EXCELENTSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL

DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO SP.

Primeira Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes SP.

Processo n
Controle n
Impetrantes:
Paciente:
Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da
Comarca de

, brasileiro, Defensor Pblico do Estado, no desempenho de

suas funes perante a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, com
domiclio para intimao na .........................., vm, respeitosamente, presena
de V. Exa., com fundamento no art. 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal, e
nos art. 647 a 667, todos do Cdigo de Processo Penal, impetrar o presente
pedido de
ORDEM DE HABEAS CORPUS
COM PLEITO LIMINAR
em favor de .........................., RG n. ................., filha de ............., contra ato
atribudo ao Juzo da Primeira Vara Criminal da Comarca de ..................., pelos
motivos de fato e direito que passa a expor:

I DOS FATOS

A paciente encontra-se presa em razo de flagrante pela

suposta prtica do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n 11.343/06, desde
13 de outubro de 2011. Ou seja, h mais de 8 (oito) meses aguarda, presa, ao
julgamento.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, na comarca de Mogi
das Cruzes, por ainda no estar instalado o servio de assistncia jurdica pelo
modelo pblico, a Defensoria remunera advogados dativos, em vista do convnio
celebrado com a ...........
No caso dos autos, contudo, a paciente foi atendida pela
Defensoria da Capital, eis que encontra-se presa na Penitenciria Feminina de
Santana, lugar diverso da comarca onde corre seu processo.
No entanto, o processo de origem sequer est devidamente
cadastrado no sistema eletrnico para acesso no portal do Tribunal de Justia, de
modo que este Ncleo no pde obter cpia da denncia ou das decises.
Contudo, verificou-se tratar-se de situao de extrema
urgncia, motivo pelo qual o presente Habeas Corpus vai instrudo com os dados
de atendimento da paciente e com o extrato oficial do processo no stio do

Tribunal de Justia, de onde consta o inteiro teor da deciso que decretou a priso
da paciente, bem como o andamento processual.
Ainda, instrui-se o presente Habeas Corpus com a certido
de nascimento da criana que, atualemente, encontra-se encarcerada juntamente
com a me, eis que essa convivncia imprescindvel.
Passa-se, ento, anlise da situao da paciente.
Em 14 de outubro de 2011, o MM. Juzo converteu a priso
em flagrante delito em priso preventiva com a seguinte deciso interlocutria:
VISTOS ETC. Flagrante formalmente em ordem,
ausentes vcios formais ou materiais. De relaxamento
da priso no se cuida. O contido no auto de priso
em flagrante destaca o fumus commissi delicti, pois
presente a justa causa e adotada classificao legal
aceitvel. Iniciado o inqurito policial por auto de
priso em flagrante, dada a circunstncia flagrancial
em que foi capturada a conduzida, no se afasta, pela
quantificao de pena possvel em caso de eventual
condenao, do parmetro adotado pela nova Lei
12.403/2011, que deu redao ao art. 313, I, do
Cdigo de Processo Penal. Trata-se de crime
assemelhado ao hediondo, que, por si, traz a
presuno do legislador a temebilidade do agente,
uma vez que autoriza no nascedouro das
investigaes a priso temporria, veda a
liberdade provisria e substituio da detentiva em
caso de eventual condenao, alm de fixar
distino para a progresso penal. No bastasse, o
caso sob comento tem suas particularidades, uma vez
que considervel quantidade de droga apreendida, em
poder da conduzida, apontada pelo adolescente como
a pessoa que, pouco antes, lhe havia vendido a droga

