplen fines pblicos de inters general, lo que se traduce en la aplicacin de un
rgimen mixto, pblico y privado.
Esta dualidad de fines, de elementos y de rgimen jurdico se explica en virtud del
sustrato sociolgico de las Corporaciones, que son un grupo humano definido en
funcin de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad.
Sobre este grupo humano, real o potencial, y cuya natural tendencia podra ser la
constitucin de una simple organizacin privada(sindicato), para la asistencia,
representacin o defensa de intereses, interviene el Estado, creando una persona
jurdica, atribuyndole diversos fines relaciones con intereses pblicos, ahorrndose la
organizacin de una forma pblica de intervencin directa.
La Admn corporativa viene a constituir un fenmeno de verdadera descentralizacin
funcional, ya que el Estado, no manda ni dirige su actividad a travs del nombramiento
y cese de sus directivos, sino que se gobiernan a travs de representantes elegidos por
sus miembros. Otra caracterstica es que no grava el presupuesto del Estado, ya que su
sostenimiento corre a cargo, normalmente, de las cuotas u otras aportaciones de los
miembros, y los titulares de sus rganos gestores no perciben por ello emolumentos.
Se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos:
??Primero: por el origen pblico de su constitucin, ya que son creadas ms que
por acuerdo de sus miembros, por un acto de poder, que define su estructura y
fines, y del que nace formalmente su personalidad jurdica.
??Segundo: por la obligatoriedad indirecta de la integracin de sus miembros, dato
esencial y decisivo para su transferencia al D pblico. Aunque obligatoriedad
relativa, ya que el ordenamiento no impone forzosa y directamente la
[Alqui]
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incorporacin, pero s indirectamente, al elevarlo a requisito sine qua non para el
ejercicio de determinada profesin o para ostentar la titularidad de un derecho.
??Tercero: por el carcter monopolstico, ya que no cabe mas que una sola
organizacin corporativa para operar con determinadas finalidades y sobre un
mismo colectivo, frente al pluralismo esencial de las asociaciones y sindicatos,
con una regulacin libre para crear esas organizaciones.
Consecuentemente, con estos elementos de D pblico y la subsistencias de elementos
privados, a las Corporaciones se les dota de un rgimen jurdico mixto, en el que en lo
relacionado con sus fines institucionales y en el funcionamiento de su estructura
orgnica se somete al D pblico y a la Jurisdiccin Contencioso-adva, con sus
privilegios y servidumbres, pero no alcanza a la actividad medial, a la logstica o
intendencia; de aqu que, ni los empleados sean funcionarios pblicos, ni sus contratos
advos, ni sus bienes se consideren de dominio pblico, ni se apliquen las reglas de
contabilidad pblica, ni los controles sean los previstos en la legislacin presupuestaria
que ejercen la Intervencin del Estado y el Tribunal del Cuentas.
1.2. Evolucin Histrica (Lectura recomendada, no es objeto de examen).
2.- EL MARCO CONSTITUCIONAL.
En primer lugar, los sindicatos obreros y patronales no pueden ser configurados como
Corporaciones pblica como se produjo en la etapa preconstitucional. Se opone a esa
posibilidad el art 7 CE los sindicatos de trabajadores u las asociaciones empresariales contribuyen a
la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Su creacin y el
ejercicio de su actividad son libres; asimismo, el art 22 reconoce el D de libre asociacin.
Al referirse a los Colegios profesionales, en su art 36, parece lgico entender que la C
acepta la situacin preconstitucional (la Ley regular las peculiaridades propias del rgimen
jurdico de los Colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y su
funcionamiento debern ser democrticos), y el art 52 a las Organizaciones profesionales, en
clara referencia a las diversas clases de Cmaras (la Ley regular las organizaciones
profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses econmicos que les sean propios. Su estructura
interna y funcionamiento debern ser democrticos).
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2.1. La Obligacin de Afiliacin a los Colegios Profesionales.
La obligatoriedad de la pertenencia a una Corporacin y la consiguiente compatibilidad
de esa exigencia con la libertad negativa de asociacin (nadie est obligado a asociarse),
ha sido reconocida para los Colegios profesionales por el TC [STC, 1989, sobre la
colegiacin de Pilotos de la Marina Mercante]. Asimismo, sentencias del mismo
Tribunal (1989 y 1993) extienden dicha obligatoriedad a algunos profesionales que a la
par son funcionarios, como los mdicos de la Seguridad Social no ejercientes privados.
Esto supone un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, como los Abogados
del Estado, Economistas, Farmacuticos, Arquitectos, Ingenieros, etc., a los que no se
exige la colegiacin para defender o servir a la Administracin Pblica.
2.2.- Las Corporaciones Pblicas Voluntarias y su Rgimen de
Adscripcin.
Para las Cmaras Oficiales, la STC 1989, sienta una doctrina diversa, flexibilizando la
regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada expresamente en el art 52 CE,
solo se declara admisible: cuando venga determinada tanto por la relevancia del fin
pblico que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal
fin, sin recurrir a la adscripcin forzosa a un ente corporativo. Lo que no concurra, a
juicio del TC (1985) en el caso cataln que, contemplaba como propio de las Cmaras
Agrarias nicamente las funciones de prestacin de servicios, informacin, ejercicio de
competencias advas que se deleguen en ellas, de representacin y defensa procesal y de
consulta y colaboracin con la Generalitat.
El mismo argumento ha servido de base al TC (1994), para declarar la
inconstitucionalidad de la adscripcin obligatoria a las Cmaras de Comercio, Industria
y Navegacin que impona la Ley de 1911 y el RD-ley de 1929, al entender que ninguna
de las funciones que stas tenan atribuidas, sustancialmente iguales a las de las
Cmaras Agrarias, justificaba por su relevancia pblica la adscripcin forzosa pues,
segn la sentencia, podran encomendarse a asociaciones privadas o realizarse por la
propia Admn sin necesidad de obligarlos a pertenecer a una Corporacin de D pblico
y a sostenerla con sus aportaciones. Posteriormente suaviz la sentencia por entender
que sin la obligatoriedad encontrara muchas dificultades para cumplir la totalidad de
los fines atribuidos por Ley, declarando la constitucionalidad de la obligatoriedad.
La Admn corporativa cameral tambin ha sufrido otros embates, ya que en la Ley de
Presupuestos de 1989 declar la voluntariedad de la afiliacin a las Cmaras Oficiales
de Propiedad Urbana y, posteriormente, decret su disolucin y la confiscacin de sus
bienes. An cuando en STC declar la in-C de dicha disolucin haberse efectuado en
una Ley de Presupuestos, y como tal, formalmente inadecuada, lo cierto es que no ha
entrado en el fondo de la cuestin: si la supresin de las Cmaras de la Propiedad es o
no contraria a la libertad de asociacin.
2.3.- Asociaciones Privadas de Configuracin Legal.
Pero el sorprendente resultado de la jurisprudencia del TC sobre corporaciones pblicas
no slo radica en haber configurado unas corporaciones pblicas no obligatorias (las
Cmaras, salvo las de Comercio), sino haber declarado la compatibilidad de la
adscripcin forzosa de los particulares a Entidades asociativas que califica de
voluntarias.
Es el caso de las Federaciones Deportivas, regulada por Ley 10/1990 del Deporte, que
en STC 1985, tratando de respetar la tendencia privativista del deporte y, por otra, la
tesis restrictiva par la Admn corporativa, la encuadra en las asociaciones de
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configuracin legal, cuyo objeto es el ejercicio de funciones pblicas de carcter advo,
y que viene a responder a uno de los problemas que plantea el Estado Social y
democrtico de D: organizar su intervencin en diversos sectores de la vida social.
Esta calificacin es inaceptable por estar en contradiccin con el rgimen jurdico de las
Federaciones Deportivas a las que es obligado pertenecer para participar, tanto en la
actividad organizativa como en la prctica profesional, y a las que se atribuyen
funciones pblicas de carcter advo, justificando las reglas de tutela y control por el
Estado sobre su organizacin y actividad.
Dicha Sentencia, sirve de cobertura la Ley 10/1990, al tratar de esquivar la naturaleza
corporativa y pblica de las Federaciones Deportivas, resuelve mal el problema de la
libertad negativa (libertad de no asociarse) conforme al art 22 CE, pues afirma que no
son asociaciones obligatorias. La contradiccin est a la vista, pues el Tribunal debe
reconocer que el Ordenamiento estimula cumplir el requisito de incorporacin: en cuanto
esa incorporacin constituye un requisito para que los clubes deportivos puedan participar en
competiciones oficiales y en cuanto canalizan subvenciones. Con el mismo razonamiento se
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Dando lugar a un rgimen jurdico mixto.
Fuentes: es de aplicacin:
1) En primer lugar, la norma bsica creadora del tipo de Corporacin, que es una
norma de origen estatal o autonmica.
2) En segundo lugar, se aplicarn las propias normas de la Corporacin o D
estatutario.
3) En tercer lugar los principios generales del Derecho Administrativo (ms que la
aplicacin directa de las Leyes advas, salvo casos especficos.
Aplicacin del Derecho Pblico: normas o principios, as como el sometimiento de
todos los actos al enjuiciamiento de la Jurisdiccin Contencioso-adva (art 28, 35 y 37
Ley Jurisdiccional) en todo lo referente a la constitucin de sus rganos y aplicacin del
sistema electoral propio. En todo caso, sus actos son advos a efecto de las exigencia de
las reglas procedimentales bsicas, y de su impugnacin contenciosa, cuando tienen
competencias en torno a los fines asignados por sus Leyes o sus Estatutos en relacin
con los miembros de la Corporacin, rgimen de admisiones o de colegiacin,
sanciones disciplinarias, aprobacin de normas sobre tarifas u honorarios, y actividad
certificante, adems de otras funciones o actos anlogos.
Sujecin al Derecho Privado: y por consiguiente a la Jurisdiccin civil. Comprende:
residualmente la actividad instrumental o logstica de las Corporaciones en relacin con
terceros no miembros, como es el rgimen de sus empleados (que no son funcionarios,
sino trabajadores), as como la actividad contractual que origina contratos de D civil y
no advos, con la consecuencia de que no se aplican las reglas de seleccin de
contratistas del D advo, ni los privilegios en cuanto a la actividad derivada de la gestin
de sus bienes. Bienes privados que no se benefician de los privilegios de la
reivindicacin de oficio, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc., propios de los
bienes de los Entes pblicos afectados a un uso o servicio pblico.
Legitimacin para Impugnar: los actos o disposiciones del Estado o de las CCAA a
cuyo control o tutela puedan estas sujetas, as como el principio de incomunicabilidad
patrimonial, financiera y de responsabilidad patrimonial entre el Estado o la CCA y la
Corporacin, cuyas deudas y responsabilidades no pueden nunca afectar a aquellos
Entes territoriales.
Relaciones de Tutela: no pueden establecerse reglas generales y hay que atender a las
de leyes estatales y autonmicas y normas constitutivas de cada Corporacin para dar
cuenta de los actos sujetos a aprobacin del Estado o de la CCA, los poderes de stos
para intervenir por va de sustitucin en las crisis de gobierno de los rganos
corporativos y, para saber si se dan recursos de alzada ante el Estado o la CCA con
carcter previo a la impugnacin jurisdiccional.
4.- LOS COLEGIOS PROFESIONALES.
Constituyen el ejemplo ms tpico de los Entes corporativos, en ellos se dan las notas
ms significativas: intereses homogneos entre sus miembros, necesidad primordial de
organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesin y, mayor
representatividad de la organizacin resultante, como demuestra la inexistencia de
sindicatos paralelos.
En su base y fundamento est la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones
debe condicionarse a una autorizacin y disciplina especfica, que el Estado transfiere a
las corporaciones profesionales que regula la Ley de Colegios Profesionales de 1974,
completada por leyes dictadas por las CCAA. Definiendo a los Colegios profesionales
como Corporaciones de D pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad
para el cumplimiento de sus fines, los cuales son enunciados con una frmula general:
[Alqui]
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??Ordenacin del ejercicio de las profesiones.
??Representacin exclusiva de las mismas.
??Defensa de los intereses profesionales de los colegiados (art 1.3).
Concretndose las funciones en una larga lista que se puede resumir en:
??Colaboracin con la Admn.
??Ordenacin deontolgica.
??Regulacin de honorarios.
??Disciplina profesional.
??Asistencia social a sus miembros.
Creacin: es por Ley, a peticin de los profesionales interesados. Dentro de cada
organizacin, la creacin, fusin, absorcin y disolucin de los Colegios de la misma
profesin ser promovida por los propios Colegios, de acuerdo con lo dispuesto en los
respectivos Estatutos, o requerir la aprobacin por Decreto, previa audiencia de los
Colegios afectados (art 4).
Autonoma: esta Ley otorga mayor autonoma y supone pasar de la anterior
subordinacin de cada Colegio a un Departamento Ministerial, con funciones de tutela
especialmente relevantes (control sobre los actos y miembros directivos), a configurar al
Ministerio como simple rgano a travs del cual los Colegios de relacionan con la Ad.P.
Por lo cual, los actos de los Colegios y de los Consejos Generales no son recurribles
ante la Admn del Estado ni autonmica, siendo, una vez agotados los recursos
corporativos, recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-adva (art 8).
Organizacin: los Colegios se organizan en mbitos territoriales de distinta extensin,
provinciales o regionales, crendose una organizacin de segundo grado: los Consejos
Generales, inexistentes cuando el Colegio tiene mbito nacional. A los Consejos
Generales corresponde:
??La elaboracin de los Estatutos Generales de la Profesin que aprobar el
Gobierno o Consejos autonmicos.
??Los Estatutos de los Colegios y visar su reglamento de rgimen interior.
??Resuelven los recursos contra los actos de los Colegios.
??Dirimen los conflictos entre stos.
??Ejercen las funciones disciplinarias sobre los miembros de la Juntas directivas.
??Suplen con nombramientos de los colegiados ms antiguos, las crisis que se
produzcan en las Juntas de Gobierno hasta la celebracin de nuevas elecciones.
Los Consejos Generales tiene la misma consideracin de Corporaciones de Derecho
pblico y sus Presidentes son elegidos por los Presidentes o Decanos de los respectivos
Colegios (art 9).
Prohibicin de numerus clausus: establecida por Ley, quien ostente la titulacin
requerida y rena las condiciones sealadas estatutariamente tendr derecho a ser
admitido en el Colegio p. que corresponda. El principio de colegiacin obligatoria:
ser requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la
incorporacin al Colegio en cuyo mbito territorial se pretenda ejercer la profesin. No
obstante, el Decreto-Ley para la liberalizacin del suelo y los Colegios Profesionales
5/1996, determin la suficiencia de la colegiacin en cualquiera de los Colegios para
poder ejercer en cualquier parte del territorio nacional.
5.- LAS CMARAS OFICIALES.
5.1. En Especial las de Comercio, Industria y Navegacin.
Pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la
autogestin de intereses econmicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que
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realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes. Este concepto
cubre adems a aquellas otras creadas bajo la influencia de este modelo: las Cmaras
Oficiales Mineras, las Cmaras Agrarias, las de la Propiedad Urbana y las Cofradas de
Pescadores.
En Espaa , la tcnica cameral se importa de Francia con el RD 9 de abril de 1886, que
tmidamente califica a las Cmaras de Comercio como asociaciones privadas a las que,
cuando renen determinadas condiciones, se les reconoce carcter pblico, se les asigna
la representacin de los comerciantes e industriales y ciertas funciones asesoras del
Gobierno. Posteriormente sufrirn un proceso de publificacin (dar carcter pblico o social a
algo individual o privado):
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1907, al amparo de la Ley de 1887. Experimentaron una profunda transformacin hasta
llegar al Reglamento aprobado por RD en 1977. Estas disposiciones establecieron la
inscripcin obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual deba cotizar una
cuota que se recaudaba con la contribucin del inmueble.
Funciones:
- Proteccin, defensa y representacin de la propiedad urbana.
- Promocin, conservacin, estudio y difusin de la propiedad.
- Establecimiento de servicios en beneficio del sector.
- Colaboracin con la Admn pblica en cuanto al ejercicio de las funciones que
afecten a la propiedad urbana.
Estos fines se cumplen por medio de una serie de servicios que el Reglamento divide
segn su establecimiento tenga:
??Carcter obligatorio: asesoramiento jurdico y arbitraje, informacin urbanstica,
registro de fianzas, censo y estadstica, iniciativas y reclamaciones.
??Carcter voluntario: admn de fincas urbanas, arquitectura, bolsa de la
propiedad gratuita, suministro de materiales, reparaciones, crditos sin inters o
a inters reducido, defensa judicial de los propietarios, gestin inmobiliaria,
registro de contratos de arrendamiento y subarriendo y, cualquier otra que
redunde en beneficio de los asociados.
Normas del Reglamento: sobre organizacin, Consejo Superior, tutela (del Ministerio
de Obras Pblicas) e impugnacin de sus actos son anlogas a las de las Cmaras de
Comercio, aunque precisa ms sobre la materia adva a efectos jurisdiccionales
(funcionamiento interno, personal, funciones pblicas).
La designacin del Presidente de la Cmara tiene lugar por orden del Ministerio entre
los propuestos en terna (conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas) por
la Junta de Gobierno correspondiente. El rgimen de suspensin de acuerdos se atribuye
al Presidente, que elevar el expediente al Ministerio para que confirme o revoque la
suspensin en el plazo de un mes.
Actualmente, estn en fase de extincin. Primero se suprimi la exaccin cuota de la
Cmara de la Propiedad Urbana, despus, se suprimi la obligatoriedad de la
afiliacin, y por ltimo, por Ley de Presupuestos G. del Estado para 1990 termin por
suprimir las Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana, determinando que quedan
suprimidas como Corporaciones de D Pblico y facultando al Gobierno para que
mediante RD establezca el rgimen de destino del patrimonio y personal de las mismas.
Desaparece, en consecuencia, la referencia a las mismas, en el art 15 en la Ley del
Proceso Autonmico.
La disolucin ha planteado un grave problema constitucional. De una parte, el hecho de
que fueran suprimidas por una Ley anual de Presupuestos que, segn STC vulnera el art
134.2 de CE, en el que no tiene cabida la disolucin de una corporacin pblica.
Adems, la supresin por tiempos, eliminando primero la exaccin de la cuota y la
obligatoriedad de la afiliacin, las habra convertido en asociaciones privadas, por lo
que la disolucin legal tendra como obstculo insalvable la libertad de asociacin
garantizada en el art 22 CE, consideracin que el TC ni siquiera ha valorado.
Dicha falta de pronunciamiento ha permitido al Gobierno volver a la supresin mediante
RD de 1994, estableciendo el rgimen y destino del personal de las Cmaras sujetas a la
tutela estatal y del Consejo Superior.
De esta extincin y liquidacin el TC ha salvado a las Cmaras de la Propiedad de
aquellas CCAA que han asumido competencias plenas, legislativas y ejecutivas (con la
sola limitacin de que ese rgimen jurdico no sea el de las Corporaciones de D
Pblico). En definitiva, y con carcter de corporaciones voluntarias, subsiste este tipo
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de organizacin cameral en Catalua, Pas Vasco, Madrid, Baleares, etc
Cmaras Agrarias: su origen se remonta a 1880 y la adaptacin de su rgimen
jurdico a la democracia se hizo por RD de 1977, que las defini como Corporaciones de
D pblico que se constituyen como rganos de consulta y colaboracin con la Admn bajo la tutela del
M de agricultura. La Ley 23/1986 sent las bases de su rgimen jurdico en trminos
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(desarrollada para los clubes y federaciones por RD en 1981), as como la Ley del
Deporte 10/1990, actualmente vigente.
El Estado interviene en el deporte a travs del Consejo Superior de Deportes (CSD),
Organismo autnomo adscrito al M de Educacin y Ciencia, desde el que se tutela esa
Admn corporativa, cuya pieza central son las Federaciones, con rgimen jurdico
similar al de los Colegios profesionales. La Ley del Deporte define: "Las Federaciones
Deportivas Espaolas, son entidades privadas con personalidad jurdica propia, cuyo mbito de actuacin
se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que les son propias,
integradas por Federaciones deportivas de mbito autonmico, clubes deportivos, deportistas, tcnicos,
jueces y rbitros, ligas profesionales si las hubiera, y otros colectivos interesados que promueven,
practican o contribuyen al desarrollo del deporte", aadiendo que "adems de sus propias atribuciones,
ejercen, por delegacin, funciones pblicas de carcter administrativo, actuando en este caso como
agentes colaboradores de la Ad.P".
La Ley regula las Federaciones como si fueran Entes pblicos Corporativos (a pesar de
su pretendida naturaleza privada), y con arreglo a los principios de creacin legal,
obligatoriedad y monopolio, muy difcil en las asociaciones privadas, incluso de
aquellas declaradas de utilidad pblica.
Creacin: por resolucin motivada del Consejo Superior de Deportes, inscribindose
en el registro, publicndose sus Estatutos en el BOE. La revocacin o extincin se
atribuye al mismo organismo por resolucin motivada.
Principio del Monopolio: no puede constituirse ms que una Federacin por cada
modalidad deportiva, y a la creada se atribuye la representacin de esa rama deportiva
ante la respectiva Federacin Internacional, a la que slo acceder mediante la oportuna
autorizacin del CSD.
Adscripcin: la obligatoriedad de la pertenencia para la prctica profesional es
incuestionable. Cuando es para participar en competiciones de mbito estatal, ser
preciso estar en posesin de una licencia expedida por la Federacin Espaola; para las
licencias expedidas por Federaciones de mbito autonmico, stas debern hallarse
integradas en las Federaciones Deportivas Espaolas, las cuales fijarn las condiciones
econmicas y comunicarn su expedicin a las mismas.
Estructura Interna y Funcionamiento: se ajustan a principios democrticos y
representativos. Son de carcter necesario la Asamblea General y el Presidente (art 31).
Tutela: estn sujetas a una intensa tutela del Consejo Superior de Deportes, con
facultades para imponer inspecciones de libros y documentos oficiales, convocar a los
rganos colegiados de gobierno y suspender motivadamente de forma cautelar y
provisional a su Presidente y dems miembros.
Rgimen Patrimonial: sujeto a un control riguroso:
??No podrn aprobar presupuestos deficitarios, ni destinar bienes o ejercer
primordialmente, aunque s realizar actividades industriales o comerciales, no
pudiendo repartir beneficios entre sus miembros.
??No podrn comprometer gastos de carcter plurianual sin autorizacin del CSD,
debiendo someterse a auditoras as como a informes de revisin limitada(art 36)
??En caso de disolucin, el patrimonio neto, si lo hubiere, no se reparte entre los
miembros, sino que se aplicar a finalidades anlogas, el CSD determinar su
destino.
??Si, en principio, estos bienes no son de dominio pblico, s lo son por estar
afectadas al uso pblico, las instalaciones deportivas financiadas con fondos
pblicos (art 70).
Recursos Humanos: sus empleados son personal laboral.
Competencias: tienen competencias pblicas, pues, bajo la coordinacin del CSD:
- Elaboran los reglamentos deportivos.
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TEMA 14
ADMINISTRACIN CONSULTIVA Y DE CONTROL
1.- PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE RGANOS CONSULTIVOS.
Los rganos con competencia resolutoria, rganos activos, necesitan del apoyo tcnico
de otros para preparar sus decisiones, desarrollndose la actividad consultiva a travs de
tcnicas de diversa naturaleza, en funcin de la estructura de los rganos que la cumplen
(unipersona1 y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicacin con el
rgano activo al que asesoran (directa o inmediata, o a travs de un procedimiento
formalizado).
Se observa que la posibilidad para los rganos activos de solicitar consultas y
asesoramiento, opiniones formales o informales (de otros rganos o de los
administrados) est originando fenmenos patolgicos cuya consecuencia ms visible es
una cierta paralizacin de la accin administrativa. Se viene observando que la
resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (por ejemplo, la creacin de
comisiones), la inercia y la lentitud, son defectos indiscutibles de las Admn
contemporneas.
En parte se debe a la necesidad real o simulada, de asistencia y asesoramiento que
parecen padecer los rganos de decisin y tras la que, muchas veces, se oculta el miedo
a la responsabilidad que se intenta eludir, retrasar o compartir, so pretexto de una mayor
estudio, de la consulta a otros rganos, audiencias, encuestas, etc. De la consultainformacin, se est pasando a la consulta-negociacin y, hay que aadir una bsqueda
obsesiva por la omnirrepresentacin, de la unanimidad, del consenso, causa de la
parlisis que se observa en muchas instituciones.
Entre las tcnicas consultivas clsicas destaca la colegialidad (potenciada desde la
Admn napolenica), en aplicacin del principio de que deliberar y juzgar es funcin
de muchos y ejecutar es funcin de uno solo, as como por las correspondiente
separacin entre rganos activos y consultivos. La estructura consultiva colegial suele
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implicar un cierto distanciamiento entre el rgano consultado y el asistido, que se
comunican a travs de un procedimiento formalizado.
La peticin de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporndose al
expediente o al procedimiento en que se han producido. La razn de este formalismo es
porque estos rganos cumplen una funcin asesora y una funcin de garanta respecto
de los administrados, ya que la estructura colegial debe ser neutral, necesaria, adems,
porque el rgano colegiado consultivo ejerce, a veces, funciones judiciales.
Distintos son los rganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los rganos
operativos sin seguir un procedimiento formalizado. El informe y la peticin de
asistencia puede manifestarse oralmente o por escrito. Aunque se compongan de varias
personas, la estructura de estos rganos no es colegial sino jerrquica (un Jefe y varios
subordinados), no producindose votaciones que lleven a la formulacin del informe
como expresin del parecer conjunto. A este tipo de organizacin consultiva responden,
los Estados Mayores en la Admn Militar y los Gabinetes de los Ministros en la Admn
Civil (personas de su confianza, funcionarios o no, que aqul nombra y que cesan con
l), as como las asesoras jurdicas y econmicas, entre otras.
La Admn consultiva no se agota aqu, sino que existe un n indeterminado y creciente
de rganos con las ms diversas denominaciones (consejos de direccin, comits,
comisiones, etc.), que cumplen funciones consultivas en todos los niveles de la Admn
central y perifrica.
2.- EL CONSEJO DE ESTADO
2.1. La Evolucin histrica (epgrafe de lectura recomendada, no es objeto de
examen).
2.2. El Consejo de Estado a Partir de la Constitucin de 1978.
Perdidas las caractersticas funcionales y orgnicas que histricamente determinaron su
creacin, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la C de 1978 e, incluso,
suprimido y las funciones de asesoramiento jurdico pudieron ser cubiertas por otra
institucin como la Direccin General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de
funcionarios letrados. Sin embargo, pervive y asegur su continuidad institucional
porque los constituyentes de 1978 lo citaron (art 153) para exigir su dictamen
preceptivo en el ejercicio de la delegacin de materias de titularidad estatal a las CCAA
y, sobre todo, porque en funcin de lo dispuesto en el art. l07, lo configuraron como
"supremo rgano consultivo del Gobierno", remitiendo a una Ley Orgnica la
regulacin de su composicin y competencia.
Regulacin jurdica: constituyen su actual regulacin:
- La LO 3/1980 del Consejo de Estado, modificada por la LO 3/2004.
- Junto a su Reglamento Orgnico aprobado por RD 1674/1980 modificado por el
RD 449/2005.
La LO de 1980 lo configura tambin como rgano consultivo, con separacin orgnica
del Gobierno, pero cuyos miembros son, en su inmensa mayora de nombramiento
gubernamental, y con iguales competencias a las que ejerca en el rgimen anterior.
Naturaleza: esta separacin orgnica -en el sentido de que tiene Presidente propio y no
forman parte de l los Ministros- ms el carcter preceptivo o, en algunos casos,
vinculante de sus dictmenes permite cuestionar su naturaleza, es decir, si es un rgano
consultivo o ms bien de control.
La calificacin como rgano de control parece la ms adecuada, en trminos generales,
con esos datos de la independencia funcional y de la intervencin preceptiva, que
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parecen establecidos para preservar determinadas aplicaciones del OJ., de una
intervencin e interpretacin exclusiva del Gobierno o de la Admn, por muy bien que
pudiera estar asesorada por otros rganos. La intervencin del Consejo de E. tiene una
finalidad cuasi- fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Admn sigan en estas
materias el parecer del Consejo, so pena y sancin de que sus actuaciones, o bien no
sean vlidas si se omite la peticin del informe, o sufran una desautorizacin material
(no formal porque la decisin contraria a la consulta es vlida) si el Gobierno, o la
respectiva Admn, deciden en contra de la opinin del Consejo. Adems, cuando su
informe no solo es preceptivo, sino tambin vinculante, se convierte en copartcipe de la
competencia ya que no cabe otra decisin vlida que la conforme a la suya.
La caracterizacin como rgano de control, pese al apelativo de consultivo, se
desprende de las garantas de que se le inviste, que son:
??Las propias de los rganos judiciales: ejerce la funcin consultiva con
autonoma orgnica y funcional para garantizar su objetividad e independencia.
??Y por la finalidad de sus intervenciones, propias tambin de stos: se velar
por la observancia de la C y del resto del OJ.
El control que ejerce el Consejo es bsicamente jurdico pero puede extender sus
opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y
resoluciones que se le consultan. Ahora bien, si el Consejo controla, ms que auxilia y
asesora, al Gobierno y a otras Ad.P, es normal que el ejecutivo trate, a su vez, controlar
en lo posible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de
su Presidente, de los Consejeros permanentes y electivos.
Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, El Consejo de E. acta como
rgano consultivo en cualquier asunto que estime el Gobierno o dems miembros de
ste y los Consejeros de las CCAA. Esta va se utilizar ms que por la real necesidad
de la asistencia tcnica, para el supuesto en que el rgano consultante desee reforzar o
descargar parte de la responsabilidad de su decisin en la autoritas institucional del
Consejo.
El art 38 de la LO del Poder Judicial de 1985 ha convertido parcialmente al Consejo en
rgano constitucional decisorio de los conflictos de competencias entre la Admn y los
Tribunales. Ahora, con la creacin de un rgano, el Tribunal de Conflictos de
Jurisdiccin por la LO 2/1987, paritario de 2 Magistrados del TS y 3 Consejeros
Permanentes del Consejo de Estado, presidido por el Presidente del TS con voto de
calidad, el Consejo va a participar en la resolucin de los conflictos, adquiriendo una
superioridad poltica y jurdica que no corresponde con su carcter de rgano consultivo
del Gobierno.
La LO de 2004 desarrollada por RD 2005, ha encomendado al Consejo otras funciones
menos relevantes: realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y
elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le
encomiende, tarea que ya encajaba en sus funciones sin necesidad de reforma. Otra,
que es la verdadera causa de la Ley, es la crear una categora de Consejeros natos
vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno, con el sueldo y status de los Consejeros
permanentes, adems del que les corresponda como ex Presidentes.
??Composicin.
a) El Presidente: nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante RD entre
juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.
b) El Pleno: del Consejo se compone de:
- Los Consejeros Permanentes.
- Consejeros natos vitalicios.
- Consejeros Natos.
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- Consejeros Electivos y
- El Secretario General.
Consejeros Permanentes: constituyen el elemento estable y profesional (con status
econmico igual o superior a los Magistrados del TS), les corresponde la Presidencia de
las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el Presidente y el Secretario
General forman la Comisin Permanente. Son los titulares de cargo pblico ms
protegidos del Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carcter inamovible sin
lmite de tiempo, injubilables por edad.
Consejeros Electivos: sin retribuciones fijas, son 10, nombrados por el Gobierno por
perodo de 4 aos, entre personas que han ostentado cargos relevantes en los Poderes
del Estado (Diputados, Senadores, Rectores de Universidad, Embajadores, etc). Dos de
ellos habrn de haber desempeado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de
CCA por un perodo mnimo de 8 aos. Su mandato ser, pues de 8 aos (art 9.2).
Consejeros Natos: son los que ostentan determinados cargos pblicos que, con
excepcin del Presidente del Consejo General de la Abogaca y de los Presidentes de
Reales Academias (Espaola, Ciencias Morales y Polticas, y Jurisprudencia y
Legislacin), son de nombramiento gubernativo (Fiscal G. del Estado, Director G. de lo
Contencioso, Presidente de la Comisin G. de Codificacin, Director del Centro de
Estudios Constitucionales), conservarn su condicin en tanto ostenten el cargo.
Consejeros Natos Vitalicios: ostentan esta condicin todos los ex Presidentes del
Gobierno que decidan incorporarse al Consejo. Adems de formar parte del Pleno,
podrn desempear los cometidos que se prevean en el Reglamento orgnico, el cual
incluir las disposiciones respecto a su cese, renuncia o suspensin. Su estatuto personal
y econmico ser el de los Consejeros Permanentes (sueldos de mximo nivel, adems
del correspondientes como ex Presidentes).
c) Comisin Permanente: integrada por:
- Presidente del Consejo y
- Consejeros Permanentes.
d) Comisin de Estudios: su Presidente es tambin el del Consejo, integrada por 2
Consejeros Permanentes, designados por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el
Secretario General.
El Consejo de Estado est asistido por un Cuerpo de Letrados. De entre los Letrados
Mayores (superior categora) se nombra el Secretario General del Consejo. Las unidades
operativas del Consejo son las Secciones, en nmero de 10, presididas por un Consejero
Permanente.
??Competencias.
El Consejo debe emitir informes de los asuntos que someten a su consulta el Gobierno o
sus miembros. El Pleno o la Comisin Permanente podrn elevar al Gobierno
propuestas que juzgue oportunas sobre cualquier asunto que la prctica y experiencia de
sus funciones le sugiera.
Informe Preceptivo: las ms importantes competencias son las de este informe, en las
que acta como rgano de control jurdico, distinguiendo la LO las que debe emitir el
Pleno de las que corresponde a la Comisin Permanente.
El Pleno deber ser consultado sobre materias que se refieran a:
??Anteproyectos de reforma de la C, cuando la propuesta no haya sido elaborada
por el propio Consejo.
??Anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse
en ejecucin, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos
internacionales y del D comunitario europeo.
??Ejercicio de la funcin legislativa reglamentaria, como sobre los proyectos de
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decretos legislativos (los que desarrollan una Ley de Bases), y anteproyectos de
ley o proyectos de disposiciones advas que afecten a la organizacin,
competencia y funcionamiento del Consejo de Estado.
El Pleno deber informar:
??En materia de relaciones internacionales: sobre las dudas o discrepancias en la
interpretacin o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales
en los que Espaa sea parte, acerca de los problemas jurdicos que suscite y las
reclamaciones que se formalicen.
??Sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los D de la
Hacienda Pblica y para sometimiento o arbitraje de las contiendas que se
susciten respecto a las mismas.
??Sobre la separacin de Consejeros Permanentes.
??Sobre asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial
transcendencia o repercusin.
Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisin
no tendr consecuencias jurdicas, puesto que el posterior acto del Gobierno o da lugar a
leyes, no fiscalizables judicialmente, o no da lugar a actos advos, como ocurre en la
mayora de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.
La realidad es que la funcin ordinaria del Consejo se canaliza a travs de las
competencias de la Comisin Permanente. Sobresalen las cuestiones que tienen relacin
con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecucin, cumplimiento
y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecucin de las
Leyes, as como de sus modificaciones.
Sentencias del TS en 1987, pusieron en entredicho esta competencia aduciendo que el
informe del Consejo es un trmite que tiene por finalidad efectuar un control previo de
la legalidad de la norma que se pretende elaborar y que puede ser suplido por razones de
economa procesal, por el control posterior del TS. Sealan tambin que resulta
imposible encontrar en el ordenamiento en vigor apoyatura en favor de la tesis de que el
Reglamento ejecutivo necesite para su perfeccin de la concurrencia de dos voluntades,
la del Consejo de E. y la del Gobierno.
La Sala Especial de Revisin en 1989 afirma que a travs del informe preceptivo el
Consejo de E. ejerce un control que no es mero formalismo ( ) sino que acta como
una garanta preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, por lo que no
es correcto volatilizar este trmite ( ) y sustituirlo por un control judicial posterior
Queda descartada tambin, la obligatoriedad de la consulta al Consejo de las
disposiciones que en ejecucin de leyes aprueben las CCAA cuando tengan
competencia exclusiva.
La Comisin Permanente deber informar sobre supuestos de relaciones del Estado con
las CCAA como:
??Los Anteproyectos de Ley Orgnica de transferencia o delegacin de
competencias estatales a las CCAA.
??Control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado.
??Impugnacin de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de
las CCAA ante el TC, con carcter previo o posterior ala interposicin del
recurso (art 22.6). En ste ltimo caso, el Gobierno acordar en la misma sesin
interponer el recurso y formular la consulta.
Competencias de la Comisin Permanente: se le asignan las tradicionales competencias
consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos
Ministeriales:
??Sobre nulidad, interpretacin y resolucin de los contratos y concesiones advas
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cuando se formule oposicin por parte del contratista.
??Concesin de crditos extraordinarios o suplementos de crdito.
??Concesin de monopolios y servicios pblicos monopolizados.
De posterior atribucin, pues tienen su origen en la Ley de Rgimen Jurdico de la
Admn del Estado o en la Ley de Procedimiento Advo, son:
??Informar los recursos advos de splica o alzada que deban conocer en virtud de
disposicin expresa de una Ley, el Consejo de Ministros, las Comisiones
Delegadas del Gobierno o la Presidencia del Gobierno.
??Recursos administrativos de revisin.
??Revisin de oficio de las disposiciones reglamentarias y los actos advos en los
supuestos previstos por las Leyes.
??Y sobre reclamaciones que, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios,
se formulen ante la Admn del Estado, a partir de 6.000 euros, o de la cuanta
superior que marquen las Leyes.
??Se atribuye tambin, con carcter residual, todo asunto en que se diga que debe
consultarse a la Comisin P. o al Consejo y no se atribuya la consulta al Pleno.
La Comisin de Estudios: creada por LO 3/2004, ordenar, dirigir y supervisar la
realizacin de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y emitir
juicio acerca de su suficiencia y adecuacin al encargo recibido.
Elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno
encomiende al Consejo de Estado. Para la elaboracin de estudios informes y
propuestas podr llegar a acuerdos de colaboracin con el Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales.
No el Consejo de E. como corporacin, pero s sus miembros ms profesionales:
Consejeros Permanentes y los Letrados, podran ser investidos por el Gobierno de
determinadas misiones, que la LO define como desempeo de cometidos especiales y
participacin en comisiones de estudio para cuestiones de singular relevancia o inters
pblico (vieja tradicin de la que no se ha hecho uso).
??Funcionamiento.
Corresponde a las Secciones preparar el despacho de los asuntos que deben llevar al
Pleno o la Comisin Permanente y a esta ltima desempear la ponencia de los asuntos
en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar al rgano
consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes, informes y pruebas
que se estimen oportunas. Pudiendo ser informado por escrito o de palabra.
Ante el Consejo se articula un trmite de audiencia en favor de los interesados en los
respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del
Presidente, de oficio o a peticin de los interesados, y se conceder en todo caso cuando
en la consulta est directamente interesada una CCA, y as lo manifieste.
Regla del Secreto: sobre el contenido de las deliberaciones y de los trminos de la
votacin, se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo
tiempo y sobre las propuestas y acuerdos nicamente mientras no estn resueltos.
Dictmenes: no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se
establece una limitacin y una carga formal para disentir del informe del Consejo de
E.(reminiscencia de cuando el Consejo ejerca funciones judiciales).
- Limitacin: afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del
Consejo de Ministros para resolver los asuntos en que, siendo preceptiva la
consulta al Consejo, el Ministro consultante disienta del dictamen de aqul. Si el
Ministro resuelve por s mismo, su acuerdo estara afectado por un vicio de
incompetencia jerrquica.
- La carga formal: afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por
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el Consejo, su inobservancia no tiene ninguna sancin o relevancia jurdica. En
los casos de disentimiento, e1 rgano que ha solicitado la consulta debe hacer
constar en la resolucin que sta se adopta "odo el Consejo de Estado", lo que
equivale a decir que no se ha seguido su opinin. Lo contrario sera "de acuerdo
con el Consejo de Estado".
El dictamen ser preceptivo para las CCAA que carezcan de rgano consultivo propio
en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan asumido las
competencias correspondencias.
Para asegurar la preeminencia del Consejo sobre cualquier otro rgano anlogo, se
impone la regla de que en los asuntos que el Consejo hubiera dictaminado no podrn
remitirse despus a informe de ningn otro cuerpo u rgano de la Admn del Estado; y
en los que hubiera dictaminado la Comisin Permanente solo podr informar el Consejo
de Estado en Pleno.
Tras la ltima reforma de su LO, el Consejo se ha configurado como el rgano supremo
consultivo nicamente del Gobierno del Estado (art 20.1 y 23), ajustndose as a la
diccin literal del art 107 CE. Segn STC, cuando una Ley exige el dictamen previo del
Consejo, ste puede ser sustituido por el de rganos de similares caractersticas que
hayan creado las CCAA en virtud de sus competencias: siempre que aseguren su
independencia, objetividad y rigurosa cualificacin tcnica , y que la intervencin del rgano
consultivo autonmico excluye la del Consejo de E., salvo que la C, los Estatutos de Autonoma, o la
Ley Autonmica establezcan lo contrario para supuestos determinados.
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circunscribiendo su intervencin al Pleno, sin que puedan votar, aunque s participar, en
otros rganos del Consejo.
En cuanto a la comunidad valenciana y tras una serie de polmicas se establece la
siguiente regulacin: los expresidentes de la Generalitat que hayan ejercido el cargo al
menos durante una legislatura completa, sern miembros natos del Consejo Jurdico
Consultivo durante un perodo de quince aos.
Estos rganos autonmicos sustituyen al Consejo de Estado emitiendo dictamen en:
??Los expedientes sobre revisin de oficio de los actos advos y disposiciones
generales.
??Recursos advos extraordinarios de revisin.
??Aprobacin de ordenanzas generales de aprovechamiento de bienes comunales.
??Aprobacin de pliegos de clusulas advas generales.
??Interpretacin, nulidad y extincin de concesiones advas cuando se formule
oposicin por parte del concesionario.
??Responsabilidad patrimonial de la administracin.
Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones se prev que, tanto la Admn
autonmica puedan solicitar informes no vinculantes sobre otras materias que, en el
caso de Entes locales, se limita a asuntos de especial relevancia.
3.- LOS CONSEJOS ECONMICOS.
La reduccin de la funcin consultiva del Consejo de Estado a los aspectos jurdicos
junto con el aumento de la intervencin econmica de la Admn y la complejidad de las
nuevas tareas, han originado la creacin de otros rganos consultivos de carcter
especializado.
El art. 131 CE contempla un Consejo Econmico, pero referido, bsicamente a la
funcin planificadora: el Gobierno elaborar los proyectos de planificacin de acuerdo con las
previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y
otras organizaciones empresariales y econmicas. A tal fin se constituir un Consejo, cuya composicin y
funciones se desarrollarn por ley.
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La organizacin logstica de este Consejo se ha configurado de forma anloga a la de un
Ente de Derecho Pblico sujeto al Derecho privado, de acuerdo con el art. 6.5 de la Ley
General Presupuestaria, lo que le permite celebrar contratos con arreglo al Derecho
privado y que su personal se sujete al Derecho laboral (art 1 y 9.4).
Todas las CCAA se han dotado de un Consejo E. y S, siendo muy escasas las
diferencias organizativas y funcionales con el estatal.
4.- ASESORAMIENTO JURDICO, REPRESENTACIN Y DEFENSA EN
JUICIO DE LA ADMINISTRACIN.
El crecimiento de las tareas y de la organizacin adva crea la necesidad de tener un
servicio permanente de asesoramiento jurdico a la Admn del Estado, ya que el
Consejo de Estado no tiene asignado el carcter de consulta jurdica. Por otra parte, la
funcin del asesoramiento jurdico del Estado, y con toda lgica, habra de vincularse
orgnicamente a los cometidos de su representacin y defensa en juicio, por lo que,
convena que una misma organizacin y cuerpo de funcionarios asumiese todas estas
misiones, como ha ocurrido con el Cuerpo de Abogados del Estado. Pero no quiere
decir que el mismo Abogado del E. que asesora a un organismo o Departamento
ministerial, sea el mismo que defiende despus el asunto en la va jurisdiccional.
En Espaa el servicio de asesoramiento jurdico naci en el Ministerio de Hacienda y en
su Direccin General de lo Contencioso, servido por un Cuerpo de funcionarios, el
Cuerpo de Abogados del Estado, con unidades orgnicas Abogacas del Estado- en
todos los Departamentos ministeriales, en algunos Organismos autnomos y en todas
las Delegaciones Provinciales de Hacienda.
Comienzan en el M de Hacienda, con funciones de asesoramiento en el que se les
confa, adems, una funcin operativa de liquidacin e inspeccin sobre el impusto de
derechos reales (hoy transmisiones patrimoniales), y posteriormente los Abogados del
E. extienden su funcin de asesoramiento a otros ramos de la Admn, y asumirn
tambin su representacin y defensa en juicio, desplazando a los Fiscales, inicialmente
representantes y defensores del Estado en la Jurisdiccin Contencioso-advo.
Pero el asesoramiento jurdico no ha sido competencia exclusiva del Cuerpo de
Abogados del E. En el Ministerio de Justicia, la funcin asesora corra a cargo de los
Cuerpos de Letrados de la Direccin General de los Registros y del Notariado y del
Cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia.
Igual ocurre en al Admn militar, se encomienda a los Cuerpos Jurdicos de los M del
Ejrcito, Marina y Aire, cuyos miembros, Auditores, integrados en el Cuerpo Jurdico
de la Defensa, asumen tambin las funciones propias de la Justicia militar.
Tras la Ley 52/1997, de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas,
desarrollada por el Reglamento aprobado por RD 997/2003, los Abogados del Estado lo
son exclusivamente del Estado pero no de las CCAA ni entes locales, que han creado
sus propios cuerpos de funcionarios letrados o se sirven de abogados libres. Dentro del
Estado, tampoco asumen el asesoramiento jurdico del Ministerio de Defensa, ni la
representacin y defensa en juicio en el mbito de las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social.
Los Abogados del Estado podrn asumir la representacin y defensa en juicio de las
autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos pblicos y rganos
Constitucionales, cualesquiera que sea su posicin procesal, cuando los procedimientos
se sigan por actos y omisiones relacionadas con el cargo.
[Alqui]
151
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5.- LOS RGANOS DE CONTROL INTERNO.
El control del funcionamiento de la Admn se ejerce de forma externa por el
Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de
Cuentas. Adems, la Admn dispone de rganos propios que ejercen un control interno.
La distincin del control sobre la Admn en externo e interno, debe ser completada con
la divisin de la actividad de control en razn de la finalidad perseguida. Esta
perspectiva nos sita ante la realidad de dos formas muy diferenciadas:
??el control que alcanza a los aspectos contables y financieros.
??el control de la actividad materia1 del organismo con los fines encomendados.
En todo caso el control interno ms importante es el que se vincula y ejercita a travs
del principio de jerarqua. Los superiores controlan la actividad de los rganos
inferiores, y si este control fuera eficaz, completado adems con el principio de
responsabilidad ministerial, lo dems controles (internos y externos) no se habran
desarrollado en forma tan espectacular.
A) Ministerio de Hacienda como rgano de Control Interno. La
Intervencin General.
Un control muy operativo es el que se ejerce por el M de Hacienda a travs de la
Intervencin General de la Admn del Estado y, en parecidos trminos, por las
Consejeras de Economa de las CCAA. Este control, de naturaleza preventiva e interna,
acta sobre el procedimiento de todo gasto pblico, para cuya efectividad se exigen
varias condiciones o requisitos a cargo de diversos rganos:
??La ordenacin del gasto corresponde al Ministro o Jefe del organismo
competente por razn de la materia.
??El gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crdito
disponible. Es aqu donde acta la Intervencin (central o delegada, o la militar)
mediante la "toma de razn" o "intervenido" cuya funcin consiste justamente en
verificar que el gasto ordenado est dentro de las partidas presupuestarias de que
puede disponer la autoridad ordenadora del gasto.
??Comprometido el gasto, viene la fase material del pago, tambin competencia
del Ministerio de Hacienda, salvo los supuestos de delegacin de organismos
con ordenaciones de pago propias (M de Defensa y Delegaciones de Hacienda
para pagos peridicos y fijos). Tambin en esta fase acta la Intervencin.
A travs de este sistema se pretende hacer ms difcil las malversaciones y los gastos
irregulares. El peligro est en que, so pretexto de la fiscalizacin presupuestaria y
contable, la Intervencin bloquee la competencia ordenadora de cada organismo,
mediante la negativa o retraso del "intervenido".
Los Interventores ejercen la intervencin crtica o previa de todo acto, documento o
expediente que puede implicar algn tipo o movimiento de fondos, pudiendo recabar
toda clase de antecedentes, documentos o informes.
En el caso de los Organismos autnomos la posicin del M de Hacienda est reforzada
porque un funcionario de este Ministerio lleva la contabilidad material colaborando
activamente con el Interventor. No obstante, la tendencia controladora del Ministerio de
Hacienda se manifiesta por su pretensin de control sobre los contratos, los bienes y las
retribuciones de los funcionarios de toda la Admn del Estado; es decir, sobre los
medios logsticos de los restantes Departamentos.
El control de la actividad contractual de la Admn del Estado lo acta el Ministerio de
Hacienda a travs de la Junta Consultiva de Contratacin Adva (dependiente de la
Direccin General del Patrimonio), y que tiene ms de rgano de control que de
consulta por ostentar importantes competencias operativas y controladoras sobre los
contratistas y los contratos del Estado.
[Alqui]
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A su vez, La Ley del Patrimonio del Estado ha convertido a la Direccin G. del
Patrimonio en el gran administrador de los bienes de la Admn, con lo que todos los M
y Organismos del Estado dependen del M de Hacienda para la afectacin de los bienes
inmueb1es que necesitan para el cumplimiento de sus fines, asimismo como la poltica
de retribuciones de los funcionarios pblicos, incide este Ministerio.
B) Las Inspecciones de Servicios.
La funcin inspectora de la Admn Pblica puede tener por destinatario a los
administrados o a la propia organizacin y a sus funcionarios.
??Los administrados: se trata de asegurar o corregir, el cumplimiento de las
disposiciones generales y resoluciones de la Admn por los ciudadanos. (Ej. la
Inspeccin Fiscal, etc.)
??La organizacin adva: lo que se persigue es asegurar, vigilando, un grado
ptimo en el funcionamiento de la organizacin adva y recibe el nombre de
Inspeccin de Servicios.
Funciones: la principal es justamente una funcin de control sobre el propio aparato y
sus servidores. Pueden ejercer tambin algunas funciones operativas y de asesoramiento
de los administrados, lo que es bueno, ya que mantiene a los Inspectores en contacto
con la realidad y las tareas concretas de la Admn.
El control de las Inspecciones de Servicios puede cubrir el mbito de funcin del
Ministerio (Inspeccin General de Servicios del M de Hacienda, de Educacin y
Ciencia, etc.), o limitarse a controlar la actividad de una Direccin General u organismo
inferior.
Los cargos de Inspectores se proveen a travs de dos sistemas:
??O bien la Inspeccin se vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor
categora y antigedad de cada cuerpo (Cuerpos militares).
??O bien se constituye un grupo o cuerpo especial de Inspectores al que se accede
por nombramiento discrecional entre determinadas categoras de personas o bien
por concurso u oposicin entre los ya pertenecientes a otros Cuerpos del
Ministerio.
En todo caso el problema central es el de asegurar una cierta independencia respecto de
los funcionarios que han de ser controlados.
Todas la Inspecciones de Servicios de la Ad.P se dirigen y coordinan en la Secretaria de
Estado para la Ad.P. A este efecto se cre una Inspeccin General de Servicios de la
Ad.P con categora de Direccin General y una Comisin Coordinadora de Inspecciones
Generales (RD de 1978 y 1987 por el que se reestructura el M de las Ad.P. y RD 2005 por el que se
regulan las inspecciones generales de servicios del los Departamentos ministeriales).
Este precepto, cie su competencia al sector pblico estatal, sin embargo, el art 153.d) la
extiende al control econmico y presupuestario de las CCAA, y la LO del propio
Tribunal en 1982, incluye una amplia interpretacin del trmino sector pblico
estatal, a las Corporaciones locales.
[Alqui]
153
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En la actualidad, el carcter de Jurisdiccin Adva Especializada, pero sujeta a posterior
revisin jurisdiccional contencioso-adva, se mantiene por el art 49 de la LO para las
resoluciones del Tribunal de Cuentas, cuando declaran la responsabilidad contable de
los funcionarios y de cuantos manejan fondos pblicos, siendo susceptibles de recursos
de casacin y revisin ante el Tribunal Supremo.
Ahora bien, este carcter jurisdiccional, y pese al nfasis con que la LO lo define "la
Jurisdiccin contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena", es muy limitado, ya que hay
que considerar preferentes las determinaciones y fijaciones de hechos que lleven a cabo
sobre los mismos asuntos la Jurisdiccin Penal y la contencioso-adva cuando revisen
eventuales condenas penales, sanciones disciplinarias o resoluciones advas en que se
declare la responsabilidad penal, disciplinaria o civil de los funcionarios respecto de la
Administracin. (art 15 a 17 LO del Tribunal del Cuentas).
La tarea ms importante del Tribunales es la funcin pblica fiscalizadora,
diferencindose de la anterior en que de sta no deriva responsabilidades personales
directas para los gestores pblicos, ni es susceptible de recursos. Esta funcin
fiscalizadora se cie a valorar el sometimiento de la actividad econmico- financiera del
sector pblico a los principios de legalidad, eficacia y economa y se ejerce en relacin
con la ejecucin de los programas de ingresos y gastos pblicos, y en particular, sobre
los contratos, la situacin y variaciones patrimoniales, los crditos extraordinarios y
suplementarios y dems modificaciones de los Presupuestos (art 9 y 10).
El resultado de la fiscalizacin se expondr por medio de informes o memorias,
ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas que se elevarn a las Cortes G. y
publicarn en el BOE, o a la Asamblea Legislativa de la CCA para la publicacin en su
correspondiente Boletn Oficial.
El Tribunal de Cuentas har constar cuantas infracciones, abusos o prcticas
irregularidades haya observado con indicacin de la responsabilidad que, a su juicio, se
hubiese incurrido y de las medidas para exigirla.
Sin perjuicio de estas memorias puntuales, debe remitir a las Cortes G el Informe o
Memoria anual (art 136.2 CE), y que comprender el anlisis de la Cuenta General del
Estado y las dems del sector pblico, fiscalizando la gestin econmica sobre los
extremos siguientes:
??Observancia de la C, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sector
pblico, y en general, de las normas que afecten a la actividad econmicafinanciera.
??El cumplimiento de las previsiones y la ejecucin de los Presupuestos del
Estado, de las CCAA, Corporaciones Locales, y de las dems Entidades sujetas
a rgimen presupuestario pblico.
??La racionalidad en la ejecucin del gasto pblico basada en criterios de
eficiencia y economa.
??La ejecucin de los programas de actuacin, intervenciones y financiacin de las
sociedades estatales y dems planes y previsiones que rijan la actividad de las
empresas pblicas, as como el empleo o aplicacin de las subvenciones con
cargo a fondos pblicos.
Se prevn, adems, unas memorias comunitarias que sern remitidas anualmente a las
Asambleas Legislativas de las CCAA para el control econmico y presupuestario de su
actividad.
Una actividad de control tan vasta requiere que se dote al Tribunal no slo de una ley de
funcionamiento, sino tambin de los medios personales y materiales adecuados. El
retraso en la provisin de stos revela el temor a un rgano que, en el ejercicio
[Alqui]
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independiente de sus funciones se convierta en un verdadero juez de su actividad, en
cuanto, el enjuiciamiento de la actividad econmica del poder ejecutivo supone juzgar a
la mayora parlamentaria en beneficio poltico de las minoras.
B) Los Tribunales de Cuentas Autonmicas.
La justificacin de los rganos de Control Externo autonmicos (OCEX),
denominacin que cubre a los consejos, cmaras o sindicatura de cuentas creadas por las
CCAA, se apoya en el bloque de la constitucionalidad, es decir, el art 22 de la
LOFCA, y el 1.2 de la LO del Tribunal de Cuentas, que reconoce la existencia de
entidades de fiscalizacin autonmicas, si bien, la LO las circunscribe a aquellas CCAA
que expresamente lo hubieran reflejado en su Estatuto, lo que equivale a reconocer
dicha competencia a tan slo cuatro Comunidades.
Por otro lado, el TC se ha pronunciado en tres ocasiones sobre dichos Tribunales de
Cuentas autonmicos, las conclusiones de su doctrina:
??Que si su funcin fiscalizadora puede extenderse a todo el sector pblico,
incluidas las Corporaciones locales, el mbito preferente de su ejercicio lo
constituye el de la actividad financiera del Estado y del sector pblico estatal.
??Que no tiene por qu ser el nico organismo fiscalizador de la actividad
financiera pblica.
??Que es posible la existencia de rganos fiscalizadores distintos del Tribunal de
Cuentas con la condicin de que ste ltimo mantenga una relacin de
supremaca frente a los primeros.
??Que la competencia de los OCEX autonmicos no excluye ni es incompatible
con la que corresponde al Tribunal de Cuentas.
Se ha producido entre estos OCEX una actividad de cooperacin espontnea, reflejada
en la Declaracin de sus Presidentes de Pamplona en 2006. En ella se advierte sobre
la necesidad de complementar la fiscalizacin financiera con:
- El anlisis de la eficacia de las instituciones.
- Incidir en la gestin personal.
- Priorizar las reas ms importantes desde el punto de vista presupuestario, como
salud o educacin.
- Apostar por una fiscalizacin de las subvenciones que no solamente incluya la
verificacin de la tramitacin adva, el reflejo presupuestario y la justificacin de
la actividad subvencionada, sino tambin su impacto en la sociedad y en los
objetivos para los que fue concedida.
- Contemplar las obras pblicas como reas de riesgo, acudiendo a
colaboradores externos que apoyen el trabajo del auditor pblico.
- Potenciar las auditoras urbansticas.
- Mayor esfuerzo en la fiscalizacin de los sistemas informticos de las Ad.P.
- Evaluar las polticas pblicas en relacin con el desarrollo sostenible,
incorporando equipos de profesionales que no sean auditores financieros
(arquitectos, ingenieros, tcnicos medioambientales, etc).
Ambiciones metas que necesitan tambin de mayores dotaciones econmicas y de
personal, quedando en puras denuncias ante las Cortes G., no seguidas de medidas
eficaces y exigencias de responsabilidades a los gestores pblicos.
7.- RGANOS DE CONTROL POLTICO.
Los rganos que aqu se estudian tienen en comn su carcter constitucional y ser
rganos de control no solo de las Ad.P, sino tambin de otros rganos estatales.
[Alqui]
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7.1.- Comisiones de Investigacin Parlamentaria.
Estn previstas en el art. 76 de CE como Comisiones del Congreso o del Senado o
Comisiones de ambas Cmaras para investigar sobre cualquier asunto de inters
pblico. Aparte de la publicidad e impacto poltico que de sus trabajos y conclusiones
pueda producirse, la CE no aclara cul es el efecto jurdico de las mismas, ya que slo
establece: "que stas no sern vinculantes para los Tribunales, ni afectarn a las resoluciones judiciales,
sin perjuicio de que el resultado de la misma sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio,
cuando proceda, de las acciones oportunas".
[Alqui]
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GLOSARIO DE TRMINOS Y LEYES
Ley 1958: Ley de Procedimiento Administrativo, derogada por la Ley 6/1997 de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (los artculos
que se conservan son con carcter reglamentario en virtud de la disposicin derogatoria
nica de dicha disposicin).
Ley 3/1980 Ley Orgnica del Consejo de Estado.
LOFCA, Ley 8/1980: Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas.
LOAPA: Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico de 1982
Ley 12/1983 Ley del Proceso Autonmico.
LO 5/1985 Ley Orgnica del Rgimen Electoral.
Ley 6/1985: Ley Orgnica del Poder Judicial.
Ley 7/1985: Ley Reguladora de Bases del Rgimen Local.
Ley 2/1987: Ley Orgnica de Conflictos Jurisdiccionales.
Ley 30/1992: Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
Ley 12/1995 de Incompatibilidades de Miembros del Gobierno y Altos Cargos Admn
LOFAGE, LEY 6/1997: Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
General del Estado.
Ley 50/1997 Ley del Gobierno.
Ley 33/2003 Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas.
Ley 47/2003: Ley General Presupuestaria.
Ley 57/2003: De medidas para la modernizacin del Gobierno Local (reforma a la
7/1985 para los Municipios de gran poblacin)
Ley 58/2003 Ley General Tributaria.
LO 3/2004 modificadora de la LO 3/1980 del Consejo de Estado.
Ley 5/2006 sobre Conflicto de intereses (relacionada con la 12/1995).
[Alqui]
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GLOSARIO DE TRMINOS:
-
[Alqui]
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Administrativo II
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Administrativo II
Anulabilidad.....................................................................................................................................................................25
2. LA INEXISTENCIA. ......................................................................................................................................................25
3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES. ......................................26
A) Anlisis de los supuestos legales................................................................................................................................26
4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO. ...................................28
5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE................................................................................28
6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ: CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN Y
CONVERSIN. ...................................................................................................................................................................29
Convalidacin. .................................................................................................................................................................29
Incomunicacin................................................................................................................................................................29
Conversin........................................................................................................................................................................29
7. LA ANULACIN POR LA ADMINISTRACIN DE LOS ACTOS INVLIDOS. EL PROCESO DE
LESIVIDAD. ........................................................................................................................................................................29
La anulacin directa de actos nulos de pleno derecho. ................................................................................................30
La anulacin de actos anulables declarativos de derechos. El proceso de lesividad.................................................30
Lmites y efectos de la declaracin de nulidad..............................................................................................................30
8. LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................................31
9. LA RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMTICOS..............................................................31
TEMA 4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ..............................................................................................33
1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .........................................................33
Origen del procedimiento administrativo.......................................................................................................................33
2. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ANTECEDENTES, CONTENIDOS,
MBIOTO DE APLICACIN Y DESARROLLO REGLAMENTARIO. ....................................................................33
3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.............................................................................................34
4. LOS SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EL TITULAR DE LA COMPETENCIA.
ABSTENCIN Y RECUSACIN. ....................................................................................................................................35
5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y
ASISTENCIA TCNICA....................................................................................................................................................35
6. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO..................................36
Principio del contradictorio e inquisitivo. .....................................................................................................................36
El principio de publicidad...............................................................................................................................................37
La gratuidad del procedimiento......................................................................................................................................37
7. LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO............................................................................37
8. TRAMITACIN E INSTRUCCIN. ............................................................................................................................38
Alegaciones escritas y aportaciones de documentos,....................................................................................................38
Vista oral y trmite de informacin pblica...................................................................................................................38
Informes............................................................................................................................................................................39
Prueba...............................................................................................................................................................................39
Vista y audiencia..............................................................................................................................................................40
Los Plazos.........................................................................................................................................................................40
9. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO. ..........................................................................................................40
A) El desistimiento y la renuncia....................................................................................................................................40
B) Caducidad....................................................................................................................................................................41
C) Resolucin expresa o presunta por silencio administrativo................................................................................41
D) Terminacin convencional.........................................................................................................................................41
TEMA 5. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICA O
LIMITACIN. ........................................................................................................................................................................43
1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. .......................................................................................43
2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. ..............................................43
El principio de legalidad.................................................................................................................................................44
El principio de igualdad..................................................................................................................................................44
Proporcionalidad y favor libertatis. ...............................................................................................................................44
Principio de la buena fe y la confianza legtima............................................................................................................44
El inters pblico. ............................................................................................................................................................44
3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIN........................................................................................45
4. LOS GRADOS DE LIMITACIN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES. ..................45
5. LAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIN. LA REGLAMENTACIN. .......................................45
6. LA AUTORIZACIN. ....................................................................................................................................................46
Concepto...........................................................................................................................................................................46
Diferencia con la concesin............................................................................................................................................46
Las autorizaciones de efecto continuado........................................................................................................................46
2
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Otorgamiento, condicionamiento, transmisin y extincin de las autorizaciones......................................................46
7. ORDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES. ........................................................................................................47
TEMA 6. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO. ....................................................................................48
1. CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO. .....................................................................48
2. LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO Y SU NATURALEZA REGLADA. .....................48
3. LOS INCENTIVOS ECONMICOS. ...........................................................................................................................48
4. LA SUBVENCIN..........................................................................................................................................................49
5. LA GESTIN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES...........................................................................................50
6. EL PROCEDIMIENTO DE OTROGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES. ........................................................50
7. LA RELACIN DE SUBVENCIN: ANULACIN, MODIFICACIN,. OBLIGACIONES DEL
BENEFICIARIO Y REINTEGRO......................................................................................................................................50
8. CONTROL Y SANCIONES...........................................................................................................................................51
9. SUBVENCIN Y DERECHO COMUNITARIO.........................................................................................................51
TEMA 7. ACTIVIDAD DE PRSTAMO O SERVICIO PBLICO. ...........................................................................53
1. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN O SERVICIO PBLICO.................................................................................53
Clases de servicios pblicos............................................................................................................................................53
De la creacin de los servicios pblicos a su privatizacin. ........................................................................................53
Los servicios compartidos entre la gestin pblica y la privada. ................................................................................53
Servicios pblicos y tercer sector. ..................................................................................................................................53
2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN Y LA ACTIVIDAD PRIVADA EN LA
CONSTITUCIN. ...............................................................................................................................................................54
3. EL RGIMEN DEL SERVICIO PBLICO TRADICIONAL. PRINCIPIOS GENERALES ..................................54
4. LA RELACIN DE PRESTACIN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PBLICOS...55
Admisin del servicio.......................................................................................................................................................55
Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestacin econmica del servicio. Tasas, precios pblicos y tarifas
...........................................................................................................................................................................................55
Relacin de prestacin y garanta judicial. ...................................................................................................................56
5. LAS FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. ...........................................................................56
6. EL MODELO EUROPEO DE LOS SERVICIOS DE INTERS ECONMICO GENERAL Y EL
DESMANTELAMIENTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS ECONMICOS...........................................................56
7. LOS SERVICIOS PBLICOS IMPROPIOS O ACTIVIDADES PRIVADAS REGLAMENTADAS ...................58
TEMA 8. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA ...............................................................................................................59
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA .............................59
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES. RESERVA DE LA LEY Y TIPICIDAD.......59
Reserva de ley...................................................................................................................................................................59
Principio de tipicidad. .....................................................................................................................................................60
3. LA RESPONSABILIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. LA
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS.............................................................................................60
4. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS...................................60
Clases................................................................................................................................................................................61
Graduacin.......................................................................................................................................................................61
5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.....................61
6. LA EXTINCIN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS ..................................62
7. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA SUBORDINACIN DE LA POTESTAD SANCIONADORA
ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIN PENAL. ...................................................................................................63
8. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTAS PROCESALES Y LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.........................................................................................................................63
9. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. ..................................................................................................................64
10. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE IUDICIO Y LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIN. ........................................................................................................65
TEMA 9. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL .....................................................................................67
1. ARBITRAJE Y ADMINISTRACIN PBLICA. .......................................................................................................67
La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transaccin sobre derechos del Estado.......................................67
El arbitraje como sucedneo de los recursos administrativos y de la justicia administrativa...................................67
2. LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIN.....................................................................................68
3. LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS
MANIFESTACIONES. .......................................................................................................................................................68
4. EL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL. ................................................................69
3
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5. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN EL ARBITRAJE VOLUNTARIO EN EL DERECHO
PRIVADO.............................................................................................................................................................................69
TEMA 10. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. .....................................................................................................71
1. LOS RECURSO ADMINISTRATIVOS. ......................................................................................................................71
2. CLASES DE RECURSOS. .............................................................................................................................................71
El recurso de alzada. .......................................................................................................................................................71
Recurso potestativo de reposicin. .................................................................................................................................72
Recurso de revisin..........................................................................................................................................................72
3. TRAMITACIN Y RESOLUCIN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.................................................73
La interposicin................................................................................................................................................................73
Suspensin de efectos del acto recurrido.......................................................................................................................73
Instruccin del procedimiento.........................................................................................................................................73
Resolucin. .......................................................................................................................................................................74
4. LAS RECLAMACIONES ECONMICO-ADMINISTRATIVAS.............................................................................74
5. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL .............................................................75
Reclamacin previa a la va civil....................................................................................................................................75
Reclamacin previa a la va laboral...............................................................................................................................76
TEMA 11. LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINITRATIVA.-...................................................................77
1. LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ...................................................................................77
2. LOS MODELOS ORGNICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA......................................................................77
3. MBITO DE LA JURISDICCIN ADMINISTRATIVA...........................................................................................78
A) mbito inicial y su desarrollo: del contencioso de derechos al control de la discrecionalidad...........................78
B) Constitucin de 1978: plena legitimacin por inters y eliminacin de mbitos exentos.....................................78
C) Control de rganos y poderes pblicos no administrativos.....................................................................................79
D) El contencioso interadministrativo, control de legalidad........................................................................................79
E) Lo contencioso- administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar. Materias conexas y cuestiones
prejudiciales .....................................................................................................................................................................79
F) Una competencia no contenciosa. La autorizacin de entrada al domicilio..........................................................79
G) El fracaso de la Justicia administrativa: agujeros negros en el mbito de control y colapso por exceso de
litigiosidad........................................................................................................................................................................79
4. LOS RGANOS JURISDICCIONALES. .....................................................................................................................80
Clases................................................................................................................................................................................80
La competencia objetiva o por razn de la materia......................................................................................................80
La competencia territorial...............................................................................................................................................81
5. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. .............................................................82
a) La asignacin de la condicin de demandante y demandado.................................................................................82
b) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representacin y defensa.............................................................82
c) Legitimacin.................................................................................................................................................................83
6. OBJETO DEL RECURSO. .............................................................................................................................................83
a) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnacin de actos y reglamentos...................................................83
b) El recurso contra la inactividad de la Administracin.............................................................................................84
c) El recurso contra la va de hecho...............................................................................................................................84
d) El rgimen de las pretensiones...................................................................................................................................84
TEMA 12. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINITRATIVO. ..............................................................................86
1. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO PROCESO REVISOR O DE APELACIN Y
SUS INSUFICIENCIAS......................................................................................................................................................86
Su origen y justificacin. .................................................................................................................................................86
la doctrina jurisprudencial coherente con el carcter revisor. ....................................................................................86
La Ley de 1998: mantenimiento del carcter revisor para la impugnacin de actos.................................................86
El abandono del carcter revisor en los recursos contra la inactividad de la Administracin y las vas de hecho.86
2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO..................................87
La suspensin de efectos del acto recurrido. .................................................................................................................87
Las medidas cautelares en el Derecho espaol.............................................................................................................87
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA O NICA INSTANCIA...........88
Inicio y vida del procedimiento.......................................................................................................................................88
Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamacin del expediente administrativo.................................89
Trmite de admisin, demanda, alegaciones previas y contestacin a la demanda...................................................89
Reconvencin....................................................................................................................................................................90
Prueba...............................................................................................................................................................................90
Conclusin........................................................................................................................................................................90
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Administrativo II
4. TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO..................................................................................................................90
Sentencia: contenido, extensin y lmites.......................................................................................................................90
Desistimiento, allanamiento y conciliacin judicial......................................................................................................91
5. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. ..............................................................................................................................92
6. EL SISTEMA DE RECURSOS......................................................................................................................................92
La evolucin de los recursos...........................................................................................................................................92
Clases de recursos. ..........................................................................................................................................................93
El recurso de apelacin...................................................................................................................................................93
7. LOS DIVERSOS RECURSOS DE CASACIN Y LA REVISIN. ..........................................................................94
a) Recurso ordinario de casacin...................................................................................................................................94
b) Recurso de casacin por unificacin de doctrina.....................................................................................................95
c) Recurso de casacin en inters de la ley....................................................................................................................95
El recurso extraordinario de revisin. ...........................................................................................................................95
8. EJECUCIN DE SENTENCIAS. ..................................................................................................................................96
La ejecucin administrativa bajo direccin y control judicial.....................................................................................96
Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de la ejecucin......................................................................96
Incidentes de ejecucin y poderes del Juez ....................................................................................................................96
Modalidades de ejecucin...............................................................................................................................................97
Extensin a terceros de los efectos de una sentencia firme ..........................................................................................97
9. PROCESOS ESPECIALES.............................................................................................................................................97
El proceso de proteccin de derechos fundamentales...................................................................................................97
Cuestin de ilegalidad.....................................................................................................................................................98
Proceso ante suspensin administrativa previa de acuerdos .......................................................................................98
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Administrativo II
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La Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 ha intentado enterrar el concepto mismo de
acto poltico, aunque no lo elimina del todo al admitir que sobre determinados actos del Gobierno y de los
Consejos de Gobierno de las CCAA, por muy polticos que sean, por muy amplia que sea la
discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional siempre ser posible sobre los derechos
fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinacin de las indemnizaciones procedentes.
De una parte sigue existiendo el acto poltico puro (que no afecta a derechos fundamentales ni debe
adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidades patrimonial del Estado), pero al tiempo se
reconoce la existencia del acto cuasi-poltico (aquel que, conforme a la legislacin, est limitado por
cualesquiera de estas circunstancias que s son enjuiciables por la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa).
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El TS invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad, los principios generales
del Derecho como los de proporcionalidad y buena fe.
?? El principio de proporcionalidad, al afirmar que la discrecionalidad debe utilizarse de forma
proporcionada y racional, sobre todo en materia sancionadora, para ajustar la sancin a la gravedad de
la infraccin.
?? El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad sobre todo en el
otorgamiento de licencias de importacin, entre otros
El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuacin discrecional de la
Administracin slo es posible si dichos criterios se justifican adecuadamente. Esta concepcin material de
la motivacin de los actos discrecionales ha sido recogida en la LRJAP-PAC, que exige la motivacin de los
actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.
A) ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO.Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la
organizacin administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un
recurso ante el superior jerrquico del rgano que los dict, antes de acudir a la va judicial. No agotan la va
administrativa.
En la Administracin del Estado, agotan la va administrativa:
1. Las resoluciones de los recursos de alzada;
2. Las resoluciones dictadas por rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a
instrucciones jerrquicas, dictadas en sustitucin del recurso de alzada en procedimientos de
impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin o arbitraje.
3. Las resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de superior jerrquico, salvo que una ley
establezca lo contrario.
4. Las dems resoluciones de rganos administrativos cuando una disposicin legal o reglamentaria as lo
establezca;
5. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideracin de finalizadores del
procedimiento.
En la Administracin local causan estado:
1. Los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo en los casos
excepcionales en que una ley sectorial requiere la aprobacin ulterior de la Administracin del Estado o
de la CCAA, o cuando acten por delegacin de un ente superior.
2. Los actos de autoridades y rganos inferiores, cuando resuelvan por delegacin del Alcalde, del
Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones pongan fin a la va administrativa.
3. Los de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una disposicin legal.
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El medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la va
administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso de alzada. Segn la LRJAP-PAC,
basta con interponer un solo recurso de alzada para agotar la va administrativa y para que el acto cause
estado.
B) ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS.Son actos que, al margen de que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles
de la voluntad de un rgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los
plazos establecidos para su impugnacin sin que la persona legitimada por ello haya interpuesto el
correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional.
A ellos se refiere el art. 28 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, al decir que no se
admitir el recurso contencioso administrativo contra los actos que sean reproduccin de otros anteriores
que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en
tiempo y forma. En el ajuste del concepto del acto firme el T.S. exige que el acto sea declaratorio de
derechos, y que el interesado haya prestado su consentimiento.
El concepto y funcin del acto consentido no impide la accin de nulidad que, en cualquier tiempo, puede
ejercitarse contra los actos nulos de pleno derecho, es decir, el interesado puede reabrir el debate judicial
mediante una peticin de revisin de oficio, cuya denegacin por la administracin autora del acto podr, en
su caso, impugnar ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
C) ACTOS REPRODUCTORIOS O CONFIRMATORIOS.Son aquellos que reiteran, por reproduccin o confirmacin, otros anteriores firmes y consentidos. Si se
prohbe su impugnacin es para evitar que, a travs de una nueva peticin y su denegacin por la
Administracin, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en va
administrativa o judicial.
El acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad respecto del anterior, del que constituye una mera
reproduccin o simplemente su formal confirmacin, debiendo rechazarse la excepcin de inadmisibilidad
cuando respecto al anterior es diverso:
?? El rgano, o los recurrentes,
?? Los objetos sobre que versa con la introduccin de un elemento nuevo
?? Se da disparidad de pretensiones,
?? Son diversas la causa petendio los fundamentos legales aducidos,
?? Se produce un cambio en el ordenamiento jurdico aplicable,
?? O en la situacin fctica en la que se basa.
El TS admite el recurso contra:
?? Los reglamentos y actos de aplicacin singularizada y reiterada de stos.
?? Los actos de interpretacin de otros anteriores que supongan una adaptacin a las circunstancias
nuevas.
?? Los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables, no obstante el transcurso del tiempo.
?? Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa.
A) ACTOS FAVORABLES.
Actos favorables o declarativos de derechos son los que amplan la esfera jurdica de los particulares.
Son actos fciles de dictar pero difciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivacin respecto de
sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser
retroactivos. No pueden ser revocados sino a travs de procedimientos formalizados.
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Como ejemplos de actos favorables estn las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las
aprobaciones y las dispensas.
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funcionario hubiera preferido no resolver a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto,
deba luego certificar su propia falta mediante el certificado de acto presunto. Y esto supone reconocerse
culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancionase y privase de su puesto de trabajo; por ello,
la constitucionalidad de la obligacin de expedir este certificado, podra haber sido cuestionada desde el
derecho a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 CE.
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Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la
de aquel.
b)
El parentesco de consaguinidad hasta el 4 grado o de afinidad dentro del segundo (2) con
cualquiera de los interesados o representantes de sociedades interesadas y tambin con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como
compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la
representacin o el mandato;
c)
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el
apartado anterior (interesadas).
d)
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?? Nulidad de pleno derecho o
?? Simple anulabilidad.
La ms grave es la incompetencia absoluta o manifiesta, que sera la falta de competencia ratione
materiae (si el Ministro de Hacienda expide un ttulo de licenciado universitario). Tambin se considera
incompetencia absoluta la falta de competencia territorial. Ambos supuestos seran constitutivos de la
nulidad de pleno derecho. En cambio, la falta de competencia jerrquica sera, en principio, slo
incompetencia no manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidacin.
