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ESAME DI SOCIOLOGIA

cattedra Mancini

LA SOCIET E LA SUA CONOSCENZA SCIENTIFICA


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1.1 Societ e sociologia
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1.2 Modelli e sviluppi nella conoscenza della societ
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1.2.1 La sociologia positivistica dell800 e la sua crisi
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1.2.2 La sociologia interpretativa o comprendente
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1.2.3 Le teorie macrosociologiche
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1.2.4 Le teorie microsociologiche
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1.2.5 Aggiornamenti e confluenze
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1.3 Paradigmi e acquisizioni dellanalisi sociologica


1.4 Il metodo della conoscenza sociologica
1.5 Sociologia generale e sociologie speciali

LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO


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2.1 Definizioni e campo dindagine
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2.2 Sociologia del diritto e scienze giuridiche
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2.3 Sociologia del diritto e filosofia del diritto
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2.4 Sociologia del diritto e antropologia del diritto
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2.5 Sociologia del diritto e altre scienze esterne concernenti il diritto
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2.6 Paradigmi generali della sociologia del diritto
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2.7 Metodi e tecniche di ricerca della sociologia del diritto
AZIONE, CONFLITTO E POTERE
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3.1 Azione e comunicazione
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3.2 Lorientamento dellazione
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3.3 Integrazione e conflitto
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3.4 Azione e potere
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3.5 Lesercizio del potere e i suoi simboli
DALLE NORME AL DIRITTO
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4.1 Premessa metodologica
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4.2 I messaggi normativi
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4.3 Univocit ed equivocit dei messaggi normativi
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4.4 Autonomia, eteronomia, anomia
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4.5 Il rinforzo sanzionatorio delle norme
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4.6 Norme e azioni: conformit, devianza, efficacia normativa
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4.7 Tipologie di norme
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4.8 Tipologia delle sanzioni
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4.8.1 Sanzioni negative - positive
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4.8.2 Sanzioni repressive sanzioni restitutive
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4.8.3 Sanzioni istituzionali sanzioni non istituzionali
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4.8.4 Sanzioni escludenti sanzioni includenti
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4.8.5 Sanzioni individuali sanzioni collettive
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4.8.6 Sanzioni applicate centralmente sanzioni applicate perifericamente
IL DIRITTO COME SISTEMA INFORMATIVO
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5.1 Rappresentazioni sistemiche del diritto: fra chiusura e apertura
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5.2 Ordine ed entropia del sistema giuridico
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5.3 Pluralit dei sistemi giuridici e rapporti inter-sistemici
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5.4 Funzioni e usi del sistema giuridico
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5.5 Lazione giuridica e i ruoli sociali connessi
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5.6 Lefficacia del diritto

LA DINAMICA DEL DIRITTO


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6.1 Il mutamento sociale: concetto e teoria
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6.2 Teorie socio-giuridiche del mutamento
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6.3 Gli indici socio-giuridici come segno del mutamento
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6.4 Diritto e mutamento oggi: tendenze e dilemmi
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6.5 Il paradosso dei diritti fondamentali

LA SOCIET E LA SUA CONOSCENZA SCIENTIFICA


1. Societ e sociologia
La riflessione sulla societ umana fa parte dell autoriflessione degli esseri umani e dai tempi pi antichi ogni
filosofia propone, implicitamente o esplicitamente, una visione dei rapporti sociali, in modo sistematico
(Aristotele) o in modo topico (Confucio). Questa visione, nellepoca moderna, assume una forma molto
articolata grazie a due rivoluzioni del pensiero: la rivoluzione umanistica e la rivoluzione scientifica.
In sintesi, possiamo dire che la sociologia in senso stretto un settore relativamente recente della scienza
sociale in senso lato: questultima espressione con cui si pu designare ogni tipo di osservazione e
riflessione sulle attivit umane viste nel loro coordinamento reciproco.
Oggi la sociologia pienamente autonoma dalle altre scienze umane e sociali, nonostante i suoi confini
spessi siano incerti e inusuali. Ma quali sono le ragioni di questa sua indipendenza?
Ragioni storiche: la sociologia nasce per dare risposte a problemi specifici sorti durante il fenomeno della
rivoluzione industriale in un periodo, dunque in cui prese avvio un forte fenomeno di separazione e
specializzazione delle varie discipline. Un passo verso lautonomia lo compie la stessa giurisprudenza.
Inizialmente la sociologia legata alla filosofia positivistica, ma quando questa cesser permangono le
ragioni di fondo permetteranno alla sociologia di rinascere proponendo nuove teorie e metodi tecnici. La
figura del sociologo diverr un ruolo sociale consapevole e lautoconsapevolezza di una disciplina gi un
indizio della sua autonoma esistenza.
Ragioni teoriche e metodologiche: la sociologia ha elaborato paradigmi interpretativi del fenomeno della
socialit umana specifici e che la differenziano rispetto alle discipline affini. Essa si occupa, anzitutto, di
scoprire i fattori determinanti delle azioni umane reciproche e di intendere il senso attribuibile o attribuito alle
azioni stesse nel corso dellinterazione sociale.
Modelli e sviluppi nella conoscenza della societ
Come ogni scienza modernamente intesa , la sociologia non univoca, ma si esprime con una moltitudine
di voci. Il nome sociologia fu inventato a met 800 da Auguste Comte e, successivamente, si sono seguite
numerose scuole del pensiero sociologico.
Vediamo le tappe principale e i concetti fondamentali:
a. Sociologia positivistica dell 800 e la sua crisi
La prima corrente sociologica quella del positivismo filosofico di Auguste Comte. Il modello di
conoscenza proposto definito nomologico generalizzante: in questa prospettiva la sociologia
indirizzata a spiegare (classificare) i fenomeni sociali attraverso lindicazione delle leggi che li
governano. In questo contesto la parole leggi assume lo stesso significato che ha allinterno delle
scienze naturali e fisiche: enunciati che asseriscono la presenza di un legame costante fra classi di
eventi e non ammettono alcuna delimitazione spazio temporale per il loro ambito di validit. I
comportamenti umani sono dunque parificati agli eventi naturali, sono visti come dei fatti e
rappresentati come il frutto della determinazione necessaria di altri fatti. Il sociologo ha il compito di
occuparsi dei fatti sociali che esistono al di fuori dellindividuo e che ne influenzano il
comportamento.
Questo modello definito anche causale, cio basato sullindividuazione di relazioni causa effetto,
assunte come leggi generali scientifiche da cui possono dedursi degli enunciati. Ci non scorretto,
per si deve notare che, se per causa si intende la condizione necessaria a far si che accada un
evento, nelle categorie di eventi umani lintreccio delle cause troppo complesso e risulta difficile
discernere anche quelle pi rilevanti. Si tratta anche di una teoria definita macrosociologica ed
evoluzionistica: la societ viene rappresentata come un tutto, certamente composta da esseri
concreti, ma non corrispondenti alla loro somma. Il modo di rappresentare questo tutto differente
nei vari autori, ma sono daccordo nel ritenere che esso sia indirizzato attraverso dinamiche interne
verso esiti necessitati e, quindi, prevedibili (esemplari: H.Spencer e E.Durkheim).
Il positivismo filosofico e sociologico fu messo in crisi tra il XIX e il XX secolo da altre correnti di
pensiero: marxismo, irrazionalismo, neo idealismo.
Marxismo
Condivide con il positivismo la fede nella scienza e nel progresso lineare ed evolutivo della societ
umana. Rimprovera ai positivisti di non aver saputo discernere, nellambito dei fatti economico
sociali, quelli pi rilevanti (quelli che il marxismo sintetizza nel concetto di modo di produzione
economico) a partire dai quali la direzione delle cose umane appare guidata in una successione di fasi
dialetticamente collegate (dalla societ pre capitalistica a quella capitalistica, da questultima alla
rivoluzione comunista e, infine, alla transizione verso il socialismo per una societ senza classi). Si

tratta, comunque, di critiche che, muovendo dal pensieri hegeliano, non toccano il nucleo
epistemologico della prospettiva positivistica.
Irrazionalismo
La scoperta e la teorizzazione dellirrazionale la riconduciamo a pensatori come Freud e Pareto.
Questultimo teorizz che lazione umana non risponde solo a sollecitazioni razionali, ma anche a
sollecitazioni non.Il concetto dellagire irrazionale fu dirompente anche nella filosofia romantica
(Nietzsche) e esso fu accompagnato dalla tesi per cui il comportamento umano si colloca fuori
dallambito della descrivibilit analitica e prevedibilit. Dunque, il comportamento umano si
collocherebbe fuori dallambito della scienza come intesa dai positivisti.
Neo idealismo
Molto influente in Italia a causa della simultanea presenza di Croce e Gentile. Critica la convinzione
positivistica per cui la societ umana sia conoscibile attraverso losservazione empirica. Nella
prospettiva idealistica la conoscenza concettuale per Croce, il quale relega la scienza speciale
empirica nella sfera degli pseudo concetti; mentre pura autocoscienza dellatto per Gentile, il quale
rifiuta totalmente la sociologia positivistica per la sua pretesa di tradurre gli atti in fatti.
Lirrazionalismo rappresenta lazione umana come libera volizione, il neo idealismo come pensiero
razionale ed etico. In comune hanno il fatto di concepire lazione umana come sfuggente alla
determinazioni esterne, fisiche e sociali, e di non ricondurla ad un fatto.
La sociologia interpretativa o comprendente
Si tratta di un rinnovamento epistemologico e il massimo rappresentante Max Weber. E una risposta al
positivismo, elaborata in Germania tra le fine dell 800 e linizio del 900 durante la discussione metodologica
volta a definire lo status delle scienze storiche e delle scienze sociali in rapporto con le scienze naturali.
In questo contesto W.Dilthey distinse le scienze della natura dalle scienze dello spirito, in quanto
corrispondenti a due tipi diversi di realt e di attivit intellettuali. Le scienze della natura hanno ad oggetto
una realt consistente in fenomeni osservabili ed esterni alluomo, dunque indirizzate ad offrire una
spiegazione. Le scienze dello spirito hanno per oggetto una realt che luomo stesso costruisce e che
manifesta una sua individualit, dunque lo scienziato chiamato a comunicare non una spiegazione, ma
una comprensione.
E in questo contesto che si colloca M.Weber con una delle sue maggiori opere: Economia e Societ.
Vediamo i principi fondamentali:
1. La sociologia
non studia pi i comportamenti osservabili dallesterno, ma lagire umano. Lazione dettata dalla libera
volizione e quando entra in relazione con lazione altrui si forma lazione sociale. Questa da intendersi
come il risultato di atteggiamento individuali che si condizionano reciprocamente e costituisce sia oggetto di
comprensione che di spiegazione.
2. La comprensione e le spiegazione dellagire sono possibili attraverso lindividuazione del senso dellagire
stesso. Per senso deve intendersi il significato attribuito allazione da ciascun soggetto agente ed esso
sar condiviso da pi soggetti quando questi costituiscano della relazioni. In questa prospettiva deve
individuarsi il senso sociale dellagire.
3. Lattivit di comprensione spiegazione dellagire implica un processo di semplificazione. Infatti lagire
umano e lagire sociale sono molto complessi e ci rende necessaria un osservazione con parametri
interpretativi assunti a priori volti, appunto, a schematizzare questo agire. 4. Assume un ruolo fondamentale
nel processo di comprensione spiegazione lidealtipo, necessario per adempiere allo scopo semplificativo
(3). I tipi ideali sono dei costrutti logico concettuali ottenuti dallastrazione delle caratteristiche rilevanti dei
fenomeni reali. Si tratta di modelli puri di azione e di relazione che permettono di osservare e porre in
reciproco rapporto casuale le forme osservabili nel concreto.
Tutti questi elementi (dal punto 1 al punto 4) sono comuni alle principali correnti del pensiero sociologico:
macrosociologia e microsociologia. Di queste differente il punto di vista, ma uguale il punto di arrivo. Infatti
finiscono per tradurre il concetto di societ in quello di azione sociale e per definire i soggetti agenti come
attori sociali.
Le teorie macrosociologiche
Sono teorie che concepiscono la societ come entit unitarie, come sistemi costituiti da relazioni tra attori
sociali e in cui le relazioni vengono definite, e acquistano cos un senso, con riferimento a modelli
comportamentali strutturali e socialmente riconoscibili (es: il capo di un governo tale perche riconosciuto
sulla base di una norma dello stato costituzionale che gli attribuisce delle funzioni specifiche. Di
conseguenza viene delineata una precisa posizione sociale - o status - nonch un ruolo, inteso come

