LOS DAOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Por Santos Cifuentes

I.-Sistemas legales sobre el resarcimiento de los daos.- Ha recordado Delia Lipszyc que, el
derecho a la indemnizacin de los daos por infraccin a los derechos de autor, tiene diferente
encuadre en la legislacin comparada, pues algunos pases han reglado en las leyes de derechos
intelectuales la materia, estableciendo pautas especficas al respecto, mientras que en otros dichas
leyes remiten expresamente al derecho comn (caso de Hungra), y finalmente, como ocurre en la
Argentina, hay sistemas con carencia de normas que asuman directa o indirectamente el problema,
por lo que tambin, en principio, se considera que debe aplicarse el derecho comn i.
La ausencia de directivas en el repertorio legal no parece lo ms aconsejable, sobre todo
frente a la necesidad de una adecuada proteccin de estos derechos que tienen aristas acusadamente
propias. La falta de reglas claras y aplicables al preciso encuadre de las figuras jurdicas sobre los
hechos ilcitos que se cometen en su violacin, coloca a los estudiosos, a sus defensores y
juzgadores en verdaderas encrucijadas las que, cuando no hay de parte de ellos -y no es raro ni
excepcional que as ocurra- verdadero conocimiento de la sutil proyeccin de los especiales
aspectos que estan en juego, al hacerse tabla raza de tales singularidades, se comete el muy
frecuente desliz de tratar lo diferente como si fuera lo igual, lo diverso como si fuera lo comn y
corriente. Cuando el derecho objetivo y sus aplicaciones no distinguen lo diferente, se distancian del
concepto de lo justo. De donde, aparecen las soluciones que muy poco solucionan al equiparar
cualquier dao material o moral de un hecho ilcito general, con el especfico de la violacin a los
derechos de autor.
Adems de la justicia del caso concreto, la poltica legislativa debe atender en la actualidad
otros aspectos, no solo la reparacin integral del dao -lo que por aquella va de la interpretacin
inespecfica suele sufrir desmedro, conforme con lo dicho-, sino tambin la prevencin y la
disuasin. En la extensa frontera de los hechos ilcitos en esta rea, y particularmente frente a la
piratera ii, se ha llegado a extremos destacables que requieren una especial inquietud por parte de
los gobiernos del Estado -poderes legislativo y judicial-, con mayor razn frente a la comunicacin
y difusin incontinente y global por medio del internet.
Adems, si dificultosa le puede resultar al abogado, cuando patrocina una causa, estimar el
dao y llevar elementos de su cuantificacin al proceso, verdadera tribulacin suelen tener los
jueces para decidirlo, sobre todo si no se arrimaron aquellas pruebas y tiene el grave ministerio de
juzgar con ponderacin subjetiva. Bien se ha sealado, de acuerdo con la omisin expuesta, que la
ley de propiedad intelectual argentina, no tiene escuela para dirigir los pasos en este aspecto
civilstico de la reparacin. Desarrolla con tropiezos, y sin mucho xito, la represin penal, tan
venida a ms a partir del concepto de que en los tipos de la violacin autoral est primero y
sustancialmente la persona del autor identificada con el objeto tutelado. Pero se desentiende casi por
completo del resarcimiento econmico al autor plagiado, lesionado o que soport la falsificacin.
Por lo que, aquellas dificultades del abogado y perplejidades del juez quedan a la vista. La poltica
protectora y a la vez rectora en lo social, desmayan, se empobrecen y carecen de respuesta
adecuada.
Surgen aqu tambin los problemas de corte procesal. Los derechos de autor se protejen con
leyes especficas de la materia y las convenciones internacionales vigentes para cada pas,
acompaadas por las normas de fondo civiles y las que adjetivamente las hacen efectivas en el
proceso. La instrumentalidad procesal es una ayuda inapreciable, cuando se trata de lograr
soluciones efectivas. He visto muchas veces alguna crtica por aquello de que todo estaba muy bien
armado jurdicamente en el fallo, en el fondo y en las consideraciones, pero, a la hora de ponderar
los valores del derecho conculcado se han dado dos pesos y no se ha sopesado la verdadera