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B) ELEMENTOS ACCIDENTALES: CONDICIN, TRMINO Y MODO.
A su vez, contenidos accidentales y eventuales de los actos son, como se dijo, el trmino, la condicin y el
modo.
?? El trmino es el momento, ordinariamente un da determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar
la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza
la perfeccin, y la expresin de un trmino distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un
momento anterior o posterior. El trmino final significa que los efectos del acto terminan en el momento
previsto.
?? La condicin es la clusula por la que se subordina el comienzo o la cesacin de los efectos de un acto
al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condicin suspensiva, en
el segundo de resolutoria.
?? El modo es una carga especfica impuesta a la persona en cuyo inters se ha dictado el acto, por la
cual se le exige un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los
beneficios del acto, lo que no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como
contenido implcito de aqul.
B) DECLARACIN Y MOTIVACIN.
Declaracin.
La regla general sobre la forma de declaracin es la exigencia de forma escrita en trminos anlogos a
los exigidos en los actos judiciales. Se justifica esta regla debido a que los actos administrativos son actos
recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y
deberes, dotados de fuerza ejecutoria (lo que exige una constancia y prueba indubitada) y, tambin, porque
al integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del
procedimiento hay que dejar constancia fidedigna de esa participacin.
La forma escrita como garanta mnima es la regla general cuando se trata de resoluciones, es decir, de
actos administrativos.
El contenido de la declaracin en que los actos consisten, deber siempre recoger algunos datos que
permitan la identificacin del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolucin y la fecha,
as como la motivacin en los casos que es preceptiva.
Por ltimo y de manera fundamental, el acto debe contener la decisin, que deber ser motivada en los
casos que proceda, y expresar, adems, los recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo
o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno(art. 89.3).
Motivacin.
Como requisito de forma, en determinados casos se exige expresar los motivos que lo justifican.
La LRJAP-PAC, respecto a la LPA de 1958, ha ampliado los actos necesitados de motivacin:
a)
b)
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c)
Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos
consultivos.
d)
Los acuerdos de suspensin de actos, cualquiera que sea el motivo de stos, as como la adopcin de
medidas provisionales.
e)
f)
g)
NOTIFICACIN.
La notificacin es una comunicacin singular a persona o personas determinadas, mientras que la
publicacin se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido.
La notificacin es la tcnica ms solemne y formalizada de la comunicacin porque incluye la actuacin
mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.
La LRJAP y PAC impone el deber de notificar a los interesados las resoluciones o actos administrativos
que afecten a sus derechos o intereses, para regular despus hasta cuatro formas de notificacin: la
notificacin personal, notificacin por edictos, la publicacin y la publicacin-notificacin.
El PLAZO para notificar (para dar curso a la notificacin) es de 10 das a partir de la fecha en que el acto
sea dictado (Art. 58), aunque si se tarda ms no se produce la nulidad del acto administrativo sino que es
una irregularidad no invalidante. La fecha de la notificacin es, en todo caso, la de la efectiva recepcin por
el destinatario.
El CONTENIDO de la notificacin deber comprender:
a)
b)
c)
d)
Plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier
otro que estimen procedente.
Si falta alguno de los extremos anteriores, ser una notificacin defectuosa, por lo que el acto carecer de
eficacia. Sin embargo, son defectos convalidables ya que las notificaciones que, conteniendo el texto
ntegro del acto, omitiesen alguno de los requisitos surtirn efecto a partir de la fecha en que el interesado
realice sus actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolucin o acto
objeto de la notificacin, o interponga el recurso procedente(Art. 58). De no producirse la subsanacin ni
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darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza, por lo que se
mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir contra el mismo.
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificacin se har en el LUGAR que haya
designado el interesado en su solicitud y cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin
y por cualquier medio. Cuando la notificacin se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse
presente ste en el momento de entregarse la misma, podr hacerse cargo de ella cualquier persona que se
encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificacin, se
har constar en el expediente tal circunstancia, junto con el da y la hora en que se intent la notificacin;
este intento se repetir por una sola vez dentro y en una hora distinta dentro de los tres das siguientes (art.
59).
En cuanto a los MEDIOS de notificar se ha pasado de la notificacin personal a la admisin de cualquier
medio que permita tener constancia de su recepcin por el interesado o su representante, as como de la
fecha, la identidad y el contenido del acto notificado(Art. 59). La acreditacin de la notificacin efectuada
se incorporar al expediente.
Se permite la notificacin utilizando medios telemticos.
El sujeto pasivo de la notificacin personal es el propio interesado o su representante. Si stos rechazan la
notificacin se har constar en el expediente, especificndose las circunstancias del intento de notificacin y
se tendr por efectuado el trmite siguindose con el procedimiento (59.3, mod. por ley de 13/01/99). Lo
fundamental es que se acredite fehacientemente la recepcin de la notificacin por el interesado.
El siguiente sistema es el de la notificacin por anuncios, cuando los interesados en un procedimiento sean
desconocidos, se ignore el lugar de la notificacin o el medio, o bien, intentada la notificacin, no se hubiere
podido practicar, la notificacin se har por medio de anuncios en el tabln de edictos del Ayuntamiento de
su ltimo domicilio y en el BO del Estado, de la CCAA o de la Provincia, segn cual sea la Administracin
de la que proceda el acto a notificar y el mbito territorial del rgano que los dict. Si el ltimo domicilio
conocido estaba en el extranjero, se publicar en el tabln de anuncios del Consulado o Seccin Consular
de la Embajada correspondiente.
PUBLICACIN.
Otra forma subsidiaria de la notificacin es la PUBLICACIN que consiste en insertar la resolucin en el
Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma o en el de la Provincia, segn cual sea la
Administracin que haya dictado el acto.
Respecto a la LPA del 58, la vigente LRJAP-PAC ampla los casos en que la Administracin puede recurrir
a la publicacin, admitindose:
1)
Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la
Administracin estime que la notificacin efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar
la notificacin a todos
2)
Tanto la notificacin como la publicacin pueden contener el texto ntegro del acto o una somera indicacin
del contenido del acto para que despus el interesado comparezca en el plazo que se le seale para
enterarse de su contenido ntegro y dejar constancia de tal conocimiento. Esa frmula de comunicacin
puede emplearla el rgano competente cuando apreciase que la notificacin por medio de anuncios o la
publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos.
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IRRETROACTIVIDAD.
La proyeccin de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna por la regla general de la
irretroactividad, principio sin excepcin para los actos de gravamen o limitacin de derechos en aplicacin
inexcusable del art. 9.3 CE que sanciona la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales
Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es tambin la irretroactividad. Sin embargo, es
posible la eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitucin de actos anulados y cuando produzcan
efectos favorables al interesado, pero exigindose dos requisitos:
a)
que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del
acto.
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b)
que esta eficacia retroactiva no lesione derechos o intereses legtimos de otras personas (art. 57.3
LRJAP-PAC).
En este caso el TS parece imponer la eficacia retroactiva a los actos dictados tanto en sustitucin de actos
anulables como de actos nulos de pleno derecho cuando razones de justicia material as lo exijan. En favor
de este criterio se alegan los principios de buena fe, seguridad jurdica, legalidad y de confianza legtima.
Por otro lado, el requisito de que no lesione derechos o intereses legtimos de otras personas, no juega o no
se exige en va de reclamacin para los actos resolutorios de recursos o respecto las sentencias judiciales
cuando un nuevo acto se dicta para sustituir otro anulado, pues lo contrario frustrara la funcionalidad de
aquellos recursos y sentencias, cuya estimacin implica la correccin hacia el pasado de los efectos del
acto anulado y su sustitucin por que hubiera debido dictarse.
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b)
Que el acto sea ya plenamente eficaz, porque su eficacia no est pendiente de condicin, plazo,
autorizacin o aprobacin de autoridad superior ni haya sido suspendida administrativa o
judicialmente su ejecutoriedad.
c)
Que la ejecucin vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de el obligado no
sea sorprendido por aqulla y se le de la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la
Administracin.
d)
Que la Ley no haya configurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen de
ejecucin judicial (art. 95).
La ocupacin es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la entrega de un
bien determinado del que aquellos estn en la posesin; si el particular no lo entrega a la
Administracin, sta toma posesin de l por medio de sus funcionarios.
2)
3)
La ejecucin subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al ciudadano una
actividad material y fungible, (aquellos que por no ser personalsimos pueden ser realizados por sujeto
distinto del obligado). La Administracin Pblica realizar el acto por s o a travs de las personas que
determine, a costa del obligado.
4)
La ejecucin por coercin sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada cuando se trata de
prestaciones que, por ser personalsimas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta forma de
ejecucin puede ser directa o indirecta.
?? Directa es aquella en que se acta fsicamente sobre la persona del obligado.
?? La indirecta simplemente le coacciona con la amenaza de la imposicin de una sancin
administrativa o penal.
La LRJAP-PAC slo alude a la coercin directa, distinguiendo la econmica, es decir, la que incide
sobre el patrimonio a travs de las llamadas multas coercitivas, de la fsica, que es la compulsin sobre
las personas.
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interdictos que recoge ahora el art. 101 de la Ley de rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo
Comn), as como por medio del sistema de conflictos que solamente poda interponer la administracin y
que tena como virtud inmediata la paralizacin de la accin judicial contraria a la ejecucin administrativa.
Otra materia en que luce claramente la ejecutoriedad de los actos administrativos es en la proteccin de los
bienes de la administracin, reconociendo a esta una facultad de recuperacin para los bienes patrimoniales
en el plazo de un ao, y en cualquier tiempo de los bienes demaniales.
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7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL.
Ese rasgo peculiar de la ejecucin de los actos administrativos en nuestro Derecho por el cual se atribuye a
los actos administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales no e slo un exceso semntico de la
legislacin tributaria. Efectivamente lo tienen mayor que las sentencias civiles y penales de primera
instancia, cuya ejecucin puede paralizarse automticamente mediante los recursos de apelacin y
casacin, mientras que los recursos administrativos y contencioso-administrativos no suspenden en
principio la ejecucin del acto. As pues, tienen ms valor ejecutorio que esas sentencias y menos que las
sentencias firmes; estn a mitad de camino. Pero esta cualidad de los actos administrativos contradice en
principio la definicin constitucional de la funcin judicial (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) y su reserva
en exclusiva a los jueces y Tribunales (art. 117.3 CE).
Pese a ello, negar a estas alturas las potestades ejecutorias de la Administracin, puede resultar una
utopa, porque la ejecucin de los actos administrativos por la propia administracin constituye una realidad
incuestionable al margen de lo que la CE pueda decir. Y tambin porque la Norma suprema, en evidente
contradiccin con los principios de reparto de las funciones judiciales y administrativas, reconoce a la
Administracin una facultad todava ms poderosa que la ejecucin directa de sus actos, ms
rigurosamente judicial, como es la potestad sancionadora de la Administracin en los trminos que ms
adelante se estudiarn (art. 25 CE).
Invocando el principio de que quien puede lo ms puede lo menos, el TC podra haberse ahorrado la
necesidad de fundamentar en la STC 22/1984 el privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin en el
principio de eficacia que consagra el Art. 103 de la CE. La eficacia es simplemente una directiva o
directriz para la buena organizacin y funcionamiento de la Administracin, pero nunca nadie ha
pensado que sobre tan endeble fundamento pudiera construirse la atribucin de una potestad claramente
judicial a la Administracin como hace el TC, quien, despus de reconocer que el Art. 117.3 de la CE
atribuye el monopolio de la potestad jurisdiccional a los Jueces y Tribunales, aade a continuacin que
tambin corresponde esa facultad a la Administracin.
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derecho, por cuanto no tendra lgica alguna suspender la ejecucin del acto si el recurso no
presenta posibilidad razonable alguna de xito.
c) El acuerdo de suspensin puede estar condicionado en su eficacia por la exigencia de medidas
cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para
asegurar la proteccin del inters pblico o de terceros o la eficacia del acto o la resolucin impugnada,
cuando la suspensin puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza.
La suspensin se entender otorgada si transcurriesen 30 das desde que el recurrente present la solicitud
de suspensin y la Administracin no dictare resolucin expresa (suspensin automtica [art. 11.3]))
La suspensin deja de producir efecto cuando se resuelve el recurso. No obstante si contra la
desestimacin del recurso se interpusiera recurso contencioso-administrativo y en ste se solicitase la
suspensin, la suspensin decretada en va administrativa se mantiene hasta que tenga lugar un
pronunciamiento judicial sobre la misma. (art.114).
Si la suspensin no se alcanza en va de recurso, se podr solicitar de nuevo en el proceso contenciosoadministrativo.
Tambin se dan supuestos de suspensin automtica, aparte de la consignada en va de recurso
administrativo. El caso ms comn es el de la suspensin de ejecucin de liquidaciones tributarias dentro
del procedimiento econmico-administrativo, que debe acordarse siempre y cuando el recurrente afiance el
pago del importe de la deuda tributaria. Esta suspensin debe prolongarse durante la tramitacin del
proceso contencioso-administrativo posterior si se prestan las mismas garantas.
En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estim, despus de la CE, que su naturaleza
cuasi-penal era incompatible con la ejecucin antes de la resolucin definitiva de los recursos interpuestos.
Sin embargo, esa lnea jurisprudencial ha ido debilitndose para quedar en una suspensin temporal
limitada al tiempo que tarda en subsanarse no todo el proceso sino el incidente de suspensin planteado
por el recurrente. No obstante, la suspensin automtica por la interposicin de recurso se ha impuesto en
algunas regulaciones disciplinares como en las sanciones a los jueces y magistrados y en materia de
sanciones penitenciarias.
La tcnica de la suspensin automtica est presente en las impugnaciones de los actos de las
administraciones territoriales superiores sobre las inferiores. As la suspensin automtica viene
determinada por la propia C.E. cuando el Estado impugna ante el T.C. las disposiciones y resoluciones de
las CC.AA..
Asimismo la LBRL de 1985 prev la suspensin automtica de los actos de la Entidad Local que atenten
gravemente al inters general de Espaa.
B) LA MULTA COERCITIVA.
Este medio de ejecucin consiste en la imposicin de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la
voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecucin se trata.
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La regulacin de la multa coercitiva viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de D penal,
afirmndose que no tiene carcter de pena con la consecuencia de la inaplicacin del principio non bis in
idem: la multa coercitiva ser independiente de las que puedan imponerse en concepto de sancin y
compatible con ellas(art. 99 LRJAP-PAC).
La multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de legalidad. No basta con que la ley autorice su
establecimiento al poder reglamentario, sino que es necesario que la ley determine su forma y cuanta. Los
supuestos en que procede son muy amplios y comprenden desde los actos personalsimos en que no
proceda la compulsin directa sobre las personaso cuando la Administracin no la estimara conveniente,
hasta aquellos otros para cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona(art. 99 LRJAP-PAC).
La multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecucin de un acto administrativo. No es lcita su utilizacin
en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o
facilitar documentos o pruebas que le comprometan, como ocurre en materia fiscal (art. 83.6 Ley General
Tributaria).
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La tercera se impone en escrito dirigido al rgano de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria que
conozca del procedimiento de apremio, debiendo resolverse en tres (3) meses, entendindose desestimada
por silencio si no es resuelta en dicho plazo a los efectos de promover demanda ante el Juez civil
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NULIDAD.
Segn el art.62 LRJAP-PAC, modificado por Ley 4/1.999 son actos de la Administracin nulos de pleno
derecho:
1. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
2. Los dictados por rganos manifiestamente incompetentes por razn de la materia o de territorio.
3. Los que tengan un contenido imposible.
4. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.
5. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
6. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades
o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
7. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.
Con este inciso se abre la posibilidad de que el legislador ordinario, estatal o autonmico, ample
indefinidamente esta categora.
ANULABILIDAD.
La anulabilidad es la regla general ya que son anulables los actos que infringen el ordenamiento jurdico,
incluso la desviacin de poder(art. 63)
Adems de estas dos categoras de invalidez, la Ley encuadra una tercera, la irregularidad no invalidante,
integrada por los actos con vicios menores, es decir, aquellos en los que se de el defecto de forma que no
prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provoque la indefensin de los
interesados, as como los actos realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el trmino sea esencial
(art. 63.2 y 3).
2. LA INEXISTENCIA.
Adems de las categoras de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidad no invalidante, se
plantea la conveniencia de completar el cuadro de la invalidez con la figura del acto inexistente.
Aun cuando sea posible la diferenciacin terica, en la realidad la distincin con la nulidad resulta
prcticamente imposible porque en la mecnica judicial de aplicacin del Derecho el acto inexistente posee
un rgimen idntico al del acto nulo. La razn de la persistencia de esta categora en la moderna doctrina se
encuentra exclusivamente en consideraciones prcticas: constituir un instrumento que permite suplir las
deficiencias de la construccin tcnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos all donde las
nulidades aparecen tasadas, como ocurre en la LRJAP-PAC, bien para facilitar su ejercicio procesal cuando
no se reconocen los poderes de oficio para declararla o cuando la accin de nulidad se considera
prescriptible.
En la jurisprudencia espaola, aunque algunas sentencias afirman la inaceptabilidad del acto inexistente y
su carencia de efectos sin necesidad de declaracin administrativa o judicial, otras, parecen asimilar el
acto inexistente al radicalmente nulo, pero sin que en ningn caso lleguen a establecer un rgimen jurdico
diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez superior al de la nulidad de pleno derecho
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incriminacin penal de una conducta y tambin de las faltas. En todo caso debe tratarse de una conducta
tipificada en el CP o en las leyes penales especiales, no bastando que el hecho pueda constituir,
nicamente, una infraccin administrativa o disciplinaria.
La muy difcil cuestin que plantea este supuesto es si la clasificacin delictual del acto cuya nulidad se
pretende declarar debe hacerse por los Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la
Administracin al resolver los recursos administrativos, o bien los Tribunales Contencioso-Administrativos
como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto.
A juicio de PARADA, debe admitirse la competencia de la Administracin y los Tribunales ContenciosoAdministrativos para una calificacin prejudicial objetiva del presunto delito como accin tpica y antijurdica
a los solos efectos de anulacin del acto, pero sin por ello prejuzgar condena, obviamente, ni suponer
imputacin a persona alguna, ni condicionar la actuacin de los Tribunales penales sobre los elementos
subjetivos del delito, a los que en definitiva corresponder completar en su caso esa calificacin objetiva con
los elementos subjetivos de la imputabilidad y culpabilidad para la imposicin de las penas. Slo si se
admite esa competencia prejudicial en el orden contencioso-administrativo, podrn realmente anularse
aquellos actos que, siendo constitutivos de delito, no se pueda llegar a una sentencia de condena, bien por
falta de los elementos subjetivos del delito, culpabilidad o imputabilidad, bien porque se ha extinguido la
accin penal, como en los casos de muerte del reo o prescripcin del delito o de la pena.
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7. Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se
adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales.
El origen de esta causa de nulidad est en una jurisprudencia muy consolidada que negaba validez a los
actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin
que se dieran los presupuestos legales para adquirirlos.
La ley extiende esa invalidez, con la sancin mxima de la nulidad de pleno derecho, a los actos expresos
contrarios al ordenamiento cuando de ello se deduce que se adquieran facultades o derechos sin los
requisitos esenciales para su adquisicin. No basta, pues, que el acto sea contrario al ordenamiento, sino
que adems se ha de dar la ausencia de determinadas circunstancias subjetivas en el beneficiado por el
acto.
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anulacin del acto cuando as lo imponga la naturaleza del termino o plazo, y la responsabilidad del
funcionario causante de la demora (art. 63.3).
Adems el TS exige que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma y la
notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo en la actuacin de que se trate.
Los defectos de forma slo invalidan el acto administrativo cuando carecen de los requisitos indispensables
para alcanzar su fin o producen indefensin de los interesados (art. 63.2). Fuera de estos casos, la forma
tiene un valor estrictamente instrumental que slo adquiere relieve cuando realmente incide en la decisin
de fondo y produce indefensin, la cual se considera como verdadera frontera de la invalidez.
CONVALIDACIN.
En primer lugar admite la convalidacin de los actos anulables subsanando los vicios de que adolezcan. En
todo caso, los efectos de la convalidacin se producen slo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos
que se den los supuestos de hecho que justifican con carcter general el otorgamiento de eficacia
retroactiva (art.67). De la convalidacin se excluyen la omisin de informes o propuesta preceptiva, pues si
estn previstas para ilustrar la decisin final, no tiene sentido que se produzcan a posteriori.
En cuanto a la forma, la convalidacin de la incompetencia jerrquica deber efectuarse por ratificacin del
rgano superior, admitiendo el TS la que tiene lugar al desestimar ste el recurso de alzada interpuesto
contra el acto administrativo del rgano inferior incompetente. En la convalidacin por la falta de
autorizaciones administrativas la jurisprudencia exige no solo que stas se produzca a posteriori, sino que el
otorgamiento por el rgano competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente.
INCOMUNICACIN.
En cuanto a la incomunicacin de la nulidad, este principio sanatorio evita los contagios entre las partes
sanas y las viciadas de un acto o de un procedimiento y se admite tanto de actuacin a actuacin dentro de
un mismo procedimiento (la invalidez de un acto no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que
sean independientes del primero) como de elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo
(la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la de las partes del mismo
independientes de aquella salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto no hubiera
sido dictado).
La consecuencia de la incomunicacin de la invalidez es el principio de conservacin, que obliga al rgano
que declare la nulidad a la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido
igual de no haberse realizado la infraccin origen de la nulidad. (Art. 64 y 66 LRJAP-PAC).
CONVERSIN.
Por ltimo, la conversin es la tcnica por la cual un acto invlido puede producir otros efectos vlidos
distintos de los previstos por su autor (ej.- nombramiento nulo de un funcionario en propiedad pudiera
producir los efectos de un nombramiento como funcionario interino) y se reconoce en el art. 65 LRJAP-PAC
al establecer que los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de
otro distinto producirn los efectos de ste.
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Reconocer que la Administracin tiene en este caso la potestad de declarar la nulidad de tales actos supone
reconocerle tambin la fuerza de extinguir aquellos derechos por s misma y de alterar aquellas situaciones
posesorias. En estos casos se ha de acudir necesariamente a una instancia ajena, la instancia judicial y a
travs del proceso que se ha llamado proceso de lesividad.
Este proceso supona que la Administracin tena la carga de recurrir ante la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa mantenindose la validez del acto hasta que una sentencia judicial declarase su nulidad.
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teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo. Si el pretendido error, no es
ostensible y notorio, se presta a dudas o es preciso recurrir a datos ajenos al expediente, no es posible la
rectificacin mecnica inmediata sin procedimiento anulatorio.
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Esa Ley de PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO desbord la materia estrictamente procedimental, pues,
aparte de los aspectos procesales o procedimentales propiamente dichos, regul el sistema garantizador en
va gubernativa, estableci una ordenacin general sobre los rganos administrativos, determin el rgimen
jurdico de los actos administrativos. Esta Ley, por la importancia de sus contenidos, ocup un lugar central
en el D. Administrativo, pas a ser norma bsica a los efectos del D. Autonmico. Por su parte, la LBRL de
1985 confirm la aplicacin de la LPA a las Entidades locales.
A la LPA de 1958 le sucedi la Ley 30/1992, que respet la mayor parte de sus contenidos, pero que
tambin introdujo algunas novedades desafortunadas, como las referidas a la regulacin del silencio
administrativo. La Ley 4/99 modifica la 30/92.
La Ley se aplica a todas las Administraciones Pblicas y a las Entidades de Derecho Pblico con
personalidad jurdica propia, as como a las Corporaciones Pblicas en el ejercicio de potestades
administrativas. Tambin se aplica, en defecto de normas expresas, a la actividad administrativa o
gubernativa de organizaciones que no tienen formalmente el carcter de Administracin Pblica, por ser
poderes pblicos constitucionales (CGPJ o Administracin Electoral).
No se aplica a la revisin de actos en materia tributaria.
La Ley ha sido seguida de un amplio desarrollo reglamentario, destacando los Reglamentos de carcter
general.
2)
3)
Los procedimientos constitutivos en funcin de los intereses pblicos que se gestionan pueden ser
simples y complejos. Simple es el procedimiento que persigue un nico inters pblico (licencia de
caza). Complejo es el procedimiento que atiende a varios intereses pblicos (aprobacin de los planes
de urbanismos).
4)
Existen tambin procedimientos organizativos, manifestaciones de esta potestad, como los que tienen
por objeto la creacin, modificacin o extincin de personas jurdicas o de rganos, la actividad de
control,...
5)
Los procedimientos sancionadores son aquellos a travs de los cuales la Administracin ejercita la
potestad sancionadora.
6)
Por ltimo, los procedimientos ejecutivos seran aquellos a travs de los cuales se materializan los
contenidos de los actos administrativos
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Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de
aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con
algn interesado.
2)
Tener parentesco de consaguinidad dentro del 4 grado o de afinidad dentro del 2 con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como
compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o
el mandato.
3)
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado
anterior.
4)
Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
5)
Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o
haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar.
La no abstencin del titular del rgano en los casos en que proceda dar lugar a responsabilidad, pero no
implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido(art. 28.3).
Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrn promover la recusacin del titular del
rgano en cualquier momento del procedimiento hacindolo por escrito, en el que se expresar las causas
en que se funda.
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precepto expreso, legal concreto y declarativo de derechos; o bien aquel inters que deriva del eventual
perjuicio que pudiera crear al ciudadano el acto combatido en el proceso.
Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, adems de la condicin de interesado, es necesario
tener capacidad de obrar, y la tienen no slo quienes la ostentan con arreglo al D Civil, sino tambin los
menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos e intereses cuya actuacin permita el
ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de la persona que ostente las patria potestad, tutela o
curatela. Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de la incapacitacin
afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate (art.30).
En el procedimiento administrativo, no es necesaria, pero se admite, la representacin, en cuyo caso se
entendern con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestacin expresa en contra del
interesado. Se trata en todo caso de una representacin voluntaria no profesionalizada (art. 32.2 y 33).
Cualquier persona con capacidad de obrar podr actuar en representacin de otra ante las
Administraciones.
La forma de acreditar la representacin es variable en funcin del alcance de la misma. Para las gestiones
de mero trmite se presume la representacin. Sin embargo, para formular reclamaciones, desistir de
instancias y renunciar derechos en nombre de otra persona, deber acreditarse la representacin por
cualquier medio vlido de derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaracin en comparecencia
personal del interesado (art. 32.3 y 4).
La asistencia de un profesional no es preceptiva por regla general, pero est permitida (art.85.2). Sin
embargo, se dan supuestos en que la asistencia tcnica se exige para determinadas actuaciones, como
cuando se presentan informes tcnicos que deben ser avalados por los correspondientes profesionales. Hay
que entender que los actos del asesor son actos de la parte a la que asisten.
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EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
La Ley vigente admite que los interesados conozcan en cualquier momento el estado de la tramitacin de
los procedimientos en que tengan la condicin de interesados, y obtener copias de documentos contenidos
en los mismos (art.35.a), as como el trmite de vista y audiencia.
En cuanto al derecho de los ciudadanos en general a conocer los procedimientos administrativos, la C.E. lo
ampara en su art. 103.b, al consagrar el derecho de los ciudadanos al acceso a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, y a la averiguacin de los
delitos. Sorprende la regulacin de la LRJAP-PAC, que slo permite acceder a los registros y documentos
que forme parte de un expediente ya terminado en la fecha de solicitud.
El derecho de acceso, que no puede ejercitarse, sobre procedimientos o expedientes en tramitacin, puede
ser denegado, tratndose de expedientes ya terminados, cuando la informacin pueda afectar a la intimidad
de las personas, cuando prevalezcan razones de inters pblico, o por intereses de terceros ms dignos de
proteccin, o, en fin, cuando as lo disponga una ley, debiendo, en estos casos, el rgano competente dictar
resolucin motivada. Adems, el derecho de acceso no puede ser ejercido en ningn caso respecto de los
expedientes que contengan informacin sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las CCAA en el
ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al D. Administrativo, los que contengan
informacin sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado, los tramitados para la investigacin de los
delitos cuando pudieran ponerse en peligro los derechos y las libertades de terceros o las necesidades de
las investigaciones que se estn realizando, los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial
o industrial, y los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la poltica monetaria. En todo caso, el
derecho de acceso (que conlleva el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea
autorizado por la Administracin), deber ser ejercitado por los particulares de forma que no se vea
afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios pblicos, debindose, a tal fin, formular peticin
individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, formular solicitud genrica sobre
una materia o conjunto de materias.
Adems de las limitaciones y excepciones ya sealadas, hay que tener en cuenta las que puedan derivarse
de otras regulaciones especficas a las que la Ley se remite: materias clasificadas, datos sanitarios
personales, Registro Civil y Central de Penados y Rebeldes, de los Diputados y Senadores de las Cortes
Generales y de los miembros de las Asambleas Legislativas de las CCAA o de las Corporaciones Locales y,
en fin, sobre la consulta de los fondos documentales existentes en los Archivos Histricos.
Otra grave limitacin al derecho de acceso a la informacin afecta al derecho de los contribuyentes a
conocer los datos que la Administracin tributaria tiene sobre ellos mismos.
Nombre, apellidos y domicilio del interesado, y, en su caso, la persona que le represente, as como la
identificacin del medio preferente o del lugar que se seale a efectos de notificaciones.
2)
3)
Lugar y fecha
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4)
5)
La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias personas con
pretensiones que tengan un contenido idntico o sustancialmente similar. Tambin se admite que las
Administraciones establezcan modelos o sistemas normalizados.
Del escrito de solicitud y de los dems escritos que presenten los interesados podrn exigir copias selladas
y la devolucin de los documentos originales.
En cuanto al lugar de presentacin de las solicitudes, lo normal es presentar las instancias ante el rgano
que ha de resolverla. Al tiempo, la Ley facilita la recepcin de las instancias en los registros de cualesquiera
Administraciones Pblicas. En caso de Administraciones locales, se debe haber suscrito el correspondiente
convenio. Tambin se pueden presentar ante las oficinas de correos, representaciones diplomticas o
consulares espaolas (art. 38). Tambin por correo electrnico cuando se creen los registros telemticos
para la recepcin o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios
telemticos. Los registros telemticos permitirn la presentacin de solicitudes, escritos o comunicaciones
todos los das del ao durante las veinticuatro horas. La recepcin en un da inhbil para el rgano o entidad
se entender efectuada en el primer da hbil siguiente.
Recibida la instancia, el rgano competente puede, si el escrito de iniciacin no reuniera los datos
necesarios, (y, adems, el nmero de D.N.I., exigible por RD 357/1962) requerir a quien lo hubiese firmado
para que en 10 das subsane la falta o acompae los documentos preceptivos, con apercibimiento de que si
as no lo hiciere, se archivar el expediente (art. 71).
Adems, el rgano competente adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la
eficacia de la resolucin que pudiera recaer, siempre y cuando existieren suficientes elementos de juicio
para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o impliquen violacin de
derechos amparados por las leyes (art. 72).
8. TRAMITACIN E INSTRUCCIN.
Iniciado el procedimiento, la Administracin desarrollar los actos de instruccin necesarios para la
determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolucin. Estos actos se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan
trmites legal o reglamentariamente establecidos (art. 78).
Loa actos de instruccin constituyen, los ms importantes del procedimiento, por cuanto tienden a
proporcionar al rgano decisorio los elementos de juicio necesarios para una adecuada resolucin. Ello no
implica que en todo procedimiento se den todos los actos de instruccin regulados por la Ley, pues en
muchos casos bastarn las alegaciones aducidas por el interesado en su escrito inicial para que la
Administracin, sin ms trmites, dicte la resolucin procedente.
La constatacin de hechos y datos, que es la funcin primordial de esta fase del procedimiento, se lleva a
cabo mediante las alegaciones de los interesados, el trmite de informacin pblica, los informes, las
pruebas y el trmite de audiencia.
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naturaleza del procedimiento as lo requiere. Adems, no es infrecuente que las regulaciones
administrativas sectoriales impongan este trmite con carcter imperativo.
El trmite de informacin pblica se anunciar en el BOE, de la CCAA, en el de la provincia respectiva, o en
ambas.
La comparecencia en el trmite de informacin pblica no otorga por s misma la condicin de interesado,
no obstante quienes presenten alegaciones u observaciones en este trmite tienen derecho a obtener de la
Administracin una respuesta razonable (art. 86.3).
INFORMES.
Son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de rganos especializados que sirven para ilustrar
al rgano decisor. Se trata, sustancialmente, de manifestaciones de juicio, jurdicas o tcnicas, pero nunca
de voluntad, y por ello, no se consideran actos administrativos impugnables; nicamente podrn ser
valorados como uno ms de los presupuestos de la resolucin final del procedimiento (art. 82).
En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los trminos del
dictamen, salvo que la Ley lo califique de vinculante. Pero el informe tiene, sin embargo, una configuracin
diversa cuando es vinculante, pues entonces la voluntad del rgano decisor resulta hipotecada por la del
emisor del informe, producindose un supuesto de competencia compartida, pero sin que el informe
adquiera en este caso, la virtualidad propia de los actos administrativos, es decir, la presuncin de la validez
y la recurrabilidad.
Aparte de la distincin entre los informes vinculantes y no vinculantes, la LRJAP-PAC los clasifica en
preceptivos y no preceptivos, estableciendo, adems, la presuncin de que salvo disposicin expresa, los
informes sern facultativos y no vinculantes (art. 83.1). La validez del acto podr depender de que el informe
preceptivo sea, segn la distincin legal, determinante o no para la resolucin del procedimiento (art.83.3).
Los informes sern evacuados en el plazo que tengan sealados o en el de 10 das, pero de no emitirse en
el plazo sealado, se podrn proseguir las actuaciones, cualesquiera que sea el carcter del informe
solicitado, excepto cuando sean preceptivos y determinantes para la resolucin del procedimiento.
PRUEBA.
Es aquella actividad que se desarrolla durante el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos, y,
en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen
presupuestos ineludibles de la resolucin que ha de dictarse.
Objeto de prueba son los hechos controvertidos (sobre los que no hay acuerdo entre los interesados
[particular o Administracin]) no siendo necesario probar la existencia y vigencia de las normas jurdicas
aplicables, pues se presume que el funcionario o juez las conocen.
En cuanto a la carga de la prueba, no hay reglas especficas. La LRJAP-PAC prescribe, nicamente, la
obligatoriedad de la apertura de un perodo probatorio, pero no resuelve a quien corresponde la carga de la
probanza.
En los Procedimientos sancionadores, la regla de la presuncin de inocencia hace que la carga de la prueba
pese exclusivamente sobre quien acusa. Por analoga en todos los procedimientos de privacin o limitacin
de derechos.
En Procedimientos arbitrales o triangulares, la carga de la prueba debe repartirse en trminos anlogos al
proceso civil, de forma que, el actor debe probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, mientras
el demandado debe probar los hechos impeditivos o extintivos.
En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitacin alguna, pudindose acreditar por cualquier
medio de prueba admitido en derecho (art. 88.1).
El instructor del procedimiento deber acordar por s mismo la prctica de las pruebas que crea oportunas,
as como las que propongan los interesados, que slo podr rechazar cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada.
Un medio de prueba muy generalizado lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios. Al respecto,
la LPA impone con rigor el principio de legalidad. A los efectos de la prctica de prueba u otras diligencias,
los ciudadanos slo estn obligados a comparecer ante las oficinas pblicas cuando as est previsto en
una norma con rango de ley (art. 40).
En D. Administrativo tampoco hay una respuesta genuina a la cuestin de la valoracin de la prueba, por lo
que resultan aplicables los criterios generales que se han impuesto en nuestro derecho, que es el criterio de
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libertad de apreciacin, ms propio de los procesos penales. Este criterio se conoce como el de
apreciacin conjunta de la prueba.
VISTA Y AUDIENCIA.
Una vez instruidos los Procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, el
instructor habr de poner el expediente de manifiesto a los interesados para que stos puedan alegar y
presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.
Es ste un trmite obligado del procedimiento administrativo, tradicionalmente configurado como
esencialsimo y hasta sagradopor reiterada jurisprudencia, ya que su omisin es considerada como causa
de nulidad en cuanto produce la indefensin para los interesados. Slo se puede prescindir del trmite de
audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos ni
otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.
La finalidad de este trmite, es facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del expediente para que
pueda realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses. Por ello, la vista o puesta de manifiesto de lo
actuado tiene lugar al trmino del periodo de instruccin, inmediatamente antes de que se redacte la
propuesta de resolucin.
El plazo para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser inferior a 10 das ni superior a 15,
pudiendo darse por realizado el trmite si antes del vencimiento los interesados manifiesten su decisin de
no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones.
LOS PLAZOS.
En la instruccin del procedimiento administrativo, como en los procesos judiciales, resulta fundamental la
regulacin de los plazos dentro de los cuales han de llevarse a efecto las actuaciones. La regla general es
que los trminos y plazos obligan tanto a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones
pblicas competentes para la tramitacin de los asuntos, como a los interesados en los mismos. No
obstante, los interesados podrn solicitar, y serles otorgado, una ampliacin de los plazos que no exceda de
la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y no hay perjuicio de tercero. Asimismo, la
Administracin puede acordar excepcionalmente la ampliacin del plazo establecido para la resolucin de l
procedimiento mediante motivacin clara de las circunstancias concurrentes.
Los plazos vienen expresados en las leyes por das, meses y aos, lo que exige unas reglas para su
cmputo: das hbiles e inhbiles, da inicial y final. Si el plazo se expresa en das:
1)
Se entiende referido a das hbiles, salvo que en la notificaciones exprese que son das naturales.
Inhbiles son los domingos y das festivos declarados.
2)
El cmputo e inicia a partir del siguiente a aqul en que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto
o desde el siguiente a aqul en que se entienda producida la estimacin o desestimacin por silencio
administrativo.
3)
A) EL DESISTIMIENTO Y LA RENUNCIA.
El desistimiento significa que el interesado desiste de su peticin o instancia lo que viene a significar el
apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a travs de l.
La renuncia va ms all e implica la declaracin de abandono del derecho, pretensin o inters en el
procedimiento que se haba ejercitado, por razn de la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.
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El rgimen del desistimiento y la renuncia tienen los siguientes elementos comunes:
1)
Todo interesado podr desistir de su solicitud, o cuando no est prohibido por el Ordenamiento Jurdico,
renunciar a sus derechos.
2)
3)
Podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia (art. 90).
4)
B) CADUCIDAD.
Es una causa de terminacin del procedimiento por falta de actividad en ste. La regulacin bsica de la
caducidad tiene cierta connotacin sancionadora, pues est referida a los procedimientos instados a
solicitud del interesado y que se paralizan por causa de ste. En este caso la Administracin le advertir
que transcurridos tres (3) meses, se producir la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones (art.
92). No obstante, el procedimiento puede seguir, al igual que acontece en el desistimiento o la renuncia, si
hubiere terceros interesados o la cuestin objeto del procedimiento afectase al inters general o fuera
conveniente sustanciarla para su definicin y esclarecimiento (art. 92.4).
La especial gravedad que la caducidad implica lleva a considerar que no toda pasividad u omisin del
interesado lleva a la caducidad, sino solamente aquellas especialmente calificadas, que determinen la
paralizacin del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo. Cualquier otra omisin slo justifica
la prdida del trmite, salvo que dicho trmite sea indispensable para dictar resolucin.
Otro supuesto de caducidad que la Ley regula, es el de los procedimientos iniciados de oficio en que la
administracin ejerce potestades sancionadoras o, en general de intervencin, susceptibles de producir
efectos desfavorables o de gravamen. La caducidad del procedimiento se produce entonces cuando no se
dicte resolucin expresa en el plazo previsto.
En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la prdida o extincin del derecho que en dicho
procedimiento se estaba ejercitando o pretendiendo, pues la caducidad no producir por s sola la
prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no
interrumpirn el plazo de prescripcin.
En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la cuestin suscitada
afecte al inters general o cuando fuere conveniente sustanciarla para su definicin y esclarecimiento.
D) TERMINACIN CONVENCIONAL.
Consiste en terminacin del procedimiento por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto
de D. Pblico como privado (art. 88).
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El Derecho administrativo moderno tiende en lo posible a sustituir el acto unilateral por el negocio jurdico
bilateral.
Sin embargo, los convenios, acuerdos o pactos no tendrn ms alcance, efectos rgimen jurdico que el
que en cada caso prevea la disposicin que lo regule. Es decir, que se trata de una norma en blanco, por
lo que no basta para la celebracin de un convenio acogerse a lo que dice la LRJAP-PAC; es preciso
adems una regulacin sustantiva que previamente haya aceptado esta forma de acabar el procedimiento.
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2)
3)
Pero estas tres formas de la actividad administrativa (actividad de polica, fomento y servicio pblico), no
agotan la realidad de la actividad de la Administracin, puesto que en nuestro Derecho la Administracin ha
sido investida de funciones de indudable carcter judicial, de tipo sancionador y arbitral, que no encajan en
el concepto de actividad de limitacin o de polica.
Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitacin o de polica de la:
1)
2)
Estas formas de actividad administrativa operan en todos los campos de intervencin de la Administracin,
aunque pueden estar presentes en distinta medida (as, p.ej., en el orden pblico actan fundamentalmente
las formas de limitacin y de sancin pero no tanto las de fomento). Tambin es posible alcanzar un mismo
fin pblico con diversas formas de intervencin, que se pueden combinar y sustituir unas por otras, en lo
que se ha llamado principio de intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin administrativa. La
Administracin, por ejemplo, para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria puede fomentar con
subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios pblicos hospitalarios.
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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
La vinculacin de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 CE, conforme al
cual la Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
La vinculacin positiva rigurosa, es decir, la regulacin por norma legal es requisito esencial de toda
actividad limitativa o ablatoria que comporte limitacin de las libertades y derechos de los ciudadanos
definidos en la C.E. Sin embargo no es razonable exigir que cualquier actividad administrativa sea objeto de
previsin legal, en trminos exhaustivos. La vinculacin positiva no se impone en cambio con tanto rigor
cuando la actividad administrativa va en la lnea de ampliar los derechos y esfera de actuacin de los
particulares.
Admitida, la tesis de la vinculacin positiva de forma general no es, sin embargo, razonable exigir de la Ley
una regulacin minuciosa de la actividad administrativa, cualquiera que sta sea y cuyo efecto sera la
obsolescencia de los reglamentos ejecutivos. En la actividad de limitacin y sancionadora debe exigirse el
mximo de precisin legal sobre los aspectos fundamentales, sin que basten los poderes generales de
intervencin. Por el contrario, una simple previsin o apoderamiento legal ser suficiente para desarrollar
actividades de servicio pblico y de fomento.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
Est fundamentado en el art. 14 CE Los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo o religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social. Y supone que a supuestos de hecho iguales deben aplicrseles
consecuencias iguales y que las diferencias de tratos necesitan justificar adecuadamente la existencia de
los motivos de tales diferencias.
Encuentra una aplicacin directa en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), que
sujeta al principio de igualdad ante la ley toda intervencin sobre la libertad y propiedad; principio que
tambin se aplica a la actividad de fomento y a la de servicio pblico en que todos los administrados tienen
en igualdad de condiciones derecho a las mismas prestaciones, sin que puedan establecerse
discriminaciones injustificadas en las tarifas.
EL INTERS PBLICO.
Sirve de justificacin a toda actividad administrativa. El inters pblico es un inters comn que, aunque no
beneficie a la totalidad de la comunidad, si favorece al menos a una parte importante de sus miembros.
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La invocacin al inters pblico tiene ciertas limitaciones, y as la Administracin no puede en funcin del
inters pblico proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aqul con el fiscal o recaudatorio,
enriquecindose a expensas de algunos administrados, con infraccin del principio de igualdad.
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6. LA AUTORIZACIN.
CONCEPTO.
Partiendo de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorizacin, se la considera como
un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en
la norma (en la licencia de construccin, la adecuacin del proyecto a los planes de urbanismo). Por ello, en
la mayor parte de los casos la cuestin de su otorgamiento o denegacin se resuelve en un problema de
valoracin fctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del
ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no
debe reconocerse ningn margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegacin de la autorizacin.
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Los estmulos econmicos pueden suponer para la Administracin una prdida de ingresos (exenciones y
desgravaciones fiscales) o una efectiva salida de dinero pblico hacia el beneficiario (anticipos, premios o
primas y seguros de beneficios industriales).
La actividad del fomento econmico est sujeta al principio de legalidad (art. 133.3 CE: todo beneficio
fiscal que afecte a los tributos del Estado deber establecerse en virtud de una Ley. No hay subvencin sin
consignacin expresa en los presupuestos y su falta implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias
de los entes pblicos que no estn reflejadas en los presupuestos, as como la nulidad de pleno derecho de
los actos administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a la Ley que supongan
compromisos de gastos por cuanta superior al importe de los crditos presupuestados. No obstante, si bien
esa nulidad se puede predicar del acto de otorgamiento del beneficio econmico sin cobertura
presupuestaria, el beneficio de buena fe dispone de una accin de responsabilidad contractual o
extracontractual para exigir de la Administracin el resarcimiento de los daos producidos, ya que al fin y a
la postre es siempre la Ley sustantiva la que reconoce el derecho a las medidas de fomento, limitndose la
Ley de Presupuestos a posibilitar la exigibilidad temporal del gasto.
El principio de igualdad est vigente sobre la actividad de fomento, que obliga a tratar por igual a los
presuntos beneficiarios de dicha accin y a distribuir las ayudas a travs de procedimientos basados en las
reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia.
4. LA SUBVENCIN.
La subvencin, segn la doctrina ms autorizada debe distinguirse de otras ayudas econmicas en funcin
de las siguientes notas:
1)
2)
3)
Sin embargo, la legislacin espaola, como ahora la comunitaria, parte de un concepto ms amplio de
subvencin que comprende toda clase de ayuda econmica.
La Ley General Presupuestaria recoge tanto el concepto estricto de subvencin disposicin gratuita de
fondos pblicos realizada por el Estado o sus Organismos autnomos a favor de personas o Entidades,
pblicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social o para promover la consecucin
de un fin pblico como el amplio cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del
Estado o de sus Organismos autnomos y las subvenciones o ayudas financiadas, en todo o en parte, con
fondos de la Comunidad Econmica Europea.
En cuanto a su naturaleza jurdica, la relacin jurdica que se crea con el otorgamiento de la subvencin se
califica como jurdico-administrativa y la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdiccin
Contenciosa-Administrativa.
Cierto que en la regulacin de las ayudas pblicas econmicas se pueden encontrar elementos y perfiles
contractuales, sobre todo cuando se hacen en el seno de un convenio, pero no es menos cierto que la
mecnica operativa y su rgimen jurdico es ms cercano al del acto unilateral. Acto adems reglado en
aplicacin del principio de objetividad en su otorgamiento que impone ahora el art. 81 de la Ley General
presupuestaria: las subvenciones a que se refiere la presente seccin se otorgarn bajo los principios de
publicidad, concurrencia y objetividad. no discrecional. Debido a este carcter reglado, resulta impugnable
el acto de denegacin, as como el de otorgamiento por parte de terceros aspirantes que se consideren con
mejor derecho a la subvencin ya otorgada.
Con base en dicho principio, la discrecionalidad se reduce mediante las bases de los concursos que
anuncian y ofertan las subvenciones, y los principios d igualdad, proporcionalidad, eficiencia y economa en
el gasto pblico. Por ello, es impugnable el acto de denegacin, como tambin lo es el acto de otorgamiento
de la subvencin por terceros aspirantes que se consideran con mejor derecho a una subvencin ya
otorgada. La discrecionalidad de la concesin de subvenciones se va reduciendo tambin por la creciente
procedimentalizacin en su otorgamiento. Esto implica la sustitucin paulatina del sistema de auxilios
rogados (el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio), por el de auxilios concursados, en que la
administracin toma la iniciativa anunciando, con sujecin a los principios de publicidad y concurrencia, su
disposicin a conceder beneficios a los administrados que, con arreglo a determinados baremos, resultaren
de mejor condicin.
Hay adems, otros lmites que condicionan el otorgamiento de la subvencin: uno es el de previa
consignacin presupuestaria ya referido. Otro el principio de riesgo compartido que impide
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considerar la subvencin como pura donacin que libere al beneficiario de todo riesgo o aportacin de
capital propio a la actividad subvencionada.
Por ltimo, la ayuda o subvencin debe respetar la libre competencia entre los operadores econmicos del
sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros.
En la Administracin del Estado son competentes para otorgar subvenciones los titulares de los
departamentos ministeriales y los Presidentes o Directores de los Organismos Autnomos, dentro tambin
del mbito de su competencia, previa consignacin presupuestaria para ese fin. Dichas atribuciones podrn
ser objeto de delegacin. No obstante, ser necesario acuerdo del consejo de Ministros para autorizar la
concesin de subvenciones, cuando el gasto a aprobar sea superior a 2000 millones de pesetas. En las
CCAA lo ser el Consejo de Gobierno y las consejeras, en los trminos que establezcan en las respectivas
disposiciones orgnicas. En los Entes Locales sern competentes los Plenos o el presidente.
2)
3)
Por su parte, la Administracin concedente tiene la obligacin de librar al beneficiario los fondos
comprometidos.
50
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La modificacin de la subvencin puede acordarse cuando se produzca una alteracin de las condiciones
tenidas en cuenta para la concesin de la subvencin, y en todo caso por la obtencin concurrente de
subvenciones o ayudas otorgadas por otras Administraciones. Por el contrario, no es vlida la revocacin
sin causa justificada.
Es vlida la renuncia del beneficiario a la subvencin sin ms condicin que la de reintegrar lo ya percibido.
El incumplimiento de los trminos en que fue concedida la subvencin lleva consigo el reintegro de las
cantidades percibidas y la exigencia del inters de demora desde el momento del pago de la subvencin.
Un supuesto de reintegro parcial lo constituye aquel en que el importe de la subvencin supere el coste de
la actividad a desarrollar por el beneficiario, en cuyo caso el beneficiario reintegrar el exceso obtenido
sobre el coste de la actividad desarrollada.
8. CONTROL Y SANCIONES.
La Ley General Presupuestaria prev un determinado control sobre los beneficiarios de la subvencin,
obligando a los preceptores a justificar el empleo correcto de los fondos recibidos ante el Ministerio de
Economa y Hacienda.
El sistema garantizador de la legislacin reguladora de las subvenciones se refuerza con la definicin de un
amplio catlogo de infracciones administrativas de las que son constitutivas las siguientes conductas,
cuando en ellas intervengan dolo, culpa o simple negligencia y de las que pueden ser responsables tanto
los beneficiarios como las Entidades colaboradoras:
1)
2)
La no aplicacin de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvencin fue concedida,
siempre que no se hay procedido a su devolucin sin previo requerimiento.
3)
4)
Las sanciones aplicables consistirn en multas de hasta el triple de la cantidad indebidamente obtenida,
aplicad o no justificada. Asimismo, a las multas se podrn acumular la prdida durante un plazo de hasta
cinco aos de la posibilidad de obtener subvenciones pblicas o de la prohibicin durante el mismo plazo de
celebrar contratos con el Estado u otros entes pblicos. A considerar por ltimo que la infraccin
administrativa cede el paso a la infraccin penal que comete:
1)
El que obtuviese una subvencin o desgravacin pblica en ms de diez millones pesetas, falseando
las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubieren impedido.
2)
El que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos pblicos, cuyo importe supere los 10
millones de pesetas, incumpliere las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para
los que la subvencin fue concedida.
En ambos casos las penas consisten en prisin menor y multa del tanto al sxtuplo del importe de la
subvencin, as como la prohibicin de obtener subvenciones pblicas o crdito oficial y del derecho a gozar
de beneficios o incentivos fiscales durante un perodo de tres a seis aos.
Que se trate de una ayuda econmica. Se comprenden tanto las subvenciones propiamente dichas o
ayudas directas como incentivaciones que aligeren las cargas que gravan el presupuesto de una
empresa y que son de idntica naturaleza y producen los mismos efectos (exenciones de impuestos y
tasas, bonificaciones de intereses, etc..).
2)
Es preciso que la ayuda econmica: se nutra de fondos pblicos y no privados; que afecten a los
intercambios comerciales; que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la
competencia.
No obstante y a pesar de la amplitud de las excepciones que quiebran la prohibicin general, las mismas no
constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a peticin de un Estado
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miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibicin general siempre que circunstancias
excepcionales justifiquen tal decisin.
En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones, la Comunidad, a travs de la Comisin y
del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevencin y, en su caso, a la
represin.
La apertura de un procedimiento de control conlleva la suspensin automtica de las ayudas proyectadas, y
si el Estado no se conforma con la decisin de suprimir o modificar una ayuda, la Comisin o cualquier otro
Estado interesado podrn apelar directamente al Tribunal de Justicia.
52
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53
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ONCE, Cruz Roja, etc), las CCAA han asumido sus competencias en la materia, dictando leyes ad hoc y
creando institutos de accin social o bienestar social.
En apelacin a la sociedad civil supone una correccin de ciento ochenta grados de la poltica con que la
beneficencia se inici en el Estado liberal: Un Estado sin recursos pero decidido a asumir directamente la
gestin de los servicios sociales. Ahora vivimos un Estado dbil pero con fuertes recursos que desparrama
sus dineros sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas.
Adems de la pretericin del sector lucrativo a favor del no lucrativo, el tercer sector disfruta del privilegio de
trabajar con una financiacin pblica estable y, eventualmente, la cesin de bienes pblicos de equipo para
su afectacin al servicio concertado; por el contrario la ONG ha de someterse a las potestades
administrativas de planificacin, coordinacin e inspeccin.
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?? Por el principio de continuidad, el servicio pblico debe desarrollarse de forma ininterrumpida de
acuerdo con la naturaleza de la prestacin. Ello implica que unos servicios habrn de prestarse en
forma continua (polica, abastecimiento en general) y otros en los das y horarios previstos (educacin,
transporte).
?? El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios pblicos supone que quien los presta,
sea la Administracin o un concesionario, est obligado a incorporar a la prestacin que suministra a los
usuarios del servicio los adelantos tcnicos que se vayan produciendo.
?? Por el principio de neutralidad, una concrecin del principio constitucional de objetividad en el
funcionamiento de la administracin, los servicios pblicos deben prestarse teniendo en cuenta las
exigencias del inters general, siendo ilcita su utilizacin con fines partidistas, como un medio de
propaganda o e favoritismo.
?? Por su parte el principio de igualdad, y de acuerdo con la Constitucin (art. 14 CE), implica un trato
igual para todos los que tiene, derecho de acceso al servicio y la prohibicin de todo trato
discriminatorio.
?? El principio de gratuidad slo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (la proteccin
ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (art. 27 CE; la enseanza bsica es
obligatoria y gratuita) o legislativa especfica.
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peticin de las empresas, siempre que se produjere un desequilibrio en la economa de la empresa mixta o
de la concesin, por circunstancias independientes a la buena gestin de una u otra.
La gestin por la propia Entidad local: el servicio estar a cargo del personal directamente dependiente
en su actuacin de los acuerdos y actos de los rganos de la corporacin local.
2)
La gestin por Organismo autnomo local: comporta la creacin de una organizacin especializada
regida por un Consejo de Administracin que ser presidido por un miembro de la Corporacin.
Como forma privada de gestin directa se prev la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca
ntegramente a la Entidad local.
En cuanto a las formas de gestin indirecta o contractual, todas ellas suponen la intervencin de un
particular o de una empresa mixta ligada a la Administracin titular del servicio por una relacin contractual.
Por ello, las modalidades de gestin indirecta se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, a propsito del contrato de gestin de servicio pblico.
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A diferencia de regulaciones anteriores, el sector elctrico se asienta ahora en el convencimiento de que
garantizar el suministro elctrico, su calidad su coste no requiere de ms intervencin estatal que la que
la propia regulacin especfica supone sin reserva al Estado de ninguna de las actividades que integran
el suministro elctrico. La planificacin estatal, queda restringida a las instalaciones de transporte,
buscando su imbricacin en la planificacin urbanstica y en la ordenacin del territorio y se abandona la
idea de una planificacin determinante de las decisiones de inversin de las empresas elctricas, que
es sustituida por una planificacin indicativa de los parmetros bajo los que cabe esperar que se
desenvuelva el sector elctrico en un futuro prximo, a fin de facilitar decisiones de inversin de los
diferentes agentes econmicos.
La comercializacin de energa elctrica queda asentada en los principios de libertad de contratacin y
de eleccin de suministrador.
El operador del mercado, como responsable de la gestin econmica del sistema, asume la gestin del
sistema de ofertas de compra y venta de energa elctrica en los trminos que reglamentariamente se
establezcan.
Por ltimo, se crea la Comisin Nacional del Sistema Elctrico con amplias facultades en materia de
solicitud de informacin y de resolucin de conflictos, y se arbitra su colaboracin con las instancias
administrativas encargadas de la defensa de la competencia.
?? Servicio Postal. En el servicio postal se desmantela de forma parcial el monopolio del Estado. El
Servicio de Correos que se prestaba de forma directa pasa a ser (convertido en S.A. estatal en que los
empleados siguen ostentando la condicin de funcionarios, algo inslito) el operador al que se
encomienda el servicio pblico universal, entendiendo por tal el conjunto de servicios postales de
calidad determinada en la Ley y sus reglamentos de desarrollo, prestados de forma permanente en todo
el territorio nacional y a precio asequible para todos los usuarios. Adems se le reserva con carcter
exclusivo, determinados servicios: de giro, envos interurbanos y transfronterizos, con peso igual o
inferior a 350 gramos, etc.
Para garantizar la prestacin del servicio postal universal y la referencia reserva se otorgan al operador
los importantsimos derechos que recuerdan al monopolio anterior: condicin de beneficiario de la
expropiacin forzosa; exencin de cuantos tributos graven su actividad vinculada a los servicios
reservados, etc.
?? Hidrocarburos. La liberacin de los hidrocarburos (Ley de 7 de octubre de 1998) supone en principio
que estas actividades no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. A
pesar de ello, los hidrocarburos siguen siendo dominio pblico del Estado, cuya exploracin y
explotacin est sujeta a autorizaciones y concesiones administrativas, como las minas y las mismas
concesiones hidroelctricas.
?? Gas. Respecto al Gas, la liberalizacin slo opera para los transportistas, los comercializadores y
distribuidores. Pero la liberalizacin no se extiende al Gestor Tcnico del sistema, transportista titular de
la mayora de las instalaciones de la red bsica de gas natural, que tendr la responsabilidad de la Red
Bsica y de las redes de transporte secundario con objeto de garantizar la continuidad y seguridad del
suministro de gas natural y la correcta coordinacin entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el
transporte y la distribucin.
?? Telecomunicaciones. La Ley general de Telecomunicaciones, de 24 de abril de 1998, en cumplimiento
de la directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un
marco comn en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el mbito de los
servicios de telecomunicaciones, las define como servicios de inters general que se prestan en
rgimen de competencia, cuyo ejercicio requiere dos tipos de autorizaciones:
Autorizacin general para la prestacin de los servicios y para el establecimiento o explotacin de las
redes de telecomunicaciones que no precisen de una licencia individual, de acuerdo con lo establecido
en el captulo siguiente.
Se requerir licencia individual para el establecimiento o explotacin de redes pblicas de
telecomunicaciones, para la prestacin del servicio telefnico disponible al pblico, para la prestacin
del servicios o el establecimiento o explotacin de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso
del dominio pblico radioelctrico.
A diferencia de las autorizaciones generales, las individuales podrn denegarse cuando el nmero de
licencias sea limitado y quien solicite una no haya resultado adjudicatario del ttulo en la correspondiente
licitacin.
La Ley distingue como obligaciones de servicio pblico el servicio universal de telecomunicaciones, los
servicios obligatorios de telecomunicaciones, que se prestarn en todo o parte del territorio nacional, y
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otras obligaciones de servicio pblico impuestas por razones de inters general. Por servicio universal
de telecomunicaciones, se entiende el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una
calidad determinada, accesible a todos los usuarios con independencia de su localizacin geogrfica y
aun precio asequible de forma que todos los ciudadanos puedan recibir conexin a la red telefnica
pblica fija y acceder a la prestacin del servicio telefnico fijo disponible para el pblico.
El Gobierno podr, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pblica, imponer, mediante
Real Decreto, otras obligaciones de servicio pblico distintas de las de servicio universal y de los servicios
obligatorios a los titulares de licencias individuales o de autorizaciones generales.
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2)
Interdiccin de las penas de privacin de libertad (ste lmite no es aplicable al rgimen disciplinario).
3)
4)
El T.C. ha considerado tambin inexcusable la concurrencia del elemento de la culpabilidad. Sin embargo,
dicho tribunal no se ha planteado los lmites cuantitativos de la potestad sancionadora, cuestin ineludible si
como afirma, la potestad sancionadora de la Administracin es auxiliar de la penalque corresponde a los
tribunales de Justicia. En contra de ese carcter subordinado, la realidad es que las multas administrativas
superan en cientos de millones los lmites establecidos con carcter general para las penas de multa por
delito en el Cdigo penal, que fija entre cien mil y un milln de pesetas la de mayor gravedad..
RESERVA DE LEY.
El art. 25 de la Constitucin se refiere al principio de legalidad en materia penal, estableciendo que nadie
podr ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente. En una interpretacin amplia, este precepto
implica adems de la exigencia de ley habilitante o de reserva de ley, la traslacin a la actividad
administrativa sancionadora del principio de tipicidad, de irretroactividad de la norma sancionadora y
retroactividad de la ms favorable, prohibicin de analoga y del doble castigo (bis in idem) y en general, la
aplicacin de los principios condicionantes de la potestad punitiva del Estado.
Desde la perspectiva de reserva legal, el empleo por el constituyente del trmino legislacinno ha creado
problemas en el derecho penal, porque el TC se ha precipitado a declarar que en ste se da una reserva
absoluta de Ley, que debe ser orgnica cuando se limiten derechos fundamentales.
Sin embargo, para el T.C este precepto tiene distinto alcance en materia de sanciones administrativas, pues
la reserva de ley establecida en el art. 25.1 CE no puede ser tan estricta en relacin con la regulacin de
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las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido
estricto. Se entiende por ello, que en el mbito administrativo no es necesario esa reserva absoluta de ley,
bastando con una cobertura legal.
PRINCIPIO DE TIPICIDAD.
En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley, que opera en materia penal, y de
cobertura legal, aplicable a las sanciones administrativas, es que en la primera, la ley legitimadora ha de
cubrir por entero tanto la previsin de la pena como la descripcin de la conducta ilcita (tipicidad) sin
posibilidad de completar esa descripcin por medio de un Reglamento de aplicacin o desarrollo; mientras
que el principio de cobertura legal de las sanciones administrativas, slo exige cubrir con ley formal una
descripcin genrica de las conductas sancionables y las clases y cuanta de las sanciones, con la
posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripcin pormenorizada de las conductas ilcitas, es
decir, la tipicidad.
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reparadora, ni tampoco en las multas coercitivas que si bien traen causa del incumplimiento previo de una
obligacin, tratan de vencer ese incumplimiento, lo que no persiguen las sanciones administrativas que
parten de su existencia y que consisten simplemente en la penalidad que al culpable de la situacin creada
corresponde padecer. Por ello las multas coercitivas son independientes de las que pueden imponerse en
concepto de sancin y compatibles con ellas. Las multas coercitivas estn adscritas a la potestad ejecutiva
de la Administracin y no a la represiva.
Del mbito de las sanciones administrativas, y por tener una justificacin no slo represora sino ms bien
reparadora del incumplimiento, deben excluirse las medidas que con nombre de sanciones o sin l, implican
la privacin de determinados derechos (ej.- Expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin social de
la propiedad, retractos en favor de la administracin, etc.)
CLASES.
Adems de la multa, que es el supuesto ms frecuente, las sanciones administrativas consisten
habitualmente en la prdida de derechos que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta
y de los que priva justamente por su infraccin (privacin carnet de conducir, etc).
Las sanciones administrativas pueden clasificarse en funcin de la relacin que une al sancionado con la
Administracin en:
?? Sanciones de polica general o de orden pblico: competencia de las autoridades gubernativas
generales (Gobierno, Alcaldes, etc.) reguladas en la ley 1/92 de seguridad ciudadana.
?? Sanciones sectoriales: A cargo de la Administracin especializada (tributaria, sanidad, caza, trfico
etc.).
?? Sanciones que traen causa en una relacin supremaca especial: concepto del que se ha abusado
para burlar las garantas a que debe estar condicionado todo poder represivo (destacan las sanciones
funcionariales y corporativas: sanciones disciplinarias).
GRADUACIN.
Como las sanciones administrativas pueden llegar a ser extraordinariamente graves, la jurisprudencia ha
impuesto la vigencia del principio de proporcionalidad para limitar la inadmisible discrecionalidad de la
Administracin en la aplicacin de las sanciones.
La Ley 30/92, recogiendo esta tendencia, obliga a las Administraciones pblicas a guardar la debida
adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, e impone los
siguientes criterios de proporcionalidad:
a) La existencia de intencionalidad o reiteracin.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la misma naturaleza.
Esta Regulacin del principio de proporcionalidad incluye asimismo la norma constitucional sobre la
imposibilidad de que las sanciones administrativas pecuniarias en ningn caso impliquen, directa o
indirectamente, la privacin de libertad y, en fin, sale al paso de las sanciones rentables, es decir, aquellas
cuya comisin proporciona al infractor un beneficio todava superior, una vez descontado el importe de la
multa. Esto se consigue mediante la confiscacin por va sancionatoria de ese beneficio.
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causados al dominio pblico o a los bienes pblicos por los particulares parece que debera haberse
reconocido explcitmante esta facultad decisorio-ejecutoria como aparejada a la imposicin de la sancin.
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por la que se impone la sancin. La prescripcin de la sancin se interrumpe por la iniciacin, con
conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecucin y se reanuda si este se paraliza ms de un
mes, por causa no imputable al infractor.
A ser notificado de los hechos que s ele imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir
y de las sanciones que en su caso pudieran imponerse, as como la identidad del instructor, de la
autoridad competente para imponer la sancin y de la norma que atribuya la competencia.
2)
A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurdico que
resulten procedentes.
3)
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El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la presuncin de inocencia que la Sentencia del
TC 13/1982 de 1 de abril, afirma ser un derecho fundamental frente a todos los poderes pblicos y por ello
vigente en el mbito sancionador administrativo. La LRJAP-PAC recoge que los procedimientos
sancionadores respetarn la presuncin de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se
demuestre lo contrario (art. 137.1). La regla de presuncin de inocencia cede, sin embargo, cuando se parte
de hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes, las cuales vincularn a las
administraciones pblicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien.
En cuanto al derecho a no declarar contra s mismo y a no declararse culpables (a que tambin se
refiere el art. 24 CE), si impide a los jueces en los procesos penales coaccionar a los inculpados para que
declaren sobre los hechos que se le imputan, respetando su derecho al silencio, debe impedir igualmente
en los procedimientos sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les
obliguen a presentar documentos o pruebas para documentar los procedimientos que instruyen contra ellos
bajo amenaza de nuevas sanciones.
El principio de separacin entre la fase instructora y sancionadora, encomendndolas a rganos
distintos, constituye otro de los principios esenciales y sagrados de todo procedimiento punitivo.
Por ltimo hay que considerar el derecho a la asistencia letrada, que tambin recoge al art. 24 CE. El TC
ha reconocido este derecho nicamente para los procesos penales por delito, limitacin que justifica en
funcin de la menor entidad tanto de las faltas penales como de las infracciones administrativas.
9. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.
La ley 30/92 no contiene una regulacin del procedimiento sancionador, limitndose a establecer unos
principios a los que deben sujetarse estos, y el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora (RD 1398/93) slo tiene aplicacin supletoria: en defecto total o parcial de
procedimientos especficos previstos en las correspondientes normas.
El reglamento de procedimiento (RD 1398/93), establece dos modalidades procedimentales: el
procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los trmites son los mismos para ambos, pero en el
simplificado se reducen los plazos de tramitacin y se concentran algunos actos con el fin de lograr una
mayor celeridad procedimental en las infracciones administrativas leves.
De acuerdo con el reglamento de procedimiento, la iniciacin de los procedimientos sancionadores se
produce por acuerdo del rgano competente en cada caso, bien por propia iniciativa o como consecuencia
de orden superior, peticin razonada de otros rganos o denuncia. A tal efecto, al recibir comunicacin o
denuncia sobre una supuesta infraccin administrativa, el rgano competente podr acordar la realizacin
de unas actuaciones previas con el objeto de determinar con carcter preliminar si concurren
circunstancias que justifiquen tal iniciacin. Ser competente para realizar estas actuaciones, el rgano o
unidad que tenga atribuidas las funciones de investigacin, averiguacin o inspeccin de las infracciones
administrativas, o la persona u rgano designado al efecto por el rgano competente. Estas actuaciones
previas no forman parte del expediente sancionador y su omisin no constituye un vicio de procedimiento.
El acuerdo de iniciacin habr de precisar, como contenido mnimo lo siguiente:
?? Identificacin de la persona o personas presuntamente responsables.
?? Hechos que motivan la incoacin, su posible calificacin y sancin correspondiente.
?? Determinacin de los rganos instructor y decisor.
?? Medidas de carcter provisional que el rgano competente para iniciar el procedimiento haya podido
acordar a fin de asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer.
?? Indicacin del derecho a formular alegaciones, audiencia en el procedimiento y plazos para su ejercicio
(art. 13.1).
La formulacin del acuerdo de iniciacin con este contenido mnimo, es un trmite esencial del
procedimiento y constituye el presupuesto formal bsico de su existencia.
El acuerdo de iniciacin se comunica al instructor, con traslado de las actuaciones que existan y se notifica
al denunciante, en su caso, y a los interesados entendindose por tal al inculpado. Los interesados, recibido
el acuerdo, tienen un plazo de 15 das para ejecutar alegaciones en relacin a los extremos contenidos en
dicho acuerdo. Si los interesados no formulan alegaciones en dicho plazo, la iniciacin podr considerarse
como propuesta de resolucin (si contiene un pronunciamiento preciso de la responsabilidad imputada,
obvindose toda fase instructora previa). Otra posibilidad de eliminar trmites y obtener una pronta
resolucin, es el pago voluntario (que algunas normas sectoriales admiten (seguridad vial, control de
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cambio) y que requieren que el infractor reconozca su responsabilidad, o que proceda al pago de la sancin,
voluntariamente, en los plazos y trminos establecidos).
El Reglamento establece la posibilidad de adoptar en cualquier momento del procedimiento, las medidas
de carcter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera
recaer .
El instructor del procedimiento realizar de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen
de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la
existencia de responsabilidades susceptibles de sancin, y podr acordar, una vez recibidas las alegaciones
o transcurrido el plazo para efectuarlas, la apertura de un periodo de prueba, por un plazo entre 10 y 30
das: se practicarn de oficio o se admitirn a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean
adecuadas para la determinacin de los hechos y posibles responsabilidades (art. 137). La carga de la
prueba corresponde a la Administracin. En aplicacin del principio de presuncin de inocencia, el
interesado no tiene que probar la no comisin de los hechos que se le imputan.
Acreditados los hechos se procede a la formalizacin de la propuesta de resolucin, en la que se fijarn,
de forma motivada los hechos, especificndose los probados y su exacta calificacin jurdica; se
determinar la infraccin y las personas que resulten responsables, especificndose la sancin que se
propone o declarando la no existencia de infraccin.
La propuesta de resolucin se notificar a los interesados, indicndoles la puesta de manifiesto del
procedimiento y concedindoles un plazo de 15 das para formular alegaciones y para presentar los
documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento. Se abre as un
trmite de audiencia del que slo se puede prescindir cuando, en la propuesta de resolucin, no se tomen
en cuenta otros hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciacin.
Presentados los escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, el instructor cursar
inmediatamente su propuesta de resolucin al rgano competente para resolver, junto con todos los
documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo. El rgano decisor podr, antes de dictar
resolucin, decidir, mediante acuerdo motivado, la realizacin de actuaciones complementarias
indispensables para resolver el procedimiento, que l mismo llevar a cabo.
El rgano competente dictar resolucin en el plazo de 10 das desde la recepcin de la propuesta de
resolucin (salvo suspensin por actuaciones complementarias). La resolucin ha de ser motivada y ha de
decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados o derivadas del procedimiento, y en ella no se
podrn aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instruccin (salvo los que resulten de
actuaciones complementarias). Se reconoce as, el principio de congruencia, la vulneracin de ste es
causa de nulidad de pleno derecho de la resolucin, porque afecta al derecho de defensa del administrado y
as lo ha declarado el T.C. "la resolucin deber fundarse nicamente en los hechos que hubieren sido
notificados por el instructor al interesado. En otro caso, la resolucin podr recurrirse de nulidad por
indefensin" sentencia 44/1983.
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jurisdiccionales, sin condicionarla tampoco, como ocurre en materia fiscal, a costosos o imposibles avales a
costa de los recurrentes. De lo contrario seguir vigente la contradiccin, no explicada ni justificada por el
alto Tribunal, de que la ejecucin de las penas impuestas por los jueces y tribunales penales se suspenda
por al simple interposicin de los recursos procedentes y que ese mismo efecto garantizador no se
produzca cuando la potestad punitiva del estado se acta a travs de las autoridades o funcionarios
administrativos, cuya fiabilidad, desde el punto de vista de la independencia y objetividad, la Constitucin
presume que es menor que la de aquellos jueces. A menor fiabilidad jurdica en los agentes sancionadores
y menores garantas procedimentales, menores garantas tambin en el trmite del recurso judicial. sa es,
en fin, la peculiar conclusin a que conduce esa restrictiva doctrina del TC en la interpretacin del art. 24
CE que recogi, ms o menos, despus la LRJAP-PAC, que reduce la suspensin de efectos del acto
sancionador, en caso de que proceda, hasta el momento de la resolucin de un recurso ordinario
administrativo (art. 138.3; la resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa).
Ahora bien, las consideraciones expuestas parece que han dado algn fruto sobre la ms reciente
jurisprudencia constitucional y as la STC 78/1996 de 20 de mayo, afirma que vulnera el derecho
constitucional a la garanta judicial efectiva la ejecucin de una sancin que no ha ganado firmeza y tambin
cuando los tribunales no han resuelto o decidido todava sobre la correcta peticin (pretensin) de
suspensin de la ejecucin, pues entonces la Administraciones habra convertido en el Juez de dicha
suspensin. La novedad de la doctrina de esta sentencia est en que acenta el concepto de dao
irremediable que pudiera producirse a los derechos e intereses de l que acciona si no se adopta la medida
cautelar de suspender la ejecucin de la sancin, reafirmando que lo que lesiona el derecho a la tutela
judicial es la imposibilidad de que los Tribunales conozcan y decidan sobre la concreta pretensin de la
suspensin de la ejecucin de la sancin antes de que se ejecute realmente aqulla.
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arbitraje sus conflictos, lo que en parte va siendo legalmente reconocido, siguen en pie las dificultades
jurdicas y polticas para la litigiosidad que engendra al actividad administrativa pueda solventarse al margen
de la solemnidad y garanta de los procesos.
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Al margen de la disputa doctrinal, y de lo acertado o desacertado de la doctrina constitucional, lo cierto y
verdad es que esas sospechas de inconstitucionalidad por uno u otro motivo han supuesto un retranqueo de
buena parte de las potestades arbitrales de la Administracin que se imponan obligatoriamente sobre las
relaciones entre particulares, transformndolas ahora en arbitraje voluntario, lo que se reflejo en la
legislacin sobre ste.
La actividad arbitral de la Administracin se ejercita bajo dos formas:
?? Una obligatoria, en la que persisten sus facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre
particulares y cuyos actos arbitrales son controlados por la Jurisdiccin contencioso-Administrativa.
?? Otra voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la Administracin para que
sta lo ejercite o nombre rbitros que lo harn con sometimiento a la Ley 36/1988, de Arbitraje de
Derecho privado y recursos ante la Jurisdiccin civil.
Ambas formas, que denominaremos actividad administrativa arbitral y actividad de la Administracin en
arbitrajes de Derecho privado no son incompatibles y pueden estar atribuidas y convivir en una misma
Administracin.
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El primer caso estara representado por la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones, etc. Y el segundo
modelo por las diferentes Juntas arbitrales que se constituyen con representantes de la Administracin y de
los sectores interesados en el transporte, consumo, etc.
En todo caso, la Administracin hace aqu el papel de rbitro privado con sujecin a las reglas de la Ley de
Arbitraje, pero con ciertas particularidades, como son la gratuidad y la innecesariedad de la protocolizacin
notarial del laudo, que se documentar por los rganos arbitrales previstos en las normas correspondientes.
Lo ms singular del acto arbitral de la Administracin en estos casos (sea dictado por ella misma o por las
Juntas arbitrales o rbitros designados en la forma prevista por la Ley) es que est desprovisto de dos
caractersticas esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia Administracin y la
recurribilidad ante la jurisdiccin Contencioso-Administrativa. La ejecucin del laudo, segn la Ley de
arbitraje est a cargo del Juez de Primera Instancia del lugar en donde se haya dictado. En cuanto a su
recurribilidad el laudo que dicta la Administracin, al igual que los que dictan los dems rbitros privados, es
susceptible nicamente de recurso ordinario de anulacin ante la audiencia Provincial del lugar donde se
hubiere dictado el laudo y por causas tasadas. a su vez contra los laudos firmes slo cabe el recurso de
revisin, conforme a lo establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes..
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2. CLASES DE RECURSOS.
La Ley 30/1992 y la Ley 4/1999 establecen los siguientes recursos:
?? Recurso de alzada,
?? Recurso de reposicin, como previo a la va contenciosa y,
?? Recurso de revisin, con carcter extraordinario.
EL RECURSO DE ALZADA.
El sistema de recursos administrativos arranca con el recurso de alzada, recurso jerrquico, en cuanto
permite al rgano superior corregir la actuacin del inferior y al tiempo precisar que el acto eventualmente
recurrible ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa lo es realmente de la cspide que encarna la
voluntad de la Administracin, por haber agotado la va administrativa.
El recurso de alzada puede considerarse como el recurso comn en la Administracin del Estado y de las
CC.AA. en las que se da una estructura jerrquica de dos o ms niveles. Sin embargo no tiene apenas
sentido aplicado contra los actos de los Entes Locales, pues al producirse la mayora de las resoluciones
como decisiones del Presidente o Alcalda de las Corporaciones Locales o del Pleno, no encuentra muchas
posibilidades de aplicacin, sobre todo en los pequeos municipios.