em seu poder encontrado. Inegvel, pelo contido nos

autos, que o trfico visava adolescentes, praticado de
forma aberta, em via pblica, em lugar conhecido
como de costumeira venda de droga ilcita. Em
continuidade, disse, o adolescente que j, de longa
data compra da acusada a droga proibida. A
reiterao na venda de droga, admitida j por pelo
menos um usurio adolescente remarca o
modus vivendi e o animus lucrandi na difuso do
vicio na cidade. No bastam lacnicas alegaes em
auto defesa para desconstituir os srios indcios da
prtica do crime, que teve admissvel classificao
legal. Como dito, a forma reiterada e aberta em
que feita a traficncia demonstram que os
mecanismos de preveno e represso do Estado
no so aptos a demover a conduzida que no
tem favorveis antecedentes do mpeto
criminoso. Marcada a perigosidade do agente,
necessria, assim, a garantia da ordem pblica,
com a mantena da segregao celular do
conduzido, preso em flagrante delito. A priso
preventiva mostra-se necessria, adequada e
proporcional, podendo ser determinada em qualquer
fase da investigao policial ou do processo penal (cf.
arts. 282, 6, 311, 312 e 313, I e II, com redao
dada pela Lei 12.403/11), pois insuficientes e
inadequadas outras medidas cautelares (art. 319, com
redao da Lei 12.403/11). Converto a priso em
flagrante em priso preventiva, nos moldes do que
disciplina o art. 310, II, do Cdigo de Processo Penal,
com redao que lhe deu a lei 12.403/11, mantendo-se
separada a conduzida das presas definitivas, nos
termos do art. 300, do Cdigo de Processo Penal. Seja
expedido o mandado de priso e feitas as
comunicaes necessrias, informando-se, inclusive, a
Defensoria Pblica. Oficie-se para legitimao. Int.
Em 7 de junho de 2012, a paciente deu luz, presa, a
menina ................... Desde ento, ambas encontram-se encarceradas no Centro

Hospitalar do Sistema Penitencirio, dada a necessidade de permanncia da

criana com a me, especialmente por conta do aleitamento materno.
Ocorre que, desnecessrio mencionar, a manuteno de
uma criana em fase de aleitamento no ambiente prisional afronta a razoabilidade
e a dignidade da pessoa humana, especialmente por haver dispositivo legal que
permite a colocao dessa me (e, consequentemente, da criana em liberdade)
ou, mesmo, que determine outra medida cautelar mais adequada.

II DO DIREITO

a)

No cabimento da priso preventiva

notria a inexistncia de requisitos de cautelaridade

processual ou mesmo ordem pblica ou econmica, que permitam a aplicao da
priso preventiva no caso em anlise,
Outrossim, essencial relembrarmos que ordem pblica
no pode ser invocada abstratamente a fim de cercear a liberdade da paciente.
Toda priso, fundada sobre as hipteses do artigo 312 do CPP, tem a imperiosa
necessidade de se fundar sobre dados concretos acerca da conduta do ru em
relao ao processo, sob pena da clara inconstitucionalidade da deciso,
afrontando o artigo 93, IX da CF, pois deixaria de estar fundamentada a deciso.

Apenas afirmar que o crime em tela ABSTRATAMENTE

GERADOR DE RISCO A ORDEM PBLICA avanar sobre trilha no aberta
ao Judicirio, entender que a lei diz o que a olhos vistos no diz.
Por bvio, a situao em tela (trfico de drogas) grave, e
por isso, encontra-se em lei esparsa criminal, punindo a respectiva conduta.
Somente se existir algo alm (excessivo e CONCRETAMENTE PERIGOSO) na
conduta do agente que conduza a entendimento de RISCO ORDEM
PBLCIA, poderia o juzo apresentar tal argumentao.
Sendo este o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA
ORDEM PBLICA. GRAVIDADE DO CRIME,
EXISTNCIA DE INQURITOS POLICIAIS E
AES PENAIS EM CURSO: INIDONEIDADE.
EXCEO SMULA N. 691 DESTA CORTE. 1.
O fundamento da garantia da ordem pblica
inidneo quando alicerado na credibilidade da
justia e na gravidade do crime. De igual modo,
circunstncias judiciais como a gravidade do
crime, o motivo, a frieza, a premeditao, o
emprego de violncia e o desprezo pelas normas
que regem a vida em sociedade no conferem base
concreta priso preventiva para garantia da
ordem pblica. Circunstncias dessa ordem ho de
refletir-se e apenas isso na fixao da pena.
Precedentes. 2. A simples aluso de que o paciente
est sendo processado por outros crimes ou
respondendo a inquritos no , por si s, suficiente
manuteno de sua custdia cautelar. Precedentes. 3.
Constrangimento ilegal a justificar exceo Smula