entidad del dao ni sus consecuencias. Y aqu viene la tribulacin del juez. Reconocer lo justo no
siempre es labor clara, pero reconocer el quantum justo puede serlo aun menos, pues depende de
pruebas, de elementos a veces de poco asidero, lo que lleva, frente a las incognitas puestas de
manifiesto en el caso concreto, a no excederse, a no desorbitar el sacrificio del responsable, con el
peligro contrapuesto de desorbitar el sacrificio del daado.
Es la bsqueda del trmino ponderable a travs de la experiencia y de la buena
consideracin jurisdiccional, pero que requiere una visin apropiada frente a la materia y no
solamente sumergida en el mar de las responsabilidades comunes, desconectadas de los singulares
intereses en juego.
Parece mucho ms clara y precavida la solucin de la ley de los EE.UU., en cuyo art. 504
prev dos pautas resarcitorias concretas no acumulativas. Por un lado, el cobro de los daos reales
soportados y los beneficios obtenidos por el infractor, beneficios que se suman y no se confunden
con aquellos daos, a cuyo efecto se atiende a la prueba de los ingresos brutos del infractor, el que
tiene a su cargo acreditar los gastos que deben deducirse; por el otro la posibilidad del statutory
damages que es una alternativa opcional, segn la cual el autor lesionado puede, dejando de lado la
prueba del dao real, aceptar la cantidad que preve el & c) de la norma, entre un mximo y un
mnimo fijados por ley y a discrecin del tribunal (desde 1989 entre U/$ 500 y U/$ 20.000). En
cualquiera oportunidad procesal se puede hacer esta opcin que no se acumula al resarcimiento del
dao real, pero frente a la demostracin de que hubo intencionalidad (dolo) el mximo trepa a U /$
100.000, aunque si, por el contrario, no haba conciencia de la infraccin al copyright, el mnimo
baja a U/$ 200, y hasta en algunos casos especficos puede haber absolucin iii. Lo importante es
saber a que atenerse, lo que se logra al no estar completamente atado a los moldes comunes
previendo un aspecto punitivo y disuasorio, sin dejar de tener, adems, la oportunidad de cortar de
un tajo las dificultades de la prueba optando por la estimacin tasada legalmente, pero siempre de
apreciacin judicial.
En la ley del Uruguay 9.739, art. 51, se observa una dicotoma de conceptos que resulta
igualmente interesante: a) prev que la accin civil se proyecte hacia la indemnizacin de daos
y perjuicios, con lo que quedan incluidos los clsicos damnum emergens y lucrum cessan; b)
admite, tambin, que se reclame al infractor la entrega de todos los beneficios e ingresos
indebidamente percibidos, lo que se ha pensado que es un plus a ttulo de pena que, en funcin
preventiva, tiende a desincentivar las violaciones de los derechos de autor iv .
He traido a colacin estos dos ejemplos para mostrar las diferencias con la indiferencia de
nuestra ley, que dificulta un combate pleno y existoso contra el flagelo de los hechos ilcitos
autorales, hoy de una magnitud por completo extraa a las circunstancias decimonnicas cuando no
se tena fotocopiado, reproduccin a laser y digital, comunicacin ciberntica, etc.etc.. Es claro que
si de daos materiales se trata y la prueba es suficiente y completa, el magistrado transita un camino
seguro que no le presenta dudas, aunque todava puede equivocar la dimensin del dao producido
al no advertir las diversidades sealadas y carecer de un instrumento que pueda utilizarse con efecto
disuasorio. No se olvide que en estos derechos intelectuales se anan dos conceptos en
amalmagama insoslayable: la faseta patrimonial y la autora, el negocio y la paternidad que se
confunde con la persona misma. Pero aquel caso poco frecuente de la prueba certera lo dejar de
lado, pues en tal circunstancia, si se pudo probar realmente -lo que repito es hoy excepcional-,
difcilmente se modificar la evaluacin que surge de esas probanzas, las que generalmente son
insuficientes y no condicen con la naturaleza del derecho. Esto ltimo es lo que podra mejorarse
siguiendo las lineas trazadas por las leyes Americana y Uruguaya, interpretadas como se ha visto al
juntar el elemento expuesto de carcter punitivo.
La cuestin se agrava entre nosotros y produce las perplejidades expuestas de la perspectiva
judicial, cuando en el proceso no se pudo probar de modo total el dao material. Y de igual hueso,
adems, es el dao moral que siempre queda librado a una apreciacin discrecional del juez.
II.- Evaluacin de los sistemas: De las tres soluciones ya se ha visto que la ms apreciable y
mejor es la que regla la cuestin, asumiendo las particularidades autorales y fijando pautas para