La Ley ha previsto tambin un sistema alternativo al recurso de alzada a regular por las leyes
autonmicas. Se trata de que en supuestos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la
materia as lo justifique, puede ser sustituido el recurso de alzada por otros procedimientos de impugnacin
o reclamacin, incluidos los de conciliacin, mediacin o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones
especficas, no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la
Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.
El objeto del recurso de alzada son las resoluciones y actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos, siempre y cuando dichos actos o
resoluciones no pongan fin a la va gubernativa.
La va administrativa se agota cuando no hay un superior jerrquico, como es el caso del Gobierno o
Gobiernos autonmicos o Plenos de los Ayuntamientos. La Ley especifica varios supuestos, en que, si bien
quedan superiores jerrquicos ante los que recurrir, la va administrativa se entiende formalmente agotada,
y estos son:
?? El agotamiento de la va administrativa se produce por la resolucin de un previo recurso de alzada.
Con un solo recurso basta para agotar esa va, aunque queden algunos escalones jerrquicos.
?? Agotan la va administrativa las resoluciones que resuelven recursos interpuestos ante rganos
colegiados o comisiones especficas.
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?? Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideracin de finalizadores del
procedimiento.
?? Las dems resoluciones de rganos administrativos, cuando una disposicin legal o reglamentaria as
lo establezcan.
La interposicin del recurso de alzada se har por el interesado ante el rgano que dict el acto que se
impugna o ante el competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el rgano que dict
el acto impugnado, ste deber remitirlo ante el competente en el plazo de diez (10) das, con su informe y
una copia completa y ordenada del expediente.
El plazo para la interposicin del recurso ser de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo
ser de tres meses.
La resolucin corresponde al rgano superior del que dict el acto recurrido. A estos efectos, los Tribunales
y rganos de seleccin del personal al servicio de las Administraciones Pblicas se considerarn
dependientes del rgano al que estn adscritos, o en su defecto, del que haya nombrado al presidente de
los mismos.
El plazo mximo para notificar la resolucin ser de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga
resolucin expresa, se podr entender desestimado el recurso, salvo que ste se haya interpuesto contra la
desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se
entender estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo competente no
dictase resolucin expresa sobre el mismo.
Contra la resolucin de un recurso de alzada, no cabr ningn otro recurso administrativo, salvo el recurso
extraordinario de revisin en los casos establecidos en la Ley.
RECURSO DE REVISIN.
El recurso de revisin es un recurso extraordinario que se interpone contra los actos que agoten la va
administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo, es decir, contra actos
firmes y consentidos, y se resuelven por el mismo rgano administrativo que los dict.
Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisin son los tradicionales de los recursos
extraordinarios, y son:
1)
Cuando al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos
incorporados al expediente. No se exige que el error sea manifiesto, con lo que por esta va cualquier
revisin sobre los supuestos fcticos del acto recurrido es ya posible. Este motivo acerca notablemente
el recurso de revisin al comn, sea de alzada o reposicin, pues siempre que exista una discrepancia
sobre los hechos se dar la va de la revisin.
2)
En segundo lugar, la revisin puede fundarse en la aparicin, despus de dictado el acto, de nuevos
documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolucin.
3)
4)
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En definitiva, el recurso de revisin en cierto modo ha devenido en un recurso comn, no jerrquico, que
permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la resolucin recurrida.
Los plazos para interponer el recurso de revisin son de cuatro aos a partir de la fecha de la notificacin si
el recurso se funda en el error de hecho, y de tres meses si el recurso se funda en los restantes motivos.
La resolucin de los recursos de revisin puede ser resuelto por el rgano superior y tambin, si no se haba
agotado la va administrativa, por el titular de la competencia que hubiera dictado el acto cuya revisin se
pretende.
El recurso se entender desestimado si transcurren ms de tres meses sin que se resuelva, quedando
entonces expedita la va contencioso-administrativa.
El nombre y apellidos del recurrente, as como la identificacin del medio, y, en su caso, del lugar que
se seale a efectos de notificaciones.
2)
3)
4)
5)
La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su inadmisin, salvo que esa falta impida su
tramitacin. Adems la jurisprudencia ha proclamado que el error en la calificacin del recurso por parte del
recurrente no ser obstculo para su tramitacin, siempre que del escrito se deduzca su verdadero
carcter. Antes de rechazar de plano un recurso por motivos formales, habr que conceder un plazo de
diez (10) das al recurrente para la subsanacin de los defectos.
El escrito, aunque se llame de interposicin, lo es, a la vez, de interposicin y alegaciones en cuanto en l
se aducen las razones de hecho y de derecho que asisten al recurrente.
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?? Asimismo, antes de la resolucin del recurso, puede tener lugar un trmite de vista y audiencia al
recurrente, un trmite, sin embargo, que nicamente es preceptivo cuando en la resolucin del recurso
hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario.
RESOLUCIN.
El procedimiento de tramitacin de los recursos administrativos puede terminar por resolucin expresa o
presunta.
La resolucin expresa obliga al rgano que resuelva el recurso a decidir cuantas cuestiones, tanto de
forma o de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. Si se estimare
vicio de forma y no se estimare, por ello, procedente resolver sobre el fondo, la decisin retrotraer el
procedimiento al momento en que el vicio fue cometido, sin perjuicio de las convalidaciones que
procedieren. Todo ello llevar a la estimacin en todo o en parte o desestimacin de las pretensiones
formuladas.
En cualquier caso, es necesario que la resolucin cumpla estas dos reglas:
?? Ser en primer lugar, congruente con las pretensiones del recurrente. En ningn caso la resolucin
dejar sin respuesta las pretensiones del recurrente.
?? La prohibicin de la reformatio in peius, es decir, que de la resolucin no se derive para el recurrente
ninguna agravacin de su situacin inicial.
Se admite tambin la resolucin presunta por silencio administrativo. Hay que recordar que no son iguales
los plazos establecidos para resolver los recursos, pues mientras el establecido para el recurso de alzada y
el de revisin es de tres (3) meses, en el reposicin es slo de un (1) mes; y en cuanto al sentido del
silencio, es desestimatorio en los tres casos, salvo cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra
la desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por transcurso del plazo para resolverla.
La gestin, inspeccin y recaudacin de los tributos, exacciones parafiscales y, en general, de todos los
ingresos de Derecho Pblico del Estado y de la Administracin Local o Institucional.
2)
La gestin, inspeccin y recaudacin de los tributos cedidos por el Estado a las CCAA o de los recargos
establecidos por stas sobre tributos del Estado.
3)
4)
El reconocimiento y pago de toda clase de pensiones y derechos pasivos que sean peculiar
competencia de la Direccin General del Tesoro.
5)
Los actos relativos a los tributos que constituyan ingresos de las Haciendas Locales en los casos en
que as se disponga por la legislacin reguladora de dichas Haciendas.
6)
Cualesquiera otras respecto de las que por precepto legal expreso as se declare.
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septiembre de 1989, regula, con el nombre de recurso de reposicin, un recurso previo a la propia va
econmico-administrativa. Se concibe siempre como potestativo, prohibindose su interposicin simultnea
con la va econmico-administrativa, que podr ser intentada una vez que el recurso de reposicin ha ya
sido resuelto.
La peculariedad de la legitimacin en la va econmico-administrativa consiste en extenderla al Interventor
General del Estado o sus delegados, en las materias a que se extienda la funcin fiscalizadora que le
confieran las disposiciones vigentes; legitimacin que para recurrir en alzada ante el Tribunal EconmicoAdministrativo Central se ha ampliado a los Directores Generales del Ministerio de Economa y Hacienda o
los Directores De Departamento de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria de quienes dependa
orgnica o funcionalmente la oficina que haya dictado el acto recurrido en primera instancia, o a quienes
corresponda la interpretacin administrativa de las normas aplicables, y los interventores territoriales de la
Administracin del Estado.
La suspensin de la ejecutoriedad de los actos impugnados se produce de forma automtica siempre que
el recurrente lo solicite en el momento de la interposicin de la reclamacin y afiance el importe de la deuda
tributaria ms el inters de demora y un 5 por 100 de aqulla por si el Tribunal llegase a apreciar mala fe o
temeridad.
En cuanto al silencio administrativo el vigente reglamento establece que transcurrido el plazo de una ao
desde la iniciacin de la va econmico-administrativa, en cualquiera de sus instancias, el interesado podr
considerar desestimada la reclamacin al objeto de interponer el recurso procedente, cuyo plazo se contar
a partir del da siguiente al en que debe entenderse desestimada.
Un efecto preclusivo de cierre del proceso mientras no se sustancia. La Ley, dice que si planteada una
reclamacin ante las Administraciones Pblicas, sta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo
en que debe entenderse desestimada, no podr deducirse la misma pretensin ante la jurisdiccin
correspondiente.
2)
Un efecto interruptivo de los plazos de prescripcin o caducidad para el ejercicio de las acciones
judiciales, que volvern a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificacin expresa
de la resolucin o, en su caso, desde que se entiende desestimada la pretensin por el transcurso del
plazo.
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Tampoco se establece la necesidad de plantear de forma inmediata la correspondiente demanda dentro de
los dos meses siguientes a la notificacin de la resolucin denegatoria, o, en su caso, en el de cuatro meses
desde el transcurso de la resolucin presunta. Eliminada dicha exigencia, resulta que, una vez formulada
una reclamacin previa, la demanda civil podr formularse en cualquier tiempo sin otra limitacin que la
derivada del plazo de prescripcin del derecho material que se reclama.
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gloriosaRevolucin de 1868 y que trajo despus la Constitucin de 1869. Tras la restauracin canovista y
la Constitucin de 1876, se llega a una solucin de compromiso entre el modelo funcionarial y el judicialista
con el llamado sistema armnico, consiste en unos Tribunales en los que se integran jueces de carrera y
funcionarios.
Un cuarto sistema, judicial especializado, justamente el ms liberal y avanzado de justicia administrativa,
surge con la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956. Esta Ley, sustituida sin grandes
alteraciones por la Ley vigente de 1998, supone la configuracin plena de un sistema judicialista, con la
definitiva integracin de los Tribunales Contencioso-administrativos en el sistema judicial comn, de forma
que en estos Tribunales no haya ms que jueces, crendose lo que es una gran novedad en la formacin
de los jueces espaoles la figura del magistrado especialista de lo contencioso-Administrativo. Este
sistema ha sido confirmado por la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, y sigue vigente
con la Ley de 13 de julio de 1998, reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
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sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, verdadera clusula regia del Estado de
Derecho.
Los actos y disposiciones en materia de personal, administracin y gestin patrimonial del Congreso de los
Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, as
como de las Asambleas legislativas de las CCAA y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal
de Cuentas y Defensor del Pueblo.
2)
Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa de los
rganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales.
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administrativa. Seala el autor en este sentido, en primer lugar, el fenmeno ya estudiado de la huida del
Derecho administrativo, pues si la actividad administrativa se define como la sujeta al Derecho administrativo,
basta con que las Administraciones pblicas se revistan o disfracen de sociedades annimas o de fundaciones
privadas, segn la ltima moda, para que escapen al control judicial en todo o en parte. En segundo lugar, sirve
tambin a la misma finalidad de sustraerse a ese control el que determinados actos administrativos revistan
forma de ley, lo que les hace inatacables, impunidad que ya est al alcance de cualquier Comunidad Autnoma
que quiera seguir el ejemplo de las Leyes expropiatorias de Rumasa.
Estamos adems, muy lejos de ese pretendido desideratum de controlar los actos de poder que emanan del
Gobierno o de las Administraciones pblicas. Ah esta para demostrarlo la imposibilidad de someter a control
judicial los actos de gracia, pues el indulto a un reo, en virtud del cual el Gobierno sustituye una sentencia penal
por otra de distinto contenido no puede ser enjuiciado ante ningn tribunal, ni siquiera a instancia o recurso de
los perjudicados o las victimas del delito. El Gobierno no puede condenar, pero s puede absolver y liberar de
las consecuencias del delito.
En todo caso, de poco o nada sirve ampliar el mbito de materias que van a ser controladas por la Justicia
administrativa si sta ya no puede con las que antes tena encomendadas y los procesos, a la altura de 1998,
tardan den tramitarse una media de siete aos. Pretender que esa situacin, de verdadera inundacin, en
continuo crecimiento, adems, por la creciente litigiosidad que la Ley de 1998 traer sin duda, va a resolverse
con algunas ligeras medidas procesales para evitar trmites y la ampliacin de la plantilla judicial que suponen
los nuevos Juzgados de lo contencioso-Administrativo es de una asombrosa ingenuidad.
Los juzgados unipersonales de lo Contencioso- administrativo, de los que habr uno o ms en cada
provincia, con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital.
2)
3)
4)
5)
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materialmente administrativos de otros rganos constitucionales (CGPJ, en materia de personal del Congreso y
Senado, del TC, del Tribunal de cuentas y del Defensor del Pueblo y de la Junta Electoral Central).
Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y sus Juzgados queda slo una parte
de la restante materia contenciosa generada por la Administracin del Estado emanada de rganos centrales.
Ene este sentido es competente para conocer sobre los recursos contra las disposiciones generales y los actos
de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general, y en materia de personal cuando se refieran al
nacimiento o extincin de la relacin funcionarial; contra los del Ministerio de Defensa referidos a ascensos,
orden y antigedad en el escalafonamiento y destinos, etc.
A los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo se remiten los recursos contra disposiciones
generales y contra actos emanados de los entes institucionales con competencia en todo el territorio nacional,
las cuestiones de personal estatal salvo que se refieran al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de
funcionarios de carrera o a ascensos, orden antigedad de escalafonamiento y destinos militares, as como los
recursos contra los actos de los rganos centrales de la Administracin General del Estado en materia
sancionadora que excedan de diez millones de pesetas o privacin de derechos superior a seis meses.
Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de mbito provincial asumen la conflictividad, pero no toda,
originada por los entes locales (personal salvo nacimiento o extincin de la relacin funcionarial, tributos,
edificacin, etc). La generada por las CCAA, salvo que proceda de sus Consejos de Gobierno, en cuestiones de
personal salvo nacimiento o extincin de la relacin funcionarial, la sancionadora en determinadas materias, y
en fin, conocen de los recursos contra actos de la administracin perifrica del Estado y Autonmica y de los
organismos, entidades y corporaciones cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.
Tampoco las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ cien su competencia bsica a la fiscalizacin
de la Administracin autonmica, sino que son jueces naturales de sta, de la Administracin local, salvo en la
competencia atribuida a los juzgados ya expuesta, y, adems, se les atribuye la fiscalizacin de los actos de los
rganos de la administracin central inferiores a los Secretarios de estado y cualesquiera otras actuaciones
administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros rganos.
Lo dicho hasta aqu vale para la primera o nica instancia. La segunda instancia o apelacin esta atribuida,
nicamente, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ y de la audiencia Nacional, competentes
respectivamente, para las apelaciones de los autos y sentencias, de los Juzgados provinciales y de los
Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.
Tribunales de casacin los son las Salas del TSJ, limitadamente a la casacin por unificacin de doctrina y en
inters de la Ley, y a la Sala del TS para las diversas modalidades de casacin.
Por ltimo, funcionan como Tribunales de revisin de las sentencias de rganos inferiores las Salas de los
TSJ, de la audiencia Nacional y de la Sala del TS, correspondiendo la revisin de las sentencias de sta a la
Sala de Revisin del TS.
A tener en cuenta que las referencias que se hacen a la Administracin del estado, CCAA y entidades locales
comprenden a las Entidades y Corporaciones dependientes o vinculadas a cada una de ellas.
LA COMPETENCIA TERRITORIAL.
La existencia de rganos judiciales con la misma competencia objetiva pero que actan en mbitos territoriales
distintos (Salas TSJ o Juzgados provinciales) o sobre el mismo territorio (varios Juzgados en la misma provincia
o los varios Juzgados centrales) obliga a precisar a cul de ellos se asigna la competencia.
Para el primer supuesto con carcter general la competencia se atribuye al rgano jurisdiccional en cuya
circunscripcin tenga su sede el rgano que hubiere dictado la disposicin o el acto originario impugnado.
En el contencioso-administrativo las partes no pueden someterse voluntariamente a uno u otro rgano
jurisdiccional entre los varios objetivamente competentes. De acuerdo con ello, la competencia ser apreciada
por el rgano jurisdiccional, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.
Tambin tiene aplicacin en el contencioso-administrativo la tcnica del fuero real, es decir, la atribucin del
conflicto entre varios rganos competentes por razn de la materia al rgano judicial competente en el lugar
donde radican los bienes que motivan el conflicto.
En cuanto a la distribucin de asuntos entre las diversas Salas de un mismo Tribunal, o entre las diversas
Secciones de una misma Sala, ser acordada por la Sala de gobierno del respectivo Tribunal, teniendo en
cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a que se refieren los recursos.
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Administrativo II
??
La particularidad del proceso contencioso-administrativo radica en que por regla general estos papeles estn
asignados previamente, de forma que los ciudadanos titulares de los derechos e intereses legtimos lesionados
por el acto o actividad administrativa asumen la carga de ser demandantes y la Administracin, autora del acto,
la posicin ms cmoda de demandada.
Los particulares, sin embargo, adems de recurrentes, pueden estar en la posicin de demandados en dos
supuestos:
1)
En el proceso de lesividad: La Administracin autora del acto lo impugna previa declaracin de lesividad
en el plazo de cuatro aos. La posicin de demandado la asumir entonces el titular de los derechos o
intereses legtimos cuya revocacin pretende la accin de lesividad.
2)
Cuando los particulares u otros entes pblicos entran en el proceso como codemandados, es decir,
demandados juntamente con la Administracin autora del acto recurrido, porque sus derechos o intereses
legtimos pudieran quedar afectados por las pretensiones del demandante.
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Administrativo II
C) LEGITIMACIN.
La parte en un proceso ha de ostentar, adems de capacidad procesal, la legitimacin adecuada, que consiste
en una especial conexin con la pretensin que ha de sustanciarse en el proceso, es decir, que le afecte, que le
vaya algo en ello.
De acuerdo con la Ley Jurisdiccional, Estn legitimadas las personas fsicas o jurdicas que ostenten un
derecho o un inters legtimo. Como seala el profesor Parada, aunque la ley no lo explicite es preciso el
concepto de lesin, es decir, que ese derecho o inters hayan sido agredidos por la disposicin, acto,
inactividad o va de hecho de la Administracin.
La legitimacin por lesin de un derecho es precisa cuando el recurrente pretende, adems de la anulacin
del acto o disposicin impugnado, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y/o adems, el
resarcimiento de daos y perjuicios. La misma legitimacin requiere el recurso contra la inactividad de la
Administracin, que ha introducido la Ley Jurisdiccional de 1998, porque en este caso lo que se reclama es el
derecho a una prestacin concreta cuya titularidad deber acreditarse.
Y que se entiende por inters? El TS describe el inters para recurrir como aqul que, de prosperar el
recurso, producira algn beneficio o evitara un perjuicio de cualquier tipo al accionante. Por su parte el TC
ha afirmado que la frmula de inters legtimo a que se refiere el artculo 24.1 de la CE es ms amplia que
la de inters directo de la anterior Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, comprendiendo
tambin los intereses indirectos.
Desde la perspectiva de la legitimacin de las personas pblicas conviene hacer dos precisiones. La
primera es reiterar lo dicho sobre el concepto de parte y que la Ley trata como problemas de legitimacin:
que no estn legitimadas para recurrir los actos y disposiciones de una Administracin pblica los rganos
de la misma y los miembros de sus rganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente, ni los
particulares cuando obren por delegacin o como meros agentes o mandatarios de ella ni las entidades de
Derecho pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado, las CCAA o las entidades Locales,
respecto de la actividad de la administracin de la que dependan, salvo aquellas Administraciones a las que
por Ley se haya dotado de un estatuto especfico de autonoma, como es el caso de la Universidad.
Una segunda precisin es que la extensin del concepto de legitimacin comn al contencioso
interadministrativo o contencioso entre Administraciones pblicas no deja de ser una distorsionada
transposicin de conceptos, consecuencia de la judicializacin de unos conflictos que deberan resolverse
siempre por la Administracin superior, para lo que le asiste una superioridad de legitimacin polticodemocrtica indudable, salvo que el conflicto tuviere relevancia constitucional.
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Tanto en el caso de la impugnacin de actos como de reglamentos, las pretensiones ejercitables son dos:
recurso de anulacin, en que la pretensin se cie a la anulacin de un acto o disposicin o, como dice la
Ley, a la declaracin de no ser conforme a derecho. O bien, en el recurso de plena jurisdiccin, en el que
el recurrente adems de la anulacin exige, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la
adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnizacin de daos y perjuicios (art. 31).
Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso de los llamados actos
consentidos, es decir, los actos que sean reproduccin de otros anteriores definitivos y firmes y los
confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. De esta forma, como
ya vimos, el cierre de la va judicial se produce en cualquier momento en que un acto administrativo no ha
sido recurrido en va administrativa, dejando transcurrir el plazo previsto, o por no haberlo sido en la va
judicial si dicho acto pone fin a la va administrativa.
Cuando la Administracin, en virtud de una disposicin general que no precise de actos de aplicacin o
en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, est obligada a realizar una prestacin
concreta a favor de una o varias personas determinadas.
2)
En ambos casos, el demandante podr pretender del rgano jurisdiccional que condene a la Administracin
al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos trminos que estn establecidas.
A juicio del profesor Parada, la ampliacin de las garantas frente a la Administracin que aporta esta
regulacin no es tan amplia como parece porque, por un lado, esta va est sujeta a minuciosas cautelas,
como la limitacin de esta accin a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su
adopcin o la prohibicin a los rganos judiciales de sustituir a la Administracin en aspectos de su
actividad no prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad (...).
Por otro lado, hay que tener en cuenta que en la anterior regulacin el particular no estaba inerme ante la
inactividad administrativa, pues poda hacer una solicitud a la Administracin y esperar a que por el
transcurso del plazo se entendiera desestimada su peticin para despus recurrir contra ella en va judicial
pidiendo la anulacin de la desestimacin presunta y la condena de la Administracin a satisfacer la
pretensin solicitada. En la nueva regulacin, la situacin no es muy diferente, pues quienes tienen derecho
a la prestacin concreta pueden reclamar de la Administracin el cumplimiento de dicha obligacin y si en
el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamacin, la Administracin no hubiera dado cumplimiento a
lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, stos pueden deducir recurso
contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administracin.
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?? Limitadoras de los poderes del rgano jurisdiccional, pues ste deber juzgar dentro del lmite de
las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposicin.
No obstante, el Juez puede provocar una clarificacin de las posiciones de las partes si al dictar
sentencia estimare que la cuestin sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada
debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la
oposicin.
?? La acumulacin de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible siempre que se deduzcan
en relacin con un mismo acto, disposicin o actuacin, o bien cuando se refieran a varios actos,
disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproduccin, confirmacin o ejecucin de otros o exista
entre ellos cualquier otra conexin directa. La acumulacin puede ser pedida por las partes o acordada
de oficio por el rgano jurisdiccional previa audiencia de stas.
?? Es posible tambin, antes de que se dicte sentencia, solicitar la ampliacin del recurso a cualquier
acto, disposicin o actuacin que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitacin la relacin
antes dicha para la acumulacin, as como cuando en los recursos contencioso-administrativos
interpuestos contra los actos presuntos de la Administracin se dictare durante su tramitacin resolucin
expresa respecto de la pretensin inicialmente deducida (y esta fuera, obviamente, desfavorable para el
recurrente, pues en otro caso podr desistir del recurso interpuesto).
?? En cuanto a la cuantificacin de las pretensiones, la cuanta del recurso contencioso- administrativo
vendr determinada por el valor econmico de la pretensin objeto del mismo teniendo en cuenta las
normas de la legislacin procesal civil, con determinadas especialidades (art. 40), y ser fijada por el
rgano jurisdiccional una vez formulados los escritos de demanda y contestacin, en los que las partes
podrn exponer, por medio de otros, su parecer al respecto.
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Administracin. Se crea as un recurso contra la inactividad de la Administracin, que se dirige a
obtener de la Administracin, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestacin material
debida o la adopcin de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, all donde no juega el
mecanismo del silencio administrativo. Pero la admisin de esta variedad del proceso queda sujeta a
diversas cautelas:
?? De una parte no se permite a los rganos judiciales sustituir a la Administracin en aspectos de su
actividad no prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad;
?? De otra parte, la ley limita esta accin a prestaciones concretas, y actos que tengan un plazo legal para
su adopcin.
Tambin fuera del carcter revisor del proceso, la Ley instaura el recurso contra las actuaciones
materiales en va de hecho que viene a ser una especie de interdicto contencioso-administrativo, y que
viene a sustituir a los inseguros interdictos ante el juez civil. Para que estos nuevos recursos no cayesen en
la lgica del proceso revisor era necesario evitar que la contestacin de la Administracin al requerimiento o
reclamacin del particular se asimilase a la de un recurso administrativo, evitando su conversin en acto
firme consentido.
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?? Se obliga al Juez a acordar garantas frente a la medida cautelar cuando de sta pudieran derivarse
perjuicios de cualquier naturaleza. Lo que podr traducirse en la exigencia de una caucin o garanta
suficiente para responder de stos.
?? Levantada la medida cautelar por sentencia o por cualquier otra causa, la Administracin o la persona
que pretendiere tener derecho a indemnizacin de los daos sufridos con motivo de ella podr solicitar
sta ante el propio rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes, dentro del ao siguiente a la
fecha del alzamiento.
Los interesados podrn solicitar la medida cautelar en cualquier estado del proceso, pero si se impugnare
una disposicin general, y se solicitare la suspensin de la vigencia de los preceptos impugnados, la
peticin deber efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda.
El incidente cautelar se tramitar en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no
exceder de 10 das, y ser resuelto por auto dentro de los 5 das siguientes. Contra el auto que acuerde
medidas no se dar recurso alguno.
Las medidas cautelares estarn vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento
en el que fueren acordados o hasta que el procedimiento finalice por cualquiera de las causas previstas en
la Ley.
2)
los documentos que acrediten la legitimacin del actor cuando la ostente por habrsela transmitido
otro por herencia o por cualquier otro ttulo;
3)
copia o traslado de la disposicin o del acto expreso que se recurran. O indicacin del expediente
en que haya recaido el acto o el peridico oficial en que la disposicin se haya publicado.
4)
el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las
personas jurdicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicacin
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El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo es de dos (2) meses contados desde el
da siguiente al de la publicacin de la disposicin impugnada o al de la notificacin o publicacin del acto
que ponga fin a la va administrativa, si fuera expreso. Si el acto no fuera expreso, el plazo es de seis (6)
meses y se contar:
a) para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que, de acuerdo
con su norma especfica, se produzca el acto presunto;
b) si media recurso de reposicin, desde el da siguiente a aquel en que se notifique la resolucin
expresa del recurso potestativo de reposicin o aquel en que ste deba entenderse presuntamente
desestimado;
c) en el caso de proceso de lesividad, a contar desde el da siguiente a la fecha de la declaracin de
lesividad.
El plazo para interponer el recurso contra la va de hecho es de 10 das a contar desde el da siguiente a la
terminacin del plazo de otros diez (10) establecido para que la Administracin conteste al requerimiento. Si
no hubiere requerimiento, el plazo ser de 20 das desde el da en que se inici la actuacin administrativa
en va de hecho.
Cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia
firme.
2)
Cuando se impugne una actividad material constitutiva de va de hecho, si fuera evidente que la
actuacin administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del
procedimiento legalmente establecido.
3)
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Las partes demandadas podrn formular dentro de los primeros cinco das de plazo para contestar la
demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad, referidas a los motivos que pudieran determinar la
incompetencia del rgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso.
La contestacin a la demanda, escrito parejo de sta, debe formularse en el plazo de 20 das, o de los que
quedasen despus de los invertidos en el trmite de formulacin de alegaciones previas y tiene la misma
estructura formal de la demanda: separacin de hechos y fundamentos de Derecho, y las mismas reglas
sobre acompaamiento de documentos que rigen para aqulla son aplicables a la contestacin.
RECONVENCIN.
En el proceso civil la reconvencin es una accin nueva que el demandado ejercita frente al actor, para
que se sustancie en el mismo proceso y se decide en la misma sentencia.
La jurisprudencia niega que la Administracin pueda formular una reconvencin a partir del argumento de
que lo pretendido a travs de una sui generis reconvencin es materia nueva, ajena al acto impugnado y
sobre la que la administracin no ha hecho pronunciamiento alguno o bien porque La jurisdiccin
Contencioso-Administrativa ha de ceirse a las cuestiones resueltas por el acto previo de la Administracin,
sin que sea posible variar las pretensiones formuladas en la va administrativa, toda vez que la Jurisdiccin
debe examinar el acto previo, para analizarlo a la luz del ordenamiento jurdico.
PRUEBA.
En la prueba rige, como en el proceso civil, el principio dispositivo de forma que el recibimiento del proceso
a prueba se solicita por medio de otros, en los escritos de demanda y contestacin y en los de alegaciones
complementarias. La disponibilidad de las partes sobre la prueba queda, no obstante, rebajada por el amplio
margen reconocido al juez para decidir la apertura del periodo probatorio, condicionado a una valoracin
judicial que versar sobre dos circunstancias: que exista disconformidad en los hechos y que stos fueran
de trascendencia para la resolucin del pleito.
Adems, y al margen de la voluntad de las partes, el juez puede acordar de oficio el recibimiento a prueba y
disponer la prctica de cuantas estime pertinentes para la ms acertada decisin del asunto.
La prueba se desarrollar con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, si bien el
plazo ser de 15 das para proponer y 30 para practicar.
CONCLUSIN.
El proceso contencioso-administrativo termina con una fase de recapitulacin y valoracin de lo actuado,
cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues stas podrn solicitar en la demanda y en la
contestacin que se celebre vista, que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso,
sin ms trmites, para sentencia.
En el acto de la vista, se dar la palabra a las partes por su orden para que de forma sucinta expongan sus
alegaciones. Cuando se acuerde el trmite de conclusiones, las partes presentarn unas alegaciones
sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurdicos en que apoyen sus
pretensiones en el plazo de 10 das, sin que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en
los escritos de demanda y contestacin.
Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o Tribunal declarar que el pleito ha quedado
concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor
proveer, en cuyo caso dicha declaracin se har inmediatamente despus de que finalice la prctica de la
diligencia o diligencias de prueba acordadas.
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Administrativo II
Se declarar la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando el Juzgado o el Tribunal
Contencioso-Administrativo carezca de jurisdiccin, se hubiera interpuesto por persona incapaz, no
debidamente representada o no legitimada, o tuviere por objeto disposiciones, actos o actuaciones no
susceptibles de impugnacin, recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia, o, en fin, cuando se
hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.
El recurso se desestimar cuando se ajusten a Derecho la disposicin, acto o actuacin impugnados. El
recurso se estimar cuando incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la
desviacin de poder, en cuyo caso la sentencia estimatoria contendr alguno de estos pronunciamientos:
1)
Declarar no ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o parcialmente el acto o disposicin
recurrido o dispondr que cese o se modifique la actuacin impugnada.
2)
3)
4)
Si fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se declarar el derecho a la reparacin,
sealando quien viene obligado a indemnizar. La sentencia fijar la cuanta de la indemnizacin cuando
lo pida el demandante.
Un lmite importante a los poderes del Juez es la prohibicin de determinar el contenido de los preceptos de
una disposicin general en sustitucin de los anulados o el contenido discrecional de los actos
administrativos.
En principio, la sentencia slo produce efectos entre las partes, pero si se trata de una disposicin general
los tendr erga omnes desde el da en que sea publicado su fallo y preceptos anulados.
Y sobre los actos dictados con anterioridad, cul es el efecto de las sentencias anulatorias de un precepto
de una disposicin general? La Ley Jurisdiccional sigue aqu un criterio restrictivo, y tradicional, al prescribir
que no afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulacin alcanzara efectos generales.
La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situacin jurdica
individualizada slo producir efectos entre partes. No obstante, puede darse una extensin a terceros de
los efectos de una sentencia en materia tributaria y de personal al servicio de la Administracin Pblica, y a
ejercitar en ejecucin de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:
1)
que los interesados se encuentren en idntica situacin jurdica que los favorecidos por el fallo;
2)
que el Juez o Tribunal sentenciador fuera tambin competente, por razn del territorio, para conocer de
sus pretensiones de reconocimiento de dicha situacin individualizada;
3)
que soliciten la extensin de los efectos de la sentencia en el plazo de un (1) ao desde la ltima
notificacin de sta a quienes fueron parten en el proceso.
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de lo alegado, dictar auto en el que tambin declarar terminado el procedimiento y ordenar el
archivo del recurso y la devolucin del expediente administrativo.
Por ltimo, la Ley Jurisdiccional recurre al activismo judicial para conseguir la rpida terminacin de los
procedimientos en primera o nica instancia por medio de la conciliacin judicial. En funcin de sta, el
juez, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestacin, somete a la
consideracin de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, as como la posibilidad de alcanzar
un acuerdo que ponga fin a la controversia. El intento de conciliacin no suspender el curso de las
actuaciones, salvo que todas las partes personadas lo solicitasen. Si las partes llegan a un acuerdo que
implique la desaparicin de la controversia, el Juez o Tribunal dictar auto declarando terminado el
procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico ni
lesivo del inters pblico o de terceros.
5. PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
Para los recursos que se deduzcan en las materias de que conozcan los Juzgados de lo contenciosoadministrativo, cuando su cuanta no supere las 500.000 ptas. o se trate de cuestiones de personal que no
se refieran al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de los funcionarios pblicos de carrera, la Ley
prev un proceso rpido, articulado en torno a los principios de concentracin, oralidad y amplia
discrecionalidad judicial.
El procedimiento se iniciar por demanda, prescindiendo del escrito y trmite de interposicin, a la que se
acompaar los documentos establecidos para acompaar el escrito de interposicin, que el juez, previo
examen de su jurisdiccin y de competencia objetiva, trasladar al demandado y citar a las partes para la
celebracin de la vista, con indicacin de da y hora, y ordenar a la Administracin demandada que remita
el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitir al actor y a los interesados que se hubieren
personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista. Si las partes no comparecieren, o lo
hiciera slo el demandado, se tendr al actor por desistido del recurso, y se le condenar en costas; y si
compareciese slo el actor, se proseguir la vista en ausencia del demandado.
La vista comenzar con exposicin por el demandante de los fundamentos de lo que pida, o con una
ratificacin de los expuestos en la demanda. Acto seguido, el demandado podr formular las alegaciones
que a su derecho convengan. Si no se sustanciasen cuestiones procesales, se dar la palabra a las partes
para fijar con claridad los hechos en que su fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad
sobre los hechos, se propondrn las pruebas y se practicarn, en cuanto no sean incompatibles con los
trmites del juicio abreviado.
Tras la prctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, odos los Letrados, las
personas que sean parte en los asuntos podrn, con la venia del juez, exponer de palabra lo que crean
oportuno para su defensa a la conclusin de la vista, antes de darla por terminada. El juez dictar sentencia
en el plazo de 10 das desde la celebracin de la vista.
6. EL SISTEMA DE RECURSOS.
LA EVOLUCIN DE LOS RECURSOS.
Contra las sentencias de primera instancia se han ensayado en la Justicia administrativa tres frmulas
impugnativas: recurso de nulidad, recurso de apelacin y recurso de casacin. Asimismo contra las
sentencias firmes no susceptibles de recurso ordinario se ha arbitrado el recurso extraordinario de revisin.
La Ley Jurisdiccional de 1956 estableci contra los autos y sentencias de las Salas de lo ContenciosoAdministrativo recurso de apelacin ente la Sala 3 del TS, contra cuyas resoluciones, en apelacin o
primera instancia, no caba recurso alguno, salvo el extraordinario de revisin. Este cuadro result alterado
por las previsiones de la LOPJ de 1985 que configur al TS como juez de casacin en todos los ordenes
jurisdiccionales y que pretendi hacer a de los Tribunales Superiores de Justicia la culminacin de la
organizacin judicial en las respectivas CCAA.
La Ley Jurisdiccional vigente de 1998 introduce sobre ese cuadro pocas novedades. Sin embargo, introduce
algunos cambios, motivados unos por la creacin de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que
conduce a reimplantar los recursos de apelacin contra sus resoluciones, que no tienen sin embargo
carcter universal.
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CLASES DE RECURSOS.
Todas las resoluciones judiciales son impugnables a travs de un sistema de recursos que tienen en
cuenta, para asignar el tipo que corresponde a cada impugnacin, la diversa importancia del acto judicial
impugnado (providencia, auto y sentencia) y la naturaleza y cuanta del objeto del proceso. Las clases de
recursos admitidos en el contencioso-administrativo son los tradicionales del Derecho espaol: splica,
apelacin, casacin y revisin.
?? El recurso de splica se admite en el proceso contencioso-administrativo contra las providencias y los
autos no susceptibles de apelacin o casacin y se interpone y resuelve por el mismo juez autor de la
resolucin impugnada.
?? El recurso de apelacin lo resuelve el rgano judicial superior y se caracteriza por dar lugar a una
segunda instancia o reproduccin simplificada del juicio anterior en el que se ha producido la resolucin
judicial impugnada, auto o sentencia.
?? El recurso de casacin que igualmente se interpone ante un Tribunal Superior, pero con la finalidad de
controlar la correcta interpretacin del derecho por el rgano judicial de instancia. Ello determina que
slo se admite por motivos muy concretos a los que deben ceirse los argumentos de las partes y la
eventual casacin o anulacin de las resoluciones judiciales recurridas.
?? Por ltimo, el recurso de revisin se configura como un recurso extraordinario contra sentencias firmes
y, fundamentalmente, para corregir la apreciacin de hechos, que la aparicin de documentos hasta
entonces desconocidos o posteriores condenas penales han evidenciado como inciertos o falsos.
EL RECURSO DE APELACIN.
La apelacin por su funcin revisora de la sentencia dictada en primera instancia es una reiteracin, aunque
simplificada, del debate objeto del proceso, un debate en que la apelacin debe articularse no frente a la
pretensin de la parte que dio lugar al inicial proceso, sino frente a la sentencia que remata la primera
instancia, y no sobre un nuevo material documental, sino ante los autoso conjunto de documentos en que
se formaliz el primer juicio. Con esta doble concrecin sobre los autos y sentencias se evita que el
proceso se convierta en un eterno retorno y una fiel reproduccin de los planteamientos, alegaciones y
pruebas de la primera instancia.
La jurisprudencia ha dispuesto que la apelacin no puede ser otra cosa que una depuracin de los
resultados de la primera instancia.
Son susceptibles de apelacin tanto los autos como las sentencias. El recurso de apelacin contra los
autos slo se admite contra los de los Juzgados centrales de lo Contencioso Administrativo y de la
Audiencia Nacional en un solo efecto, es decir, sin que la sustanciacin del recurso impida su ejecucin.
Son apelables, en ambos efectos (devolutivo y suspensivo), los autos de los Juzgados de lo contenciosoadministrativo y los de los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo ante las Salas de lo
Contencioso Administrativo de los T.S.J. y de la Audiencia Nacional, respectivamente, en los incidentes
seguidos para extender a terceros una sentencia estimatoria, en materia tributaria y de personal.
En cuanto a las sentencias de los mismos rganos jurisdiccionales sern todas ellas susceptibles de
recurso de apelacin, salvo que se refieran a asuntos cuya cuanta no exceda de 3.000.000 ptas y los
relativos a materia electoral. En todo caso siempre sern apelables las sentencias dictadas en el
procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales, las que resuelvan litigios entre
Administraciones pblicas y sobre impugnaciones indirectas de disposiciones generales.
El recurso de apelacin contra sentencias es admisible en ambos efectos, es decir, adems de trasladar la
competencia del Tribunal superior, tiene efecto suspensivo sobre la ejecucin de la sentencia, lo que no
obsta a que el juez pueda adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecucin
de la sentencia. Se admite tambin la ejecucin provisional de la sentencia recurrida, salvo cuando la
misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparacin.
La tramitacin del recurso de apelacin sigue tres fases: interposicin, admisin y resolucin.
La interposicin tiene lugar ante el Juzgado que hubiere dictado la resolucin apelada, dentro de los 15
das siguientes al de su notificacin, mediante escrito razonado que contiene ya las alegaciones en que se
fundamente el recurso. En los mismos escritos de interposicin del recurso y de oposicin, las partes
podrn pedir el recibimiento a prueba, la celebracin de vista, que se presenten conclusiones o que sea
declarado concluso, sin ms trmites, para sentencia.
La resolucin del recurso corresponde al tribunal ad quem (superior), las Salas de los contenciosoadministrativo de los T.S.J. y de la Audiencia Nacional, a las que se remitirn los escritos de las partes y los
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autos de primera instancia. Ante ellas podrn practicarse nicamente las pruebas que hubieran sido
denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia imputables a la parte que las
solicita.
las que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas, y que no
afecten al nacimiento o a la extincin de la relacin de servicio de funcionarios de carrera;
2)
las recadas en asuntos cuya cuanta no exceda de 25 millones de ptas., excepto cuando se trate del
procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, distintos del derecho de
reunin;
3)
Se admite en todo caso recurso de casacin contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los T.S.J.
que declaren nula o conforme a derecho una disposicin de carcter general y contra las resoluciones del
Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable.
Tambin son susceptibles de recurso de casacin, previo recurso de splica, en los mismos supuestos de
las sentencias diversos autos.
Los motivos del recurso de casacin son, en primer lugar, la infraccin de normas que afectan al propio
funcionamiento institucional del Tribunal a quo:
1)
2)
3)
En segundo lugar, el motivo/s del recurso de casacin pueden consistir en la infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de
debate.
Por lo dems el iter procedimental del recurso de casacin comienza con la presentacin del escrito de
preparacin, que tiene lugar ante la Sala que hubiera dictado la resolucin recurrida en el plazo de 10 das,
escrito que expresar la intencin de interponer el recurso, con sucinta exposicin de la concurrencia de los
requisitos de forma exigidos y justificacin, en su caso, de que la infraccin de una norma estatal o
comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
A seguidas, y ya ante el T.S., el recurrente habr de personarse y formular en los 30 das del
emplazamiento el escrito de interposicin, que al tiempo lo es de alegaciones. Pasa despus dicho escrito
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y las actuaciones al magistrado ponente para que instruya y someta a deliberacin de la Sala la admisin o
inadmisin del recurso interpuesto.
Superado el trmite de admisin, se entregar copia del escrito de interposicin a la parte/s recurridas y
personadas para que formalicen por escrito su oposicin en el plazo de 30 das.
La sentencia de casacin podr, en primer lugar, declarar la inadmisibilidad del recurso de casacin. Si se
admite el recurso, y al tiempo se estiman la concurrencia de alguno o algunos motivos de casacin, la Sala,
en una sola sentencia, casando la recurrida, resolver de distinta forma segn que la casacin se estime
por motivos de falta de jurisdiccin o vicios procesales, o bien por motivos sustantivos, la infraccin del
ordenamiento en trminos generales.
2)
Si hubiere recado la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aqulla ignoraba una
de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase
despus.
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3)
Si, habindose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los testigos condenados por falso
testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
4)
La interposicin del recurso de revisin deber hacerse en el plazo de 3 meses desde el da en que se
descubrieron los documentos nuevos o el fraude, o desde el da del reconocimiento o declaracin de la
falsedad. En ningn caso podr interponerse el recurso de revisin despus de transcurridos cinco aos
desde la fecha de publicacin de la sentencia que hubiera podido motivarlo.
Con el escrito en que se solicite la revisin es indispensable acompaar un documento justificativo de un
depsito de 12.000 pts. Una vez presentado, el Tribunal reclamar los autos y mandar emplazar a cuantos
en l hubieran litigado, para que comparezcan en el trmino de 40 das.
La sentencia estimatoria que se dicte en el recurso de revisin revocar en todo o en parte la sentencia
revisada.
8. EJECUCIN DE SENTENCIAS.
LA EJECUCIN ADMINISTRATIVA BAJO DIRECCIN Y CONTROL JUDICIAL.
La regla tradicional en la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas ha sido que la
materialidad de sta corresponda a la Administracin que hubiere dictado el acto o la disposicin objeto del
recurso. Los poderes del Tribunal para hacer que se cumplieran sus fallos podan llegar hasta la deduccin
del tanto de culpa a los Tribunales penales.
A la vista de esta regulacin, no puede decirse que el papel de la Administracin pasase de ser un simple
servidor e instrumento de la propia ejecucin judicial. Por ello, el sistema no infringa el artculo 117.3 de la
C.E., que atribuye, en exclusiva, a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
As resultaba excesivo el rigor de los que opinaban (Garca Enterra) que la regulacin del sistema de
ejecucin de sentencias de la Ley de 1956 no se adecuaba al artculo 117 de la C.E..
La Ley de 1998 resuelve el problema de la ejecucin de la sentencia encomendndola al rgano
administrativo que hubiera realizado la actividad objeto del recurso mediante una orden del juez (art.104.1).
Una orden que deber dictarse en el plazo de diez (10) das, a fin de que, en otros diez (10) das, se lleve a
puro y debido efecto y se practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.
Transcurridos dos (2) meses a partir de la comunicacin de la sentencia o el plazo fijado en esta, para el
cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes podr instar su ejecucin.
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MODALIDADES DE EJECUCIN
La Ley de 1998 adems de la regulacin general, despieza los diversos y ms frecuentes supuestos de
ejecucin de sentencias en atencin a sus contenidos.
Cuando la Administracin fuere condenada al pago de cantidad lquida, el rgano encargado de su
cumplimiento acordar el pago con cargo al crdito correspondiente de su presupuesto que tendr siempre
la consideracin de ampliable. Si la Administracin condenada al pago estimare que el cumplimiento de la
sentencia habra de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondr en conocimiento del juez o Tribunal
acompaando propuesta razonada para que, odas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la
sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquella. Por ltimo se admite la ejecucin por
compensacin de deudas.
Si la sentencia es de anulacin del acto impugnado, el Juez o Tribunal dispondr, a instancia de parte, la
inscripcin del fallo en los registros pblicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, as como su
publicacin en los peridicos oficiales o privados, a costa de la parte ejecutada. Si la sentencia es de
anulacin de una disposicin general o un acto administrativo general, el rgano judicial ordenar su
publicacin en diario oficial en el plazo de 10 das a contar de la firmeza de la sentencia.
Si la sentencia fuere de condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o
Tribunal podr, en caso de incumplimiento:
1)
2)
Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sera inherente al
acto omitido, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin condenada.
9. PROCESOS ESPECIALES.
La Ley de 1998 ha suprimido el procedimiento especial en materia de personal, aunque subsisten algunas
peculiaridades a lo largo del articulado, incluye la regulacin del proceso especial en materia de derechos
fundamentales con importantes novedades, regula ex novo la llamada cuestin de ilegalidad de los
reglamentos y el procedimiento en caso de suspensin administrativa previa de acuerdos.
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ser factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. Segn la nueva
versin, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las pretensiones del proceso, siempre que tengan
como finalidad restablecer o preservar los derechos o libertades por razn de los cuales el recurso hubiere
sido formulado.
?? El plazo de interposicin es de 10 das, que se computarn, segn los casos, desde el da siguiente al
de la notificacin del acto, publicacin de la disposicin impugnada, requerimiento para el cese de la va
de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolucin, sin ms trmites.
?? El escrito de interposicin se concibe como un anticipo de la demanda puesto que expresar con
precisin y claridad el derecho/s cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos
sustanciales que den fundamento al recurso.
Viene despus el trmite de admisin del procedimiento especial a cuyo efecto el Juez, en el supuesto
de estimar posibles motivos de inadmisin o inadecuacin del procedimiento, los comunicar a las partes y
lo resolver en una comparecencia a la que convocar a las partes y al Ministerio Fiscal.
La sentencia, y sta es una novedad destacable de la modificacin introducida por la Ley de 1998, estimar
el recurso cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico, incluida la desviacin de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los
susceptibles de amparo (art.121).
Tramitacin especial se da a la prohibicin o propuesta de modificacin de reuniones, previstas en la
LO Reguladora del Derecho de Reunin (1983) que no sean aceptadas por los promotores. El recurso se
interpondr dentro de las 48 horas siguientes a la notificacin de la prohibicin o modificacin,
trasladndose a los promotores copia debidamente registrada del recurso a la autoridad gubernativa, con el
objeto de que sta remita inmediatamente el expediente. El Tribunal, en el plazo improrrogable de cuatro (4)
das, y poniendo de manifiesto el expediente si se hubiera recibido, convocar al representante legal de la
Administracin, al Ministerio Fiscal y a los recurrentes a una audiencia, en la que, de manera contradictora,
oir a todos los personados y resolver sin ulterior recurso. La decisin que se adopte nicamente podr
mantener o revocar la prohibicin o las modificaciones propuestas.
CUESTIN DE ILEGALIDAD
Cuando un juez o tribunal hubiese dictado sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la
disposicin general aplicada, y no fuere competente para anularla en un recurso directo, deber plantear la
cuestin de ilegalidad ante el Tribunal competente.
Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha
la circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de aplicacin y a
resolver por el juez competente para el recurso directo. No es, sin embargo, un proceso garantista de los
derechos e intereses de las partes intervinientes. Esta novedad, arroja sobre el juez de instancia la carga de
fundamentar ante el superior la invalidez del reglamento ya aplicado, con el riesgo de ser desautorizado por
haber estimado indebidamente un recurso indirecto, lo que lo expone a eventuales acciones de
responsabilidad.
El planteamiento de la cuestin de ilegalidad por el juez se har dentro de los cinco (5) das siguientes a
aquel en que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia y habr de ceirse exclusivamente a
aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaracin de ilegalidad haya servido de base para la
estimacin de la demanda, emplazando a las partes para que en el plazo de 15 das, puedan comparecer y
formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestin. La sentencia estimar o
desestimar parcial o totalmente la cuestin, salvo que faltare algn requisito procesal insubsanable, caso
en que la declara inadmisible. La sentencia que resuelva la cuestin de ilegalidad no afectar a la situacin
jurdica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que plante aqulla.
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Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el rgano jurisdiccional requerir a la
Corporacin para que en el plazo de diez (10) das remita el expediente administrativo. Recibido el
expediente administrativo, el rgano jurisdiccional lo pondr de manifiesto junto con las actuaciones,
convocndolos para la celebracin de la vista, que se dar como mnimo a los diez (10) das de la puesta de
manifiesto del expediente, vista que podr sustituirse motivadamente por alegaciones escritas. Celebrada la
vista o deducidas las alegaciones, se dictar sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo
objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensin (art. 127).
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Cuestiones
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Esa tradicin de la doble personalidad (Corona como corona y como parte contratante) llega
hasta el siglo XIX en Francia y Espaa. En los contratos el Estado no trataba por va de
Autoridad y poder pblico, contrata como un particular con otro particular. Esa tcnica de doble
responsabilidad es hoy superada por entenderse que la personalidad de las AAPP es nica y la
misma cuando dicta actos unilaterales o celebra contratos.
Otra cuestin es la del mbito de aplicacin de la tcnica contractual frente a la actuacin
directa a travs de servicios y personal propio. Actualmente, el crecimiento exponencial de la
actividad contractual de las AAPP es consecuencia, adems de la debilidad del Estado y de la
degeneracin de las burocracias funcionariales que le sirven, del fenmeno de la globalizacin,
que ha puesto de manifiesto la extraordinaria potencia de las empresas privadas, que reclaman
para s la realizacin de actividades que las AAPP seran incapaces de satisfacer con el mismo
grado de eficiencia. Esto convierte a las AAPP en simples rganos de contratacin y de
subvencin de actividades privadas.
La impotencia de las AAPP para abordar proyectos que antes diseaba y construa
directamente mediante sus cuerpos de funcionarios se manifiesta en el auge de las
innumerables modalidades del contrato de servicios(servicios, suministros, instalacin y
asistencia informtica), y ms recientemente, en la figura contractual recientemente
introducida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de los Contratos del sector Pblico: el
Contrato de colaboracin del sector pblico con el sector privado, un contrato que pone en
manos de un empresario la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la
financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios y, entre otras
finalidades atienda a la construccin o transformacin de obras, sistemas, etc, as como su
mantenimiento y actualizacin, su explotacin o su gestin.
2.- ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIN PRIVADA
Histricamente se han manifestado en la contratacin pblica dos fenmenos ajenos en todo
caso a la contratacin entre simples particulares. Uno de ellos es la existencia de
procedimientos encaminados a la eleccin del contratista, y la otra a la creacin de una
jurisdiccin propia para resolver los conflictos suscitados entre la Administracin y el
contratista.
Los procedimientos de seleccin del contratista
A diferencia de la contratacin entre privados, donde prima la libre eleccin del contratista y se
permite la celebracin de contratos incluso perjudiciales para el propio patrimonio, el Derecho
Pblico obliga a los servidores pblicos a adjudicar los contratos en funcin de las mejores
ofertas y respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas. La historia del
ordenamiento jurdico est salpicada de procedimientos para elegir a la persona que haba de
ser favorecida con la adjudicacin, todo ello con la finalidad de la prevencin frente a los
funcionarios, y la otra de obtener una contratacin ms barata con ahorro de dineros pblicos.
El procedimiento estrella histricamente fue, de ordinario, la subasta, a travs de la cual es
contrato se adjudica al mejor postor, pues prim, en principio, la idea de que el licitador de
mejor derecho de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin, era el que ofreca
una oferta econmicamente ms ventajosa, es decir, el que se comprometa a realizar las
prestaciones a que obligaba el contrato a menor precio, considerndose la forma mas segura
con ms garantas para obtener un precio justo, el sistema de pujar con pliegos cerrados.
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Que est mayoritariamente financiado con fondos pblicos o que el rgano de direccin
est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin
Pblica.
De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores:
- Los entes calificados de AAPP en todo caso
- Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia
distintos de las AAPP que, al margen de su personificacin pblica o privada, hayan
sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no
tengan carcter industrial ni mercantil, siempre que estn mayoritariamente financiados
con fondos pblicos o que el rgano de direccin est compuesto por miembros
nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica
- Las asociaciones constituidas por los entes y organismos pblicos
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La Ley exige del contratista, adems de plena capacidad jurdica y de obrar y de capacidad
moral manifestada en la ausencia de prohibiciones, otra condicin ms que se configura
tambin como una prohibicin de contratar y que consiste en acreditar la solvencia econmica,
financiera y tcnica o profesional.
No es preciso que el empresario sea en s mismo solvente, siempre y cuando puede justificar
su solvencia mediante la solvencia y medios de otras entidades, y que demuestra que para le
ejecucin del contrato dispone de esos medios.
Se podr exigir a los licitadores (en los contratos de servicios y de obras, as como en los de
suministro que incluyan servicios o trabajo de colocacin e instalacin) que en la oferta
especifiquen los nombres y la calificacin profesional del personal responsable de ejecutar la
prestacin o se comprometan a adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales
suficientes para ello.
La solvencia tcnica se acredita mediante la relacin de contratos ya ejecutados y declaracin
de los tcnicos de los que se disponga para la ejecucin de las obras, ttulos acadmicos y
profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y en particular del responsable
de las obras junto con su historial en la empresa durante los tres ltimos aos. Asimismo,
aparte de lo mencionado con anterioridad, en los contratos de suministros se adjuntan
descripciones y fotografas de los productos a suministrar y certificados expedidos por los
institutos o encargados del control de calidad.
La clasificacin de los contratistas
El contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia tcnica y econmica si
previamente la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa correspondiente le ha
clasificado una categora que se corresponde con la actitud requerida para celebrar el contrato
al que aspira. Ello permite evitar los engorrosos trmites de acreditacin en cada uno de los
contratos.
El status de contratista, que se obtiene a travs de la consiguiente clasificacin, se exige para
licitar contratos de obras de importa igual o superior a 350.000 o contratos de servicio por
presupuesto igual o superior a 120.000 .
La clasificacin tiene lugar el diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya
adjudicacin pueden concurrir u optar los clasificados, as como el volumen total de
prestaciones que puede concertar para su simultnea ejecucin una determinada empresa.
Para efectuar la clasificacin se tienen en cuenta los medios personales, reales y econmicos
que las empresas poseen con carcter permanente en el territorio nacional, as como su
experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier pas.
La clasificacin se puede considerar como una autorizacin administrativa, que opera como un
carnet de conducir, un carnet o permiso para contratar, que, como tal, est sujeto a revisiones
en funcin de la evolucin de la solvencia tcnica y econmica del clasificado y de su propio
comportamiento. Las clasificaciones acordadas sern revisables a peticin de los interesados o
de oficio por la Administracin en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para
establecerlas.
Los acuerdos de clasificacin, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los hubiese adoptado, son
adoptados por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de Hacienda
mediante Comisiones Clasificadoras que actan por delegacin permanente de aqulla y
podrn ser objeto de recurso de alzada ante el Ministerio de Hacienda. El plazo para resolver
sobre la peticin de clasificacin y revisin vigentes ser de cuatro meses, entendindose
desestimada su no recayera resolucin expresa durante el mismo. Las clasificaciones
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otorgadas por la Administracin del Estado valen para las licitaciones de los contratos de ste y
de las CCAA. Sin embargo, las CCAA podrn crear sus propias juntas cuyas clasificaciones
valdrn para los contratos de mbito autonmico.
3.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO; OBJETO, CAUSA, FORMA Y
DURACIN
Los contratos pblicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, clusulas y condiciones,
siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a los principios de
buena administracin. El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado sin
que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y aludir as los
requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan.
Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podr preverse la realizacin
independiente de cada una de sus partes mediante su divisin en lotes. Asimismo podrn
contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra,
cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permite una ejecucin
separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada
habilitacin.
En relacin con la causa, y como en la contratacin civil entre particulares, no son vlidos los
contratos sin causa o con causa falsa o ilcita.
En cuanto a su perfeccionamiento, los Contratos de las AAPP y los contratos sujetos a
regulacin armonizada, el contrato no se perfecciona hasta que no se produce el acto de
adjudicacin definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguida para llegar a ella.
En cuanto al lugar de celebracin (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial para
sustanciar las reclamaciones consiguientes), y salvo que se indique otra cosa en su clausulado,
los contratos del sector pblico se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la
sede del rgano de contratacin.
En cuanto a la duracin, la Ley admite, amn del plazo establecido dentro de los mximos
establecidos, prrrogas del mismo, prescribiendo a este efecto que las dems caractersticas
del contrato permanecern inalterables durante el periodo de duracin de stas. En todo caso,
la prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario,
salvo que el contrato expresamente prev lo contrario, sin que pueda producirse por el
consentimiento tcito de las partes. De todo ello se exceptan los contratos de importe inferior
a 50.000 (en contratos de obras) o a 18.000 (otros contratos) que no podrn tener una
duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.
En cuanto a la forma de los contratos no es preciso que se formalicen notarialmente, bastando
con documento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro pblico. No
obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se eleve a escritura pblica, corriendo
entonces de su cargo los correspondientes gastos. En los contratos menores es suficiente la
aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, as como el
presupuesto si se trata de contratos de obra. No se puede iniciarse la ejecucin del contrato sin
su previa formalizacin, lo que obviamente exige la concurrencia del contratista y de la
administracin. Por ello, cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado
el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la resolucin del
mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin
fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios
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que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la
resolucin del contrato.
En cuanto al contenido documental en que se plasme el contrato, deber ser congruente con
las previsiones de los pliegos de condiciones y el acto de adjudicacin definitivo, y no podr
incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los
previstos en los pliegos. Deber incluir:
- La identificacin de las partes
- La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato
- Definicin del objeto del contrato
- Referencia a la legislacin aplicable al contrato
- La enumeracin de los documentos que integran el contrato
- El precio cierto, o el modo de determinarlo
- La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo y finalizacin de su
ejecucin, as como la de la prrroga si estuviesen previstas
- Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones
- Las condiciones de pago
- Los supuestos en que proceda la resolucin
- El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo a que se abonar
el precio, en su caso
- La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se
imponga al contratista
La falta de alguna de estas menciones no implicar necesariamente la invalidez del contrato,
pudiendo considerarse su carencia como casos de irregularidades no invalidantes, suplidas, en
su caso, por los documentos obrantes en el expediente administrativo.
4.- EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS
En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir, de ordinario, en un
precio cierto, que deber expresarse en euros, o bien, en los casos legalmente permitidos, la
entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los contratos de concesin de servicios o
de obra pblica en los que no hay una contraprestacin dineraria por parte de la
administracin. El precio deber ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato
mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general del mercado.
La cuanta de los contratos, a efectos de la publicidad requerida y la determinacin del
procedimiento de adjudicacin, viene determinado por el precio sin IVA.
Se admiten precios provisionales cuando se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato
debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las
prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva o por otras razones que impidan un
clculo exacto del precio justo.
En todo caso la admisin de precios provisionales se condiciona a la previa determinacin del
procedimiento para fijar el precio definitivo.
La ley precisa que los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados, si se
trata de contratos de las AAPP, o en la forma pactada en el contrato cuando deban ser
ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan
durante la ejecucin del contrato.
Por ltimo, es importante consignar que la Ley prohbe al pago aplazado en los contratos de las
AAPP, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la
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1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
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La Ley 30/2007 mantiene en trminos generales esa distribucin competencial, de suerte que
el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser el competente para resolver las
cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin
de los contratos calificados como contratos administrativos.
Igualmente atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se
susciten con la preparacin y adjudicacin de los contratos privados de las AAPP y de los
contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados, remitiendo
las cuestiones de fondo a la jurisdiccin civil.
El recurso especial en los procedimientos de adjudicacin
Ante la ineficacia de los recursos administrativos y contencioso-administrativos tradicionales
para garantizar el efectivo cumplimiento de las normas sobre adjudicacin de contratos, la Ley
regula un nuevo recurso administrativo, previo a la va judicial, cuando se trata de la
adjudicacin de los contratos econmicamente ms relevantes, como son los sujetos de
regulacin armonizada, sean administrativos o civiles, as como los contratos de servicio de
cuanta igual o superior a 211.000 , o contratos de gestin de servicios pblicos en los que el
presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 y el plazo de
duracin superior a cinco aos.
El recurso especial pueden interponerlo los licitadores y dems afectados contra los acuerdos
de adjudicacin provisional, los pliegos reguladores de la licitacin y las caractersticas de la
prestacin, as como contra los actos de trmite adoptados en el procedimiento antecedente,
siempre que stos ltimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen
la imposibilidad de continuar en el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legtimos.
El recurso no se interpone ante el rgano de contratacin, por razones obvias, sino ante su
superior, es decir, ante el titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est
adscrita la entidad contratante, en el plazo de 10 das hbiles o de siete en caso de tramitacin
de urgencia. Se suspende la tramitacin del expediente de contratacin hasta que el recurso se
resuelva expresamente, impidiendo por tanto la adjudicacin definitiva y la formalizacin del
contrato.
De la interposicin del recurso se dar traslado a los restantes interesados, por plazo de 5 das
hbiles para alegaciones, debiendo resolverse aqul en los 5 das hbiles siguientes. En todo
caso, transcurrido 20 das hbiles contados desde el siguiente a la interposicin del recurso sin
que se haya notificado su resolucin, el interesado podr considerarlo desestimado a los
efectos de interponer recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la
obligacin de resolver y del mantenimiento hasta que se produzca la resolucin, de la
suspensin antes referida.
La resolucin del recurso, de ser procedente, se pronunciar sobre la anulacin de las
actuaciones o decisiones ilegales adoptados durante el procedimiento de la adjudicacin. Si la
resolucin del recurso adoptase la adjudicacin del contrato a otro licitador, se conceder a
ste un plazo de 10 das hbiles para que presente la documentacin preceptiva. Cabe el
recurso contencioso-administrativo contra esta resolucin.
T e m a I I I P r e p a r a c i n y Ad j u d i c a c i n d e l o s C o n t r a t o s
1.- EXPEDIENTE DE PREPARACIN DE LOS CONTRATOS
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contrato aunque no se haya formalizado ste siempre que, en su caso, se haya constituido la
garanta correspondiente.
La Tramitacin de emergencia se permite cuando la Administracin tenga que actuar de
manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, o en funcin de situaciones que
supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, en cuyo caso el
rgano de contratacin, sin obligacin de tramitar expediente administrativo alguno, podr
ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar el acontecimiento o satisfacer la necesidad
sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos
formales establecidos en la Ley, incluso el de la existencia de crdito suficiente. Si el contrato
ha sido celebrado por la Administracin del Estado, se dar cuenta de dichos acuerdos al
Consejo de Ministros en el plazo mximo de 60 das y simultneamente se autorizar el
libramento a los fondos precisos para hacer frente a los gastos. Ejecutadas las actuaciones se
proceder a cumplimentar los trmites necesarios para la intervencin y aprobacin de la
cuenta justificativa.
Tanto del expediente de preparacin como del de adjudicacin se libran los contratos menores.
En este caso no hay procedimiento, sino un simple acuerdo de voluntades, que se
documentar mediante la correspondiente factura y licencias, presupuesto y proyectos de
obra, en su caso.
2.- LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN
Origen y significacin
Al procedimiento de preparacin sigue el procedimiento administrativo de adjudicacin, a travs
del cual se elige al contratista en funcin a la mejor oferta que se produzca dentro de dicho
procedimiento. Dichos procedimientos se disearon para limitar la discrecionalidad y para evitar
los abusos y fraudes de los que contratan. Adems son hoy una exigencia del principio de
igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administracin.
Incluso debe entenderse afectado el principio de mrito y capacidad, en cuanto el contratista es
un colaborador permanente de la Administracin que participa en el ejercicio de funciones
pblicas y en fin desde la entrada de Espaa en la UE los procedimientos de seleccin de
contratistas sirven para asegurar el principio de libre competencia y no discriminacin a que
obliga el Tratado de Roma.
En el diseo original de los procedimientos de adjudicacin de los contratos prim en principio,
la idea de que el licitador de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin era el
que ofreca una oferta econmicamente ms ventajosa. A esa concepcin responde la tcnica
de la subastas por pujas a la llana. La subasta garantizaba adems plenamente la igualdad de
oportunidades y la transparencia en la adjudicacin. Sin embargo ese sistema lleva el peligro
de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacan inviables el posterior cumplimiento de las
obligaciones asumidas, por lo que se busc otra tcnica que conjurara este riesgo de
acaloramiento verbal en las pujas y permitiera dar con el precio justo, lo que se crey
encontrar en la subasta con pliegos cerrados.
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Adems las solicitudes debern ser nicas, es decir, una por cada participante (con ciertas
excepciones, p.e. en las empresas vinculadas, cuando varias sociedades estn organizadas de
modo que constituyen una unidad de decisin)
En ltimo trmino las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de
participacin en los procedimientos restringido y de negociacin y en el dilogo competitivo
debern ir acompaadas de documentacin que acrediten la personalidad jurdica del
empresario y, en su caso, su representacin y clasificacin de la empresa, que justifiquen los
requisitos ya descritos en anterior captulo.
Procedimiento abierto
En el procedimiento abierto cualquier empresario podr solicitar la correspondiente informacin
de los pliegos o cualquier otra documentacin complementaria, que la Administracin deber
remitir en el plazo de 6 das y, seguidamente, presentar una proposicin. Como no hay margen
alguno para negociar los trminos del contrato con los licitadores, los contratos celebrados a
travs de este procedimiento pueden calificarse como contratos de adhesin.
El rgano competente para la valoracin de las proposiciones calificar previamente la
documentacin y proceder posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones,
formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin.
En todo caso, la apertura de las ofertas econmicas se realizar en acto pblico, salvo cuando
se prevea que en la licitacin puedan emplearse medios electrnicos, sin que la propuesta de
adjudicacin comporte la creacin de derecho alguno a favor del licitador propuesto. No
obstante, el rgano de contratacin en caso de no adjudicarle el contrato de acuerdo con la
propuesta formulada deber motivar su decisin.
Procedimiento restringido
En este procedimiento se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para
seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda, que es propiamente la de
adjudicacin. Slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y
en atencin a su solvencia, hayan sido seleccionados por el rgano de contratacin. Tambin
en este procedimiento est prohibida toda negociacin de los trminos del contrato, debiendo
los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de la Administracin.
En la primera fase, el rgano de contratacin sealar el nmero mnimo de empresarios a los
que invitar a participar en el procedimiento de adjudicacin, que no podr ser inferior a cinco,
pero que deber ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Los participantes en
esta primera fase no estn obligados a constituir la garanta provisional, que prestarn
nicamente los que resulten seleccionados.
El rgano de contratacin, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes,
seleccionar a los que deban pasar a la fase de licitacin, debiendo los solicitantes presentar
sus proposiciones en el plazo que proceda, procediendo despus a la adjudicacin del contrato
en los mismos trminos previstos para el procedimiento abierto.
Procedimiento negociado
Supone un paso ms en la limitacin de libre concurrencia y en el aumento de la
discrecionalidad del ente pblico para elegir al contratista, puesto que la adjudicacin recaer
en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas
con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En
este procedimiento ser necesario solicitar ofertas, al menos a tres empresas capacitadas para
la realizacin.
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Tras declarar cerrado el dilogo, el rgano de contratacin invitar a los participantes a que
presenten su oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas
durante la fase del dilogo. Tras la evaluacin de dichas ofertas se proceder a la adjudicacin
en funcin de los criterios establecidos, no siendo posible que el contrato sea adjudicado
nicamente en funcin del precio ofertado.
Los concursos de proyectos
Con este procedimiento se pretende elegir los ms adecuados y mejores planos o proyectos, a
los efectos de la celebracin posterior de un contrato de servicios de carcter intelectual,
principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento
de datos, a travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un
jurado.
En principio no hay limitacin a la participacin de todos los interesados que pueden concursar
remitiendo sus propuestas. No obstante, si se restringiese la participacin, deber garantizarse
una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el
acceso a la participacin pueda limitarse a un determinado mbito territorial, o a personas
fsicas con exclusin de jurdicas o a la inversa.
La adjudicacin va precedida del informa de un jurado, compuesto por personas fsicas
independientes y en el que, al menos, un tercio de sus participantes deber poseer una
calificacin profesional adecuada en la materia del objeto del proyecto. El Jurado adoptar su
dictamen sobre la base de proyectos presentados de forma annima, y atendiendo
nicamente a los criterios indicados en el anunci de celebracin del concurso, clasificar los
proyectos segn sus mritos.
Conocido el dictamen del jurado el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin, que
deber ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado.
Acuerdos marco
Los acuerdos marco son aquellos que celebran los rganos de contratacin con uno o varios
empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrn de ajustarse los contratos que se
pretendan adjudicar durante un periodo determinado, que no podr exceder de cuatro aos.
Su primer efecto consiste en la exclusin para adjudicar de los concretos contratos derivados
del mismo de todos aquellos presuntos licitadores que no hayan sido originariamente partes en
el acuerdo, y en segundo lugar que en dicho contratos no se admitirn modificaciones
sustanciales.
Lgicamente la Administracin no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera
empresarios discrecionalmente elegidos. Se debern seleccionarlos previamente a travs de
un procedimiento abierto o restringido, o en los casos admitidos, negociados.
Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos
basados en aquel se adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Si se hubiese
celebrado con varios empresarios, la adjudicacin se efectuar aplicando los trminos fijados
en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitacin. En
caso de que no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo marco, se convocar a las
partes a una nueva licitacin, adjudicando el contrato al licitados que haya presentado la mejor
oferta.
Sistemas dinmicas de contratacin
Este sistema se caracteriza porque todas las adjudicaciones se hacen por medios electrnicos,
informticos y telemticos. Esta modalidad no es otra cosa que una variedad del procedimiento
abierto en cuanto cualquier empresario interesado puede participar. Se utilizar para los
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consideran en origen simples contratos civiles, al no existir reglas de fondo diversas para la
resolucin de sus conflictos de las propias del derecho privado.
Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de
las jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a fin de determinar la
competencia de la jurisdiccin correspondiente, aplicaron para diferenciarlos el criterio del
servicio pblico: Contrato administrativo si tena por objeto la organizacin o funcionamiento de
un servicio pblico y civil en caso contrario.
Dos aos despus (1912? Las fechas no aparecen con claridad en el libro), se introduce el
criterio de la clusula exorbitante: Para que el Juez Administrativo sea competente, no es
suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio pblico; es
necesario que el contrato por s mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que una
persona pblica puede celebrar, que sea, por su forma y su contextura, un contrato
administrativo. Esta clusula permita a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el imperio
de la Jurisdiccin Administrativa. Posteriormente la relacin con el servicio pblico vuelve a
imponerse de nuevo como criterio de delimitacin, pasando la clusula exorbitante a un
segundo lugar.
En definitiva, en el Derecho Francs, un contrato administrativo, para determinar la naturaleza
del contrato, en cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de la primaca del
criterio de servicio pblico y del declinar del criterio de la clusula exorbitante, con la
consecuencia de la extensin del concepto de contrato administrativo, y consiguiente reduccin
del mbito de los contratos civiles de la Administracin.
Los orgenes del contrato administrativo en el Derecho Espaol
En el Derecho espaol, la primera referencia normativa sobre la litigiosidad de los contratos de
la Administracin est en el Decreto de 13/9/1813, aprobado por las Cortes de Cdiz en su
primera poca. Esta norma (frente a lo acontecido en Francia) atribuy a los jueces civiles la
competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administracin fuera parte.
Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francs de Justicia
Administrativa con la creacin del Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, sustrajeron
el contencioso contractual de los Juzgados y Tribunales Civiles. Este fuero se justific en la
necesidad de proteger la Administracin y su actividad de las intromisiones de los Jueces. As
la atribucin de la materia contractual a la jurisdiccin contencioso-administrativa fue en
principio, como en Francia, total.
Pero no era suficiente para proteger los intereses pblicos imponer el fuero de la justicia
administrativa para los contratos de la administracin, sino que tambin era preciso asegurar
una posicin de supremaca de sta en sus relaciones con el contratista. En RD de 27-2-1852
se prescribi la forma de contratar y adems la competencia de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa con exclusin de la arbitral y la civil para resolver toda clase de conflictos.
La Ley de jurisdiccin contencioso-administrativa de 1888 remiti las cuestiones de ndole civil
a los Tribunales ordinarios, exceptuando a favor de la contencioso-administrativa las
cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolucin y efectos de los contratos
celebrados por las AAPP, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios pblicos de toda
especia.
Tambin en nuestro sistema, como en Francia, el Consejo de Estado remiti a la competencia
de la jurisdiccin civil determinados contratos de la Administracin en los que se decidan
cuestiones de propiedad, sin relacin directa e inmediata con un servicio u obra pblica.
Aparece as en la jurisprudencia contencioso-administrativo, a partir de 1845 la distincin entre
contratos civiles y administrativos, distincin que pasar a la Ley de la jurisdiccin contenciosoadministrativa de 1888 y posteriormente a la Ley de Jurisdiccin Contenciosa de 1956.
Posteriormente, sobre esa base jurisdiccional, la Ley de Bases de Contratos del Estado de
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1963 implantara una regulacin de fondo de los contratos administrativos, regulacin que
seguirn las leyes posteriores hasta le Ley de Contratos del Sector Pblico 30/2007.
Sistemas en que se rechaza la figura del Contrato administrativo
En el sistema alemn se consideran los contratos determinados en el ordenamiento espaol,
contratos privados sujetos a las normas comunes del derecho civil y mercantil y cuyo
contencioso se ventila ante los tribunales civiles.
Al margen de estos contratos se admite una categora de contratos en que el objeto lo
constituyen competencias pblicas, normalmente gestionados a travs de actos unilaterales,
como es el caso de los convenios expropietarios, fiscales, de urbanizacin, fomento de la
produccin, etc.
En el derecho italiano, parte de los contratos que en Espaa se consideran como contratos
administrativos, son contratos civiles, o contratos de la Administracin, categora que
comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para procurarse los bienes,
servicios o infraestructuras necesarios para su funcionamiento, como los contratos de obra y de
suministros.
Tampoco se admite formalmente la figura del contrato administrativo en el Derecho anglosajn,
que est llegando, aunque por caminos diversos, a una figura anloga a la del contrato
administrativo. La normativa inglesa establece amplios poderes de control de la Administracin
sobre la empresa contratista, poder para despedir y aceptar empleados, la facultad de pagar
directamente a subcontratistas y acreedores, una potestad sancionadora sin recurso previo a
los tribunales, el poder de modificar, suspender o terminar el contrato en cualquier momento,
en fin, el poder de interpretacin y privilegio de decisin unilateral. Se recogen tambin una
amplia gama de compensaciones econmicas a favor del contratista. Cabe preguntarse si los
contratos de la Corona Britnico son realmente contratos privados, ya que en la realidad no
parece tratarse de contratos en absoluto, o si es contrato, ste impone deberes al ciudadano
pero no le da derechos.
3.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS
POR EL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA
Cabe preguntarse si el contrato administrativo merece llevar el nombre de contrato, ya que
falta una de los principales caractersticas de los contratos: la igualdad de las partes. Es una de
las cuestiones que vienen preocupando la doctrina. En principio, histricamente, los contratos
administrativos se consideraban iguales que los civiles, slo que celebrados por la
Administracin y de los que conoca la jurisdiccin contencioso-administrativa, procedindose
mucho despus, por va legislativa, a establecerse un rgimen sustantivo, propio y distinto de la
contratacin privada.
La diferenciacin de rgimen del contrato administrativo con el contrato civil, que permite a la
Administracin manifestar su supremaca sobre el contratista tiene en nuestro derecho un claro
origen procesal, consecuencia inevitable de la sumisin de los contratos Administrativos a la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa, que, en cuanto revisora de actos ejecutorios,
implicaba la previa sumisin del contratista, en todos los conflictos que le oponan con la
administracin, al privilegio de decisin ejecutoria de sta. La Administracin, al actuar aqu,
como en las restantes materias administrativas, como juez provisional decidiendo antes del
verdadero proceso sobre la interpretacin, anulacin, modificacin, rescisin de los
contratos administrativos, habra generado poderes y derechos contractuales aparentemente
sustantivos, que sin embargo, no seran otra cosa que expresiones varias de un nico poder y
privilegio procesal, pero en ningn caso incondicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de
fondo de cada contrato segn el derecho privado.
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se califican las dems infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, de las reglas
contenidas en la propia Ley de Contratos.
La declaracin de invalidez, cuando sea firme, llevar consigo la del mismo contrato que
entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que
hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolver su valor.