n. 691 desta Corte. Ordem concedida. (HC 99379/RS,

Segunda Turma do STF, relator EROS GRAU,
DJE 23/10/2009) (destaques nossos)
Nesse

passo,

observa-se

que,

no

bastasse

ser

absolutamente inidnea a fundamentao da priso, visto que baseada na

gravidade

em

abstrato

do

delito,

sua

manuteno

flagrantemente

desproporcional.
Ressalta-se que a acusada primria e tem residncia
fixa, fato que mitiga a compreenso de risco ordem pblica formado
pelo Juzo. Alm disso, caso condenada, a paciente certamente far jus reduo
de pena estampada no artigo 33, pargrafo 4, da lei 11.343/2006 e, nesse passo,
ter direito substituio da pena corporal por restritiva de direitos.
Cumpre, ademais, salientar, que, em deciso recente
proferida no HC 102678, por unanimidade, o E. Supremo Tribunal Federal
substituiu a pena privativa de liberdade de um ano e oito meses de recluso, em
delito de trfico de drogas, por duas restritivas de direito (Notcia do STF
publicado no dia 09.03.2010), mudando assim o entendimento da E. Corte, sob a
argumentao de que tal dispositivo violaria o princpio constitucional
consagrado da individualizao da pena. O relator foi o Min. Eros Grau.
No mesmo sentido, destaca-se, ainda, o HC 97265, de
relatoria do Min. Ayres Britto, em que o Pleno do E. STF decidiu que a
vedao a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos inconstitucional (Informativo n 579 do STF). Confira-se o texto do
mencionado Informativo:

Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substituio de

Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de
Direitos - 1
O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus,
afetado ao Pleno pela 1 Turma, em que condenado
pena de 1 ano e 8 meses de recluso pela prtica do
crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei
11.343/2006, art. 33, 4) questiona a
constitucionalidade da vedao abstrata da
substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei
de Drogas (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e
1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e
liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos.). Sustenta a
impetrao que a proibio, no caso de trfico de
entorpecentes, da substituio pretendida ofende as
garantias da individualizao da pena (CF, art. 5,
XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos
XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional v.
Informativo 560. O Min. Ayres Britto, relator,
concedeu parcialmente a ordem e declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da
expresso vedada a converso em penas restritivas
de direitos, constante do citado 4 do art. 33, e
da expresso vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos, contida no tambm aludido
art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006.
HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.
(HC-97256)
Alis, a Resoluo n 05/12 do Senado Federal encerrou
qualquer discusso que ainda restava, afastando da Lei n 11.343/06, a vedao
que havia figura do artigo 33, 4. Confira-se:

Art. 1 suspensa a execuo da expresso "vedada

a converso em penas restritivas de direitos" do 4
do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus n 97.256/RS.
Assim, ilgico manter preso algum que, ainda que
condenado, no ser, necessariamente, constrangido ao cumprimento de
pena em meio fechado.
Medida cautelar que se afigure como mais gravosa que o
pior provimento final provvel consiste em odiosa antecipao de pena, figura
que viola, a um s tempo, o devido processo legal, a proporcionalidade, a
presuno de inocncia, a razoabilidade, a durao razovel do processo, a
dignidade da pessoa humana e o Estado Democrtico de Direito.
E nem se cogite de suscitar a proibio liberdade
provisria trazida pela lei de drogas, visto que h muito tal vedao j foi
declarada inconstitucional.
Alis, o Supremo Tribunal Federal j se pronunciou no
sentido da inconstitucionalidade da vedao absoluta liberdade provisria
constante no art. 44 da Lei 11.343/06, conforme informativo n 533, de 4 de
fevereiro de 2009, in verbis:
HC 96715-MC/SP (ainda no publicado)
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: HABEAS CORPUS. VEDAO
LEGAL,
ABSOLUTA,
EM
CARATER
APRIORISTICO,
DA
CONCESSO
DE