prevenir y desalentar los actos daosos. Pero, de las otras dos, a mi modo de ver es preferible la
Argentina que se mantiene en silencio.
En efecto, si como la ley de Hungra, la nuestra dispusiera una directiva irrefragable
haciendo remisin a las pautas generales de reparacin de los hechos ilcitos en general (arts. 1109 y
concordantes del Cdi.Civil), se quitara a nuestros jueces la posibilidad de dictar resoluciones
creativas que atendieran a las singularidades sealadas y quedaran atados a una proyeccin de
reglas fijas y de pautas jurisprudenciales tradicionales. En cambio, la omisin simplemente sin que
se remita en forma expresa la ley 11.723 al cdigo en esta materia, da pie a los juzgadores a sealar
aspectos no contemplados en el derecho comn y abre el camino a reconocer creativamente
(derecho judicial), un resarcimiento que contemple todas las aristas, incluida la de la disuasin.
Hay sobre esto un ejemplo ltimo. En la pelcula cinematogrfica Fotos del alma se
utilizaron las secuencias estructurales esenciales, las escenas dramticas ms importantes, del guin
inscripto por el actor llamado El amor necesario. De ah que no obstante algunas diferencias no
esenciales se admiti que se haba cometido plagio. El tribunal de alzada, Cmara Nac. Civil, Sala
I., llevando la voz como primer voto el Dr. Ferm, sostuvo que en casos tales el derecho a la
indemnizacin resulta del solo hecho de la violacin y que debido a las particularidades de los
derechos inmateriales se deben valorar todas las circunstancias sin sujecin a normas rgidas; el
titular afectado puede pretender el beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilizacin
ilcita o la mejor remuneracin que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotacin de la
obra y que, por esa razonable alternativa, se evita que sea ms beneficioso infringir el derecho de
autor que respetarlo, pues si el plagiario paga un precio ms bajo en juicio que el que resultara de
negociar con el titular del derecho, se alientan las infraccionesv.
Ya se ve como en este caso, la doctrina del tribunal, siguiendo la enseanza de Delia
Lipszyc, se acerca a lo expuesto, o sea a la necesidad de ir ms all de lo estrictamente reparatorio
y admitir un elemento de disuasin de los actos cuestionados.
III.-El tipo de responsabilidad y su repercusin. Comparto la idea de que la responsabilidad
por estas violaciones a los derechos intelectuales son, en la clsica subdivisin todava imperante en
nuestros sistemas legales, de carcter extracontractual, pues al igual que a la Dra. Nilza Salvo, en
polmica con los publicistas De Freitas E. y Borggio P.vi, no creo que se pueda encuadrarlos en la
responsabilidad contractualvii . Es que debido a la inquietud de llegar a soluciones ms realistas en
la posibilidad indemnizatoria y al combate eficaz del flagelo que las sociedades requieren, no por
ello se puede desconocer la realidad y la ndole jurdica indiscutible de las actividades y figuras en
estudio, a menos que la nueva perspectiva parta del legislador mismo.
Ahora bien, la responsabilidad por actos ilcitos en el rea autoral, es solo subjetiva o
puede ser tambin objetiva?. Parece que la respuesta se inclina indefectiblemente por la primera por
cuanto no enmarca en las normas que tratan el riesgo y el vicio, de donde habra que acreditar no
solo el hecho sino tambin la culpa del responsable que lo cometi. Sin embargo, es jus receptum
en nuestros tribunales, aquello de que el solo hecho de la violacin del derecho exclusivo del autor,
causa un dao susceptible de apreciacin pecunaria viii y el fallo recordado del guin
cinematogrfico lo reiter. Pero esto que podra considerarse limitado exclusivamente a la violacin
de la faz moral de ese derecho, no ha habido empacho en extenderlo a todos los daos y perjuicios
ocasionados. Satanowsky lo puso como antesala de su idea, una reproduccin -dijo- que no
provoque un perjuicio actual o posible, no constituye un atentado contra el autor. Para luego
sostener, a contrario sensu, la existencia del dao resulta del solo hecho de la reproduccin o
impresin ilcita, pues el perjuicio surge de la sustraccin y uso de la obra intelectual ajena,
derechos de las ideas objetivado, en el dinero ingresado, mediante ellas, en los bolsillos del mal
poseedor ix.
El escritor y por entonces juez de Cmara Dr. Federico J. M. Peltzer, lo declar en fallo de
la sala D de la Cmara Civil el 30 de abril de 1974. Se trat de la demanda de una editora
especializada en materia aduanera que se dirigi contra otra editora de igual especialidad y que la
acus de haberla plagiado al copiar textualmente partes sustanciales de algunos de sus nmeros, en

particular el Nomenclador arancelario aduanero. En ese fallo se lleg a la conclusin de que no