Adems, la parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y
perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo, amortiguados por
una clusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la Administracin para que por grave
trastorno al servicio pblico disponga en el mismo acuerdo de nulidad la continuacin de los
efectos del contrato, y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes
para evitar el perjuicio. Resta pues, en manos de la propia administracin apreciar o no la
nulidad, y una vez apreciada, enervar sus efectos.
La potestad anulatoria podr ejercitarse a travs de las normas reguladoras de los recursos
administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes, contra las
adjudicaciones, y asimismo a travs del procedimiento de revisin de oficio de los actos
administrativos, cuando sea la administracin la que toma la iniciativa anulatoria.
El ius variando o poder de modificacin unilateral del objeto del contrato y de suspender
su ejecucin
Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se vena entendiendo que el ius variando
o poder de modificacin del objeto del contrato, adems del privilegio procesal o posicional de
declarar unilateralmente la modificacin cuando la modificacin estaba legitimada por estar
prevista en el contrato, constitua adems un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo
de la relacin contractual, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla de
inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecidos por el Cdigo
Civil, determinadas variaciones en las prestaciones debidas.
Se reconoca poder modificatorio al rgano de contratacin, limitndolo a supuestos de razones
del inters pblico en los elementos que integraban el contrato. Actualmente se reconoce tal
poder, adems de por razones de inters pblico, a la concurrencia de causas imprevistas, y
en todo caso, justificando la necesidad de la modificacin en el expediente. Adems la ley
precisa que no tendrn la consideracin de modificaciones del contrato las ampliaciones de su
objeto que no pueden integrarse en el proyecto inicial mediante una correccin del mismo, o
que consistan en la realizacin de una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento
independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentacin
preparatoria del contrato, que debern ser contratadas de forma separada.
Por lo dems la Ley condiciona dicha posibilidad a que dicha facultad y sus condiciones de
ejercicio se incluyan en los pliegos de condiciones y en el documento contractual, supuesto que
tambin est previsto en el Cdigo Civil respecto a los contratos civiles. Por consiguiente, el
poder modificatorio, fuera de su previsin expresa en el clausulado del contrato y justificado en
presuntas razones de inters pblico, slo tiene virtualidad de los contratos administrativos
concesionales, tanto de obra pblica como de servicios pblicos.
Un variante del poder de modificacin es cuanto afecta al plazo de ejecucin, el poder de
suspensin del contrato, que la ley admite, sujetndola a dos condiciones: una formas que se
levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensin y la
situacin de hecho en la ejecucin del contrato, y otra, material que se indemnice al
contratista de los daos y perjuicios que haya sufrido. Por el contrario, el contratista slo
tendra derecho a solicitar la suspensin en caso de demora en el pago del precio superior a
cuatro meses.
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casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la
prdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los siguientes:
- Los incendios causados por la electricidad atmosfrica
- Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos,
erupciones volcnicos, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u
otros semejantes
- Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o
alteraciones graves del orden pblico
El Factum Principis
El contrato de la Administracin puede tambin ser perjudicado en sus derechos econmicos,
no slo por una conducta de la Administracin contratante y desde el interior del contrato, sino
tambin por la actividad y comportamiento del Estado entendido en el ms amplio sentido, que
es lo que se ha llamado por la doctrina francesa como el factum principis.
No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnizacin derivada del Factum principis,
aunque podra justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y
extracontractual de la Administracin, en particular por actuaciones legislativas.
En todo caso, se tiende a confundir el factum principios cada vez ms con los supuestos de la
teora de los riesgos imprevisibles, por ejemplo el riesgo originado por una medida de
intervencionismo econmico de los poderes pblicos, que la Jurisprudencia ha definido como
una medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusin
indirecta en el mbito de sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la
prestacin del contrato, pero exigiendo como requisitos para su aceptacin su imprevisibilidad,
la relacin de causalidad y la imposibilidad de la continuacin en la gestin del servicio.
La revisin de precios
Una excepcin todava ms significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los
contratos de obra viene dada por la legislacin sobre revisin de precios, para acomodar al
alza el de los materiales de las contratas de obras pblicas. Actualmente se trata de un
principio aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepcin de los de gestin de
servicios pblicos (en donde esa adecuacin a los nuevos costes se efecta por la va de la
revisin de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de
arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra y de los contratos
menores.
La revisin de precios tendr lugar en los contratos de las AAPP, salvo que la improcedencia
de la revisin se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato,
cuando ste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido
un ao desde su adjudicacin. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer ao de
ejecucin quedarn excluidos de la revisin.
El contrato o el pliego de clusulas administrativas particulares debern detallar la frmula o
sistema de revisin aplicable, mediante la aplicacin de ndices oficiales o de la frmula
aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. Los ndices reflejarn, al alza o a la
baja, las variaciones reales de los precios de la energa y materiales bsicos observados en el
mercado. No se incluirn en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los
gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial.
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funcionamiento de los servicios pblicos, bien los que instrumentalmente responden ahora a
las necesidades ms recientes de la Administracin.
La Ley 13/2003, aadi esta lista el de concesin de obras pblicas, figura que ya exista
como forma de financiar las obras pblicas, pero ahora pasa a tener la consideracin de
contrato administrativo tpico mediante una potenciada y diferenciada regulacin.
La vigente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, aade a las figuras anteriores la del
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, con lo que ya tenemos siete
contratos tpicos.
Los contratos de obra y suministro, consultora y asistencia y servicios, son susceptibles de ser
celebrados por los particulares y encuentran en el arrendamiento de obra o de servicios, un
fondo de regulacin comn.
Los contratos de concesin de obra pblica y de gestin de servicios pblicos, en cuanto que
recaen sobre un objeto pblico, (rex estracommercium), no son parangonables con los
celebrados entre particulares, justificando en mayor medida su regulacin legal.
2. EL CONTRATO DE OBRA. CLASES.
El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la construccin de las obras
pblicas.
Partimos de la base de la importancia que las obras pblicas tienen en el desarrollo de las
civilizaciones y cmo se atenda, ya desde la poca romana, mediante medios propios del
Estado, la conscripcin civil o el empleo de los ejrcitos, o a travs del contrato de obras con
un particular mediante precio.
En el Estado liberal se aade la frmula concesional, el empresario construye la obra y se
resarce de su coste percibiendo una tasa o canon de los usuarios de la obra.
En las diferentes legislaciones se han recogido pues las tres formas de realizar obras, por
empresa, por contrata o por administracin:
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Preparacin.
El rgano de contratacin puede exigir la redaccin de un estudio informativo o anteproyecto, al
que seguir, preceptivamente en todo caso, la redaccin del proyecto que definir con
precisin las obras pblicas.
El proyecto puede ser elaborado por la Administracin o externalizarse mediante un contrato de
consultora y asistencia. Con carcter excepcional, tambin prev la contratacin conjunta del
proyecto y de la obra:
cuando las caractersticas de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado,
diseo y presupuesto.
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La utilizacin del procedimiento negociado con publicidad se aplica con mucha amplitud:
1.cuando la obra sea igual o superior a 5.358.153 euros, si las proposiciones u ofertas
econmicas en los procedimientos abiertos y restringidos sean irregulares o inaceptables.
2.cuando las obras se realicen nicamente con fines de investigacin, experimentacin o
perfeccionamiento.
3.con objeto de obtener una rentabilidad o cubrir los costes de investigacin o desarrollo.
4.cuando se trate de obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar
previamente el precio.
No menos laxa es la permisin del procedimiento negociado sin publicidad que puede utilizarse
en multitud de supuestos que permiten defraudar la regla de la libre concurrencia.
La ejecucin del contrato de obra.
Los efectos bsicos del contrato de obras consisten, como en el arrendamiento de obra
regulado en el Cdigo Civil, en obligar al contratista a realizar la obra y a la Administracin al
abono del precio, obligaciones que han de cumplirse de acuerdo a las condiciones
administrativas generales del contrato de obra en lo que resulte fundadamente derogado por
las particulares del contrato.
Comprobacin del replanteo
Las obras se inician con la comprobacin del replanteo, dentro del plazo de un mes desde la
formalizacin del contrato, extendindose acta firmada por las dos partes. Si se demorase el
trmite por cuenta de la Administracin y no se llevara a efecto dentro del mes siguiente al
requerimiento del contratista, tendr derecho a que la Administracin le indemnice con un 2%
del precio de adjudicacin, quedando resuelto el contrato. Por su parte es obligatoria la
presencia del contratista, de tal modo que su inasistencia es causa de resolucin del contrato.
Cuando el replanteo evidencia la imposibilidad de la obra, se suspender el inicio hasta que el
rgano de contratacin dicte la resolucin que estime oportuna. Si la suspensin tiene carcter
definitivo o transcurren ms de seis meses sin notificarse al contratista, ste tiene derecho a
percibir una indemnizacin del 3% del precio del adjudicacin.
Si el replanteo es positivo, el Director facultativo de las obras autorizar su comienzo.
Obligaciones del contratista.
Iniciadas las obras, el contratista debe cumplir las siguientes obligaciones:
1. Presentar un programa de trabajo en el plazo de un mes, cuando la obra est prevista
en ms de un ao.
2. Ejecucin de las obras con sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de
clusulas administrativas particulares y al proyecto y conforme a las instrucciones que
diere al contratista del Director facultativo.
3. Asumir el riesgo y ventura, el contrato no tendr derecho a indemnizacin por causa de
prdidas, averas o perjuicios ocasionados en las obras. A diferencia del Derecho civil,
en que esta regla es absoluta, en el contrato administrativo sufre una excepcin
favorable al contratista, ste tiene derecho a ser indemnizado, en determinados casos
de fuerza mayor: Son casos de fuerza mayor: a) incendios causados por la electricidad
atmosfrica; b) fenmenos naturales de efectos catastrficos; c) destrozos ocasionados
en tiempo de guerra, robos tumultuosos o graves desrdenes pblicos.
4. Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las obras, salvo
que sean consecuencia de una orden de la Administracin o de vicios del proyecto.
5. Responder de los materiales que la Administracin le haya facilitado para la obra.
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Si las obras se encuentran en buen estado, el funcionario designado por la Administracin las
dar por recibidas, levantndose la correspondiente acta, comenzando el plazo de garanta.
Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se har constar en el acta y el
director sealar los defectos observados, fijando un plazo para remediar aquellas. Si
transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiese efectuado, podr concedrsele un nuevo
plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.
El plazo de garanta se establecer en el pliego de clusulas administrativas y particulares
atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra, que no debe ser inferior a un ao.
Las obras tambin estn sujetas a un plazo de garanta por vicios ocultos, durante el trmino
de quince aos, plazo en el que el contratista responder si la obra se arruina por vicios
ocultos, debido a su incumplimiento. Transcurrido este plazo, queda totalmente extinguida su
responsabilidad.
La extincin por incumplimiento. La resolucin.
La extincin del contrato puede tener lugar por resolucin en caso de incumplimiento, siendo
las consecuencias de ste mucho ms graves cuando el incumplidor es el contratista. El
incumplimiento por ste viene regulado de forma extensiva: el incumplimiento de cualquiera de
las clusulas del contrato autoriza a la Administracin a exigir su estricto cumplimiento o a
acordar la resolucin del mismo.
Esto es preceptivo cuando ha existido dolo manifiesto o engao y le ser incautada la garanta,
indemnizando a la Administracin por los daos y perjuicios causados.
La Administracin resulta, por el contrario, ms favorecida por el propio incumplimiento, que se
sujeta a causas tasadas:
-
los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la
Administracin que afecten al presupuesto de la obra, al menos, en un 20 %.
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Objeto y duracin.
La obra pblica, que admite posibilidad de su explotacin econmica, constituye su objeto, en
cuanto es soporte instrumental para la ejecucin de actividades y servicios varios de inters
pblico.
El plazo vendr determinado en los pliegos, no podr exceder de cuarenta aos, las obras
hidrulicas como excepcin se rigen por la Ley de Aguas. Estos plazos fijados inicialmente
podrn ser prorrogados sin alterar las caractersticas y hasta el plazo mximo. La ampliacin
del plazo tambin puede darse a resultas de restablecer el equilibrio econmico de la
concesin.
Se prev la prrroga cuando hubiera retraso en la ejecucin de la obra por causa mayor no
imputable al concesionario, si no se le impondrn las penalidades.
Preparacin del contrato: Estudio de viabilidad, anteproyecto, proyecto y pliegos de
condiciones.
Previamente a la decisin de construir, se procede a un estudio de viabilidad, o un estudio de
viabilidad econmico- financiera segn la naturaleza, que puede ser contratado, en todo caso
amplio, sometido a informacin pblica por un mes, dar traslado a todos los implicados.
Viene despus el anteproyecto, segn las pautas de los contratos de obras, tambin con
informacin pblica, notificacin, se definir con las alegaciones y ser aprobado por el
rgano competente.
Aspecto fundamental en el pliego es la retribucin del concesionario, se contemplarn en l
todas las opciones, las frmulas de actualizacin de los precios, las repercusiones en las
tarifas, el umbral mnimo de beneficios.
Los pliegos deben recoger asimismo la cuanta y forma de las garantas y plazos para todo el
expediente, elaboracin del proyecto, ejecucin de la obra, explotacin, derechos y
obligaciones de las partes, rgimen de penalidades, etc.
La ejecucin de las obras.
Igual que en el contrato de obras, con pequeas variantes, como el derecho del contratista a
prrroga del contrato por retraso debido a fuerza mayor sin culpa, ajuste en este caso del plan
de viabilidad econmico-financiera, se puede limitar la subcontratacin en un porcentaje, todo
ello reflejado en los pliegos por supuesto.
Derechos y obligaciones del Concesionario
Los concesionarios tendrn derecho a explotar la obra pblica y percibir la retribucin
econmica si estuviera prevista, al mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin, a
utilizar los bienes de dominio pblico en un sentido amplio de la Administracin concedente
necesarios para la ejecucin del contrato.
Tiene derecho a ceder la concesin segn la regulacin general de esta Ley, a hipotecarla,
previa autorizacin del rgano de contratacin, y a utilizar sus derechos de crdito.
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El concesionario est obligado a ejecutar las obras, explotarlas asumiendo el riesgo econmico
de su gestin con continuidad, a admitir a los usuarios segn los principios de igualdad,
universalidad y no discriminacin, buen orden, buen uso, indemnizar, proteger ese dominio
pblico, preservar valores ecolgicos y medioambientales, etc.
Otra obligacin es la famosa clusula de progreso en virtud de la cual deber mantener la obra
pblica de conformidad con lo que en cada momento y de acuerdo al progreso de la ciencia y
de la tcnica, de accesibilidad y seguridad resulte.
La Ley pormenoriza otras obligaciones, como las de seguridad y orden de acuerdo a
legislaciones sectoriales.
Rgimen econmico-financiero de la concesin.
de
la
Administracin.
Modificacin,
secuestro,
rescate
poder
Los poderes y privilegios de la Administracin son los del contrato administrativo en general y
en cuanto a contrato de concesin de obra pblica ostenta el derecho al equilibrio econmico
de la concesin a favor del inters pblico, reduciendo, si procede, las tarifas, puede
inspeccionar el servicio, obras y dems, la documentacin, asumir la explotacin de la obra en
los casos de secuestro, imponer condiciones temporales por el inters general procediendo a la
indemnizacin al concesionario.
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5. EL CONTRATO DE SUMINISTROS.
Ha sido el contrato tpico de la admn. militar, que lo ha utilizado profusamente a lo largo de la
historia. Es difcil dar una definicin de este tipo de contrato.
Concepto y procedimiento de adjudicacin
No es fcil dar un concepto unitario del contrato administrativo de suministro, dada la
ampliacin de su objeto, se asemeja, en principio a una compraventa de bienes muebles, sin
embargo se diferencia de ste porque los bienes no se entregan de una sola vez, sino en fases
sucesivas.
Puede asimilarse al de obra en cuanto el suministrador realiza un previo proceso de
elaboracin o fabricacin de los bienes que se ha comprometido a entregar.
El legislador espaol parte de una concepcin amplia del contrato de suministro comprensiva
del suministro propio, simple compraventa de bienes muebles, e incluso el arrendamiento de
aquellos. El contrato administrativo de suministro es cualquiera por el cual la Administracin
adquiere la propiedad o el disfrute de bienes muebles, lo que le diferencia del de obra que se
limita a bienes inmuebles.
La Ley lo define como aquel que tenga por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, el
arrendamiento, con o sin opcin de compra, o la adquisicin de productos o bienes muebles,
salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables.
La ley considera incluidos en el concepto e suministros:
1. Los contratos de adquisicin, que son los que el empresario obligue a entregar una
pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato.
2. Contratos sobre material informtico, equipos y sistemas de telecomunicaciones o para
el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, tanto como de
adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas, as como programas y la cesin
del derecho de uso y equipos y sistemas de telecomunicaciones, as como de
mantenimiento de los mismos.
3. Los de fabricacin, por los que las cosas debern ser elaboradas con arreglo a
caractersticas peculiares fijadas anteriormente, pudiendo aportar la admn.,
eventualmente materiales precisos.
Caracterstica de esta ultima modalidad es que la Administracin tiene la facultad de
inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricacin o elaboracin del producto que le
vaya a ser entregado, pudiendo ordenar pruebas y anlisis para el estricto cumplimiento de lo
requerido.
Esencialmente consiste, pues, en la entrega de bienes muebles, en propiedad para su
consumo o en simple posesin para su disfrute o uso, a cambio de dinero. No obstante, como
modalidad especial dentro del contrato de suministros, contempla la Ley el de suministropermuta, en el pago se hace parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma
clase pero que no pueden suponer mas del 50% del precio total.
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La resolucin del contrato dar lugar a la reciproca devolucin de los bienes y del importe de
pagos realizados y cuando no fuera posible o conveniente para la admn. habr de abonarse a
esta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad.
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Por otra parte, es muy generosa la enumeracin de los supuestos en que se admite el
procedimiento negociado, art. 280, prcticamente la regla general.
Efectos.
Anlogo contenido al contrato de arrendamiento civil y consistir para el contratista en la
prestacin del servicio sujeto a lo establecido en el contrato, siendo responsable de la calidad,
de las consecuencias para la Administracin o para terceros.
La Administracin debe abonar, rechazar si lo considera conveniente, en las mismas
condiciones que los anteriores contratos.
Pero una caracterstica peculiar en cuanto a las modificaciones, ms all de la potestad general
de modificacin, es que la Ley slo precisa, en relacin con los contratos de servicio de
mantenimiento, que la modificacin que produzca aumento, reduccin o supresin de equipos
a mantener o la sustitucin de unos por otros, ser obligatoria para el contratista, sin que tenga
derecho a reclamacin cuando la alteracin econmica por tales conceptos, no suponga una
modificacin econmica superior al 20% del precio primitivo del contrato, excluido el IVA, o
represente una variacin sustancial del mismo.
En causas de resolucin e indemnizacin nos remitimos a los de suministros.
Responsabilidad en el contrato de proyectos de obra.
Es especialmente minucioso y rigorista este rgimen, para la subsanacin de deficiencias y
exigencias de responsabilidad en el contrato de proyectos de obra.
Se concede al contratista un plazo de dos meses para suplir las deficiencias, o un mes ms o
se resuelve el contrato, en ambos casos la penalidad que sufre el contratista el del 25% del
precio del contrato. Si se produce un segundo incumplimiento se llega a la resolucin del
contrato con la parte de indemnizacin que corresponda al contratista. En todo caso, si el
contratista renuncia al contrato antes de la concesin del ltimo plazo, deber indemnizar a la
Administracin con una cantidad igual a la mitad del precio del contrato, con prdida de la
garanta adems.
Todava ms, si el presupuesto de ejecucin de la obra se desva en ms de un 20%, tanto por
exceso como por defecto, del coste real, por errores u omisiones imputables al contratista, se
puede establecer en los pliegos un sistema de indemnizaciones minorando el precio del
contrato en funcin del porcentaje de desviacin, tendr audiencia s, pero deber abonar en
un mes esa indemnizacin.
En la Ley se prev una sancin administrativa que sigue las mismas pautas que la anterior, por
daos a la Administracin o terceros, una indemnizacin que se puede multiplicar hasta cinco
veces el precio del contrato y ser exigible durante diez aos, contados desde la recepcin del
mismo por la Administracin.
7.- CONTRATO DE COLABORACION ENTRE EL SECTOR PBLICO Y EL SECTOR
PRIVADO.
Este contrato de colaboracin entre sector pblico y privado comporta un acuerdo global que
integra la realizacin de obras, su financiacin y mantenimiento o explotacin durante un largo
periodo que se corresponde con la amortizacin econmica de la operacin, remunerndose al
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contratista mediante un precio aplazado y dependiente del xito o riesgo de la operacin, cuyos
costes deben definirse con la mayor transparencia, separados, clasificados y detallados.
Se trata de un contrato slo justificable cuando la finalidad perseguida no es posible atenderla
con otros contratos, dada la complejidad del proyecto o la urgencia de su realizacin.
No hay regulacin comunitaria de este tipo de contrato, no est recogido en la Directiva
2004/18, no obstante se aprobaron documentos comunitarios que recogan la colaboracin
entre ambos sectores con variadas frmulas, como colaboracin contractual e institucional.
El Libro Verde comunitario, que recoge estas modalidades, se refiere a la colaboracin
institucional a aquellos supuestos en que se crea una entidad de capital mixto acompaada de
una atribucin de misiones a travs de un acto que puede calificarse de contrato pblico o de
concesin, lo que obliga a aplicar todo lo referente a la contratacin del sector pblico que
deriva del derecho comunitario. El derecho espaol lo resuelve regulndolo como una
modalidad de contrato de concesin de servicio pblico, la gestin por empresa de economa
mixta.
En ese documento que hacemos referencia se encuentra el origen del contrato de colaboracin
pblico que la LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 define muy
ampliamente:
aquel en que una Administracin Pblica encarga a una entidad de Derecho privado, por un
periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las
frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada
que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros,
comprenda alguno de otros servicios.....
...........como por ejemplo conceptos del contrato de obras, la gestin integral del
mantenimiento de instalaciones complejas, la fabricacin de bienes y prestacin de servicios
que incorporen una tecnologa especfica, etc.
En contrapartida la Administracin abonar al contratista un precio durante toda la duracin del
contrato, que podr estar vinculado el cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.
Nuestra legislacin tambin asigna a este contrato carcter subsidiario, slo puede celebrarse
cuando se haya puesto de manifiesto que ninguna otra frmula de contratacin es vlida o no
sirve para satisfacer las necesidades objeto del contrato.
Se rige por las normas generales de los contratos y por las especiales correspondientes al
contrato tpico cuyo objeto se corresponda con la prestacin principal de aquel, en lo que no se
oponga a su naturaleza, contenido o funcin peculiar.
La Ley solo dedica una regla especfica para regular el fondo de los contratos de colaboracin
pblico-privado: la relativa a su duracin, no podr exceder de 20 aos, salvo que pueda serle
aplicado el rgimen de concesin de obra pblica en cuanto a ampliaciones se refiere, en cuyo
caso le sera aplicable, como hemos dicho en el prrafo anterior, el rgimen del contrato de
concesin de obra pblica.
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T e m a V I La E x pr o p i a c i n F o r z os a
1 GARANTA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIN DE
DERECHOS sus formas
La forma ms extrema de la actividad administrativa de limitacin se concreta en la privacin,
por destruccin o desposesin, de un derecho o de un inters patrimonial de otro sujeto a favor
de un inters pblico. Dice el artculo 33.3 de la CE: Nadie podr ser privado de sus bienes y
derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la
correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Las
privaciones singulares de derechos e intereses patrimoniales en aras de un inters pblico
estn protegidas por la garanta patrimonial que obliga a la Administracin a indemnizar por el
montante de su valor toda privacin de la propiedad privada, cualesquiera que fueren las
personas o entidades a que pertenezcan. De otro lado, la Constitucin protege el patrimonio de
los ciudadanos de los daos que pueda ocasionarles la actividad administrativa.
Podemos distinguir los siguientes procedimientos diseados en funcin de las distintas
hiptesis de sacrificio de los bienes particulares:
- En unos casos, la privacin de bienes o derechos a favor de un inters pblico se
puede adivinar como necesaria, funcionando ex ante la garanta patrimonial, a travs
de procedimientos preventivos que condicionan la apropiacin del bien a su previa
indemnizacin.
- En otros casos el procedimiento se tramita ex post del sacrificio o privacin de los
bienes o derechos, aunque de forma inmediata, como ocurre en las requisas.
- Y puede ocurrir que la lesin o sacrificio de los bienes o derechos de los particulares
sobreviene como consecuencia de una actividad ilcita o lcita de la Administracin, y
se le reconoce al perjudicado acciones frente al Ente Pblico causante del dao, dando
lugar a la institucin de la responsabilidad administrativa.
2 SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE
LA EXPROPIACIN FORZOSA
Nuestra Constitucin no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza
preconstitucional, regulable slo por ley orgnica y susceptible de amparo directo, sino que,
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produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesin del bien, pero el
expropiado tendr derecho a que se le entregue la indemnizacin hasta el lmite en que exista
conformidad, quedando en todo caso subordinado dicha entrega provisional al resultado del
litigio.
En caso que la Administracin demora el pago del precio ms all del plazo de seis meses, se
prev:
- En cuanto a loa intereses, la ley prev su abono al expropiado, en caso de haber
pasado seis meses o ms desde la iniciacin del expediente sin haberse determinado
el justo precio, en este caso el inters se liquidar con efectos retroactivos, una vez
que el justiprecio se haya fijado. Sobre la cantidad que se fije definitivamente como
justo precio devengar el inters legal correspondiente a favor del expropiado, hasta
que se proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido seis meses
desde su determinacin.
La segunda garanta del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la
retasacin, que consiste en el derecho de exigir una nueva valoracin adoptada a las
fluctuaciones del valor de la moneda si han transcurrido dos aos desde la fijacin del
justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignacin.
13 LA OCUPACIN DE LOS BIENES EXPROPIADOS Momento de transferencia de la
propiedad
La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisin de la propiedad, no obstante,
aplicando el CC, la adquisicin de la propiedad tendr lugar cuando, precio el pago o depsito,
que hace de ttulo, ste tome posesin de los bienes, toma de posesin que pueda entenderse
efectuada, al modo de la tradictio ficta, por la redaccin del acta de ocupacin, lo que no
supone necesariamente la entrega real con la presencia de las partes sobre los terrenos
expropiados.
En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es anterior e independiente del
momento en que se cumple el trmite, no constitutivo, de la inscripcin en el Registro de la
Propiedad, para lo que son ttulos bastantes el acta de pago y de ocupacin, o en su caso, el
acta de consignacin del precio o el correspondiente resguardo de depsito.
En la expropiacin urgente la ocupacin o toma de posesin de los bienes expropiados
produce tambin la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado no
recibe antes el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio o depsito provisional.
14.- LA EXPROPIACIN URGENTE
Los solemnes trmites descritos, que constituyen el procedimiento ordinario de la expropiacin,
casi nunca se observan, porque en la mayora de los casos las expropiaciones se resuelven
por el llamado procedimiento de urgencia, que configurado como un procedimiento
excepcional, ha terminado por superar al primero.
El procedimiento de urgencia consiste en una inversin de determinadas fases del
procedimiento ordinario y en concreto en una anticipacin de la ocupacin de los bienes, que
tiene lugar antes de la fijacin definitivo y del pago del justiprecio que se pospone para el final
del procedimiento.
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Se inicia con la declaracin de la urgente ocupacin de los bienes afectados a que da lugar
la realizacin de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros o los Consejos de
gobierno de las CCAA corresponde hacer dicha declaracin e implicar la declaracin de
necesidad de ocupacin de los bienes que hayan de ser expropiados, segn el proyecto
aprobado y las reformadas posteriormente, y dar derecho a su ocupacin inmediata.
La ocupacin ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupacin sobre los
terrenos que han de ser expropiados, previa notificacin a los interesados con una antelacin
mnima de ocho das. A este efecto, en da y la hora anunciados, se presentarn en la finca de
que se trate el representante de la Administracin, acompaado de un perito y del alcalde o un
Concejal en quien delegue, y reunidos con los propietarios, levantarn un acta, en la que
describirn el bien o derecho expropiable, haciendo constar todas las manifestaciones que
aporten unos y otros y que sean tiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el
valor de aqullos y los perjuicios determinantes de la rpida ocupacin. Los interesados
pueden hacerse acompaar por sus peritos y de un Notario.
A la vista del acta previa de ocupacin la Administracin proceder a la formulacin de las
hojas de depsito previo a la ocupacin, que se calcula en principio segn valores fiscales.
Tambin se incluirn las cifras de indemnizacin por el importe de los perjuicios derivados de la
rapidez de la ocupacin, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente
justificables.
Determinada la cantidad a que asciende, se proceder a la consignacin del depsito previo
en la Caja General de depsitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese cuestin sobre
su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.
Una vez efectuada el depsito previo, la Administracin puede proceder a la inmediata
ocupacin en un plazo mximo de quince das.
Despus de la ocupacin, se tramitar el expediente de justiprecio siguiendo los trmites del
procedimiento ordinario.
15 LA REVERSIN EXPROPIETARIA
La reversin es el derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no ejecutarse la
obra o no establecerse el servicio que motiv la expropiacin, as como si hubiera alguna parte
sobrante de los bienes expropiados, o despareciese la afectacin, de recobrar la totalidad o la
parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de una
indemnizacin.
Este derecho se fundamenta en la prohibicin de la realizacin de obras o el establecimiento
de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiacin.
En cuanto a su naturaleza jurdica se puede considerar la reversin como un fenmeno de
invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiacin, por la desaparicin del elemento esencial
de la causa. No se trata de una anulacin de la expropiacin, sino mera cesacin de sus
efectos, resolucin de la misma.
Aunque debera restituirse a cada una de los expropiados el precio y los bienes expropiados en
las mismas condiciones patrimoniales en que se encontraban en el momento de la
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Para que la reversin de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deber devolver el
justiprecio al beneficiario de la expropiacin. En caso de no haber transcurrido dos aos, ser
el valor original con inclusin de las mejoras que se hubieran realizado y deduccin de los
daos que se hubieren ocasionado. En caso de haber transcurrido ms de dos aos, es
necesario proceder a una nueva valoracin.
16 GARANTAS JURISDICCIONALES
La Ley de expropiacin forzosa establece una doble garanta jurisdiccional en proteccin de la
propiedad frente a su privacin sin expropiacin o frente a las expropiaciones irregulares: La
contencioso-administrativa, o la interdictal ante los Tribunales Civiles.
La intervencin del Juez civil slo est justificado en el caso extremo de incompetencia de la
autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se engloban en la llamada va
de hecho, la va de hecho no viene determinada por cualquier infraccin procedimental o
actuacin de un rgano de dudosa competencia, sino por la falta de aquellos presupuestos
realmente imprescindibles de la expropiacin que la jurisprudencia viene a identificar con los
supuestos legalmente definidos como de nulidad de pleno derecho.
Por otra parte en el interdicto administrativo en la jurisdiccin contencioso-administrativo. El
recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolucin administrativa que
ponga fin al expediente de expropiacin o cualquiera de sus piezas separadas. En ese
momento es admisible no slo la impugnacin del justiprecio, sino tambin discutir la
legitimidad de la expropiacin misma.
17 LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES
La Ley de expropiacin forzosa regula hasta siete supuestos especiales de expropiacin,
atendiendo a la extensin del objeto expropiado, la singularidad de la causa, o del destino de
los bienes o los efectos colectivos que se ella se derivan
Expropiacin por zonas o grupos de bienes
El procedimiento previsto para la expropiacin de grandes zonas territoriales o series de bienes
susceptibles de una consideracin de conjunto, se caracteriza por la adopcin de la tcnica de
precios mximos y mnimos en la determinacin del justiprecio.
La expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin social de la propiedad
Esta expropiacin se caracteriza por la especial naturaleza de la causa expropiando, asegurar
el cumplimiento de la funcin social de la propiedad, as como por su carcter sancionador,
pues la expropiacin acta como sancin ante un determinado incumplimiento de aquella
finalidad por el propietario.
Para su aplicacin se requiere la declaracin positiva de que un determinado bien debe sufrir
ciertas transformaciones o ser utilizado de manera especfica (por ley o decreto en Consejo de
Ministros), y que la ley contenga inequvocamente la intimacin de expropiacin forzosa frente
al incumplimiento; y por ltimo que se haya fijado un plazo a cuyo vencimiento aquella funcin
resultare incumplida por el propietario. En este procedimiento cuando los particulares son los
beneficiarios de la expropiacin la Administracin podr expropiar la cosa directamente por su
justo precio, o bien sacarla a subasta pblica.
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funciones, siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento normal o
anormal de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios
exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso,
pueda darse una duplicidad indemnizatoria. (art. 121).
De este precepto hacen uso y abuso los Jueces penales cuando condenan a los funcionarios,
incluso con penas simblicas, para poder condenar civilmente a las AAPP. (Sentencia de la
Audiencia Nacional de 1996, procesos por envenenamiento masivo con aceite de colza, se
conden a un funcionario por una falta de imprudencia simple a una multa de 20.000 Pesetas y
al Estado a indemnizar subsidiariamente en una cantidad de entre 230.000.000 y 500.000.000
Pesetas.
El funcionamiento normal como causa de imputacin
La doctrina incluye aqu los daos de accidente originados por el mero riesgo de la presencia
de la Administracin, de la actuacin de un servicio o utilizacin de un bien pblico, salvando
nicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la existencia de toda culpa
objetiva del servicio o utilizacin de un bien pblico. (Ejemplo la condena al Estado a
indemnizar los daos causados por la muerte causado por un polica nacional que se
encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, basndose en la reglamentacin que les
permite llevar dicha arma incluso no estando de servicio).
5.- LA LESIN Daos resarcibles y conceptos indemnizatorios
La Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn
(LRJAAPPPA) extiende el deber de indemnizar a Toda lesin que los particulares sufran en
sus bienes o derechos y que stos no tenga el deber de soportar, sin embargo no todo dao
que no hay obligacin de soportar es indemnizable, es necesario adems que sea un dao
efectivo, evaluable econmicamente e individualizable con relacin a una persona o un
grupo de personas, y antijuridico. Se incluyen, adems, los daos corporales y los daos
morales.
6.- LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, impone la accin u omisin
de una persona, un resultado daoso y una relacin o nexo causal entre ambos. Este nexo o
relacin causal lo expresa la Ley diciendo que la lesin debe ser consecuencia del
funcionamiento normal o anormal del servicio pblico.
La relacin de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan
determinadas causas de exoneracin. La Ley slo la descarta cuando aparece una fuerza
mayor, hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de
los conocimientos o de la tcnica existente en el momento de la produccin de los daos.
Tambin, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta o culpa de la
vctima, considerando que se trata en este caso de un incumplimiento por sta de la obligacin
general de prudencia y diligencia propias del padre de familia. Se distingue en este caso dos
supuestos:
- Existe falta de la vctima, pero sin incidencia causal en la produccin del dao;
responde nicamente la Administracin.
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EXCLUSIVA
DE
LA
JURISDICCIN
CONTENCIOSO-
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La Ley de Medidas de 1984 defini la regulacin bsica aplicable a todas las AAPP,
dejando poco margen a las CCAA para ordenar su funcin pblica, que llevaron a efecto
dictando las correspondientes leyes las distintas CCAA.
La Ley impuso un modelo unitario de aplicacin al Estado y a las CCAA, gestionado
centralizadamente por las competencias del gobierno, Consejo Superior de la Funcin
Pblica y a la Comisin de Coordinacin de la Funcin Pblica y cuyo personal era
intercambiables y pro indiviso entre las CCAA y el Estado, tal uniformidad de los
empleados pblicos trata de romperla el Estatuto Bsico del Empleo Pblico.
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Otro inconveniente es el cambio de puesto, pues abandona el trabajo para desplazarse a otras
reas, para las que tiene menor calificacin y competencia movilidad artificial y excesiva lo
que es contraproducente, pues el funcionario en razn de sus ttulos y su formacin y
calificacin ir en aumento si ejerce las especialidades que le son propias, ello le habilitar
para puestos directivos.
El sistema de carrera mediante la conquista de grados por cambios a puestos de mayor nivel
ha llevado a que se produzca una espiral artificiosa de creacin de puestos que no difieren
sustancialmente en sus contenidos y a los que se otorga, sin embargo, un diferente
complemento de destino o complemento especfico, con el propsito de que los funcionarios,
sin alterar los requerimientos y exigencias profesionales, obtengan una mejora econmica y
puedan ser retenidos por la organizacin en la que prestan servicio. Esto supone una
desnaturalizacin del sistema retributivo y unas estructuras organizativas de puestos de trabajo
que sobrecarga a las unidades de gestin de recursos humanos.
La carrera de los funcionarios tiene poco recorrido, en la Administracin General del Estado si
establece el nivel 26 o 28 para el ingreso de los 30 niveles que integran la clasificacin de
puestos, por lo cual se consolida pronto el grado superior.
El Estado mantiene esta carrera vertical en aquellas administraciones en que se considera
conveniente, definiendo la carrera como, el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por
los procedimientos de provisin de puestos establecidos en el Estado, carencia que las leyes
estatales debern completar en su definicin.
El Estado llama carrera funcionarial a cualquier cosa, cualquier movimiento, mejora del
funcionario constituye una carrera para el Estado, llamando carrera vertical al cambio de
puesto y a su vez transforma el cambio de cuerpo en una carrera que ser, carrera de
promocin interna vertical si se trata de pasar a un cuerpo de un grupo superior (promocin
interna) o carrera de promocin interna horizontal si se pasa a otro cuerpo del mismo nivel de
titulacin (cambio de cuerpo).
Lo ms grotesco es la elevacin a la categora de carrera a la denominada carrera horizontal,
que merece el calificativo de la carrera de los inmviles, pues tendr lugar mediante
progresivos o avances de grados, de categora, cuyo requisito bsico es permanecer en el
mismo puesto, es decir, sin asumir nuevas responsabilidades, consiguindose por permanecer
en un mismo puesto de trabajo un determinado tiempo, son los ascensos por antigedad que
se da en la Funcin pblica francesa, algo que no tiene sentido en la Funcin pblica espaola,
pues ya se premia el tiempo con los trienios, siendo el ascenso horizontal un nuevo trienio
segn el tiempo mnimo exigido para el ascenso.
6.- LA EVALUACIN DEL DESEMPEO
El Estado obliga a todas las AAPP la evaluacin de sus empleados, para medir la conducta
profesional, el rendimiento o el logro de resultados. Los efectos de la evaluacin determinar la
carrera horizontal, la formacin, la provisin de puestos de trabajo, la percepcin de
retribuciones complementarias y la continuidad en el puesto de trabajo obtenido por concurso.
Esto es imponer a todos los AAPP un gran trabajo y un gran coste econmico, siendo en
derecho millones de empleados pblicos, esto ya lo apuntan los expertos, esto exige el
desarrollo en las organizaciones pblicas de importantes capacidades internas, sistemas de
definicin de objetivos, indicadores de rendimiento exige mejor inversin en recursos
humanos y reforzar las unidades, cambios que consideran que es una de las inversiones ms
rentables a medio y largo plazo que pueda hacerse en nuestro sector pblico, esto provocara
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una externalizacin del servicio de evaluacin del desempeo, para que a costa de los
presupuestos pblicos vivan centenares de empresas privadas.
Esto originar un semillero de conflictos personales, administrativos y contenciosoadministrativo, pues tales calificaciones o son acordes con los funcionarios o los impugnarn
creando un clima de agravios comparativos y de deslealtad, es reconocido por los expertos,
esto puede dar una gran conflictividad en el Empleo Pblico. Sera conveniente prever que las
reclamaciones sean resueltas por los rganos especializados de garanta de los principios de
igualdad, mrito y capacidad.
Los criterios establecidos para la evaluacin son inseguros, confusos y potencialmente
contradictorios e injustos, pues tales resultados de la conducta funcionarial depende tambin
de terceros y de otras circunstancias no controladas por el funcionario, dndose que una
defectuosa conducta pueda dar unos buenos resultados y al contrario, tambin un funcionario
con gran rendimiento no logre resultado alguno, pues esto depende de otros factores ajenos al
comportamiento funcionarial.
Las AAPP no son fbricas a las que se puede aplicar modelos de rendimientos como en las
industrias y toda evaluacin conduce al fracaso como ha ocurrido en la de los jueces, a efecto
de un complemento o de productividad, pues hacer demasiadas sentencias en tiempo escaso
signo de irresponsabilidad.
Ocultan el papel protagonista y nico del superior jerrquico de cada funcionario, es este el que
debe valorar su conducta y es a la vez una firma natural de reforzar el valor jerrquico y el
deber de obediencia esencial en las organizaciones pblicas, aunque se pretende crear una
nueva Administracin sobre las administraciones respectivas, unas administraciones
evaluadoras y rganos especializados para la resolucin de los numerosos recursos que se
prevn todo un disparate.
Ciertamente este tipo de evaluacin ha sido establecido en otros pases vecinos y en la UE,
pero con graves problemas y fracasos
La evaluacin slo es admisible si implica a toda la cadena jerrquica, al valuador, que debe
ser valorado igualmente. Ahora bien, la naturaleza poltica de los niveles superiores de la
Administracin Espaola o cuasi poltica de los puestos de libre designacin pone un punto
final a la evaluacin. Por ello solo funciona en AAPP oprimidas, jerarquizadas de arriba abajo y
nadie se libra de ella, como son los militares. El artculo 99 de la Ley 17/1999, de Rgimen de
Personal de las Fuerzas Armadas, aparte de prever evaluaciones especficas para
determinados ascensos, regula la valoracin realizado por el jefe directo del interesado, de
unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, mritos, aptitudes,
competencia y forma de actuacin profesional. El calificador, como responsable del informe,
podr orientar al interesado sobre su competencia y forma de actuacin profesional, y deber
hacerlo si su calificacin global o alguno de sus conceptos fuera negativa. El interesado podr
formular alegaciones al respecto, que debern unirse al informe personal de calificacin. Este
informe se elevar a travs del superior jerrquico del calificador, quien anotar cuantas
observaciones considere convenientes para establecer la valoracin objetiva de las
calificaciones efectuadas.
En el ejrcito, donde todos son evaluados, la evaluacin jerrquica refuerza la disciplina y tiene
sentido porque tiene un peso decisivo en los ascensos de categora, que dan derecho a ocupar
puestos de mayor responsabilidad. Pero no tiene sentido ninguna evaluacin como la diseada
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la aparicin de cajas especiales, nutridas por tasas de los cuerpos funcionarios, y el fenmeno
de las compatibilidades de diversos cargos pblicos y de stos con actividades privadas.
Actualmente no podemos decir que estemos ante administraciones empobrecidos, sino, por el
contrario, dotados de generosos presupuestos, como tampoco podemos afirmas que el status
del funcionario est por debajo del sector privado. Sin embargo, sigue vigente el prebendalismo
y el parasitismo en el empleo pblico en grados notables, lo que demuestra que falta rigor en la
gestin disciplinar funcionarial.
Parasitismo debido al bajo nivel de productividad y el exceso del nmero de funcionarios, mas
de 2,5 millones de funcionarios, la mitad de las CCAA, cifras excesivas debido sobre todo a la
liberalizacin del sector pblico y la externalizacin de los servicios pblicos que asume el
sector privado.
Prebendalismo sigue presente en algn cuerpo de funcionarios, donde la compatibilidad del
servicio pblico con el privado, lleva a considerar el empleo pblico como una prebenda que
exige escasos esfuerzos y que permite reservar los mejores afanes para la actividad privada
(mdicos).
En la Administracin Espaola la exigencia es muy baja, y los derechos muy altos, que a su
vez el Estatuto ha incrementado notablemente, puesto que los dirigentes polticos no se
plantean nunca el aumento de la productividad o reducciones de personal, ante los costes
polticos y la oposicin sindical.
El Estatuto tampoco disminuye la politizacin que padece la funcin pblica y sobre todo los
puestos de responsabilidad mediante el sistema del botn, tambin las facilidades para que el
funcionario salga o entre en la poltica. Lo mismo ocurre con los jueces.
T e m a X I C L AS E S D E E M P L E AD O S P B L I C O S
1.- CRITERIOS DE CLASIFICACIN Por la Clase de Cuerpo o Escala de Pertenencia
La legislacin tradicional distingua:
- Funcionarios de los cuerpos generales o administrativos, se les aplicaba los estatutos
generales
- Funcionarios de los cuerpos especiales, regidos por los reglamentos orgnicos e los
cuerpos respectivos
El vnculo jurdico o bien en propiedad o interino por vacantes, empleos precarios sin derecho a
la inmovilidad.
Dentro de cada cuerpo se distinguan unos de otros por su categora personal.
La Ley de 1964 admite ms vnculos jurdicos, para el empleo pblico:
- Funcionario de carrera
- Funcionario de empleo, interinos y eventuales
- Contratados administrativos y laborales
Tambin calific a los cuerpos y escalas a todos los funcionarios en 5 grupos, en funcin del
ttulo acadmico exigido para su ingreso.
El Estatuto es fiel al modelo franquista, con dos variantes:
- Nueva categora de empleado por razn del vnculo y rgimen jurdico directivo
- Sustituir la terminologa de los ttulos acadmicos utilizada para la clasificacin por
grupos de los cuerpos o escalas de los funcionarios. Ahora los cuerpos se clasifican,
de acuerdo con la titulacin exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes
grupos:
o Grupo A dividido en dos subgrupos A1 y A2. En l se integran los cuerpos y
escalas para cuyo ingreso se exige estar en posesin del ttulo universal de
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un plazo mximo de 6 meses, pues la nica diferencia esta en el modo de acceso uno
mediante contrato y otro mediante acto unilateral.
El Estatuto prescribe que la seleccin de interino se har mediante procedimientos que
respetarn los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad, problemtica que se
cumple.
El interino asume funciones que directa o indirectamente impliquen ejercicio de autoridad, cosa
que ocurre tambin en las funciones judiciales, en buena medida en manos de jueces interinos.
Por ltimo debe subrayarse que la interinidad muchas veces es un paso previo al acceso a la
condicin de funcionario de carrera a travs de las oposiciones.
4.- PERSONAL LABORAL
Segn el Estatuto es personal laboral el que en virtud de contrato escrito, en cualquiera de las
modalidades de contratacin de personal prevista en la legislacin laboral, presta servicios
retribuidos por la AAPP, podr ser por tiempo indefinido o temporal.
Remitiendo a la legislacin de la funcin pblica, los criterios para determinar los puestos de
trabajo para los laborales, se regirn por el Estatuto, la legislacin laboral y convenios
colectivos.
Fue introducido por la Ley 1964, denominndose trabajadores al servicio de la Administracin
Civil, de acuerdo con la legislacin laboral que se les aplica y cuya admisin deba ser
autorizados reglamentariamente, no se pens en ese momento en un rgimen laboral paralelo
al funcionarial, y fue limitado y circunscrito a actividades manuales y industriales, como las
fbricas militares.
La CE de 1978 slo permiti que la relacin de empleo pblico se articulase sobre la relacin
funcionarial estricta, no dejando margen para una entrada comn u ordinaria de la jurisdiccin
laboral en el control judicial de las relaciones de empleo pblico.
No obstante, dando de lado las previsiones constitucionales, la Ley 30/1984, de medidas de
reforma de la Funcin Pblica, permiti, al aceptar un rgimen de contratacin laboral paralelo
al rgimen funcionarial adems de la prohibicin de los contratos administrativos y la
aceptacin en trminos estrictos de la interinidad funcionarial, un espectacular desarrollo del
empleo pblico laboral.
Por Sentencia del TC 99/1987 se reconoci la inconstitucionalidad, sin descartar el empelo
pblico laboral, la ley debera regular los casos para la contratacin laboral.
La Ley 23/1988 modifica la Ley 30/1984, y prescribi que en general los puestos de trabajo de
la Administracin del Estado, de sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios
comunes de seguridad social, sern desempeadas por funcionarios pblicos, con las
siguientes excepciones:
- Puestos de naturaleza no permanente y que satisfagan necesidades de carcter
peridico y discontinuo.
- Puestos propio de oficio, vigilancia y custodia
- Puestos de carcter instrumental, mantenimientos y conservacin, proteccin civil,
servicios sociales, proteccin de menores.
- Puestos que requieran conocimientos tcnicos especializados
- Puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas
Otras leyes especiales admitieron otros supuestos de contratacin laboral, como:
- Ley 13/1986, de Investigacin cientfica y tcnica
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Escondindose en esta contratacin laboral una mayor proteccin por la legislacin laboral, un
trato de favor en materia de retribuciones y otras ventajes que no disfrutan los funcionarios.
El Estatuto tras el fracaso de la delimitacin entre funcionarios y trabajadores, pretende
reservar a los funcionarios el ejercicio de las funciones que impliquen directa o indirectamente,
su participacin en el ejercicio de las potestades pblicas, o en la salvaguarde de los intereses
generales del Estado y de las AAPP, funciones que corresponden exclusivamente a los
funcionarios pblicos, tarea problemtica debido a la extensin de la contratacin laboral, la
presin sindical a favor de la contratacin laboral y la debilidad de la jurisprudencia
constitucional, que en sentencia TC 37/2002 flexibiliza bastante la preferencia de las funciones
reservados a los funcionarios, que puedan ser realizadas por los laborales.
El Estatuto deslegitima la frontera entre lo laboral y lo funcionarial y remita dicha delimitacin
que es bsica en la regulacin de las leyes estatales y CCAA, de desarrollo del Estatuto y
tambin por permitir que las ms importantes funciones del Estado, los rganos reguladores de
la economa, estn en manos de contratado laboral.
Las AAPP utilizan todas las frmulas de contratacin laboral, de trabajos fijos y temporales o
previstos para el fomento del empleo, como la de prctica y aprendizaje, e incluso los de alta
direccin, ha pasado de ser el pariente pobre del empleo pblico y hoy superior al funcionarial.
El Estatuto configura el empleo laboral como un atajo para alcanzar la condicin de funcionario
de carrera, por procedimientos de favor, siempre que posea la titulacin necesaria y requisitos
exigidos, valorndose como meritos los servicios prestados, como personal laboral fijo y las
pruebas selectivas superadas para acceder a esta condicin.
5.- PERSONAL EVENTUAL
Moda impuesta en la UE (Inglaterra) en que los altos cargos polticos nombran personal al
margen de su pertenencia funcionarial para asistir en tareas de alta direccin poltica y
administrativa, con esto se desprestigi a los funcionarios de carrera. Se introdujo en la Ley de
1964, que suprimi las categoras funcionariales que, en sus grados superiores. Prestaban
funciones de planeamiento y asesoraban a los titulares polticos de las AAPP.
La regulacin de esta figura pas de aquella Ley al artculo 20.2 de la Ley 30/1984, que lo
define como El que ejerce funciones especialmente calificadas de confianza o asesoramiento
especial.
Hoy da todo alto cargo poltico o institucional cuenta con un gabinete integrado por
funcionarios eventuales a semejanza del Estado mayor de los Ejrcitos, que asesoran al
mando, la diferencia estriba en que un militar esta especialmente capacitado para funciones
directivas, mientras que los gabinetes, el personal es ms bien amiguete del partido.
Para el Estatuto es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carcter no
permanente, slo realiza funciones calificadas como de confianza o asesoramiento
especial, siendo retribuido con cargo a los crditos presupuestarios consignados para
este fin. Su regulacin se remite a las leyes de desarrollo del Estatuto que determinarn el
nmero mximo.
Es esencial que el nombramiento y cese sean enteramente libres, producindose en todo caso
el cese cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la funcin de confianza o
asesoramiento. La condicin de personal eventual no podr constituir mrito para el acceso a
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la funcin pblica o para la promocin interna, pero les ser aplicable el rgimen establecido
para los funcionarios.
6.- LOS DIRECTIVOS
Introducido por el Estatuto, lo define como aquel personal que desarrolla funciones directivas
profesionales en las AAPP, remitindose su rgimen jurdico como criterio para su
determinacin (funcionarial o laboral) a las leyes de empleo pblico del Estado y de las CCAA.
Es voluntaria la introduccin de la figura, as como opcional elegir entre el directivo laboral y el
directivo funcionarial, el Estatuto prescribe que en todo caso si designacin atender a
principios de mrito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevar a cabo con publicidad y
concurrencia; estar sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia,
responsabilidad por su gestin y control de resultados; las condiciones laborales no sern
objeto de negociacin colectiva, y cuando el personal directivo rene la condicin de personal
laboral estar sometido a la relacin laboral de carcter especial de alta direccin. Su objetivo
es importar la direccin privada al sector pblico, es decir, brillantes ejecutivos que se imponen
a los funcionarios de carrera. Es criticable que no se establezcan lmites a las retribuciones de
los directivos, con lo que suele ocurrir que se les remunere de forma exorbitante, como suele
ocurrir en el sector privado.
7.- EMPLEADOS PBLICOS ESTATALES CON LEGISLACIN ESPECFICA
Es un personal con legislacin especfica propia, que segn el Estatuto slo se aplicar cuando
lo disponga la legislacin especfica, es decir, se podrn dictar normas Estatales o CCAA que
no respetan el Estatuto. Parece lgico que existe un rgimen especial al margen del Estatuto,
p.e. para los militares o para los espas del CNI, pero no parece lgico cuando se trata de
rganos legislativos o constitucionales donde se desempean funciones similares a los demas
funcionarios.
El Estatuto cita:
- El Personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las
CCAA.
- Al personal al servicio del defensor del pueblo, se nutre de funcionarios de carrera en
servicio especial y con rgimen especial.
- El personal al servicio del Tribunal de cuentas con cuerpos propios de letrados,
censores y funcionarios en situacin de servicios especiales.
- El personal del Tribunal Constitucional, se rigen por la ley orgnica y el reglamento de
organizacin y personal del tribunal formado por letrados con cuerpos propios y otros
juristas y jueces en servicios especiales
- El personal del Consejo General del Poder Judicial por ser rgano constitucional del
estado, no dispone de funcionario propio, se sirve de jueces y magistrados designados
por el pleno del consejo, por concurso de mrito y pasan a situacin de servicios
especiales en sus cuerpos de origen
- Jueces y Magistrados, se rigen por la Ley 6/1985 Orgnica del Poder Judicial, ingreso
por oposicin y concurso de mrito, con curso terico y prctico en la Escuela judicial.
- Personal jurisdiccional, incluye los jueces de paz y sustitutos, elegidos por el Pleno del
ayuntamiento y nombrados por la sala del Gobierno del TSJ, tambin magistrados
suplentes, jueces sustitutos y jueces temporales.
- Fiscales, se rigen por el estatuto orgnico del ministerio fiscal
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Directores generales del ministerio y secretario general tcnico, con voz sin voto
Otro cuerpo superviviente, aunque sin recuperar las viejas categoras funcionariales, es el
Cuerpo de Abogados del Estado. Creado en la segunda mitad del siglo XIX, como Cuerpo de
Letrados de la Hacienda, acapar las funciones de liquidacin del impuesto de derechos reales
y sucesiones, hoy transmisiones patrimoniales, ejerciendo desde las capitales de las provincias
la jerarqua sobre los registradores de la propiedad, asimismo liquidadores de dicho impuesto,
juntamente con el desempeo de la asesora y jurdica defensa del Estado que, hasta la CE de
1978, inclua la defensa y representacin en juicio de las corporaciones locales.
Perdidas las funciones tributarias y desplazado por otros cuerpos de letrados de las CCAA y de
los Entes locales, sus funcionarios quedan reducidas a la Administracin del Estado en estricto
sentido, si bien por va de convenio pueden prestar servicios a organismos pblicos y entidades
pblicas empresariales de aqulla dependientes y a la Administracin portuaria.
Se rige por la Ley 52/1997 de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas,
desarrollada por el RD 997/2003, se aprueba el reglamente.
- El abogado general del estado dotado de los ms amplios poderes en relacin con el
servicio y sobre el personal del cuerpo a travs de la inspeccin del servicio, tendr
que pertenecer al cuerpo de abogados del Estado.
- Existencia de un Consejo de Abogados del Estado presidido por el Abogado General y
8 vocales designados por aqul y en servicio activo, de los cuales al menos uno
destinado en servicio contenciosos, otro en servicios consultivos y otro en Abogacas
del Estado perifricas. Estamos pues, ante una organizacin centralizada,
profesionalizada y eficaz que debera servir de modelo para otros grandes cuerpos de
funcionarios que tienen a su cargo servicios tcnicos que siempre son mejor dirigidos
por profesionales estrictos y no por polticos sin ninguna titulacin ni conocimiento del
sector.
Como rasgo menos positivo podemos destacar:
- La existencia de un fondo a caja especial que se nutre de los servicios prestados a las
organizaciones pblicas dependiente del estado, que sirven, en parte, para aumentar
por esta va de privilegio, las retribuciones de los miembros en cantidades
desconocidas por los restantes funcionarios.
- Un generoso sistema de incompatibilidades para el ejercicio de la profesin de
abogados, que permite elegir entre puestos no compatibles y compatibles, lo que
origina en este ltimo caso un ejercicio de la libre abogaca sectorizalizado por
jurisdicciones, que, en todo caso, excluye la jurisdiccin contencioso-administrativa,
pero muy fcil de eludir y difcil de controlar, proyectando sombras de corrupcin sobre
unos funcionarios de indudable prestigio.
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negociacin con los sindicatos. La gestin del sistema de empleo pblico supone la utilizacin
de los instrumentos que las AAPP tiene con esa finalidad: los registros de personal, las
relaciones de puestos de trabajo, la oferta de empleo pblico, y los planes de
reestructuracin.
Tradicionalmente, el Estado lo gestionaba mediante la total subordinacin de los funcionarios al
ministerio al que estaban adscritos, siendo competente el Ministro y el Subsecretario jefe de
Personal. Los Municipios y provincias gestionaban el personal bajo tutela y control del Estado.
La Ley de 1964 atribuye la gestin al Gobierno y al Ministro de Presidencia.
La Ley de 1984 crea un Ministerio especfico para la gestin de la Funcin Pblica, el Ministerio
para las Administraciones Pblicas. De l depender la gestin de personal, sin perjuicio de la
que funcionalmente tenga con cada departamento.
En las CCAA el sistema de gestin del personal nace ya centralizada y obediente el principio
de doble dependencia, orgnica y funcional, instalado ya en el Estado. De ordinario, es la
consejera de la Presidencia del gobierno autnomo la que asume las competencias generales
del sistema de empleo y las diversas consejeras las funcionales en relacin con los empleados
que tiene adscritos. En todo caso, las competencias ms importantes se reservan a los
consejos de gobierno, las potestades normativas, de direccin poltico administrativa y de
programacin, la aprobacin de la oferta de empleo pblico y de las relaciones de puestos de
trabajo, la regulacin de la jornada, establecer las garantas de los servicios mnimos en caso
de huelga y la resolucin de expedientes disciplinarios con propuesta de separacin del
servicio.
La Consejera de Hacienda autonmica suele tener competencias decisivas sobre los
incrementos retributivos y medidas que modifiquen el gasto de personal.
En las Corporaciones Locales corresponden al Pleno las decisiones ms importantes:
aprobacin de la plantilla y de la relacin de puestos de trabajo, fijacin de la cuanta de las
retribuciones complementarias de los funcionarios y el nmero y rgimen de personal eventual.
Las dems facultades corresponden al alcalde o presidente de la corporacin, quienes ejercen
la jefatura del personal, el cual tiene tambin competencias para aprobar la oferta de empleo
pblico (de acuerdo con el presupuesto y la plantilla aprobada por el pleno), las bases de las
pruebas de seleccin de personal y de los concursos de provisin de puestos de trabajo, para
redistribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y peridicas y la separacin del
cuerpo de servicio de los funcionarios y despidos del personal laboral dando cuenta al pleno.
La Ley 57/2003 modifica para los municipios de gran poblacin el anterior sistema, de forma
que el pleno se limita a aprobar la plantilla de personal, mientras que corresponden a la Junta
de Gobierno Local la aprobacin de los dems competencias, salvo la superior direccin de
personal y la jefatura de la Polica municipal.
2.- LA COORDINACIN
Provocado por la acumulacin de actores en la gestin del sistema de empleo pblico, fue
creado por la Ley 1984 el Consejo Superior de la Funcin Pblica u rgano superior
colegiado de coordinacin y consulta de la poltica de la funcin pblica, presidido por al
Ministro de las AAPP, e integrado por los secretarios de Estado de AAPP y de Hacienda,
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jerrquico, se ejerce con eficacia inmediata frente al subordinado aislado, pero puede ser
bloqueado si tropieza con un grupo organizada, que altera la relacin de fuerzas entre la
autoridad y la necesaria subordinacin. Segn Hauriou, no deba de haber lucha de clases en
el interior de la jerarqua, y por tanto nada de sindicatos de funcionarios, porque la forma
sindical est unida a la lucha de clases.
El sindicalismo adems se enfrentaba directamente con la doctrina del servicio pblico, sobre
todo con las reglas mas esenciales, que son la regularidad y continuidad en su funcionamiento,
impedan reconocer un derecho asociativo y sindical pleno, si con ellos pretendan utilizar los
mismos medios de accin y lucha del proletariado, y en especial, el recurso de la huelga. No
obstante los funcionarios se vean a si mismos como simples trabajadores.
Las dos etapas del reconocimiento del sindicalismo funcionarial:
- Periodo entre Guerras Mundiales, se reconoce el derecho de asociacin limitado, para
impedir la unin de las asociaciones de funcionarios con los sindicatos obreros y
mantener en ilegalidad la huelga, dndose en Inglaterra por la Whitley Council en 1919,
y tambin en Francia, Blgica y otros pases.
En Espaa se percibe la misma evolucin del derecho sindical, aunque con mayor retraso. El
movimiento sindical ms importante fue, sorprendentemente, en el ejrcito, donde se crearon
las Juntas Militares de Defensa en 1916, liquidndose en 1923. Estas juntas acabaron
transformndose en comisiones informativas y de resolucin de las materias sociales que
afectaban a los militares, y estaban formadas por representantes elegidos democrticamente
entre la jerarqua militar.
En 1918 la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado, se acept el Derecho sindical
para los funcionarios restrictivamente, pues podan asociarse con arreglo a la Constitucin y las
leyes, gozando de plena personalidad jurdica y toda asociacin que no obsta el buen servicio
del Estado, necesitar para formarse y subsistir la aprobacin expresa del ministerio
respectivo.
Durante la dictadura de Primo de Rivera se produce el corporativismo oficial obligatorio, bajo la
tcnica del asociacin nacional o colegio profesional de funcionarios, muchos de los cuales
todava perviven (p.e. la Asociacin Veterinaria Espaola para los veterinarios municipales)
En la II Repblica la Constitucin reconoci el derecho de asociacin que no impliquen
injerencias en el servicio pblico que les estuviese encomendado. Se regula por ley, y las
asociaciones podrn recurrid contra los acuerdos de la superioridad que vulneren los derechos
de los funcionarios. No se lleg a desarrollar la Ley.
Durante la dictadura de Franco continu la vigencia de la regulacin de la Ley de Bases de
1918 y se respetaron las asociaciones y colegios constituidos, sin que se llegase a la
integracin de los funcionarios en el sindicalismo oficial y obligatorio.
-
La segunda Fase del sindicalismo funcionarial se inicia con las constituciones que se
promulgan en Francia, Italia y Alemania despus de la 2 Guerra Mundial, que, al
reconocer en general los derechos de sindicacin y huelga, provocar implcitamente
su extensin a los funcionarios; lo que en Espaa tendr lugar gracias a la CE de 1978.
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Y es que si bien se reconoce con carcter general la libre sindicacin (salvo a las fuerzas de
institutos armados y dems cuerpos sometidos a disciplina limitar), permite establecer por ley
peculiaridades de la sindicacin para los funcionarios pblicos, y circunscribe el derecho de la
negociacin colectiva laboral a la que tenga lugar entre representantes de los trabajadores y
empresarios sin referencia alguna a los funcionarios.
Otra cautela constitucional afecta al derecho de la huelga que la CE reconoce con carcter
general con el lmite de mantener los servicios esenciales de la comunidad.
La LO de Libertad Sindical 11/1985 equipara trabajadores, funcionarios o contratados
administrativos, dejando fuera a militares y jueces.
El Estatuto no altera el status bsico de los sindicatos de funcionarios, regulando el derecho a
la negociacin colectiva, representacin y participacin institucional y derecho de reunin.
6.- LA NEGOCIACIN COLECTIVA, mesas de negociacin y materias negociables
La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, que reconoci la participacin de los funcionarios,
para determinar las condiciones de trabajo, a travs de acuerdos y pactos entre los AAPP y los
sindicatos.
La negociacin colectiva es un elemento no necesario de derecho sindical en la funcin
pblica, que tropieza con la dificultad de suponer un acuerdo sobre materias extra commercium
las retribuciones o la ordenacin misma de la funcin pblica que son de la competencia de
un rgano soberano, el Parlamento, por lo que el gobierno no puede, en principio, pactar sobre
ellas como los empresarios. Por otra parte la CE limita la negociacin colectiva al mbito de las
relaciones laborales.
En sentencia del TC de 1982 y 1985 se neg que las pretensiones de los funcionarios se
satisfagan a travs de negociaciones colectivas, pues tienen otras vas para su defensa, pero
no afirm la ilicitud de la negociacin y por ello fue reconocida por Ley de 1984, Ley Bsica del
Rgimen Local, Ley Orgnica de libertad sindical.
El rgimen de la negociacin colectiva para determinar las condiciones de trabajo de los
funcionarios es distinto del comn de los trabajadores, al que se sujetan los empleados
pblicos laborales, disparidad que da lugar a soluciones distintas frente a las mismas
reivindicaciones.
Las mesas de negociacin, instrumento clave para los encuentros entre representantes de las
AAPP y sindicatos para pactar las condiciones de trabajo, la composicin depende de los
negociadores y con nmero mximo de 15, pudiendo asistir asesores con voz pero sin voto.
Estn legitimadas para formas parte de las mesas las organizaciones sindicales ms
representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales mas representativas de CCAA, as
como las que hayan obtenido el 10% o ms de los representantes en las elecciones para
delegados y juntas de personal, siempre que representen, como mnimo, la mayora absoluta
de los miembros de los rganos unitarios de representacin en el mbito del sector.
Sin duda la mesa ms importante es la Mesa General de Negociacin de las AAPP, en la
que la representacin de stas ser unitaria. La preside quien represente a la Administracin
General del Estado y cuenta con representantes de las CCAA y de la Federacin Espaola de
Municipios y Provincias, en funcin de las materias a negociar. Le corresponde negociar
aquellas materias susceptibles de regulacin estatal y en todo caso el incremento global de las
retribuciones del personal al servicio de todas las AAPP que correspondan incluir en el
proyecto de la Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ao.
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En la Administracin General del Estado y cada CCAA se constituir una mesa general de
negociacin para las materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal
funcionario estatutario y laboral de cada AAPP, tambin una mesa especfica para los
funcionarios pblicos a novel estatal y CCAA y otra a nivel de las entidades locales.
Las mesas sectoriales se constituirn por acuerdo entre las mesas generales e atencin a las
condiciones especficas de trabajo, de las organizaciones administrativas afectadas o en las
peculiaridades de sectores concretos de funcionarios pblicos y a su nmero, la competencia
depender de los acuerdos.
El proceso de negociacin se abrir en cada mes, en la fecha que fijen las AAPP y la mayora
sindical. A falta de acuerdo al proceso se iniciar en el plazo mximo de un mes desde que la
mayora de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o
pactadas que lo impidan.
El gran problema de la negociacin colectiva en la funcin pblica es la determinacin de las
materias negociables. El Estatuto de trabajadores prescribe que el objeto de la negociacin
colectiva es la regulacin de las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrn
regular la paz laboral a travs de las obligaciones que se pactan; y aade que dentro del
respeto a las leyes, los convenios colectivos podrn regular materias de ndole econmica,
laboral, sindical y en general cuantas otras afecten a las condiciones de empleo.
El estatuto del empleado pblico sujeta la negociacin a los principios de legalidad, cobertura
presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, esto pone de
relieve que los convenios colectivos en el empleo pblico, tienen unos lmites que no afectan a
los convenios colectivos laborales. Por ello el Estatuto del empleado pblico hace un esfuerzo
para delimitar las materias objeto de negociacin y las que estn excluidas de la misma.
Materias negociables que afectan directa o indirectamente a las facultades y funciones nsitas
en la potestad administrativa de organizacin:
- La determinacin y aplicacin de las retribuciones complementarias de los funcionarios
- Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisin,
sistemas de clasificacin de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificacin
de recursos humanos
- Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluacin de
desempeo
- Los criterios generales de los planes y fondos para formacin y promocin interna
- Las que afectan a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios
cuya regulacin exija norma con rango de ley
- Los criterios generales sobre ofertas de empleo pblico
- Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos,
movilidad funcional y geogrfica.
Materias expresamente excluidas de la negociacin colectiva:
- La regulacin del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y usuarios de los
servicios pblicos
- El procedimiento de formacin de los actos y disposiciones administrativos
- Los poderes de direccin y control propios de la relacin jerrquica.
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Los rganos de representacin de los empleados pblicos son los delegados de personal y la
junta de personal, elegidos en la lista que elaboran los sindicatos, atribuyndoles importantes
funciones en la gestin del empleo pblico.
El Estatuto regula la representacin funcionarial dentro de los derechos individuales de los
funcionarios y su participacin es importante en la gestin del empleo pblico de las
organizaciones sindicales presuntamente representativas, ya que el funcionario participa
mnimamente en los procesos electorales, pues no se siente identificado con el sindicato, que
de antemano tiene garantizado el triunfo electoral, y consiguientemente, una representacin
oligoplica, lo observamos en las minoritarias asociaciones de funcionarios que se sostienen
con la cuota de sus afiliados.
Los delegados de personal ostentan la representacin en las unidades electorales donde el
nmero de funcionarios es igual a 6 o inferior a 50, hasta 30 funcionarios con 1 delegado, de 31
a 49 funcionarios 3 delegados, que ejercern su representacin conjunta y
mancomunadamente.
La Junta de personal se constituirn en unidades electorales, cuyo censo sea mnimo de 50
funcionarios, cada junta de personal se compone de un numero de representantes, en funcin
del numero de funcionarios de acuerdo con una escala que va: desde 5 para unidades de 50 a
100 trabajadores y 21 para unidades de 751 a 1000 trabajadores. De 1001 adelante se elegirn
2 por cada 1000 o fraccin con un mximo de 75. Estos elegirn un presidente y un secretario
y elaborarn su propio reglamento de procedimiento.
Las elecciones se realizarn mediante sufragio personal, directo, libre y secreto; puede ser por
correo o por otros medios telemticos, y sern electores y elegibles los funcionarios que se
encuentren en la situacin de servicio activo. Podrn presentar candidaturas las organizaciones
sindicales legalmente constituidas, o las coaliciones de stas, y los grupos de electores de una
misma unidad electoral. Las Juntas de Personal se elegirn mediante listas cerradas a travs
de un sistema proporcional corregido, y los delegados de personal mediante listas abiertas y
sistema mayoritario.
La duracin del mandato es de 4 aos, pudiendo ser reelegidos o prorrogados si, a su trmino
no se hubiesen promovido nuevas elecciones, lo que permite la perennidad de los cargos.
La Junta y delegados de personal tienen derecho a recibir informacin sobre poltica general,
evolucin de las retribuciones y del empleo, de las sanciones por faltas muy graves. Tienen
derecho a emitir informes sobre: traslado total o parcial de las instalaciones, sobre jornada
laboral y horarios de trabajo, rgimen de vacaciones y permiso, vigilar el cumplimiento de las
normas en materia de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, seguridad social
y empleo, ejerciendo las acciones legales oportunas ante rganos competentes.
Para facilitar sus funciones los delegados y miembros de la junta, tienen derecho de acceso y
libre circulacin por la dependencia, les compete vigilar el cumplimiento de las normas vigentes
en materia de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, Seguridad social y
empleo, distribucin de las publicaciones profesionales y sindicales, crditos de horas
mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidos, inmunidad frente a traslados y
sanciones por causas de su representacin, derecho de audiencia en los expedientes
disciplinarios, estando estos derechos judicialmente generalizado, estando legitimados para
iniciar como interesados los procedimientos administrativos y a ejercitar las acciones en va
administrativa o judicial pertinentes.
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Observarn sigilo profesional en todos los asuntos que la Administracin considere de carcter
reservado, aun despus de expirar su mandato.
9.- INSTRUMENTOS DE ORDENACIN DEL EMPLEO PBLICO. Planes y registro de
personal
El Estatuto menciona la planificacin de los recursos humanos, afirmando que las AAPP
tendrn como objetivo, a travs de la planificacin, contribuir a la eficacia en la prestacin de
los servicios y de la eficiencia en la utilizacin de los recursos econmicos disponibles.
Las AAPP podrn aprobar planes para la ordenacin de los recursos humanos, incluyendo las
medidas siguientes:
- Anlisis de las disponibilidades y necesidades de personal
- Presiones sobre la organizacin del trabajo
- Medidas de movilidad, ya sea de suspensin de incorporaciones de personal externo o
la convocatoria de concursos o de provisin de puestos.
- Medidas de promocin interna, promocin y movilidad forzosa
- Previsin de incorporacin de personal, a travs de la oferta de empleo pblico.
El Registro de Personal es un instrumento obligatorio, en los que se inscribirn los datos
relativos a los funcionarios. Los Registros podrn disponer tambin de la informacin agregada
sobre los restantes recursos humanos de su respectivo sector pblico. En los Registros se
escriben preceptivamente todos los actos que afecten a la vida administrativa del empleado,
datos que deben ser facilitados por las unidades de personal. La Ley de medidas de 1984
dispone que no puede incluirse en nmina nuevas remuneraciones sin previa comunicacin al
registro de la resolucin donde consta su reconocimiento.
El Registro asigna a cada empleado un nmero de registro personal que permite la
formalizacin de su nombramiento o contrato con la Administracin. No figurarn datos sobre
raza, religin, etc. De otro parte, reconoce el libre acceso del propio empleado a su expediente
laboral, y asimismo el acceso a terceros siempre que tenga inters legtimo y directo.
10.- LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO
Clave del sistema de ordenacin del personal son las relaciones de puestos de trabajo, y el
estatuto lo describe como: aquella en que se agrupa los puestos en funcin de sus
caractersticas para ordenar la seleccin, la formacin y la movilidad funcionarial.
Comprendern, al menos, la denominacin de los puestos, los grupos de clasificacin
profesional, los cuerpos o escalas, los sistemas de provisin y las retribuciones
complementarias. Dichos instrumentos sern pblicos.
En la funcin pblico tradicional, el sistema de ordenacin del personal se recoga en las
plantillas orgnicas del cuerpo, documento de gran inters pues recoga las plazas que tenan
asignadas una remuneracin, constituyendo un lmite para los nuevos nombramientos,
necesidad ampliada por la Ley de plantilla.
En la Ley de 1964, al desvirtuar el sistema europeo de funcionario, suprimiendo las categoras
intracorporativas, igualando a todos los funcionarios en un mismo cuerpo, en compensacin
introdujo el instrumento de la clasificacin de puestos de trabajo, cuyo objetivo es definir las
tareas que se van a realizar, la destreza y conocimientos que se necesitan, tarea que realizan
las empresas privadas y que fracasan en las AAPP.
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En la Ley de Medidas de 1984 se trat el tema con menos ambicin. No obliga a la descripcin
de tareas, limita su contenido a una enumeracin de los puestos y precisando el tipo de
empleado, funcionario, laboral o eventual que ha de ocuparlo, el sistema de previsin,
requisitos, nivel de complemento de destino y especfico para los funcionarios, como categora
profesional y rgimen jurdicos aplicable cuando sean desempeados por personal laboral.
Tambin ha sido un fracaso, ni con rebajas tan sustanciales cumplieron las AAPP con la
obligacin de elaborar las relaciones de puestos de trabajo. Finalmente se crearon los
catlogos de puestos de trabajo, documentos que se limitan a sealar el nivel de
complemento de destino y el complemento especfico de cada cuerpo, que nos ilustran sobre la
denominacin y nmero de puestos de trabajo en las AAPP, as como los funcionarios o
contratados laborales que tienen derecho a ocuparlas, pero no dice a qu finalidad sirve cada
puesto y que tareas se han de desempear dentro del mismo.
La aprobacin de las relaciones de puesto de trabajo corresponde:
- En la Administracin del Estado, al ministro, previa autorizacin conjunto del de AAPP
y economa y hacienda, a travs de la Comisin ejecutiva de la Comisin
interministerial de Retribuciones.
- En la CCAA Al Consejo de Gobierno
- En las Corporaciones Locales: al pleno
- En las Corporaciones locales de gran poblacin: a la Junta de Gobierno local.
11.- LA OFERTA DE EMPLEO PBLICO
El Estatuto prescribe que el plan de recurso humano puede concretarse en una Oferta de
empleo pblico o instrumento similar de gestin de la provisin de las necesidades de
personal, que ha de recoger las necesidades de recursos humanos, con asignacin
presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporacin de personal de nuevo ingreso
ms un porcentaje adicional, fijando el plazo mximo para la convocatoria de los mismos.
La Ley de 1984 oblig a las AAPP ofertar todas las plazas vacantes, convocando las pruebas
selectivas antes de 1 de octubre. Esta rigidez qued sin efecto por la Ley 2/1990, quedando en
manos de la AAPP la convocatoria de las plazas que consideraron conveniente.
Tal oferta debe ser aprobada por los rganos de gobierno de las AAPP, publicadas en el diario
oficial, requiriendo la forma de real decreto, decreto, o resolucin de la entidad local, precedida
de la negociacin sindical.
Tal oferta es presupuesto obligado de toda convocatoria de proceso selectivo, oposicin o
concurso, siendo susceptible de control judicial tanto por su falta de aprobacin, como por sus
contenidos, estas impugnaciones tienen poco porvenir y en definitiva la conflictividad que
origina los incumplimientos de ofertas de empleo pblico solo dar pie a protestas polticas y
sindicales.
12.- PROVISIN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD
El Estatuto prescribe que las AAPP proveern los puestos de trabajo mediante procedimientos
basados en los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad, principios en seguida
desmentidos, puesto que mantiene en vigor los procedimientos de concurso y de libre
designacin con convocatoria pblica, siendo as que este ltimo es la negacin ms flagrante
del principio de mrito y capacidad como su mismo nombre indica. Ambos procedimientos
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puedes a su vez ser marginados mediante la previsin provisional, previsto para la urgente y
inaplazable necesidad.