aspettative comportamentali che il mondo esterno far confluire su quellattore sociale influenzandone lagire
concreto). Distinguiamo due tipi di teorie macrosociologiche: teorie dellintegrazione e teorie del conflitto.
Teorie dellintegrazione
Vengono ricondotte al funzionalismo. Concepiscono gli aggregati sociali come organismi viventi e la vita di
questi viene spiegata sulla base delle funzioni (= apporto oggettivamente fornito dagli elementi all equilibrio
del tutto) svolte dai singoli elementi che li compongono.
Questo tipo di prospettazione della societ implica che vangano definiti a priori quali siano i bisogni
dellorganismo sociale, lo stato ottimale dellorganismo e le alternative funzionali qualora una venga a
mancare. La necessit di individuare i bisogni essenziali di un aggregato sociale lega il funzionalismo allo
strutturalismo, il quale definisce la struttura come insieme integrato di quegli elementi che sono essenziali
per la sussistenza di un sistema individuabile.
Da questa coniugazione prende corpo lo struttural funzionalismo.
Due grandi sociologi:
1. T. Parcons
Descrive gli aggregati sociali come reticoli di azioni che si combinano in sistemi sociali e ogni sistema
sociale composto di elementi funzionali al suo equilibrio. In questo modo la societ globale viene
concepita come un sistema di sistemi composta da parti. Infine, descrive linterazione fra attori in termini
astratti. Critiche: utopismo (descrive una societ perfetta), descrive lazione sociale come neutra e
simmetrica senza cogliere le asimmetria della realt e le tensioni, staticit del modello(si ritiene che sia
un modello insensibile al mutamento sociale).
Questultima
critica, in realt, solo parzialmente fondata in quanto Parson, nellultima fase del suo pensiero,
elaborer una teoria del mutamento sociale incentrata sullidea che le strutture sociale sono soggette ad
un processo di differenziazione progressiva. Questo processo porta i ruoli sociali a scindersi in altri tra
loro autonomi e a ci consegue una stratificazione sociale (ineguale distribuzione di autorit e di potere).
2. K. Merton
Si differenzia per profili metodologici e teorici.
Anzitutto non vuole costruire una teoria generale, sostiene che la sociologia debba limitarsi alla costruzione
di ipotesi di medio raggio che possano essere confermate o smentite dalla ricerca sul terreno.
Apporta due innovazioni allo schema di ragionamento struttural funzionalistico:
- rifiuta lidea per cui ogni elemento inserito in un sistema sociale agisce in modo funzionale contribuendo al
mantenimento dellequilibrio del sistema, ma pi propenso ad osservare elementi che operano in senso
disfunzionale che contribuiscono al mutamento del sistema stesso
- ritiene impossibile definire a priori i requisiti strutturali di un sistema di azione sociale e le condizioni del suo
equilibrio ottimale.
Le teorie del conflitto
Concepiscono la societ come un insieme di ruoli in tensione manifesta o latente, in quanto posti in modo
differente sulla scala della stratificazione sociale.
Da questa concezione ne seguono delle conseguenze:
- la rappresentazione dellazione sociale sar meno astratta
- il mutamento sociale viene presentato in termini non evolutivi, ma discontinui Individuiamo due filoni:
quello socialista e quello liberale. La differenza tra i due data dalla differente configurazione dei fattori che
producono le asimmetrie e la stratificazione sociale. In genere, le teorie del filone socialista vengono definite
come dicotomiche perch riconducono la causa del conflitto sociale alle tensioni esistenti tra macro gruppi
che si polarizzano in due campi contrapposte; le teorie del filone liberale, invece, vengono definite
pluralistiche perch rappresentano il conflitto sociale come tensione tra una pluralit di gruppi che
corrispondono a una moltitudine di ruoli sociali variamente intrecciati.
1.Marx (teorie socialiste)
Nella teoria marxista la stratificazione sociale dovuta dal fattore modo di produzione (inteso come la
regolazione tra le forze produttive) e dai rapporti di produzione (intesi come lorganizzazione sociale dei del
processo produttivo) in quanto sviluppo delle forze produttive e sviluppo dei rapporti di produzione non
corrispondono e a ci consegue una stratificazione sociale data dal differente controllo operato sui mezzi di
produzione e sul prodotto. Questo il cd modo di produzione capitalistico: un processo caratterizzato da
concentrazione dei mezzi di produzione nelle mani dei capitalisti e alienazione dei protagonisti effettivi della
produzione. Da ci ne consegue che i produttori sono proprietari esclusivamente della propria forza lavoro
e sono costretti a cederla ai capitalisti, i quali, in condizioni di mercato ottimale, la retribuiranno a un prezzo
inferiore rispetto al valore effettivo e si approprieranno del cd plus valore. Risultato di ci : impoverimento
graduale della massa dei lavoratori, crescita del loro numero, auto identificazione di essi come classe
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proletaria, lotta contro la classe egemona, inevitabile rivoluzione fondata sul valore della socializzazione dei
mezzi di produzione, regime transitorio di una dittatura proletaria, istituzione di una societ senza classi.
2. Teorie pluralistiche
Il nucleo fondamentale di queste teorie data dallidea che nel loro agire gli uomini sono mossi
dallinteresse a conseguire vantaggi massimi in seno ad una concezione del rapporto costi benefici molto
ampia che non si limita alla sfera economica. C la tendenza a ricercare un profitto materiale per motivare
lazione umana e la spinta verso linteresse individuale non pu essere soppressa e comporter
necessariamente il contrasto tra portatori di interessi diversi.
Sulla base di queste teorie conflittuali molto teorici descrivono la societ umana in modo segmentario. Vi
saranno gruppi egemoni, spesso definiti elites, con privilegi e poteri di governo e gruppi subordinati. La
societ contemporanea molto competitiva e ci si traduce in una forte mobilit sociale ascendente e
discendente.
Le teorie micro sociologiche
Si tratta di una prospettiva che viene fatta coincidere con la cd tradizione della micro interazione. E un
movimento che si sviluppa negli anni 20 allUniversit di Chicago, i due fondatori furono: Dewey e Mead. Il
collegamento con lEuropa dato da A. Schutz.
La societ viene concepita non come un dato, ma come un processo continuo scaturente dal reciproco
rapportarsi degli individui che agiscono sulla base di conoscenze di se e del prossimo acquisite nello stesso
processo di interazione.
In questa visione assumo importanza due elementi:
- la societ viene rappresentata in termini prospettici, e non solo dinamici. E possibile agire secondo un
senso comune, consolidato sulla base di aspettative, orassi e istituzioni; ma anche sulla base di
rappresentazioni soggettive delle cose e dellagire medesimo. Esiste dunque una differenza fra senso
oggettivo e senso soggettivo dellazione.
- una visione che concentra lattenzione su quello che ritenuto il principale fatto interattivo, la
comunicazione, e sullo strumento che lo rende possibile, il linguaggio (verbale o non). Il linguaggio da
intendersi come un sistema di segni e definire il significato dei segni il pi grande problema. Il significato
esprime una relazione che da alcuni semiologi rappresentata in modo diadico (rapporto tra concetto e
segno), da altri tradico (rapporto fra il segno, il concetto e loggetto); ma certamente questo significato
richiede lutilizzo di altri segni per poter essere descritto. Infine, i segni possono anche concatenarsi tra loro
sino a designare concetti complessi che si pongono al di fuori del loro campo immediato di significazione,
diventando dei simboli.
Fatte queste precisazioni si capisce bene come nellinterazione sociale sia necessario adottare in modo
congiunto un codice comunicativo.
Di questa societ come costruzione segnica sono state date diverse rappresentazioni dalle correnti micro
sociologiche:
1. I rappresentanti dell etnometodologia: il senso dei rapporti interattivi dipende dal contesto specifico in
cui questi si svolgono.
2. Goffman e linterazione sociale come rappresentazione scenica: lidentit dei soggetti interagenti
predefinita e il loro agire si svolge allinterno di cornici determinate.
Il ricorso agli strumenti della linguistica e della semiotica operato anche dalle cd teorie della scelta
razionale, ma prerogativa delle teorie micro sociologiche interazionistiche il merito di aver apportato un
mutamento alla scienza sociale: la sociologia, intesa come studio dellazione sociale, si risolve molto sotto
aspetti e si traduce nello studio della comunicazione sociale.
Per quanto riguarda le teorie della scelta razionale: hanno una visione individualistica dellazione sociale.
Weber parla di Homo economicus, luomo teso al massimo risultato con il minimo costo. In questottica
luomo mosso dalla ricerca del successo e compier delle azioni dalle quali si aspetta razionalmente di
ottenere riconoscimento e ricompensa; altrimenti luomo avr dei comportamenti aggressivi. Il passaggio da
livello individuale a livello sociale avviene tramite lo scambio sociale.
Aggiornamenti e confluenze
Le teorie considerate finora rivelano molte somiglianze, nonostante le forti differenze messe in luce.
Esempio: i concetti di status e di ruolo sono centrali nelle teorie funzionalisti che, come anche in quelle
microinterazionistiche.
La tendenza allintegrazione teorica, soprattutto tra prospettive macrosociologiche e micro sociologiche,
molto evidente se si prendono in considerazioni le versioni pi recenti delle varie teorie. Facciamo degli
esempi:
- J.K.Alexander: combina lanalisi microsociologica con quella macrosociologica fino a costruire una teoria
che chiama ecumenica (risultante dalla confluenza di diversi elementi). Sostiene che lazione sociale si
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svolge in un ambiente caratterizzato da sistemi strutturali e culturali in perenne movimento e i loro significati
devono essere colti in un procedimento ermeneutico.
- R. Collins: la societ gli appare come un campo si azioni e reazioni stimolate da interessi configgenti e la
stratificazione sociale che ne risulta variabile e contingente.
Un movimento analogo si osserva anche in territorio europeo.
Uno fra tanti J. Habermas: parte da premesse marxista, ma poi concentra la sua attenzione su fattori non
economici (credenze religiose, legittimazione del potere politico) e individua una crisi di razionalit. Infine,
descrive levoluzione sociale come fatto comunicativo.
Il fatto che le teorie sociologiche siano integrabili dimostrato anche dal sociologo Turner, il quale costruisce
una teorie che rappresenta linterazione sociale come la sintesi di micro e macro processi (motivazionali,
interattivi, strutturali).

Paradigmi e acquisizioni dellanalisi sociologica


Le diverse teorie viste, pur affrontando temi sociologici da punti di vista ben differenti, sono fra loro molto
compatibili. Non si tratta, infatti, di realt oggettive immutabili, ma di punti di vista su fenomeni molto
complessi in quanto composti da numerose sfaccettature e consistenti primariamente di entit simboliche. In
tal senso si pu dire essere teorie paradigmatiche.
Cosa significa? Termine coniato in epistemologia da Kuhn: sostiene che qualsiasi scienza operi in ogni
momento storico nellambito di paradigmi, modelli teorici che una comunit scientifica accetta come
strumenti di conoscenza e di comunicazione fra gli stessi aderenti.
Questa epistemologi poggia su due elementi:
- la scienza cos concepita non offre certezze assolute, ma ipotesi che possono sempre essere confutate
dallesperienza
- la scienza in questo modo si risolve nellaccordo degli scienziati su un corpo di teorie che funge da punto
di riferimento
Queste osservazioni inducono a diffidare del concetto di paradigma e della sua applicabilit alle scienze
sociali; ma anche vero che un uso equilibrato di questo concetto appropriato. Infatti la consapevolezza
che i parametri teorici possono essere messi in discussione dallinsorgere di nuovi problemi educa allo
spirito critico, che un tuttuno con lo spirito scientifico. La riduzione di ogni teoria scientifica ad un insieme
di espressioni (che sono atti di comunicazione) in armonia con la consapevolezza dei sociologi che ogni
azione umana, nonostante presenti degli elementi di oggettivit (attori sociali, oggetti visibili), sempre
esprimibile attraverso una mediazione simbolica e convenzionale. Ecco che i paradigmi della scienza sociale
coincidono con le diverse rappresentazioni scientifiche della societ umana.
Ladozione del concetto di paradigma permette di enucleare dalle teorie sociologiche dei punti essenziali,
che la sociologia contemporanea tiene fermi:
lintegrazione tra il livello macrosociologico e microsociologico appare assodata, la societ non pu che
essere osservata tanto dallaltro quanto dal basso perch, altrimenti, si tratterebbe di prospettive differenti
non coordinate (es: la citt: osservata dallalto permette di formulare tesi circa la sua crescita e il suo
sviluppo, osservata dal basso permette di cogliere le relazioni fra costruzioni materiali e organizzazione
sociale)
- quanto detto permette di fare delle considerazioni sulloggetto: la societ umana complessivamente
intesa. Nei decenni c stato un passaggio graduale da una visione antropomorfica ad una visione
simbolica della societ (800: societ vista come aggregato di esseri umani, rifondazione weberiana:
societ vista come un insieme di status e di ruoli, Luhman: dimensione semiotica della societ e
interpretazione di essa per via di strutture codificate).
In sintesi, si pu dire che macrosociologia e microsociologia confluendo hanno rappresentato la societ
come un sistema di sistemi di simboli.
Inoltre, negli ultimi anni si assistito ad un ritorno sulla scena del soggetto. Cio, non viene messo in
dubbio la capacit del carattere simbolico di un sistema sociale di definire le identit sociali dei soggetti;
tuttavia non viene ora ignorato il fatto che i soggetti sono capaci di programmare la propria azione,
attribuendole un significato soggettivo talvolta dissonante con il senso socialmente prevalente.
Oggi, tutti concordano nel rappresentare la societ come un interazione permanente fra strutture
comunicative e azioni soggettive.
Nellambito di questa visione articolata della societ, la sociologia si avvale di un apparato di concetti gi
elaborati dal positivismo, ma interpretati in modo differente e con la consapevolezza che sono frutto di un
astrazione, che non sono cose ma idealtipi (senso weberiano).