haba habido plagio, pero si reproduccin indebida sobre un trabajo de seleccin y ordenamiento de
las diversas disposiciones legales, referentes a la Nomenclatura de exportacin. Terminaba el
magistrado sosteniendo: De ah nace el deber de indemnizar, pues, como reiteradamente se ha
sostenido, el derecho del autor a reclamar indemnizacin de los daos y perjuicios resulta del solo
hecho de la violacin del derecho exclusivo que la ley reconoce a aqul para vender y distribuir la
obra x. Y qu es esto, me pregunto, sino poner en la portada de la cuestin una suerte de
objetivacin de la responsabilidad?.
Es natural que tratndose de los daos producidos por el incumplimiento de un contrato (de
edicin por ejemplo), la responsabilidad aparezca por el incumplimiento mismo y la mora se
presuma y surja de tal inejecucin. Pero, cuando se penetra en el terreno de lo extracontractual, esas
ideas de automtico enfoque o el in re ipsa locuitur estableciendo el derecho a daos, objetivizan, a
mi ver, la responsabilidad. No es, como en algn antecedente se previno, una responsabilidad por
riesgo o por vicios que recae sobre el propietario o guardin de la cosa (o, an de la actividad
riesgosa), a la manera como se contempla en el art. 1113, tercer concepto de nuestro cd. civ., no
obstante lo cual aparece, repito, del hecho mismo como si fuera responsabilidad objetiva tambin
que conlleva la idea de la actio in rem verso. Por el hecho del plagio, reproduccin indebida o
falsificacin, para evitar el enriquecimiento del violador, emerge el derecho del resarcimiento, y
ello en la esfera material, pues como ha dicho Satanowsky, el autor no tiene que probar que la
impresin ilcita ha disminuido su venta, porque nadie tiene el derecho de enriquecerse con el
trabajo intelectual ajeno xi.
Es claro que el plagio musical, por ejemplo, que es el apoderamiento ideal de todos o
algunos de los elementos originales de la obra, presentndolos como propios, como se ha dicho en
un fallo de 1994, no requiere el dolo como en derecho penal, puesto que basta la culpa para el
resarcimiento civil, aunque el dolo o mala fe, he aqu lo singular, pueden imputarse por el mero
conocimiento de la obra plagiada xii, lo que pone a la vista una vez ms la mirada objetiva de la
justicia, al tratar el tema de la responsabilidad por las violaciones a la llamada propiedad intelectual.
Reafirmando esta idea voy a recordar otro antecedente judicial en el que me toc intervenir
dando el primer voto en el tribunal de segunda instancia. Se trataba de un intrprete y autor que
haba contratado con una productora de fonogramas por plazo determinado la inclusin de sus
canciones, pero que vencido ese plazo en el que no figuraba la posibilidad de la renovacin ni de
traspaso, la productora cedi los derechos a otra sin consentimiento del cantautor, que se llamaba
Carlos Pagliaro. Este demand los daos y perjuicios por la utilizacin de una cancin titulada No
te vayas entonces, en un disco que produjo la cesionaria, y aparte de que en ese fallo tuve
oportunidad de explayarme sobre la ndole de los derechos del productor fonogrfico,
desconcertando un tanto al ilustre anotador, Dr. Miguel Angel Emery, el tribunal por mi intermedio
sostuvo estos conceptos: al tratarse de un grabacin clandestina, no reglada por contrato con su
autor -responsabilidad, acoto, extracontractual-, deba indemnizarse el dao patrimonial con la
ganancia que la dcima banda del disco produjo a la entidad demandada y cesionaria, descontando
los gastos de grabacin, pero ello sin confundir ese resarcimiento con las regalas que cobra
SADAIC por la difusin del disco, a lo que tambin tendra, derecho, por otro camino, el autor
clandestinamente grabado. Me interesa destacar que no se exigi la prueba del elemento subjetivo
del factor de atribucin (culpa o dolo), pues bastaba la configuracin del hecho probado -ausencia
de convenio y cesin no conformada o sea, clandestinidad en la grabacin fonogrfica- y no
corresponda descontar de esa reparacin las ganancias de la productora pues, al no haber contrato,
lo que proceda -adems del dao moral- era recuperar toda la ganancia, ya que otra cosa seria
beneficiar quien obr invalidamente, lo que no estim razonable ni tico xiii .
Ya acercndonos a nuestro tiempo, se advierte que esa doctrina que llamo objetivizadora,
se extiende y mantiene, aunque no se lo diga ni se la desarrolle expresamente por los jueces, pero
esta contenida en todos los anlisis de los casos de plagio y violaciones a los derechos intelectuales.
As, por ejemplo, se ha aseverado en un caso que ante la ilegtima similitud entre los textos -se

trataba de un libro de enseanza de computacin aprovechado deshonestamente por un equipo de la