Obviamente estos procedimientos slo afectan al personal funcionario de carrera y no a los
interinos; pero tambin al personal laboral, a salvo las previsiones al respecto de los convenios
colectivos que sean de aplicacin.
El Concurso, como procedimiento normal de provisin de puestos de trabajo, consiste en la
valoracin de los meritos y capacidades, y en su caso, aptitudes de los candidatos por rganos
colegiados de carcter tcnico. Por principio, el que obtiene un puesto por concurso no puede
ser privado del mismo salvo que tenga una evaluacin desfavorable por su desempeo;
tambin podr ser removido por supresin del puesto.
La Libre designacin por convocatoria pblica se aplicar para cubrir los puestos de
especial responsabilidad y confianza, consistiendo en la apreciacin discrecional por el rgano
competente, de la idoneidad de los candidatos, en relacin a los requisitos exigidos para el
desempeo del puesto. El que obtiene un puesto por convocatoria podr ser cesado
discrecionalmente, en este caso se les deber asignar un puesto de trabajo conforme al
sistema de carrera profesional propia de cada Administracin Pblica y con las garantas
inherentes de dicho sistema.
Las AAPP podrn motivadamente trasladar a sus funcionarios por necesidad de servicio o
funcionales a unidades distintas a las de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones
de trabajo, modificando la adscripcin del puesto de trabajo. Si aplican cambios de residencia
se dar prioridad a la voluntariedad de los traslados y a las indemnizaciones por traslados
forzosos.
Mujeres victimas de violencia de gnero, obligadas a abandonar el puesto de trabajo, se les
otorga el derecho de traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o categora
profesional, de anlogas caractersticas y ser considerado como traslado forzoso.
El Estatuto disea un cuadro de movilidad interadministrativa a establecer mediante convenio,
de conferencia sectorial. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra AAPP a
travs de los procedimientos de movilidad quedarn respecto de su Administracin de origen
en la situacin administrativa de servicio en otras AAPP. En los supuestos de cese o supresin
del puesto de trabajo, permanecern en la Administracin de destino, que deber asignarles
un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisin de puestos vigentes en
dicha Administracin.
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puede contratar libremente a su antojo, pero en el empleo pblico se tiene que contratar aquel
candidato que acredite mayor mrito y capacidad, segn la CE.
No siempre fue as, ni en los distintos pases, ni en Espaa. Aqu no se introduce hasta la CE
de 1837, anteriormente se segua el sistema de nombramientos a favor de personas de
confianza. En la CE de 1978 se aloja como un derecho fundamental en el artculo 23. Los
ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal. Asimismo
tienen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con
los requisitos que sealan las leyes. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos de
acuerdo con los principios de merito y capacidad.
Hoy su aplicacin ha sido marginada o pervertida por diversos procedimientos:
- Someter los entes pblicos al Derecho privado, facilitando la contratacin laboral de
empleo pblico, al margen del procedimiento selectivo o huida de las AAPP del
Derecho administrativo, de nombramiento discrecional, accediendo al empleo pblico
numerosos colectivos de interinos, que junto con los laborales se han beneficiado de
conversiones masivas en funcionarios de carrera.
- Personal eventual, que crece sin cesar, se les reconoce a la instancia poltica la
asignacin por libre designacin de los puestos de mayor relieve, significacin y
retribucin, supeditando el mayor merito entre los aspirantes a finalidades de poltica
social. El TC en sus sentencias es condescendiente, en su interpretacin del principio
de mrito y capacidad, legitimando las oposiciones restringidas, como un sistema
excepcional de acceso a la funcin pblica, donde se priman a unos aspirantes en
razn a unos meritos referidos a prestacin de servicios, ante de la condicin de
funcionario.
- Reconocimiento de un idioma autonmico, como merito o requisito para el ingreso en la
funcin pblica, el TC es muy dbil y vacilante en la defensa del castellano, lengua que
tienen que conocer todos los espaoles, por mandato constitucional. Segn sentencia
del TC de 1986, su existen dos lenguas oficiales las CCAA pueden prescribir el
conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinados planes de la Funcin
pblica, considerando como merito el nivel de conocimiento de la lengua propia de la
CCAA. Sentencia de 1991 admite la constitucionalidad de la Ley de la Funcin Pblica
de la Generalidad, que impone como requisito de capacidad para el acceso a la
Administracin de Catalua, el conocimiento de la lengua catalana. Hoy en da es la
lengua propia de la CCAA, la que se utiliza para hablar y escribir, no el castellano
lengua comn.
2.- EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO
PBLICO Excepciones
El art. 55 del Estatuto desgrana el principio de merito y capacidad en una serie de principios
rectores que debern tener en cuenta todas las AAPP en la seleccin de su personal
funcionario y laboral:
- Publicidad de las convocatorias y sus bases
- Transparencia
- Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de seleccin
- Independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos de seleccin
- Adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a
desarrollar
- Agilidad sin perjuicio de la objetividad en los procesos de seleccin
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Esto no es obstculo para que el propio Estatuto establezca una serie de excepciones que
inaplican el principio, en funcin de la igualdad de genero, proteccin a los discapacitados, el
fomento de la lengua oficial de la CCAA, donde el Estatuto prescribe que los procesos
selectivos tendrn carcter abierto y garantizar la libre concurrencia, sin perjuicio de lo
establecido para la promocin interna y de las medidas de discriminacin positiva prevista.
Velarn los rganos de seleccin por el principio de igualdad de oportunidades entre sexos que
lo nico que hace es imponer medidas de discriminacin positiva a favor de las mujeres, como
ocurre en la Ley 1/2004 Medida de Proteccin integral contra la violencia de gnero, que no
protege a los hombres de la violencia de las mujeres, y con la Ley Orgnica de igualdad entre
mujer y hombre protege a la mujer con medidas de discriminacin positiva, a costa del principio
de merito y capacidad. Hoy est demostrado que la desigualdad de gnero es falso, no existe
en el empleo pblico, en muchos cuerpos de servidores pblicos superiores la presencia de
mujeres es desde hace aos igual o superior al de hombre, una tendencia que tiende a
incrementarse.
La excepcin de los discapacitados se concreta en una reserva de plaza adaptando los
puestos de trabajo a sus necesidades. La Ley de 1984 obligaba a esta reserva de plaza, hoy el
estatuto reserva un cupo no inferior al 15% de las vacantes, de modo que los discapacitados
alcancen el 2% del total de los efectivos de cada AAPP, con esto la norma lo que realiza es no
aplicar el principio de merito y pospone a favor del discapacitado la menos puntuacin, como
anteriormente se hacia con las plazas de gracia a favor de hijos de militares cados en actos de
servicio.
El estatuto impone de manera vergonzante la exigencia del requisito de capacidad para el
acceso a la Funcin pblica, el conocimiento de la lengua de las CCAA, lo que significa un
agravio discriminatorio para los castellanohablantes. Este camino lleva poco a poco a una
burocracia autonmica desconocedora en mayor o menos medida del idioma constitucional por
antonomasia, el castellano, una prdida irreparable.
3.- EL PROCESO SELECTIVO
La seleccin de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio de
merito y capacidad, supone un complejo y costoso proceso que el Estatuto regula en dos
aspectos esenciales: los rganos de seleccin y los procedimientos para llevarla a cabo. Se
trata de una regulacin marco que se desarrollar por leyes Estatales y CCAA:
Los rganos de seleccin
No exista regulacin al respecto, pues la tradicin consista en recoger la regulacin de los
tribunales de oposiciones, en los reglamentos de cada cuerpo de funcionarios. Fue la Ley de
1984 la que dispuso que el gobierno regulara la composicin de los rganos de seleccin,
garantizando la especializacin de los integrantes de los rganos electivos y la agilidad del
proceso selectivo sin perjuicio de la objetividad, imponiendo la prohibicin que los rganos
estuvieran formados por funcionarios del mismo cuerpo para el que se le ha de seleccionar,
salvo el personal docente e investigador.
El Estatuto prohbe que en los rganos de seleccin del personal participen miembros de
eleccin o designacin poltica y el personal interino o eventual, siempre su pertenencia sera a
ttulo individual, con ello prescinde de las organizaciones sindicales en los rganos de
seleccin.
Incongruencia que se da en los rganos de seleccin para el sistema selectivo de personal
laboral fijo, que se prev que las AAPP podrn negociar la forma de colaboracin que en el
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Las oposiciones son exmenes conformes a programas previo en virtud del cual las
plazas se otorgan a los candidatos, que obtengan las mejores puntuaciones, estos
hayan servido para que los funcionarios seleccionados hayan obtenido los
conocimientos especializadas necesarios para el desempeo de las funciones
encomendadas a sus respectivos cuerpos. El tipo de prueba a superar ha de ser
adecuada al desempeo de las tareas de los puestos de trabajo convocados,
incluyendo las pruebas prcticas precisas, expresada de forma oral o escrita, tambin
realizarn ejercicios que demuestran la posesin de habilidades y destrezas en la
comprobacin del dominio de lenguas extranjeras, superacin de pruebas fsicas,
podr completarse la prueba de acceso con la superacin de curso, periodos de
prctica, con pruebas psicotcnicas, entrevistas o reconocimientos mdicos.
Los Concursos - los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de
programas previas, suponindose dicha aptitud en virtud de sus titulaciones, las plazas
de otorgan en funcin nicamente de la valoracin competitiva de los meritos
aportados por los candidatos.
El Concurso-Oposicin es una combinacin de ambos mtodos y para evitar que no
se desvirte lo que tiene de oposicin, el Estatuto prev que en l se debern incluir,
en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y
establecer el orden de prelacin. A la hora de la seleccin se valorarn tanto los
resultados de las pruebas efectuadas como los meritos aportados de los aspirantes.
Regla general aplicable a todos los procesos selectivos: los rganos de seleccin no podrn
proponer el acceso a la condicin de funcionario de un numero superior de aprobados que
plazas convocadas, excepto que lo prevea la propia convocatoria, para asegurar la cobertura,
si realizara una relacin complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, posibles
renuncias para su posible nombramiento como funcionario de carrera.
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La estimacin judicial tarda origina graves disfunciones, pues hay que anular nombramientos,
desplazar unos funcionarios por otros. En principio los tribunales salen del supuesto de la
discrecionalidad tcnica e imparcialidad de los tribunales de valoracin, por lo que en la
prctica, nicamente en el caso de demostrar la voluntad viciado del rgano, es decir, la
desviacin del poder, la existencia de arbitrariedades y desigualdades notorias en los meritos
que se valoran para unos y otros candidatos o errores palmarios y groseros podran anularse
las decisiones en lo que tienen de discrecionales.
Por su parte el Tribunal Supremo tambin mantiene una postura poco propicia a admitir la
anulacin de los concursos y oposiciones, expresando que no puede discutirse en va judicial el
ncleo material de la discrecionalidad tcnica, que se considera insusceptible de prueba
pericial, reduciendo el reproche nicamente el resto de la actividad procedimental dentro de la
cual aqulla se ha manifestado, y salvando casos de error manifiesto con arreglo a los criterios
de la sana crtica.
Una sector mayoritaria de la doctrina considera esta autolimitacin de los tribunales como un
atentado al principio de la garanta judicial efectiva.
4.- LOS REQUISITOS PERSONALES PARA EL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA
Segn el Estatuto no constituyen nmeros clausus y son:
- Tener la nacionalidad espaole
- Poseer la capacidad funcional para realizar las funciones y tareas
- Tener 16 aos y no exceder la edad mxima de la jubilacin forzosa
- No haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a
inhabilitacin absoluta o especial para el empleo o cargo pblico por resolucin judicial
- Poseer la titulacin exigida
- Las CCAA con dos lenguas oficiales, exigencia del conocimiento de la lengua cooficial
A su vez las normas aplicables a cada proceso selectivo pueden establecer otros requisitos
previos, como la condicin fsica, aos de experiencia profesional, antigedad precisando la
jurisprudencia constitucional que deben ser requisitos generales y no individuales y deben
guardar directa relacin con los criterios de merito y capacidad.
El claudicante requisito de la nacionalidad espaola
Hoy rebajado por la entrada de Espaa en la UE y aplicacin de la libre circulacin de
trabajadores, adems de por la presin migratoria, debido a la globalizacin y a las dificultades
que los estados tienen para cubrir las necesidades de personal (por ejemplo en los ejrcitos)
La libertad de circulacin, parte del Tratado de la CEE, como excepcin, no sera aplicable a
los empleos en la Administracin Pblica, un precepto que el Tribunal de Justicia de la
Comunidad viene interpretando muy restrictivamente desde hace algn tiempo. Su
jurisprudencia ha decantado como criterio divisorio entre unos empleos y otros que los
reservados a nacionales impliquen o comporten una participacin directa o indirecta en el
ejercicio del poder y funciones pblicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses
del Estado o de otras colectividades pblicas. As la Comisin Europea considera lcito
reservas a los nacionales los empleos en las fuerzas armadas, polica, judicatura,
Administracin tributaria y servicio exterior, adems de todos aquellos que comprendan el
dictado, ejecucin y control de actos jurdicos sobre los particulares y los que supongan tutela
de los organismos dependientes ya se trate de empleos en la Administracin del Estado, las
administraciones territoriales, organismos institucionales y los bancos centrales. Por el
contrario, se entiende que debe potenciarse la libertad de circulacin en los servicios pblicos
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Las situaciones del personal laboral se regirn por el estatuto de trabajadores y por los
convenios colectivos, actualmente la situacin de los laborales puede ser idntica a los
funcionarios, pues adems de las causas de suspensin del contrato laboral previsto
legalmente, pueden pactarse la aplicacin del rgimen de situaciones previsto para los
funcionarios.
La regulacin vigente es la del Estatuto, sin perjuicio de que las leyes de la Funcin pblica en
su desarrollo regulen otras situaciones administrativas, admitindose para ello todo tipo de
razones organizativas, reestructuracin, reestructuracin interna, exceso de personal
Tambin permite establecer regulaciones legales que conllevan garanta de ndoles retributivas
o imponer derechos y obligaciones, en relacin con el reingreso al servicio activo, remitiendo a
la potestad reglamentaria de las CCAA la regulacin de las plazas, procedimientos y
condiciones para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera.
Lgicamente la situacin normal de los empleados pblicos es la de servicio activo, o
conforme a la normativa de Funcin Pblica dictada en desarrollo del estatuto, prestando
servicio en su condicin de funcionario pblico cualquiera que sea la Administracin, organismo
pblico o entidad destinada y no les corresponde quedar en otra situacin, gozando los
funcionarios de todos los derechos inherentes a su condicin y quedando sujetos a los deberes
y responsabilidades derivadas de la misma.
La situacin de servicio activo se pierde y el funcionario pasa a la situacin de suspenso
cuando haya recada sobre l una sentencia dictada en causa criminal o resolucin
administrativa disciplinaria que la impongan. La suspensin firme por sancin disciplinaria no
podr exceder de seis aos. Asimismo podr acordarse la suspensin de funciones con
carcter provisional con ocasin de la tramitacin de un procedimiento judicial o expediente
disciplinario.
El funcionario declarado en situacin de suspensin queda privado del ejercicio de sus
funciones y de todos los derechos inherentes a la condicin. La suspensin determinar la
prdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses y asimismo que el funcionario no
podr prestar servicios en ninguna Administracin Pblica en los organismos pblicos,
agencias o entidades de derecho pblico dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo
de cumplimiento de la pena o sancin.
SERVICIOS ESPECIALES
La situacin de servicios especiales tiene por finalidad facilitar al funcionario el desempeo de
otras funciones pblicas, fundamentalmente en un nivel poltico, sin perder por ello su
condicin funcionarial, con ello es ve que el en sistema administrativo del empleo pblico no
existe ninguna preocupacin por separar la burocracia pblica del espacio de gestin poltica,
de acuerdo con el principio de neutralidad poltica del funcionario. En Inglaterra (Civil service)
no se permite que los funcionarios pasen de la Administracin a la poltica para ocupar cargos
parlamentarios o ministeriales sin perder la condicin funcionarial, pues todo funcionario que
sirve en la poltica a un partido poltico, es sospechoso de parcialidad en el ejercicio de sus
funciones.
Segn el estatuto esta situacin puede darse cuando el funcionario sea nombrado:
- Miembro del gobierno o de los rganos de gobierno de las CCAA, miembro de las
instituciones de la UE, o altos cargos de las AAPP.
- Autorizados por misin por periodos superior a 6 meses en organismos internacionales,
gobierno o entidades pblicas extranjeras
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LA EXCEDENCIA
La excedencia o suspensin a voluntad del funcionario de la relacin funcionarial con la
Administracin, durante un tiempo, y poder retomar la situacin de servicio activo, situacin que
se corresponde con otra igual en el Estatuto de los Trabajadores, con un derecho preferente al
reingreso en vacantes que se produzca en categora igual o anloga a la suya.
Evolucin histrica
En el derecho tradicional de la funcin pblica no exista la excedencia. Aunque si se admite un
tiempo sin trabajo, o licencia, ya fuese por enfermedad o por asuntos propios, aparece
regulado por RD en 1866, que aprob el reglamento orgnico de las carreras civiles de la
AAPP, disfrutando durante ello sueldo entero y de mitad en la prorroga, en caso de
enfermedad. Cuando fuere para asuntos propios el permiso no poda superar el mes,
prorrogable a peticin de los interesados por quince das, siempre que el servicio lo permitiera.
En el Reglamento del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, aprobado por RD
en 1965, aparece la licencia ilimitada similar a la actual excedencia, esto es debido a que los
ingenieros solo se podan formar en la escuela especial, el sector privado no poda nutrirse de
otros, pues facilitar el trasvase era una finalidad pblica, aunque podan ser reclamados por el
Estado en cualquier momento.
En la Ley de 1918 aparece la excedencia voluntaria, concedindose sin sueldo por tiempo no
inferior a un ao ni superior a 10, no computndose para la antigedad, ascenso o jubilacin.
En la excedencia forzosa, ya sea por reforma de plantilla o por eleccin para cargo
parlamentario, percibindose las 2/3 partes del sueldo y siendo de abono el tiempo.
El estatuto regula la excedencia voluntaria por inters particular o excedencia propia, y la
excedencia por agrupacin familiar, por cuidado de familiares, por razn de violencia de
gnero.
La excedencia voluntario por inters particular
El requisito para poder solicitar la excedencia voluntaria es haber prestado servicio activo en
cualquiera de las AAPP durante un periodo mnimo de 5 aos. La concesin quedar
subordinada a las necesidades del servicio y no podr declararse cuando al funcionario pblico
se le instruye un expediente disciplinario.
Conlleva la perdida del puesto de trabajo, sin derecho de retorno, no devengar retribuciones,
ni les ser computable el tiempo de permanencia en tal situacin, a efecto de ascenso, trienios,
y derecho en el rgimen de la seguridad social.
El estatuto regula asimismo una especia de excedencia voluntario implcita, que se impone
de oficio, cuando finalizada la causa que determine el pase a una situacin distinto a la de
servicio activo, se incumpla la obligacin de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo
determinado.
Otros supuestos de excedencia voluntaria
- Por agrupacin familiar - es liberada de los requisitos de tiempo mnimo de servicio y
de la denegacin por necesidades del servicio, se reconoce a favor del funcionario
cuyo cnyuge reside en otra localidad, por haber obtenido o estar desempeando un
puesto de trabajo de carcter definitivo como funcionario como funcionario de carrera o
como laboral en cualquiera de las AAPP o en la UE o organizaciones internacionales.
- Para atender al cuidado familiar, por un perodo no superior a 3 aos, para el cuidado
de cada hijo, ya sea por naturaleza o por adopcin, a contar desde la fecha de
nacimiento o resolucin judicial o administrativa. Para el cuidado de un familiar que se
encuentra a su cargo, hasta el 2 de consanguinidad o afinidad, que por razones de
edad o enfermedad no puede valerse por si mismo y no desempea actividad
retribuida, es liberada de tiempo mnimo y de la necesidad de servicio, el tiempo es
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LA JUBILACIN
La relacin funcionarial puede terminarse por jubilacin de los funcionarios que admite
distintas modalidades:
- Voluntario a solicitud del funcionario
- Forzoso Al cumplir la edad legalmente establecida
- Parcial
La voluntaria proceder siempre que rena los requisitos establecidos en el rgimen de la
seguridad social, que le sea aplicable. La ley podr establecer, con carcter excepcional y en el
marco de la planificacin de los recursos humanos, condiciones especiales de las jubilaciones
voluntarias y parciales.
La forzosa se declara de oficio al cumplir los 65 aos, salvo los jueces y magistrados a los 70
aos, segn el Estatuto los funcionarios pueden solicitar la prolongacin del servicio activo
hasta los 70 aos, debiendo resolver la administracin de forma motivada, facultad discrecional
que por supuesto da pie a numerosas reclamaciones judiciales.
La jubilacin por incapacidad permanente tiene lugar cuando se produce la consiguiente
declaracin que le inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o
por el reconocimiento de una pensin de incapacidad permanente absoluta o incapacidad
permanente total en relacin con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.
El funcionario puede solicitar la jubilacin parcial siempre que rena los requisitos y
condiciones establecidos en el rgimen de Seguridad social que le sea aplicable. Se considera
jubilacin parcial la iniciada despus de cumplir los 60 aos y requiere haber cotizado al menos
quince aos, de los cuales al menos dos deben de estar comprendidos en los ltimos quince
aos inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilacin parcial, estar contratado a jornada
completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo parcial que consistir en una
reduccin de la jornada y salario entre un 25 y 85 %.
LA REHABILITACIN
La perdida de la condicin funcionarial no siempre es irreversible, es posible la rehabilitacin
para quienes la perdieron por prdida de nacionalidad o por incapacidad permanente para el
servicio, pues una vez desaparecida la causa objetiva, podr solicitar la rehabilitacin que le
ser concedida.
El Estatuto contempla un supuesto derecho de gracia, que puede llamar a escndalo por
invasivo de las competencias del poder judicial y de la santidad de la cosa juzgada, y sin duda
notoriamente inconstitucional, dado que la CE reserva al rey y al gobierno la potestad de la
gracia. No obstante el estatuto reconoce a los rganos de gobierno de las AAPP la potestad de
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conceder la rehabilitacin (con carcter excepcional) a peticin del interesado, de quien hubiera
perdido la condicin de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria
de inhabilitacin. Si transcurrido el plazo para dictar la resolucin no se hubiera producido de
forma expresa, se entender desestimada la solicitud.
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los derechos y deberes de los funcionarios, cuando no estaban explicitados en los reglamentos
particulares de los cuerpos o en las reglas del funcionamiento de los servicios que tenan a su
cargo, se deducan del conjunto de la regulacin, o se sobreentenda que eran los propios del
arrendamiento de servicios, de forma especial el derecho a sueldo y, cuando se consolidaron
las carreras funcionariales, el derecho al ascenso, a permisos por causas justificadas, la
inamovilidad en la carrera y a la pensin de retiro.
La Ley de Funcionarios de 1964 enuncia ya de forma sistemtica un conjunto de derechos de
los funcionarios, aunque algunos de los llamados derechos son declaraciones programticas
que deben presidir una poltica social en la funcin pblica, pero no derechos directamente
exigibles, como la proteccin del ejercicio de sus cargos y tratamiento y consideraciones
sociales, debido a su jerarqua.
Siguiendo la misma tendencia de engrosar con cualquier excusa la cesta de reales o presuntos
derechos de los funcionarios, el Estatuto formula una lista de los que llama derechos
individuales, seguida de otra de loa denominados derechos individuales ejercidos
colectivamente.
Entre los enumerados, derechos propiamente dichos son los de inamovilidad de la condicin
de funcionario de carrera, el de percibir retribuciones, el derecho a vacaciones, permisos y
licencias, el derecho a la jubilacin, el derecho a percibir las prestaciones de la Seguridad
Social, y en fin, el derecho a la defensa jurdica y proteccin de la Administracin Pblica en los
procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del
ejercicio legtimo de sus funciones o cargos pblicos.
Derechos no tan directamente exigibles por circunstancias son el derecho al desempeo
efectivo de las funciones propias de su condicin profesional, progresin en la carrera
profesional, promocin interna, a ser informado en las tareas a realizar, conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral.
Derechos o libertades garantizadas en cualquier mbito y que podran ser constitutivas de
delito caso de no cumplirlas, son el derecho al respeto de su intimidad, orientacin sexual,
propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y laboral, a no
sufrir discriminacin por razn de nacimiento, origen racial o tnico, religin, opinin, edad y la
libertad de expresin.
Derechos individuales que se ejercen colectivamente, como el derecho sindical, derecho de
representacin y participacin en la determinacin de las condiciones de trabajo, derecho de
huelga y derecho de reunin.
3.- INAMOVILIDAD EN LA CONDICIN FUNCIONARIAL E INESTABILIDAD EN EL PUESTO
DE TRABAJO. PLANES DE EMPLEO, REASIGNACIN DE EFECTIVOS Y MOVILIDAD
La inamovilidad es el derecho del funcionario a mantener esa condicin, de la que no poda ser
privado, salvo privado por expediente disciplinario o condena penal, y se reconoci a aquellos
funcionarios que ingresaban en la funcin pblica a travs de un sistema competitivo, las
tradicionales oposiciones.
La inamovilidad vena a compensar los esfuerzos que requera una preparacin especfica para
la funcin pblica y el implcito compromiso de entrega de por vida del funcionario al servicio
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del Estado. Se deca que los funcionarios eran inamovibles o bien que tenan el empleo en
propiedad, circunstancia que diferenciaba al funcionario de carrera de los interinos.
La permanencia indefinida en condicin de empleado pblico no es en la actualidad exclusiva
de los funcionarios, pues los contratados laborales por tiempo indefinidido disfrutan de una
situacin prcticamente asimilable a la de los funcionarios.
En todo caso, la inamovilidad que garantiza el Estatuto es nicamente la de la permanencia en
la condicin de funcionario, pero no alcanza a la permanencia en un determinado puesto de
trabajo, y no protege al funcionario del traslado a otro destino, o simplemente de la privacin
del puesto que ocupa y las consecuencias que derivan de ello, como la merma en las
retribuciones complementarias.
Hoy en da los supuestos y procedimientos para la revocacin de puestos de trabajo que
ocupan los funcionarios se han multiplicado notablemente; si el puesto de trabajo ha sido
obtenido por libre designacin, el funcionario puede ser libremente removido de l, y si lo fue
por concurso puede ser igualmente privado del misma mediante una modificacin del contenido
del puesto de trabajo o por apreciarse una falta de preparacin del funcionario. Asimismo las
AAPP pueden trasladar, de manera motivada, a sus funcionarios por necesidades de servicio o
funcionales, respetando sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo.
Los planes de empleo de las AAPP, previstos en la Ley 22/1993, son instrumentos esenciales
para el planteamiento global de las polticas de recursos humanos de las distintas
organizaciones administrativas que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las
necesidades propias reales de la propia Administracin. Se han definido como conjunta de
medidas que, previa negociacin no vinculante con los sindicatos, pueden adoptar todas las
AAPP y que, con inaplicacin del sistema legal bsico de la funcin pblica, les permiten
modificar las estructuras administrativas y despojar de sus empleos a los funcionarios y
personal laboral, disponiendo con entera libertad de los puestos de trabajo al margen de los
procedimientos de concurso. Pueden tambin prever la suspensin de incorporacin de
personal externo al mbito afectado. En todo caso, el gran operativo de los planes de empleo,
su tcnica ejecutiva, es la reasignacin de efectivos, que permite privar de su empleo a los
funcionarios y contratados laborales, y que culmina con la asignacin de un nuevo puesto o el
pase a la situacin de expectativa de destina o excedencia forzosa.
El Estatuto, sin embargo, no contempla los planes de empleo con el alcance de la Ley 22/1993.
Se refiere nicamente a los planes e instrumentos de planificacin de recursos humanos como
materia negociable con los sindicatos y a la regulacin de sus contenidos.
Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, tiene tambin relacin la regulacin del
reingreso en el servicio activo de los funcionarios que, desde una situacin en que no tienen
garantizada la reserva de plaza a destino, pretenden reincorporarse al servicio. Aunque hubiera
sido deseable, el Estatuto no establece un procedimiento y los plazos mnimos para que se
haga efectivo el derecho al reingreso.
4.- LA EVOLUCIN DEL SISTEMA RETRIBUTIVO
La ms importante retribucin que recibe el funcionario por su trabajo es, sin duda, su sueldo.
Es el nico concepto retributivo que se corresponda con la categora personal del funcionario y
era compatible con determinadas indemnizaciones por situaciones singulares, como
desplazamientos (dietas), por residencia a determinados lugares, etc. La correspondencia entre
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sueldos y grado personal permita a los funcionarios ir disfrutando de los diversos sueldos y
empleos asignados a su cuerpo por los sucesivos ascensos de categora a lo largo de su
carrera administrativa. Este sistema de gran sencillez permita saber exactamente la retribucin
de cada funcionario a travs de sencillas operaciones aritmticas.
Esta frmula fue abandonada, junto con la abolicin de las categoras personales de los
funcionarios, por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que estableci el doble
sueldo, el sueldo reglado y el sueldo discrecional integrado por muy variados complementos. El
sueldo reglado era igual para todos los miembros del cuerpo, los trienios y las pagas
extraordinarias. El sueldo de cuerpo resultaba de la aplicacin al sueldo-base de un coeficiente
multiplicador distinto para cada cuerpo. Los trienios se calculaban tambin regladamente,
aplicando el porcentaje del 7% al sueldo personal o de cuerpo de cada funcionario cada tres
aos de servicios efectivos. Las pagas extraordinarias se cifraban en dos, julio y diciembre, por
importe nicamente del sueldo personal o de cuerpo y los trienios, sin comprender las
retribuciones complementarias.
Dentro las la retribucin discrecional se incluan los complementos de destino, de dedicacin
especial, las gratificaciones y los incentivos..
La Ley de Medidas de reforma de la Funcin Pblica de 1984 mantiene la distincin de
retribuciones bsicas y complementarias en trminos semejantes a la reforma de 1964, con su
sueldo base que corresponde al ndica de proporcionalidd asignado a cada uno de los grupos
en que se organizan los cuerpos y escalas, clases o categoras iguales en todas las AAPP para
cada uno de los grupos, los trienios, las pagas extraordinarias y las retribuciones
complementarias, que son ahora los siguientes:
- El complemento de destino, que corresponde al nivel del puesto que se desempee,
segn la clasificacin en 30 niveles.
- El complemento especfico, por condiciones particulares y especiales del puesto de
trabajo
- El complemento de productividad, por especial rendimiento
- Las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal
- Indemnizaciones por razn del servicio, p.e. dietas o gastos por desplazamientos.
5.- LA REGULACIN DE LAS RETRIBUCIONES EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO
PBLICO
El Estatuto consolida el sistema vigente con dos matizaciones:
- La remisin de la regulacin de las retribuciones complementarias a las leyes de las
diversas AAPP.
- Elevacin de las pagas extras, retribucin bsica, los trienios y retribuciones
complementarias, salvo el complemento de productividad y gratificaciones por servicios
extraordinarios.
El Estatuto reitera las dos cautelas ante las subidas excesivas:
- La cuanta de las retribuciones bsicas y el incremento de las complementarias y el
incremento de la masa salarial del personal deber reflejarse para cada ejercicio
presupuestario en la Ley de Presupuesto.
- No podr acordarse incremento que globalmente suponga un incremento de la masa
salarial superior a los lmites fijados anualmente por la Ley de Presupuesto, para el
personal.
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En el sistema tradicional no se regulan las vacaciones, pues la Administracin paga por los
servicios prestados, solo permisos breves por enfermedad que eran otorgados
discrecionalmente.
Actualmente por influencia del derecho laboral y las polticas de apoyo a la mujer y de
conciliacin de la vida laboral con la familiar, los periodos de vacaciones y permisos se han
multiplicado y ampliado con gran generosidad, incluso por prcticas tolerante que exceden de
lo legalmente establecido.
Segn el Estatuto, los empleados pblicos tendrn derecho a disfrutar como mnimo cada ao
natural:
- vacaciones retribuidas de 22 das hbiles o el correspondiente si fue menor el tiempo
de servicio, no considerando da hbil el sbado.
- En cuanto a los permisos, el Estatuto remite a las respectivas AAPP la determinacin
de los supuestos de su concesin, sus requisitos, efectos y duracin. En defecto de
regulacin, los permisos y su duracin sern, al menos, los que precisa el Estatuto.
Los permisos, en general, son los siguientes:
- Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado
de consanguinidad o afinidad, el empleado pblico tiene derecho a tres das hbiles
cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco das cuando sea en
distinta localidad.
- Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un da
- Para realizar funciones sindicales o de representacin del personal, en los trminos
que se determine
- Para concurrir a exmenes finales y dems pruebas definitivas de aptitud
- Para la realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto
- Por la lactancia de un hijo menor de doce meses, una hora de ausencia del trabajo que
podr dividirse en dos fracciones y sustituirse por una reduccin de jornada normal de
una hora con la misma finalidad. Este derecho podr ser ejercido indistintamente por
uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
- Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deben permanecer
hospitalizados a continuacin del parto, las empleadas pblicas tienen derecho a
ausentarse del trabajo durante un mximo de dos horas diarias percibiendo las
retribuciones ntegras.
- Por razones de guarda legal de algn menor de doce aos, de persona mayor que
requiere especial atencin o de una persona con discapacidad, se tendr derecho a la
reduccin de la jornada de trabajo, con la disminucin de sus retribuciones que
corresponda
- Por atender al cuidado de un familiar de primer grado, se tiene el derecho a solicitar
una reduccin de hasta el 50% de la jornada, con carcter retribuido, por el plazo
mximo de un mes
- Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carcter
pblico o personal
- Por asuntos particulares, seis das
Adems de los das de libre disposicin establecidas por cada Administracin Pblica, los
funcionarios tendrn derecho al disfrute de dos das adicionales al cumplir el sexto trienio,
incrementndose en un da adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.
Los permisos por conciliacin de la vida personal, familiar y laboral y por razn de violencia de
gnero comprenden:
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Las pensiones no pueden ser objeto de cesin; se trasmiten y extinguen nicamente por
causas legales y se rigen por el principio de la imprescriptibilidad, se han de solicitar por el
interesado. Las pensiones pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Ordinarias Pensin de jubilacin o retiro, al completar al menos 15 aos de ejercicio
efectivo como funcionario de carrera, Causas:
- Cumplir la edad de jubilacin forzosa, 65 aos, puede prolongarse a 70 aos
- Padecer incapacidad permanente para el servicio
- Cumplimiento de 60 aos de edad con 30 aos de servicio, si lo solicita
Montante de la jubilacin depende de la base reguladora, constituida por el sueldo, trienios y
pagas extras, segn el grupo.
El porcentaje se aplica en funcin de los aos de servicio efectivo al estado, reconocidos al
funcionario, este podr llegar al 100% a partir de 35 aos de servicio.
Pensin de viudedad en funcin del cnyuge suprstite, se causa por fallecimiento del
marido o mujer, sin necesidad de completar ningn tiempo efectivo al estado.
Montante: aplicacin del 50% de la base reguladora o pensin de jubilacin.
Pensin de orfandad, tienen derecho los hijos del causante, matrimoniales o
extramatrimoniales as como los adoptivos menores de 21 aos o incapacitados, este derecho
asistir a los hijos con independencia de la existencia o no de cnyuge suprstite del fallecido.
Montante: el 25 % de la base reguladora en caso de un hijo y 10% cada uno si existen varios.
Extraordinarios Las pensiones extraordinarios lo son tambin de jubilacin o retiro y
familiares:
De jubilacin o retito, se devenga cualquiera que sea el tiempo de servicio por incapacidad
permanente o inutilidad, siempre producida por accidente o enfermedad, en acto de servicio o
como naturaleza directa del servicio desempeado.
Montante: igual que la ordinaria, extendindose como servicio efectivo prestado, los aos que
le faltare para la edad de jubilacin, tomndose el 200% de la base reguladora.
A favor de los familiares la base reguladora se tomar igual que la jubilacin al 200%,
quedando la pensin de viudedad en el 25% de la base reguladora, y la de orfandad en el
12,5% si es uno o varios hijos, y del 7,5% por cada uno de los padres.
En actos de terrorismo A favor del propio causante el 220% de la base reguladora, a favor
de los familiares el 200% de las pensiones de jubilacin que se hubiera sealado e
circunstancias ordinarias al causante.
Hoy queda la obligacin de los funcionarios de pagar una cuota de derechos pasivos, cuya
cuanta resulta de aplicar a la base reguladora que sirva de base para el clculo de las
correspondientes pensiones de jubilacin o retiro el tipo porcentual del 3,86%, por descuento
mensual en las nminas.
En cuanto a la incompatibilidad se establece la prohibicin de percibir simultneamente otras
pensiones de cualquier otro rgimen de la Seguridad Social, debiendo optar el beneficiario por
una u otra.
Las pensiones de jubilacin son incompatibles con el desempeo de un puesto de trabajo en el
sector pblico.
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La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, cuyos contenidos han pasado al Estatuto segn
hemos visto en la gestin de la funcin pblica, reconocindole a los sindicatos un alto grado
de codireccin en el gobierno de la funcin pblica; esta ley fue la que regul la autorizacin
para que los funcionarios ejercitaran el derecho de reunin en los centros de trabajo, pues el de
reunin pacfica, sin armas y fuera de los centros la garantizaba la CE como derecho
fundamental en su art. 21, no necesitando autorizacin; hoy es regulado por el Estatuto que
recoge la legislacin anterior.
El Estatuto no pone lmite mximo a las horas de reunin durante la jornada de trabajo, la
anterior la cifraba en 36 horas anuales, convocando a todo el colectivo y sin perjuicio para la
prestacin del servicio, estn legitimados para su convocatoria, las organizaciones sindicales a
travs de los delegados sindicales, de personal, las juntas y los comits de empresa.
Solo podr convocar la reunin la base funcionarial al margen de los sindicatos, cuando los
convocantes superan el 40% del colectivo convocado.
La autorizacin ha de solicitarse 2 das hbiles antes, por escrito y sealando el lugar, horas y
orden del da, datos personales de los firmantes, suponindose concedida si no hay objeciones
en las 24 horas por la autoridad.
Derechos conexos regulados por la Ley 9/1987:
- Disponer de un local en los centros de trabajo con ms de 250 funcionarios, con
dotacin de material para el uso de los sindicatos, delegados de personal, junta de
personal.
- Habilitacin de lugares para exposicin de anuncios sindicales.
9.- EL DERECHO A LA HUELGA
La huelga de los funcionarios pblicos en el Derecho comparado
- En la Repblica Federal Alemana se prohbe la huelga a los funcionarios, es
incompatible con la relacin de fidelidad de derecho pblico que vincula a los
funcionarios con la Administracin.
- En Blgica se prohbe indirectamente, siendo un delito, pues el funcionario no puede
suspender sus funciones sin autorizacin previa, castigando el Cdigo Penal a los
funcionarios que consienten medidas contrarias a las leyes o que presenten
concertadamente la dimisin con el fin de impedir o de suspender el funcionamiento de
la justicia o de un servicio legal.
- En Estados Unidos se prohbe la huelga, perdiendo el status de funcionarios, y no
podr ser contratado de nuevo en un plazo de 3 aos.
- En Suecia son objeto de procedimientos penales las huelgas de funcionarios
investidos de responsabilidad oficial, categora en la cual son incluidos numerosos
agentes superiores de servicios pblicos econmicos.
La admisin en otros pases del derecho de huelga de los funcionarios es consecuencia de la
proclamacin general de este derecho en algunas Constituciones de la Posguerra. Es el caso
de Francia e Italia, y de Espaa a partir de la CE de 1978.
Francia inicialmente lo prohiba, con la sancin de la revocacin del empleo, es decir, el
huelguista se autoexpulsaba del cuerpo. El Prembulo de la constitucin de 1947 ampara la
huelga en las condiciones previstas en las leyes que la implantan, aunque no se dictaron y se
silenciaron, siendo el resultado el reconocimiento jurisprudencial de la huelga, como derecho
de los funcionarios, salvo excepciones, como la compaa republicana de seguridad, servicios
exteriores de la administracin penitenciaria, cuerpo prefectoral, navegacin area,
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propaganda; cuando estn fuera del servicio solo tienen una obligacin de reserva, que le
obliga ms cuanto ms alto sea el cargo.
La funcin pblica Comunitaria se encuentra limitada con la exigencia de previa autorizacin
para realizar manifestaciones pblicas y para cualquier publicacin relativa a las actividades de
las Comunidades. As, el Estatuto aprobado por Reglamento n 259/1968 prescribe que el
funcionario se abstendr de todo acto y expresin pblica de opinin que pudiera atender a la
dignidad de su funcin..
En nuestro derecho, el anterior reglamento de disciplina (1969), que configuraba como falta
muy grave la violacin del secreto profesional, como grave las manifestaciones pblicas de
crticas y disconformidad, fue anulado por Decreto el 22/6/1970.
En la actualidad, algunas limitaciones a la libertad de expresin estn implcitas en la Ley de
1984 y calificadas de infraccin disciplinaria, manifestaciones orales o escritas de los
funcionarios que impliquen infidelidad a la Constitucin, o suponga violacin de la neutralidad o
intendencia poltica y la publicacin o utilizacin indebida de secretos oficiales.
La doctrina en la materia (sentencias del TC) sita al funcionario en relacin con la libertad de
expresin muy prximo al ciudadano, con los lmites derivados del grado de jerarquizacin y
disciplina interna del colectivo de pertenencia, muy debilitado salvo para los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, y otros factores derivados de su actuacin;
mala fe, cuestionamiento del principio de autoridad y perturbacin del normal funcionamiento
del servicio.
Derecho de sufragio activo, manifestaciones y reunin
El derecho de participar en el proceso electoral solo est limitado por Ley Orgnico del
Rgimen Electoral General, a las funciones que ejerzan el mayor nivel de responsabilidad de
cada ministerio a las distintas demarcaciones territoriales, de mbito inferior al Estado; los
presidentes directores, asimilados de entidades autnomos de competencia territorial limitada y
los delegados de Gobierno de ellos, los presidentes y directores de los rganos perifricos, de
las entidades gestoras de la seguridad social, los secretarios generales de los delegados de
gobierno y los delegados provinciales de la oficina del censo electoral y su director.
Los restantes funcionarios son elegibles y pueden participar, manteniendo su situacin de
actividad, sin necesidad de solicitar el pase a excedencia voluntaria como se exige a jueces y
militares.
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mismas estn relacionadas con las que gestione el departamento orgnico o entidad donde
presta su servicio el funcionario.
La ley habilita el gobierno para delimitar con carcter general, las funciones o puestos del
sector pblico incompatible con determinadas profesiones y actividades privadas, ya sea
porque pueden comprometer la imparcialidad e independencia del personal o pueden impedir
el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses generales.
Usando de estas habilitaciones el RD 598/1985 aplicaba a todo el personal al servicio del
Estado, salvo a los de las Fuerzas Armadas, ha declarado incompatible la condicin de
funcionario con el ejercicio de determinadas profesiones en unos casos de forma absoluta
(procuradura ante los tribunales) y en otras con matizaciones (abogados).
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ilegales, abuso de cargo. La incriminacin tiene por objeto la proteccin de los derechos de la
persona reconocidos en las leyes contra las garantas constitucionales.
Aparte de stos y otros tipos del CP y leyes especiales en los que el funcionario est muy
presente, el CP considera circunstancia agravante de la responsabilidad penal el prevalerse del
carcter pblico que tenga el culpable y considera funcionario a todo aquel que por disposicin
inmediata de la ley o por eleccin o nombramiento participe el ejercicio de funciones pblicas.
Los obstculos tradicionales
Tal responsabilidad de los funcionarios ha sido escasamente operativa, por la resistencia de los
jueces penales a conocer de las cuestiones administrativas y el desagrado de enjuiciar y
condenar a otros servidores pblicos, mxime cuando existe una jurisdiccin, la Contenciosaadministrativa, que corrige los ilcitos de la administracin.
Debido a la divisin de poderes como defensa de la independencia de la Administracin y
articulada mediante un sistema de conflictos dominado por la Administracin y el desarrollo de
la jurisdiccin administrativa, originando ambas instituciones frmulas obstaculizadoras del
enjuiciamiento directo por los tribunales comunes de las acciones de responsabilidad contra las
autoridades administrativas y los funcionarios, como la necesidad de la autorizacin previa
administrativa y la prejudicialidad administrativa en el proceso penal (hoy derogado)
La autorizacin administrativa previa impeda que se enjuiciase a los funcionarios sin
consentimiento de la Administracin, la cual valoraba los hechos polticos y jurdicos, su
denegacin a la accin judicial no era discutido. Se fundamenta en el principio de separacin
de poderes, estableciendo la constitucin la competencia del consejo de Estado para negar u
otorgar la autorizacin para enjuiciar a los funcionarios. Fue derogado en 1870, en Espaa
estuvo vigente hasta la constitucin de 1869.
Prejudicialidad administrativa u obligacin de la administracin a plantear a los tribunales
siempre que se ejercitarse una accin civil o penal contra los funcionarios, a fin de que el
tribunal de conflictos decidiese una falta personal que debera de responder ante los tribunales
comunes, o bien una falta de servicio, que determinaba la responsabilidad de la administracin.
La situacin actual
No queda casi nada de estas tcnicas de proteccin ante las acciones penales contra las
autoridades y funcionarios administrativos, incompatibles con una versin de principio de
divisin de poderes plenamente judicialista y un sistema de resolucin de conflictos ms acorde
con l. DFe una parte, ya no es posible paralizar sin ms los procesos penales, y de otra parte,
en el Tribunal de Conflictos de jurisdiccin se ha asegurado el predominio judicial integrado por
tres consejeros de Estado y tres magistrados del TS, entre ellos el presidente con voto de
calidad.
Sigue existiendo una resistencia de los jueces penales a conocer de las acciones penales
contra las autoridades y funcionarios justificada por la existencia de una jurisdiccin especfica
para los asuntos administrativos, la Contenciosa-administrativa, y en una regulacin de la
prejudicialidad administrativa del proceso penal, que obliga a tener presentes en l, los
pronunciamientos previos de la jurisdiccin contenciosa-administrativa sobre la legalidad o
legitimidad de las actuaciones administrativas incriminadas.
Hay una tendencia a la criminalizacin directa de ciertos conflictos con la Administracin, sin
pasar por la Contenciosa-administrativa, concretndose en el aumento de las acciones penales
con las autoridades y funcionarios, sobre todo en materia de corrupcin urbanstica.
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No obstante el estatuto ahora prescribe que no podr ser aceptada la renuncia cuando el
funcionario est sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de
procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisin de algn delito, un concepto que el
autor considera anticonstitucional y contrario a los intereses de la propia administracin.
El Estatuto por tanto slo se refiere a la prescripcin como forma de extincin de la
responsabilidad disciplinaria. A este efecto determina que las infracciones muy graves
prescriben a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a los seis meses, empezando
a contar desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisin cuando se
trata de faltas continuadas.
9.- POTESTAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD PENAL
Segn Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 el orden jurisdiccional penal es siempre
preferente, ningn juez o tribunal podr plantear conflicto de competencia a los rganos de
dicho rgano jurisdiccional. El TC consagra la tesis de la independencia de ls potestad
disciplinaria y de la responsabilidad penal e incluso la posibilidad de excepcionar el principio
general del non bis idem que se aplica a las relaciones entre la potestad penal y la
sancionadora de la administracinEl reglamento disciplinario ante hechos que puedan comportar faltas disciplinarias, delito o falta
penal distingue dos supuestos:
- Aquellos en que se incriminan hechos o conductas coincidentes con la que el Cdigo
Penal tipifica como delito especial de funcionario en el ejercicio de sus cargos o de las
que puedan cometer los funcionarios contra el ejercicio de los derecho de la persona
reconocidas en las leyes, deber suspenderse la tramitacin del expediente
disciplinario hasta que recaiga resolucin judicial penal definitiva.
- Aquellos en que se incriminan hechos o conductas distintas pero tambin constitutivas
de delito, el instructor deber comunicarlo a la autoridad que ordena la iniciacin al
expediente para su comunicacin al ministerio fiscal, no es obstculo para que contine
el expediente.
La supuesta independencia de la potestad disciplinaria sobre la penal tiene un lmite en cuanto
no es admisible, segn el TC, que unos mismos hechos puedan existir y no existir para
distintos rganos del estado; lo procedente es que sin perjuicio de su completa tramitacin, el
procedimiento disciplinario quede pendiente de resolucin hasta que se haya pronunciado
definitivamente la justicia penal, si sta es absolutoria, la resolucin del expediente disciplinario
puede ser sancionatoria siempre que no ente en contradiccin con los hechos probados de la
sentencia.
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01/04/2009
Jorge Martn
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TEMA I. LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN RGIMEN BSICO.
1.
Las administraciones pblicas disponen de bienes que, lo mismo que sus medios
personales o de cualquier tipo, sirven a la satisfaccin de los fines pblicos que tienen
asignados.
El rgimen jurdico de los bienes de titularidad pblica, de manera anloga a lo que
ocurre con los contratos administrativos, estn sujetos a un rgimen singular de
derecho administrativo, derogatorio y exorbitante respecto del derecho privado.
En el siglo XIX la base normativa reguladora general de los bienes pblicos se reduca
a unos escasos preceptos del CC que consagraban la summa divisio entre los bienes
de dominio pblico y bienes patrimoniales de los entes pblicos que establecan las
reglas de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de
dominio pblico y a las leyes especiales de aguas, minas y montes. Con el Reglamento
de Bienes Locales de 1955 se inicia un entusiasmo regulatorio que continua con la Ley
de Bases de Patrimonio del Estado de 1964.
Despus la CE de 1978, en su art. 132 asent al mayor nivel normativo la distincin
entre bienes de dominio pblico y privado, apunta los rasgos exorbitantes de los
primeros, califica como dominio pblico estatal los bienes que la ley determine y en
todo caso la zona martimo-terrestre, playas, mar territorial y recursos naturales de la
zona econmica y plataforma continental y remite a la regulacin legal la
administracin, defensa y conservacin del patrimonio del Estado y el Nacional.
Con la creacin de las CC.AA, llegan las leyes reguladoras de sus patrimonios y
haciendas, excitando el celo estatal con la Ley 33/03 de Patrimonio de las AAPP.
(LPAP) que sienta las normas de aplicacin general y otras bsicas en materia de
bienes de todas las administraciones.
La citada Ley define el patrimonio de los entes pblicos como conjunto de sus bienes y
derechos, cualquiera que sea su naturaleza y titulo de adquisicin, excluyendo dinero,
valores, crditos y dems recursos financieros (el patrimonio financiero en suma).
Dentro de este mutilado concepto de patrimonio pblico distingue:
Bienes de dominio pblico: Propiedad de un ente pblico afectos a uso pblico,
servicio pblico o fomento de la riqueza nacional (montes catalogados, minas y
aguas). Se denominan demaniales, demanio al conjunto de todos y
demanialidad a la cualidad que ostentan. La LPAP establece unos principios
que deben inspirar su gestin y administracin: inalienabilidad,
inembargabilidad, imprescriptibilidad, dedicacin preferente al uso comn frente
a su uso privativo, identificacin y control con inventarios o registros adecuados,
etc.
Bienes patrimoniales: Aquellos en los que no concurre la circunstancia de su
afectacin a un uso o a un servicio pblico o la riqueza nacional; o bien, los que
siendo titularidad de stas no tienen carcter de demaniales. La LPAP
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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prescribe que su administracin se har conforme a los principios de
eficiencia y economa en su gestin y eficacia y rentabilidad en la
explotacin, para evitar la conversin de los bienes patrimoniales en riqueza
inerte.
2. RGIMEN JURDICO
ADMINISTRACIN
BSICO
DE
LOS
BIENES
DE
LA
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Eventuales calificaciones de gneros completos de propiedades o facultades de
derecho de propiedad como de dominio pblico (calificacin de las aguas
subterrneas como bienes de dominio pblico en la Ley de aguas de 1985).
Supuesto especial es el de los bienes mostrencos como los califica la Ley de
mayo de 1835, o vacantes y sin dueo conocido (naufragios que lleguen a la
costa sin dueo conocido, los que el mar arroje a las playas sin dueo conocido,
la mitad de los tesoros hallados en terrenos de propiedad estatal, bienes de
muertos intestados sin personas con derecho a sucederles o bienes inmuebles
detentados y posedos sin ttulo). La interpretacin que hizo en 1920 la Direccin
General de los Registros del ltimo supuesto (bienes inmuebles) estableci la
doctrina que inspirara a la LPAP: La posibilidad (no expresamente
manifestada) de ocupacin y adquisicin de la propiedad de los inmuebles
vacantes por los particulares a travs de la prescripcin de bienes patrimoniales
o particulares vacantes o abandonados (los demaniales son imprescriptibles).
2.
Adquisicin a ttulo oneroso sin ejercicio de la potestad expropiatoria: Que
se rige por las normas de la Ley de Patrimonio y supletoriamente por las normas de
Derecho privado, civil o mercantil. Son estas ltimas las aplicables al fondo del negocio,
producindose la compra a travs de ciertos contratos y la entrega de la cosa.
Contratos civiles o administrativos adoptando la entrega cualquiera de las formas del
CC.
3.
Adquisicin por ejercicio de la potestad expropiatoria forzosa: Segn la
Ley de 1954 y la Ley 6/98 de Rgimen del Suelo y Valoraciones u otras normas
especiales. La afectacin del bien o derecho a uso general, servicio pblico o fines o
funciones de carcter pblico se entiende implcita en la expropiacin. Esta forma de
adquisicin es de aplicacin a la compra de derechos por los particulares cuando son
beneficiarios de la misma.
4.
Adquisicin a ttulo gratuito: Ante el riesgo de que a la Administracin
beneficiaria se le impongan modos o condiciones no coincidentes con los fines pblicos
especficos del rgano favorecido, o gravmenes y responsabilidades que desvirten la
gratuidad de la compra se impone la regla de que slo podrn aceptarse previo
expediente de acreditacin de que el valor del gravamen impuesto no supera el
valor de lo que se compra.
5.
Adquisicin por aceptacin de herencias: Aplicable las normas anteriores,
por lo que slo se aceptan a beneficio de inventario. El Estado es heredero si el
causante fallece intestado y en defecto de parientes de 4 grado, repartindose la
herencia segn el CC y la Real Orden de 1/3/31
6.
Adquisicin por resolucin administrativa o judicial: Que tiene lugar en
casos de adjudicacin en pago de deudas dimanadas de procedimientos judiciales o
administrativos. Son de aplicacin las normas de la LGT y Reglamento de
Recaudacin.
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7.
Adquisicin por prescripcin: Conforme a lo establecido en el CC y leyes
especiales. Se har sin ms problemas que los derivados en relacin a otras personas
jurdicas a travs de los plazos de posesin que varan (10, 20, 30 aos) en funcin de
que la prescripcin opere entre personas ausentes o presentes, buena o mala fe y justo
ttulo. As mismo los bienes patrimoniales son prescriptibles por los particulares.
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5.
LA
AUTOTULELA
BSICA:
INVENTARIO,
REGISTRO,
INVESTIGACIN, DESLINDE DESAHUCIO, RECUPERACIN DE
OFICIO
El rgimen jurdico bsico de los bienes de la Administracin comporta un rgimen
exorbitante de proteccin que desborda al de disponen los particulares sobre los suyos
y que, sin llegar a la plenitud de medios de proteccin en el caso de los bienes de
dominio pblico impide asimilar la naturaleza de esta propiedad a la civil. Este rgimen
se caracteriza por la autotutela de la administracin sobre sus bienes a travs de una
serie de potestades (deslinde, recuperacin directa, etc.) y otras reglas de naturaleza
interna y organizativa (inventarios y catlogos) dirigidas a los funcionarios responsables
de su custodia y gestin.
La ley como novedad atribuye a la Administracin la posibilidad de adopcin de
medidas provisionales dentro de los procedimientos de deslinde, recuperacin directa
o desahucio para asegurar la eficacia del acto que en su momento pudiera dictarse
A) INVENTARIOS Y CATLOGOS
La proteccin de los bienes de la Administracin se asegura con su inscripcin en los
inventarios o catlogos administrativos que permiten tener un conocimiento exacto de
aqullos, naturaleza y situacin. Estamos ante una obligacin que la LPAP impone con
carcter general.
Los bienes patrimoniales del Estado se recogen en el Inventario General de Bienes y
Derechos del Patrimonio del Estado. En el de las Corporaciones Locales se resean
por separado entre otros: inmuebles, derechos reales, muebles de carcter histrico o
artstico o de considerable valor econmico, crditos y derechos de carcter personal
de la Corporacin, etc. La inclusin de los bienes en un catlogo no aade nada a las
potestades de defensa y recuperacin de los mismos, salvo constituir principio de
prueba por escrito, dado el valor que otorga el CC a los documentos elaborados por
funcionarios.
B) LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
La Administracin a pesar de disponer de amplias potestades para proteger
directamente la propiedad y posesin de sus bienes no renuncia a la proteccin y a las
ventajas que supone la inscripcin en el Registro de la Propiedad para la propiedad
privada.
La LPAP prescribe la inscripcin de bienes y derechos demaniales y patrimoniales de
las AAPP as como actos y contratos referidos a ellos que puedan ser inscribibles,
salvo los arrendamientos que lo sean conforme a la legislacin hipotecaria, cuya
inscripcin es potestativa.
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La Administracin que compre el bien o derecho, haya dictado el acto o interviniera en
el contrato que debe constar en el registro es la que debe solicitar la inscripcin o en su
defecto aquel que asuma su administracin o gestin. A su vez el registrador que tenga
conocimiento de que un bien o derecho propiedad de una AAPP no est correctamente
inscrito, lo comunicar al rgano que asuma su administracin para que inste lo que
crea oportuno. Igual obligacin tiene respecto a la inmatriculacin de fincas e
inscripciones de excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a la
AAPP.
Respecto a cancelaciones o rectificacin de inscripciones, la certificacin
administrativa del rgano competente de la AAPP es ttulo suficiente, cuando
previa instruccin del expediente y preceptivo informe tcnico se acredite inexistencia o
imposibilidad de localizacin fsica de la finca o se reconozca el mejor derecho o
preferencia de ttulo de tercero previo informe del Abogado del Estado u rgano asesor
de la Administracin actuante.
La resolucin estimatoria de una reclamacin previa a la va civil interpuesta por un
interesado para reconocimiento de su titularidad sobre una o varias fincas es ttulo
bastante, una vez le sea notificado, para que se rectifique la inscripcin
contradictoria que exista a favor de la Administracin.
C) LA ACCIN DE INVESTIGACIN
Como cualquier propietario la Administracin tiene el derecho y deber de investigar la
situacin de sus bienes y derechos que se presumen de su propiedad, si sta no
consta, a fin de determinar su titularidad. Configurar este elemental derecho de todo
propietario como potestad parece excesiva, si no fuera porque dicha investigacin se
fomenta en favor del particular denunciante con un derecho a premio del 10% del
precio de venta del bien o su tasacin pericial si no se vende.
D) EL DESLINDE
Consiste en la facultad de todo propietario de precisar los lmites de sus fincas,
procediendo posteriormente a hacerlos visibles con hito o mojones (amojonamiento).
Ser en todo caso un juez civil ordinario, va procedimiento contradictorio declarativo,
ante la falta de acuerdo quien deslinde las propiedades vecinas.
La LPAP reconoce a la Administracin potestad de deslindar los bienes inmuebles de
su patrimonio de otros de terceros cuando los lmites entre ellos sean imprecisos o
existen indicios de usurpacin. A diferencia de la tcnica usada para deslindar montes
pblicos en el XIX, el inicio y desarrollo de un deslinde administrativo no puede
ser paralizado por los propietarios colindantes, bloqueando cualquier accin judicial
que stos pudieran ejercer con igual pretensin. Adems si la finca est inscrita en el
Registro de la Propiedad, se inscribe el deslinde administrativo, una vez firme, y en
todo caso la resolucin aprobatoria del mismo es ttulo suficiente para la
inmatriculacin de los bienes siempre que contenga el resto de extremos exigidos
por la Ley Hipotecaria.
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El procedimiento se inicia de oficio por iniciativa propia o peticin de los colindantes,
comunicndose al Registro para que por nota al margen de la inscripcin de dominio se
tom razn de su incoacin. Dicho inicio se publica en el BOE y tabln de edictos del
Ayuntamiento donde radique el inmueble, notificndose a los que ostenten derechos
sobre las fincas colindantes.
La resolucin, dictada previo informe jurdico debe notificarse a los afectados
publicarse en la forma antedicha. Firme el acuerdo, y si es preciso, se procede
amojonamiento, con intervencin de los interesados que lo soliciten e inscripcin en
Registro. El propietario disconforme deber recurrir a la va civil o la Contenciosa si
acto de deslinde adolece de vicios de competencia o procedimiento.
y
al
el
el
E) REINTEGRO POSESORIO
Es la potestad de la Administracin de recuperar por s misma, la posesin
indebidamente perdida sobre bienes y derechos de su patrimonio, sin necesidad de
acudir al Tribunal civil, distinguiendo:
Bienes demaniales: se acepta el ejercicio por la Administracin de recuperacin
directa de la propiedad y no slo de la posesin en cualquier tiempo.
Bienes patrimoniales: Se requiere de un procedimiento cuya iniciacin debe
notificarse antes de un ao contado desde el da siguiente a la usurpacin.
Dicho procedimiento consta de dos fases:
o Una declarativa: Con audiencia al interesado, y comprobada la
usurpacin posesoria y fecha de inicio de sta, requerimiento al
ocupante para que cese en su actuacin, sealndole un plazo no
superior a 8 das.
o Una ejecutoria: Si el poseedor ofrece resistencia a desalojar,
establecindose cuantas medidas sean precisas para recuperar la
posesin, inclusive el auxilio de las FCSE o imponerse multas
coercitivas por importe del 5% del valor de los bienes ocupados,
reiteradas por perodos de 8 das hasta el desalojo.
F) EL DESAHUCIO ADMINISTRATIVO
El desahucio es un tipo especial de proceso civil por el cual el propietario de un
inmueble recupera la posesin del mismo frente a los precaristas u otros ocupantes
previa anulacin o rescisin del ttulo, normalmente arrendaticio que legitimaba su
posesin.
Tratndose de dominio pblico, corresponde a la Administracin, declarar cuando
proceda, la rescisin, anulacin, caducidad, etc. de los ttulos concesionales, derivados
del contrato administrativo de concesin. Para facilitar la recuperacin sin necesidad de
acudir al juez civil, si el ocupante no lo hace voluntariamente, la Ley reconoce a la
Administracin, potestad de recuperacin en va administrativa de la posesin de sus
bienes demaniales cuando decaigan o desaparezca el ttulo, condiciones o
circunstancias que legitimaban la ocupacin por terceros.
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G) CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE AUTOTUTELA
Compensacin a tan exorbitantes poderes como son deslinde, recuperacin de oficio y
desahucio administrativo, es el carcter provisional de los mismos. Dichos actos slo
determinan situaciones posesorias a la Administracin, la cual desde la ventajosa
posicin de poseedora y titular registral puede esperar la resolucin de los posibles
recursos contencioso-administrativos deducidos frente a ella.
Adems siempre es posible plantear en va civil por el particular que se sienta
lesionado en su derecho dominical la cuestin definitiva de la propiedad,
o
subsistencia y vigencia del derecho arrendaticio en caso de desahucio conforme a lo
establecido por la LJCA que atribuye competencia exclusiva a la Jurisdiccin civil en
materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles. As mismo, la regulacin
vigente de las terceras de dominio, supone que la Administracin no es competente
para determinar y resolver en va administrativa titularidades dominicales. El ejercicio
de la accin civil, goza de unos plazos de ejercicio ms generosos que los perentorios
de las impugnaciones en va administrativa.
6. LA INEMBARGABILIDAD
Tradicionalmente la inembargabilidad de los bienes demaniales y comunales ha sido
una caracterstica de stos nunca discutida y tampoco se discuti la de los bienes
patrimoniales consagrada en las antiguas leyes de Administracin y Contabilidad de la
Hacienda Pblica, que se corresponda con la remisin del cumplimiento de
resoluciones judiciales que determinen obligaciones para la Administracin, a la
autoridad competente en la materia que debera acordar el pago en la forma y lmites
del respectivo presupuesto y si fuera preciso, a travs de un crdito extraordinario o
suplemento del crdito que deba solicitarse a las Cortes.
Las CC.AA heredaron la regla de la inembargabilidad de la legislacin estatal. La
legislacin local prohbe tambin a los jueces dictar providencia de embargo contra
derechos y bienes de la Hacienda local, salvo ejecucin de hipotecas sobre bienes
patrimoniales no afectos directamente a prestacin de servicios pblicos.
Finalmente el TC que inicialmente se haba pronunciado genricamente a favor de la
constitucionalidad de este privilegio amparado en los principios constitucionales de
legalidad presupuestaria y continuidad en el funcionamiento de servicio pblico, a raz
de la STC 66/98 declar la inconstitucionalidad de la regla de inembargabilidad de los
bienes patrimoniales o de los propios de los Entes Locales, argumentando el TC que
los lmites del derecho constitucional a la ejecucin de sentencias solo se justifican por
razones de inters pblico y social, algo que s se da en los bienes demaniales pero no
en los patrimoniales (no se quiebra el principio de eficacia y continuidad en el servicio
puesto que no estn afectos a ningn finalidad pblica) ni tampoco se cumple la
exigencia de proporcionalidad entre fin perseguido y sacrificio impuesto dada la
generalidad de formulacin de la regla de la inembargabilidad.
La LPAP recogiendo tal doctrina, afirma slo la inembargabilidad de los bienes
demaniales. respecto del resto, reduce la embargabilidad a la mnima expresin, al
prohibir a todos los tribunales y autoridades administrativas dictar providencia de
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embargo o despachar mandamiento de ejecucin contra bienes o derechos
patrimoniales que se encuentren en los supuestos contemplados en la misma (art.
30.2)
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2. EL CRITERIO DE AFECTACIN COMO DEFINIDOR DEL DOMINIO
PBLICO. BIENES QUE COMPRENDE
La delimitacin definitiva de los bienes que han de comprenderse en el dominio pblico
se hace asumiendo el criterio de afectacin a diversos fines pblicos como elemento
esencial de su definicin, lo que provoca una ampliacin del concepto de bienes
demaniales. Pero otras leyes complementarias o rectificadoras del CC como las de
legislacin local y las leyes especiales de bienes genricamente descritos como
montes o minas fijan el concepto.
Del conjunto de esta normativa se infiere que aparte de la titularidad de un Ente pblico
es esencial la afectacin del bien a un fin pblico para calificar a un bien como
demanial, pudiendo distinguir los bienes demaniales en funcin de la afectacin:
A. Afectado a uso pblico o general: Integrados por los bienes afectados de
forma directa al uso pblico como caminos, canales, puertos y puentes. La
legislacin local enumer entre otros paseos, calles, aguas, canales, etc. Esta
enumeracin no puede considerarse cerrada, dado que el CC se refiere a otros
bienes anlogos y el texto local de dems obras pblicas de aprovechamiento o
utilizacin generales.
B. Afectado a un servicio pblico. Edificios pblicos: Se ha pasado de una
concepcin restrictiva del CC que limitaba los bienes demaniales afectados al
servicio pblico a los de titularidad estatal y dedicados a la defensa nacional. a
un concepto ampliado inicialmente por la legislacin local y despus por la
LPAP que slo exige para calificar a un bien como demanial que est afectado a
un servicio pblico, tomando el concepto en su ms amplia concepcin
subjetiva, como sinnimo de organismo administrativo.
C. Afectado a la Corona. El patrimonio nacional: Regulado por la Ley 23/82 de
Patrimonio Nacional y el Reglamento para su aplicacin (RD 485/87). El
patrimonio Real, indebidamente denominado nacional, pues nacional es todo el
dominio pblico y privado de las AAPP, lo integran los bienes muebles e
inmuebles titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y miembros
de la Real Familia para ejercicio de la alta representacin que la CE y las leyes
le otorgan, y en cuanto sea compatible con esa afectacin, lo estarn as mismo
a fines culturales cientficos o docentes que determine el Consejo de
Administracin de los mismos. Estos bienes son inalienables, imprescriptibles
e inembargables, gozando de las prerrogativas de los bienes de dominio
pblico estatal.
D. Afectados al fomento de la riqueza nacional: Tercera y quizs sorprendente
clase de bienes demaniales lo constituyen los bienes que segn el CC
perteneciendo privativamente al Estado estn afectos al fomento de la riqueza
nacional y que ejemplifica nicamente en las minas, mientras no se otorgue su
concesin. Sin embargo, la mina antes de su descubrimiento es res nullius,
ajena y fuera de la propiedad del terreno en que se asienta u oculta y como tal
insusceptible de propiedad privada. Otorgada su concesin, aunque con fuerte
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intervencin administrativa, pertenece al titular de aqulla que se beneficia de
sus frutos, la defiende frente a terceros y puede trasmitir su derecho por actos
inter vivos o mortis causa. La calificacin de demanial mientras no se otorgue su
concesin se hace con el fin instrumental de resaltar su inapropriabilidad
por modos comunes de adquisicin de la propiedad.
Sin embargo la calificacin de la mina como bien demanial no tiene apoyatura alguna a
pesar de ser ese el calificativo otorgado por la doctrina en su mayora.
Idntica crtica puede extenderse a los hidrocarburos y a las rocas, reguladas por la
ley de minas y en que la contradiccin entre la calificacin entre bien de dominio
pblico y regulacin legal es ms patente, dado que la Ley consagra el sistema
fundiario o de accesin, al corresponder su aprovechamiento al dueo de los
terrenos en que se encuentre. Similar rgimen es de aplicacin a las aguas mineromedicinales y minero-industriales: Autorizacin previa administrativa con preferencia
al dueo del terreno o autorizacin administrativa en terrenos de dominio pblico.
Las aguas terrestres afectadas a uso pblico y fomento de la riqueza nacional se
organizan por concesin administrativa a favor de Entes pblicos o particulares,
eliminada por la Ley la adquisicin del aprovechamiento por prescripcin adquisitiva.
No obstante las aguas al igual que el demanio martimo, zona martimo-terrestre o las
playas estn afectadas a usos generales y aprovechamiento privativo.
A. Los montes pblicos: Para Colmeneiro, estos montes, a pesar de estar
excluidos de la legislacin desamortizadora y estar regulados por ley especial no
eran ms que bienes del Estado o Entes locales, cuya gestin no originaba
actos administrativos sino de gestin econmica y la jurisprudencia insista en
inaplicar a los mismos rasgos del demanio en particular la imprescriptibilidad. Sin
embargo, pronto se evidenci que estos montes no se protegan lo suficiente
con los medios defensivos del rgimen de propiedad privada, por lo que la ley de
montes los protege con medios propios del demanio: Inalienabilidad,
imprescriptibilidad, inembargabilidad y no sujecin a tributo alguno que grave su
propiedad.
B. Dominio pblico radioelctrico: Fruto del desarrollo tecnolgico del XIX se
alumbra esta nueva categora de bien demanial que encajara en la de bienes
afectos al fomento de la riqueza nacional como las minas o las aguas. La Ley
32/03 General de Telecomunicaciones calific a la radioelectricidad como de
dominio pblico, cuya titularidad, gestin, control y administracin corresponde al
Estado. La gestin de este bien tiene por objeto establecer un marco jurdico
que asegure condiciones de uso armnico y eficiente permitiendo su
disponibilidad. Los ttulos habilitantes de uso los otorga la Agencia Estatal de
Radiocomunicaciones por afeccin demanial si es una AAPP o autorizacin o
concesin administrativa. A tales efectos distinguimos:
Uso comn: Reviste forma de autorizacin administrativa para
radioaficionados y otros sin contenido econmico (onda ciudadana)
establecindose por reglamento su duracin, condiciones o si se otorga
el derecho de uso privativo para auto prestacin del solicitante (excepto
si la demanda supera a la oferta, en que no se otorgar), salvo para
AAPP que requieren afectacin demanial.
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Uso privativo: Por concesin slo a los operadores por plazo renovable
en funcin de disponibilidad y previsin de planificacin del bien demanial.
A su vez distinguimos:
o Uso privativo con limitacin de nmero: Duracin prevista en los
correspondientes procesos de licitacin, con mximo de 20 aos
renovables.
o Uso privativo sin limitacin de nmero: Otorgados por un perodo
que finaliza el 31 de diciembre del ao natural en que cumplan 5
aos de vigencia, prorrogables por perodos de 5 aos.
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4. EXTENSIN DE LA DEMANIALIDAD: LOS BIENES MUEBLES Y LOS
DERECHOS REALES DEMANIALES
Tradicionalmente se entendi que el dominio pblico slo poda tener por objeto bienes
inmuebles y dentro de ellos partes del territorio nacional. Sin embargo la doctrina
entiende que la doctrina de proteccin demanial para inmuebles de dominio pblico
sirve para ciertos bienes muebles como documentos, archivos u obras de arte de las
colectividades puestos a disposicin del pblico o un servicio pblico. Lo importante
para la demanialidad del bien mueble es que sea irremplazable y no fungible como los
citados.
En nuestro Derecho, el criterio bsico de definicin de la demanialidad es la afectacin
que se produce por la simple compra de los elementos necesarios para el
desenvolvimiento de los servicios pblicos o decoracin de dependencias oficiales. La
Ley 16/85 de Patrimonio Histrico Espaol sujeta a un rgimen exorbitante de
proteccin los bienes de carcter histrico, incluidos bienes muebles como obras de
arte propiedad de Entes pblicos.
Tambin son demaniales armas, buques y aviones afectos a la defensa nacional,
cuyo rgimen de uso por las FAS disfruta de proteccin penal exorbitante por
incriminacin por la ley penal militar de las conductas de dao o robo de aqullos.
Este rgimen de proteccin se extiende a las cosas accesorias, siempre que sean
complemento accesorio indispensable. Las accesiones que se unen o surgen unidas al
bien demanial pero que no participan de la funcin econmica de ste, no pueden
disfrutar de proteccin alguna.
Se discute si el rgimen de demanialidad se circunscribe al derecho de propiedad o
dominio o puede tener por objeto derechos reales limitados sobre cosas privadas,
dando lugar a la figura de los derechos reales demaniales, y aunque la LPAP usa la
expresin bienes y derechos sin circunscribirlo a la propiedad para definir el objeto
de la demanialidad, pareciendo admitir otros derechos limitados sobre las cosas, slo
se puede admitir esta figura cuando realmente eses facultades sirven al desarrollo de
una actividad administrativa y su defensa se organiza a travs de los poderes de
polica y coercin caractersticos de la demanialidad.
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stos simples poderes de polica, guarda o vigilancia, que no comportan el uso
exclusivo (que corresponde a todos), la percepcin de frutos o rentas (que no producen
normalmente) o el abuso o disponibilidad (pues son inalienables).
Desde otra perspectiva, la escuela del servicio pblico, que haba postulado la
extensin del concepto de demanio a los bienes afectos a servicio pblico,
juzgar intil calificar la relacin de estos bienes con la Administracin como relacin
de propiedad, considerando suficiente la nocin de competencia para explicar las
facultades de la Administracin sobre ellos.
Sin embargo la jurisprudencia francesa ha venido considerando al dominio pblico
como una propiedad, y a la Administracin como titular investido de facultades y
poderes propios del derecho real de dominio (como por ejemplo la facultad de ejercitar
en su defensa acciones reivindicatorias), lo que conduce a asumir conveniente asimilar
el demanio a la propiedad, concepto til para explicar la mayor parte de sus efectos
jurdicos.
A este resultado contribuir Hauriou, que desmonta la explicacin de la relacin estatal
con los bienes demaniales como relacin de soberana, destacando que sta solo
poda ser cierta desde una consideracin global, para gneros completos de
bienes de dominio pblico (carreteras, ros, etc.), y que no era tan cierta para bienes
concretos o partes de los mismos, que si podan ser objeto de apropiacin por
los particulares, como demuestra que existan bienes fsicos pero de dominio privado
(lagos, carreteras, etc.), dndose de forma relativa en los bienes demaniales
elementos tradicionales de la propiedad como el uso o el fruto.
Estas controversias tuvieron su reflejo en Espaa y as Colmeiro recogiendo tesis
proudhonianas afirma que los bienes de uso pblico pertenecen al dominio eminente
y se derivan del derecho de soberana. Posteriormente Fernndez de Velasco
denunciar que considerar el dominio pblico como una verdadera propiedad, como
recoge el Cdigo Civil, contradice la tradicin de nuestro derecho y su recepcin
trae causa del Derecho francs.
La LPAP de 1964 aludi a los bienes propiedad del Estado que tienen consideracin
de demaniales, expresin que la LPAP vigente sustituye por la menos problemtica de
titularidad.
Para el autor, ninguna tesis resuelve satisfactoriamente la cuestin, si bien la tesis
del dominio pblico como propiedad, sirve para:
Establecer un rgimen de proteccin y seguridad jurdica (acceso a registros,
acciones defensivas, etc.) perfectamente encajable aunque derogatorio por
exorbitante en el concepto de propiedad,
Que los particulares puedan plantear cuestiones de propiedad en los
tribunales civiles cuando las suyas son desconocidas o invadidas so pretexto
de su condicin demanial que la Administracin invoca, algo imposible si las
AAPP fueran simples titulares de soberana, funciones pblicas o ttulos de
intervencin, contra las que resultan inimaginables acciones en defensa de la
propiedad.
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6. COMIENZO Y CESE DE LA DEMANIALIDAD. AFECTACIN Y
DESAFECTACIN
La afectacin del bien a uso pblico es elemento fundamental para calificar un bien de
demanial. De igual forma la desafectacin produce el fenmeno inverso de su
descalificacin como demanial.
A) MODALIDADES DE AFECTACIN
El inicio de la afectacin no se produce de manera igual para todos los bienes de
dominio pblico, algo lgico dada la variedad de stos y consiguiente diversidad de
regulaciones:
A. Bienes de dominio pblico natural o necesario: Ros, playas, zona martimoterrestre, etc. y bienes afectados al fomento de riqueza nacional como minas,
montes o espacio radioelctrico, que adquieren el carcter demanial en funcin
de:
a) Existencia de un precepto de carcter general que establece esa condicin
para todo un gnero de bienes.
b) La circunstancia de que en un bien concreto se den las caractersticas
fsicas que permitan considerarlo incluido en aquel.