LIBERDADE PROVISRIA. LEI DE DROGAS

(ART.44).
INCONSTITUCIONALIDADE
OFENSA
AOS
POSTULADOS
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE
INOCENCIA, DO DUE PROCESS OF LAW, DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO
SOB A PERSPECTIVA DA PROIBIO DO
EXCESSO; FATOR DA CONTESTAO E
CONFORMAO DA PRPRIA ATIVIDADE
NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF
(ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART.21).
CARATER EXTRAORDINRIO DA PRIVAO
CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL.
NO SE DECRETA PRISO CAUTELAR, SEM
QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA
EFETIVAO, SOB PENA DE OFENSA AO
STATUS LIBERTATIS DAQUELE QUE SOFRE.
EVASAO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR
QUE, POR SI S, NO AUTORIZA A PRISO
PREVENTIVA. IRRELEVNCIA, PARA EFEITO
DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO
DE PRISO CAUTELAR, DE EVENTUAL
REFORO DE ARGUMENTAO ACRESCIDO
POR TRIBUNAIS DE JURIDIO SUPERIOR.
PRECEDENTES.
MEDIDA
CAUTELAR
DEFERIDA.
Sendo assim, demonstrada a absoluta desnecessidade de
manuetno da custdia, de rigor a concesso da ordem, para revogao da priso
preventiva.

b)

Excesso de prazo na formao da culpa

Outro ponto importante e desconsiderado pelo Juzo o

excesso de prazo da priso preventiva. Como dito anteriormente, a paciente
aguarda h mais de 8 (oito) meses, na priso, o julgamento.
Ora, se a priso preventiva aplicada no caso no poderia ter
a finalidade de garantia da ordem pblica e econmica como j demonstrado ,
tambm no poderia ter, no presente momento, a de convenincia da instruo
penal. Afinal, 8 (oito) meses j se passaram, dando-se plenas condies de
andamento ao processo.
Sendo assim, no h justificativa para que a paciente
continue presa, por prazo indeterminado, aguardando julgamento sem
representar, efetivamente, risco ao pleno andamento do processo e sociedade.
Note-se que h fundamentao legal em profuso para que
se sustente que a priso processual por prazo superior ao razovel deve ser
imediatamente revogada. Nesse sentido, cabe citar os dispositivos legais: artigo
648, inciso II, do Cdigo de Processo Penal e artigo 7, itens 5 e 6, da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil atravs do Decreto 678/92
cumulado com o artigo 5, 2, da Magna Carta e artigo 5, inc LXXVIII, da
Constituio Federal.
Logo, protesta-se pela revogao da priso.

c)

Necessidade de soltura para amamentao e cuidados com filha

recm-nascida

Dentre os direitos fundamentais da pessoa humana

assegurados expressamente pela Constituio Federal, est o direito das mulheres
encarceradas de permanncia com seus filhos durante a fase de amamentao.
o que dispe o artigo 5, inciso L, da Carta Magna:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
L s presidirias sero asseguradas condies
para que possam permanecer com seus filhos
durante o perodo de amamentao.
Em nvel infraconstitucional, a Lei n. 12.403/2011 deu
nova redao ao Captulo da Priso Domiciliar do Cdigo de Processo Penal
visando possibilitar presa provisria o direito de cuidar e, no caso em tela, de
amamentar seus filhos:
Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva
pela domiciliar quando o agente for:
[...]
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa
menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia;.