demandada- y, no habiendo relacin laboral entre las partes, ni habindose probado la cesin, queda
para el tribunal probado el plagio de la primera obra en el tiempo y se sostuvo que corresponde
atribuir responsabilidad, detener la publicacin e indemnizar atendiendo al precio promedio entre
los mximos y mnimos del valor de venta, calculando una tirada media (5.000 ejemplares). Ello
aunque el libro de la actora fuera indito y se pretendiera sostener que la publicacin la benefici al
hacerlo conocer. Para nada entr en juego analizar de si se haba demostrado el factor subjetivo de
atribucin xiv.
En otro caso de un videocassette La Noche de las Narices Fras de Walt Disney
Company, se discuti si rega el plazo de 50 aos de la ley 24.249, para que entrara en el dominio
pblico una obra cinematogrfica, cuando fue aprovechada por Multimedia Ediciones, y si al
aprovecharla con la primera comercializacin, ya haba vuelto al dominio privado hasta completar
el nuevo plazo que regia desde el 26 de noviembre de 1.993 -misma fecha de esa primera
comercializacin-. Y...qu es lo que dijo sintticamente el tribunal?: al haber vuelto al dominio
privado automticamente ese mismo da del remito probatorio de la comercializacin, corresponda
hacer lugar a la demanda de daos, los que se traducen en el importe del valor de las 5.436
unidades, menos los costos de las materias primas empleadas en cada videocassette. Para nada
aparece en este caso, verdaderamente lmite en lo que hace a culpabilidades, la necesidad de
analizar la prueba de ellas. Probada la utilizacin el da en que volvi al dominio privado lo que por
ley 11.723 era de dominio pblico, se calcul el resarcimiento xv.
IV.-Evaluacin del dao moral. Aparece este dao sin mayor esfuerzo, sostenido en la idea
del llamado derecho moral del autor o paternidad. La faz inmaterial del derecho de autor ha sido
lesionada; el rea extrapatrimonial fue invadida; la paternidad violada. Los efectos aparecen con
mayor propiedad in re ipsa aun que el dao material, y se delegar en el juzgador la determinacin
de la suma que representa ese dao para dar satisfaccin al daado.
Pero se ha lanzado una interesante idea que parece cierta. Y es que atacando la paternidad el
dao puede ser tambin material. Es decir, con la ofensa a este elemento llamado moral y que no
es ms que la faz espiritual o la impronta personal del creador e interprete original, se puede daar
patrimonialmente al autor -dao material- y seguramente tambin extrapatrimonialmente -dao
moral-. Por lo que las palabras derecho moral de autor pueden llevar en esta esfera de los daos, a
confusiones y diversas alternativas. Una cosa es que el creador vea su paternidad vapuleada,
pirateada y desnaturalizada, lo que por si mismo es daoso para su persona, y otra es que en virtud
de ese aprovechamiento de la impronta personal del creador ocurra un demrito indemnizable
concreto patrimonial, como es lo que se ha llamado derecho al cartel xvi. El ataque al susodicho
llamado derecho moral arrastra o puede arrastrar los dos perjuicios. Yo no participo de la idea de
que el derecho que nace de la paternidad sea un derecho de la personalidad -como se dice-, y esta
inteligente observacin de Carlos Villalba me parece confirmatoria de lo que siempre he sostenido
en tal sentido xvii, porque ya se ve como el derecho al cartel comprende la mayor o menor
figuracin de los nombres de los artistas y creadores o su omisin, la publicidad no consentida, la
circulacin clandestina de ejemplares del autor; las figuraciones en marquesinas, en programas de
mano, etc.,etc. Con lo que bien se ve que acumula en su seno daos econmicos y
extrapatrimoniales, desapareciendo la pureza del concepto del derecho personalsimo autnomo.
El aspecto moral no es ms que un elemento de la composicin total y nica, pues
inseparablemente se une al elemento material y patrimonial, para configurar en la unin derecho de
autor.
Es claro que muchas veces ocurre que no sea admisible el dao material, pero subsista el
moral. As, por ejemplo, el caso de la Sala F en que llev la voz del tribunal el Dr. Duraona y
Vedia. Sostuvo que no corresponda dicho dao material, por falta de la registracin a que se refiere
el art. 63 de nuestra ley 11. 723, a la cual se declar all subsistente y no modificada por la
Convencin de Ginebra ratificada por Argentina. Se trataba de la reproduccin en un diario de un
mapa y determinados datos del autor de la obra Mapa de la Esperanza Argentina, pero, debido a