Por tanto la adquisicin de demanialidad, salvo que la Ley diga lo contrario, es
independiente del comportamiento de la Administracin y queda en manos del
legislador. No obstante es posible que la Administracin ejerza actividades de mera
comprobacin sobre un bien para acreditar su carcter demanial o lo delimite o
deslinde de los bienes privados.
El cese de la demanialidad se producir bien por derogacin de la norma calificadora
o por desnaturalizacin, esto es, alteracin de los caracteres fsicos que definen el
gnero al que el bien pertenece o perteneca como ocurre al desecarse un ro.
B. Bienes de dominio pblico artificial: Bienes cuyas condiciones fsicas son
similares a otros de propiedad privada (edificios, parques, etc.) y en los cuales la
demanialidad se inicia por actividad administrativa que, supuesta la titularidad
del ente pblico, incorpora el bien al rgimen jurdico propio de la demanialidad.
Esta actividad es justamente la afectacin, y puede resultar formalmente de un acto
administrativo o incluso situacin de hecho, si as lo dispone la norma.
El Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales distingue y regula:
Afectacin expresa: A uso o servicio pblico mediante expediente que acredita
la oportunidad y legalidad de la afectacin.
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Afectacin implcita: Sin necesidad de instruir expediente especfico y que
ocurre cuando la vinculacin del bien deriva expresa o implcitamente de actos
de la Corporacin, dictados con igual o mayor solemnidad que con motivo de la
afectacin expresa.
Afectacin presunta: Sin necesidad de acto forma alguno. Se entiende
producida automticamente por adscripcin de bienes patrimoniales por ms de
25 aosa uso o servicio pblico o comunal o si la Entidad local adquiere por
usucapin, el dominio de la cosa que viniere estado destinada a uso pblico o
comunal
La LPAP recoge las mismas formas de afectacin legal y por acto administrativo
expreso. Adems admite supuestos de afectacin implcita y presunta e incluso una
afectacin de futuro para los inmuebles en construccin, afectados al departamento a
cuyo cargo presupuestario se estn construyendo y los muebles adquiridos para el
funcionamiento del servicio pblico o decoracin de dependencias oficiales.
B) MODALIDADES DE DESAFECTACIN
El cese de la demanialidad tiene lugar por el proceso inverso de desafectacin, cuyo
efecto es convertir el bien demanial en patrimonial y que en principio debiera revestir
las formas o variedades antes expuestas sobre la afectacin. Y as es posible la
desafectacin por ley de toda una categora de bienes demaniales y la
desafectacin por acto expreso administrativo sobre bienes singularizados. Segn
la LPAP los bienes demaniales pierden tal condicin convirtindose en patrimoniales si
se produce su desafectacin del uso pblico.
No hay sin embargo desafectaciones implcitas o presuntas, dado que la LPAP
prescribe que la desafectacin deber realizarse siempre de forma expresa.
7. MUTACIONES DEMANIALES
Por mutacin demanial se entiende la alteracin de alguno de los elementos del
demanio, titularidad o afectacin, sin salir el bien del dominio pblico.
La mutacin puede afectar a la titularidad. As ocurre en supuestos de sucesin entre
Entes pblicos o cuando se transfiere la competencia sobre el servicio pblico a que
los bienes estn afectos en favor de un Ente territorial diverso del que la ostentaba,
mximo cuando el traspaso de competencias es por ley.
A propsito de las mutaciones demaniales surge la cuestin de la expropiacin de
dominio pblico o lo que es lo mismo Puede el Estado, sin autorizacin expresa legal,
desposeer por expropiacin a otro Ente territorial de una dependencia demanial? La
ley de 1965 en el caso francs permite que la Administracin por facilitar ciertos
trabajos y operaciones, va Decreto del Consejo de Estado acuerde un cambio de la
titularidad, quedando irresuelto el problema de la indemnizacin.
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En el caso espaol, esto no es posible al limitar la Ley de Expropiacin Forzosa la
aplicacin de la potestad expropiatoria a cualquier forma de propiedad privada, lo que
impide extender su aplicacin a bienes demaniales. Sin embargo la STS de 3 de
octubre de 1994 admite la expropiacin por acuerdo del Consejo de Ministros de
bienes comunales sin expediente de desafectacin previa, admitiendo a estos
efectos la desafectacin tcita del bien.
La LPAP extiende el concepto de mutacin demanial al cambio interno en la
afectacin de un rgano a otro dentro de la misma Administracin, en este caso
del Estado, definindolo como el acto en virtud del cual se efecta la desafectacin de
un bien con simultnea afectacin a otro uso general, fin o servicio pblico de la AGE u
organismos pblicos o dependientes de ella.
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La LPAP exige ttulo habilitante para uso de bienes demaniales cuando exceda el uso
comn que, en la misma medida corresponde a todos los ciudadanos. Si dicho exceso,
dicho ttulo consiste en:
Autorizacin: Si se trata de aprovechamiento especial, o ocupacin slo
con instalaciones desmontables, por un perodo no superior a 4 aos.
Concesin: Si se trata de una ocupacin privativa de bienes demaniales
con obras o instalaciones fijas, instalaciones desmontables o bienes
muebles por ms de 4 aos.
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Normalmente, el uso por los particulares se traduce en una actividad de circulacin o
breve estacionamiento, y en ocasiones aprovechamiento de los frutos o productos de la
dependencia demanial (casa, pesca).
El uso comn general se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad, que
deben respetarse por los administrados o disposiciones dictadas sobre el uso de esos
bienes. El principio de libertad, que implica normalmente a los otros dos, se consagra
en otros preceptos de leyes especiales como la de Costas o la de Aguas.
En la actualidad, la regla de la libertad hay que entenderla relativizada por la creciente
preocupacin de la defensa del medio ambiente, no siempre compatible con esa
libertad y uso general sobre determinados bienes, a veces muy intensivo y
contaminante (p.e. uso de automviles), por lo que ese uso comn se convierte cada
vez ms en un uso especial, ni libre ni gratuito.
Diversa problemtica se plantea en vas pblicas destinadas a la circulacin por las
ventajas especiales que de stas obtienen los propietarios ribereos o colindantes,
como el derecho de acceso a los garajes de sus viviendas, que implica una prohibicin
del uso general de aparcamiento frente a stas.
Singularidad de tratamiento manifestado en la preferencia otorgada a los ribereos
para acceder a la propiedad de aparcamientos pblicos construidos en las
proximidades o menor coste en aparcamientos vigilados por ejemplo. La cercana a la
va puede ocasionar:
Derecho a indemnizacin por los daos ocasionados por obras pblicas en
la medida en que el dao exceda de los inconvenientes derivados de la
vecindad o por perjuicios directos.
Indemnizacin cuando la desafectacin origina la privacin de una ventaja o
prerrogativa importante ( desafectacin y cierre definitivo de una calle que
impide todo acceso a los inmuebles)
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No obstante, en el campo que ms patente se ha hecho la aplicacin de este concepto
de uso comn especial es en el de la circulacin automvil. La peligrosidad ha
justificado la exigencia de licencia o autorizacin especial de aptitud del propio sujeto
de derecho (permiso de conducir) y otra de ausencia de defectos en los vehculos
(permisos de circulacin, control tcnico de vehculos). En este caso ni la expedicin ni
la revocacin de los permisos depende de la tolerancia o de la discrecionalidad
administrativa, sino de circunstancias y causas legales y reglamentariamente
determinadas.
Otro caso que puede transmutarse en uso especial es el de los aparcamientos. El
aparcamiento transitorio y episdico sobre vas pblicas no pasa de ser un uso comn
general, pero su intensidad, es decir, la duracin del mismo, puede determinar una
limitacin del tiempo y supeditarlo al pago de una tasa (zona azul), convirtindose en
uso comn especial o cabe que se convierta en privativo y abusivo cuando se
perpeta, justificando las normas que permiten a la Administracin la retirada de los
vehculos presuntamente abandonados.
Un uso comn de mayor intensidad sobre las vas pblicas, y por ello especial, es el de
los servicios de transporte colectivo o individual (taxis). Los taxistas hacen de la va
pblica sede de una explotacin comercial, por eso amn de la consideracin de
servicio pblico que tiene esta actividad, aquel uso intensivo del demanio justifica las
limitaciones y condiciones a que se sujeta esta actividad y la necesidad de licencia.
La licencia para usos especiales se otorgar directamente, salvo que su nmero fuera
limitado, en cuyo caso lo ser por licitacin, y si esto no es posible pues todos los
solicitantes renen las mismas condiciones, por sorteo. Estas licencias no son
transmisibles segn el Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales, art. 77 si:
-
La LPAP establece asimismo un rgimen bsico para estas autorizaciones, del que se
exceptan, las autorizaciones necesarias para ejecutar actividades vinculadas a un
contrato administrativo (normalmente de obra pblica), dado que el contrato es ttulo
suficiente para legitimar la actividad y se atender a sus clusulas. Fuera de este
supuesto, el otorgamiento de autorizacin es a peticin del interesado que:
o rena las caractersticas exigidas
o salvo que el nmero estuviese limitado, en cuyo caso ser en rgimen de
concurrencia,
o y si ello no es procedente, por no tener que valorarse circunstancias
especiales, por sorteo.
o Son transmisibles cuando para su otorgamiento no se tuvieron en cuenta
circunstancias personales o su nmero sea ilimitado.
o Podrn ser: gratuitas, con contraprestacin, con condiciones o estar sujetas a
una tasa por uso privativo o aprovechamiento especial.
o La tradicional clusula de precariedad que se insertaba en la autorizacin y
presupona la potestad administrativa de revocacin sin alegar causa y sin
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indemnizacin, fue atemperada por la jurisprudencia y posteriormente por las
leyes, precisando stas los supuestos en que tiene lugar la libre revocacin
sin indemnizacin, pero sometida en cualquier caso a trmite de audiencia.
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Igualmente, sobre derechos de obras, construcciones e instalaciones podr constituirse
hipoteca como garanta de ciertos prstamos que contempla la ley, contrados por
titular de la concesin con autorizacin administrativa, que requerir previa autorizacin
administrativa.
Cuando se extinga la concesin, por las mismas causas que en el caso de las
autorizaciones: muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual,
caducidad por vencimiento del plazo, rescate de la concesin, etc., las obras,
construcciones o instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial debern ser
demolidas por el titular de la concesin o por ejecucin subsidiaria de la
Administracin, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente
en el ttulo concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesin as lo
decida. En tal caso, sern adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravmenes
por la Administracin.
La situacin del concesionario, al ser la propia de un titular de derechos reales, puede
ser defendida frente a terceros por los modos y acciones civiles, mientras que los
conflictos con la Administracin se sustancian en la JCA.
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7. LA PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO. FUNDAMENTO Y
CLASES DE PROTECCIN.
El dominio pblico, al igual que los bienes privados est protegido frente a los ataques
o usurpaciones ilegtimas de terceros. Las normas que definen los tipos penales en
defensa de la propiedad privada (hurto, robo, usurpacin, etc.) son aplicables a los
bienes de dominio pblico, sin perjuicio de que puedan darse tipos agravados, o una
legislacin especialmente protectora con la previsin de penas muy graves para
algunos de ellos (incriminacin por la legislacin penal militar por dao o robo de
armamento).
El dominio pblico tambin puede protegerse a travs de las normas civiles, y su
defensa puede, por consiguiente, actuarse a travs de las acciones posesorias,
declarativas y reivindicatorias que protegen la propiedad privada.
No obstante, han surgido potestades administrativas de accin ms directa y
contundente, que se concretan en la imprescriptibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad, ante la desconfianza en la eficacia de proteccin del sistema
judicial civil. De este modo tenemos:
Reglas sustantivas basadas en la insusceptibilidad de los bienes demaniales para
ser objeto de propiedad privada (imprescriptibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad).
Remedios ofensivos para recuperacin del dominio pblico perdido o usurpado
(facultades de deslinde, reintegro posesorio, reivindicacin directa).
Remedios para castigar atentados al dominio pblico como la potestad
sancionadora directa.
Mecanismos de proteccin exorbitantes, aplicables en exclusiva a los bienes
demaniales, pero que en buena parte constituyen rgimen bsico de proteccin de
todos los bienes de la administracin, ya sean patrimoniales o demaniales.
8. IMPRESCRIPTIBILIDAD.
La imprescriptibilidad supone que, frente a la posibilidad de adquisicin de la propiedad
de los bienes privados ajenos por quien los posee durante cierto tiempo, los bienes de
dominio pblico no pierden esa condicin, ni la Administracin su titularidad, cualquiera
que fuere el tiempo de posesin por los particulares.
En la actualidad, la regla de la imprescriptibilidad se ha considerado implcita en el
artculo 1936 CC que declara imprescriptibles las cosas que estn fuera del comercio
de los hombres.
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Sin embargo, si bien tanto la CE, como la LBRL y la LPAP declaran que los bienes de
dominio pblico se ajustarn a los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad, histricamente, frente a la imprescriptibilidad como regla general, se
admiti la excepcin de prescripcin inmemorial, es decir, la que operaba en el
transcurso de un periodo de tiempo extraordinario que se concret en el plazo de cien
aos.
Esta excepcin, nunca podra invocarse por los particulares ni siquiera como situacin
de hecho legtima en favor de ocupacin de bienes de dominio pblico necesario,
pues el ordenamiento impide que dichos bienes por su esencia puedan formar parte de
la propiedad privada.
Sin embargo, respecto de los bienes de dominio pblico accidental, la regla de la
imprescriptibilidad sufri un golpe frontal con la admisin de la tcnica de las
desafectaciones tcitas, que posibilitaba, por falta durante un cierto tiempo de la
afectacin del bien al servicio o al uso pblico, su conversin en bien de dominio
privado de la Administracin, conversin sobre la que, a posteriori, operara la
prescripcin por un particular. Sin embargo, esta teora no se lleg a admitirse por la
legislacin estatal, y en la actualidad ni est recogida en el Reglamento de Bienes de
Corporaciones Locales de 1986 ni en la LPAP.
En cuanto a sus efectos, la regla de la imprescriptibilidad:
1. Impide la prdida en favor de un particular de la titularidad total del bien
demanial, y tampoco pueden adquirirse por prescripcin ni las servidumbres ni
cualesquiera otros derechos de aprovechamiento.
2. La imprescriptibilidad de la propia accin para exigir a los particulares la
reparacin o indemnizacin por los daos que aquellos han ocasionado a las
dependencias de dominio pblico.
9. INALIENABILIDAD E INEMBARGABILIDAD
La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibicin de venta de los bienes
reales sin la autorizacin de los Parlamentos o Cortes. Una prohibicin fundada en
evitar las prodigalidades reales sobre los bienes de la Corona.
Posteriormente, la antedicha prohibicin se tradujo inicialmente en una exigencia de
una norma con rango de ley para la venta e hipoteca de bienes o derechos estatales de
cualquier naturaleza. Pero tal regla no consagraba el principio de inalienabilidad, sino
slo la incompetencia del poder ejecutivo para la venta de bienes. Tal incompetencia
fue inicialmente limitada a bienes que superasen determinado valor y finalmente
suprimida por la Ley 31/90 que habilita al Ministerio de Economa y Hacienda a la
venta de bienes del Estado valorados hasta 3000 millones de pesetas, estableciendo la
competencia para bienes de valor superior en el Consejo de Ministros. Para los bienes
de las CC.AA habr que atender a sus leyes de patrimonio.
La regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico, en todo caso, es
independiente del valor de los bienes y encuentra su fundamento en el carcter extra
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comercial del dominio pblico, indisponible mientras est afectado a un fin de utilidad
pblica.
Son, pues, de distinto rango formal las reglas que limitan o condicionan la venta de
bienes de los Entes pblicos y las que impiden enajenar los bienes de dominio pblico.
Aqullas siguen respondiendo a la finalidad de defender los bienes de la
Administracin de su mala o fraudulenta gestin, mientras que la inalienabilidad de los
bienes demaniales, en tanto conserven ese carcter, trata de proteger la funcin
esencialmente pblica que, a travs de la afectacin, estos bienes cumplen.
En los supuestos de transmisin de bienes demaniales a particulares, la consecuencia
es la nulidad absoluta de los contratos de enajenacin por falta de objeto, dada la
extracomercialidad que caracteriza los bienes demaniales.
Por el contrario, la simple anulabilidad debe ser la sancin a los actos de
disposiciones de bienes de dominio privado de la Administracin, cuando aqulla tiene
lugar con infraccin de las reglas sobre prohibicin de ventas, procedimientos o
distribucin de competencias entre los diversos rganos de la Administracin, sin
perjuicio de que en este ltimo caso, la rescisin o anulacin del contrato, al implicarse
en ella una cuestin de propiedad, puede determinar la competencia de los tribunales
civiles.
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accin reivindicatoria ante el juez civil para defender en cualquier tiempo su propiedad
o sus lmites, sin que la Administracin pueda por s o ante s de forma definitiva
determinar las titularidades demaniales y su verdadera extensin.
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Cuestin primera del rgimen jurdico de las aguas es la asignacin de su titularidad.
En principio, las soluciones son bsicamente dos:
1. Bien las aguas siguen el rgimen de la propiedad de los predios ribereos, de
aquellos por los que discurren, con los que linda o en cuyo subsuelo se
encuentran (sistema de accesin)
2. Bien, el agua es una propiedad separada de la superficie sustente o aledaa.
En este ltimo supuesto cabe an que las aguas puedan ser cosas comunes o res
nullius, de nadie, y por ello susceptibles de apropiacin por cualquier particular, o bien
insusceptibles de apropiacin por estar definidas como pblicas y reservadas. La
adopcin de uno u otro sistema guarda relacin directa con el problema de la escasez
del agua.
En el Derecho romano, cuando esa escasez estaba an muy lejos de vislumbrarse,
las aguas eran cosas comunes, pertenecientes a todos los hombres y, por ende,
susceptibles de apropiacin por los particulares.
Lgicamente, si las aguas son comunes, quienes ms posibilidades tenan de
aprovecharse, eran los propietarios de las fincas colindantes, por lo que dicha
calificacin favoreca el sistema ribereo. Sin embargo, sobre las aguas de los ros
navegables y flotables, se singularizaba una especial proteccin para asegurar la
navegacin, proteccin consistente en prohibir el aprovechamiento particular por medio
de construcciones que la dificultasen.
En nuestros das y a medida que aumenta la valoracin del agua como bien escaso y
necesitado de proteccin, asistiremos a una imparable tendencia publificadora: la
titularidad de las aguas se independiza de la titularidad dominical de los predios y se
califican como bien demanial que el Estado distribuye o asigna entre los particulares o
Entes pblicos en virtud de los diversos aprovechamientos de que es susceptible.
Esta doble clasificacin de aguas terrestres como cosas comunes, susceptibles de
apropiacin por los particulares, en especial, por los dueos de los terrenos sobre o
bajo los cuales aqullas discurren, y como aguas pblicas, y por tanto insusceptibles
de apropiacin, a los ros navegables pasar al Derecho europeo para configurar un
sistema bsicamente privado, en la asignacin de aguas superficiales y subterrneas.
En el Derecho francs el Cdigo Civil napolenico declar nicamente de dominio
pblico los ros navegables y flotables. Pero el criterio de la navegabilidad, que sigue
siendo en Francia el criterio bsico para distinguir las aguas pblicas, se ampli a los
supuestos en que la corriente sirve de alimentacin a un ro navegable o sea,
necesaria para el riego, los usos industriales, la alimentacin de la poblacin o la
proteccin contra las inundaciones.
Las restantes corrientes de aguas superficiales y de menor importancia siguen siendo
en el Derecho francs cosas comunes y directamente aprovechadas por el propietario
de la superficie, si son subterrneas, o el ribereo, si son superficiales, la cuales han
de respetar el disfrute de igual utilidad por los dems, cuya intensidad permite,
distinguir dentro de las aguas comunes:
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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1. Aguas colectivas son aquellas (como los arroyos, torrentes y pequeos ros y
afluentes) que no siendo demaniales (ros navegables o flotables), ni totalmente
privadas (aguas pluviales, estancadas o fuentes subterrneas), se aprovechan
por el ribereo para el riego de su propiedad o con fines industriales. Sobre esta
agua, la Administracin ostenta importantes poderes de polica orientados a
asegurar el buen funcionamiento del sistema.
2. Aguas propiamente privadas
La publificacin del sistema ha avanzado tambin por la configuracin de regmenes
especiales para aguas subterrneas, por el establecimiento de un rgimen
excepcional de concesiones para los aprovechamientos hidroelctricos,
imponibles en todo caso a los ribereos previa indemnizacin, as como la
posibilidad de definir por Decreto zonas especiales de actuacin sobre aguas y por las
importantes facultades que la Ley atribuye a la Administracin, ampliando sus
facultades policiales sobre el rgimen de vertidos.
En el Derecho italiano, la legislacin decimonnica fue ms lejos que el Derecho
francs en la publificacin de las aguas, manteniendo la consideracin de las aguas
como res omnium comunis.
Se clasificaron como:
aguas demaniales o pblicas nicamente los ros y los torrentes,
Estando a disposicin de los propietarios de fundos ribereos los cursos
menores. Pero, simultneamente, la Ley sembr la confusin al incorporar al
dominio pblico las acequias, riachuelos, lagos, etc., y con carcter general,
todas aquellas que pudieran servir a un inters pblico. Se produce una
extensin del concepto de la demanialidad a un nmero siempre creciente de
aguas menores, afectndose al aprovechamiento general toda suerte de aguas,
incluso aqullas antes abandonadas o dispersas.
Sin duda, la utilizacin de las aguas que ha supuesto un progreso inesperado fue la
invencin relativa a la transformacin de la energa hidrulica en energa elctrica y su
multiforme aplicacin industrial. Sobre todo en Italia dnde la carencia del carbn ha
hecho sentir en todo tiempo la necesidad de buscar una fuente energtica alternativa
se constituye en presupuesto fundamental de la economa.
Todos estos factores presionaron a favor de una mayor publificacin de las aguas que
se refleja en el Cdigo Civil, que considera aguas pblicas los ros, torrentes y
las otras aguas definidas como pblicas en las leyes.
A resaltar tambin del Derecho italiano la necesidad de que la demanialidad se
materialice en un acto de clasificacin administrativa de naturaleza solamente
declarativa, no constitutiva; mientras tanto las aguas pueden ser utilizadas como
privadas.
Por eso dicha clasificacin pblica, no genera, en caso de privacin de los
aprovechamientos privados, un derecho de indemnizacin. Asimismo, es peculiar la
existencia de Tribunales de Aguas formados por Magistrados y funcionarios.
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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2. DERECHO HISTRICO ESPAOL Y REGULACIN DE LAS AGUAS
EN LAS LEYES DE 1866 Y 1879.
a) El sistema romano de las Partidas y la publificacin de las aguas en el Reino
de Valencia.
En el Derecho espaol se manifiestan dos tendencias en la asignacin de la titularidad
de las aguas:
El sistema romanstico de las Partidas, con sus tendencias primordialmente
privatizadoras y ribereas, salvo en lo que se refiere a los ros navegables y
flotables
El sistema regaliano que en el Reino de Valencia favoreci una cierta
publificacin, a travs de una intervencin administrativa limitadora de los
derechos o expectativas de los propietarios ribereos de las corrientes de agua.
En las Partidas, aparece claramente el sistema romano de las cosas comunes:
<<las cosas que comnmente pertenecen a todas las criaturas que viven en este
mundo son stas, el aire y las aguas de lluvia y la mar y su ribera>>. Asimismo, se
afirma que los ros, junto con los puertos y los caminos pblicos, pertenecen a todos los
hombres comunalmente.
En cuanto a las riberas de los ros, pertenecen <<al seoro de aquellos cuyas son
las heredades a que estn ayuntadas>>. Sin embargo estn sujetas a una
servidumbre.
Es tambin libre el aprovechamiento de la fuerza de las aguas para la construccin
de molinos en terreno propio o del Rey o del Comn del Concejo, pero en este caso
con licencias de aqullos.
Los ros navegables se protegen de los ribereos prohibiendo las construcciones que
entorpezcan la navegacin.
Las aguas no se enumeraron en la Ley XI de las Partidas como objetos propios de
las regalas o seoros reales, pero es frecuente su inclusin en los documentos de
constitucin o formacin de seoros.
Este esquema de libertad de aprovechamientos de las aguas por todos los
hombres y especialmente los ribereos, se somete a mayor intervencionismo en
el Reino de Valencia se da un concepto ms amplio de las aguas pblicas y
comunales al considerar como tales, en cuanto regala del Prncipe, los ros
navegables y no navegables, y todas las aguas que tienen perenne y continuo curso,
aunque nazcan en terreno de domino particular, considerando nicamente de
domino privado las que <<teniendo origen en territorio de privado dominio, por su
corta cantidad o por no ser perenne no pueden emplearse en utilidad pblica>>.
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En el Reino de Valencia se regulaba ya las concesiones de aprovechamiento de agua
para fertilizar los campos y para dar movimiento a las fbricas y batanes. Su
otorgamiento se sujetaba a un procedimiento especfico, con nombramiento de peritos,
citacin de sndicos y electos de regantes, informes del Administrador y Justicia del
pueblo en cuyo trmino deben tomarse las aguas, y de los Ayuntamientos de los
dems pueblos que se aprovechan del agua que se trata de conceder.
Las concesiones se otorgaban, a pesar de que hubiera oposicin del propietario por
donde deban hacerse las conducciones del agua o de los propietarios de las aguas
subterrneas, siendo el censo enfitutico, la figura jurdica que ampar el uso
privativo, pues slo se transfera el dominio til.
b) El liberalismo econmico y la reaccin de los Moderados.
El rgimen de las aguas, ya bastante publificado, del Antiguo Rgimen, ser sacudido
por el liberalismo econmico radical con la abolicin de los seoros jurisdiccionales y
los privilegios en ellos fundados. El principio de libertad de establecimiento de
industrias sin permiso ni licencia supondr la libre construccin de los molinos y en
general de los aprovechamientos de aguas con la consiguiente confusin en el
sistema. Slo a partir de 1845, con los liberales moderados y la recepcin masiva
del sistema administrativo francs, se recompondr una intervencin sensata sobre
las aguas, imponindose una relativa publificacin de las aguas.
La creacin de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en 1845, supondr la
exclusin de la Jurisdiccin civil de los litigios que origina la intervencin administrativa
sobre las aguas, atribuyendo a aqulla cuando pasasen a ser contenciosas las
materias sobre curso, navegacin y flote de ros y canales u obras hechas en sus
cauces o mrgenes.
En este momento se supera, definitivamente el criterio de la navegabilidad y la
flotacin como delimitador de las aguas pblicas que se sustituye por el de
aguas corrientes, todas ellas susceptibles de ser aprovechadas por el regado. Lo que
importa ahora es el riego al servicio de la produccin agraria.
c) Las Leyes de Aguas de 1866 y 1879.
El clima intervencionista de mediados de siglo desemboca en la Real Orden de 29 de
abril de 1860, que aprob las bases para la autorizacin de obras y concesiones de
aguas, y en la Ley de Aguas de 1866, que reitera los preceptos de aquella Orden,
declarando pblicas las aguas que nacen continua y discontinuamente en
terrenos de domino pblico, las de los ros y las continuas y discontinuas de
manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales. Estos mismos criterios
se mantienen en la Ley de Aguas de 1879.
La calificacin de las aguas corrientes como bienes de dominio pblico se hace con la
intencin de regular su aprovechamiento en favor de los particulares, del Estado y de
los Entes pblicos. Los usos comunes (pescar, lavar, baarse o abrevar ganados) se
admiten junto con los aprovechamientos especiales que en cuanto uso privativo, se
conceden segn un orden determinado, con la posibilidad de que el aprovechamiento
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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de aguas ya concedido para una determinada finalidad pueda ser expropiado a
favor de otro legalmente preferente. Dicho orden era el siguiente:
1. Abastecimiento de poblaciones.
2. Abastecimiento de ferrocarriles.
3. Riegos.
4. Canales de navegacin.
5. Molinos y otras fbricas barcas de paso y puentes flotantes.
6. Estanques para viveros o criaderos de peces.
Dentro de cada clase tenan preferencia las empresas de mayor importancia y utilidad,
y en igualdad de circunstancias, las que antes hubieran solicitado el aprovechamiento.
Otro aspecto a destacar de la regulacin de 1866 y 1879 es que el ttulo para los
aprovechamientos especiales no se reduce a la concesin administrativa, pues se
admite la adquisicin del derecho por prescripcin (<<El que durante veinte aos
hubiese disfrutado de un aprovechamiento de aguas pblicas continuar
disfrutndolo>>).
La legislacin no contempl, sin embargo, los importantes aprovechamientos
hidroelctricos, que en la terminologa de la ley se subsumen en la rbrica de
<<molinos y otras fbricas>>.
Del proceso de publificacin se salvaron las aguas subterrneas, sobre las que
sigui rigiendo el criterio de la Ley de Partidas, fiel a la regla romana de que cualquiera
poda hacer un pozo en su heredad, salvo que lo hiciese maliciosamente.
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La Ley, amn de las aguas continentales superficiales y de las subterrneas, incluye en
el demanio hidrulico, los cauces de las corrientes naturales continuas o discontinuas,
los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces
pblicos, y los acuferos subterrneos, a los efectos de los actos de disposicin o de
afeccin.
En cuanto a las riberas de los ros, que la Ley define como franjas laterales de los
cauces pblicos situadas por encima del nivel de aguas bajas, siguen el rgimen del
cauce y, por tanto, son de dominio pblico. La Ley no reconoce la existencia de riberas
de propiedad particular.
Asimismo, la ley 46/1999, de modificacin de la Ley de Aguas, incluy entre las aguas
terrestres y, por tanto, en la declaracin de dominio pblico, las procedentes de la
desalacin del agua del mar, una vez que, fuera de la planta de produccin, se
incorporan a los elementos del demanio.
b) Rgimen de los derechos privados sobre las aguas interiores a la Ley de 1985.
La declaracin de dominio pblico de las aguas subterrneas ha quedado en cierta
medida desvirtuada por el mantenimiento de los derechos privados preexistentes a la
Ley.
En efecto, las Disposiciones Transitorias de la Ley de 1985 reconocen a los titulares de
manantiales, pozos o galeras, antes privados, la posibilidad de:
Elegir entre mantener su derecho de propiedad como hasta entonces.
Seguir con su aprovechamiento por un plazo de cincuenta aos, que continan
siendo privadas, aunque transcurrido ese tiempo pierden su derecho de
propiedad, que se convierte en un derecho preferente para obtener la
correspondiente concesin administrativa.
Los que en los 3 aos siguientes a la entrada en vigor de la Ley, no acreditaron sus
derechos ante la Administracin para su inscripcin en el Registro de Aguas y su
conversin en aprovechamiento temporal de aguas privadas, han continuado como
titulares privados, pero con un derecho de garanta degradado al estar privados de
la proteccin del Registro de Aguas, y tener prohibido aumentar los caudales que
anteriormente venan aprovechando y estn sujetos en general a las normas de
limitaciones del uso del dominio pblico hidrulico.
En la prctica lo ocurrido es que, por lo general, los antiguos titulares de aguas
privadas, acogindose a estas Disposiciones, optaron por mantenerse propiedad, y de
ah que la mayora de las aguas subterrneas de nuestro pas, a pesar de la
declaracin de dominio pblico de la Ley, sigan siendo privadas. La Ley 46/1999
liquid ese derecho al extender a los aprovechamientos de aguas privadas las
limitaciones que la Ley prev para los concesionarios de aguas pblicas.
Las aguas privadas son, pues, ahora un concepto residual. Cabe incluir en ellas las
aguas subterrneas no renovables, las charcas situadas en predios de propiedad
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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privada que son parte integrante de los mismos, siempre que se destinen a su servicio
exclusivo; y los cauces por los que discurran aguas privadas en tanto atraviesen, desde
su origen, nicamente, fincas de dominio particular, debiendo sus titulares respetar las
normas sobre calidad de las aguas y las medioambientales que les resulten de
aplicacin.
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Ttulos de aguas privadas, dada su consideracin de bienes inmuebles.
Sin perjuicio de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, es ahora obligatoria,
bajo sancin de multa, su previa inscripcin en el Registro de Aguas, que tiene
carcter pblico y administrativo. La inscripcin es meramente declarativa, con valor
probatorio de documento pblico en juicio declarativo, y es ttulo suficiente para
impetrar la intervencin garantitas del Organismo de cuenca, mediante sus poderes
ejecutorios, frente a quien sin derecho inscrito se oponga al titular.
Ahora bien, no podrn actuar estos poderes ejecutorios frente a quienes figuren como
titulares del aprovechamiento de aguas privadas o de concesiones de aguas pblicas
en el Registro de la Propiedad, inscripciones de superior valor por estar este Registro
bajo la proteccin de los Tribunales.
Por ltimo, la Ley de Aguas ha creado en cada Organismo de cuenca, con
independencia orgnica y funcional del Registro de Aguas, un Catlogo de Aguas
Privadas, en el que se inscribirn las que, siendo privadas al amparo de la legislacin
anterior, se mantengan con esta naturaleza conforme a las Disposiciones Transitorias
segunda y tercera. La inscripcin, que es obligatoria, y cuya falta puede originar una
sancin al titular y la imposicin de multas coercitivas, obliga a la Administracin a
considerar, para el otorgamiento de aguas subterrneas, su posible afeccin a
captaciones anteriores legalizadas.
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que en las cuencas intracomunitarias la competencia ser del rgano que, en
cada caso, designe la Comunidad Autnoma. Estas autorizaciones se otorgan
sin perjuicio de terceros, sin que la Ley seale ningn otro lmite. Ms que una
autorizacin propiamente dicha, se trata de un acto de reserva demanial de
caudales justificado por una necesidad de servicio pblico.
Derecho al aprovechamiento legal del propietario del suelo para utilizar las
aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en l
aguas subterrneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000
metros cbicos. El Tribunal Constitucional considera estas aguas como pblicas
y diversas de las aguas pluviales o estancadas, de naturaleza privada, y cuyo
aprovechamiento, por su escasa entidad, est dispensado del previo ttulo
concesional.
Aunque la Ley concibe este aprovechamiento como un derecho ex lege, de inmediato
disfrute, el Reglamento los desvirta al exigir, a efectos estadsticos, de control y de
inscripcin en el Registro de Aguas, que el propietario de la finca comunique al
Organismo de cuenca las caractersticas de la utilizacin que pretende, acreditando la
propiedad y adjuntando plano parcelario y otros datos tcnicos sobre el
aprovechamiento pretendido. Como no pueden hacerse los pozos ni utilizarse el agua,
segn el Reglamento, hasta que se reciba la correspondiente <<aprobacin>> del
Organismo de cuenca, resulta que no estamos ante una simple carga de comunicacin,
sino ante un supuesto de prohibicin salvo dispensa de autorizacin. La falta de esta
autorizacin se encuentra tipificada como infraccin administrativa.
Adems de la limitacin mxima de 7.000 metros cbicos anuales, la Ley impone la
exigencia de la afectacin del agua a la finca, su consumo efectivo, pues el no ejercicio
durante tres aos se sanciona con la caducidad, as como la necesidad de autorizacin
cuando el acufero haya sido declarado sobreexplotado o en riesgo de estarlo.
Adems, se exige que se justifique en los aprovechamientos superiores a 3.000 metros
cbicos anuales que el volumen total del agua aprovechada es acorde con el uso dado
a las aguas y que se respeten las distancias entre pozos1.
Mayores dificultades se presentan al precisar el contenido de los derechos privados
sobre aguas subterrneas que subsisten al amparo del rgimen establecido por la
Disposicin Transitoria tercera para los propietarios que no han optado por convertir su
derecho en concesiones administrativas. El Tribunal Constitucional ha afirmado que se
respetan ntegramente aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad en la
medida en que forma parte del patrimonio de su titular.
En todo caso, la Ley prohbe incrementar el caudal aprovechado o modificar las
condiciones del aprovechamiento, pues ello exigira la obtencin de la correspondiente
concesin.
Nota: (HA PREGUNTADO MUCHO SOBRE ESTE TEMA EN CASO PRCTICO) Criticas a la regulacin de
este derecho: a) No tiene sentido un lmite uniforme para todo el pas ya que las realidades y
necesidades de cada zona son diferentes b) Se advierte ausencia de definicin de finca o predio
a estos efectos, ya que para fincas de diferentes hectreas se aplica la misma norma de los
7.000 metros cbicos al ao c) Se ha favorecido los alumbramientos ilegales sin ttulo
administrativo y dificultado el control de la Administracin hidrolgica sobre nuevos pozos
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6.
APROVECHAMIENTOS
ESPECIALES
AUTORIZACIN Y CONCESIN DE AGUAS.
PRIVATIVOS.
Usos especiales son aquellos que, siendo compatibles con otros usos comunes o
privativos, requieren autorizacin administrativa, dadas las peculiares circunstancias
de peligrosidad o intensidad que comportan. La Ley considera que esta hiptesis se da
en:
La navegacin y flotacin.
El establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos.
Cualquier otro uso que no excluya la utilizacin del recurso por terceros.
Son tambin usos especiales la pesca y los vertidos.
A) Otorgamiento de concesiones de usos privativos.
Los usos o aprovechamientos privativos, sean o no constitutivos del dominio pblico
hidrulico, slo se adquieren por disposicin legal o por concesin administrativa.
En consecuencia, se suprime la posibilidad de adquirirlos por prescripcin de veinte
aos.
Los usos privativos estn sujetos a un orden de preferencia que establece el Plan
Hidrolgico de la cuenca y, subsidiariamente, la Ley consigna en los siguientes
trminos:
1. Abastecimiento de poblacin.
2. Regados y usos agrarios.
3. Usos industriales para la produccin de energa elctrica.
4. Otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores.
5. Acuicultura.
6. Usos recreativos.
7. Navegacin y transporte acutico.
8. Otros aprovechamientos.
El uso ecolgico (caudal medio ambiental que permite la vida de peces y
mantenimiento de los ecosistemas dependientes del agua, no se considera un uso
propiamente dicho. Por el contrario, acta como un lmite general o restriccin que
se impone a todos los usos y frente a l slo prevalece el uso para abastecimiento de
las poblaciones.
En caso de incompatibilidad de usos dentro de una misma clase se dar
preferencia a aquellos de mayor utilidad pblica o general, o que introduzcan mejoras
tcnicas que redunden en un menor consumo de agua, o en el mantenimiento o mejora
de la calidad.
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El otorgamiento de la concesin, segn la Ley, ser discrecional y no reglado,
aunque toda denegacin de caudales deber ser motivada y adoptada en funcin del
inters pblico.
El procedimiento establecido para el otorgamiento de las concesiones est regido
por los principios de publicidad y de tramitacin en competencia de proyectos,
prefirindose, en igualdad de otras condiciones, a aquellos concesionarios que
proyecten la ms racional utilizacin del agua y una mejor proteccin de su calidad.
Los usos privativos de aguas subterrneas se sujetan a un rgimen especial de la
concesin. La configuracin de una fase previa a la concesin se abre mediante una
autorizacin de investigacin de aguas subterrneas cuyo rgimen es el siguiente:
1. El Organismo de cuenca podr otorgar autorizaciones para investigacin de
aguas subterrneas con el fin de determinar la existencia de caudales aprovechables.
En caso de existir varias solicitudes se someten a una competencia de proyectos.
2. El plazo de autorizacin no podr exceder de dos aos y su otorgamiento llevar
implcita la declaracin de utilidad pblica.
3. Si la investigacin fuera favorable, el interesado deber, en un plazo de seis
meses, formalizar la peticin de concesin, que se tramitar sin competencia de
proyectos.
4. Cuando el concesionario no sea propietario del terreno en que se realice la
captacin y el aprovechamiento hubiese sido declarado de utilidad pblica, el
Organismo de cuenca determinar el lugar de emplazamiento de las instalaciones.
Supuesto especial es la reutilizacin de aguas pblicas, que requiere concesin, salvo
que se solicite por el titular de una autorizacin de vertido de aguas ya depuradas, en
cuyo caso basta autorizacin administrativa.
Las concesiones se inscribirn de oficio en el Registro de Aguas del Organismo de la
cuenca, siendo la misma un medio de prueba.
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concesiones estarn obligados a instalar y mantener sistemas de medicin que
garanticen informacin precisa sobre los caudales de agua utilizados.
2. El aprovechamiento debe ser compatible con el respeto al medio ambiente.
3. Por el principio de adscripcin del agua a los usos indicados en el ttulo
concesional, el caudal concedido no puede ser aplicado a usos distintos, ni a
terrenos diferentes si se tratase de riegos. No obstante, la ley 46/1999 de
reforma de la Ley de Aguas ha permitido una excepcin a este principio a travs del
contrato de cesin de aguas, que faculta a los titulares a ceder su derecho a
cambio de una contraprestacin econmica, acordada de muto acuerdo, aunque
reglamentariamente pueda fijarse un lmite. Condiciones:
El cesionario tiene que ser un concesionario o titular del derecho de igual o
mayor rango segn orden de preferencia del Plan o la Ley.
La cesin debe ser temporal y tiene que ser autorizada por el Organismo de
cuenca que slo podr denegarla mediante resolucin motivada.
En todo caso, el Organismo de cuenca tiene un derecho de adquisicin
preferente del aprovechamiento de los caudales cedidos.
Asimismo, en circunstancias especiales de sequa grave, de
sobreexplotacin de acuferos o cuando as lo exija la disponibilidad del
recurso o la necesidad de garantizar su explotacin racional, la Ley prev que
el Consejo de Ministros acuerde la creacin de bancos de agua o centros de
intercambio de derechos del uso del agua para realizar ofertas pblicas de
adquisicin de derechos de agua.
4. Toda concesin se otorgar con carcter temporal y plazo no superior a 75
aos. Este plazo podr prorrogarse por el tiempo preciso para que las obras realizadas
para el normal uso de la concesin y que no puedan amortizarse dentro del tiempo
restante hasta el final del plazo de la concesin, lo puedan ser, con un lmite mximo
de 10 aos y por una sola vez, si no se oponen al Plan Hidrolgico y se acredite por el
concesionario los perjuicios que se irrogaran en caso contrario.
5. Se sujeta a autorizacin administrativa la transmisin total o parcial de los
aprovechamientos de agua que impliquen un servicio pblico o la constitucin
de gravmenes, as como toda modificacin de las caractersticas de la
concesin.
La revisin de las concesiones tiene lugar cuando se hayan modificado los
supuestos determinantes de su otorgamiento, en casos de fuerza mayor a peticin del
concesionario y cuando lo exija su adecuacin a los Planes Hidrolgicos, nico
supuesto, en que la modificacin comporta la correspondiente indemnizacin al titular
del aprovechamiento.
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La extincin de las concesiones tiene lugar por trmino del plazo, por expropiacin
forzosa del aprovechamiento, por renuncia expresa del concesionario y por caducidad.
Esta ltima se produce por incumplimiento de cualquiera de las concisiones esenciales
o los plazos en ella previstos, por la cesin del derecho con incumplimiento de las
condiciones legalmente previstas y por la interrupcin de la explotacin durante tres
aos consecutivos.
7. LA PLANIFICACIN HIDROLGICA.
El instrumento bsico en la regulacin de los aprovechamientos de las aguas y la
proteccin de su calidad son los Planes Hidrolgicos, pues, determinan los poderes
de la Administracin y los derechos de los beneficiarios. La planificacin hidrolgica
tendr por objetivos generales conseguir el buen estado y la adecuada
proteccin del dominio pblico hidrulico y de las aguas, la satisfaccin de las
demandas de aguas, el equilibrio y la armonizacin del desarrollo regional y
sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su
calidad, economizando su empleo y racionalizado sus usos en armona con el
medio ambiente y los dems recursos naturales.
La planificacin se realizar mediante los Planes Hidrolgicos de Cuenca y el Plan
Hidrolgico Nacional.
Tanto el Plan Hidrolgico Nacional, que se aprueba por Ley, como los Planes
Hidrogrficos de Cuenca, que se aprueban por el Gobierno con subordinacin a las
determinaciones de aqul y en coordinacin con las diferentes planificaciones que les
afecten, son hechura de la Administracin del Estado, estableciendo el TC en su
Sentencia 227/89 la conformidad de dicho sistema con el precepto 131 CE al no estar
las aguas intracomunitarias liberadas de la planificacin hidrolgica estatal en la
fijacin de las bases y la coordinacin de la planificacin general de la actividad
econmica (149.1.13 CE) por lo que las CC.AA pueden en el mbito de la misma
elaborar y proponer sus propios Planes Hidrolgicos, pero que sern aprobados por el
Gobierno como estime procedente en funcin del inters general.
La elaboracin y revisin de los Planes Hidrogrficos en cuencas intercomunitarias se
realizan en dos etapas. La primera comprende el establecimiento de las directrices, la
segunda, de redaccin del Plan, consiste en su formulacin a partir de las directrices
aprobadas.
El contenido de los Planes de cuenca comprende obligatoriamente:
La descripcin general de la demarcacin hidrogrfica, incluyendo mapas con sus
lmites y localizacin.
La descripcin general de los usos, as como su orden de preferencia.
La identificacin y mapas de las zonas protegidas.
Las redes de control establecidas para el seguimiento del estado de las aguas, zonas
protegidas y los resultados de ese control.
Lista de objetivos medioambientales.
Un resumen del anlisis econmico del uso del agua.
Un resumen de los Programas de Medidas adoptados para alcanzar los objetivos.
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Registro de los programas y planes hidrolgicos.
Resumen de las medidas de informacin pblica y de consulta tomadas, sus resultados
y los cambios realizados.
Lista de autoridades competentes designadas.
Puntos de contactos y procedimientos para obtener la documentacin de base y la
informacin requerida por las consultas pblicas.
Los Planes, segn la Ley, son pblicos y vinculantes, sin perjuicio de su
actualizacin peridica y revisin justificada pero no crean por s solos derechos en
favor de particulares o Entidades e implica la declaracin de utilidad pblica de de los
trabajos de investigacin, estudios, proyectos y obras previstas por el plan.
La doctrina mayoritaria asimila en cierto modo los Planes Hidrogrficos a los Planes de
Urbanismo, predicando de aqullos el mismo carcter normativo que se asigna a stos,
dado que aqullos expresan finalidades de ordenacin al tiempo que mediante normas
concretas ordenan los usos y repartos de los caudales de aguas.
En la prctica, el gran problema de la planificacin radica en la incapacidad
operativa de la Administracin para llevar a cabo la difcil labor de levantar un
inventario fiable de los caudales disponibles y proceder despus con rigor a su
distribucin.
El autor calific la planificacin hidrolgica de utopa tecnocrtica, lo que debe
entenderse en alguna medida superada, pues el RD 1664/98, aprob los Planes
Hidrolgicos de las Cuencas intercomunitarias y el Plan Hidrolgico de las
Cuencas de Catalua, la ley 10/01, el Plan Hidrolgico Nacional, Plan Ajustado,
segn reza su exposicin de motivos a la Directiva comunitaria 2000/60 del
Parlamento Europeo y del Consejo, que establece el marco comunitario de actuacin
en el mbito de la poltica de aguas, patrn por el que debern perfilarse las polticas
hidrulicas de los Estados miembros en el siglo XXI,
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Mientras el artculo 149 alude al elemento territorial para determinar la competencia
estatal, el 148 se sirve de un criterio funcional de las Comunidades Autnomas,
problema que se agrava con la distincin entre recursos y aprovechamientos.
De otro lado, la CE contiene otros ttulos competenciales en favor del Estado que
pueden influir en las competencias sobre las aguas terrestres como son entre otros:
- La planificacin econmica general directamente relacionada con la planificacin
hidrulica
- Establecimiento de las condiciones bsicas para el ejercicio de los derechos y
deberes de los espaoles.
- La legislacin civil y la legislacin bsica sobre contratos y concesiones
administrativas.
- El medio ambiente.
La legislacin de aguas, adems de asignar al Estado la titularidad del dominio pblico
hidrulico y atribuirle las funciones referentes a la planificacin hidrolgica y la
adopcin de las medidas precisas para el cumplimiento de los acuerdos y convenios
internacional, resuelve el reparto competencial a partir del criterio de la cuenca
hidrogrfica, definida como la superficie de terreno cuya escorrenta superficial fluye
en su totalidad a travs de una serie de corrientes, ros y eventualmente lagos hacia el
mar por una nica desembocadura, estuario o delta. La cuenca hidrogrfica como
unidad de gestin del recurso se considera indivisible.
Al Estado le corresponde el otorgamiento de concesiones y autorizaciones y la tutela
del demanio hdrico en las cuencas hidrogrficas que excedan del mbito territorial de
una sola Comunidad Autnoma.
Cuando la competencia es de la Comunidad Autnoma, por tratarse de cuencas
comprendidas ntegramente dentro de su territorio, se condiciona su actuacin a la
aplicacin de principios de unidad de gestin, tratamiento integral y dems sealados
con anterioridad y a la representacin de los usuarios en los rganos colegiados de la
Administracin hidrulica, que no podr ser inferior a un tercio.
Queda abierta al Estado la posibilidad de impugnar, a travs del Delegado de
Gobierno, los actos y acuerdos que infrinjan manifiestamente la legislacin hidrulica,
ante la LJCA, con peticin de suspensin, a cuyo efecto se considerar, en todo caso,
como contrario al inters general, cualquier acto o acuerdo que no se ajuste a la
planificacin hidrolgica.
En la prctica, la superioridad competencial del Estado se ha visto frenada por la
concurrencia de otros ttulos competenciales de las Comunidades Autnomas,
fundamentalmente en materia de medio ambiente, ocasionando duplicidad de
autorizaciones por parte del Organismo de cuenca y de la CC.AA, impidiendo sta al
Organismo de cuenca ejercer sus propias competencias.
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De ah que la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas, prestase especial atencin
a las tcnicas de coordinacin y cooperacin entre el Estado y las Comunidades
Autnomas en el ejercicio de las competencias que inciden directa o indirectamente en
los recursos hidrulicos, a travs de la incorporacin y participacin efectiva de las
CC.AA en los rganos de cuenca, exigencia de informes previos y en los convenios de
colaboracin.
La Ley 62/2003, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, crea un
nuevo mbito territorial de gestin y planificacin hidrolgica: La demarcacin
hidrogrfica: <<zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas
hidrogrficas vecinas y las aguas de transicin, subterrneas y costeras asociadas a
dichas cuencas>>.
La demarcacin hidrogrfica constituye la principal unidad a efectos de gestin de
cuencas, y es el mbito espacial al que se aplican las normas de proteccin de
aguas terrestres y martimas sin perjuicio del rgimen especfico de proteccin del
medio marino que pueda establecer el Estado.
El Gobierno, por Real Decreto, odas las CC.AA, fijar el mbito territorial de cada
demarcacin hidrogrfica, que ser coincidente con el de su Plan Hidrolgico.
9. LA ADMINISTRACIN HIDRULICA.
a.
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Los Organismos de cuenca son ahora, con la denominacin de Confederaciones
Hidrogrficas, Organismos autnomos. Tienen personalidad jurdica propia distinta
de la del Estado, adscritas a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente y
con plena autonoma funcional para regir y administrar los intereses que les sean
confiados.
Ejercen entre otras funciones.
- Funciones de fomento y de polica, y en particular, la elaboracin del Plan
Hidrolgico de cuenca para su posterior aprobacin por el Gobierno previo
informe del Consejo Nacional del Agua.
- La administracin y control del dominio pblico hidrulico
- Administracin y control de los aprovechamientos de inters general o que
afecten a ms de una Comunidad Autnoma
- Proyectos y explotacin de las obras hidrulicas y todas aquellas que se
deriven de los convenios suscritos con las Comunidades Autnomas,
Corporaciones locales y otras Entidades pblicas o privadas, o de los suscritos
con particulares;
- Realizacin de programas y acciones que tengan como objetivo una adecuada
gestin de las demandas a fin de promover el ahorro y la eficiencia econmica
ambiental
- Prestacin de servicios tcnicos relacionados con el cumplimiento de sus fines.
La estructura de los Organismos de cuenca es muy compleja, distinguindose entre:
rganos de gobierno (Junta de Gobierno y Presidente),
rganos de gestin en rgimen de participacin (Asamblea de Usuarios,
Comisin de Desembalse, Juntas de Explotacin y Juntas de Obras)
Y un rgano de planificacin (Consejo del Agua de la Cuenca).
El Presidente es libremente nombrado y cesado por el Gobierno, a propuesta del
Ministro de Medio Ambiente, y de entre sus funciones destaca la de presidir la Junta de
gobierno, la Asamblea de Usuarios, la Comisin de Desembalse, el Consejo de Agua
de la demarcacin y el Comit de Autoridades Competentes. Ejerce la funcin ejecutiva
y de tutela sobre los rganos colegiados mediante la impugnacin, con efectos
suspensivos, de sus actos ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, y
residualmente ostenta aquellas funciones no atribuidas a otros rganos.
La composicin de la Junta de Gobierno, se determina por va reglamentaria,
atendidas las peculiaridades de las diferentes cuencas hidrogrficas y los diversos
usos del agua, es presidida por el Presidente del Organismo de cuenca, teniendo
una representacin de:
- Administracin General del Estado: 5 vocales, (uno por cada uno de los
Ministerios que se establece legalmente: Medio Ambiente, Pesca y Alimentacin,
etc.) junto con un representante de la Administracin Tributaria si por convenio
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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sta se encarga de gestionar y recaudar en la cuenca las exenciones previstas
por ley.
- Usuarios: Un tercio del total de vocales, con un mnimo de 3.
- Comunidades Autnomas: Si decidieron incorporarse al Organismo de cuenca,
contarn al menos con un vocal.
- Provincias: Segn el porcentaje de su territorio afectado por la cuenca
hidrogrfica.
Las competencias de la Junta de Gobierno son las ejecutivas propias de los
Organismos de Cuenca y, adems:
- Proponer el Plan de Actuacin del Organismo y el presupuesto.
- Acordar las operaciones de crditos necesarias para su gestin.
- Adoptar acuerdos necesarios para el ejercicio de las funciones y los relativos a
actos de disposicin del patrimonio del Organismo.
- Preparar los asuntos que hayan de someterse al Consejo del Agua.
- Aprobar modificaciones en las servidumbres y polica.
- Declarar acuferos sobreexplotados y determinar los permetros de proteccin.
- Adoptar las medidas necesarias para la proteccin de aguas subterrneas frente
a intrusiones salinas.
- Imponer la creacin forzosa de Comunidades de Usuarios, estableciendo sus
ordenanzas cuando stas no lo hicieran.
- Informar las propuestas de sancin por infracciones graves o muy graves.
- Aprobar criterios generales para determinar las indemnizaciones por daos y
perjuicios ocasionados al demanio.
- Proponer la revisin del Plan Hidrolgico correspondiente.
Para la organizacin de las cuencas hidrogrficas intracomunitarias y siempre que
la Comunidad haya asumido competencias en materia de aguas, no se establece
ningn modelo preceptivo, siendo competencia de cada CC.AA su desarrollo, con el
lmite de que en los rganos colegiados exista representacin de los usuarios de 1/3 de
los miembros que lo integren.
La Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ha
creado el Comit de Autoridades Competentes con la exclusiva finalidad de
garantizar la adecuada cooperacin en la aplicacin de las normas de proteccin de
aguas terrestres y martimas. En dicho comit estarn representados los rganos de la
Administracin General del Estado, de las Comunidades Autnomas y de los Entes
Locales.
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denominar Comunidad de Regantes; en otro caso, reciben el calificativo que
caracterice el destino del aprovechamiento colectivo.
La Ley de Aguas de 1985 califica a las Comunidades de Regantes como
Corporaciones de Derecho pblico, adscritas al Organismo de cuenca, que velarn
por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del
aprovechamiento situndolas, pues, al mismo nivel que las Cmaras de Comercio o los
Colegios profesionales, aunque se trate de una calificacin inapropiada puesto que a
diferencia de las Corporaciones:
- Constituyen una comunidad real de bienes las obras que conjuntamente realizan
- Sobre ellas la Administracin ejerce poderes cuasi-jerrquicos (rdenes
vinculantes, recursos de alzada frente a sus decisiones) que no se compadecen
con la independencia de actuacin de las corporaciones respondiendo ms bien
a un caso de gestin privada colectiva, forzada y forzosa, de bienes
pblicos, rigurosamente intervenida.
Por otro lado, la Ley ha trascendido el riego como objeto y fin justificativo de creacin
de una Comunidad, admitiendo diversas clases de Comunidades de usuarios y
facultando al Organismo de cuenca a imponerla a usuarios de una misma unidad
hidrogeolgica o acufero, as como la constitucin de una estructura asociativa de
segundo grado (de esta naturaleza son las Comunidades Generales de Usuarios y las
Juntas Centrales de Usuarios).
Las notas ms sobresalientes del rgimen jurdico de las Comunidades de regantes
son:
a)Los usuarios aprueban los Estatutos u Ordenanzas que regulan la organizacin
de las Comunidades de acuerdo con los principios de participacin y
representacin obligatoria de titulares de bienes y servicios y participantes
en los usos del agua. El Organismo de cuenca no podr denegar la aprobacin
ni introducir variantes en los estatutos, sin previo dictamen del Consejo de
Estado.
b)Las Comunidades de usuarios estn obligadas a realizar las obras e
instalaciones que la Administracin les ordene a fin de evitar el mal uso del
agua o el deterioro del dominio pblico hidrulico, pudiendo el Organismo de
cuenca competente suspender la utilizacin del agua hasta que aqullas se
realicen.
c)Los acuerdos de la Junta General y de la Junta de Gobierno en el mbito de
sus competencias son ejecutivos, en la forma y requisitos establecidos por la
LRJPAC, sin perjuicio de su posible impugnacin en alzada ante el Organismo
de cuenca y los ejecutan por s mismas con cargo al usuario. El coste de las
ejecuciones subsidiarias ser exigible por va administrativa de apremio y lo
mismo se har para la ejecucin de deuda que provenga de multas o
indemnizaciones impuestas por los Tribunales o Jurados de riego.
d)Las Comunidades de Usuarios se benefician de la expropiacin forzosa y de
la imposicin de las servidumbres que exijan sus aprovechamientos y el
cumplimiento de sus fines.
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Gobierna la Comunidad de Usuarios una Junta General o Asamblea, integrada por
todos los usuarios. De sta sale un rgano ejecutivo, la Junta de Gobierno encargada
de la ejecucin de las Ordenanzas de los acuerdos propios y de los de la Junta
General, y uno o varios Jurados.
La competencia de los Jurados se extiende al:
- Conocimiento de las cuestiones de hecho que se susciten entre los usuarios de la
Comunidad en el mbito de las Ordenanzas.
- Imposicin de sanciones de acuerdo con la tipificacin de infracciones y
sanciones, contenida en los Estatutos y Ordenanzas.
- Fijar las indemnizaciones que deban satisfacer a los perjudicados y las
obligaciones de hacer que puedan derivarse de la infraccin.
Los procedimientos sern pblicos y verbales en la forma que determine la costumbre
y el Reglamento, y en todo caso garantizarn los derechos de audiencia y defensa de
los afectados.
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3. Proteger y mejorar el medio acutico estableciendo medidas especficas para
reducir progresivamente los vertidos, las emisiones y las prdidas de sustancias
prioritarias, para eliminar o suprimir las mismas.
4. Garantizar la reduccin progresiva de la contaminacin de las aguas
subterrneas y evitar su contaminacin adicional.
5. Paliar los efectos de las inundaciones y sequas.
6. Alcanzar los objetivos fijados en los tratados internacionales en orden a prevenir
y eliminar la contaminacin del medio ambiente marino.
7. Evitar cualquier acumulacin de compuestos txicos o peligrosos.
La proteccin de la calidad de aguas se apoya especialmente en tcnicas preventivas
que parten de la ineludible tensin entre los intereses econmico-laborales y la
proteccin de la pureza de las aguas. Fruto de esta tensin ha sido la relativizacin
de la definicin de contaminacin, que lejos de considerarse en un sentido absoluto,
como cualquier alteracin de las condiciones del agua, se pone en relacin con los
usos posteriores del agua. La proteccin de la calidad de las aguas entendida en este
sentido genera diversas tcnicas:
a) La autorizacin de vertidos.
La autorizacin de vertidos ocupa un lugar prioritario entre las tcnicas preventivas. La
Ley de 1985 estableci la prohibicin general de realizar cualquier actividad que pueda
provocar contaminacin de las aguas o degradacin del entorno, si bien esta
prohibicin no es absoluta y puede ser dispensada temporalmente por
autorizacin especial, sometida a una serie de condiciones que pretenden preservar
el buen estado ecolgico de las aguas.
La ley define la autorizacin de vertido como la que tiene por objeto la consecucin
de los objetivos medioambientales establecidos teniendo en cuenta las mejoras
tcnicas disponibles y de acuerdo con las normas de calidad ambiental y los lmites de
emisin fijados reglamentariamente. Se establecern condiciones de vertidos ms
rigurosas cuando el cumplimiento de los objetivos medioambientales as lo requiera.
Entre las condiciones de autorizacin debe establecerse necesariamente los lmites
cuantitativos y cualitativos de la composicin del vertido, las instalaciones de
depuracin necesarias y los elementos de control de su funcionamiento.
El Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico sigue un sistema de doble lista:
1. La lista negra contiene una relacin de sustancias especialmente peligrosas por
su toxicidad, persistencia o bloacumulacin.
2. La lista gris, menos peligrosa, contiene una relacin de sustancias cuya
contaminacin debe reducirse por tener un efecto perjudicial.
En los vertidos sobres aguas superficiales debern limitarse rigurosamente las
concentraciones de las sustancias de la lista negra, mientras que para las
sustancias de la lista gris las autorizaciones debern ajustarse a las previsiones y
objetivos establecidos en los Planes Hidrolgicos.
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Para los vertidos en las aguas subterrneas se prohben tajantemente los que
contengan sustancias de la primera lista, y los de la lista gris solo podrn autorizarse
de forma limitada y siempre que un estudio previo demuestre su inocuidad.
La determinacin de las instalaciones de depuracin necesarias va acompaada del
establecimiento de las correspondientes medidas de control de los caudales vertidos. A
estos efectos se exige acreditar tanto la adecuacin de las instalaciones de depuracin
y los sistemas de control como las condiciones en que se realizan los vertidos, tarea en
la que tienen una amplia intervencin las empresas privadas debidamente
homologadas.
Las autorizaciones tienen un plazo mximo de cinco aos y pueden ser renovadas
siempre que cumplan la normativa exigida en cada momento, si bien la Administracin
goza de un poder de revisin unilateral de las mismas, sin indemnizacin, aun cuando
no haya transcurrido dicho plazo.
Los vertidos pueden ser objeto de una actividad econmica de intermediacin mediante
la creacin de empresas de vertido para conducir, tratar y verter aguas residuales de
terceros. Las autorizaciones de vertido incluirn, adems de las generales, las
siguientes:
a) las de admisibilidad de los vertidos que van a ser tratados por la empresa.
b) las tarifas mximas y el procedimiento de actualizacin.
c) la obligacin de constituir una fianza para responder de la continuidad y eficacia
de los tratamientos.
La falta de autorizacin de vertido lleva aparejada la correspondiente sancin
administrativa y la liquidacin del canon de vertido. No obstante, el Organismo de
cuenca, podr: Legalizar el vertido si procede, revocar la autorizacin, o declarar la
caducidad de la concesin de aprovechamiento (posibilidad reservada para casos en
que se causen daos de especial gravedad al demanio).
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Su importe se determina en funcin de la naturaleza, caractersticas y grado de
contaminacin del vertido y de la calidad ambiental del medio fsico en que se vierte y
se recauda en las cuencas intercomunitarias por los Organismos de cuenca o por la
Administracin Tributaria del Estado mediante la suscripcin del correspondiente
convenio.
c) Zonas de polica y permetros de proteccin de los acuferos subterrneos.
Resulta determinante la prevencin de los vertidos ocasionales que podran producirse
como consecuencia de la realizacin de actividades en zonas prximas al demanio
hidrulico.
Para ello, la Ley de Aguas estableci una zona de polica de 100 metros alrededor
de las mrgenes de los ros, lagos, lagunas y embalses, en la que las actuaciones
realizadas por los particulares estn sujetas a una estricta intervencin administrativa.
As se exige la autorizacin del Organismo de cuenca para las obras o trabajos que
pretendan realizarse.
Para la proteccin de la calidad de aguas subterrneas, el Organismo de cuenca
podr determinar permetros de proteccin del acufero para la realizacin de obras
de infraestructura (extraccin de ridos, minas, canteras), actividades urbanas (fosas
spticas, cementerios, almacenamiento de residuos o aguas residuales), actividades
agrcolas y ganaderos, actividades industriales y actividades recreativas.
Finalmente los Planes Hidrolgicos pueden establecer permetros de proteccin con
prohibicin de actividades con riesgo de degradacin y contaminacin del demanio, y
que requieren por tanto, previa autorizacin del Organismo de cuenca.
d) Estudio del impacto ambiental.
En la tramitacin de concesiones y autorizaciones que afecten al demanio pblico y
que pudieran implicar riesgos para el medio ambiente es preceptiva la presentacin de
informes sobre los posibles efectos nocivos para el medio ambiente, del que se dar
traslado al rgano ambiental para que se pronuncie sobre las medidas correctoras que
deban introducirse. Adems, cuando el Organismo de cuenca considere que
pueden acarrear riesgo grave para el medio ambiente, debe someter al rgano
ambiental competente la conveniencia de iniciar un procedimiento de evaluacin
ambiental.
e) Declaracin de sobreexplotacin y salinizacin de los acuferos subterrneos.
Un acufero subterrneo est sobreexplotado o en riesgo de estarlo cuando las
extracciones de aguas son superiores a las entradas.
La ley establece que cuando un acufero subterrneo est sobreexplotado o en riesgo
de estarlo, el Organismo de Cuenca deber declararlo sobreexplotado. Esta
declaracin, adems de conllevar la limitacin cautelar de las extracciones, obliga a
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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elaborar un plan en el plazo de dos aos en el que se ordenen las extracciones y se
establezca la sustitucin de caudales.
La salinizacin, es el proceso por el que, como consecuencia directa de las
extracciones, se produce un aumento progresivo de la concentracin salina en las
aguas con peligro claro de convertirse en inutilizables.
La ley faculta al Organismo de cuenca para declarar que un acufero est en proceso
de salinizacin, lo que conlleva:
- Limitacin de los aprovechamientos preexistentes
- Modificacin o revisin de las concesiones
- Exigencia de autorizacin para los aprovechamientos legales de aguas subterrneas
- Adopcin de medidas que estime oportunas.
f) La reutilizacin de las aguas.
La Ley de Aguas remite al Gobierno el establecimiento de las condiciones bsicas para
la reutilizacin de las aguas, precisando la calidad exigible segn los usos previstos.
Cuando la reutilizacin se lleve a cabo por persona distinta del titular de la autorizacin
de vertido de aguas ya depuradas, ser necesario obtener la correspondiente
concesin, pudiendo el concesionario subrogarse va contractual y previa
autorizacin de la Confederacin con el titular del vertido, asumiendo sus
obligaciones frente a la Administracin, incluyendo depuracin de aguas y pago de
canon de vertido.
Si la reutilizacin se realiza por el titular del vertido, ser suficiente autorizacin
administrativa.
g) Los registros de zonas protegidas.
La ley 62/2003 ha creado para demarcacin hidrogrfica un registro de las zonas que
hayan sido declaradas objeto de proteccin especial en virtud de norma especfica
sobre proteccin de aguas superficiales y subterrneas, o sobre conservacin de
hbitats y especies directamente dependientes del agua.
En el registro se incluirn necesariamente:
zonas que hayan sido declaradas de proteccin de especies acuticas
significativas
masas de agua declaradas de uso recreativo,
zonas que hayan sido declaradas vulnerables,
zonas que hayan sido declaradas sensibles en aplicacin de las normas sobre
tratamiento de las aguas residuales urbanas
los permetros de proteccin de aguas minerales y termales.
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Las Administraciones competentes por razn de la materia facilitarn al organismo de
la cuenca correspondiente la informacin precisa para mantener actualizado el Registro
de Zonas Protegidas.
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- Las graves se castigan con multas de hasta 50 millones por el Ministro de Medio
Ambiente
- Las menos graves y leves con multa de hasta 10 millones por el Organismo de
cuenca.
La Ley 46/1999 introdujo como novedad un procedimiento sumario y abreviado para
la tramitacin de procedimientos sancionadores por infracciones leves y menos graves.
Los rganos sancionadores pueden, asimismo, imponer multas coercitivas en los casos
previstos en la LPA en una cuanta del 10 % de la sancin mxima fijada para la
infraccin cometida.
Directamente relacionada con la potestad sancionadora est la obligacin de reparar
los daos y perjuicios ocasionados al dominio pblico, as como de reponer las
cosas a su estado anterior. La prescripcin de la falta no implica necesariamente la
prescripcin de la responsabilidad indemnizatoria del infractor.
En los supuestos de calificacin de un mismo hecho como infraccin administrativa
y penal la Administracin pasar el tanto de culpa a la Jurisdiccin competente y se
abstendr de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no
se haya pronunciado. La sancin de la autoridad judicial excluir la imposicin de
multa administrativa.
La responsabilidad derivada de la infraccin de las normas sobre proteccin de las
aguas puede llevar a sanciones y responsabilidades del propio Estado ante la Unin
Europea.
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La explotacin, conservacin y mantenimiento de las obras hidrulicas podr
encomendarse a las Comunidades de Usuarios, a las Juntas Centrales de usuarios o a
las Comunidades generales. Para ello ser necesario o bien suscribir el
correspondiente convenio en el que se determinen las condiciones o bien un contrato
de concesin de explotacin.
El precio de las obras as ejecutadas y financiadas por el Estado deber ser abonado
por los beneficiarios con arreglo a criterios de racionalizacin del uso del agua, equidad
en el reparto de obligaciones y autofinanciacin del servicio en la horma que
reglamentariamente se determine; previsin desarrollada por el Reglamento de
Dominio pblico hidrulico de 1986 que determina que el valor unitario de
aplicacin individual de cada sujeto obligado vendr dado en unidades de
superficie cultivable, caudal, consumo de agua, energa o cualquier otro tipo de
unidad adecuada al uso de que se trate.
Amn de la gestin directa, la Administracin puede realizar y explotar las obras,
indirectamente, mediante concesiones a terceros distintos de los anteriores
beneficiarios.
El contrato de concesin de construccin y explotacin de obras hidrulicas,
tiene por objeto la construccin, conservacin y explotacin de obras e infraestructuras
vinculadas a la regulacin de los recursos hidrulicos, su conduccin, potabilizacin,
desalinizacin, saneamiento y depuracin.
La contraprestacin al concesionario que financia la obra consiste en el derecho a
percibir la tarifa de los usuarios que fija la Administracin y que debe cubrir los gastos
de funcionamiento, conservacin y administracin, la recuperacin de la inversin y el
coste de capital. En determinados casos, cuando se den razones de inters pblico,
rentabilidad social o uso colectivo, se suma una subvencin o compensacin
econmica de la Administracin titular.
Cuando la obra es a cargo de la Administracin, o la parte que sta debe abonar
no est compensada con lo que se va a percibir por tarifas, se dispensa la
prohibicin de aplazar el precio bajo sancin de nulidad si no consta la previa
existencia de crdito, siguiendo as el denominado modelo alemn de contrato de
obras (facultad del aplazamiento del pago de la obra en anualidades con intereses,
conclusa y recibida la misma).
As mismo la ley permite imponer al concesionario de la obra hidrulica la cesin
obligatoria a un tercero de un porcentaje de la construccin, representativo de al
menos el 30% de su valor total, debindose establecer en el Pliego de clusulas
particulares de forma razonada.
El plazo previsto para la explotacin de la obra ser el establecido en el pliego de
clusulas administrativas particulares sin que pueda exceder en ningn caso de
setenta y cinco aos, mismo plazo, que establece la Ley de Contratos para el
contrato de gestin de servicios pblicos, y con el establecido por la Ley de Aguas para
duracin mxima de concesiones con aprovechamiento.
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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En lo relativo a su titularidad, a la vista de participacin de capital privado en su
realizacin, debe concluirse, haciendo abstraccin de algunas obras como los las redes
secundarias de acequias y desages propiedad de la Comunidad de regantes o
propiedad particular del dueo del terrero, todas las dems obras principales
(pantanos, canales, redes principales de riego son de dominio pblico, sin que
pueda admitirse otra titularidad privada que la derivada del ttulo concesional y
por el plazo en el previsto tal como seala el texto refundido de la ley de aguas:
las obras, bienes e instalaciones que realice el concesionario sobre el dominio pblico
sern utilizados, ocupados y gestionados por el concesionario hasta que expire el plazo
para el que se otorg la concesin, momento en que revertirn a la Administracin
Pblica competente.
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Pero hoy en da las circunstancias, como se seal con anterioridad han cambiado
radicalmente siendo evidente el valor de la costa, mar territorial y plataforma
continental, como reconoce la vigente Ley de Costas de 1998, e inclusive el legislador
ya haba tenido esta circunstancia en cuenta en la Ley de 1969 de Costas Martimas y
en la CE de 1978 al constitucionalizar el dominio pblico, en el que incluye zona
martimo-terrestre, playas, mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica
y plataforma continental.
La vigente ley de Costas tiene por objeto determinar, proteger, utilizar y la polica del
demanio martimo terrestre y especialmente la ribera del mar, consistiendo la actividad
administrativa sobre aqul en:
Determinacin del mismo asegurando su integridad, adecuada conservacin
adoptando las medidas precisas para garantizar esto.
Garantizar el uso pblico del mar, de su ribera y resto del demanio martimo
terrestre, salvo las excepciones derivadas de razones de inters pblico
justificadas.
Regular el uso racional de estos bienes en los trminos acordes con su
naturaleza y fines respetando el paisaje, medio ambiente y patrimonio histricoartstico.
Conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y la ribera
del mar.
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3. Los recursos naturales de las zona econmica y la plataforma continental,
definidos y regulados por su legislacin especfica
4. Los bienes calificados como demaniales por la ley: A tal efecto el art. 4 de la
Ley de Costas enumera:
- Las accesiones a la ribera del mar por depsitos de materiales o retirada de
mar
- Los terrenos ganados al mar como consecuencia indirecta de obras y los
desecados en su ribera
- Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por
cualquier causa.
- Los acantilados que estn en contacto con el mar o con espacios de
dominio pblico terrestre hasta su coronacin
- Los terrenos deslindados como dominio pblico que hayan perdido sus
caractersticas naturales de playa, acantilado o zona martimo-terrestre.
- Los islotes en aguas interiores y mar territorial
- Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la
superficie de una concesin de dominio pblico, martimo-terrestre, que les
haya sido otorgada, cuando as se establezca en las clusulas de
concesin
- Los terrenos colindantes de la ribera del mar que se adquieran para su
incorporacin al dominio pblico martimo-terrestre
- Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio
- Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal que se regularan
por su legislacin especfica.
De esta enumeracin lo ms notable es la ampliacin del concepto de zona martimoterrestre, lo cual ha suscitado crticas de expertos como Meiln que considera la nueva
ordenacin como una innovacin que transforma por imperio de la Ley en dominio
pblico, espacios hasta ahora incluidos en el orden jurdico de la propiedad con todas
sus consecuencias.
En particular, critica la supresin en la definicin de la zona martimo-terrestre de
la referencia tradicional a los mayores temporales ordinarios, incluyndose ahora
el terreno que puedan inundar los extraordinarios. Adems la introduccin de las
mareas meteorolgicas en relacin con los mrgenes de los ros hace que baste con
que se den las circunstancias climatolgicas adecuadas para que se ample
generosamente la zona martimo-terrestre, cambiando propiedades privadas en
dominio pblico.
As mismo critica la ampliacin del concepto de marismas ms all de los terrenos
bajos inundados por el flujo y reflujo del mar o la imprecisa definicin de playa
admitindose su formacin por el viento u otras causas naturales o artificiales,
incluyndose en aqulla otras realidades como bermas o dunas.
Para Meiln, estas y otras ampliaciones de la zona martimo terrestre no pueden
ampararse en el 132 CE pues contradicen el espritu del constituyente que declaraba la
demanialidad de la zona martimo-terrestre conforme a como la tradicin legislativa la
haba definido, segn el conocimiento comn.
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La STC de 4 de julio de 1991 respondi a todas estas crticas determinando la
constitucionalidad de las definiciones del artculo 4 de la ley de costas, dado que se
han dictado en virtud de la facultad que la CE otorga al legislador para que determine
los bienes que integran el dominio pblico, y aunque tal facultad no aparece en el
artculo 132 CE, es evidente que de los principios y derechos que la CE consagra cabe
deducir que se trata de una facultad limitada, que ha de servir para fines lcitos
imposibles de alcanzar con otras medidas, siendo en este caso la finalidad perseguida
determinar, proteger, usar y la polica del demanio martimo terrestre, especialmente la
ribera del mar y que la CE al facultar al legislador para que determine que bienes
deben formar parte del mismo, no pretende atribuir a los conceptos de zona martimoterrestre y playas otro contenido que el de su valor lxico, ni eleva a rango
constitucional las definiciones legales previas.
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4. PROPIEDAD PRIVADA VERSUS DOMINIO PBLICO
La Ley de Costas se refiere especficamente a terrenos que pueden ser tanto de
dominio pblico como de propiedad privada:
1) Las islas formadas o que se formen por causas naturales en el mar territorial,
aguas interiores o ros hasta donde sean sensibles las mareas, que en principio
son de dominio pblico, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o
entidades pblicas o procedan de la desmembracin de estas, en cuyo caso sern de
dominio pblico su zona martimo-terrestre, playas y dems bienes que tengan ese
carcter.
2) Los terrenos amenazados por la invasin del mar o de las arenas de las playas,
por causas naturales o artificiales, los cuales siguen siendo propiedad particular,
pudiendo sus titulares construir obras de defensa previa autorizacin administrativa a o
concesin, siempre que no ocupen playa ni produzcan fenmenos perjudiciales en sta
o en la zona martimo-terrestre, ni menoscaben las limitaciones legales
correspondientes. En otro caso, los terrenos invadidos pasarn a formar parte del
dominio pblico martimo-terrestre, segn resulte del correspondiente deslinde.
La espectacular revalorizacin econmica de la zona costera sigue haciendo
problemtica la delimitacin de la zona martimo-terrestre y la propiedad privada. Esta
cuestin tiene su origen en la consideracin de la playa como res communis omniun y
ausencia de demanda en siglos anteriores para uso como solar o actividad ldica, con
lo cual la apropiacin espordica privada era permitida en el derecho histrico, siempre
que no se perjudicase el uso pblico del conjunto.