Il metodo della conoscenza sociologica


Il problema delle scienze sociali il rapporto tra teorie e osservazione empirica. Gi osservando una
panoramica della letteratura sociologica si scorge questa dicotomia: ci sono opere esclusivamente teoriche
(gi dal positivismo) e opere che espongono informazioni tratte dalla sola osservazione sul terreno. Ricerche
empiriche e pragmatismo si sono diffuse inizialmente negli Stati Uniti; solo con il secondo dopo guerra e
linfluenza di questi, anche in Europa e Giappone.
In breve, possiamo dire che nel XX secolo si passati da un empirismo ingenuo (fondato su un equazione
ingannevole: apparenza visibile = realt) come quello di Marx e di Luhmann ad una visione incentrata
sulla funzione critica della ricerca sul terreno nei confronti della teoria. E questultimo un metodo che pone
lastrazione teorica e concettuale come punto di partenza nel processo conoscitivo.
Parliamo di neo positivismo o neo empirismo; in realt un metodo che combina elementi positivistici e
empiristici.
Popper spiega che, in tale prospettiva, lo scienziato sociale, sia impegnato in un processo senza fine
consistente in:
1. Formulazione in astratto di ipotesi (asserzioni teoretiche assoggettabili a procedimento di falsificazione)
2. Controllo empirico
3. Abbandono/riformulazione/mantenimento delle ipotesi e pi sofisticato controllo
La formula : ipotesi ! controllo empirico ! ipotesi
Seguir poi la formulazione matematica del teorema (corrispondente al processo), nel quale la parola
ipotesi deve essere intesa come asserzione teoretica non falsificabile.
Formula del teorema: ipotesi ! dimostrazione ! tesi
Gli esiti del primo processo sono di natura incerta, quelli del secondo sono certi e logicamente necessitati
qualora non vi sia stato errore metodologico nella fase di controllo empirico o nella dimostrazione. Bisogna
sempre considerare che, sebbene la prima sequenza non porti mai a conclusioni certe, non conduce
nemmeno allincertezza assoluta perch si tratta di un percorso che, comunque, permette di restringere il
campo delle possibilit da considerare.
Conclusioni:
- non esiste ricerca empirica senza teorizzazione
- una teoria priva di ricerca empirica pu esistere come ipotesi conoscitiva, in attesa di controllo empirico
- una teoria che pretenda di costituirsi come verit non scientifica
- una teoria che non pu essere sottoposta a controllo empirico non scientifica
- il controllo empirico avviene attraverso losservazione di elementi esterni rispetto al ricercatore ! in merito
a questultimo punto sorgono una serie di problemi:
1. Il primo ordine di problemi riguarda il rapporto tra ricercatore/sociologo e oggetto della ricerca:
difficilmente losservazione sar completamente esterne in quanto il ricercatore sempre in contatto con la
realt osservata e la interpreta. Questo processo interpretativo diviene, tra laltro, molto arduo nellipotesi in
cui il sociologo deve riportare degli avvenimenti mediante la narrazione dei protagonisti (es: incidente
stradale). Si intrecceranno differenti procedimenti interpretativi e diversi codici. Inoltre il ricercatore dovr
essere in grado di distinguere tra i diversi gradi di affidabilit: il falso non meno importante del vero in
quanto entrambi sono dati sociali rilevanti.
2. Sar importante anche considerare se la narrazione orale o scritta. La narrazione orale presenta il
vantaggio dellimmediatezza di rapporto tra ricercatore e attore sociale, ma pu essere molto ingannevole.
La narrazione scritta pu, ad esempio, riportare autenticamente dichiarazioni false. Questo problema
ricorrente nel diritto.
3. Lultimo problema quello relativo alla tecnica della rivelazione dei dati di rilevanza sociologica. Spesso si
ricorre a formule matematiche, quindi a metodi quantitativi. C chi ha criticato questo approccio proponendo
dei metodi pi qualitativi. Ma, attenzione, non si devono distinguere nettamente questi due metodi perch la
quantificazione dei dati, spesso, solo un modo di esprimere delle qualit. Inoltre, la formulazione di un
questionario appartiene alla sfera qualitativa.
Sociologia generale e sociologia speciale
Una definizione completa e complessiva di sociologia ci data da Luciano Gallino. Si tratta di una
definizione che aiuta a cogliere i limiti e le articolazioni della sociologia.
Limiti: la sociologia non lunica scienza sociale. La peculiarit della sociologia data dal fatto che essa si
concentra sui meccanismi essenziali, costanti e variabili che operano nella vita umana associata. Nel fare
ci, ovviamente, considerer le acquisizioni delle altre scienze sociali (es: legge economica della domanda e
dellofferta, gioco psicologico della aspettative interindividuali,).
Articolazioni: la societ contemporanea presenta delle articolazioni/differenziazioni interne in termini di ruoli
sociali, istituzioni, opinioni. Potremmo dire che il sistema sociale complessivo si suddivide in una serie di
sottosistemi, ognuno dotato i caratteristiche sue proprie. La sociologia ha risentito di questo processo di
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differenziazione e ci lha portata a suddividersi, a sua volta, in una moltitudine di branche specializzate.
Parliamo a tal proposito di sociologie speciali volte a spiegare fenomeni sociali particolari.
Rapporto tra sociologie speciali e sociologia generale: la sociologia generale raccoglie in se le conoscenze
specialistiche.
Rapporto tra le diverse sociologie speciali: si creano spesso discorsi interdisciplinari dopo che ognuna ha
analizzato il segmento di realt sociale con lausilio delle tecniche proprie della sociologia.

LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO


Definizione e campo di indagine
La sociologia del diritto si occupa di un fenomeno sociale particolare: il fenomeno giuridico.
Essa stata definita in vari modi. Riportiamo i due pi importanti:
1. Scienza che studia i rapporti tra diritto e societ: diritto e societ indicano due entit distinte,
reciprocamente influenti.
2. Scienza che studia il sottosistema giuridico come parte del sistema sociale complessivo: diritto e sistema
sociale (equivalente a societ) non vengono contrapposti, il primo si iscrive nel secondo essendone parte
integrante.
Si tratta di definizione che richiedono due diverse concezioni della realt e del diritto. La prima definizione
riflette una concezione antropomorfica della societ: la societ un aggregato di esseri umani legati da
vincoli e strumenti interattivi di vario genere, come il diritto. La seconda definizione richiede una concezione
simbolica della societ: lattenzione si concentra sui sistemi di azioni che conferiscono un senso allagire e
fra questi rientra il diritto.
Ci discosteremo da entrambe le definizioni perch la prima suggerisce un opposizione concettuale tra diritto
e societ, la seconda suggerisce lidea che il diritto operi automaticamente e in modo distaccato dalle attivit
degli attori sociali.
DEFINIZIONE
Noi, accettando la concezione che rappresenta la societ come integrazione fra soggetti e strutture sociale
volte a conferire senso allagire sociale, definiremo la sociologia del diritto come quella branca della
sociologia che studia il diritto come modalit di azione sociale.
Anche la sociologia del diritto presenta una parte generale e una parte speciale e sulla distinzione di queste
giocano diverse scelte concettuali. Per esempio, Treves, partendo dalla parte generale, definisce due
formule: il diritto nella societ e la societ nel diritto. Rispettivamente significa: indagare sulla nascita,
levoluzione, la posizione, la funzione del diritto e studiare i comportamenti sociali riferiti alle singole norme.
Precisa che queste due posizioni corrispondo a due diversi accostamenti che corrispondo a due tradizioni
storiche di pensiero sociologico giuridico: sociologia del diritto dei sociologi e sociologia del diritto dei
giuristi. Se consideriamo questa seconda accezione, fare sociologia del diritto speciale significa studiare i
meccanismo operativi e le funzioni specifiche dei sottosistemi giuridici (prendendo in considerazione il
sottosistema giuridico ci si rende conto che in esso c la tendenza a creare dei sottosistemi autonomi: istituti
di diritto privato e pubblico, diritti soggettivi,) ! partendo da questa definizione distingueremo la parte
generale e la parte speciale della sociologia del diritto sulla base della modalit con cui si analizza lo
strumento giuridico: come meccanismo generale dazione indipendentemente dagli scopi perseguiti dagli
attori sociali o come meccanismo dazione specifico in relazione agli scopi sociali definiti.
OGGETTO
1. Diritto come sistema sociale, quindi funzioni e rapporti con gli altri sistemi sociali parziali e con il sistema
sociale globale
2. Singole istituzioni sociale con carattere giuridico
3. Rapporto fra previsioni normative e comportamenti sociali, processi decisionali che definiscono
normativamente i comportamento come leciti o illeciti
4. Ruoli socio professionali connessi ai processi socio giuridici (avvocati, giudici, legislatori,)
5. Grado di conoscenza e opinioni del pubblico sul contenuto delle norme giuridiche e sul loro valore
NATURA
Si concorda sul fatto che costituisca una branca della sociologia e non della scienza giuridica o altre scienze.
La riconduzione della sociologia del diritto alla sociologia comporta due implicazioni: - i paradigmi teorici
della sociologia del diritto si coordina e si congiungono con i paradigmi teorici della sociologia generale e
delle altre branche delle sociologia ! conoscenza complessiva della societ
- la sociologia del diritto utilizza la stessa metodologia propria di ogni settore delle scienze sociali Tutto ci
non esclude che la sociologia del diritto intrattenga stretti rapporti con altre scienze affini per oggetto o per
metodo.