aquella causa, entendi el tribunal que solo corresponda acceder a la reparacin del dao moral xviii.
Pero no hay que confundir los daos posibles al ataque del bien y del derecho, con estos mismos
bienes y derechos que se nutren inseparablemente de los dos elementos.
Ahora bien, antes de 1968 y la reforma de la ley 17.711, que consagr sin retaceos el
resarcimiento de este dao inmaterial, en principio por los tericos solo se lo admita (en virtud de
un fallo plenario de interpretacin muy rgida), si la violacin al derecho de autor a la vez importaba
un delito del derecho criminal. Sin embargo, hubo fallos que se independizaron de esta corriente
jurdica limitadora. As la Cmara Civil, Sala E, el 28 de diciembre de 1966, por voto del Dr.
Villar, resolvi un pleito en el cual se debati la apropiacin y utilizacin ilcitas, por parte de la
sucesin Razzano y una editorial, de las obras musicales Pelandruna refinada, que apareci bajo
el ttulo Margot y Pobre Gallo Batarz, que figuraban como creaciones de Gardel-Razzano. Se
admiti el dao moral, lo que se dijo, no contrariaba el fallo plenario, pues adems del derecho
material, haba que reconocer un derecho moral integrado con prerrogativas constitutivas de un
derecho nico, inherente a la persona a la que sobrevive, a diferencia del material, limitado en el
tiempo xix. Este es otro ejemplo de cmo el tribunal se desentendi de las normas comunes de
responsabilidad que tenan una direccin muy rgida para el dao moral, y cre una solucin que se
acordara con la particular sustancia de la obra intelectual.
Despus de la mentada reforma en el art. 1078 del cd. civ., desde luego que ya no se
produjeron dudas sobre esta indemnizacin acompaada o aislada del dao material. Pero segua en
pie el problema de su naturaleza. Para una corriente liderada por Llambas y que estuvo mucho
tiempo en boga, el dao moral conllevaba una pena ejemplar y as se sostuvo en el caso antes
referido, con voto del Dr. Duraona y Vedia. De donde, se deba calcular la suma de la sancin,
atendiendo a la importancia y gravedad de la ofensa; a la falta cometida y sus particulares
condiciones espurias.
Hoy est extendida y es casi uniforme la interpretacin del carcter resarcitorio de este dao.
Ello significa que se mira hacia la vctima y sus padecimientos, tratando de no concederle una
equivalencia al dolor sufrido -lo que no parece por ahora posible- sino una satisfaccin
compensadora de tal dolor xx.
Dificultoso es, indudablemente, el asunto, pero no imposible, y a toda hora el juez debe
valorar las expresiones del espritu y sus valores traducidos en dinero para la indemnizacin justa.
Cunto vale un cuadro plstico; una actuacin profesional de abogado; de mdico; de arquitecto; un
escrito cientfico; cuanto, en fin, se puede justipreciar el dao por un plagio en orden a su
repercusin en la faz moral o paternidad del autor, la cual, desprendida de su faz material, tiene
connotaciones personalsimas, pues la obra forma parte, desde este punto de vista, de la
personalidad del autor; de la creacin de su espritu, como pensamiento proyectado al espacio y
fijado en el tiempo. Por ello en aquel recordado fallo de la produccin fonogrfica inconsulta, me
sali como del alma la frase de que para la estimacin del dao moral, ntimamente ligado a la
persona del autor e intrprete -Pagliaro-, deba atenderse a las molestias ocasionadas, pues es
perceptible la sensibilidad del artista y compositor que, frente a su pblico, aparece difundido contra
su voluntad por un sello no acordado, y con el gran disgusto que importa haber solicitado el cese o
la suspensin de la clandestina venta, recibiendo por respuesta que seguira de todos modos en el
comercio.
Este ltimo aspecto, el resarcitorio del dao moral, se desplaza de una subjetividad
conculcada a otra subjetividad, la del juez para entender lo que ha sucedido en aquella del autor.
Atiende sin embargo a elementos concretos: el tipo de obra (no es igual la del poeta a la del creador
publicitario); su caracterstica ms o menos entraable segn sea el autor, sus herederos
cesionarios legtimos y con facultad exclusiva vigente; las condiciones sufrientes del lesionado,
como la edad, dedicacin, situacin econmica (padece ms quien solo vive de su arte o de su
ciencia, que aquel que ha creado como al pasar sin que la creacin sea el fin de su existir), la
extensin o repercusin del hecho violador (es ms insoportable la difusin en los carteles
publicitarios, por televisin, que en vidrieras o afiches aislados); la calidad de la obra plagiada y sus