A jurisprudncia tambm tem reconhecido esse direito,

assegurando-o inclusive, e sobretudo, quando a presa se encontra recolhida em

estabelecimento penal que no tenha condies estruturais de possibilitar a

permanncia do recm-nascido com a me aplicando, nestes casos, por analogia
com as hipteses do artigo 117 da LEP, uma espcie de priso domiciliar
especial.
o que se v no julgado abaixo transcrito do Egrgio
Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS N 115.941-PE
EMENTA
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS . 1.
PRESA PROVISRIA. NECESSIDADE DE
AMAMENTAO DE FILHO RECM-NASCIDO.
DETENO EM COMARCA DIVERSA DE ONDE
RESIDE E ONDE SE ENCONTRA A CRIANA.
DIREITO
CONSTITUCIONAL.
RECONHECIMENTO.
2.
APLICAO
ANALGICA DO
ART. 117
DA LEP.
POSSIBILIDADE. MEDIDA EM NOME DA
DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA E
PROPORCIONAL NO CASO CONCRETO. 3.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Mesmo s presas provisrias devem ser garantidas
condies de permanecer com o filho no perodo de
amamentao (artigo 5, L, CR). No razovel que a
paciente fique presa em comarca diversa da que
residia com a criana, ainda mais se j se encontra
condenada em primeiro grau e no mais subsiste
qualquer interesse probatrio na sua proximidade
fsica com o local dos fatos.
2. possvel a aplicao analgica do artigo 117 da
Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando-se
proporcional e razovel que a paciente fique em
regime domiciliar para dar maior assistncia a seu
filho, j que no h estabelecimento adequado para
estas circunstncias na Comarca de Juazeiro.

3. Ordem concedida para que a paciente seja colocada

em priso domiciliar at o trnsito em julgado da ao
penal, devendo o juzo de primeiro grau estipular as
suas condies.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA (Relatora):
Nos termos do artigo 3 da Lei de Execuo Penais,
"ao condenado e ao internado sero assegurados todos
do direitos no atingidos pela sentena ou lei". Assim,
quanto mais em relao ao preso provisrio, dever
ser-lhe assegurado o exerccio destes mesmos direitos.
No caso, tem a me o direito de amamentar e prestar
assistncia criana que gerou. Se no h na Comarca
de Juazeiro local adequado para que possa estar perto
de sua famlia e amamentar e cuidar do beb, ainda
que estando recolhida em estabelecimento prisional,
penso que deve ser-lhe assegurado o direito de
permanecer em priso domiciliar. Ora, trata-se de
direito individual fundamental insculpido no artigo 5
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil o
direito das presidirias de "permanecer com seus
filhos durante o perodo de amamentao". Nota-se na
Lei de Execuo, da mesma forma, uma preocupao
do legislador em deixar o preso prximo ao seu meio
social e familiar, como forma de integrao social,
fim mximo da execuo penal, nos termos do artigo
1 deste mesmo diploma. Dispe, ainda, o artigo 103
da Lei de Execuo Penal que "cada comarca ter,
pelo menos, uma Cadeia Pblica a fim de resguardar
o interesse da administrao da justia criminal e a
permanncia do preso em local prximo ao seu meio
social e familiar". Trata-se de artigo aplicvel, por
bvio, tambm ao preso provisrio. H, verdade, o
interesse da administrao da justia em que a
paciente fique na comarca em que cometido o delito
(Trindade/PE), como ressaltado pelo juzo de primeiro
grau. Todavia, o interesse da administrao da justia
tambm h que ser sopesado em relao ao interesse
do menor lactente em ter a assistncia da me nestes

primeiros anos de vida. Por outro lado, com a

prolao da sentena, penso que no se verifica mais
qualquer razo para que a paciente seja mantida na
Comarca em que teria sido cometida a infrao
criminal. Considerando que o regime inicial aplicado
em sentena condenatria paciente foi o regime
semi-aberto, possvel a aplicao analgica do
artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame,
mostrando proporcional e razovel que a paciente
fique em regime domiciliar para dar maior assistncia
a seu filho, especialmente diante da notcia de que a
av da criana, a quem incumbiam os seus cuidados,
ficou viva recentemente, com a morte de seu marido
em 6 de novembro de 2008. Como bem ressaltado no
parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica:
" notrio que a priso domiciliar s deve ser
concedida aos presos condenados no regime aberto
(art. 117, da Lei de Execuo Penal). Porm, a rigidez
da regra deve ser relativizada quando est em jogo o
direito da criana. Estabelece o art. 227 da
Constituio que ' dever da famlia, da sociedade e
do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao,