Sin embargo, aunque es en el XIX con la Ley de Aguas de 1866, cuando playas y
riberas de mar dejan de ser cosas comunes y se integran en el concepto de dominio
pblico, el fracaso de la Administracin ante los Tribunales civiles en la defensa de la
tesis de la demanialidad absoluta de la zona martimo terrestre, provoc la reaccin
legislativa a travs de la Ley de costas de 1969, que si bien fue rechazada por las
Cortes no desanim a los reformistas en sus intentos de poner en marcha una tesis de
configuracin por la Ley de Costas de una servidumbre de uso pblico sobre terrenos
de propiedad particular, con lo que se aseguraba esa afectacin pblica, y aunque
encontr serias resistencias para su aplicacin, sirvi para que la jurisprudencia civil
redujera la doctrina de la eficacia de la inscripcin de los terrenos en el Registro de la
Propiedad a aquellos inscritos con anterioridad a la Ley de Puertos de 1880.
Dicha jurisprudencia se ve superada por la CE, que en su artculo 132 establece la
demanialidad sin excepciones de playas y la zona martimo-terrestre, solucin vigente
en la Ley de Costas del 88, que no admite enclave alguno en la zona martimoterrestre. Pero qu ocurre con terrenos particulares, algunos reconocidos por
sentencias judiciales enclavados en la zona martimo-terrestre? Se incorporan sin
ms al demanio o por el contrario por imperativo del 33.3 CE se debe respetar la
garanta expropiatoria a travs de la oportuna indemnizacin?
La Ley de 1988, siguiendo orientaciones de un prestigioso sector doctrinal, ha tratado
de obviar todo tipo de indemnizaciones por la supresin de las propiedades privados
existentes mediante la aplicacin del principio de coste cero, lo que se alcanza
mediante la conversin de los derechos privados en derechos concesionarios sobre el
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dominio pblico, con lo que se combina la tcnica urbanstica de los edificios fuera del
ordenacin para ajustar las obras e instalaciones existentes que puedan ser
legalizadas a la normativa vigente, pero sin permitir nuevas obras.
Estamos ante una solucin, que no obstante su publificacin general, plantea, a su vez,
la cuestin de determinar si es ajustada al artculo 33.3 CE, dado que las concesiones
administrativas por 60 aos que establecen no compensan en trminos econmicos la
privacin de la plena propiedad, problema que abordo la citada STC de julio de 1991
que determin la adecuacin constitucional de esta compensacin.
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6. LA PROTECCIN ADMINISTRATIVA DEL DEMANIO MARTIMO.
INDISPONIBILIDAD, DESLINDE Y REGIMEN SANCIONADOR.
La obsesin defensiva de la Ley de Costas de 1988 frente a la degradacin y
usurpacin del demanio martimo se ve en su regulacin, con tcnicas que se
generalizarn en la Ley de Patrimonio de las AAPP:
A) La indisponibilidad y la recuperacin posesoria
La indisponibilidad comprende la triloga clsica de las reglas de la proteccin del
dominio pblico: inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad siendo
consecuencia de esto la titularidad monopolstica del Estado sobre las dependencias
del dominio pblico martimo-terrestre frente a la que se niega todo valor obstativo a
las detentaciones privadas por prolongadas que sean en el tiempo, y aunque
aparezcan el tiempo amparadas por asientos del Registro de la propiedad.
Dicha titularidad demanial se impone a cualquier acto administrativo provocando su
nulidad si la desconoce y sobre los actos de particulares en Fraude de Ley. Normas
protectoras operativas a travs de la facultad de recuperacin posesoria, de oficio y en
cualquier tiempo sobre dichos bienes, prohibindose a los jueces admisin de
interdictos contra las resoluciones que dicte la Administracin del Estado en el ejercicio
de sus competencias.
B) El deslinde y el Registro de Propiedad.
Es en la regulacin del deslinde donde se hace ms patente la preocupacin defensiva
de La Ley de Costas, cuya importancia corre pareja a la dificultad de la precisa
determinacin del demanio martimo por la longitud de nuestras costas y las
alteraciones que en los lmites de la zona martimo-terrestre que origina el trabajo de
las mareas.
Pero no es en el procedimiento de deslinde donde hay novedades, sino en los efectos
de la resolucin administrativa que le pone trmino.
El procedimiento de deslinde, competencia le corresponde a la Administracin del
Estado, se inicia de oficio a peticin de cualquier persona interesada, suspendindose
el otorgamiento de autorizaciones y concesiones, oyndose a los propietarios
colindantes previa notificacin, as como a dems interesados, a la Comunidad
Autnoma y a los Ayuntamientos.
Es en los efectos del acto de deslinde donde la regulacin legal rompe con el
tradicional carcter de tal acto y posterior amojonamiento como actos de simple
constatacin de situaciones posesorias, para configurarlos abiertamente, como
procedimiento y potestad administrativa definidora de la naturaleza pblica o
privada de los terrenos, y consecuentemente de su extensin.
La configuracin actual del deslinde del demanio martimo-terrestre constituye
excepcin notable al artculo 1 de la Ley Hipotecaria que sita los asientos registrales
bajo la proteccin de los jueces y tribunales civiles.
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Ahora, por el contrario, la resolucin del deslinde se erige en titulo suficiente para
rectificar las situaciones jurdicas regstrales contradictorias con el deslinde y para que
la Administracin proceda a la inmatriculacin de los bienes.
La derogacin de las reglas civiles de defensa de la propiedad y, en cierto modo, del
principio de garanta judicial efectiva que proclama el artculo 24 CE, sobre todo si la
inscripcin registral trae causa de una sentencia judicial conlleva que el titular registral
pierda dicha condicin y presuncin posesoria por un simple acto administrativo con
igual valor que una sentencia civil declarativa de propiedad y adems la reaccin
judicial ante la Jurisdiccin civil se reduce a 5 aos (siendo en el Cdigo civil de 30)
La Ley de Costas impone determinadas cautelas para la inmatriculacin de fincas
situadas en las zonas de proteccin, consistentes en la obligacin de precisar si los
terrenos cuya inscripcin se pretende lindar o no con el dominio pblico terrestre,
exigiendo en caso afirmativo una certificacin de la Administracin Civil del Estado
acreditativa de que no se invade el dominio pblico martimo-terrestre.
C) La potestad sancionadora.
Se atribuye a la Administracin una poderosa potestad sancionadora cuya regulacin
est recogida en la Ley de Costas de 1988.
La tcnica usada para describir y graduar las infracciones se singulariza por
establecer una primera enumeracin de conductas ilegtimas, que se concretan
despus en supuestos considerados como faltas graves, y las restantes que no estn
en las anteriores, como leves.
Se califican como infracciones: acciones u omisiones que causen daos o
menoscabo del demanio martimo, la ejecucin de trabajos, obras, vertidos, cultivos,
talas o plantaciones sin ttulo administrativo, el incumplimiento de las normas sobre
servidumbre, etc., y en general, el incumplimiento o inobservancia de las prohibiciones
y normas establecidas en la Ley.
En cuanto a la prescripcin: Las infracciones graves prescriben a los 4 aos y por el
transcurso de 1 ao desde su comisin las leves; por el contrario es imprescriptible
la accin de reparacin del dao causado imponiendo la ley la restitucin de las
cosas y su reposicin a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido.
En cuanto a la autora, amplia el concepto de autor:
- Titulares de las autorizaciones y concesiones cuando incumplieren las condiciones de
stas:
- Promotor de las actividades.
- Empresario que la ejecuta
- Tcnico director de la misma.
- Otorgantes de ttulos administrativos que resulten contrarios a lo establecido en la
Ley y cuyo ejercicio ocasione daos graves al dominio pblico o a terceros,
concretando esa responsabilidad en:
Los funcionarios o empleados de la Administracin Pblica que informen
favorablemente del otorgamiento y sern sancionados por falta grave en va
disciplinaria.
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Las autoridades y los miembros de los rganos colegiados de Corporaciones o
Entidades pblicas que resuelvan o voten a favor del otorgamiento del ttulo,
desoyendo informes preceptivos que adviertan de la ilegalidad o que no hubieren
recabado dichos informes.
Las sanciones consisten en multas de cuanta ilimitada, pues el importe se calcula en
funcin de un tanto por ciento del valor de las obras o instalaciones efectuadas
irregularmente sobre el dominio pblico o del equivalente del valor de los materiales
substrados o por ambos conceptos.
Como sancin accesoria est dar publicidad de las sanciones impuestas por faltas
graves, una vez firmes, y en su caso, y revocacin del ttulo administrativo, estando
obligado a restituir y reponer las cosas a su debido estado e indemnizar por los daos
causados.
La Ley establece determinadas prevenciones sobre el procedimiento sancionador,
admitindose la accin pblica ante los rganos administrativos y los Tribunales y
articulndose un trmite de suspensin de obras ilegales en curso de ejecucin. La
efectividad de la suspensin de la ejecucin, cuando se acuerde, se condiciona a
que el sancionado garantice su importe.
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Servidumbre de proteccin, novedad de La Ley de 1988, servidumbre negativa
que impide en todos los predios sirvientes afectados por ella determinados usos
y construcciones. Recae sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro
desde el limite interior de al ribera del mar, zona que puede ser ampliada por la
Administracin del Estado, de acuerdo con las de la Comunidad Autnoma, y el
Ayuntamiento, hasta un mximo de 100 metros, cuando sea necesario par
efectividad de la servidumbre, estando los primeros 20 metros de esta
servidumbre afectos a la finalidad que con anterioridad cubra la
servidumbre de salvamento.
La Ley distingue tres tipos de actividades a desarrollar por los particulares en dicha
zona de proteccin:
1. Unas libremente permitidas, como los cultivos y plantaciones, instalaciones
deportivas descubiertas, o las que no puedan tener otra ubicacin o presten
servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio pblico, martimoterrestre.
2. Otras prohibidas, como la edificacin de viviendas, la construccin de vas de
transporte y reas de servicio, destruccin de ridos, etc.
3. Las actividades restantes estn sujetas a autorizacin, pudiendo la
Administracin establecer las condiciones necesarias para la proteccin del
dominio pblico. Hay ciertas actividades que podrn ser excepcionalmente y por
razones de utilidad pblica autorizadas por el Consejo de Ministros (vas
transporte interurbanas, reas de servicio, lneas elctricas etc.)
Zona de Influencia, otra novedad de la Ley de Costas de 1988, y a
determinar en los planes de ordenacin territorial, de 500 metros como
mnimo a partir del lmite interior de la ribera del mar, cuya anchura se
determinar en planes de ordenacin territorial y urbanstica y en la que se
imponen reservas de suelo (p.e. Aparcamientos de vehculos en zonas de
playas) y las construcciones evitarn formar pantallas arquitectnicas o
acumulacin de volmenes, estando la densidad de edificacin en los
lmites establecidos en dicha Ley.
Otras limitaciones de propiedad la Ley de Costas establece
determinadas normas de proteccin de los ridos, se somete a
autorizacin la extraccin, hasta la distancia que se determine en cada
caso, requiriendo informe favorable de la Administracin del Estado; por
otro lado, los yacimientos de ridos emplazados en la zona de
influencia quedan sujetos a un derecho de tanteo y retracto en las
operaciones de venta, cesin o cualquier otra forma de transmisin, a
favor de la Administracin del Estado, para su aportacin a las playas. Se
declaran de utilidad pblica a los efectos de expropiacin por el
Departamento ministerial competente.
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servicios pblicos hasta las utilizaciones privativas de particulares, pasando por los
usos comunes y especiales.
1. Utilizacin directa por la Administracin es el supuesto de los puertos, bases,
estaciones, arsenales e instalaciones navales de carcter militar y zonas
militares portuarias. Para asegurar eventuales necesidades de la Administracin
del Estado, se contempla la posibilidad de establecer reservas para el
cumplimiento de fines de su competencia, cuya utilizacin o explotacin podr
ser realizada por cualquier de las modalidades directa o indirectamente que se
determinen reglamentariamente.
Al ser el dominio pblico de titularidad Estatal se prev la adscripcin como
frmula que supone la conservacin por el Estado de aquella y la atribucin
a la CCAA de la utilizacin y gestin de la misma, para la construccin de
nuevos puertos y vas de transporte de su competencia o la ampliacin
modificacin de los existentes, sin que el plazo de las concesiones que se
otorguen en los bienes adscritos puedan sobrepasar los 30 aos
2. Se reconocen una gran variedad de usos comunes a favor de los particulares.
Se rigen por los principios de libertad, igualdad y gratuidad como son pasear,
estar, baarse, navegar, embarcar, pescar, coger plantas y mariscos y otros
actos semejantes de acuerdo con las leyes y reglamentos.
3. Existen tambin los usos comunes especiales definidos como los que tengan
especiales circunstancias de intensidad peligrosidad o rentabilidad y los que
requieran la ejecucin de obras e instalaciones que solo podrn ampararse
en la existencia de reserva, adscripcin, autorizacin y concesin, sin que
pueda invocarse derecho alguno de concesin, cualquiera que sea el tiempo
transcurrido. La Ley sujeta este tipo de usos a condiciones muy estrictas:
Solo para aquellas instalaciones o actividades que por su naturaleza
no puedan tener otra ubicacin y previo al otorgamiento del ttulo
administrativo debe quedar garantizado el sistema de eliminacin de
aguas residuales.
Las playas no sern de uso privado y las instalaciones que se permitan
en ellas sern de libre acceso pblico, quedando prohibidos
estacionamiento, y circulacin no autorizada de vehculos as como
acampadas.
El titular del derecho a ocupacin ser el responsable de los daos y
perjuicios que puedan ocasionar las obras y actividades al dominio pblico
y privado, salvo que los daos deriven de una clusula impuesta por la
Administracin al titular y sea de ineludible cumplimiento por aqul.
La administracin conserva en todo momento las facultades de tutela
y administracin sobre el demanio martimo afectado.
La legitimacin para los usos comunes especiales, en cuanto den lugar a usos
privativos, slo es posible por autorizacin o concesin:
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Autorizacin: Estarn sujetas las actividades en la que concurran circunstancias
especiales de intensidad, peligrosidad y rentabilidad, an no requiriendo obras o
instalaciones ni desnaturalicen el principio de uso pblico de las playas.
Tambin la ocupacin con instalaciones desmontables o con bienes muebles,
y tambin vertidos tanto lquidos como slidos.
Se otorgaran con carcter personal e intransferible inter vivos, y no sern
inscribibles en el Registro de la Propiedad, El plazo de vencimiento ser el que
se determine en el titulo sin que pueda exceder de un ao.
Segn la Ley, todas las autorizaciones podrn ser revocadas unilateralmente
por la Administracin en cualquier momento sin derecho a indemnizacin, cuando
sean incompatibles con la normativa aprobada con posterioridad, produzcan
daos en el dominio pblico, impidan su utilizacin para actividades de mayor
inters pblico o menoscaben el uso pblico. El titular tendr derecho a retirar las
instalaciones y est obligado a restaurar la realidad fsica alterada.
La concesin de la Administracin del Estado es el titulo requerido para la
utilizacin privativa del dominio pblico con obras o instalaciones no
desmontables. Se otorgan sin perjuicio de tercero y dejando a salvo los
derechos preexistentes, por un plazo que no podr exceder de 30 aos.
El otorgamiento de la concesin podr implicar la declaracin de utilidad pblica a
efectos de ocupacin temporal o expropiacin forzosa de los bienes o derechos
afectados, bienes expropiados que se incorporaran al dominio pblico.
Las concesiones son inscribibles en el Registro de la Propiedad y no son
transmisibles por actos inter vivos, salvo que sirvan de soporte a la prestacin de un
servicio pblico y la Administracin autorice la cesin del correspondiente contrato, as
como la de cultivos marinos y las vinculadas a permisos de investigacin o concesiones
de explotacin de minas o hidrocarburos. En caso de fallecimiento del
concesionario, sus causahabientes podrn subrogarse en plazo de un ao,
transcurrido el cual se entiende que renuncian.
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Por su estrecha relacin con la zona martimo-terrestre debe destacarse la importancia
que en los ltimos tiempos has adquirido los cultivos marinos, una nueva actividad
que tiene como objeto la produccin de especies marinas, incrementando por obra
humana los rendimientos naturales del medio. Gran porvenir en Espaa por nuestros
5.000 km de costa. Exigen el uso de reas marinas o martimo terrestres, sujetas a
concesin y provocan colisiones con el ordenamiento pesquero, cuyas pocas de veda
no tienen por qu aplicarse a estos procesos, en cierto modo industriales
La legislacin moderna sobre cultivos marinos la inicia el RD de 1874 de concesin a
perpetuidad de criaderos de mariscos, viveros o depsitos, a la que suceden varias
normas hasta la vigente Ley de cultivos marinos de 1984 que mantiene la sujecin
de todas las actividades de acuicultura a diversos ttulos:
- Autorizacin para marisqueo individual
- Autorizaciones para realizar cultivos marinos en terrenos de propiedad particular
- Concesiones cuando las instalaciones impliquen obras fijas al mar.
Para la expedicin de las concesiones es competente el Ministerio de Obras
Pblicas y Urbanismo, si bien con informes preceptivos de los organismos
competentes en materia de defensa y seguridad de la navegacin y de las autoridades
de turismo si se afectan centros y zonas tursticas, requirindose as mismo, licencia
Municipal si las actividades implicadas dan lugar a instalaciones fijas en tierra firme.
Aunque se ha tratado de simplificar los trmites, en aplicacin de la LRPAJ, ni el
principio de unidad de expediente ni el silencio positivo se aplican a las concesiones
para realizar obras en el mar, toma de agua o desage ni se articulan en el expediente
unitario las licencias municipales.
La Ley de Cultivos Marinos remite a la normativa de pesca martima en lo relativo a
infraccin y sanciones.
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Una primera ordenacin es aquella que diferencia entre puertos de carcter militar
competencia de Defensa y que sirven a la defensa nacional, y que estn excluidos de
la Ley de Puertos y los civiles, adscritos a Fomento, y por tanto del Estado o las CCAA.
En funcin de las caractersticas de su trfico se clasifican en:
Comerciales: En los que se realizan actividades comerciales portuarias (estiba,
desestiba, etc.).
No comerciales (pesqueros, de refugio y colectivos).
Segn la relevancia del puerto en el conjunto del sistema portuario nacional
tenemos:
Puertos de inters general de titularidad estatal y en los que se desarrollan
actividades martimas internacionales con una zona de influencia comercial que
afecta a ms de una CCAA, que sirven a industrias de inters nacional y con un
volumen anual y caractersticas de las actividades comerciales alcancen niveles
relevantes o responden a necesidades esenciales de la economa nacional.
Puertos de inters local de competencia autonmica.
Las competencias sobre puertos corresponden al Estado y a las Comunidades
Autnomas. El Estado ejerce sus competencias y ostenta la titularidad sobre los
puertos de inters general, declarando y determinando cules sern de tal tipo. La
prdida de condicin de un puerto como de inters general requiere expediente y
comporta el cambio de titularidad a favor de la CCAA si asumi las competencias
necesarias para ostentar tal titularidad.
Las CCAA en virtud de la CE asumieron en sus EEAA competencias sobre puertos
ubicados en su litoral con exclusin de los calificados por el Estado como de inters
general, que son, de hecho los ms importantes, aunque los de competencia
autonmica podrn desarrollar operaciones comerciales con el visto bueno del MEH,
Fomento, Agricultura, Sanidad y MITAS a efectos de trfico martimo, seguridad a la
navegacin y en su caso existencia de controles aduaneros, de sanidad y comercio
exterior.
B) La organizacin y gobierno de los puertos de inters general
Las competencias que corresponden a la Administracin estatal sobre puertos e
instalaciones de inters general son ejercidas por Fomento a travs del ente Puertos
del Estado, y las Autoridades Portuarias
Puertos del Estado es un ente de derecho pblico, que asume funciones de holding
sobre las Autoridades Portuarias ajustando sus actividades al ordenamiento jurdico
privado, salvo en el ejercicio de funciones de poder pblico que le atribuya el
ordenamiento tales como:
- Ejecutar la poltica portuaria del Gobierno.
- Controlar la eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal.
- Aprobar la programacin financiera y de inversiones de las Autoridades Portuarias
derivada de los planes de empresa acordados por stas.
- Administrar el Fondo de Compensacin Interportuario, instrumento al servicio
de la solidaridad y redistribucin de recursos del sistema entre todos los puertos
estatales nutrido por las aportaciones de Puertos del Estado y Autoridades
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Portuarias, con el fin de garantizar la autofinanciacin del sistema portuario y
potenciar la leal competencia entre puertos de inters general.
La organizacin de Puertos del Estado consta de Presidente nombrado por el
Gobierno, a propuesta de Fomento y Consejo Rector con un mximo de 15
miembros nombrados por Fomento, existiendo un Consejo Consultivo de Puertos
del Estado como rgano asesor.
Las Autoridades Portuarias (en rgimen de autonoma) estn al frente de cada
puerto de inters general, o si las circunstancias lo exigen, de cada conjunto de puertos
de competencia estatal y ubicados en una misma CCAA.
Cada Autoridad es una Entidad de Derecho pblico que somete su actuacin al
Derecho privado salvo en el ejercicio de funciones de poder pblico, lo que implica la
conversin de las tasas y precios pblicos en privados o la exclusin de los servicios
portuarios de la consideracin de servicios pblicos o el sometimiento al Derecho
privado de su gestin patrimonial y de personal, si bien la seleccin del mismo es va
convocatoria pblica.
En su organizacin se integran:
- rganos de Gobierno: Presidente, Vicepresidente y Consejo de Administracin.
- rganos de Gestin: El Director tcnico.
- rganos de Asistencia: Consejo de Navegacin del Puerto.
C) El fraude a las competencias estatales sobre los puertos de inters general
La Ley de Puertos de 1992 aseguraba la primaca estatal, pues nombraba al
Presidente de la Autoridad Portuaria, y sus representantes en el Consejo de
Administracin suponan mayora absoluta en el mismo. Sin embargo, tras la reforma
por mor la Ley 62/97, el Presidente de la Autoridad y a la mayora de los miembros del
Consejo de Administracin son nombrados y cesados por el ejecutivo autonmico.
La AGE est representada de manera testimonial por el Capitn Martimo y 4
vocales, adems tienen representantes los municipios donde se ubique el puerto y las
Cmaras de Comercio Industria y Navegacin, organizaciones empresariales y
sindicatos.
Se produce una situacin anmala de constitucionalidad discutible: La titularidad del
puerto es estatal; la gestin es de control autonmica, y adems el Estado responde
patrimonialmente por estos organismos pblicos de los daos que su gestin causen a
terceros segn la LRJPAC.
D) Los puertos autonmicos
Adems de dominar la gestin de puertos de inters general, las CCAA tienen
competencia sobre puertos que no son de inters general: Pesca, abrigo o deportivos,
y comerciales con los lmites fijados legalmente. Sin embargo, y dado que el demanio
martimo terrestre ocupado por un puerto de competencia autonmica sigue
siendo de titularidad estatal, se ha inventado a estos efectos la figura de la
adscripcin y que supone que la porcin de dominio pblico adscrita se mantiene en
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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la titularidad estatal, correspondiendo a la CCAA el uso y gestin de la misma, no
pudiendo ser superiores a 30 aos el plazo de las concesiones otorgadas en
bienes adscritos, debiendo contar con el visto bueno estatal el proyecto autonmico en
cuanto a la delimitacin del dominio pblico estatal susceptible de adscripcin, los usos
previstos y las medidas para proteccin del mismo, sin cuyo requisitos aqul no puede
considerarse aprobado.
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Se realizan por operadores privados amparados por la correspondiente licencia y en
rgimen de competencia, salvo en caso de insuficiencia de la iniciativa privada, en que
la Ley permite su prestacin directa por la Autoridad Portuaria de forma excepcional y
transitoria, deviniendo en obligacin si las circunstancias del mercado lo exigen y en
tanto stas se mantengan.
El estatuto de los servicios bsicos lo integran dos tipos de reglamento:
- Los pliegos reguladores de cada servicio: Aprobados por Puertos del Estado
para todos los puertos de inters general y que fijan aspectos tales como las
condiciones generales de acceso, obligaciones de servicio pblico a cargo de
los prestadores o el estatuto jurdico de los derechos y deberes que se
incorporarn a las licencias, debiendo ser publicados en el BOE,
complementadas por las prescripciones particulares que elabora cada
Autoridad Portuaria.
- Las obligaciones de servicio pblico de cada operador reguladas en el pliego
regulador de cada servicio con el fin de garantizar su prestacin en
condiciones de seguridad, continuidad y regularidad, cobertura, precios
razonables y respeto al medio ambiente; obligaciones de obligatoria aceptacin
por los prestadores de servicios.
B) La utilizacin del dominio pblico portuario
Paralelamente a la regulacin de prestacin de servicios, la Ley 48/03 regula el uso del
dominio pblico portuario junto con lo establecido por el Reglamento de Explotacin y
Polica, Ordenanzas Portuarias, y la Ley de Costas con carcter supletorio.
Se sujeta a autorizacin previa el uso de instalaciones portuarias fijas por buques,
pasaje y mercancas, as como ocupacin del dominio pblico portuario por plazo no
mayor a 3 aos con bienes muebles o instalaciones desmontables,
Se sujeta a concesin demanial con plazo de hasta 35 aos, para permitir amortizar
la inversin, las que supongan instalaciones no desmontables.
Respecto al procedimiento de otorgamiento de concesin, si dicho procedimiento se
inicia a instancia de particular, la Autoridad Portuaria deber iniciar un tramite de
competencia de proyectos.
La Ley diferencia en lo tocante a la modificacin de las concesiones, las
modificaciones sustanciales de las que no lo son, contemplando como supuesto
especial la revisin cuando concurren causas ajenas a la voluntad del concesionario.
La transmisin se sujeta a autorizacin previa y al cumplimiento de condiciones
mnimas previstas por Ley (particularmente la garanta de la libre competencia),
mantenindose en trminos anlogos a los establecidos por la Ley de Costas, la
regulacin de las causas de extincin, destacando entre ellas, la regulacin del
valor de rescate de la concesin, fijado a falta de acuerdo, por la Autoridad Portuaria,
conforme a los criterios legalmente determinados.
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B) EL SISTEMA FORESTAL FRANCS.
El Cdigo Forestal (1824) y la Ordenanza Real (1827) crearon en Francia una
Administracin moderna segn el modelo napolenico con un nivel central y otro
perifrico y al que se encomienda actuar tanto sobre los bienes considerados pblicos
(los de la Corona, el Estado, Municipios y los Establecimientos pblicos) como sobre
los que la indicada Administracin ejerce derechos de propiedad y de tutela, y entre los
que se encuentran los bienes de los particulares sujetos a una cierta intervencin.
A la Administracin se encomienda el deslinde y amojonamiento de los montes
pblicos y delimita las propiedades:
El deslinde no es una facultad ejecutiva de autotutela, sino que est sometida
al Derecho comn puesto que puede ser requerida por la Administracin o
cualquier particular propietario limtrofe con el monte pblico, en procedimientos
contradictorios ante los Tribunales comunes, siendo la accin para exigir
deslinde imprescriptible.
El amojonamiento que se ha de hacer de acuerdo con el deslinde se
considera definitivo y se impide toda reivindicacin ulterior, convirtindose en
judicial en caso de oposicin de los particulares porque no se acomode al
deslinde o no haya acuerdo sobre como situar los mojones.
La Ordenanza contiene reglas precisas sobre el aprovechamiento de los bosques,
forma de cultivo y su gestin, las servidumbres a que estn afectados el uso de los
productos de los bosques, los pastos y las requisas a favor de las obras pblicas.
Incluye asimismo una precisa definicin de los delitos y contravenciones forestales,
cuyo conocimiento se atribuye a la Jurisdiccin ordinaria penal, si bien su constatacin
est a cargo de los agentes forestales.
A estas reglas se someten tambin montes municipales y establecimientos pblicos
cuando se consideran susceptibles de ordenacin y explotacin regular por la autoridad
administrativa sobre dichos bienes, no reconocindose a los rganos rectores de
aqullos otro derecho que ser consultados previamente sobre algunas operaciones
como deslindes.
El Cdigo Forestal reitera la prohibicin de roturar, salvo autorizacin especial,
que slo se concede si la misma es compatible con la conservacin del bosque. La
infraccin de esta prohibicin se tipifica como delito, perseguible como el resto de
delitos forestales.
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garanta, con un nivel central y otro perifrico, crendose el Cuerpo de Ingenieros de
Montes y una escuela de seleccin y formacin de stos.
La diferencia fundamental con la Ordenanza francesa es el tratamiento de los montes
de propiedad particular que no estn sujetos a la prohibicin de roturaciones,
proclamndose la libertad de aprovechamiento y destruccin.
Libres de cualquier intervencionismo, los propietarios particulares colindantes con
montes pblicos podan, sin embargo, beneficiarse de privilegios pblicos,
permitindoseles poner sus propiedades bajo la defensa y guarda de la Administracin
forestal gozando de las mismas defensas penales, pudiendo nombrar guardas
(jurados, si juraban ante el Juzgado, cuyas denuncias hacan fe, salvo prueba en
contra).
Las Ordenanzas excluidos los montes de particulares - se aplican slo a montes
realengos, baldos y propios y comunes de los pueblos, hospicios, Universidades u
otros establecimientos pblicos del Gobierno, cesando sobre ellos toda jurisdiccin
privativa o privilegio o derecho de apropiacin, vista, marca, etc. que ejerca la
Marina Real o cualquier establecimiento estatal.
La Administracin perifrica, bajo dependencia de la Direccin General de Montes se
despliega en distritos forestales, divididos en comarcas. Administracin Central y
perifrica se ponen a cargo de un Inspector General de Montes y dems personal
como comisarios de montes, agrimensores, guardas mayores y menores forestales.
Las Ordenanzas, regulan, lejos de cualquier privilegio de decisin ejecutoria, los
deslindes de los montes pblicos y privados, que se configuran como simples
operaciones amigables entre la Administracin y los colindantes. No hay, pues,
privilegios para la Administracin, ni siquiera posesin a su favor de los terrenos
discutidos mientras se tramita el proceso de propiedad
Se regula la conservacin y beneficio de los montes, las ventas, que en todo caso
requeran autorizacin de la Direccin General, las operaciones de corta y subastas de
madera, los aprovechamientos de belloteras y montanera de pastos, hierbas y otros
usos y aprovechamientos.
Especial inters tienen las normas de polica que prohben encender fuego y castigan a
los que no acudiesen siendo avisados a ayudar a apagar el incendio, no previndose
potestad administrativa sancionadora directa, remitindose el conocimiento y sancin a
los jueces comunes con el solo privilegio de que el comisionado de la Direccin acuda
a sostener como oficio fiscal la denuncia, y potencindose el valor probatorio del
testimonio de los funcionarios.
B) LA LEGISLACIN DE 1863.
A las Ordenanzas de Javier de Burgos le seguir la Ley de Montes de mayo de 1863 y
el Reglamento de 1865 que la desarrolla. No estamos ante una nueva ordenacin del
sistema forestal, pues no deroga las Ordenanzas de 1833, continuando con el amparo
del rgimen de libertad de los montes de particulares, si bien el Reglamento permite
que los montes de particulares contiguos a montes pblicos puedan ponerse bajo
custodia del Estado, pagando proporcionalmente los gastos que origine.
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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Lo que realmente preocupa al legislador es salvar de la privatizacin a:
- Montes pblicos de pinos, robles o hayas, siempre que consten al menos de
100 hectreas y los terrenos de aprovechamiento comn
- Terrenos de aprovechamiento comn y dehesas destinadas al ganado de
labor.
De esta manera, el patrimonio forestal del Estado se asentar sobre los montes
pblicos exceptuados de venta y los adquiridos por compra a Entes pblicos y
particulares, a los que se dota de una especial proteccin jurdica, que ir en aumento
hasta el actual rgimen de demanialidad.
El Reglamento lleva a cabo una muy precisa regulacin de los deslindes de los montes
que se administrativizan, desapoderando a los jueces de dicha competencia, en favor
de la Administracin, hasta hoy, distinguiendo el reglamento:
- Cuestiones de Hecho: Decididas ejecutoriamente va expediente por el
Gobernador Civil.
- Cuestiones de Derecho: Decididas por los Tribunales.
C) LA LEGISLACIN PENAL DE MONTES.
Las Ordenanzas de 22 de diciembre de 1883 son conocidas como la legislacin penal
de montes, pues su principal cometido es de carcter sancionador, cuyo contenido ms
sobresaliente es el sistema sancionador, caracterizado por el abandono del
exclusivismo represor judicial y la configuracin de un sistema paralelo de represin
administrativa, que cohabita con el judicial.
A los jueces ordinarios se remite la punicin de las ocupaciones, roturaciones,
alteraciones de hitos o mojones, descepe o descortezo de los montes pblicos,
siempre que esas acciones, o el producto de las mismas, se realicen con nimo de
lucrarse o con violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, as como
el castigo de los culpables de incendios en los montes pblicos.
Las Ordenanzas tipifican infracciones en que pueden incurrir funcionarios y
contratistas que intervengan en aprovechamientos y remates, e infracciones de vecinos
que aprovechen montes comunales contraviniendo las medidas interventoras
administrativas.
A los alcaldes se atribuyen competencias administrativas sancionadoras.
De la consideracin como Fiscales de los funcionarios de montes y del valor pleno
de sus denuncias, slo queda el reconocimiento del valor probatorio a las
denuncias formuladas por la Guardia Civil y los empleados de montes.
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conciben como bienes vinculados a la repoblacin obligatoria, y Carlos III fomentar en
una Cdula de 1788, plantaciones de olivares o vias con arbolado, reconociendo el
derecho de sus dueos a cercar los terrenos, no obstante cualquier tipo de
aprovechamiento comn que pudiere gravitar sobre ellos.
A posteriori, con la llegada del constitucionalismo los montes de los particulares
quedan liberados de cualquier vinculacin o intervencin administrativa y, una vez
cercados, podan sus propietarios incluso roturarlos y destinarlos al cultivo agrcola.
Esta libertad dura hasta la legislacin franquista, que con la Ley de Montes de 1957
hizo de la propiedad forestal una propiedad vinculada a numerosas obligaciones
pblicas, alcanzando el grado mximo de intervencin con el rgimen de los montes
protectores, de propiedad privada, pero de aprovechamiento a travs de planes
tcnicos aprobados por la Administracin, pudiendo imponer a los propietarios
planes de mejora.
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B) LA LEY DE MONTES 43/2003, DE 21 DE NOVIEMBRE.
Sobre este panorama descentralizador, se dicta la Ley 43/2003, modificada
parcialmente por la 10/06 al amparo de la CE, justificada en las nuevas exigencias
poltico-constitucionales y en la necesidad de dotacin de un nuevo marco legislativo
bsico en materia forestal que no puede ser realizado por la Ley de 1957, y en el
paradigma medioambiental que hace de los montes parte sustancial del desarrollo
sostenible.
El objeto de Ley es constituirse en un instrumento eficaz para garantizar la
conservacin de los montes espaoles, promover su restauracin, mejora y racional
aprovechamiento apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva y cohesin
territorial.
La ley justifica el intervencionismo administrativo sobre los montes, con
independencia de su titularidad, por su funcin social relevante, tanto como fuente de
recursos naturales como por ser proveedores de mltiples servicios ambientales. Todo
ello obliga a las Administraciones Pblicas a velar en todos los casos por su
conservacin, proteccin, restauracin, mejora y ordenado aprovechamiento.
Aspecto fundamental de la ley es la informacin necesaria para definir la poltica
forestal, que se plasmar en la Estadstica Forestal Espaola, siendo otro aspecto
destacado la planificacin forestal.
C) LA SUSTANCIAL REFORMA DE LA LEY 10/2006, DE 28 DE ABRIL, DE
MODIFICACIN DE LA LEY 43/2003 DE MONTES.
Esta Ley surge para suplir las deficiencias e insuficiencias de la Ley 43/2003, a pesar
del escaso tiempo transcurrido desde su promulgacin.
En lo que respecta a la distribucin de competencias entre el Estado y dems
Administraciones pblicas, rescata para aqul, la gestin de los montes de
titularidad estatal, nica competencia exclusiva que le restaba en la materia, y
corresponder al Gobierno la gestin de los montes de titularidad estatal y las
actuaciones de restauracin hidrolgico-forestal, as como aprobar las Directrices
bsicas comunes de ordenacin y aprovechamiento de los montes, mientras que las
CC.AA. sern las competentes para aprobar las Instrucciones de ordenacin y
aprovechamiento.
La Ley ampla los terrenos que tienen consideracin de montes (art. 59 e), aumenta las
clases de montes, aadiendo a la de montes protectores otras de montes
protegidos por su relevancia o figuras de especial proteccin y haciendo una
nueva regulacin del Catlogo de Montes de Utilidad Pblica al tiempo que se crean
nuevos registros, se modifican los mecanismos de proteccin jurdica como el deslinde
y se regula el acceso pblico a los montes y se limita el uso de vehculos.
Se refuerzan las medidas de lucha contra los incendios y se crean Fiscalas de Medio
Ambiente bajo un Fiscal de Sala del TS, encargadas de la investigacin y persecucin
del patrimonio histrico, el medio ambiente y los incendios forestales.
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Respecto a la sostenibilidad, se vincula el comercio de productos forestales con la
gestin sostenible de los bosques, crendose el Fondo para el Patrimonio Natural
(dirigido a asegurar la cohesin territorial mediante medidas destinadas al apoyo a la
gestin forestal sostenible, prevencin estratgica de incendios forestales y la
proteccin de espacios forestales y naturales en cuya financiacin participe la AGE).
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venta a que obligaba la legislacin desamortizadora, por considerarse de utilidad
pblica.
La Ley de Montes de 2003 hace de este instrumento elemento bsico para la defensa y
gestin de los montes pblicos al homologar el rgimen de proteccin del monte
pblico con el resto de bienes demaniales y ampliando los motivos de catalogacin, al
aadir aquellos que contribuyen a la diversidad biolgica.
Dentro de los montes demaniales, la categora ms importante es la de los
catalogados de utilidad pblica y por ello inscritos en el Catlogo de Montes de
Utilidad Pblica. Adems de los ya inscritos se pueden incluir en el catlogo:
los montes pblicos que cumplan con alguna de las caractersticas de los montes
protectores.
Otras figuras de especial proteccin de montes.
Los destinados a restauracin, repoblacin o mejora forestal con los fines de
proteccin de aqullos.
Aquellos otros que establezca cada CC.AA en su legislacin.
Se trata de un registro pblico de carcter administrativo. Las CC.AA darn traslado al
Ministerio de Medio Ambiente de las inscripciones que se practiquen as como de
las resoluciones administrativas y sentencias judiciales firmes que conlleven
modificaciones en el catlogo. . La exclusin se ajustar a los mismos trmites y
slo proceder cuando el monte haya perdido las caractersticas por las que fue
catalogado.
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Constituyan o formen parte de espacios naturales protegidos, reas red Natura
2000, reservas de biosfera u otras figuras legales de proteccin, se encuentren
en sus zonas de influencia o constituyan elementos relevantes del paisaje.
Estn incluidos en zonas de alto riesgo de incendio.
Por la especial significacin de sus valores forestales.
La competencia para clasificar o desclasificar es competencia de la CC.AA previo
expediente en que se deber or a propietarios y entidad donde radique.
La nueva figura de monte protegido introducida por la reforma de la Ley 10/06 bajo el
nombre montes de especial proteccin, se aplica a aquellos que contribuyen a la
diversidad biolgica, forman parte de espacios protegidos o reas de la red Natura
2000 o en zonas de alto riesgo de incendio, al igual que con los montes protectores, es
competencia de cada CC.AA la clasificacin y desclasificacin de los mismos previa
audiencia a propietarios y entidad local donde radiquen.
La declaracin de monte protector o monte protegido comporta la aplicacin de
determinadas reglas a su gestin, independientemente de la titularidad del monte: Si
es protector se buscar la mxima estabilidad de la masa forestal; si es protegido, se
busca su mantenimiento en un estado de conservacin favorable o restaurar los
valores que motivaron tal declaracin. Esta declaracin es poderoso ttulo para la
intervencin en montes privados pues en virtud de dicha calificacin (protector o
protegido) su gestin deber hacerse conforme al PORF o Plan Dasocrtico.
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administrativa y ante la jurisdiccin ordinaria si lo que se discute es el dominio, la
posesin u otro derecho real.
El deslinde es ttulo suficiente para:
Inmatricular el monte
Inscripcin de rectificacin de la descripcin de las fincas afectadas.
Cancelacin de anotaciones practicadas con motivo del deslinde de fincas
excluidas del monte deslindado.
Pero no ser suficiente para rectificar derechos anteriormente inscritos a
favor de terceros segn la Ley Hipotecaria.
Una vez que el acuerdo de aprobacin del deslinde es firme, se proceder al
amojonamiento, con participacin, en su caso, de los interesados.
Una ltima forma de proteccin jurdica del monte lo constituye la defensa de su
carcter de tal frente a los cambios de uso que puedan alterar su naturaleza, bien
por razones urbansticas bien por modificacin de la cubierta vegetal.
a)Lo primero solo es posible a travs de los instrumentos de planeamiento
urbanstico previo informe de la Administracin forestal competente, que ser
vinculante si se trata de montes catalogados o protectores.
b)El cambio de uso forestal de un monte cuando no venga motivado por razones de
inters general tendr carcter excepcional y requerir informe favorable del
rgano competente y en su caso del titular del monte.
En cuanto a la proteccin de los montes pblicos que tienen la consideracin de
patrimoniales, el rgimen se atena admitindose frente a ellos la usucapin o
prescripcin adquisitiva mediante la posesin en concepto de dueo, pblica,
pacfica y no interrumpida durante 30 aos, interrupcin que se producir por la
iniciacin de expediente sancionador o por cualquier acto posesorio realizado por la
Administracin.
En cuanto a la utilizacin de los montes pblicos, la Administracin gestora de los
montes demaniales podr dedicar al uso pblico los montes de su propiedad siempre
que se realicen sin nimo de lucro y de acuerdo con la normativa vigente.
Tambin se prev que puedan ser objeto de usos especiales por su intensidad,
peligrosidad o rentabilidad, siendo preceptiva la previa autorizacin (con informe
favorable del rgano forestal de la CC.AA) en el caso de montes catalogados,.
Podr concederse a concesin administrativa todas aquellas actividades que impliquen
una utilizacin privativa del dominio pblico forestal previo informe favorable del
rgano forestal de la Comunidad Autnoma.
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protectores: El aprovechamiento de todo monte, catalogado o particular, se realizara
dentro de los lmites que permitieran su conservacin y mejora.
En la Ley de Montes de 2003 se mantiene la incidencia de la intervencin
administrativa en funcin de la calificacin de un monte privado como protector o como
sujeto a especial proteccin, calificaciones que comportan su sujecin a fines pblicos
variados que se imponen y suponen una limitacin de su gestin y aprovechamiento
por el propietario.
Al margen del monte privado, la intervencin administrativa sobre los restantes se
efecta a travs de su inclusin en un PORF o por el sometimiento de su gestin y
aprovechamiento a un plan dasocrtico, dependiendo de la extensin superficial que
cada CC.AA establezca.
Sobre el monte privado de pequea superficie, la Administracin no dispone de otros
mecanismos de intervencin que los derivados de los poderes generales de polica
para garanta de la seguridad, sobre todo en materia de prevencin y sancin
relacionada con los incendios.
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Proteccin de la Naturaleza y las CC.AA a travs de la Conferencia Sectorial. Se
aprueban mediante Real Decreto que define:
a) Criterios e Indicadores de sostenibilidad, su evaluacin y seguimiento de acuerdo a
los criterios establecidos en resoluciones internacionales y convenios en los que
Espaa sea parte y los requeridos por la Red Natura 2000.
b) El contenido mnimo de las instrucciones de ordenacin y aprovechamiento de los
montes para garantizar su gestin sostenible.
B) Planes de ordenacin de los recursos forestales.
El mbito territorial del PORF ser el territorio forestal con caractersticas
geogrficas, socioeconmicas, ecolgicas, culturales o paisajsticas homogneas, de
extensin comarcal o equivalente, no siendo necesario si existe plan de ordenacin
de recursos naturales u otro equivalente que abarque el mismo territorio forestal.
A las CC.AA corresponde elaborar y aprobar los PORF y determinar su
documentacin y contenido, previa consulta a las Entidades Locales, a los propietarios
forestales privados, otros usuarios legtimos afectados y dems agentes sociales
interesados.
El contenido del mismo es obligatorio y ejecutivo en las materias reguladas en la ley
y tendr carcter indicativo respecto de cualquier otra actuacin, plan o programa
sectorial.
C) La gestin de los montes. Proyectos de ordenacin de montes y planes
dasocrticos.
La vigilancia administrativa sobre montes concretos pblicos o privados de cierta
entidad, cuenta con los proyectos de ordenacin y planes dasocrticos, aprobados
por las CC.AA respectiva.
Su elaboracin se har a instancias del titular del monte o del rgano forestal de la
CC.AA, debiendo ser aprobados, en todo caso, por este ltimo y el contenido mnimo
se determinar en las Directrices bsicas comunes para la ordenacin y
aprovechamiento de montes.
La Ley establece sin perjuicio de lo anterior, determinadas prescripciones materiales
(de carcter variable en funcin de ciertos tipos de monte) de aplicacin directa para
redaccin y aplicacin de estos instrumentos a la gestin de los montes.
D) Aprovechamientos forestales.
Si bien la ley afirma que el titular del monte ser en todo caso el propietario de los
recursos forestales que produzca, y que tendr derecho a su aprovechamiento,
condiciona ste a un control preventivo en funcin de la clase de
aprovechamiento del que excluye a los aprovechamientos no maderables y de
pastos no sujetos a licencia o autorizacin previa, salvo que estn expresamente
regulados en los correspondientes instrumentos de gestin forestal o PORF en cuyo
mbito se encuentre el monte en cuestin.
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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Los aprovechamientos maderables y leosos se regularn por el rgano forestal de
la Comunidad Autnoma si estn gestionados por l; en otro caso:
a) Cuando exista proyecto de gestin, plan dasocrtico o equivalente, el titular de
la explotacin deber notificar previamente el aprovechamiento al rgano forestal de la
Comunidad Autnoma al objeto de que pueda comprobar su conformidad. La
denegacin o condicionamiento solo podr producirse en el plazo que determine
la normativa autonmica mediante resolucin motivada, entendindose aceptado
en caso de no recaer resolucin expresa.
b) En caso de no existir dichos instrumentos, estos aprovechamientos requieren
autorizacin previa.
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incluir como mnimo, aspectos tales como: Problemas socio-econmicos en la
zona manifestados en reiterada prctica de incendios o pocas ms propicias del ao.
La Ley 10/06 introdujo como novedad, para terrenos forestales incendiados, la
prohibicin de cambio de uso forestal al menos en los 30 aos siguientes a la
produccin del incendio, as como toda actividad incompatible con la
regeneracin de la cubierta vegetal durante el periodo que fije la CCAA, con las
excepciones previstas en la Ley.
El uso social del monte, podr regularse por las Administraciones competentes,
limitando la Ley en principio la circulacin de vehculos a motor a las servidumbres de
paso, siendo el trnsito abierto motorizado excepcional y slo permitido cuando se
compruebe la adecuacin de la va, correcta sealizacin del acceso y aceptacin por
los propietarios.
La sanidad forestal es tambin contemplada en la ley a travs de una serie de
medidas contra las plagas forestales, obligando a los titulares de los montes a
comunicar la aparicin atpica de agentes nocivos a los rganos competentes de las
CC.AA y ejecutar o facilitar la realizacin de acciones obligatorias que estos
determinen.
Las Administraciones Pblicas podrn aportar incentivos por las siguientes vas:
a) Subvencin al propietario de los trabajos dirigidos a la gestin forestal
sostenible.
b) Establecimiento de una relacin contractual con el propietario.
c) Inversin directa por la Administracin.
La actividad de fomento puede consistir en promocin de fundaciones, asociaciones,
etc. existentes o de nueva creacin con fines forestales que cuando estn orientadas a
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la gestin forestal sostenible se benefician del rgimen de la Ley 49/02 de Rgimen
Fiscal de entidades sin nimo de lucro.
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Asambleas Legislativas de las CCAA en cuyo territorio se encuentra el futuro Parque
Nacional.
Se gestionan y financian conjuntamente por la AGE y las CCAA en cuyo territorio se
sitan, crendose el Consejo de la Red de Parques Nacionales para asegurar esa
gestin compartida. As mismo existe una Comisin Mixta de Gestin de cada parque
de composicin paritaria de representantes de la AGE y la CCAA respectiva, asistida
por los Patronatos de composicin paritaria Estado-CCAA junto con representantes de
instituciones, organizaciones o grupos de personas relacionados con el parque.
La organizacin concluye con el Director-Conservador, funcionario del Estado o
autonmico nombrado por la CCAA previo acuerdo de la Comisin mixta.
Como instrumento de gestin del conjunto de parques nacionales surge el Plan
Director de la Red de Parques nacionales, y que debe de servir de pauta para el
Plan rector de uso y conservacin de cada parque en particular.
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A) Clases
La ley clasifica los espacios naturales protegidos en funcin de los bienes y valores a
proteger en:
Los Parques, que son reas naturales, poco transformadas por la explotacin u
ocupacin humana que, en razn a la belleza de sus paisajes, la
representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o
de sus formaciones geomorfolgicas, poseen valores que merecen una atencin
preferente. En los parques se podr limitar el aprovechamiento de los recursos
naturales, prohibindose en todo caso los incompatibles con las finalidades que
hayan justificado su creacin.
Las Reservas Naturales son espacios cuya creacin tiene por finalidad la
proteccin de ecosistemas, comunidades o elementos biolgicos que, por su
rareza, fragilidad, importancia o singularidad merecen una valoracin especial.
La explotacin de recursos estar limitada salvo en aquellos casos que sea
compatible con la conservacin de los valores que se pretenden proteger.
Son Monumentos Naturales los espacios o elementos de la naturaleza
constituidos bsicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o
belleza que merecen ser objeto de una proteccin especial.
Los Paisajes Protegidos son aquellos lugares concretos del medio natural que,
por sus valores estticos y culturales, sean merecedores de una proteccin
especial.
B) Rgimen de intervencin
La intervencin y gestin de los espacios naturales y las especies a proteger exige de
las Administraciones competentes su planificacin por lo que la Ley crea los Planes de
Ordenacin de Recursos Naturales, aprobados por las CCAA, con un contenido
ajustado a las Directrices para Ordenacin de Recursos Naturales aprobadas por el
Gobierno.
La elaboracin y aprobacin de un Plan de Ordenacin de los Recursos
Naturales puede comenzar sometiendo determinados espacios a rgimen de
proteccin preventiva consistente en la obligacin de los titulares de los terrenos de
facilitar informacin y acceso a los representantes de la Administracin competente con
el fin de verificar la existencia de factores de perturbacin, la iniciacin en su caso, de
los correspondientes Planes de Ordenacin de Recursos Naturales de la Zona sin
perjuicio de aplicar alguno de los regmenes sobre espacios naturales protegidos.
Iniciado un Plan, no pueden realizarse actos que supongan transformacin sensible de
la realidad fsica y biolgica u el otorgamiento de licencia o concesin que origine
similares consecuencias sin informe favorable de la Administracin actuante.
Aprobados los Planes de Ordenacin de los Recursos Naturales, planes obligatorios
y ejecutivos, sus efectos sern los establecidos en sus normas de aprobacin,
prevaleciendo sobre cualquier otro instrumento de ordenacin fsica o territorial
existente.
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15. LA PROTECCIN DE LA FLORA Y LA FAUNA SILVESTRES.
La Ley de 1989 no da un concepto de qu son la fauna y la flora silvestres, sino
que procede caso por caso a su determinacin segn la tcnica formal de su
catalogacin, a cuyo efecto crea un Catlogo Nacional de Especies Amenazadas.
Las especies, subespecies o poblaciones que se incluyan en dichos catlogos debern
ser clasificadas en alguna de las siguientes categoras:
a)En peligro de extincin: Especies cuya supervivencia es poco probable si los
factores causales de su situacin actual siguen actuando.
b)Sensibles a la alteracin de su hbitat: Especies cuyo hbitat caracterstico
est particularmente amenazado, en grave regresin, fraccionado o muy
limitado.
c) Vulnerables: Especies que corren riesgo de pasar a las categoras anteriores si
en un futuro inmediato los factores adversos que actan sobre ellas no se
corrigen
d)De inters especial: Se podran incluir las que sin estar en las categoras
precedentes, sean merecedoras de atencin particular en funcin de su valor
cientfico o ecolgico.
Los efectos derivados de su inclusin en el Catlogo consisten, en primer lugar, en la
aplicacin de unas prohibiciones genricas de cualquier actuacin no autorizada con el
propsito, tratndose de plantas, de destruirlas, mutilarlas, cortarlas o arrancarlas, as
como la recoleccin de sus semillas, polen o esporas, y si se trata de animales,
incluidas sus larvas, cras o huevos, de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o
molestarlos. En ambos casos se prohbe poseer, naturalizar, transportar, vender,
exponer para venta, importar o exportar ejemplares vivos o muertos.
Sin embargo, y previa autorizacin administrativa del rgano competente, se puede dar
muerte, daar, molestar o inquietar intencionadamente a los animales silvestres
cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes:
a) Si de su aplicacin se derivasen efectos perjudiciales para la salud o seguridad
de las personas.
b) Cuando de su aplicacin se derivasen efectos perjudiciales para especies
protegidas.
c)Para prevenir perjuicios importantes a cultivos, ganado, bosques, caza, pesca y
calidad de las aguas.
d) Cuando sea necesario por razn de investigacin, educacin, repoblacin o
reintroduccin, o cuando se precise para la cra en cautividad.
e) Para prevenir accidentes en relacin con la navegacin area.
Si por razones de urgencia no pudiera obtenerse la previa autorizacin administrativa
se dar cuenta inmediata a la autoridad administrativa.
De otro lado, la inclusin de una especie en el Catlogo obliga a la redaccin por la
Comunidad Autnoma de un Plan de Recuperacin, de Conservacin del Hbitat o de
Manejo.
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La ley 4/1989 ha sentando tambin los principios bsicos de la regulacin de la caza y
de la pesca ordenndose la conservacin y fomento de las especies autorizadas para
el ejercicio de la caza y pesca continental determinndose por la Administracin
competente los terrenos y las aguas dnde pueden realizarse tales actividades, as
como las fechas hbiles para cada especie.
Adems, se limita el ejercicio de la caza y la pesca a las personas que acrediten la
aptitud y el conocimiento preciso de las materias relacionadas con dichas actividades,
a cuyo efecto se someten a un examen, tras el cual se expedirn las correspondientes
licencias.
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La Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo, sustituye a la Ley 6/1998 de 13 de Abril, del
Rgimen del Suelo y Valoraciones, a la que deroga y modifica los restos del Real
Decreto Legislativo 1/92 de 26 de junio que aprob el Texto Refundido de la Ley sobre
Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. Pese a todo, el citado RDL sigue y seguir
puesto que la disposicin final segunda de la Ley 8/2007, delega en el Gobierno, por
un ao, a contar desde su entrada en vigor, la potestad de dictar un Real Decreto
Legislativo, que refunda el texto de la Ley 8/2007 con los preceptos que queden
vigentes del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de Junio, por el que se aprueba el
texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aclarando,
regularizando y armonizando la terminologa y el contenido dispositivo a la nueva Ley.
El carcter dispositivo de las normas contenidas en la Ley de Suelo, que se aplicar sin
perjuicio de las normas forales, se ampara, segn la propia ley dice, en diversos
ttulos constitucionales tales como:
El carcter de condiciones bsicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos.
El cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales, y en su caso,
en bases del rgimen de las Administraciones Pblicas.
Planificacin general de la actividad econmica y proteccin del medio ambiente,
etc.
Es de aplicacin directa en las ciudades de Ceuta y Melilla con dos precisiones:
a) Potestad para reducir el porcentaje de reserva de vivienda sometida a algn
rgimen de proteccin pblica y determinar posibles destinos del patrimonio
pblico del suelo que podrn ser ejercidas directamente en el plan general.
b) Poder incrementar del 15% normalmente - hasta un 20% el porcentaje de
cesin a favor de la Administracin en el plan general, en actuaciones o mbitos
en los que el valor de los solares o su incremento sea sensiblemente superior al
medio de los incluidos en su misma clase de suelo.
Entrando en el contenido, La Ley 8/2007, es, segn la exposicin de motivos, una
Ley no urbanstica sino referida al rgimen del suelo y a la igualdad en el ejercicio de
los derechos constitucionales en lo que respecta a las competencias exclusivas de las
CCAA en materia de ordenacin del territorio, y por ende, de todo lo referido a tcnicas
de intervencin urbanstica.
Por ello, la Ley nicamente distingue entre suelo urbanizado y rural o no urbanizado a
efectos de los criterios legales de valoracin del suelo, prescindiendo de regular los
tipos de planes o clases de suelo, segn la tipologa de los planes de ordenacin.
La principal aportacin de la Ley consiste en, adems de imponer a la planificacin
urbanstica reservas del suelo a favor de la vivienda de proteccin pblica y de
sujetarla a informes previos de la administracin hidrolgica, carreteras, etc., de
establecer, a los nicos efectos de valoracin de los suelos, dos tipos o situaciones
de suelos: urbanizado y rural o no urbanizado, despojando a ste, en principio de
cualquier tipo de plusvala derivada de los aprovechamientos previstos en los planes
urbansticos.
La reduccin de las valoraciones del suelo no urbanizado, con la consiguiente rebaja
en las expropiaciones, no favorece al urbanismo pblico (nacionalizando las
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plusvalas), como sera lgico, porque el derecho a urbanizar no se reserva a la
Administracin, sino que se opta por fomentar la iniciativa privada de propietarios o
terceros, facilitando la citada reduccin de valoraciones, reducir el valor del suelo y
facilitar el urbanismo negocio en el que ya estamos instalados, y donde el precio de
la vivienda lo fija la demanda.
Siendo esto lo fundamental, la Ley, adems, regula diversos aspectos con
trascendencia notarial y registral, sobre formacin de fincas, parcelas, transmisin y
declaracin de obra nueva, etc. y modifica la Ley Reguladora de las Bases del
Rgimen Local, para exigir a los representantes locales, antes de la toma de posesin
y al trmino de su mandato, formulacin de causas de posible incompatibilidad,
declaracin de bienes patrimoniales y participacin en sociedades de todo tipo.
De demaggica puede calificarse, la atribucin a los plenos de los Ayuntamientos y a
las asambleas vecinales (rgimen de Concejo Abierto) de la aprobacin de los planes
de ordenacin urbanstica y convenios de alteracin de los mismos. Siendo ya
conscientes de que los controles judiciales son inoperantes, insistir en atribuir a
Ayuntamientos poco consistentes, menos an a las asambleas vecinales, tamaa
competencia urbanstica, se puede calificar de temeridad
2.
CONDICIONANTES
URBANISTICO.
ESTATALES
DEL
PLANEAMIENTO
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vigente o en el caso de suspensin de la ordenacin, o procedimientos de ejecucin o
de intervencin urbanstica, la duracin de sta.
La Ley reconoce los efectos del silencio positivo, en casos iniciados de oficio por la
Administracin, se supere el plazo se aprobacin definitiva por el rgano competente
de otra Administracin, y tambin cuando la legislacin urbanstica abra a los
particulares la iniciativa, podr dar lugar a indemnizaciones por los gastos para la
presentacin de solicitudes, salvo cuando deban entenderse aprobados por silencio
administrativo, segn la legislacin aplicable.
Importante es la imposicin sobre inclusin de informes de sostenibilidad
ambiental, de la Administracin Hidrolgica, de la Administracin de costas sobre
deslinde y proteccin del demanio martimo terrestre y en su caso, de las
Administraciones competentes en materia de carreteras e infraestructuras afectadas,
resultando ms pretenciosa la exigencia de informe de sostenibilidad econmica
para evaluar el impacto sobre las Haciendas Pblicas afectadas por la implantacin y
mantenimiento de infraestructuras, suficiencia y adecuacin del suelo destinado a usos
productivos, etc.
Finalmente, la Ley impone la regla, ante la situacin de minifundismo local, que obliga
a la legislacin urbanstica autonmica, a contemplar en qu casos el impacto de una
actuacin urbanstica le obliga a ejercer su plena potestad en la ordenacin del
municipio o mbito territorial superior en que se integre, por trascender del
concreto mbito de la actuacin los efectos significativos que genera la misma sobre el
medio ambiente.
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de ejecucin de los planes, el sistema de compensacin para que propietarios auto
gestionaran la urbanizacin de sus terrenos. Adems la sobrevaloracin del justiprecio
urbanstico, al incorporar el aprovechamiento urbanstico previsto en los planes,
bloque la posible socializacin del derecho a urbanizar, aunque se admiti la gestin
pblica como sistema de ejecucin de planes.
Si nos fiamos de la Exposicin de Motivos de la Ley 8/07, sera lgico afirmar, que la
Administracin ostenta el derecho a urbanizar de forma exclusiva. Sin embargo,
contradicindose a s misma reconoce la posibilidad contraria de que la
legislacin reserve la ejecucin de la urbanizacin a la iniciativa privada,
enumerando el artculo 8 entre las facultades de la propiedad la participacin en la
actuacin urbanstica de iniciativa privada en rgimen de distribucin equitativa de
beneficios y cargas.
As se pierde la ilusin socializadora, para llegar a la conclusin de que poner en
marcha y explotar el negocio de crear o ampliar las ciudades, no se reserva slo a la
Administracin, y que, es un derecho que la legislacin urbanstica autonmica puede
atribuir a la Administracin, a los propietarios de los terrenos o a terceros.
Esto nos lleva a un rgimen de profunda desigualdad en cuanto a la atribucin del
derecho de urbanizar o de ejercer la iniciativa entre los propietarios de unos y otros
municipios, que la tendrn, o no, o ser pblica, en funcin de la legislacin
autonmica sobre ejecucin de planes urbansticos.
Por el contrario, tambin podra suceder que algunas leyes urbansticas autonmicas,
no contemplen ms posibilidad de ejecucin de los planes, que la gestin privada por el
sistema de compensacin o agente urbanizador, con lo que los municipios no podran
invocar que la actividad urbanizadora es un servicio pblico, desplazando a los
propietarios del suelo en la ejecucin de planes de urbanismo.
El legislador urbanstico autonmico tiene las dos posibilidades, lo que nos lleva a una
desigualdad fragrante, injustificable desde el punto de vista constitucional, algo que la
Exposicin de Motivos rechaza al afirmar la competencia estatal en la regulacin de
las condiciones bsicas de igualdad en la propiedad del suelo.
Es ms, cabe una tercera posibilidad, en las CC.AA. cuyas leyes admitan sistemas
de ejecucin pblica o privada, puede suceder que un mismo municipio, ya que ser el
municipio el que decida el sistema de ejecucin, en unos casos tenga gestin privada,
y en otros pblica, llevando a graves injusticias, algo perfectamente posible, al
abaratarse el precio de los solares por no computarse en el justiprecio las plusvalas
urbansticas previstos en los planes.
Resumiendo, el Estado ha renunciado a una competencia: regular los sistemas de
ejecucin de los planes de urbanismo, a juicio de Parada, indispensable para
establecer un rgimen uniforme, unas condiciones bsicas igualitarias de la
propiedad inmobiliaria en todo el territorio nacional, lo que es incompatible con
remitir al legislador autonmico para que decida si el derecho a urbanizar forma o no
parte de las facultades de la propiedad, algo a su vez, contrario a la regulacin unitaria
formulada en el artculo 149.1 CE
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La Ley 8/2007 parte de la distincin que siempre ha hecho la legislacin entre suelo
urbanizado y suelo susceptible de urbanizar:
suelo urbanizado cuya problemtica se relaciona slo con el derecho a edificar,
de cuya vigilancia se ocupa la Administracin a travs de las licencias de
construccin.
suelo rural, materia prima de todo proceso urbanizador al que la Ley impone un
rgimen uniforme a efectos de facultades y deberes de propietarios, uso del
suelo y justiprecio de los terrenos, remitindose a la legislacin autonmica
urbanstica la clasificacin de los suelos a efectos de su programacin
urbanstica e intensidad en uso y aprovechamientos.
Por lo tanto siguen vigentes las anteriores clasificaciones de:
Suelo urbano: El integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y
servicios propios de los ncleos de poblacin Esto ocurre cuando las parcelas,
edificadas o no, cuenten con las dotaciones y servicios requeridos por la legislacin o
puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexin a las instalaciones
ya en funcionamiento. La legislacin urbanstica prev la posibilidad de considerar las
peculiaridades de los ncleos tradicionales legalmente asentados en el medio rural,
permitiendo as la edificacin en suelo rural o naturalmente no edificable.
El suelo urbanizado tiene como fin la edificacin, lo que comporta el derecho del
propietario a la edificacin en los trminos previstos en el plan como su obligacin
de hacerlo en los plazos previstos en los instrumentos de ordenacin pudiendo en
caso contrario ser expropiado o sustituido por un tercero
Suelo rural: que comprende las anteriores categoras de suelo no urbanizable o
rstico y suelo urbanizable. Segn la Ley 8 /2007 podr clasificarse:
A) Suelo rural-no urbanizable: Suelo preservado por la ordenacin territorial y
urbanstica de su transformacin, es decir, suelo que deba tener especial proteccin
por estar impuesto por la legislacin sectorial o aquel que no se considera apto para la
urbanizacin de acuerdo con los criterios que establezca cada CC.AA.
La Ley 8/2007 incluye en esta situacin entre otros terrenos: los excluidos de
transformacin por la legislacin de proteccin o polica del dominio pblico, los sujetos
a tal proteccin por sus valores agrcolas, ganaderos, ecolgicos, aquellos con riesgos
naturales y cuantos otros prevean las leyes.
B) Suelo rural sujeto a una actuacin urbanizadora: Aquel para el que la legislacin
territorial y urbanstica prevea o permita su paso a la situacin de suelo urbanizado
hasta que concluya la correspondiente actuacin de urbanizacin. Dentro de este
suelo, puede distinguirse, a su vez, entre suelo urbanizable delimitado o
sectorializado en los trminos que prevea la legislacin urbanstica autonmica, a los
efectos de poder exigir su transformacin en urbanizado, debiendo llevarse a cabo
todas las obras de urbanizacin y de edificacin que la legislacin urbanstica permita
realizar simultneamente.
Los terrenos dentro del suelo rural, no son en principio, aptos para la edificacin, (pero
s para la urbanizacin, si se trata de terrenos urbanizables). No obstante, la legislacin
podr permitir edificaciones de inters pblico o social.
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El uso de los terrenos con valores culturales, ambientales, histricos, objeto de
proteccin, queda sometido a la preservacin de dichos valores, limitndose
exclusivamente a actos de alteracin del estado natural de los terrenos que la
legislacin aplicable autorice expresamente estarn protegidos por la legislacin
aplicable.
Asimismo slo puede alterarse la delimitacin de los espacios protegidos
naturales y los incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie o
excluyendo terrenos de los mismos cuando lo justifiquen los cambios provocados en
ellos por su evolucin natural, cientficamente demostrada. Dicha alteracin debe
someterse a informacin pblica, que en el caso de Red Natura 2000 ser previa a
remitir la propuesta de descatalogacin a la Comisin Europea para su aceptacin.
En el suelo rural rige rigurosamente la prohibicin de las parcelaciones urbansticas,
salvo legislacin contraria. Los usos y obras, con carcter provisional, podrn
autorizarse, salvo prohibicin expresa, por la legislacin territorial urbanstica o la
sectorial, hasta el punto de demolicin sin indemnizacin alguna, si as lo acuerda la
Administracin.
5. PROPIEDAD Y URBANISMO.
Los artculos 7 al 9 de la Ley 8/2007, aluden al rgimen de la propiedad del suelo.
No hay nada nuevo en la Ley respecto a que la propiedad a efectos urbansticos,
cuando se afirma que est sometida a un rgimen estatutario, es decir, que el
contenido del derecho de propiedad viene delimitado por lo que determinen las leyes y
los instrumentos de ordenacin urbanstica correspondientes.
Lo que s es una novedad en la Ley, es la declaracin de que la edificabilidad
prevista en los planes de urbanismo, no se integra por esta sola circunstancia en el
contenido del derecho de propiedad, sino por su realizacin efectiva, condicionada al
cumplimiento de deberes y cargas correspondientes.
Tampoco es original declarar que el derecho a la propiedad comprende facultades
generales de uso, disfrute y explotacin conforme a su naturaleza urbanstica y
facultad de disposicin dentro del rgimen de formacin de fincas y parcelas,
facultades de realizar instalaciones y construcciones, edificar sobre una unidad apta
para ello.
Ninguna sorpresa tampoco en los deberes y cargas generales del derecho de
propiedad: Dedicacin a usos compatibles con la ordenacin urbanstica, conservarlo
en condiciones de salubridad, accesibilidad, deber de edificar en el plazo exigible, etc.
Impone deberes especficos a la propiedad rural y vacante de edificacin, de
forma contundente y discutible como: deber de conservar y mantener su masa vegetal
en condiciones de evitar riesgos de erosin, incendio, daos o perjuicios a terceros,
cuidado en prevenir la contaminacin del suelo, aguas, mantener los servicios
derivados de usos y actividades desarrolladas en el suelo, etc.
Adems, si el propietario pretende realizar instalaciones o construcciones, necesarias y
permitidas por la legislacin urbanstica, para uso y disfrute, deber costear y ejecutar
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obras y trabajos necesarios para la conservacin del suelo y la masa vegetal, costear
las infraestructuras de conexin y satisfacer las prestaciones patrimoniales
establecidas para legitimar usos privados no vinculados a la explotacin primaria. Todo
esto, dada la escasa o nula utilidad econmica que este tipo de suelo reporta a sus
propietarios, va en contra de la garanta patrimonial del art. 33 CE.
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pudiendo incluirse infraestructuras de transporte pblico requeridas para movilidad
sostenible.
d) Entregar a la Administracin, junto con el suelo correspondiente, las obras e
infraestructuras que deban formar parte del dominio pblico como soporte
inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios,
as como tambin dichas instalaciones cuando se destinen a prestar servicios de
titularidad pblica.
e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que tengan su residencia
habitual en el rea de la actuacin y que constituyan su residencia habitual as
como el retorno si tienen derecho a l.
f) Indemnizar a los titulares de derechos sobre edificaciones que deban ser
demolidas o sembrados y plantaciones que no puedan conservarse.
En cuanto a si estos deberes, pueden ampliarse o reducirse por convenios entre
propietarios y Administracin, la Ley prescribe en defensa del propietario afectado,
que los convenios entre el promotor de la actuacin y la Administracin no podrn
establecer obligaciones o prestaciones adicionales ms gravosas que la legales,
declarando nula de pleno derecho la clusula que contravenga estas reglas,
suponiendo, que cuando el convenio es entre propietario y Administracin hay libertad
de ampliacin de deberes, pero no de reducirlos pues son mnimos legales.
Debe resaltarse que la Ley se refiere a convenios de gestin y no a los hasta ahora
permitidos convenios sobre planeamiento, que en adelante hay que entenderlos
prohibidos, al calificar la ordenacin territorial y urbanstica como funcin pblica no
susceptible de transaccin.
Los terrenos incluidos en el mbito de las actuaciones, y los adscritos a ellas, estn
afectados con carcter de garanta real, para garantizar el cumplimiento de los
deberes sealados.
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computarn en ningn caso en las valoraciones, imponiendo la clasificacin de
suelo rural y urbanizado, tal como es la realidad presente (est o no est
urbanizado). As el suelo rural-urbanizable no podr ser valorado por el mtodo
residual, en el que se computaban los aprovechamientos urbansticos previstos en los
planes y, ni siquiera por el mtodo de comparacin con fincas anlogas propenso a
incluir esa plusvala u otras expectativas, si bien esta regla no se aplica con el rigor
que debiera pues los propietarios de suelo rural-urbanizable resultan
compensados con conceptos indemnizatorios que no alcanzan a los propietarios
de suelo rural-no urbanizable.
A) VALORACIN DEL SUELO RURAL
El suelo rural, es decir, no urbanizado, y al margen de lo que determinen los
instrumentos de ordenacin urbanstica sobre su aprovechamiento edificatorio, se
tasarn mediante la capitalizacin de la renta anual real o potencial, eligiendo la
que sea superior, segn el momento al que deba entenderse dicha valoracin, no
siendo posible aplicar el criterio de comparacin (valoracin segn precios de
mercado de fincas anlogas).
En ningn caso podrn considerarse para la valoracin del suelo rural las
expectativas derivadas de la asignacin de edificabilidad y usos por la
ordenacin territorial o urbanstica que no hayan sido an plenamente realizados.
La renta potencial se calcular segn el rendimiento del uso, disfrute o explotacin de
que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislacin que les sea aplicable,
incluyendo, en su caso las subvenciones que con carcter estable se otorguen a los
cultivos y aprovechamiento que se han considerado para su clculo, y descontndose
los costes necesarios.
El valor as obtenido, puede ser corregido al alza, hasta un mximo del doble, en
funcin de valores tales como localizacin, accesibilidad o ubicacin, que habr de
ser justificado mediante expediente de valoracin.
Cuando el suelo rural, es urbanizable segn las previsiones de los instrumentos de
ordenacin urbanstica, a la valoracin asignada, segn la renta, hay que sumar la
indemnizacin que le corresponda cuando se le prive de la facultad de participar en
una actuacin de nueva urbanizacin (por expropiacin del suelo o por modificacin de
las condiciones antes de estar terminada la actuacin).
Esta indemnizacin consistir, en aplicar a la diferencia entre el valor del terreno
(segn el mtodo de capitalizacin de rentas) y el valor que tendra si ya estuviera
urbanizado (si fuera suelo finalista), el mismo porcentaje que determine la legislacin
autonmica sobre la participacin de la Comunidad en las plusvalas, (entre el 5 y el
15% y excepcionalmente el 20%).
En todo caso esta sobrevaloracin del suelo rural-urbanizable solo procede cuando
concurran los siguientes requisitos:
a) Que los terrenos hayan sido incluidos en la delimitacin del mbito de la actuacin
y se den los requisitos para iniciarla o para expropiar el suelo correspondiente, de
acuerdo con la legislacin.
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b) Que la disposicin, el acto o el hecho que motiva la valoracin, impida el ejercicio
de dicha facultad o altere las condiciones de su ejercicio, modificando los usos del
suelo o reduciendo su edificabilidad.
c) Que la disposicin, el acto o el hecho surtan efectos antes del inicio de la
actuacin y del vencimiento de los plazos establecidos para dicho ejercicio, o si la
ejecucin no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la administracin.
d) Que la valoracin no traiga causa del incumplimiento de los deberes inherentes al
ejercicio de la facultad.
Se mantiene la desigualdad ya existente entre los propietarios de suelo rural
urbanizable y suelo rural no-urbanizable, pues estos ltimos, al no tener derecho a
urbanizar, no tienen ninguna compensacin por la prdida de ste, y as, la enftica
declaracin de la Exposicin de Motivos de que la nueva Ley deja fuera del justiprecio
cualquier plusvala urbanstica, queda desmentida.
Se introduce una nueva diferencia entre los propietarios de suelo ruralurbanizable, en funcin del sistema de ejecucin de la unidad de actuacin
elegida para su desarrollo urbanstico. Los propietarios que lleven a cabo la
urbanizacin por s mismos (sistema de compensacin) recibirn de plusvala mnimo
un 80%, y el municipio un 20% como mximo, pero si el municipio opta por un
sistema de ejecucin pblica, expropiacin o concesin, los propietarios
recibirn la menor parte, mximo un 20%
La disposicin transitoria tercera de la Ley 8/2007, dispone que los terrenos rurales
calificados como urbanizables y delimitados para su actuacin, se valorarn
conforme a la Ley 6/1998, reformada por la Ley 10/2003, siempre que al momento
en que deba entenderse referida la valoracin, no hayan vencido los plazos para la
ejecucin del planteamiento, o si han vencido, sea por causa debida a la
Administracin o a terceros. Si no existe previsin expresa sobre plazos, se aplicar el
de 3 aos contados a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2007.
B) VALORACION DEL SUELO URBANIZADO
En el suelo urbanizado que no est edificado o en el que la edificacin existente
o en curso de ejecucin es ilegal o en situacin de ruina fsica, el valor radica en la
plusvala urbanstica que los planes atribuyen a los terrenos.
Se considera uso y edificabilidad de referencia, los atribuidos a la parcela por la
ordenacin urbanstica, incluido el de vivienda sujeta a algn rgimen de proteccin
que permite tasar su precio mximo de venta o alquiler.
Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenacin,
se les atribuir edificabilidad media y el uso mayoritario en el mbito espacial
homogneo en que por usos y tipologas la ordenacin urbanstica los ha incluido.
Determinada la edificabilidad se aplica para obtener el valor del suelo el mtodo
residual esttico, que partiendo del precio de mercado del producto inmobiliario
finalizado, descuenta todos los costes conocidos. Lo que resta es el valor del suelo.
Si se trata de suelo edificado o en curso de edificacin, la Ley determina que el
valor de la tasacin ser el superior entre el valor conjunto suelo + edificacin por
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mtodo de comparacin, o bien por mtodo residual (valor del suelo, sin considerar la
edificacin o construccin).
C) MBITO DE APLICACIN Y REGLAS COMPLEMENTARIAS
El mbito de aplicacin de las reglas de la Ley 8/2007 sobre valoraciones del suelo,
instalaciones, construcciones y edificaciones y los derechos constituidos sobre ellos se
aplicar para:
1. Verificacin de operaciones de reparto de beneficios y cargas, necesarias para la
ejecucin de la ordenacin territorial y urbanstica, en que la valoracin determine
facultades o deberes propios del derecho de propiedad (en defecto de acuerdo entre
todos los sujetos afectados).
2. Fijacin del justiprecio en la expropiacin cualquiera que sea la finalidad de sta y
la legislacin que la justifique.
3. Fijacin del precio a pagar al propietario en la venta o sustitucin forzosa.
4. Determinacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica.
En cuanto al momento en que han de ser referidas las valoraciones:
a) En las operaciones de reparto de beneficios y cargas a la fecha de iniciacin
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Las concesiones administrativas y los derechos reales sobre inmuebles, a efectos
de constitucin, modificacin o extincin, se valorarn con arreglo a las disposiciones
sobre expropiacin que determinen especficamente el justiprecio de los mismos, y
subsidiariamente, segn las normas de Derecho.