efectos en otros bienes personalsimos, como el honor tambin herido; la imagen personal puesta en
la calle, la intimidad de un autor difundida (pinsese en el autorretrato de un pintor famoso, en
actitud de privacidad, copiado y atribuido a otro en fotografas de revistas que, a la vez, tratan
procacidades).
En fin, siempre tendr el juez elementos diferenciadores acumulados; identificadores del
dolor; de la trayectoria vital invadida. A ellos debe acudir.
V.- El dao material y el posible dao punitivo. Cuando no fue posible acreditar la ganancia
perdida y el dao emergente de la violacin, se recurri a lo que las leyes de aquellos tiempos
llamaban el juramento estimatorio, el cual quedaba diferido al tiempo de la ejecucin de la
sentencia que declaraba el hecho ilcito. Como, establecer el rendimiento de la obra si se supusiera
que no hubo violacin, y de tal modo se podra determinar el dao inferido por aquella, es
sumamente difcil, era labor del juez apreciar el dao y en ltima instancia lo desplazara hacia
aquel juramento del damnificado xxi.
Es claro que muchas veces la labor pericial se erige en elemento definitivo, para que el juez
haga su buena composicin de lugar y lo aproveche en la justa medida de su tarea. Por ejemplo,
como en el caso del slogan comercial Amor con Armour se paga, que fue invencin del actor y lo
aprovech sin permiso del Frigorfico Armour de La Plata. All se atendi al porciento del valor de
la propaganda establecida pericialmente, porque se dijo que esa publicidad aprovechada no haba
sido slo beneficiada con la frase del creador sino asimismo con otros elementos ajenos a l, como
la naturaleza escrita, oral o grfica; pero, adems, tampoco el disfrute del autor deba pasar del 10%
que suele concederse por las editoriales, entre nosotros xxii. O, el caso de la publicacin de un cuento
de Horacio Quiroga, El potro salvaje, que sin audiencia de la viuda y de su hija apareci en la
revista Claudia, en el cual un medular informe pericial de otro escritor poeta, el Dr. Emilio
Zolezzi, designado a propuesta de la Sociedad Argentina de Escritores, dio cuenta del precio
promedio que se paga a autores nacionales y extranjeros y por la calidad o categora del escritor
Quiroga; se atendi tambin el valor de cuentos de este ltimo, difundidos en otras revistas xxiii.
Cuando estos medios de interesante aproximacin no se exteriorizan, aparece repito
lo de la fijacin en la etapa posterior. Antes, segn dije, por juramento del damnificado; ahora con
las reformas procesales, acorde con la apreciacin del juez; e inclusive, tratndose de cuestin
dificultosa, se percibe la posibilidad de ordenar en esa etapa de ejecucin un proceso sumarsimo
para la determinacin de los frutos perdidos.
Esta ltima salida en general, me parece la ms juiciosa. Est avalada por las
normas procesales. Permiten acercarse a la realidad. Pero, cuidado cuando no se allegan medios y
debe el juzgador hacer mrito de su ciencia y conciencia sin aquellas guas. Porque entonces la gran
prudencia que comulga con su naturaleza y funciones, puede acotar el derecho, ceirlo en demasa
para las justas aspiraciones del autor vctima del dao.
Una ltima reflexin. En principio parecera que esas dos categoras de daos
(moral y material) debieran venir separadas. Sin embargo, muchas veces se estiman y reclaman
juntas y , a pesar de protestas de partes interesadas por ello, la jurisprudencia lo acepta. Es decir,
ante la empeosa bsqueda de un monto con el espinoso problema de la falta de medios concretos
de su determinacin, los actores piden globalmente el que recoge los dos daos. Y los Jueces lo han
aceptado. Deca en el antecedente ya recordado el Dr. Peltzer: frente a la existencia indudable del
dao es dable calcular una cantidad comprensiva de los aspectos materiales y morales, no porque
necesariamente deban ir unidos, sino porque la estimacin judicial, ante la falta de prueba concreta
del primero -el material- puede comprender a los dos xxiv.
La proposicin del arma disuasiva, cuando hoy ya las violaciones penales no son
meramente artesanales, como eran en el pasado hasta principios de este siglo sino que la
reproducccin, fabricacin y comercializacin de copias fraudulentas muestran enormes perjuicios
patrimoniales xxv, lleva a pensar en la necesidad de lege ferendae, de admitir algn tipo de
punicin aparejada al resarcimiento de los daos. Tal como al principio expuse de las leyes
Americana y del Uruguay. En este sentido no se deben meter en saco roto las reflexiones de Ramn