educao,
ao
lazer,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,

liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso'.
(...)
No caso concreto, a criana, que se encontra em outro
Estado e sob os cuidados da av (que tambm est em
situao difcil, em razo da senilidade e da perda
recente do esposo), precisa da proteo materna, de
modo que, entendo cabvel a priso domiciliar" (fls.
179/180).
Esta Sexta Turma tem admitido a concesso da priso
domiciliar mesmo em casos de presos provisrios ou
de condenados ao regime semi-aberto, quando a
medida se mostrar necessria diante das
peculiaridades do caso concreto, em nome da

dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado

Democrtico de Direito: "(...)
1. Constitui constrangimento ilegal submeter o
paciente a condies incompatveis com a dignidade
humana, um dos fundamentos sobre o qual repousa a
Repblica Federativa do Brasil, bem como em local
mais gravoso que o estabelecido na condenao.
2. Se o sistema prisional mantido pelo Estado no
possui meios para manter o detento em
estabelecimento apropriado, de se autorizar,
excepcionalmente, que a pena seja cumprida em
priso domiciliar.
3. O cidado, mesmo condenado e cumprindo pena,
titular de direitos e estes no podem ser
desrespeitados pelo prprio Estado que os conferiu.
4. Ordem concedida." (STJ, Sexta Turma, HC
96719/RS, Relator(a)
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO
TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 28/04/2008)
"(...)
4. Ainda que no satisfeitos os requisitos especficos
do artigo 117 da Lei de Execuo Penal, a priso
domiciliar tambm pode ser concedida a preso
provisrio cujo estado de sade esteja dbil a ponto de
no resistir ao crcere, em respeito dignidade da
pessoa humana. Precedentes.
5. Nessa hiptese, o benefcio deve perdurar apenas
enquanto a sade do agente assim o exigir, cabendo
ao Juzo de 1 Grau a fiscalizao peridica dessa
circunstncia, o mesmo podendo ocorrer na hiptese
de os hospitais credenciados ao sistema penal virem a
oferecer os servios de sade dos quais necessitam o
agente.
6. Recurso parcialmente provido." (STJ, Sexta Turma,
RHC 22537/RJ,
Relator(a)
Ministra
JANE
SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 12/05/2008)
Ante o exposto, concedo a ordem para que a paciente
seja colocada em priso domiciliar at o trnsito em

julgado da ao penal, devendo o juzo de primeiro

grau estipular as suas condies.
como voto.
No mesmo sentido encontra-se a jurisprudncia do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo:
De outro lado, conforme ressaltado pelo defensor
impetrante, verifica-se que a paciente genitora
lactante de um menino de apenas 11 meses de idade,
nascido aos 12/11/2010, conforme certido de
nascimento acostada aos autos (fls. 212), levando a
presuno da existncia de dependncia dele com
relao paciente, de modo que faz jus
substituio da priso preventiva pela domiciliar, nos
termos do artigo 318, inciso III, do Cdigo de
Processo Penal, com sua nova redao dada pela Lei
n. 12.043/2011.
Dispe o atual artigo 318, do CPP, que: Art. 318.
Poder o juiz substituir a priso preventiva pela
domiciliar quando o agente for: I (...); II (...); III imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa
menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia;
IV (...). Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz
exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos
neste artigo..
cedio que a presena materna importante ao
desenvolvimento afetivo e emocional dos filhos
menores, bem como, para prover sua assistncia,
fato este corroborado pela nova lei n. 12.403/2011,
ao estabelecer a possibilidade de substituio da
priso preventiva por domiciliar, caso comprovada a
imprescindibilidade aos cuidados de pessoa menor
de seis anos de idade ou com deficincia.
Ademais, de acordo com a documentao que instrui
a presente impetrao, foram exibidas provas
idneas dos requisitos estabelecidos na norma acima
transcrita, ou seja, no presente caso a certido de