Las indemnizaciones por razn de arrendamientos rsticos u otros derechos, se
tasarn con arreglo a las leyes de Expropiacin Forzosa y de Arrendamientos
Rsticos.
D) VALORACION DEL SUELO EN REGIMEN DE EQUIDISTRIBUCION DE
BENEFICIOS Y CARGAS.
Cuando el sistema de ejecucin de la legislacin autonmica permita a los
propietarios, y stos as lo decidan, asumir la iniciativa urbanizadora, es preciso valorar
las aportaciones de los terrenos para ponderarlas, entre s, o con las del promotor o la
Administracin, a efectos del reparto de beneficios y cargas y a la adjudicacin de
parcelas restantes.
La Ley dispone en primer lugar que para la valoracin de los terrenos hay que atender
al acuerdo entre todos los afectados y en su defecto, se valorar este suelo como suelo
urbanizado.
En el caso de propietarios cuya insuficiente participacin no les permita participar en la
adjudicacin de parcelas, el suelo se tasar como urbanizado, descontando los gastos
de urbanizacin correspondiente, incrementados por la tasa y la prima de riesgo.
E) INDEMNIZACIONES POR PRIVACION DE LA FACULTAD DE PARTICIPAR EN
ACTUACIONES DE NUEVA URBANIZACION Y POR LA INICIATIVA DE LA
PROMOCION DE ACTUACIONES DE URBANIZACION O DE EDIFICACIN:
La Ley del Suelo contempla 3 supuestos indemnizatorios, no excluyentes y que
pueden, por tanto, darse de forma conjunta.
1. Indemnizacin por la privacin del derecho de urbanizar (el derecho de
participar en actuaciones de nueva urbanizacin Art. 24). Este derecho solo se
reconoce a los propietarios del suelo rural-urbanizable (ver valoracin suelo rural
urbanizable), y que al considerarla la Ley en su Exposicin de Motivos, servicio
pblico, es incompatible con la indemnizacin (Cnicamente, segn el P. Parada)
2. Indemnizacin por asumir la iniciativa urbanizadora (Art. 25) que contempla
la posibilidad de resarcir los gastos en que se incurre por asumir la iniciativa
urbanizadora, al margen de tener o no derecho a participar en actividades de nueva
urbanizacin (p.e. el agente urbanizador). Todo proceso de esta ndole supone una
gestin empresarial, que finalmente puede quedar sin provecho por efecto de una
disposicin o acto de la Administracin. Los actores tienen derecho, en todo caso, a
una indemnizacin por los gastos, incrementada por la tasa y prima de riesgo.
3. Indemnizacin por edificacin, se valorarn tomando en cuenta los costes en
proporcin al grado alcanzado en su ejecucin, siempre que sta se ajuste a la
legalidad y no se hayan incumplido los plazos. Para su valoracin, el grado de
ejecucin se situar entre 0 y 1 y se multiplicar:
a) Por la diferencia entre el valor del suelo en origen y su valor terminada la
actuacin.
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b) Por la merma provocada en el valor que correspondera si estuviera terminada
la actuacin,
cuando slo se alteren las condiciones sin impedir su
terminacin.
La indemnizacin nunca ser inferior a la establecida para el suelo urbanizado y se
distribuir proporcionalmente entre los adjudicatarios de las parcelas. Si el Promotor
no ha sido retribuido con parcelas, se descontar de las de los propietarios, y se
calcular aplicando la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo a la parte dejada de
percibir de la retribucin que tuviere establecida.
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d) Haberse producido la expropiacin por incumplimiento de los deberes o no
levantamiento de las cargas propias del rgimen aplicable al suelo, segn la Ley.
e) Cualquiera de los restantes supuestos en que no proceda la reversin segn la
Ley de Expropiacin Forzosa.
La reversin tambin podr exigirse cuando el suelo haya sido expropiado para
ejecutar una actuacin de urbanizacin y hayan transcurrido 10 aos desde la
expropiacin sin que se haya concluido la urbanizacin.
Los propietarios expropiados podrn reclamar la retasacin de los terrenos, es decir
una nueva valoracin de los mismos, y que se les abone en su caso la diferencia con el
justiprecio percibido, cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo,
correspondiendo esta diferencia al expropiado o sus causahabientes.
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pueda computarse a efectos del cumplimiento del deber legal de entregar a la
Administracin suelo reservado para viales, espacios verdes, etc.
Por otro lado, cuando los instrumentos de ordenacin urbanstica destinen
superficies superpuestas, en la rasante, subsuelo o vuelo, a la edificacin o uso
privado y dominio pblico, podr constituirse complejo inmobiliario en el que aqullas y
sta tengan carcter de fincas especiales de atribucin privativa, previa desafectacin y
con las limitaciones y servidumbre procedentes para proteccin del demanio pblico.
En la transmisin de fincas el nuevo titular queda subrogado en los derechos y
deberes del anterior propietario, as como en las obligaciones por este asumidas frente
a la Administracin y que hayan sido objeto de inscripcin registral. En las escrituras
debe constar:
- La situacin urbanstica de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso
privado o edificacin, cuenten con edificaciones fuera de ordenacin o estn
destinados a viviendas sujetas a algn rgimen de proteccin pblica.
- Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir
La infraccin de estas prescripciones faculta al adquirente para rescindir el contrato en
el plazo de cuatro aos y exigir la indemnizacin que proceda conforme a la
legislacin civil.
Los notarios estn facultados para solicitar de la Administracin un informe sobre la
situacin urbanstica, debiendo luego remitirle una copia de las escrituras para las que
hayan solicitado dicho informe.
Los requisitos exigidos para la declaracin de obre nueva son muy rigurosos:
- Si se trata de obra nueva en construccin: se exigir la aportacin del acto de
conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa que requiera la obra, as
como la certificacin expedida por tcnico competente y acreditativa de que la
obra se ajusta al proyecto.
- Si se trata de obra nueva terminada: se exigir por el notario y el registrador,
adems la certificacin expedida por el tcnico competente acreditativa de la
finalizacin conforme al proyecto, acreditacin documental del cumplimiento de
todos los requisitos impuestos por la ley y el otorgamiento de las autorizaciones
administrativas que prevea la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica.
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Adems se puede originar un sistema desigual pues corresponde a cada Comunidad
Autnoma regular los trminos en que los municipios pueden optar entre la sustitucin
forzosa (consistente en sustituir al propietario incumplidor en la facultad de la
edificacin, para imponer su ejercicio en rgimen de propiedad horizontal), o bien, la
ms drstica de la venta forzosa (en la que se le priva del derecho de propiedad que
pasa a otro sujeto). Adems el porcentaje del 50% que se podra minorar como
mximo del valor del suelo depende de la legislacin autonmica.
El procedimiento para la venta o sustitucin forzosa se iniciara de oficio o a instancia
del interesado, por lo que en este ltimo caso, el aspirante a sustituto se convierte en
agente edificador que insta y pone en marcha la edificacin a cambio de recibir parte
de lo que se edifique.
El sistema pivota slo sobre el Registro de la Propiedad, por lo que dictada resolucin
de declaracin de incumplimiento de deberes y acordada la venta o sustitucin forzosa,
la Administracin remite al Registro certificacin del acto o actos para constancia en
nota al margen de la ltima inscripcin de dominio, y una vez resuelto el procedimiento
se inscribir la adjudicacin haciendo constar los plazos de edificacin a que quede
obligado el adquirente.
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urbanizable programado por el planeamiento urbanstico y los terrenos adquiridos
como suelo urbanizable no programado o no urbanizable adquiridos con el fin de
incorporacin al Patrimonio municipal).
LA LEY DEL SUELO DE 2007, en su art. 29, excluye el derecho de reversin (algo
que permita la Ley 6/98) de los suelos expropiados cuando se modifique el uso al que
estaban destinados siempre que el nuevo uso sea compatible con finalidades
legalmente previstas.
Hay 2 clases de bienes que forman parte de los Patrimonios Pblicos del Suelo:
- Bienes que adquiere la Administracin con motivo de la cesin de edificabilidad
de los promotores urbansticos, destinados a la construccin de viviendas de
proteccin pblica u otros usos de inters social, slo cuando lo prevea la
legislacin en la materia, especificando los usos admisibles.
- Bienes que la legislacin autonmica obligue a incorporar al Patrimonio Pblico
del Suelo, como pudieran ser ciertos bienes patrimoniales del municipio y no que
no estn vinculados a esas finalidades.
Como el destino mayoritario de los terrenos que integran el Patrimonio es construir
viviendas sujetas a algn rgimen de proteccin oficial, la Ley para prevenir fraudes
dispone que no podrn ser adjudicados ni en primera ni en sucesivas trasmisiones, por
precio superior al valor mximo de repercusin del suelo sobre el tipo de vivienda de
que se trata, conforme a su legislacin reguladora.
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en el pago de una suma alzada o de un canon peridico,
en la adjudicacin de viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unos u
otros a favor del propietario del suelo.
bien en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversin total de
lo edificado finalizado el plazo pactado al constituir el derecho.
Una vez constituido el derecho de superficie es susceptible de transmisin y
gravamen, con las limitaciones fijadas al constituirlo, pudiendo, si las caractersticas de
edificacin o construccin lo permiten, constituir la propiedad superficiaria en rgimen
de propiedad horizontal, con separacin del terreno del propietario, pudiendo transmitir
y gravar como fincas independientes las viviendas, locales, elementos privativos
durante el plazo del derecho sin consentimiento del propietario. Adems se podrn
incluir clusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor
del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los
elementos anteriores.
El propietario del suelo podr transmitir y gravar su derecho con separacin del
derecho del superficiario y sin necesidad del consentimiento de ste. El subsuelo
corresponder al propietario del suelo y ser objeto de transmisin y gravamen
juntamente con ste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.
El derecho de superficie se extingue:
por falta de edificacin de conformidad con la ordenacin territorial y urbanstica
en el plazo previsto en el ttulo de constitucin,
y en todo caso, por el transcurso del plazo de duracin del derecho, en cuyo caso
el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba
satisfacer indemnizacin alguna, extinguindose toda clase de derechos reales
o personales impuestos por el superficiario.
El derecho de superficie no se extingue por confusin, pues si en una misma
persona se renen los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las
cargas que recaen sobre uno y otro continuarn gravndoles separadamente hasta el
transcurso del derecho de superficie.
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resultando evidente que la funcin de planeamiento abarcar todos los aspectos
relacionados con el uso del territorio y no slo la ampliacin o reforma de la ciudad.
En correspondencia con la nueva amplitud del concepto de planeamiento, los planes
de urbanismo no se circunscriban en dicha Ley al mbito urbano o municipal, sino que
se articulan:
- A nivel estratgico a travs del Plan Nacional de Ordenacin (nunca aprobado) y
planes provinciales y comarcales.
- A nivel subordinado municipal, detallado y subordinado, los Planes Generales de
Ordenacin, que cubren todo el trmino municipal y son los ms importantes.
- Planes especiales, que ataen a un aspecto de la ordenacin como proteccin del
paisaje, vas de comunicacin, etc.
A) LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS SOBRE LA ORDENACIN
TERRITORIAL Y URBANSTICA. LAS INDISPONIBLES COMPENTENCIAS
ESTATALES.
La Constitucin dispuso que las CC.AA podan asumir competencias en materia de
ordenacin territorial, urbanismo y vivienda. Sobre esta base y lo dispuesto en los
Estatutos de Autonoma, unas CC.AA aprobaron leyes de ordenacin territorial distintas
de las leyes urbansticas y otras regularon la ordenacin territorial y urbanismo en un
solo cuerpo legal.
En cualquier caso, todas ellas recogen una planificacin superior o estratgica
diseada por instrumentos con diversas denominaciones: Planes directrices, normas
urbansticas regionales, etc. que permiten condicionar y controlar desde la CC.AA los
planes de segundo nivel, los planes de ordenacin municipal, que son los propiamente
urbansticos.
Esto no implica, a pesar de la reduccin de la competencia estatal en la materia a raz
de la STC 61/97 que el Estado no tenga nada que decir en la materia. El Estado tiene
constitucionalmente atribuidas una pluralidad de competencias dotadas de clara
dimensin espacial, cuyo ejercicio incide en la ordenacin del territorio, no cabiendo,
negar legitimidad al Estado para que planifique territorialmente el ejercicio de sus
competencias sectoriales haciendo uso de los instrumentos que considere oportunos
(como p.e. el Plan Director de Infraestructuras), as como establecer al amparo del
149.1.13 CE las frmulas de coordinacin, condicionando la estrategia territorial de
las CC.AA.
El art. 244 del Texto Refundido de 1992, garantiza al Estado la imposicin puntual de
sus proyectos en todo el territorio nacional y la Ley 13/2003 reguladora del contrato
de concesin de obras pblicas obliga al Estado a intentar a estos efectos acuerdos
con las Administraciones inferiores y si esto fracasa, prevalece la decisin estatal.
Adems el Estado, en relacin con los planes autonmicos y locales de localizacin de
obras pblicas, emitir informes en los procedimientos de aprobacin, modificacin o
revisin de los instrumentos de planificacin territorial y urbanstica que puedan afectar
al ejercicio de competencias estatales.
La Ley del Suelo 8/07 supone cierta recuperacin de la competencia estatal a travs de
la que le corresponde sobre medio ambiente y las bases de rgimen local, y en ellas
justifica diversas prescripciones que se imponen a competencias autonmicas sobre
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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ordenacin territorial y urbanismo, fruto de la Directiva 2001/42 del Parlamento
Europeo y del Consejo que somete a evaluacin medioambiental todo plan y programa
elaborado con respecto a agricultura, energa, pesca, ordenacin del territorio urbano y
rural o ubicacin del suelo, etc. y que hace que la Ley determine que los instrumentos
de ordenacin territorial y urbanstica se someten a evaluacin ambiental,
sostenibilidad econmica y otros informes de la Administracin del Estado.
B) LAS RELACIONES ENTRE LOS INSTRUMENTOS
TERRITORIAL Y URBANSTICA. NATURALEZA JURDICA.
DE
ORDENACIN
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condicin; y dentro del primero en la determinacin de los aprovechamientos
edificatorios.
Obviamente, la reduccin del suelo urbanizable, potencia el monopolio de los
propietarios de tales terrenos, permitiendo la elevacin de precios sin control; por
contra, su ampliacin sin tasa ni control, conduce a la sobreexplotacin del territorio.
Ante esta situacin es conveniente poner en manos de los municipios el planeamiento
urbanstico? Segn Parada, en modo alguno, pues nadie debe ser juez y parte al
mismo tiempo, planificador e interesado en el planeamiento. Tal coincidencia ha
llevado a la legislacin de las CC.AA a tratar de condicionar el poder municipal sobre el
planeamiento (aparte de la dbil competencia de stas en la aprobacin definitiva de
los planes generales de ordenacin), superponiendo a stos otros planes y directivas
de ordenacin territorial, aprobados por leyes autonmicas que vinculan a los
municipales, como los subregionales, intermunicipales u otros sectoriales o especiales,
siendo lo ms razonable reconocer a la provincia (por dimensiones y recursos de las
Diputaciones) como el espacio idneo para ejercer las competencias sobre
planificacin y control urbanstico.
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correspondiente, definirn los elementos fundamentales de la estructura general
adoptada para la ordenacin urbanstica del territorio y establecern el programa para
su desarrollo y ejecucin as como el plazo mnimo de su vigencia.
La funcin del PGOM es distinta en cada una de las clases de suelo objeto de
ordenacin, y por ello, adems de las determinaciones generales aplicables a todos
ellos, ha de contener una serie de determinaciones especficas.
* Las determinaciones generales se refieren a la clasificacin (urbano,
urbanizable, no urbanizable) y la calificacin urbanstica del suelo (residencial,
industrial, etc.), delimitacin de reas de reparto de cargas y beneficios y fijacin de
los aprovechamientos tipo o medio, usos, intensidades y tipologas edificatorias,
estructura general y orgnica del territorio y, en particular, los sistemas generales
de comunicacin, espacios libres destinados a parques y zonas verdes pblicos,
carcter pblico o privado del territorio, medidas para la proteccin del medio
ambiente, elementos naturales y conjuntos urbanos y histricos, y las circunstancias
con arreglo a las cuales sea procedente, en su momento, la revisin del Plan y
plazos para la aprobacin del planeamiento parcial.
* En suelo urbano existe normalmente una urbanizacin y ordenacin anterior
preexistente que el PGOM completar o modificara de tal modo que quede
reglamentado el uso de los terrenos y las edificaciones. El PGOM opera, pues, en
suelo urbano como un plan directamente ejecutivo, no necesitado de desarrollo a
travs de un Plan Parcial, debiendo prever una ordenacin detallada directamente
aplicable.
Si bien puede precisar de otras figuras de planeamiento como Planes Especiales para
desarrollo de sus previsiones o se trate de abordar operaciones de renovacin, reforma
interior o infraestructuras, operaciones respecto a las que se limita a establecer los
elementos bsicos.
* En el suelo urbanizable programado o delimitado, el PGOM debe contener una
programacin para la conversin de suelo rstico en urbano, que deber luego ser
precisada por medio de los Planes Parciales, cuya aprobacin es conditio sine
qua non para abordar las obras de urbanizacin y de edificacin.
El objeto especfico del PG en esta clase de suelo ser "definir los elementos
fundamentales de la estructura general de la ordenacin urbanstica del territorio;
establecer, segn sus categoras, una regulacin genrica de los diferentes usos
globales y niveles de intensidad y fijar los programas de desarrollo a corto y medio
plazo, referidos a un conjunto de actuaciones pblicas y privadas.
Las determinaciones para cumplimiento de estos objetivos se debern hacer con la
precisin suficiente para permitir redactar Planes Parciales, asignacin de intensidades
y usos globales a las diferentes zonas, trazados de redes de agua, luz, alcantarillado,
etc. y en fin, la divisin del terreno en sectores para el desarrollo de Planes parciales.
* Por contra, en el suelo urbanizable no programado o no delimitado el PG
debe regular la forma y condiciones con que esta clase de suelo podr incorporarse
al desarrollo urbano mediante los correspondientes Programas de Actuacin
Urbanstica. Adems el PG ha de contener en este suelo el sealamiento de usos
incompatibles con los previstos en las distintas clases de terrenos y estructura
general y establecimiento de caractersticas tcnicas y de magnitudes mnimas que
han de reunir las actuaciones en funcin de los usos y dotaciones, servicios y
dotaciones correspondientes.
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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* Por ltimo, en el suelo no urbanizable la funcin especfica del PG consiste en la
preservacin de dicho suelo del proceso de desarrollo urbano y, en su caso, el
establecimiento de las medidas de proteccin del territorio y del paisaje que se
estimen precisas para la conservacin y proteccin de todos sus elementos
naturales. El Plan General puede limitarse a la simple clasificacin de parte del
territorio como suelo no urbanizable o, adems de esa clasificacin, dictar normas
de proteccin.
* Los Planes Generales debern incluir un Programa de Actuacin que contiene
las previsiones para la efectiva realizacin en el tiempo de las determinaciones del
Plan general y fundamentalmente las referidas al suelo urbano y suelo urbanizable
programado o delimitado.
* La memoria es el documento explicativo y justificativo de los contenidos del PG,
su motivacin de las determinaciones urbansticas por las que el Plan ha optado.
Estas exigencias es la justificacin ltima y completa de las determinaciones del
Plan, pues no es un documento accidental sino una exigencia de la Ley.
* El contenido econmico del PG se ha de reflejar en un estudio econmico y
financiero sobre la evolucin del coste de la ordenacin prevista y de los recursos
pblicos y privados con que se cuenta para hacerle frente, su importancia ha sido
recalcada por el TS.
Siendo pues estos ltimos documentos importantes
para el control de la
discrecionalidad del planeamiento, no son equiparables a otros que expresan
prescripciones jurdicamente obligatorias como las que se recogen en las Normas
Urbansticas y Planes de Ordenacin.
La ley del Suelo 8/07 introduce como documentos especficos que encajan en el PGO,
el informe de sostenibilidad que debe incluir un mapa de riesgos naturales del mbito
objeto de ordenacin. As como un informe o memoria de sostenibilidad econmica en
el que se ponderar el impacto de la actuacin en las Haciendas Locales afectadas por
la implantacin y el mantenimiento de infraestructuras necesarias, puesta en marcha y
prestacin de servicios resultantes, etc.
B)
Las Normas de Ordenacin Complementarias y Subsidiarias del
planeamiento
El objetivo de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento es
completar las deficiencias de los Planes Generales o suplir, en su caso, la ausencia de
stos proporcionando un mnimo de ordenacin. Participan por ello de la misma
naturaleza de los planes a los que suplen y complementan y tiene su mismo rango
jerrquico.
Las normas complementarias tienen un lmite preciso; no podrn en ningn caso
modificar la calificacin del suelo ni alterar las determinaciones de los planes que
complemente.
Las Normas Subsidiarias suplen la falta de planeamiento general y cumplen este
objetivo limitadamente a un municipio (NS de mbito municipal) o bien estableciendo
para la totalidad de una provincia o parte de ella la normativa de carcter general y
aprovechamiento del suelo, urbanizacin y edificacin aplicables a los municipios que
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carezcan de Plan General o de Normas subsidiarias de carcter municipal (NS con
mbito provincial).
Dada su funcin supletoria de los PG, deben contener con ms o menos concrecin,
segn los casos, determinaciones precisas en orden a la clasificacin y uso
pormenorizado del suelo e incluir los planos necesarios para su operatividad
Las Normas subsidiarias se aplican en municipios sin PGOU.
Las Normas complementarias se aplican en municipios con PGOU, como
complementos de estos.
C) Los Programas de Actuacin Urbanstica
La ordenacin del suelo urbanizable no programado se desarrollaba desde la reforma
de 1975, de conformidad con el Plan General Municipal mediante los PAU, que nacen
unidos a la idea del urbanismo concertado y sobre la distincin entre suelo
urbanizable programado (una pequea parte y la de ms valor se reserva a
propietarios para su desarrollo en planes parciales y sistema de compensacin) y el
suelo urbanizable no programado (terrenos ms alejados y de menos valor)
responden a la necesidad de programar el suelo urbanizable cuando el PG no lo ha
hecho. Por ello, su mbito es el del suelo urbanizable y no programado y, ha de
contener las mismas determinaciones previstas en el PG para operar en el suelo
urbanizable: desarrollo de los sistemas de estructura general de la ordenacin,
determinaciones de uso y en niveles de intensidad, aprovechamientos tipo, trazado de
las redes fundamentales de los servicios, y en fin, divisin sectorial para el desarrollo
en etapas sucesivas del programa. Las determinaciones del PAU se completan para
cada etapa con los correspondientes Planes Parciales y los Proyectos de Urbanizacin.
La finalidad del PAU es aumentar la oferta de suelo, cuya escasez derivaba de la
restriccin de lo urbanizable programado, a una parte muy pequea. La supresin de la
divisin entre urbanizable programado y no programado por RD-Ley de 1996, ampli el
horizonte territorial de los PAU. La ley 6/98 dej de nuevo las cosas igual, de forma que
el PAU solo podra operar en suelo urbanizable no delimitado, para precisamente
delimitarlo y hacerlo plenamente urbanizable va planes de delimitacin o sectorizacin
como se denominan en algunas CCAA.
D) Los Planes Parciales
El Plan Parcial es el ltimo escaln del planeamiento operativo. Su objeto es el suelo
urbanizable programado o delimitado o sectorizado, desarrollndolo, mediante la
ordenacin detallada de una parte de del PG y para desarrollar los Planes de
Ordenacin Urbanstica. A partir del P. Parcial comienza, pues, la fase de ejecucin del
planeamiento, de construccin de las infraestructuras urbansticas (calles, plazas, etc.).
El P. Parcial puede ser complementado o adaptado a travs de un Estudio de Detalle,
pues tal posibilidad, que se da en el suelo urbano, depende del propio P. Parcial y del
grado de precisin que ste d a la ordenacin que establece.
Los contenidos del P. Parcial consisten en:
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- determinaciones sobre asignacin y ponderacin
pormenorizados y tipologas edificatorias.
relativa
de
los
usos
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Los Estudios de Detalle tienen por objeto completar o, en su caso, adaptar las
determinaciones establecidas en los Planes Generales para el suelo urbano y en los P.
Parciales. Su finalidad es el sealamiento de alineaciones y rasantes y/o la ordenacin
de los volmenes de acuerdo con las especificaciones del planeamiento, manteniendo
en todo caso las determinaciones fundamentales del planeamiento sin alterar el
aprovechamiento que corresponde a los terrenos comprendidos en el estudio. En
ningn caso, podr ocasionar perjuicio ni alterar las condiciones de la ordenacin
de los predios colindantes.
Dado que su formulacin es potestativa, se discute si los Estudios de Detalle forman o
no parte del planeamiento o, por el contrario, se integran ya en los documentos de
ejecucin del mismo. En favor de su carcter de planes postula la circunstancia de que
los Estudios de Detalle sirven a la definicin ltima de contornos del derecho a edificar,
precisando los volmenes de edificabilidad, pese a lo limitado de su mbito territorial y
fines que cumplen.
G) Proyectos de delimitacin de suelo urbano
Los municipios que carezcan de instrumento de planeamiento general deben formular
un Proyecto de Delimitacin de Suelo Urbano que marque el permetro de los
terrenos que deban ser comprendidos en el mismo por contar con acceso rodado,
abastecimiento de agua, evacuacin de aguas y suministro de energa elctrica o por
estar comprendidos en reas consolidadas por la edificacin al menos en la mitad de la
superficie, quedando sin plan el resto del suelo en estos municipios calificado como
suelo no urbanizable.
El TS entendi el Proyecto de delimitacin de suelo urbano no es un autntico
plan, sino un medio a travs del cual se constata, aplicando criterios obligatorios de la
Ley del Suelo, qu suelo dentro de su mbito es suelo urbano, y qu otro, por exclusin
es no urbanizable y ello no para ordenar esos suelos como tenga a bien la
Administracin, sino para aplicarles de forma automtica e inexorable la ordenacin
directa, obligatoria y exacta, que a falta de planeamiento determine la ley.
Esta doctrina, no tiene en cuenta que la inexistencia de planeamiento general no
impide la actividad constructora en suelo urbano por lo que el PDSU adems de
sealar el permetro de los terrenos comprendidos en suelo urbano, podr contener
determinaciones sobre alineaciones del sistema viario completando con las que sean
procedentes las insuficiencias de dicho sistema y la reglamentacin de condiciones de
edificacin contenida en las correspondientes ordenanzas.
H) Los Proyectos de Urbanizacin
Los Proyectos de Urbanizacin son meros proyectos de obras cuya finalidad es llevar a
la prctica, en suelo urbano, las determinaciones correspondientes de los Planes
Generales, y en suelo urbanizable, las propias de los Planes Parciales. Tambin
pueden ser necesarios para la ejecucin de Planes Especiales de Reforma interior. Los
proyectos de urbanizacin son a urbanizacin lo que las licencias de obra son para la
edificacin de los solares resultantes de aqulla. Por eso en ningn caso pueden
contener determinaciones sobre ordenacin, rgimen de suelo o de edificacin ni
modificar las previsiones del Plan que desarrollan, sin perjuicio de que puedan
efectuar las adaptaciones de detalle exigidas por la ejecucin material de las obras,
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debiendo detallar y programar las obras con la precisin necesarias para que puedan
ser ejecutadas por tcnicos distintos del autor del proyecto y desarrollar todas las
determinaciones que el Plan prevea en cuanto a obras de urbanizacin.
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Tambin se imponen reservas de terrenos para centros culturales y docentes, en
proporcin mnima de 10 m cuadrados por vivienda o por cada 100 m cuadrados de
edificacin residencial. Por ltimo, el Plan ha de referirse al trazado y caractersticas de
la red de comunicaciones propias del sector y de su enlace con el sistema general de
comunicaciones previsto en el PGO.
Aunque estos estndares estn precisados en la legislacin autonmica, la Ley 8/07
del Suelo impone uno general consistente en destinar suelo adecuado y suficiente
para usos productivos y uso residencial, con reserva en todo caso de una parte
proporcionada a vivienda sujeta a rgimen de proteccin pblica, que al menos,
permita establecer el precio mximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la
vivienda.
Esta reserva ser determinada por la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica
comprendiendo como mnimo los terrenos para realizar el 30% de la edificabilidad
residencial prevista por la ordenacin urbanstica en el suelo que vaya a ser incluido
en actuaciones de urbanizacin.
Dicha legislacin excepcionalmente puede fijar o permitir una reserva inferior para
determinados municipios o actuaciones siempre que cuando se trate de actuaciones de
nueva urbanizacin, se garantice en el instrumento de ordenacin:
- el cumplimiento ntegro de la reserva dentro de su mbito territorial de aplicacin.
- una distribucin de su localizacin respetuosa con el principio de cohesin social.
B) Las determinaciones legales de directa aplicacin
Adems de los estndares, la Ley del suelo de 1956 y el TR de 1992 estableci una
norma imperativa, de directa aplicacin, sobre el aspecto externo de los edificios: "las
construcciones habrn de adaptarse, en lo bsico, al ambiente en que estuvieran
situadas..." debiendo de armonizar con el entorno artstico, histrico o arqueolgico en
que se encuentren, sin que puedan romper la armona del paisaje o desfigure la
perspectiva propia del mismo si la construcciones se sitan en lugares de paisaje
abierto y natural, en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de
caractersticas histrico artsticas, inmediaciones de carreteras y caminos de trayecto
pintoresco.
Era tambin una norma armonizadora de las edificaciones con el ambiente la de limitar,
toda edificacin a una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno,
o a la altura que alcancen la media de los edificios ya construidos cuando se trate de
solares enclavados en ncleos o manzanas edificados en ms de dos terceras
partes.
Determinadas leyes especiales imponen concretas limitaciones sobre la urbanizacin,
la construccin y uso de los terrenos, y que resultan tambin directamente aplicables
prevaleciendo sobre determinaciones contrarias de los planes.
En este sentido, la Ley de Carreteras, distingue, en razn de la mayor o menor
proximidad a dichas vas, tres zonas diferentes: de dominio pblico, de servidumbre y
de afeccin, y una lnea de edificacin que sujetan los terrenos contiguos a las
carreteras a determinadas limitaciones urbansticas.
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Cuando las carreteras discurren por tramos urbanos, travesas urbanas, las anteriores
disposiciones pueden ser excepcionadas, reducindose las distancias mnimas de
retranqueo de la edificacin conforme a lo establecido en el PGMO o PAU, o cuando
sin existir planeamiento urbanstico el Ayuntamiento, previo informe de los rganos
correspondientes, adopte acuerdo fijando las distancias que deben guardar las
edificaciones con respecto a la carretera.
Tambin la Ley de Costas impone limitaciones de construccin y uso de los terrenos
situados junto a la ribera del mar.
C) La reduccin de la discrecionalidad en la elaboracin de los planes y su
control judicial
A pesar del incremento de los elementos reglados que condicionan el ejercicio de la
potestad de planificacin, y cuyo control judicial se ejerce por los Tribunales C-A, son
muchos los mrgenes de discrecionalidad que en un urbanismo de obra privada y
discriminatoria se ofrecen al planificador.
Ante decisiones de tanta trascendencia como el planeamiento supone, la doctrina y la
jurisprudencia se han planteado la cuestin de las formas de control de la
discrecionalidad que en aqul se manifiesta.
El TS ha venido respondiendo negativamente a los recursos que pretendan el control
de la discrecionalidad del planificador urbanstico hasta fechas recientes, por entender
que la potestad de planeamiento participa, en cierto modo, de la naturaleza y en
innovativa del propio poder legislativo. Sin embargo, en la dcada de los 80 se ha
abierto paso una actitud ms progresiva que permite el control sobre la apreciacin o
valoracin de los hechos determinantes mediante los principios generales del derecho.
- La primera posibilidad de control camina por la va de verificar la existencia y
realidad de los hechos y de su calificacin jurdica por parte de la
Administracin, distinguiendo entre:
+ La fijacin de criterios para calificar o proteger en el plan de urbanismo el
inters general, en la que existe discrecionalidad en su configuracin, desde de la
racionalidad que impone el principio de interdiccin de arbitrariedad del poder
pblico.
+ La concreta calificacin o proteccin de una finca determinada, donde no se
estara ante una actividad discrecional de configuracin, sino ante una simple labor
de subsuncin del caso concreto en las determinaciones legales o criterios
recogidos en el planeamiento.
- Sirven igualmente al control judicial los principios generales del Derecho, figurando en
vanguardia el de prohibicin de la arbitrariedad que afecta a aquellas decisiones
administrativas que respeten la legalidad, pero que son claramente absurdas,
manifiestamente ilgicas, no conformes con las mnimas exigencias de la racionalidad,
exigiendo la CE a todos los poderes pblicos la obligacin de velar por el uso racional
de todos los recursos naturales, entre ellos el suelo.
- La Jurisprudencia ha utilizado tambin en el control de la discrecionalidad en el
planeamiento el principio de proporcionalidad, considerndolo como exigencia de
equilibrio y ponderacin entre los intereses generales y los particulares implicados en la
ordenacin urbanstica y recogido en cierto modo por el ordenamiento urbanstico,
normas administrativas y el propio TS.
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- A pesar de que el sistema espaol de rgimen del suelo consagra la ms flagrante
discriminacin entre los propietarios del trmino municipal, el principio de igualdad se
manifiesta legalmente en la prohibicin de dispensas o reserva de dispensacin
contenidas en los planes de urbanismo y en una formulacin positiva, cuando se hace
referencia a ordenaciones generales uniformes para los terrenos de cada zona y a la
exigencia del reparto interzonal de costes y beneficios.
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El resto de leyes autonmicas siguieron el esquema conceptual, tratando de
conciliar principio de indisponibilidad de las potestades administrativas con la
mxima transparencia sobre los convenios celebrados.
La ley de la Rioja de 1998 declara su naturaleza como jurdica administrativa,
prescribiendo que cuando la realizacin de un convenio exija modificacin del
planeamiento, la Administracin competente estar obligada a tramitarla, conservando
en todo caso, en plenitud, el ejercicio de sus facultades normativas.
Pero con regulacin autonmica o sin ella, la concertacin urbanstica es imparable.
Todo lo ms, las cautelas de publicidad revistas en las leyes que tranquilizan
conciencias y legalizan prcticas que vistas desde el rigor del Derecho pblico
tradicional podran haberse calificado de tentativas de prevaricacin, pues esa es la
conducta tpica y antijurdica del funcionario que se compromete a planificar o alterar el
planeamiento existente va acuerdos con los interesados, incluso con beneficio para la
Administracin.
Pero Cmo ha respondido la jurisprudencia ante la flagrante ilegalidad o alegalidad
que supona pactar, mediante precio casi siempre, sobre el futuro planeamiento o la
reforma del presente?
La jurisprudencia se enfrent a reclamaciones de propietarios promotores contra el
incumplimiento del convenio por la Administracin, o de terceros, ajenos al mismo, que
pretenda su anulacin por no haberse ajustado la Administracin a un convenio previo,
lo que calificaban como desviacin de poder.
Inicialmente reaccion en trminos de rechazo y condena radical para pasar a una
prudente composicin de intereses, reconociendo eficacia, aunque de forma indirecta
para proteger a la parte cumplidora del convenio
Ms adelante aunque se sigue afirmando la indisponibilidad de la potestad de
planeamiento, ya no se declara la nulidad radical del convenio y la imposibilidad legal
del ejercicio de acciones, sino que se reconoce su validez de forma indirecta al dejar a
salvo las consecuencias del incumplimiento, sin perjuicio de las consecuencias
jurdicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de los convenios
existentes.
En definitiva, segn la jurisprudencia los convenios en los que se pacta un determinado
planeamiento a cambio de dinero u otras prestaciones materiales no son constitutivos
de un delito de prevaricacin, ni siquiera contratos radicalmente nulos sobre los que es
imposible fundar accin alguna, sino contratos en los que se cumplen o se indemnizan
los daos y perjuicios, de igual manera que si se trataran de incumplimiento de
contratos vlidos.
Si adems de ello la legislacin autonmica los reconoce y solemniza la forma de su
tramitacin, es que estamos admitiendo una nueva modalidad de la planificacin, la
planificacin contractual por mucho que las leyes, jurisprudencia o Ayuntamientos
digan que los convenios urbansticos no obligan a cumplir lo estipulado, pues en caso
contrario, los ayuntamientos sern sancionados con graves condenas de
responsabilidad por los daos derivados de los incumplimientos.
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La Ley 8/07 sigue sin regular los convenios. No obstante el artculo 3.1 recuerda
que la ordenacin territorial y la urbanstica son funciones pblicas no susceptibles de
transaccin que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el
inters general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del
suelo conforme al destino de ste.
DE
COMPETENCIAS
EN
LA
Por incidir los Planes sobre el territorio y ser ste mbito de competencia de diversas
entidades territoriales superpuestas (Estado, Comunidad Autnoma, Provincia y
Municipio), todas son realmente titulares de un inters en orden a la planificacin
urbanstica y todos reclaman en funcin de aqul la competencia para la elaboracin y
aprobacin de los Planes de urbanismo. Obviamente en este pleito entre Estado y
Municipio predominaron las competencias del primero como demuestra la legislacin
decimonnica de Ensanche y Expropiacin forzosa.
Despus de la Constitucin de 1978, las CCAA heredan del Estado las competencias
para la aprobacin de los planes o instrumentos de ordenacin urbanstica como los
denomina la Ley del Suelo de 2007 pero con poderes muy mermados por la necesidad
de respetar los nuevos perfiles de la autonoma local.
La ley 8/07 prescribe que corresponden en todo caso al Pleno del Ayuntamiento y a la
Asamblea Vecinal en rgimen de Concejo Abierto, la aprobacin inicial del
planeamiento general y la aprobacin que finalice la tramitacin municipal de los planes
y dems instrumentos de ordenacin, as como los convenios que tengan por objeto
alterar cualquiera de dichos instrumentos. Deja a salvo la aprobacin definitiva.
Sobre el procedimiento de aprobacin de los planes ya es muy poco lo que tiene que
decir la legislacin estatal, desautorizada reiteradamente por la doctrina del TC. No
obstante la Ley 8/07 se hace presente en la materia a travs de su competencia del
Estado para regular el procedimiento administrativo estableciendo determinadas reglas
imperativas de aplicacin general:
- Todos los instrumentos de ordenacin territorial y ordenacin y ejecucin
urbansticas, incluidos los de distribucin de beneficios y cargas, y convenios
que con dicho objeto vayan a suscribirse por la Administracin, deben
someterse a trmite de informacin pblica por un plazo que nunca podr ser
inferior al establecido en la LRJPAC.
- En los procedimientos de aprobacin o alteracin de instrumentos de
ordenacin urbanstica, la documentacin expuesta al pblico debe incluir un
resumen ejecutivo que exprese los mbitos en que la ordenacin proyectada
altera la existente, alcance de dicha alteracin, los mbitos donde se suspende
la ordenacin o los procedimientos de ejecucin o intervencin y duracin de la
suspensin.
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- Los instrumentos cuya aprobacin se inicie de oficio por la Administracin
competente para su instruccin, pero cuya aprobacin corresponda a otra
Administracin, se entienden aprobados por silencio administrativo positivo en
el plazo que marque la legislacin urbanstica.
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Planeamiento impuso este debate previo cuando se tratare de:
- Planes Generales.
- Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento.
- Planes Especiales de reforma interior.
Esto se debe a la trascendencia de estos instrumentos de planeamiento, circunstancia
no concurrente en otros planes de menor entidad y de desarrollo de aqullos (planes
parciales, estudios de detalle, etc. para los que la consulta previa es facultativa). El
trmite es obligatorio cuando el plan de ordenacin municipal haya alcanzado el
suficiente grado de desarrollo para permitir formular criterios, objetivos y soluciones
generales al planeamiento, exponiendo al pblico estos trabajos para que puedan
formular sugerencias y en su caso alternativas al mismo.
A la vista del resultado del debate, el organismo o Corporacin encargado de formular
el Plan, acordar lo procedente en cuanto a los criterios y soluciones generales con
arreglo a los cuales hayan de culminarse los trabajos de elaboracin del plan. El RP
del 1978 obligaba a repetir el trmite siempre que se rectificaran criterios
iniciales en las posteriores fases de aprobacin provisional y definitiva de forma
sustancial.
Redactado o formulado el Plan o instrumento de ordenacin urbanstica el
procedimiento para su aprobacin responde al prototipo de procedimiento trifsico
descrito:
- Cumplida la aprobacin inicial por la Entidad local u Organismo se somete a
informacin pblica por el periodo marcado por la legislacin autonmica.
- A la vista del resultado la Entidad u Organismo que aprob el plan inicialmente,
acuerda la aprobacin provisional como las modificaciones que procedieran.
Si dichas modificaciones son sustanciales se abre nuevo periodo de
informacin. antes de acordar la aprobacin provisional.
- Otorgada la aprobacin provisional se somete a la autoridad u rgano competente
que debe otorgar la aprobacin definitiva.
El procedimiento de aprobacin de los instrumentos de ordenacin urbanstica se ha
visto complicado por la necesaria y concurrente tramitacin del procedimiento dirigido a
obtener la declaracin de impacto ambiental exigida por las leyes autonmicas y la Ley
9/06, cuestin que tambin recoge la Ley 8/07 en su artculo 15 que impone en los
procedimientos de aprobacin de los planes el informe de sostenibilidad ambiental,
econmica y otros informes de administracin hidrolgica del proyecto.
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correspondera la competencia decisoria o por el contrario, esa aprobacin definitiva
supone asignar a la Comunidad Autnoma una competencia decisoria, de tal forma que
la aprobacin provisional del Ayuntamiento ha de entenderse que no pasa de ser una
simple propuesta no vinculante.
Esta ltima interpretacin (posibilidad de que la autoridad urbanstica superior pudiera
aprobar, rechazar o condicionar su aprobacin a una modificacin sustancial del
mismo) ha sido la interpretacin sostenida por el TS hasta el 1990. En esa fecha en
STS de junio, da entrada a un nuevo concepto de la autonoma municipal que trae
causa de la CE.
A partir de aqu, el TS se esforz por compatibilizar el inters local con los intereses
supralocales afectados por el planeamiento, precisando en trminos generales que
sobre los aspectos reglados del plan cabe un control pleno por parte de la CCAA, y
que sobre los aspectos discrecionales determin que si las determinaciones del Plan
afectan al entorno de una convivencia que no trasciende a intereses superiores no es
posible un control de oportunidad, que si es posible para imponer la vigencia de
intereses superiores frente a los estrictamente locales.
La jurisprudencia posterior admiti la posibilidad de aprobaciones definitivas
parciales en el supuesto de que existan obstculos concretos que impidan la
aprobacin total del plan.
En lo referente al plazo en que debe recaer la aprobacin definitiva, el TR 1992 lo fij
en seis meses, contados desde el ingreso del expediente del Plan en el Registro
del rgano urbanstico autonmico, transcurrido el cual sin comunicar la resolucin
se entenda aprobado por silencio administrativo. El plazo queda en suspenso
cuando se advierta la existencia de deficiencias que deban ser subsanadas,
reanudndose una vez cumplimentado el requerimiento.
Por ltimo recordar los limitados efectos que pudiera tener este silencio positivo,
concepto, que sin regularlo, reitera la Ley 8/07 remitiendo el establecimiento de los
plazos a la legislacin autonmica, y es que una cosa es obtener la aprobacin de un
plan o licencia de construccin por silencio administrativo y otra es que despus se
reconozcan en todo caso como vlidas dichas silenciosas aprobaciones, como precis
el Reglamento de Planeamiento y la Ley del Suelo de 1992.
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El TS ha precisado que en la medida en que el acto de suspensin de licencias implica
la inaplicacin temporal de la ordenacin contenida en los Planes participa de la
naturaleza reglamentaria de estos, lo que permite, adems de su impugnacin directa,
su impugnacin indirecta a travs de sus actos de aplicacin, es decir, de los acuerdos
denegatorias del otorgamiento de licencia.
La suspensin de licencias puede ser facultativa u obligatoria.
- La suspensin facultativa puede acordarse cuando se trata solamente de estudiar
la formacin o reforma de los PG Municipales, Normas Subsidiarias del
Planeamiento, Planes Parciales, Especiales o Estudios de Detalle para lo que se
puede acordar suspender otorgamiento de licencias de parcelacin, edificacin,
y de demolicin para reas o usos determinados
- La suspensin obligatoria y automtica tiene lugar cuando el proyecto de plan se
aprueba inicialmente y, por s sola, supone la suspensin del otorgamiento de
licencias en aquellas reas del territorio objeto del planeamiento cuyas nuevas
determinaciones suponen modificar el rgimen urbanstico vigente, debindose
sealar expresamente las reas afectadas por la suspensin.
Para evitar abusos en la utilizacin combinada de una y otra modalidad de suspensin,
se han puesto unos topes temporales a los efectos de esta medida. As, en principio,
nada se opone a que pueda acordarse, primero, la suspensin facultativa para el
Estudio del Plan, y que, despus tenga lugar la obligatoria tras su aprobacin inicial.
Pero el tiempo total, sumada una y otra no puede ser superior a dos aos, pudiendo
ser menor (p.e. la suspensin facultativa para estudio del Plan que caduca al ao de
acordada si no se produce la esperada aprobacin inicial).
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B) Publicidad
Si la publicacin es preceptiva para la validez de los acuerdos de aprobacin definitiva
de todos los instrumentos de planeamiento, as como de las normas urbansticas y
ordenanzas en ellos contenidas, tambin sirve a su publicidad material o conocimiento
pblico el derecho a consultar e informarse sobre ellos en el Ayuntamiento (Ley de
1992). Adems del derecho a consultar, el propietario de terrenos puede solicitar del
Ayuntamiento informacin sobre el rgimen urbanstico aplicable a su finca, unidad de
ejecucin o sector. Derecho a la informacin y obtencin de certificaciones reconocido
por la LRJPAC 30/92 a todos los interesados.
La Ley del Suelo 8/07 vuelve al tema calificando de derechos de los ciudadanos el
acceso a la informacin disponible por las AAPP sobre ordenacin del territorio,
urbanstica y su evaluacin material, as como obtencin de copia o certificacin de
disposiciones o actos administrativos adoptados, en trminos dispuestos por su
legislacin reguladora; tambin, ser informados por la Administracin de forma
completa, tiempo razonable y por escrito del rgimen y condiciones urbansticas
aplicables a una finca determinada en los trminos expresados por la ley reguladora.
Todos estos aspectos de la publicidad han sido regulados en la legislacin
autonmica en trminos muy similares. As la legislacin catalana llama a la cdula
urbanstica certificados de aprovechamiento urbanstico, dotndole de un contenido
ms all del informativo, puesto que la emisin del certificado obliga a la AAPP a
conceder licencia sobre proyecto ajustado al certificado, aun cuando a posteriori
de la notificacin de ste, se aprobase nueva ordenacin urbanstica o la suspensin
de licencias.
La ley 8/07 sobre el tema de los certificados obliga a la legislacin autonmica a
regular, dentro del derecho de iniciativa de los particulares:
- las consultas a las Administraciones competentes sobre criterios y previsiones de
ordenacin urbanstica
- de los planes y proyectos sectoriales
- obras a realizar para asegurar la conexin de la urbanizacin a redes de servicios
y en su caso, de ampliacin y refuerzo de las existentes fuera de la actuacin.
A tales efectos, se fijar el plazo mximo de contestacin a la consulta (no ms de 3
meses) salvo que una norma con rango de ley fije otro mayor, as como los efectos que
se sigan de ella. En todo caso la alteracin de criterios y previsiones facilitados en la
contestacin, dentro del plazo en que sta surta efectos, puede dar derecho a
indemnizacin por los gastos incurridos por elaborar proyectos necesarios que resulten
intiles en los trminos establecidos para fijar la responsabilidad de las AAPP.
La Ley 8/07 faculta los Ayuntamientos para crear la llamada "Cdula urbanstica de
terreno o de edificio", acreditativa de las circunstancias urbansticas concurrentes en
cada finca, documentos que los Ayuntamientos estaban obligados a crear y que podan
exigir para la parcelacin, edificacin y cualquier utilizacin de los edificios a partir del
momento en que se aplicara a un polgono cualquiera de los sistemas de actuacin
previstos y prescribe el impulso de la publicidad telemtica por las AAPP del
contenido de instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica en vigor, as como del
anuncio de su sometimiento a informacin pblica.
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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C) Obligatoriedad: obras del Estado y edificios fuera de ordenacin
Los Planes y dems instrumentos urbansticos son obligatorios e inmediatamente
ejecutivos una vez publicada su aprobacin definitiva.
El efecto ms inmediato de la obligatoriedad es que vinculan tanto a la Administracin
como a los particulares, que quedan obligados por igual al cumplimiento de sus
disposiciones. Consecuencia de esa obligatoriedad y del carcter reglamentario de los
Planes es la regla de su inderogabilidad singular; "ser nulas de pleno derecho las
reservas de dispensacin que se contuvieran en los Planes y Ordenanzas, as como
las que, con independencia de ellos, se concedieran". No obstante, si no hubiesen de
dificultar su ejecucin, admiti que en contra de lo establecido por los Planes, se
autorizasen usos y obras justificados de carcter provisional, que habran de
demolerse cuando lo acordase el Ayuntamiento sin derecho a indemnizacin.
Pero, De qu forma obligan los Planes a las Administraciones superiores y en
concreto a la Administracin del Estado? y, Tiene el Estado el deber de aceptar la
denegacin municipal de una licencia para las propias actividades que esta obligado a
hacer o, por el contrario, puede imponer una actividad constructiva no prevista en el
Plan?
Inicialmente no es excusa suficiente para eludir la obligatoria observancia del
planeamiento territorial, la existencia de otros proyectos de las AAPP superiores a la
municipal. La obligatoriedad va tambin con stas, sujetas al deber general de obtener
la preceptiva licencia del Ayuntamiento
para ejecutar cualquier actividad de
urbanizacin o construccin, regla que se atemperada por dos vas:
- Una primera, prevista cuando concurran razones de urgencia o excepcional
inters pblico, supuestos en los que en lugar de licencia, es preciso solicitar y
obtener la conformidad municipal en relacin con el proyecto y ante una
negativa, el Consejo de Ministros puede acordar que se lleva a efecto en
todo caso, acordando a la vez inmediata incoacin del procedimiento de
revisin o modificacin del planeamiento.
- Una segunda posibilidad es que las leyes especiales excepten la necesidad de
licencia municipal para determinadas obras de las Administraciones pblicas o
de las Entidades de Derecho pblico que administren bienes de aqullas (Ley de
Puertos, Ley de Aeropuertos)
Otra cuestin problemtica es la de los efectos del nuevo Plan de urbanismo sobre lo
ya construido. Debe demolerse, tolerarse o hacerse ms gravosa la persistencia de
construcciones que no se ajustan al nuevo planeamiento?
En principio esas edificaciones calificadas de fuera de ordenacin se respetan y
pueden convivir con el nuevo planeamiento, pero al precio de sufrir una suerte de
congelacin: no podrn realizar obras de consolidacin, aumento de volumen,
modernizacin o incremento de su valor de expropiacin, pero s las pequeas
reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservacin del inmueble, salvo casos
excepcionales que podrn autorizarse obras parciales y circunstanciales de
consolidacin si no est previsto expropiar o demoler la finca en 15 aos a contar
desde que se pretenda realizarlas.
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Cuando la disconformidad con el planeamiento no impida edificar en el mismo solar
que ocupa el edificio el propietario puede demoler y construir con sujecin a dicho
planeamiento, teniendo en estos casos el arrendatario derecho de retorno.
D) Legitimacin de expropiaciones
Mayor importancia reviste la legitimacin de expropiaciones que sigue a la
obligatoriedad y ejecutoriedad de los Planes, dada la variedad de funciones que en el
urbanismo cumple la expropiacin y que van desde su funcin legitimadora de las
obras pblicas previstas en los Planes a ser un sistema pblico de ejecucin del
planeamiento, pasando por su papel de garantizador de los deberes de los
propietarios.
La vigente ley del suelo reitera la tradicional regla de que la aprobacin de los
instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica conllevar la declaracin de
utilidad pblica y necesidad de ocupacin de bienes y derechos correspondientes,
cuando dichos instrumentos habiliten para su ejecucin y sta deba producirse por
expropiacin.
DE
LOS
PLANES.
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- Por alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin o
de participacin de los propietarios en ella.
- Por cambio de la ordenacin territorial, urbanstica o del acto o negocio de
adjudicacin de dicha actividad, siempre que:
Se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo.
Transcurridos estos, si la ejecucin no se hubiese llevado a cabo por
causas imputables a la Administracin
Las situaciones de fuera de ordenacin producidas por los cambios en la
ordenacin territorial o urbanstica no sern indemnizables, sin perjuicio
de que pueda serlo la imposibilidad de uso y disfrute lcito de la
construccin o edificacin incursa en dicha situacin durante su vida til.
- Por imposicin de vinculaciones y limitaciones singulares:
Que excedan de deberes legalmente establecidos respecto de
construcciones y edificaciones.
Que lleven consigo una restriccin de la edificabilidad o uso que no sea
susceptible de distribucin equitativa.
- Por modificacin o extincin de la eficacia de los ttulos administrativos
habilitantes de obras y actividades, determinadas por cambio sobrevenido de
ordenacin territorial o urbanstica.
- Por anulacin de ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades y por
demora injustificada en su otorgamiento y denegacin improcedente.
- En ningn caso se indemniza si existe dolo, culpa o negligencia graves
imputables al perjudicado.
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La Ley del suelo de 1956 ofrece un escenario muy diferente al configurar diversos
sistemas de ejecucin, pblicos y privados, pero sobre la base de trasladar el derecho
de urbanizar a los propietarios del suelo de reserva urbana (urbanizable), configurando
de facto en favor de aqullos un monopolio que antes era de disfrute municipal.
La misma variedad de sistemas de ejecucin de los planes establecido por la ley de
1956 contina hasta la reforma de la Ley del Suelo de 1990 (TR 1992), que regul, con
olvido del sistema de cesin de viales, tres sistemas de actuacin: el sistema de
compensacin, el de cooperacin y el de expropiacin, caracterizados por el menor o
mayor protagonismo o responsabilidad que en cada uno de ellos asume la
Administracin, e inversamente, a los titulares de los terrenos.
En el sistema de compensacin la Administracin limita su actividad a una actitud de
asistencia vigilante y arbitral de la actividad de los particulares, que ejecutan el Plan
bajo su responsabilidad y a su costa, aportando capital y terrenos y agrupados en una
Junta de Compensacin, apropindose de los terrenos urbanizados y de las
plusvalas urbansticas que stos generan.
En el sistema de cooperacin los propietarios tambin hacen suyos los terrenos ya
urbanizados, aunque el protagonismo de la ejecucin pasa a la Administracin, que
lleva a cabo las obras necesarias bajo su responsabilidad y con cargo a aqullos. Los
propietarios limitan su actividad a la aportacin de terrenos y capitales para financiar
las obras, recibiendo solares urbanizables en proporcin a los terrenos aportados,
teniendo posibilidad de crear, a efectos colaboradores con la Administracin, una
Asociacin Administrativa de Propietarios.
En estos dos sistemas, se trata de una empresa o negocio privado, aunque los
propietarios, para poder beneficiarse con la explotacin de los solares resultantes de la
urbanizacin tienen la obligacin de efectuar las cesiones de terrenos, sufragar los
costes de urbanizacin, las indemnizaciones por derribo de construcciones, destruccin
de plantaciones, obras e instalaciones, costes de los proyectos de los planes parciales,
proyectos de urbanizacin, etc.
El pago de estas partidas ser en dinero o previo acuerdo con los propietarios
interesados- cediendo gratuitamente y libres de cargas terrenos edificables en la
proporcin que se estime suficiente para compensarlos.
En el sistema de expropiacin el protagonismo y la responsabilidad de la ejecucin
pasa ntegramente a la Administracin asumiendo los propietarios el papel pasivo de
expropiados. Los terrenos a expropiar y urbanizar son todos los del polgono y quedan,
despus de las obras de urbanizacin, en propiedad de la Administracin: no slo los
viales pasan al dominio pblico, sino tambin todos los solares resultantes.
Los propietarios de los terrenos se benefician de la obra urbanizadora al ser
compensados con justiprecios urbansticos que tenan en cuenta el aprovechamiento
previsto en los planes o proyectos de urbanizacin, lo que encareca las
expropiaciones sobre manera. La LS de 2007, abarata el justiprecio expropiatorio para
adquisicin de terrenos urbanizables, bien por ejecucin de la Administracin, bien a
travs de un concesionario interpuesto, adquiriese notable protagonismo.
La eleccin entre los diversos sistemas fue en principio dejada a la libre eleccin de la
Administracin (LS 1956). El TR de 1976 dio preferencia a los propietarios privados, al
imponer los sistemas de compensacin y cooperacin. El TR de 1992 rectific la
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
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anterior Ley en el sentido de reconocer a la Administracin la potestad de escoger de
modo discrecional entre los diversos sistemas, pero este sistema ha vuelto a ser
corregido por la Ley 6/1998 de Rgimen del Suelo y Valoracin que a pesar de
reconocer la accin urbanstica de los entes pblicos, a los que corresponde en todo
caso la direccin del proceso, impuso la regla de la preferencia de la iniciativa privada,
sin perjuicio de respetar a los propietarios privados.
En todo caso desde la Ley de 1998, siguiendo la doctrina de la STC 61/97, y la Ley
8/07, no regulan ya para todo el Estado las tcnicas y procedimientos de ejecucin de
los planes de urbanismo.
2. CONDICIONES PREVIAS A LA EJECUCIN DEL PLANEAMIENTO.
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3. DISTRIBUCIN DE CARGAS Y BENEFICIOS. LA REPARCELACION
La opcin preferente por el urbanismo de obra privada por la que opt la Ley de 1956
produjo en el Derecho urbanstico espaol una obsesin por igualar en el negocio
urbanstico cargas y beneficios a los propietarios favorecidos con la clasificacin de
suelo urbanizable de sus terrenos, sin reparar la desigualdad que creaba respecto a los
propietarios de los suelos rsticos o no urbanizable. Por tanto dicha Ley solo atendi a
igualar en el aprovechamiento urbanstico a los propietarios incluidos en el mbito
espacial en que operaba un plan parcial, mediante la tcnica de la reparcelacin.
Dicha tcnica, no poda corregir las desigualdades creadas por los distintos
aprovechamientos atribuidos a los diversos planes parciales. Por ello el texto refundido
de 1976, ide para igualar a todos los propietarios de suelo urbanizable, la tcnica del
aprovechamiento medio, que vena a ser la media aritmtica de todos los
aprovechamientos permitidos por el plan en dicho suelo, de forma que cada
propietario recibiera en metros cuadrados un aprovechamiento proporcional a
los metros cuadrados de su propiedad.
As mismo crea el concepto de aprovechamiento medio para todo el suelo
urbanizable. Cada propietario tendr derecho a recibir un aprovechamiento en metros
cuadrados, que era resultado de multiplicar el aprovechamiento medio por los metros
cuadrados de su propiedad. Despus por la compensacin, se ubicaba el
aprovechamiento de cada propietario en la parcela concreta resultante del plan a
ejecutar.
La reforma del Texto refundido de 1992, vari la tcnica pero no el concepto,
sustituyendo los sectores por reas de reparto y el aprovechamiento medio por el
aprovechamiento tipo, solucin asumida por la mayora de CCAA.
La reparcelacin supone una nueva divisin ajustada al planeamiento, con
adjudicacin de las parcelas resultantes a los interesados en proporcin a sus
respectivos derechos y con el objeto de distribuir los beneficios y cargas de la
ordenacin urbanstica, regularizar la configuracin de las fincas y situar su
aprovechamiento en zonas aptas para la edificacin con arreglo al planeamiento.
La reparcelacin deviene innecesaria en el sistema de compensacin donde se
produce aportacin de todas las propiedades a una gestin comn por la Junta de
Compensacin y en la expropiacin, donde los propietarios reciben el justiprecio en
proporcin a sus terrenos.
El expediente de reparcelacin se inicia al aprobarse la delimitacin de la unidad de
ejecucin, salvo que la reparcelacin se tramitase y aprobase conjuntamente con la
propia delimitacin y conlleva la suspensin de otorgamiento de licencia de parcelacin
y edificacin en el mbito de la unidad de ejecucin hasta la firmeza del acuerdo
aprobatorio de reparcelacin en va administrativa.
A continuacin se aprueba el Proyecto de reparcelacin deber ofrecer un resultado
proporcional a la superficie de las parcelas aportadas salvo que los propietarios, por
unanimidad, hayan adoptado un criterio distinto.
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La reparcelacin puede ejecutarse:
- Voluntariamente: Por propia iniciativa de los propietarios de la unidad de
ejecucin. El Ayuntamiento tras un trmite de informacin pblica, debe, si
procede, aprobarlo y transcurrido el plazo establecido sin que recaiga acuerdo
pertinente, se entiende aprobado por silencio positivo.
- Forzosamente: Cuando imponga al Ayuntamiento de oficio o a instancia de parte,
por ser necesaria con arreglo al sistema de ejecucin establecido.
El acuerdo aprobatorio de reparcelacin, impugnable en va administrativa y
contencioso-administrativa supone la transmisin a la Administracin
correspondiente, en pleno dominio y libre de cargas, de todo los terrenos de
cesin obligatoria para su incorporacin al patrimonio del suelo o su afectacin a los
usos previstos en el planeamiento, la subrogacin, con plena eficacia real de las
antiguas por las nuevas parcelas, as como la afectacin real de las parcelas
adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema
de actuacin correspondiente, procedindose a su inscripcin en el Registro de la
Propiedad, bien por cancelacin directa de las inscripciones y dems asientos vigentes
de las fincas originarias, bien por agrupacin previa de la totalidad de la superficie
comprendida en la unidad de ejecucin y su divisin en todas y cada una de las fincas
resultantes de las operaciones de reparcelacin.
Las adjudicaciones de terrenos con ocasin de la reparcelacin, efectuados a
propietarios de la correspondiente unidad de ejecucin y en proporcin a sus
respectivos derechos estn exentos del ITPAJD y no se considerarn transmisiones de
dominio a efectos del Impuesto sobre Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza
Urbana.
4. SISTEMA DE COOPERACIN
En el sistema de cooperacin los propietarios aportan el suelo de cesin obligatoria y
la Administracin gestiona las obras con cargo a los mismo y al igual que en el
sistema de compensacin, los solares resultantes quedan para los propietarios
aportantes de los terrenos, que son, por consiguiente, los nicos beneficiarios de todo
el proceso urbanizador.
La diferencia con el sistema de compensacin radica en que en la cooperacin la
Administracin asume la responsabilidad directa del proceso de ejecucin, actuando
como un mandatario o fideicomisario de los propietarios de los terrenos.
La colaboracin que los propietarios pueden prestar a la administracin se caracteriza
y acta a travs de las asociaciones administrativas de cooperacin de
pertenencia voluntaria, si bien no podr constituirse ms de una en cada unidad de
ejecucin. Las normas o estatutos por los que haya de regirse la asociacin sern
sometidos a la aprobacin de la Administracin actuante y se inscriben en el Registro
de Entidades Urbansticas Colaboradoras. Este complejo montaje no se corresponde
con la escasa entidad de las funciones que se atribuyen a estas asociaciones, en
comparacin a las que ostentan las Juntas de compensacin, referidas a ofrecer
sugerencias a la Administracin referentes a ejecutar las obras, colaborar en el cobro
de cuotas de la urbanizacin, auxiliarla en vigilancia de ejecucin de las obras, etc.
La cooperacin requiere dos operaciones:
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- Una es la de la equidistribucin de los beneficios y cargas entre los propietarios
de la unidad de ejecucin, salvo que stos aparezcan ya equitativamente
repartidos desde el mismo Plan, llevada a cabo mediante la reparcelacin.
- Otra es la ejecucin de las obras de urbanizacin, que compete a la
Administracin actuante, la cual, en principio, puede utilizar al efecto
cualesquiera de las formas de gestin admisibles en D administrativo. Aunque
para la contratacin de la obra debe atenerse a lo establecido en la Ley de
Contratos de las AA PP.
El importe de las obras se cargar a los propietarios en proporcin al valor de las fincas
que les sean adjudicadas en la reparcelacin, o en proporcin al aprovechamiento
urbanstico de sus respectivas parcelas. Los dems gastos de la urbanizacin se
distribuirn entre los propietarios en proporcin a la superficie de sus respectivos
terrenos.
5. EL SISTEMA DE COMPENSACIN
En el sistema de compensacin los propietarios aportan los terrenos de cesin
obligatoria, realizan a su costa la urbanizacin y se constituyen en Junta de
Compensacin. Obviamente no hay nada que compensar cuando los terrenos
pertenecen a un solo titular y siempre que la situacin de nica titularidad se mantenga
mientras duren las obras de urbanizacin, siendo entonces ese propietario el nico
responsable ante el Ayuntamiento.
El sistema de compensacin gira en torno a la Junta que constituyen los propietarios y
que ostenta personalidad jurdica y plena capacidad jurdica para el cumplimiento
de sus fines. Legalmente se la califica de ente de "naturaleza administrativa",
congruente con el hecho de que sus actos estn dotados de presuncin de validez y de
ejecutoriedad a travs del apremio, actos que, adems, son inmunes a los interdictos y
recurribles en alzada ante la Administracin y posterior en va contenciosoadministrativa.
Los documentos formales legitimadores de las Juntas de Compensacin son los
Estatutos y las Bases de actuacin. La aprobacin de estos documentos requiere
que los propietarios que representen al menos el 60% de la superficie total de la unidad
de ejecucin, presenten a la Administracin actuante los correspondientes proyectos
que deber dictar aprobacin inicial dentro de los 3 meses siguientes y previa
audiencia a los restantes propietarios.
La incorporacin voluntaria de los propietarios a la Junta no supone la transmisin de la
propiedad plena a la misma de los terrenos afectados por la urbanizacin. Dichos
terrenos quedarn directamente vinculados al cumplimiento de las obligaciones
inherentes al sistema y las Juntas actuarn como fiduciarias con pleno poder
dispositivo sobre los mismos, sin ms limitaciones que las establecidas en los
estatutos. Los propietarios que no se incorporan voluntariamente en el plazo de
un mes sern expropiados de sus terrenos por la Junta de Compensacin que deviene
beneficiaria.
A la Junta de Compensacin corresponde repartir las cargas y los beneficios entre los
propietarios en proporcin a la aportacin de sus terrenos, por lo que la compensacin
es una reparcelacin e implica la ejecucin de un proyecto de obras de urbanizacin.
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De aqu la importancia capital del Proyecto de Compensacin, elaborado a partir de
las Bases de Actuacin y que realiza la distribucin de beneficios y cargas entre los
diferentes propietarios, la correlativa adjudicacin a cada uno de ellos de las nuevas
parcelas acomodadas al planeamiento que sustituyen a las primitivas, la adjudicacin a
la Administracin del aprovechamiento de cesin obligatoria y la ubicacin de los
terrenos para viales y equipamientos previstos en el planeamiento.
El Proyecto de Compensacin debe ser aprobado por la Junta, previa audiencia de
todos los propietarios, y por la mayora de sus miembros que, a su vez, representen los
dos tercios de las cuotas de participacin, tras lo cual se somete a la aprobacin
definitiva de la Administracin actuante. El Proyecto una vez aprobado surte los
mismos efectos que la aprobacin de la reparcelacin a la que sustituye.
Como la finalidad de la compensacin no es slo la justa distribucin de cargas y
beneficios, sino sobre todo, llevar a cabo las obras de urbanizacin, la Ley del suelo
prev la incorporacin a las Juntas de una empresa urbanizadora, que sirve para
decidir anticipadamente quien ha de encargarse de las obras de urbanizacin. La
empresa urbanizadora es un instrumento de ejecucin de las obligaciones
urbanizadoras de la Junta de Compensacin o, una adjudicataria preferencia de las
obras y operaciones a que est comprometida la Junta.
6. CORRECCIONES AL SISTEMA
COMPENSACIN FORZOSA.
DE
COMPENSACIN.
LA
El protagonismo que desde la Ley del Suelo de 1956 han tenido los propietarios a
travs del sistema de compensacin constituye una de las lacras del urbanismo
espaol, porque ha sido el causante fundamental del retraso de los procesos de
urbanizacin.
La compensacin, cuando la lleva a efecto un solo propietario o muy pocos con el
mismo objetivo empresarial no ofrece problemas; pero convertir a un grupo numeroso
de propietarios en impulsores de un proyecto empresarial con la Administracin de por
medio y, detrs de todos ellos la Justicia contencioso-administrativa, es la peor de las
frmulas que el legislador pudo imaginar.
Marginar a los propietarios que no tienen inters en poner en marcha la urbanizacin, o
bien terminar con los bloqueos que se producen por otros, una vez que aqulla se
inici, constituan dos problemas pendientes de una respuesta por parte del legislador.
Se trata de romper con estos frenos tradicionales del sistema de compensacin,
configurando la Ley navarra de 1989 de intervenciones sobre suelo y vivienda, una
variante de sta que se llama compensacin forzosa porque se impone:
Cuando la solicita al menos los propietarios que representen el 25% de la
superficie total
Cuando lo decida la Administracin ante el retraso de los propietarios en la
presentacin del proyecto de Estatutos, la constitucin de la Junta de
Compensacin o de la entrega del proyecto de reparcelacin.
La compensacin forzosa faculta a la Administracin para ocupar los terrenos
afectados por los sistemas generales que resulten necesarios para la ejecucin de la
unidad de que se trate, traspasando las funciones de gobierno y administracin a una
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Comisin gestora (en la que la mitad de sus miembros son nombrados por la
Administracin) a la que se faculta para concertar crditos dando en garanta los
terrenos afectados a la unidad de actuacin y para acordar por mayora absoluta un
programa de construccin.
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El pago o depsito del importe de la valoracin establecida habilitar para proceder a la
ocupacin de la finca y producir los efectos previstos en la LEF respecto de las
expropiaciones urgentes.
Una especialidad de esta expropiacin es la establecida por la Ley de 1998 de,
mediante acuerdo con el expropiado, permitir el pago por adjudicacin de terrenos
de valor equivalente.
La Ley 8/07, de forma ms oscura admite que el justiprecio pueda hacerse efectivo en
especie.
En cuanto a la efectividad de la expropiacin como sistema de ejecucin del plan, este
sistema ha estado bloqueado por los altos justiprecios. Por ello, el TR 1992 permiti
expropiar terrenos no urbanizables en favor del Patrimonio Municipal del Suelo y su
reclasificacin posterior a urbanizable para llevar a efecto la urbanizacin, una
prctica sin duda fraudulenta, contra la que reaccion la ley 6/1998 de Rgimen del
Suelo que arbitr moderadamente un derecho de reversin de los propietarios
afectados por la expropiacin.
Cautela que parece haber desactivado la Ley 8/07, a cuyo tenor la reversin no
procede an en el caso de que se alterara el uso que motiv la expropiacin, en virtud
de modificacin o revisin de instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica, si
habindose producido la expropiacin para formacin de ampliacin de un patrimonio
pblico del suelo, el nuevo uso fuere compatible con los fines de ste.
DEL
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La concesin urbanstica se pone de actualidad en la ejecucin de los PAU
introducidos por la reforma de la Ley del Suelo de 1975, como alternativa a su gestin
directa por la Administracin. Consciente sta de haber creado un monopolio a favor de
propietarios de suelo urbano y suelo urbanizable programado, trat de romperlo
actuando sobre el suelo urbanizable no programado.
Las grandes operaciones urbansticas quedaban dentro del planeamiento a travs de
los PAU ms flexibles, mientras que el urbanismo autogestionado de los propietarios
por las Juntas de Compensacin se circunscriba a terrenos urbanos y urbanizables
programados, de ms valor, por ser los ms cercanos a la ciudad.
La formulacin de estos programas poda ser efectuada por la Administracin actuante
procediendo directamente a su ejecucin o reservarse la formulacin adjudicando su
ejecucin y desarrollo a particulares mediante concurso, o encomendar a stos la
formulacin y ejecucin.
Si opta por la concesin, las bases del PAU son redactadas y aprobadas por la Entidad
local convocante, sealando zonas aptas para localizar actuaciones, magnitud de
superficies urbanizables, etc. as como las garantas y sanciones en caso de
incumplimiento.
La concesionaria asume una serie de obligaciones que comprenden la cesin gratuita a
la entidad de terrenos destinados a dotaciones pblicas, construccin de red viaria, luz,
alcantarillado, etc. y finalmente cesin de terrenos en que se localice el
aprovechamiento correspondiente a la Administracin, que podr ser superior al
marcado por la Ley, dado el carcter negocial de la operacin.
El incumplimiento de las obligaciones facultaba a la Administracin a resolver el
convenio y declarar la caducidad del PAU, respecto de la parte pendiente de ejecutar,
sin perjuicio de las sanciones procedentes.
B) El agente urbanizador
Estamos ante un sistema orientado a incorporar la mayor cantidad de suelo posible al
proceso urbanizador, rompiendo el esquema rgido y secuencial de los Planes y que
arroja el suelo urbanizable a los agentes urbanizadores, encargados de formular
propuestas, aunar voluntades y seducir propietarios.
Para ello, se recurri a modificar la regla del pago de los justiprecios de las
expropiaciones con dinero y su sustitucin por solares resultantes de la urbanizacin
en proporcin a los terrenos de los que la operacin urbanizadora les priva.
Esta es la esencia de la Ley valenciana 6/94 que introduce la figura del agente
urbanizador, que convierte a los propietarios en "socios empresariales" forzosos del
agente o concesionario obligndoles a participar en el negocio; en sus beneficios y
tambin en sus riesgos. A los propietarios que no quieren participar en el proceso
urbanizador se les expropia mediante justiprecio en dinero, pero no con el valor
urbanstico sino por el valor inicial.
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La figura clave dentro de este sistema es el agente urbanizador, responsable de
ejecutar la actuacin integrada, lo que no empec que esta responsabilidad pueda ser
asumida por la propia Administracin.
Las relaciones entre el urbanizador, Administrador o el agente urbanizador y los
propietarios se rigen por las bases siguientes:
- El urbanizador debe soportar los costes de la urbanizacin y se le retribuye en
terrenos edificables o en metlico por los propietarios de los terrenos edificables
resultantes de la operacin.
- Los propietarios afectados pueden cooperar aportando su primitivo terreno sin
urbanizar, recibiendo a cambio, y proporcionalmente, parcelas edificables
urbanizadas libres de cargas, descontada la retribucin del urbanizador o con
abono en metlico, y como retribucin a favor de ste su cuota parte de las
cargas de la urbanizacin, garantizando esta deuda.
- El propietario que decline expresamente cooperar puede renunciar a ello si piden
la expropiacin y pago segn su valor inicial o el que corresponda.
Esta reduccin del precio de la expropiacin con privacin de su valor urbanstico era el
elemento coactivo imprescindible para asegurar la participacin de los ciudadanos,
adecuada a la valoracin de la Ley del Suelo 8/07 que impone una valoracin rstica a
todo suelo no urbanizado.
La vigente Ley del Suelo salva esta figura prescribiendo que la legislacin autonmica,
regular el derecho de iniciativa de los particulares, propietarios o no, en
ejercicio de la libre empresa, par la actividad de ejecucin de la urbanizacin cuando
sta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administracin.
Dicha habilitacin se efectuar en un procedimiento con publicidad y concurrencia y
con criterios que salvaguarden una adecuada participacin de la comunidad en las
plusvalas generadas por la actuacin urbanstica, sin perjuicio de excepciones o
especialidades previstas a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo.
Termina de perfilar la figura del urbanizador como figura cercana al concesionario de
obras pblicas, el rgimen de relaciones con la Administracin:
sta ejercer potestades pblicas como la expropiacin o reparcelacin forzosa
cuando sea preciso para desarrollar la actuacin, en todo caso a propuesta del
urbanizador, que redactar a su costa los proyectos tcnicos precisos.
El incumplimiento del plazo de ejecucin o de sus otros compromisos puede ser
objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en
casos graves privado de su condicin de urbanizador.
El agente urbanizador tiene derecho a ser compensado en los trminos previstos
por la legislacin sobre contratacin administrativa por revocacin anticipada del
programa o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades pblicas por la
Administracin actuante le impida el normal desarrollo de la actuacin.
Cuando decisiones pblicas alteren el desarrollo de una actuacin integrada
variando las previsiones del programa se arbitrarn las compensaciones
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procedentes para restaurar el equilibrio econmico de la actuacin, bien a favor
de la Administracin, bien del adjudicatario.
Otras leyes autonmicas han acogido la institucin del agente urbanizador con esta
denominacin o con la de concesionario de obra urbanizadora.
C) Las sociedades de economa mixta con propietarios del suelo
Una frmula todava ms directa y expeditiva que las anteriores y que permite al
municipio no compartir las ganancias de la operacin inmobiliaria con el concesionario
o agente urbanizador, consiste en concertar directamente (para eso estn los
convenios urbansticos), la operacin urbanizadora con los propietarios de los terrenos
y constituir con ellos una sociedad de economa mixta.
Las sociedades de economa mixta, de capital pblico y privado, ya estaban previstas
en la legislacin local. El Reglamento de Gestin Urbanstica seal esta frmula como
operativa para la gestin del planeamiento pero sin alterar la regulacin bsica de
rgimen local, por lo que su constitucin se ajustaba a la regla fundamental de
adjudicar el capital privado a travs de procedimientos pblicos competitivos, "reglas de
publicidad y concurrencia", un trmite que impeda poner directamente de acuerdo al
municipio y propietarios del suelo.
Desde la reforma de la Ley del Suelo de 1990 y desde la legislacin autonmica
asistimos a una derogacin de esta regla de la publicidad y la concurrencia para que la
sociedad de economa mixta sirva como frmula organizativa especialmente apta para
el encuentro de los intereses municipales y de los propietarios, sobre todo a la hora de
repartirse los beneficios de reclasificar suelo no urbanizaba a urbanizable o delimitar un
mbito del urbanizable.
Ahora la regla es que "la Administracin podr ofrecer la suscripcin de una parte
del capital de la sociedad a constituir a todos los propietarios afectados sin licitacin;
la distribucin de dicha parte del capital entre los propietarios que aceptasen
participar en la Sociedad se har en proporcin a la superficie de los terrenos.
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