Daniel Pizarro, que en nuestro medio es uno de los ms autorizados divulgadores de los daos
punitivos o ejemplares que se adicionan a los materiales efectivamente causados. Los llamados en el
Commom Law punitive damages, tienen entre otras posibles funciones la de prevenir para evitar
inconductas futuras. Pero sobre todo desalentar al infractor e impedir que no obstante el
resarcimiento integral de los daos, le convenga cometer los hechos ilcitos, desde un punto de vista
de las utilidades y ganancias xxvi. Las citadas leyes tienen esa misin preventiva al ordenar, adems
de los daos y perjuicios, el pago de todas las ganancias del infractor a la vctima del hecho, lo que
se ha considerado, segn advert, como una penal civil.

xxvii

1.
1. i Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, De. Unesco, n 11.4, p. 573.
2. ii Ver sobre la propuesta de una verdadera disuasin, Carlos Villalba, Infracciones y sanciones en derecho
de autor y derechos conexos. La evalucin del dao, Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y
derechos conexos, Montevideo 1997, t. II, p. 947.

3. iii Lipszyc, op. cit., p. 574/5.

4.

iv

Ver Nilza Salvo, Infracciones y sanciones civiles en derecho de autor y derechos conexos, citado

Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos, Montevideo 1997, ps.937/9.

5. v CNCiv, Sala I. 5/8/1999, E.D. diario del l7/3/2000, fallo n 49.921.

6. vi De Freitas y Borggio, Temas de Derecho Autoral, Montevideo 1993.
7.

vii

8.

viii

Nilza Salvo, op. cit. p. 935.

Mouchet, Carlos y Radaelli, Sigfrido A., Los derechos del escritor y del artista, e.d. Sudamericana,

1957, p. 89.

9. ix Satanowsky, Isidro, Derecho Intelectual, TEA, 1954, t.II, p.181 y 182, n 467.
10. x El Derecho, t.56-p.344.
11. xi op. cit. p. 182.
12. xii CNCiv, Sala G, 21/3/1994, L.L. t. 1995-C,p. 558, con nota de Carlos Villalba: Anlisis de
jurisprudencia en materia de derecho de autor.

13. xiii CNCiv. Sala C, 5/ 11/ 1985, L.L. 1987-C,p. 13, con nota de Miguel Angel Emery, El derecho
del productor de fonogramas en la ley 11.723. El contrato de intrprete para la grabacin de obras
fonogrficas. El derecho de autor sobre la obra musical.

14. xiv CNCiv, Sala B, 28/1/1997, E.D. t.178, p. 173.

15. xv CNCiv, Sala C, 21/4/1998, L.L. 1999-A, p. 380.
16. xvi Carlos A. Villalba, op. cit., p. 950.
17. xvii Derechos personalsimos, Astrea, 1995, p. 209.
18. xviii CNCiv, Sala F, 22/8/1977, L.L. 1978-B p. 190.
19. xix J.A. 1967-III,p.242 y sus citas: L.L. t.16- p. 26 y p. 164; t. 86- p. 648; J.A. 1962-V,p. 73.
20. xx Me remito a lo expuesto y citas que he efectuado en otros trabajos: El dao moral y la persona
jurdica, Derecho de Daos, La Rocca, 1989, p. 393; Naturaleza jurdica del dao moral y
derivaciones de su concepcin, Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, La Ley 1984, p. 84;
Daos. Cmo evaluar el resarcimiento por la utilizacin no autorizada de las obras. Su incidencia en la

1.
jurisprudencia (desde la perspectiva del magistrado),V Congreso Internacional sobre la proteccin de
los derechos intelectuales (del autor, el artista y el productor), Zavala 1990, p. 303 y nota 9.

21. xxi Mouchet y Radaelli, op. cit., p. 89; Satanowsky, op. cit., p. 182.
22. xxii Sentencia del Juez Dr. Federico M. Peltzer del 11/3/1960, L.L. t.101-p.414.
23. xxiii CNCiv, Sala E, 24/4/1973, J.A. 19- 1973, p. 474.
24. xxiv E.D. t. 56 - p. 344.
25. xxv Enrique Javier Mller Mndez, Infracciones y sanciones penales en derecho de autor y derechos
conexos, III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos, t.II, p. 941.

26. xxvi Ramn Daniel Pizarro, Daos Punitivos, Derecho de Daos en homenaje al Dr. Flix Trigo
Represas, Kemelmajer de Carlucci y Parellada coords., 2a. parte, p. 287; Responsabilidad civil de los
medios de comunicacin, Hammurabi, 2a. e.d., 1999, p. 187 y ss..

27. xxvii