nascimento de filho menor de seis anos da paciente

Bruna Fernandes, preenchendo os requisitos legais.
(...)
Demais disso, muito embora o posicionamento deste
Julgador seja no sentido de se prestigiar a vigncia
do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, que veda a
liberdade provisria aos acusados pela prtica do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/06, ressalta-se, todavia, que esta no a
hiptese aqui tratada. O que ocorre in casu a
manuteno da priso preventiva, que pode ser
cumprida em priso domiciliar.
Nesse sentido, o esclio de Guilherme de Souza
Nucci: Ademais, no vemos com acerto a redao
formulada no art. 318, caput, do CPP: poder o juiz
substituir a priso preventiva pela domiciliar
(grifamos). Afinal, inexiste, como ente autnomo, no
prisma das medidas cautelares, a priso domiciliar.
O que, realmente, h a priso preventiva, que pode
ser cumprida em domiclio. Logo, no o caso de
substituir uma pela outra, mas de inserir o indiciado
ou ru em local diverso do presdio fechado para
cumprir priso cautelar, advinda dos requisitos do
art. 312 do CPP, logo, preventiva. (Priso e
Liberdade: as reformas processuais penais
introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011.
So Paulo : RT, 2011).
Ressalta-se, ainda, que a nova Lei n. 12.403/2011,
em especial o artigo 318, inciso III, do CPP, aplicado
ao presente, nada dispem a respeito de qualquer
vedao legal concesso da priso domiciliar aos
acusados pela prtica de crimes hediondos ou
equiparados, de modo que no h bice no
cumprimento da priso preventiva em domiclio pela
paciente.
No mais, espera-se que a insero em priso
domiciliar, inspire essa me a adotar novos valores
morais, para que possa melhor gerir suas vidas, e
proporcionar a seu rebento uma vida digna.
Ante o exposto, concede-se parcialmente a ordem,
de ofcio, somente para determinar a transferncia da

paciente Bruna Fernandes priso domiciliar,

observado o disposto no artigo 317, do CPP, sob
pena de revogao. Comunique-se com urgncia.
(Habeas Corpus n 0178867-35.2011.8.26.0000
TJSP 2 Cmara de Direito Criminal Relator Des.
Paulo Rossi j. 24/10/2011)
A hiptese se assemelha aos casos em que, diante da falta
de vaga em estabelecimento penal adequado ao regime de cumprimento de pena
a que faz jus o sentenciado, a este concedido o direito de aguardar vaga em
regime de priso domiciliar. Nesse sentido as seguintes decises, inclusive do
Superior Tribunal de Justia:
O preso no pode ser punido pela falta de estrutura
carcerria do Estado. Habeas corpus instrumento
apto a sanar tamanha ilegalidade. Se no h vagas no
regime de cumprimento de pena adequado - e
determinado pelo Juzo da Execuo -, assiste ao
sentenciado o direito de aguardar em regime aberto
pela determinada. Fixado o prazo de 48 horas para a
transferncia do sentenciado para o regime adequado.
Caso no seja cumprido, ser expedido alvar de
soltura para que aguarde no regime aberto a vaga
apropriada
(TJSP.
Habeas
Corpus
n.
990.09.297.697-4 7 Cmara de Direito Criminal. Rel.
Des. Christiano Kuntz. DJ: 04/02/2010)
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS.
REGRESSO AO REGIME SEMIABERTO. RU
MANTIDO
EM
ESTABELECIMENTO
INCOMPATVEL. AUSNCIA DE VAGA EM
COLNIA
AGRCOLA.
REGIME
ABERTO.POSSIBILIDADE.
I - Constitui constrangimento ilegal submeter o
apenado a regime mais rigoroso do que aquele para o
qual obteve a regresso. Vale dizer, flagrante a
ilegalidade se o condenado cumpre pena em
condies mais rigorosas que aquelas estabelecidas no