Sociologia del diritto e scienze giuridiche


Iniziamo con il dire che sociologia del diritto e scienze giuridiche sono in un rapporto molto stretto in quanto
loggetto di cognizione il medesimo, il diritto. Ci si chiede come i due campi possano essere distinti e,
soprattutto, se sia possibile operare tale distinzione. La distinzione potrebbe sembrare evidente prendendo
in considerazione la dogmatica giuridica, cio la scienza del diritto nel senso pi stretto del termine. Invece,
proprio questo problema presenta aspetti di singolare complessit ed stato oggetto di continue discussioni.
DISCUSSIONE KELSEN HERLICH
La prima discussione quella insorta in seguito alle asserzioni poste da Kelsen - univocit dei principi
normativi e certezza del diritto - e alla concezione della sociologia del diritto come sostitutiva della scienza
giuridica di Herlich.
Herlich: sostiene che la sociologia del diritto possa essere lunica scienza teorica del diritto ed esclude ogni
applicazione pratica, sottolineando che la sociologia del diritto deve diventare un ramo della scienza della
societ ed occuparsi del diritto in quanto fenomeno sociale. Egli ha in mente un modello unitario di scienza,
che proprio della filosofia positivistica. Di conseguenza lo scienziato sociale deve: descrivere in modo
scientifico i fatti, scoprirne le cause ed accertarne gli effetti. Sulla base di queste premesse descrive il diritto
a partire dai raggruppamento sociale nei quali si manifesta e individua tre livelli di normativit giuridica:
normativit spontanea che i gruppi sociali praticano, norme di decisione volte a dirimere le questioni nate dal
mancato rispetto di tale normativit, proposizioni guridiche alle quali la societ provvede in una fase evoluta
attraverso lo stato e il monopolio del potere normativo che esso esercita. Elabora, cos, una teoria giuridica
pluralistica alla luce della quale il diritto scaturisce primariamente dai gruppi sociali che lo esercitano,
indipendentemente dal riconoscimento statale. Si comprende bene come il pensiero di Herlich sia una critica
nei confronti della cultura giuridica specialistica. Egli, infatti, sostiene il metodo contrario: si deve partire
dallosservazione della realt concreta del diritto vivente il quale non formulato in proposizioni giuridiche,
ma comunque regola la vita sociale per arrivare a costruire teorie in via induttiva (dal particolare al
generale).
Kelsen: sostiene, al contrario, che la sociologia del diritto non possa essere sostitutiva della scienza
giuridica. Critica il pensiero di Herlich, considerandolo mancante di sistematicit. Infatti, sostiene il
procedimento inverso, dal generale al particolare. Ci lo porta ad abbracciare la distinzione tra scienza della
natura e scienza dello spirito, distinzione che permette di ritenere scientifico anche il discorso che muove
da premesse teoriche poste a priori. La premessa aprioristica da cui parte Kelsen che la giurisprudenza,
quale scienza dello spirito, appartenga alla categoria del dover essere (sollen) e non dell essere (sein) e
abbia come compito quello di dedurre da proposizioni normative generali giudizi concernenti la valida
esistenza di proposizioni normative pi specifiche. Il dissenso di Kelsen totale nei confronti di Herlich e,
dunque, propone di separare il campo della sociologia del diritto da quello della scienza giuridica. Agli occhi
di Kelsen, dunque, non si tratta di una scienza autonoma perch non pu stabilire che cosa il diritto, ma
necessariamente deve presupporre il concetto normativo di diritto.
DISCUSSIONE IN ITALIA
Si avvia nel 1974 in occasione della nascita della rivista Sociologia del diritto. Treves, redattore, decide di
dedicare i primi due numeri ad un dibattito sulla definizione e sullo status della disciplina. Treves: sostiene
che, alla luce dello sviluppo degli studi sociologici, si possano individuare tre concezioni di sociologia del
diritto:
la prima concezione collega la sociologia del diritto alla sociologia generale: quindi la sociologia del diritto
sarebbe una disciplina volta a studiare la nascita e lo sviluppo della del diritto nellambito della societ.
La seconda alla teoria generale del diritto: una concezione che pone lattenzione sul concetto del diritto
distinguendolo dagli altri elementi della vita sociale e sulle strutture del diritto.
la terza alle sociologie particolari: questa concezione attenta agli atteggiamenti che i singoli o i gruppi
assumono verso determinate norme o istituzioni.
Treves osserva come tutte queste concezioni abbiano un elemento in comune: considerano il diritto da un
punto di vista esterno, dal punto di vista di colui che studia le norme e i comportamenti senza sentirsi
vincolato ne agli uni ne agli altri. Conclude esprimendo una preferenza per la terza concezione.
Tomeo: sottolinea come la posizione di Treves permetta alla sociologia del diritto di configurarsi autonoma
rispetto alla scienza giuridica e alla teoria del diritto.
Tarello: dissente dalla proposta di Kelsen - appoggiato dalla maggioranza di coloro che sono intervenuti nel
dibattito e si avvicina pi a Herlich. Sostiene che la sociologia del diritto debba confluire nella scienza
giuridica e rappresentarne lalternativa realistica. Il giuristi non deve essere vincolato al metodo dogmatico.
Prendendo in considerazione questi dibattiti si comprende come la linea di confine tra le due discipline sia
sottile e come sia possibile tracciarla solo in modo convenzionale, dipendendo da scelte prioritarie circa
loggetto, il metodo e le finalit. Comunque la tendenza prevalente quella di considerarle separatamente,
gi dai tempi di Weber. Weber adotta come criterio distintivo lo stesso di Kelsen, considerando la scienza
giuridica prescrittiva e la sociologia del diritto descrittiva. Ci comporta che la prima si occupi delle norme in
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se stesse e la seconda dei fatti connessi alle norme. Si differenzia, per, da Kelsen in quanto applica questo
criterio pi moderatamente in quanto concepisce la stessa sociologia e quindi la sociologia del diritto
come scienza comprendente che non pu limitarsi a raccogliere dei fatti, ma deve interpretarli nel loro senso
soggettivo e in quello socialmente prevalente.
Certamente, detto tutto ci, non si pu escludere una stretta cooperazione tra le due discipline. Un buon
sociologo del diritto non pu non conoscere il diritto anche da giurista per evitare di cadere in equivoci
lessicali e semantici; daltro canto, la sociologia del diritto pu esercitare un importante funzione critica nei
confronti della scienza giuridica e del diritto.
Sociologia del diritto e filosofia del diritto
La stretta relazione fra sociologia del diritto e filosofia del diritto si comprende se si considera che le due
discipline, in larga misura, scaturiscono dalla stessa matrice culturale. Abbiamo gi visto come la sociologia
stessa sia il frutto di una tappa della rivoluzione umanistica e scientifica attuata dalla filosofia europea
contemporanea. La stessa osservazione vale per quella parte del discorso filosofico che ha preso ad
oggetto il diritto. Si pu dire che per gran parte dell 800 e del 900 linfluenza della filosofia de diritto sulla
sociologia del diritto si sia intensificata. Basta pensare a Kelsen.
Quest influenza della filosofia del diritto sulla sociologia del diritto particolarmente evidente in Italia, nel cui
territorio listituzionalizzazione della sociologia del diritto come disciplina autonoma stata favorita dallopera
di filosofi e studiosi di formazioni filosofico giuridica, soprattutto dopo la seconda guerra mondiale. Fra
questi spicca Treves, il quale, concependo il diritto come elemento della natura, ha maturato la convinzione
che esso non sia indagabile nella sua essenza perch i principali problemi filosofici giuridici dellidea del
diritto e del concetto di diritto si traducono in questioni vertenti sui rapporti dei fattori ideali con i fattori reali
della vita sociale. Si capisce come, in questo modo, si sia aperta la strada alla ricerca sociologica. Oltre a
Treves abbiamo altri studiosi - Bobbio, Tarello, Frosini - che hanno contribuito allaffermazione della
disciplina a partire dalla fine degli anni 60.
Per quanto concerne il dibattito relativo al rapporto tra sociologia del diritto e filosofia del diritto si pu
affermare che entrambe le discipline hanno intrapreso una strada volta ad affermarne la reciproca
indipendenza. Ma pur vero che entrambe possono influenzarsi: la sociologia del diritto pu offrire al filosofo
il riscontro di una realt indagata cin strumenti empirici, la filosofia del diritto sar essenziale al sociologo
come riflessione metafisica/etica o come indagine metodologica.
Sociologia del diritto e antropologia del diritto
Due elementi differenzia le due discipline:
1. La tradizione
La sociologia del diritto si sviluppa come discorso scientifico legato ai problemi delle societ industriali e post
industriali, concentrandosi dunque su contesti sociali caratterizzati da: una moltitudine di status, ruoli,
aspettative sociali e da una stratificazione sociale molto articolata ed elastica. Si pu dire essere stata la
scienza delle societ definite evolute e che oggi chiamiamo complesse.
Lantropologia del diritto si sviluppa, invece, come discorso scientifico legato allo studio delle societ pre
industriali e, pi precisamente, delle popolazioni colonizzate dalle grandi potenze europee e dei gruppi
sociali che, nei paesi industrializzati, si differenziavano per identit etnica e/o ritardo tecnologico. Si quindi
concentrata su contesti sociali pi semplici, sulle societ definite primitive.
2. Latteggiamento dei governi nei loro confronti
La sociologia ha sempre suscitato sospetti in quanto orientata al futuro e, quindi, potenzialmente pericolosa
per i rapporti di potere consolidati.
Lantropologia, essendo sempre stata orientare a studiare modelli legati al passato, ha ottenuto un benevolo
sostegno dalle classi governanti, le quali sentivano la necessit di acquisire conoscenza che permettessero
loro di facilitare lopera di colonizzazione o di integrazione culturale.
Di conseguenza, la sociologia elaborava tecniche di ricerca standardizzate e tendenzialmente quantitative,
lantropologia tecniche libere ed esclusivamente qualitative.
Nonostante ci ci sono dei punti di contatto tra le due discipline. Infatti, molto sociologi hanno iniziato a
indirizzare le loro ricerca anche su societ semplici per collegare a quelle svolte su societ complesse; di
converso, molti antropologi hanno iniziato ad applicare i loro parametri teorici a contesti industriali o post
industriali. Infine, si deve considerare il processo di omologazione che il mondo sta subendo, per cui i
modelli economici e culturali delle societ complesse sono sempre pi diffusi. Dunque, la distinzione tra
sociologia del diritto e antropologia del diritto tende sempre pi a configurarsi coma una distinzione interna ,
come se si trattasse di due specialit in seno alla stessa disciplina.

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Sociologia del diritto a altre scienze esterne concernenti il diritto