regime para o qual regrediu. Se o catico sistema

prisional estatal no possui meios para manter os
detentos em estabelecimento apropriado, de se
autorizar, excepcionalmente, que a pena seja
cumprida em regime mais benfico, in casu, o aberto.
O que inadmissvel impor ao apenado, regredido
ao regime semiaberto, o cumprimento da pena em
regime fechado, por falta de vagas em
estabelecimento adequado (Precedentes).
II - Na espcie, o paciente, condenado ao
cumprimento da reprimenda em regime aberto,
regrediu ao regime semiaberto, mas, em virtude da
ausncia de vagas em estabelecimento adequado, foi
recolhido Presdio de Segurana Mxima. Ordem
concedida.
(STJ. HC n 110.569/MS 5 Turma. Rel. Min. Felix
Fischer. DJ: 04/06/2009)
E, havendo a mesma razo, o mesmo deve ser o direito: se
no h vaga em estabelecimento penal adequado sua condio de lactante, deve
a requerente ser colocada em priso domiciliar, suprindo, dessa forma, a
ineficincia do sistema prisional mantido pelo Estado.
Tal circunstncia tambm deve ser analisa a partir dos
direitos da criana, que se encontra na priso junto com sua me.
Alis, o prprio Cdigo de Processo Penal estabelece o
direito objetivo da presa lactante, com vistas ao bem-estar da criana, ao
aleitamento fora do ambiente prisional.
O artigo 318, inc. III, do CPP estabelece o direito
substituio da priso cautelar pelo recolhimento domiciliar, sempre que a

pessoa for imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis)

anos de idade ou com deficincia.
No caso da criana lactante, certo que a me
imprescindvel para o seu cuidado e, com certeza, insubstituvel, eis que ela
a fonte do alimento do beb, bem como seu primeiro objeto de afeto, sendo a
proximidade da me essencial e imprescindvel para seu desenvolvimento
saudvel.
Ainda, note-se que o princpio da proteo integral da
infncia e juventude e a garantia de absoluta prioridade aos direitos das crianas
e adolescentes impem, no presente caso, seja levado em considerao o
interesse da criana lactente, de forma preponderante a qualquer outro
interesse, com o fim de lhe assegurar o direito de ser amamentado e cuidado por
sua genitora nesses primeiros meses de vida.
A propsito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em
seu artigo 9, prev:
Art. 9. O Poder Pblico, as instituies e os
empregadores propiciaro condies adequadas ao
aleitamento materno, inclusive aos filhos de mes
submetidas a medida privativa de liberdade.
Em suma, o respeito ao princpio da dignidade da pessoa
humana, fundamento do Estado brasileiro constitudo em Estado Democrtico
de Direito, reclama uma soluo urgente e eficaz para o caso que ora se traz a
juzo, o que s poder ser alcanado se me e filha estiverem fora de qualquer
unidade prisional.

III DO PEDIDO DE LIMINAR

Como se observa, o deferimento da liminar

medida de rigor, se considerarmos que a paciente encontra-se presa
cautelarmente de forma ilegal, o que vem provocando danos irreversveis no s
paciente, mas tambm ao beb encarcerado.
No presente caso, verifica-se a existncia do
periculum in mora, pois grave e irreparvel est sendo o dano paciente, QUE
SE ENCONTRA PRESA INJUSTAMENTE H MAIS DE OITO MESES E
EM PERODO DE AMAMENTAO; e do fumus boni iuris, em face de
injusta coao acima demonstrada, com a ausncia de fundamentao para a
permanncia em crcere, no se podendo protelar mais a sua soltura, sob pena de
se tornar inqua a deciso final.
Portanto, requer o impetrante a concesso da medida
liminar, com base no artigo 660, pargrafo segundo do Cdigo de Processo
Penal, para que seja revogada a priso preventiva, com a conseqente expedio
do alvar de soltura.

IV DO PEDIDO

Do exposto, requer o Impetrante:

a) seja processado o pedido e anexo na forma da lei e
regimento interno desta Corte, e concedida a ordem ora impetrada, expedindo-se,
em conseqncia, o competente alvar de soltura;
b) Subsidiariamente, requer-se a substituio da
priso preventiva pela priso domiciliar;
c) a concesso da ordem liminarmente (art. 660, 2,
do Cdigo de Processo Penal).