Per avere un idea precisa dei confini della sociologia del diritto si devono prendere in considerazione anche
altre scienze che, a loro volta, esaminano aspetti particolari del diritto da una prospettiva esterna.
SEMIOTICA GIURIDICA
Si sviluppa come parte specialistica della semiotica generale e il suo oggetto di studio il diritto da un punto
di vista dei semiotico, come insieme di segni. Considerando che la sociologia contemporanea tende a
rappresentare la societ come una rete di interazioni comunicative dipendenti dagli attori sociali, capiamo la
rilevanza della semiotica giuridica per la sociologia del diritto. La societ, dunque, finisce per coincidere con
una sorta di circolo semiotico percorso da messaggi da varia natura che, anzitutto, porranno dei problemi di
interpretazione. Da un lato, questa comunicazione potr risultare facilitata se si considera la chiusura
autoreferenziale dei sistemi giuridici che, solitamente, dichiarano di fondarsi su una semantica
convenzionale (es: parole come contratto, onere,); daltro lato, per, le norme sono espresse
prevalentemente mediante segni linguistici che, a loro volta, sono interpretabili solo attraverso delle parole,
con la conseguenza che con ogni atto di interpretazione ci si allontana sempre di pi dal significato inteso
nellatto precedente.
Tutti questi problemi sono al centro della riflessione teorica sia della sociologia del diritto che della semiotica
giuridica.
CRIMINOLOGIA
La criminologia moderna si nasce come studio delleziologia del comportamento criminale e si suddivide in
due scuole. Una individua le cause della criminalit in caratteri congeniti di natura fisio psichica, laltra le
individua nelle condizioni di vita sociale dei soggetti devianti.
Nonostante si tratti di concezioni completamente opposte, presentano anche un dato comune: hanno scelto
di studiare il comportamento trasgressivo come un fatto riportabile a leggi naturalistiche, in quanto
determinato da fattori trascendenti la volont di trasgredire le norme. Nonostante ci, queste due scuole si
sono separate sempre di pi.
Da un lato si sviluppata una criminologia di tipo clinico psichiatrico, incentrata sulle determinanti fisio
psichiche del comportamento trasgressivo; dallaltro lato, si sviluppata una criminologia di tipo sociologico,
incentrata sulle determinanti sociali di quel comportamento che venne definito deviante e non pi criminale.
In questultimo ambito fu importante il contributo di Merton: sostiene che il comportamento deviante sorge
nellambito si sub culture devianti, da intendersi come gruppi che praticano la devianza come forma di
reazione alla frustrazione determinata da squilibri tra obiettivi di vita e mezzi a disposizione per raggiungerli.
Nellambito di questa scuola sociologica nascer un latra tendenza che sosterr la cd teoria
delletichettamento. Essa descrive la devianza come leffetto di una stigmatizzazione imposta a certi
soggetti da chi possiede il potere di stigmatizzare, cio il potere di definire la condotta come conforme o
come deviante. In questa prospettiva, dunque, non il deviante che viola la norma, ma i gestori della
normativit che istituiscono il deviante attribuendogli questa etichetta in via primaria vietando i
comportamenti infliggendo sanzioni e in via secondaria.
Questa teoria fin per autorappresentarsi come un paradigma nella cultura europea.
Bisogna avere bene in mente che la sociologia del diritto ben differente dalla criminologia di orientamento
clinico psichiatrico, ma, comunque, possono scambiarsi dei contributi. Per contro, per, la criminologia di
orientamento sociologico (che finisce per coincidere con la sociologia della devianza) non si pu distinguere
dal corpo della sociologia del diritto, se non con forzature definitorie. Relativamente a questultima
osservazione si deve specificare che lo studio dei fattori sociali che inducono a deviare non diverso dallo
studio dellazione sociale attraverso certe norme, quelle caratterizzate da sanzioni di tipo afflittivo.
Paradigmi generali della sociologia del diritto
Quali sono le linee essenziali dello sviluppo teorico della sociologia del diritto?
Durkheim: pone il fenomeno giuridico, in quanto fatto osservabile, al centro di un analisi sociologica che
distingue due forme di solidariet meccanica/per somiglianza e organica/per divisione del lavoro ,
rispettivamente caratterizzate da un diritto a sanzione repressiva e un diritto a sanzione restitutiva. La
prospettiva di Durkheim importante sia da un punto di vista funzionale, che strutturale. Funzionale perch il
diritto viene definito in rapporto alle sanzioni e queste, a loro volta, si distinguono a seconda della funzione
sociale che svolgono; strutturale perch presenta il diritto come un insieme di regole affermando che
qualunque precetto giuridico una regola di condotta sanzionata. Quindi:
- da un lato riconduce il diritto alla morale e non alla volizione di un sovrano/stato e riporta entrambi (diritto e
morale) alla coscienza collettiva di un gruppo sociale coeso, in quanto considerare che sia una regola
morale che una regola giuridica siano maniere dagire abituali e obbligatorie sanzionate
- daltro lato, per, distingue il diritto dalla morale per ci che concerno il profilo delle modalit dinflizione
della sanzione repressiva perch nelle ipotesi delle regole morali diffusa nellambito sociale, nelle ipotesi di
regole giuridiche ad essa provvede un organo definito (non necessariamente lo stato).
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La vera importanza strutturale della definizione di diritto risiede nell utilizzo del concetto di simbolo per
rappresentare il diritto.
Weber: aggiunge dei tasselli alla concezione positivistica di Durkheim. Sostiene che il diritto, come le altre
forme di comunicazione sociale, pu stabilizzare le aspettative sociali offrendo agli individui che
interagiscono schemi di senso in base ai quali essi potranno interpretare le proprie azioni. Aggiunge, poi, che
ci vale anche per il deviato in quanto il ladro, ad esempio, orienter il proprio agire in base alla validit della
legge penale e cercher di nasconderlo. Ci che va notato in Weber che rappresenta ancora il diritto come
un ordinamento di regole sostenute da coercizioni, ma ne sottolinea il distacco da qualsiasi
rappresentazione dogmatica: vuole dire che un ordinamento giuridico tale, non per una sua natura
intrinseca, ma se i consociati lo accettano. Questa una concezione a statalistica: non diritto solo quello
che gli organi statuali definiscono tale, ma diritto quello sulla cui base possono essere assunte decisioni
che i destinatari accetteranno come obbligatorie. Infine, si deve notare che Weber combina i due criteri della
razionalit/irrazionalit e della formalit/materialit individuando, in questo modo, quattro tipi ideali di diritto in
successione graduale: irrazionale materiale, irrazionale formale, razionale materiale, razionale
formale. In questo modo il diritto si presenta in tutte le sue forme storicamente assunte (diritto sacro e diritto
profano, diritto autocratico e diritto democratico,) e come un fenomeni sociale da comprendere e spiegare
in rapporto ad altri fenomeni.
Dopo la seconda guerra mondiale prenda avvio un movimento di studi sociologici giuridici che, in perfetta
armonia con gli studi gi svolti e citati, si indirizza a studiare il diritto come fenomeno sociale avvalendosi
soprattutto degli strumenti della ricerca empirica (molto avanzata in America). In generale, possiamo dire che
ne scaturiscono delle riflessioni sullo status della disciplina che non mettono in dubbio la tradizionale visione
strutturale del diritto come sistema di regole sorrette da un apparato sanzionatorio.
Possiamo ricordare la raccolta di saggi del 1962 curata da W. Evan, il quale tenta di mettere in luce la
capacit del diritto di fungere da integratore sociale, di apportare equilibrio e ordine in societ composte di
ruoli diversamente intrecciati, anche se in conflitto. Egli osserva che il diritto recepisce le manifestazioni di
conflitto (inputs) e le risolve attraverso delle decisioni (outputs), anche se pu fallire lobiettivo. Anche Parson
sostiene che il diritto sia in grado di svolgere una funzione integrativa, lubrificando i meccanismi della vita
sociale nel suo svolgimento, nelle societ liberali e pluralistiche.
Nella stessa prospettiva viene analizzato il rapporto tra diritto e mutamento sociale e si inizia a studiare,
soprattutto, la capacit del diritto di fungere da strumento di innovazione sociale. Vengono fatti una serie di
studi e la maggior parte di questi evocano sempre un immagine del cambiamento morbida e in linea con il
riformismo sociale che culminer nellesperienza dello stato del benessere. Ci evidente in un saggio di
Evan del 1965: prende spunto dalla legislazione americana anti razzista e enuncia sette condizioni (prestigio
dellautorit, uso appropriato di sanzioni, gradualit dellinnovazione,) al ricorrere delle quali il diritto pu,
effettivamente, fungere da meccanismo innovativo. Si tratta, per, di elementi destinati ad entrare in crisi con
la crisi dello stato del benessere e il crollo dellottimismo.
Questa visione integrazionistica viene radicalmente messa in questione negli anno 70 dalle posizioni
marxiste, sia sul piano metodologico, sia sul piano teorico. Si tratta di una nuova leva di sociologi che
mettono in discussione le potenzialit esplicative del modello empirico, ritenendo che occulti la realt
effettiva materiale, soprattutto ignorando o minimizzando i conflitti sociali. Essi rivendicano la necessit di
assumere come data una teoria generale, nella specie quella marxista, e di adottarla come guida
indiscutibile. In tal modo aumentano gli studi sulle poche righe che Marx aveva dedicato al diritto. Essendo il
diritto mera sovrastruttura, si insiste sulla sua capacit, in quanto strumento ideologico del potere, di poter
retroagire sulla sfera economica, accelerando o ritardando i processi rivoluzionari. Alla luce di ci, lanalisi
sociologia giuridica, tende a concentrarsi sui fenomeni pi crudi di controllo sociale come il campo penale i
il diritto viene esaminato come opportunit che esso offre ai detentori del potere di trasformare i dissenzienti
in devianti, emarginandoli. L obiettivo svelare le implicazioni repressive dei sistemi giuridici. Importanti
sono le opere di M.Foucault: sono opere incentrate sulla formazione storica delle societ disciplinare, in cui
le politiche di pressione emarginazione delle minoranze devianti vengono attuate mediante luso di
strumenti comunicativi ad alta simbolicit, come il diritto. Per, annota che il diritto sta perdendo sempre pi
importanza dato laffermarsi di pi sofisticati strumenti della comunicazione di massa.
Allinizio degli anni 80 si instaura nuovamente un clima politico di rinnovato ottimismo, pur essendoci la
consapevolezza di un crescente distacco tra aree sviluppate e aree sottosviluppate del mondo. Negli Stati
Uniti si prosegue con lindagine empirica, fondamentale il pensiero di Friedman; in Europa hanno
improvvisamente successo le teorie neo funzionalisti che, grazie anche a Luhmann. interessante fare un
parallelo tra questi due autori.
Friedman: ispirato dalla scuola fondata da J.W.Husrt, secondo cui la storia del diritto pu essere ricostruita
solo considerando il rapporto costante tra il diritto stesso e gli altri fenomeni sociali, intende la struttura del
sistema giuridico non come un complesso di norme, ma come lorganizzazione verticale e orizzontale dei
meccanismi operativi (rappresentati dai tribunali di ogni grado nei paesi di common law). Egli di questo
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sistema: osserva limpatto (= effetti provocati dalle norme) e lefficacia (= i soli effetti che corrispondono alle
intenzioni di chi produce le norme); costruisce il concetto di cultura giuridica come interazione fra esigenze
sociali/pretese normative della popolazione/risposte del sistema giuridico, individuando il particolare settore
rappresentato dalla cultura interna del ceto dei giuristi. Conclude affermando che tendenza delle societ
contemporanee moltiplicare il campo delle scelte normative e istituzionali e rendere trasparenti i processi di
stigmatizzazione sociale.
Luhmann: rimane sul terreno della sociologia generale e ritiene che questa debba continuare a reggersi da
s, distaccata dalla ricerca empirica sugli altri fenomeni. Appoggia la prospettiva di Weber e Parsons e
considera il diritto scaturente dalle aspettative sociali, in particolare dalle aspettative normative. Concepisce,
dunque, il diritto come un sub sistema sociale strutturalmente costituito da comunicazioni sociali e insiste
sulla sua autoreferenzialit. Egli, inoltre, definisce il diritto auto poietico, in quanto costituisce da se i propri
elementi costitutivi e opera secondo una logica binaria lecito - illecito (infatti ogni decisione giuridica si
risolve nella decisione tra luna o laltra opzione).
Si tratta di teorie molto diverse, ma entrambe hanno fortuna grazie alla loro sintonia con il clima politico
culturale del contesto in cui operano. Infatti la visione di Friedman riprende una visione democratica e
riformista, in cui il diritto deve apparire come ammortizzatore dei conflitti; la visione di Luhmann si sviluppa in
armonia con il diffondersi della cultura cibernetica e informatica, in cui il diritto opera meccanicamente
secondo una funzionalit interna.
Verso la met degli anni 80 (apice della guerra fredda) la visione ottimistica viene meno e si attenua la
tendenza antiempirica degli studiosi europei. Lo stesso Luhmann inizia a riconoscere che i sistemi sociali,
compreso il sistema giuridico, non operano ciascuno come un vuoto, ma danno luogo ad accoppiamenti
strutturali con lesterno, con altri sistemi. Analogo riconoscimento di questa constatazione proviene da
Gunther Teubner, il quale insiste sullinevitabile interazione tra diritto e altri sistemi. Si spezza, in questo
modo, limmagine del diritto come sistema operante in modo meccanico secondo una logica binaria; si
ritrova linteresse per le teorie pluralistiche del diritto che conducono ad individuare, nello stesso spazio, pi
sistemi giuridici riconosciuti come validi; si afferma un paradigma ludico che rappresenta il diritto come un
arena in cui dei giocatori si confrontano secondo regole elastiche in tensione fra gli estremi teorici idealtipici
(lecito e illecito, certezza e speranza).
Metodi e tecniche di ricerca della sociologia del diritto
In quanto parte della sociologia generale, la sociologia del diritto ne condivide i paradigmi teorici, il metodo
scientifico e le tecniche di osservazione. La sociologia del diritto, pur mantenendo sempre una sua
individualit, ha risentito delle battaglie metodologiche che hanno segnato il mondo della sociologia. Fra
queste ricordiamo il dissidio tra assertori di una scienza sociale teorico empirica e gli assertori di una
scienza sociale teorica, il dissidio tra coloro che sostenevano le tradizionali ricerche sociologiche quantitative
e coloro che miravano ad una ricerca sul terreno esclusivamente qualitativa. Tutte queste controversie
sembrano essersi attenuate nellultimo periodo (es: la ricerca verr condotta secondo metodi quantitativi o
qualitativi a seconda delloggetto).
Su questi problemi si devono affrontare due argomenti di rilievo per la sociologia del diritto:
1. Lessico sociologico giuridico
Il rigore terminologico indispensabile per ogni discorso sociologico e scientifico. La sociologia del diritto, a
questo riguardo, pone dei problemi particolari perch il materiale di cui si occupa in gran parte gi
denominato dalla dogmatica giuridica secondo dei criteri che si presentano vincolanti per chi opera
allinterno del sistema stesso, in quanto chiamato a interpretare e applicare il diritto (es: basta pensare ad
espressioni come reato, interesse legittimo, colpa e altre). La domanda che ci si pone se la sociologia
del diritto debba adottare il lessico giuridico proposto dalla giurisprudenza giuridica o debba e possa
discostarsene. In via generale, si pu rispondere in senso affermativo, ma certamente lutilizzo di questo
lessico da parte della sociologia del diritto deve essere critico, considerando il materiale specifico che il
sociologo del diritto chiamato ad esaminare. Si deve fare attenzione se si tratta di materiale proveniente
dalla cultura giuridica interna (apporti dottrinali e sentenze giudiziarie) o di materiale proveniente dalla
cultura non specialistica: nel primo caso ladozione del lessico giuridico pu essere ammessa ed spesso
indispensabile per comprendere il senso del complesso di azioni sociali comunicazioni sociali; nel secondo
caso occorre verificare che i significati attribuiti dagli attori sociali alle espressioni utilizzate siano rapportabili
a quelli che i giuristi vi attribuirebbero. Complessivamente si pu dire che la sociologia del diritto deve essere
in grado di costruire un lessico suo proprio, avvalendosi degli apporti sia della cultura specialistica che di
quella non specialistica. Questo lessico dovr, poi, essere controllato e depurato dalle ambiguit. Solo la
condivisione di un lessico controllato e condiviso pu permettere la comunicazione fra studiosi e la
comparazione tra varie teorie e risultati empirici. non ha, infatti, alcun senso comparare diverse teorie se non
si sia preventivamente stabilito se il significato attribuito alla parola diritto sia il medesimo.
2. Ricerca e selezione del materiale empirico di cui il ricercatore si avvarr per la sua attivit di osservazione
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E scontato che la sociologia del diritto possa avvalersi di tutte le tecniche di ricerca utilizzate dalle scienze
sociali e che la scelta, a favore delluna o dellaltra tecnica, dipender dal tipo di ricerca e dalle ipotesi che il
ricercatore si prefigge dopo aver delineato il proprio campo dindagine. Nelle societ complesse un metodo
fondamentale di ricerca quello dellanalisi documentaria. Si tratta, infatti, di societ che producono diritto
scritto a tutti i livelli dellordinamento scritto e, inoltre, producono continuamente produzioni scritte sul diritto.
Anzi, il diritto spesso oggetto di attenzione non solo della comunicazione specialistica, ma anche di quella
non specialistica di massa. Dunque, la documentazione costituisce una fonte essenziale per conoscere i
sistemi giuridici attuali e passati sotto diversi profili la loro operativit, la loro efficacia ed efficienza, la
valutazione che esso da di s . Lanalisi sociologica giuridica di questi documenti avviene secondo le
tecniche documentarie qualitative e quali quantitative. Le prime consistono nella mera interpretazione
critica del significato dei documenti e nella comparazione tra i vari documenti interpretati e si pone al
sociologo il problema di individuare il contesto in cui il documento fu prodotto; le seconde mirano allo stesso
risultato (informazione al ricercatore) seguendo vie diverse, facendo emergere dai dati numerici le ricorrenze
significative. La sociologia del diritto pone problemi interpretativi di difficile soluzione soprattutto quando ha
a che fare con documenti giuridici, cio scritti redatti al fine di conseguire degli effetti nella sfera giuridica di
determinati/indeterminati soggetti. I testi giuridici gi possono porre problemi interpretativi quando sono
redatti da esperti, figuriamoci se da profani. Questi spesso utilizzano formule giuridiche in modo impreciso
attribuendo loro un significato improprio. In queste ipotesi il sociologo del diritto far bene ad adottare
linterpretazione che ha pi probabilit di essere accolta in concreto dal giudice.

AZIONE, CONFLITTO, POTERE


Azione e comunicazione
Descrivendo lo sviluppo storico della sociologia, abbiamo visto che con il tempo si modificata la
concezione scientifica della societ. Dalloriginaria concezione antropomorfica (societ come aggregato di
esseri umani collegati da rapporti interattivi stabili) si passati ad una concezione pi simbolica (societ
rappresentata in modo sistemico, come reticolo strutturato di azioni sociali). Da questultima concezione si
poi sfociati in un altra pi articolata che rappresenta la societ come continua integrazione tra soggetti (o
attori sociali) e sistemi di azione (o di comunicazione): la societ , dunque, intesa come simbolizzazione di
un incessante associarsi.
Ecco, per analizzare sociologicamente il diritto occorre partire da qui: concetto di azione e rapporto azione
comunicazione.
Nella prospettiva weberiana si possono distinguere tre livelli di riflessione sociologica: il comportamento,
lazione umana in genere, lazione sociale in specie. Il comportamento costituisce un evidenza osservabile
fisico biologica, in quanto output motorio, interessante per il sociologo anche nei casi in cui sia meccanico.
Weber, infatti, sostiene che qualsiasi comportamento, anche il pi lontano dalla sfera dellintenzionalit, pu
entrare in relazione causale con eventi e azioni di rilevanza sociale e, quindi, interessa al sociologo.
Abbiamo gi detto che Weber definisce il comportamento come agire se ed in quanto lindividuo che agisce
congiunge ad esso un senso soggettivo. Lazione sociale rappresenta il nucleo fondamentale dellanalisi
sociologica e costituisce una sottospecie dellazione, definendola come un agire riferito allatteggiamento di
altri individui e orientata nel suo corso in base a questo. Alla luce di ci, non ogni specie di agire
rappresenter un agire sociale in tale accezione.
Nelle teorizzazioni pi recenti, la distinzione tra azione e azione sociale viene meno, in quanto il concetto
specifico assorbe quello generico. Cos accade nelle teorie funzionalisti che. In esse lazione acquista
rilevanza sociologica e senso, non con riferimento al significato soggettivo conferitole da chi la compie, ma
esclusivamente con riferimento ai sistemi sociali concepiti come sistemi di relazioni con la funzione primaria
di significazione. Tutte le azioni che fuori escano da questo campo appaiono prive di senso. Questa
posizione evidente in Parsons e, ancora di pi, nella teoria neo funzionalistica di Luhmann.
Nella sociologia pi recente, dunque, lazione in genere confluisce nellazione sociale. Di conseguenza,
questo concetto di azione sociale identificata con lazione dotata di senso socialmente condiviso
confluisce nel concetto di comunicazione sociale intesa anchessa come comunicazione dotata di un
senso socialmente condiviso .
In questo modo la sociologia pi recente ha finito per ridurre lambito del sociale non soltanto alle azioni
comunicative, ma anche alle azioni comunicative che posseggono un senso socialmente condiviso
oggettivo, in quanto attinto da qualche struttura o situazione sistemica che prescinde dagli attori concreti e
dalle loro intenzioni/motivazioni/significazioni. Si deve per dire che lequazione azione = azione sociale =
comunicazione dotata di senso socialmente costituito non condivisa da tutti.
Per esempio, Giddens descrive un quadro molto pi complesso. Lautore definisce lazione in modo da
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ricomprendervi qualsiasi attivit non indirizzata verso il prossimo, in quanto la concepisce come un flusso di
interventi da parte di esseri corporei sul processo in corso degli accadimenti del mondo. Lazione diviene
praxis, dalla quale vanno distinte le pratiche sociali (atti umani stereotipati e ripetuti). Inoltre, essa possiede
anche una struttura intenzionale riferibile agli scopi perseguiti dallagente. Si delinea, cos, un campo di
azioni non necessariamente interattive e comunicative. Interessante anche la posizione di Campbell a
riguardo. Egli intende riproporre la tricotomia comportamento azione azione sociale e ridare il giusto
spazio ai significati individuali attribuiti dagli attori alle azioni che compiono significati che possono differire
da quelli riconosciuti dagli interlocutori e dagli osservatori esterni . In questo modo ritiene di poter reinserire
nellanalisi sociologica molti elementi trascurati da alti autori. In sintesi, egli ritiene che gli atti comunicativi
rappresentino solo una piccola parte delle azioni umane e che quelli socialmente costituiti siano un
segmento ancora pi piccolo. In effetti, esistono azioni umane, come la preghiera individuale, che possono
compiersi al di fuori di qualsiasi contesto sociale, come anche possono svolgersi secondo modalit prescritte
socialmente e da queste attingerne un senso socialmente condiviso. Inoltre esistono anche azioni e,
addirittura, semplici comportamenti meccanici attivi od omissivi che non sono orientati in senso sociale
ma acquistano rilevanza sociale nel momento in cui producono delle conseguenze di solito non volute a
carico di altri soggetti (incidente stradale). In ogni caso linterazione, sia essa sociale e comunicativa fin dalla
sua origine o no, determina degli effetti sociali e potr acquisire un significato attraverso lapplicazione di
qualche criterio di significazione (nellipotesi dellincidente stradale il criterio di significazione offerto dal
codice della strada). Si deve per anche considera che il criterio di significazione verr utilizzato da un
individuo identificabile ed questo gli dar un interpretazione, che potr essere differente da quella di altri
soggetti (sempre nellipotesi dellincidente stradale carabiniere, testimoni, medici, conducenti potranno
imporre significati diversi di quanto accaduto).
Infine, sono da ricordare tutte le azioni che Pareto definiva non logiche in quanto insuscettibili di produrre
gli eventi voluti dal loro autore. Si tratta di azioni che spesso non presentano alcun significato riconducibile a
qualche sistema di significazione riconosciuto , ma che possono comunque determinare effetti sociali. Molti
altri autori osservano quanto precisato da Pareto e sottolineano come sia vero che pressoch tutte le azioni
umane siano indirizzate a conseguire un risultato, ma sia anche vero che molte azioni non realizzano il
risultato voluto. Tutto ci non va collocato fuori dallindagine sociologica.
Conclusioni:
1. Vanno distinte le azioni che non posseggono orientamento sociale intenzionale da quelle che lo
posseggono. Queste ultime le definiamo azioni sociali.
2. Le azioni sociali si compongono, per la maggioranza, di atti di comunicazione. Per comunicazione
dintende il passaggio o il trasferimento di informazioni da un soggetto (fonte, emittente) ad un altro
(ricevente, destinatario) per mezzo di veicoli di varia natura (elettrici, ottici, acustici,).
3. Il significato degli atti di comunicazione non dato, dipende dallintenzione dei soggetti agenti, i quali
possono concordare o no su di esso, come possono concordare o meno sul criterio generale di
significazione adottabile. Il criterio di significazione non un entit a se stante.
Tutto ci rilevante per ci che concerne il diritto.
Lorientamento dellazione
Quali sono i fattori che spingono gli esseri umani ad agire?
Durkheim: concentra la sua attenzione sui vincoli esterni allindividuo che ritiene essere dotati di potere
imperativo e coercitivo, cos da imporsi a lui. Fra questi vincoli sono rilevanti quelli di tipo sociale, di natura
sia istituzionale (norme giuridiche, religiose e morali) che non istituzionale (opinioni sociali).
Weber: elabora la teoria dei fondamenti determinanti che inducono allagire e distingue quattro tipi ideali
agire razionale rispetto allo scopo, agire razionale rispetto al valore, agire affettivo, agire tradizionale . Gli
ultimi due tipi li considera al limite di ci che si pu definire un agire orientato in base al senso; i primi due si
trovano, invece, nellambito della razionalit intesa come commisurazione dei mezzi ai fini. Nello specifico, si
agisce razionalmente in base allo scopo quando si scelgono i fini in base alle conseguenze dellazione; si
agisce razionalmente in base al valore quando solo i mezzi vengono scelti sulla base di un calcolo razionale
e i fini sono imposti allagente dal complesso di credenze a cui egli si rif.
Durkheim accentua limportanza dei fattori che vincolano lazione, Weber dei fattori che la liberano. Nel
primo caso luomo appare pi agito che agente, seppur dotato di autonoma volont; nel secondo caso
luomo agente, nonostante operi in un contesto sociale caratterizzato da una moltitudine di vincoli.
Parsons: affascinato dalla teorizzazione weberiana delle motivazioni dellagire, ma, nonostante ci, sembra
costruire pi una teoria chiusa vicina alla sensibilit di Durkheim. Egli sostiene che nel compimento dei loro
atti, gli attori sociali sono orientati da una serie di fattori culturali, ambientali, normativi che sembrano
piuttosto trattenerli o frenarli, invece che attrarli verso la realizzazione delle loro finalit. Tra questi fattori
sono predominanti le norme, soprattutto le norme socialmente condivise dalla maggioranza , ritenute
moralmente legittime. In questo modo Parsons costruisce un sistema generale dellazione suddiviso in
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quattro sottosistemi: biologico, culturale, sociale in senso stretto, della personalit (questo coincide con
lindividuo che opera finalisticamente ed fortemente influenzato dagli altri che lo trascendono).
Luhmann: porta a estreme conseguenze la visione parsoniana. Egli espunge i significati individuali conferiti
allagire dagli attori sociali e, anche, la stessa intenzionalit dellagire. Considera lintenzionalit umana
troppo complessa per poter essere assunta come punto di partenza di un analisi sociologica, in quanto si
dovrebbe tenere in considerazione anche le funzioni latenti e le conseguenze involontarie dellazione.
Lasserzione luhmanniana per cui i concetti di intenzione e scopo non avrebbero credibilit scientifica
discutibile.
Von Wright: considera centrali lintenzione del soggetto e gli scopo deliberati del su agire.
Harr e Secord: rivendicano la necessit di considerare lesperienza fenomenica degli individui, in quanto
luomo un agente in grado di adeguarsi alle regole e, al tempo stesso, un meccanismo che progetta e
controlla le proprie modalit dazione.
Giddens: sostiene che non si pu prescindere dalle spiegazioni che i soggetti offrono del loro
comportamento perch la maggior parte dei fatti sociologicamente rilevanti costituito dallattivit dei
soggetti.
Ruciman: sostiene che il sociologico non pu prescindere dal punto di cista dellagente, in quanto questi ha
una comprensione privilegiata di ci che fa. E consapevole del fatto che lattore non sempre consapevole
ne affidabile, ma ci non sufficiente per liberarsi del problema. Ecco che il sociologo, consapevole di ci,
autorizzato ad assumere per i suoi fini che ogni azione realmente compiuta da un attore sociale , per
definizione, intenzionale; per non deve assumere che non possa mai sbagliare su ci che sta
intenzionalmente facendo.
Importantissima la teoria di Jurgen Habermas, esposta nella Teoria dellagire comunicativo. Con il
concetto di agire comunicativo non intende dire che ogni azione abbia natura comunicativa, anzi. Lagire
comunicativo un modello ideale che si distingue dagli altri tipi di azione che ricorrono nella realt lazione
teleologica, lazione regolata da norme, lazione drammaturgica. Lagire teleologico impegna lattore a
modificare degli stati di fatto: lattore, conosciuto il mondo esterno, sviluppa lintenzione di cambiarlo e
formula un progetto di azione. Questazione sar strumentale, se intende modificare esclusivamente il
mondo fisico, o strategica, se intende farla interferire con quella di altri attori. Lagire regolato da norme
comporta un confronto dellattore con il mondo oggettivo, che desidera cambiare, ma anche con il mondo
sociale, che indica quali sono le azioni socialmente valide e quali quelle invalide. Ladire drammaturgico
vede due o pi attori impegnati in un interazione sociale in cui essi costituiscono gli uni per gli altri un
pubblico visibile e rappresentano qualcosa in relazione alle proprie ed altrui aspettative. In relazione a
queste forme dazione, lagire comunicativo rappresenta un modello ideale, in quanto il linguaggio, che nelle
altre forme viene utilizzato unilateralmente, qui rappresenta un elemento dintesa. Contrapponendo lazione
comunicativa agli altri tipi dazione delinea un punto fondamentale: lazione pu essere orientata al successo
ovvero al dialogo, al conflitto ovvero alla cooperazione.
Punti basilari: possiamo ammettere per certo che lazione sociologicamente rilevante si muove fra diverse
condizioni, quelle poste dallambiente fisico (disponibilit dei mezzi e delle risorse per perseguire lobiettivo
che ha attratto lattore) e quelle poste dallambiente culturale (condizionamento dellambiente in cui lattore
opera, ad esempio parametri normativi). Fra questi tipi di condizionamento esiste una differenza: i primi sono
percepiti come inderogabili e non pongono lattore di fronte a scelte alternative; i secondi possono essere
derogati. Parlando in termini di orientamento dellazione possibile astrarre dai condizionamenti fisici,
limitandosi a quelli culturali. Comunque non corretto contrapporre in modo secco questi due concetti che,
nel senso weberiano, rappresentano due ideal tipi.
Lazione drammaturgica di Goffman da considerarsi un tipo a se stante?
La domanda rilevante se la rapportiamo al diritto, nel quale luso di maschere centrale , spesso,
dipende da previsioni normative. Se si intende fare dellazione drammaturgica un modello universale,
intendendo che tutti gli attori si comportano secondo uno schema di aspettative prefissato come in un
copione teatrale sia quando interagiscono che quando agiscono in solitudine, si afferma una verit in termini
estremistici. In questo caso, per, non si riesce a rendere conto delle diverse azioni che rientrano nelle
alternative dei personaggi mascherati. Se, invece, il modello drammaturgico viene inteso in senso pi
debole, e si tiene conto che gli attori concreti indossano certamente continuamente delle maschere, ma
aderendo o deviando ad aspettative comportamentali in vista degli obiettivi che intendono conseguire,
semplice constatare che si ricade nei tipi generali dellorientamento finalistico e dellorientamento normativo.
Osservazioni:
Orientamento finalistico
Il fatto che gli attori sociali agiscano finalisticamente non significa che essi agiscano necessariamente in
vista di un fine materiale o strumentale, ne che agiscano razionalmente o intelligentemente. Significa solo
che agiscono in vista di conseguire dei risultati che possono o non possono essere socialmente percepibili.
La figura dellattore razionale discutibile perfino in economia. Bench sia corretto pensare che gli attori
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economici operino nel senso di una massimizzazione del profitto e che, nella competizione tra pi attori
economici, vincano quelli che hanno saputo scegliere meglio i mezzi e i fini, in realt, si devono considerare
anche molte altre variabili che intervengono. Inoltre si deve considerare che spesso si scelgono finalit di
ogni genere, anche estranee alla sfera dazione del soggetto e dei mezzi a sua disposizione. Lattore
razionale solamente uno dei tanti tipi di attore umano. Per ci che concerne il diritto sarebbe arduo
affermare che prevale lazione razionale. Infatti, spesso lesito dellazione giuridica solo casuale. Anche nel
diritto, comunque, gli attori spesso sono mossi dallinteresse di massimizzare il profitto/minimizzare le
perdite. Per perseguire questo fine lumanit ha sempre cercato di dotarsi di strumenti giuridici razionali.
Orientamento normativo
Per norma si intende un modello, un unit di misura di eventi, oggetti, comportamento. Gli esseri umani
agendo, sono immersi in un mondo normativo che si palesa loro attraverso dei modelli. A questi modelli si
rapporteranno, nel senso che la loro azione ne terr conto. Von Wright ha efficacemente detto che questi
modelli esercitano sullattore una pressione normativa. Bisogna fare delle precisazioni:
- tenere conto di questi modelli non significa aderirvi, lazione umana pu dissociarsi da esso. Quando si
parla di orientamento normativo dellazione, ai fini dellanalisi sociologica, si deve tenere in considerazione
che le azioni umane sono una moltitudine e che i modelli si affermano tanto per lonesto,quanto per il ladro
come un limite. Senza quel limite la loro azione avrebbe dinanzi a se un maggior numero di alternative.
- il riferimento alla norma pu rivestire un valore strumentale per chi agisce. La norma verr usata per
perseguire dei fini. Esempio: il dissenziente politico che chiede asilo allambasciata di un paese amico fa uso
strumentale della norma che garantisce limmunit diplomatica.
- la norma, oltre che rappresentare un limite allazione, pu coincidere con le finalit di questa.
- 1.chi agisce, dunque, potr essere motivato esclusivamente dal desiderio di compiere lattivit che
prevede la norma. Esempio: islamico che nelle ore prescritte dal corano si inginocchia per pregare in
direzione della mecca.
- 2. Ci sono molti ruoli sociali che sono finalizzati ad assicurare il rispetto delle norme comportamentali.
Esempio: giudice, insegnante, genitore, sacerdote. Per essi la norma sia un limite che una finalit
dellagire.
- 3. Lobiettivo dellattore pu essere quello di creare e diffondere una norma.
Quindi: agire normativamente significa agire in relazione a una o pi norme. Lagire normativo possiamo
considerarlo una categoria concettuale generale che, al suo interno, comprende diverse modalit agire
secondo norme, agire attraverso norme, agire in funzione di norme.
Integrazione e conflitto
Abbiamo distinto tra teorie dellintegrazione e teorie del conflitto. Vedremo come si tratta di visioni
incompatibili. La scelta fra le due sembra dipendere da considerazioni generali sulla natura umana, pi che
da convinzioni circa il rapporto interessi, obiettivi e mezzi a disposizione dei soggetti individuali e collettivi. E
anche vero, per, che le due scelte non possono essere portate allestremo. Si deve considerare, infatti, che
gli attori possono indirizzare la loro azione tanto verso la contrapposizione quanto verso la cooperazione.
Inoltre, integrazione e conflitto si intersecano continuamente con modalit variabili in tutti i settori della vita
sociale.
In primo luogo, ladozione di tattiche di integrazione e di cooperazione pu essere decisiva in vista di obiettivi
conflittuali. Ad esempio, due soggetti possono allearsi e cooperare per sconfiggerne un terzo o possono
cooperare ingannevolmente per prevalere luno sullaltro.
In secondo luogo, nellambito di ogni relazione sociale possibile scorgere elementi di tipo opposto.
Relazioni stabili di natura tipicamente cooperativa (matrimonio) sono comunque caratterizzate da indici di
conflittualit; relazioni di natura tipicamente conflittuale (lite giudiziaria) sviluppano al loro interno dei
meccanismi cooperativi, che i contendenti fanno propri sia nellinteresse personale che nellinteresse
dellantagonista.
Questa stretta connessione tra strategie integrative e strategie conflittuali constatabile anche osservando
le modalit con cui si agisce socialmente. Un aggregato sociale folla, gruppo, famiglia, ceto professionale si caratterizza sempre per una comunanza di obiettivi e/o interessi. Dunque, lelemento integrativo e
cooperativo addirittura costitutivo, in quanto lazione dei componenti dellaggregato assumer
necessariamente dei modelli tattico strategici improntati alla comunicazione e allorganizzazione. In questo
senso, il grado e il tipo di integrazione di un aggregato sociale contribuiscono a definirne lidentit rispetto ad
altri aggregati. Si pu dire che la percezione dellidentit dei diversi soggetti frutto di un interazione
comunicativa e culturale che spesso conduce ad estremizzare i caratteri distintivi propri ad altrui. Questo
irrigidimento comporta listaurarsi di una tensione sociale. Le modalit con cui conflitti e tensioni insorgono
dipendono molto dal grado di differenziazione istauratosi. Un aggregato sociale coeso e poco differenziato
configger soprattutto verso lesterno; un aggregato sociale articolato e molto differenziato tender a
scindersi e a dare vita a conflitti al proprio interno.
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La societ, con il tempo, ha sviluppato un grado di differenziazione interna sempre pi alto e le tendenze
allintegrazione e al conflitto si sono intersecate di continuo.
Collins: sostiene che il conflitto costituisca una proiezione della stratificazione sociale e scaturisca dalla
tendenza dei singoli o dei gruppi ad acquisire vantaggi o ad apprendere risorse in un ambiente caratterizzato
da scarsa disponibilit sia dei primi che dei secondi. Inoltre osserva come il conflitto possa acquistare
caratteri differenziati sotto l influenza di variabili molto differenti (accesso ai mezzi di produzione, detenzione
dei poteri politici, modalit di comunicazione sociale, stili culturali,). Su queste basi enuncia una serie di
proposizioni volte ad esprimere relazioni costanti, di natura causale e nomologica. Esempio - nel campo del
conflitto collegato alla stratificazione sessuale, dopo aver enunciato una serie di relazioni tra aggressivit
sessuale controllo dei mezzi materiali uso della violenza ai fini di controllo domestico enuncia delle
proposizioni: maggiore la monopolizzazione della forza da parte degli organismi politici esterni
allaggregato domestico, minore sar il potere degli uomini sulle donne.
Questa teoria rilevante in quanto mette in rilievo come lazione sociale oscilli continuamente tra il modello
dellintegrazione e quello del conflitto. Si tratta comunque di un quadro ben lontano dal presentarsi lineare.
Azione e potere
Da quanto detto emerge che gli esseri umani sono mossi, nel loro agire, da spinte contrastanti. Dunque, si
tratta di prendere sempre delle decisioni, dove la parola decisione la rapporteremo al significato
etimologico latino di de - cidere, cio tagliare, seprare, scegliere fra alternative possibili. Questa concreta
possibilit di scegliere da diverse alternative dazione pu essere definita potere. Cerchiamo di capire in
che accezione viene usato questo termine:
Weber: distingue due concetti macht e herrschaft. Con il concetto di macht intende qualsiasi possibilit di
far valere, entro una relazione sociale e anche a fronte di una opposizione, la propria volont; con il concetto
di herrschaft intende la possibilit di trovare obbedienza, presso certe persone, ad un comando che abbia un
determinato contenuto. Trovare equivalenti linguistici di questi due termini non facile, tuttavia si ricollega il
primo termine ad ogni forma di squilibrio decisionale cio di supremazia di un attore sociale su un altro
nellambito dellinterazione ; con il secondo termine, invece, si fa riferimento alle forme di squilibrio
decisionale che vengono accettate dal soggetto in posizione deteriore coincider quindi con la nozione di
potere legittimo . E su questo secondo concetto che Weber concentrer la sua attenzione e costruir la
tipologia delle forme di legittimazione (tradizionale, carismatica, razionale - legale) in tema di azione in
genere.
La teoria weberiana molto importante perch dalla distinzione tra macht e herrscafht si pu trarre un
criterio per differenziare le varie teorie che sono state formulate. Potremo individuare due categorie di teorie:
quelle che accentuano il carattere consensualistico del potere implicito nel concetto di herrschaft e quelle
che, al contrario, accentuano il carattere coercitivo del concetto di macht.
Parsons: appartiene al primo gruppo. Egli riporta il problema del potere al problema dellordine sociale,
richiamando indubbiamente il pensiero di Hobbes. Parsons costruisce la teoria del potere strutturandola in
due grandi sottocategorie, quella del potere economico e quella del potere politico. Inoltre non ignora che il
potere pu essere distribuito inegualmente, ma riconduce queste eventuali asimmetrie alle esigenze
dellequilibrio e della stabilit delle relazioni sociali e, in questo modo, fa coincidere il potere stesso con il
potere legittimo (herrschaft nel senso weberiano), intendendolo esercitato nellinteresse del sistema.
Luhmann: percorre una via simile a Parsons, solo pi neutra. Il punto di partenza di questo autore abbiamo
visto essere la complessit sociale, intesa come eccedenza di possibilit teoriche dellazione rispetto a
quelle effettivamente sperimentabili. La complessit pu essere ridotta esclusivamente selezionando alcune
possibilit fra le molte teoricamente possibili. In questa prospettiva il potere risulta essere uno strumento
riduttivo, in quanto consiste nella capacit di selezionare un alternativa per altri, riducendo la complessit
altrui. Dopo aver elaborato questa teoria, si rende conto poter essere operativa solo allinterno di piccoli
gruppi. Cos, precisa che nellipotesi in cui la complessit superi una certa soglia, il potere diventa riflessivo,
cio applicabile a se stesso. Significa che i detentori del potere dovranno lasciarsi influenzare a loro volta.
Questa teoria verr nel tempo perfezionata e il potere verr tematizzato come un mezzo di comunicazione
generalizzato a livello simbolico e verr collocato in una posizione centrale nella concezione dellautore,
secondo cui lazione sociale coincide con la comunicazione secondo schemi di senso socialmente condivisi.
Abbiamo anche teorie che accentuano il carattere coercitivo del potere e che, quindi, si ricollegano alle
teorie del conflitto. In generale, si pu fare riferimento alle teorie di orientamento marxista, le quali affrontano
il problema del potere nel quadro di una concezione vasta che individua nelle strutture economiche
lelemento determinante della stratificazione sociale e che ricollega le asimmetrie del sistema ad una
dimensione di classe/collettivistica. Tuttavia lorientamento economicistico non sempre rigido. Poulantzas,
ad esempio, osserva che larticolazione interna sempre pi accentuata nelle societ capitalistiche e ci
conduce ad un distacco tra strutture economiche e potere. Per potere egli intende la capacit di una classe
sociale di realizzare i suoi interessi e, sottolinea, trattasi di interessi che possono afferire a diversi campi tra
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loro relativamente autonomi economico, politico, ideologico. Detto ci, afferma che il potere economico,
bench sia determinante in ultima istanza, pu dissociarsi dal potere politico.
Dalle correnti marxista si differenziano una serie di teorie che, da una parte, riconducono il potere ad una
dimensione individualistica o pluralistica di piccoli gruppi e, daltra parte, ne rivendicano lautonomia rispetto
ai singoli settori della vita sociale, in particolare quello economico. In queste prospettive il potere politico
diviene una variabile indipendente e ineliminabile in qualsiasi societ organizzata. La radice di queste visioni
, pi o meno visibilmente, liberale dal punto di vista dellorientamento politico ideologico.
Durkheim: fortemente liberale, individua nella diversa distribuzione del potere legittimo (che definisce
autorit e concepisce nel senso weberiano) lorigine della stratificazione sociale, che rappresenta in forme
complesse in quanto complesse sono le forme di autorit. Inoltre sostiene che la lotta tra le forme in cui si
articola la societ sia ineliminabile e non necessariamente ineliminabile.
Possiamo definire liberali anche tutti quegli studi che discendono dal filone americano della political science,
che rappresenta il potere come capacit di influenzare lazione altrui, riprendendo la concezione weberaina
di macht.
Altri contributi, non propriamente liberali provengono da:
Mills: la sia teoria definita a somma zero, in quanto rappresenta il potere come la posta in palio di un
confronto in cui alcuni attori vincono conquistando quote di influenza che altri, contemporaneamente,
perdono. In realt, si tratta di un analisi critica effettuata nei confronti dei vertici della societ americana, in
cui i maggiori centri di potere sono tendenzialmente accentrati.
Foucault: elabora una teoria nella quale il potere, da un lato, appare come lelemento discriminante di ogni
azione comunicazione umana e, daltro lato, si presenta nella sua forma coercitiva. Egli elabora un proprio
concetto di potere ispirandosi da fonti che risalgono fino a Nietzsche. Ritiene essere il potere primariamente
un mezzo di controllo esterno sulle attivit del corpo, inteso come entit capace di sprigionare energie, di
esprimere impulsi e occupare spazi. Nella societ attuale il potere si organizzato secondo un modello
disciplinare, in cui a ciascuno assegnato dallesterno uno spazio e in cui il rispetto di questo garantito da
forme di controllo diffuso.
Lalternativa fra una visione con sensualistica e una visione coercitiva non condivisa da tutti. Crespi:
costruisce la sua concezione di potere sul presupposto che laziona umana il risultato di una mediazione
tra lesperienza immediata della vita e lesperienza diretta e consapevole a cui gli esseri umani pervengono
attraverso la comprensione simbolica della realt. Luomo, in questo modo, si muoverebbe continuamente
tra lindeterminatezza della vita vissuta e la determinatezza dellordine simbolico, che caratterizzato dai
suoi aspetti normativi. In questa prospettiva il potere viene definito come la funzione che consente di gestire
le contraddizioni che emergono nel rapporto tra determinato e indeterminato. Successivamente individua tre
diverse dimensioni del potere: intrinseca considera lindividuo che perviene a realizzarsi elaborando un
equilibrio tra la propria autonomia e quella altrui , estrinseca considera le relazioni sociali, caratterizzate
dalla tensione tra orientamento innovativo e orientamento normativo, in quanto il potere consiste anche nel
poter cambiare lorizzonte normativo e non solo nel rispettare e far rispettare le norme , strutturale
considera le formazioni sociali che gestiscono questa tensione in forme istituzionali.
!fra le diverse teorie c un elemento comune: rappresentare il potere come capacit di singoli o di gruppi
di portare a effetto in un ambito sociale un progetto dazione. Cio: poter decidere fra alternative diverse
dazione sociale.
La concezione di potere come capacit di produrre gli effetti desiderati dallagente attribuibile a Russel;
mentre, la concezione del potere come decisionalit attribuibile a Lasswell. A rigurado, Lasswell nel
definire il potere come partecipazione alla presa di decisioni ha delineato un modello non dissimile da
quello della macht weberiana, in quanto prende in considerazione chi esercita il potere e chi lo subisce
senza trascurare larea di attivit rispetto alla quale il potere esercitato e nella quale possono intervenire
altri soggetti. Viene in primo piano laspetto coercitivo del potere. Infine, la parola decisionalit intesa in
senso neutro come facolt di scegliere concretamente tra alternative contrastanti e tale facolt ricomprende
anche quella di indurre o costringere altri a scegliere e pu essere esercitata in modo positivo (decidendo) o
negativo (estenendosi dal decidere).
Lesercizio del potere e i suoi simboli
La relazione di potere non si svolge sempre in modo conflittuale. Infatti lesercizio del potere pu incontrare
resistenza ,come essere spontaneamente accettato da chi lo subisce. Questultima ipotesi si realizza se,
come nella prospettiva weberiana della herrschaft, il potere ritenuto legittimo e degno di rispetto. Si deve,
per, considerare che chi subisce il potere lo accetta, in quanto lo ritiene incontrastabile (come le dittature:
acquistano legittimazione anche presso i dissenzienti o perch corrotti o perch non offrono alternative).
Esercitare il potere in una interazione sociale significa affermare il proprio ambito di decisionalit e ci, di
solito, comporta una limitazione dello spazio di libert altrui. E importante, dunque, precisare che i concetti
di potere e di libert hanno connotazioni quasi opposte nel linguaggio comune.
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Oppenheim esprime efficacemente il concetto di libert con questa formula: Y esercita potere su X in
riferimento a x nella misura in cui Y ha controllo su X e lo rende non libero sotto tale rispetto. Questa
formula suggerisce limmagine proposta da Mills del potere a somma zero.
Si deve per ricordare che lelemento conflittuale viene in luce anche senza partire da una rappresentazione
rigida del potere, in quanto sempre presente in modo latente almeno. Un grado di violenza sempre
connesso allidea di potere, anche se inteso nel senso luhmanniano come riduzione di complessit o nel
senso suggerito da Crespi come mediazione tra indeterminatezza e determinatezza. Anche in queste visioni,
infatti, ci che viene deciso elimina ci che non viene deciso, sacrificando in questo modo gli interessi di chi
sottostava alle decisioni non assunte e generando conflitti.
Lelemento di conflittualit, che insito in ogni relazione, contribuisce a determinare le forme espressive del
potere stesso. Si tratta di forme modellate dallattore in base alle esigenze poste dalla relazione di cui si
tratta e che dipendono da una moltitudine di fattori (cultura di chi esercita il potere un elemento
determinante). Nelle societ occidentali contemporanee, in cui il potere diffuso in modo capillare, le
variabili che intervengono a modellare le singole relazioni e situazioni di potere sono troppo numerose per
rendere possibile la definizione di una panoramica completa delle manifestazioni esteriori che il potere pu
assumere.
Sulle forme espressive del potere influisce la complessit di ciascuna relazione. Chi esercita il potere deve
necessariamente condizionarne lespressione visibile sia per chi lo deve subire, che per chi assiste
allinterazione senza essere direttamente coinvolto. E risaputo poi che il potere muta aspetto a seconda che
sia esercitato in privato o in pubblico. La relazione sociale, dunque, soprattutto comunicativa e, per questo
motivo, si risolve in una scelta complessa di segni da parte dei soggetti interagenti. Questi segni preferibile
chiamarli simboli.
E necessario distinguere il segno dal simbolo. Segno: si incontra quando latto comunicativo sta al posto
di qualcosa e significa qualcosa non immediatamente evidente in rapporto ad un codice di significazione che
si suppone comune agli interlocutori. Dunque deve essere compreso e decodificato. Il linguaggio
grammaticale, in tal senso, un insieme di segni. Simbolo: agisce come sostituto ad un altro segno, del
quale sinonimo. Pu stare al posto di uno o pi segni, sei quali riassume il significato, manifestando, cos,
una realt concettualmente pi complessa. In sociologia la parola simbolo viene utilizzata per indicare azioni
o situazioni sociali complesse, ricorrenti e significative.
In tal senso viene denominata interazionismo simbolico quella corrente di pensiero che si caratterizza per il
fatto di rappresentare la societ come costruzione scaturita dallo scambio di significati conferiti dagli attori
alle proprie azioni, in rapporto sia al contesto in cui agiscono che ai sistemi di significazione socialmente
diffusi. Lasswell definisce simbolo qualsiasi cosa abbia un significato e, dopo aver precisato che un ego un
attore che usa simboli in base ai quali verr identificato, analizza luso dei simboli politici. Definisce questi
ultimi come simboli che operano in misura rilevante nel processo del potere, contribuendo a costruire,
alterare o conservare tali pratiche. Fra i simboli politici ci saranno quelli ufficiali (costituzioni, leggi,trattati),
quelli non ufficiali (programmi, slogan di partito) e quelli concettualmente molto complessi detti miti
politici (si tratta di modelli generali che riassumono i simboli fondamentali vigenti in una societ: dottrine
politiche, ideologie, utopie).
Il concetto di simbolo stato molto utilizzato anche dalla sociologia del diritto. Il diritto, infatti, in quanto
modalit dellazione sociale, pu essere rappresentato come un simbolo o una proiezione simbolica del
potere. Infatti lesercizio decisionale del potere, in qualunque direzione si esplichi, si avvale di una
prospettazione in forma simbolica delle norme che legittimano lagire, sia nei confronti di coloro verso cui
lazione diretta, sia nei confronti di coloro che assistono allazione. Sia che il diritto venga considerato un
agire estraneo alla sfera politica (concezione per cui il potere politico viene strettamente inteso come
governativo e il diritto riveste una parte dellagire sociale non politico); sia che, invece, venga considerato
come un segmento dellagire politico (concezione aristotelica per cui luomo animale politico e la politicit
coincide con la societ stessa), la sociologia del diritto va distinta dalla sociologia politica. Questultima si
occupa di ambiti specifici connessi al concetto pi ristretto di politico. Delineeremo larea del diritto
nellambito della simbologia politica, in quanto il diritto sar considerato un simbolo politico.

DALLE NORME AL DIRITTO


Premessa metateoretica (oltre la teoria)
Il diritto costituisce un simbolo legittimante del potere. E necessario pertanto avere una definizione
sociologica di diritto, che non pu esser data a priori, dogmaticamente, ma dovr venire da una serie di
considerazioni indirizzate ad eliminare numerosi equivoci lessicali e ad accogliere concetti utili per
comprendere il fenomeno giuridico.
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Tutte le definizioni del diritto hanno un alto grado di arbitrariet. Ci dimostrato dalle grandi discussioni
storiche e filosofiche sullargomento (es. giusnaturalismo, positivismo, ecc.)
Giusnaturalismo: diritto naturale + diritto positivo (ossia vigente in un determinato luogo e tempo)
Positivismo giuridico: nega lesistenza del diritto naturale
ALTRA DICOTOMIA
- Corrente di pensiero che vede il diritto come un complesso di norme (d. oggettivo)
- Diritti come insieme di rapporti intersoggettivi (d. soggettivi)
Le grandi controversie del diritto sono molto spesso di natura terminologica (infatti, giusnaturalismo e
giuspositivismo avevano come unica differenza assegnare al termine diritto un significato diverso).
La parola diritto richiama alla mente leggi, tribunali, avvocati, giudici, polizia, processi, giustizia, stato,
governo, parlamento, ecc. E difficile stabilire caso per caso quale di questi concetti viene richiamato alla
mente di chi proferisce questa parola.
Bisogna pervenire ad una definizione esplicativa, non troppo lontana dal linguaggio comune, affinch sia ben
comprensibile da tutti, ma tale da eliminare ambiguit di significati.
I messaggi normativi
Lazione umana continuamente condizionata da norme o regole. La parola norma ha diverse accezioni
che per hanno un nucleo comune. C un dizionario scientifico francese che dedica alla parola norma
quattro voci:
1) un enunciato imperativo o prescrittivo;
2) significato prescrittivo di un enunciato;
3) strumento di misura concernente lo svolgersi del corso delle cose;
4) modello standard cui ci si pu conformare nella realizzazione di unoperazione tecnica
(es. norme delle associazioni professionali per le realizzazione di un prodotto).
A prima vista i quattro significati sembrano molto diversi, i primi due hanno una base unitaria poich in
entrambi i casi si di fronte ad un enunciato prescrittivo.
Nel quarto significato si perde lelemento dellobbligatoriet che esplicito nel primo, implicito nel secondo,
ma si mantiene quello latu sensu sella prescrittivit: un modello che pu essere seguito, non solo descrive
ma indica o raccomanda quelle azioni.
Nel terzo significato: il significato di norma in latino squadra, lo strumento di misura. La norma uno
strumento di misura (es. metronomo per il pianista, guida, modello, cio norma del ritmo).
La norma la guida dellazione, ossia il modello predefinito cui lazione:
a) di fatto si uniforma;
b) pu uniformarsi;
c) deve uniformarsi.
La norma lo schema interpretativo o qualificativo in base al quale lazione si rende comprensibile e quindi
orienta lazione offrendole un parametro di riferimento e, contemporaneamente, le conferisce senso o
significato (KELSEN).
La norma comunicazione, un messaggio che descrive unazione e prescrive un comportamento,
messaggio orientato ad indirizzare azioni.
Ha due elementi:
1) lazione di cui si tratta (frastica);
2) il permesso, il divieto, la facolt, lordine che viene collegato allindicazione (neustica).
C un diverso grado di prescrittivit delle norme (norma che prescrive di cedere il posto sullautobus agli
anziani, norme dei circoli sportivi, norme familiari, norme penali, norme civili). Nel grande insieme di norme,
le norme giuridiche sono un sottoinsieme.
Univocit ed equivocit dei messaggi normativi
La comunicazione un fatto multilaterale. E la comunicazione normativa, come quella sociale, un
processo prismatico ( una comunicazione fra molti, contemporaneamente).
A volte difficile individuare la fonte originaria dei messaggi: liter di formazione della norma (Parlamento
Commissione parlamentare professori, avvocati, giuristi che compongono la Commissione loro bagagli
personali, giuridici e sociologici).
Questi messaggi, nel corso della comunicazione, possono cambiare il loro significato originario. Fattori dei
cambiamenti:
1) chi parla pu avere interesse a farsi capire, ma anche a non farsi capire (lambiguit di un
messaggio giova a chi lo enuncia perch amplia gli spazi discrezionali). Il significato pu essere pi
chiaro o pi oscuro dalla formulazione del messaggio alla sua origine, se individuabile;

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2) chi parla pu conoscere il significato socialmente condiviso delle espressioni che usa, ma pu anche
non conoscerlo equivocando sui termini per ignoranza di un codice linguistico particolare;
3) il significato fortemente influenzato dallo scorrere del tempo che modifica la connotazione e la
denotazione delle parole (comune sentimento del pudore, vilipendio, diligenza del buon padre di
famiglia);
4) influenza dello spazio discorsivo sui significati (es. modica quantit di sostanze stupefacenti (Legge
1975), ogni Tribunale interpretava in modo diverso la modica quantit);
5) i significati delle parole possono cambiare da lessico a lessico (es. pentiti/chiamata di correo;
pericolosit sociale/tendenza a delinquere; vita, morte, crollo di edificio). Le espressioni utilizzate dal
legislatore sono prese in prestito da altri tipi di linguaggio tecnico (criminologico, fisico, oppure
biologico);
6) influisce sul significato del messaggio normativo la natura dellambiente entro cui il messaggio
circola;
7) lattivit interpretativa che viene svolta da ogni attore che interviene nel processo comunicativo gioca
un ruolo fondamentale.
Eteronomia, autonomia, anomia
AUTONOMIA: un soggetto si da delle norme
ETORONOMIA: un soggetto riceve dallesterno delle norme
ANOMIA: mancanza di norme
Nella filosofia, i concetti di Anomia ed Eteronomia sono stati usati per distinguere tra morale e diritto (KANT).
Bisogna analizzare linterazione sociale che conduce alla formazione delle norme giuridiche. Gli esseri
umani in un mondo che presenta scarsit di risorse agiscono prevalentemente nella direzione di ampliare il
pi possibile la propria quota di potere e di rendere abituale lesercizio di quel potere, ci li porta a
configgere. Le norme scaturiscono da questo conflitto e sono una soluzione contingente i cui caratteri
dipendono dai rapporti di forza dei soggetti che interagiscono.
La soluzione pertanto sar equilibrata (BILANCIAMENTO DEGLI INTERESSI) oppure squilibrata a favore di
alcuni soggetti anzich altri (ritenuti soggetti pi deboli). Ci accade regolarmente sia nella formazione delle
norme generali che nella formazione delle norme particolari. Per esempio il contratto. Se le parti hanno pari
forza le norme bilanceranno i loro interessi, mentre se una delle parti pi debole (consumatore) la norma
sar di favore e posta maggiormente a tutela di questultimo.
ANOMIA: lampliamento di aree sregolate in cui le regole non vi sono o sono allentate indebolisce i vicoli di
solidariet tra gli individui, da ci deriva uno smarrimento tipico della societ individualistica ed industriale
dell1800 che conduce, in casi estremi, allautosoppressione (suicidio).
Il rinforzo sanzionatorio delle norme
VINCOLATIVITA DELLA NORMA: attitudine della norma a conferire obblighi comportamentali in capo a
qualche soggetto.
Una norma pu essere ritenuta vincolante se i soggetti chiamati ad osservarla credono che sia tale, o perch
credono sia valida in s stessa, o perch credono che sia sorretta dallautorit, o che la mancata
osservazione di tale norma comporti delle sanzioni.
Vi sono norme la cui osservanza rafforzata dalla presenza di una sanzione collegata al comportamento
che la norma impone, permette o vieta.
La sanzione pu essere POSITIVA (promessa di un vantaggio) o NEGATIVA (minaccia di uno svantaggio) ed
dunque uno strumento persuasivo che mira a condizionare le azioni.
Il collegamento tra azione e sanzione viene generalmente espresso con la struttura tipica del GIUDIZIO
IPOTETICO (se X allora Y, dove X lazione che la norma incoraggia o scoraggia e Y la sanzione
connessa a quellazione allorch essa si sia determinata). Il collegamento tra la premessa e la conseguenza
esprime un rapporto che si usa definire imputazione: verificatasi la premessa, la conseguenza Y non segue
necessariamente n pu essere dedotta logicamente; semplicemente, al verificarsi di X si dovr verificare Y.
Tutto ci traducibile in 4 tipi di norme (BOBBIO):
I)
SE VUOI Y DEVI X
II)
SE VUOI Y NON DEVI X
III)
SE NON VUOI Y DEVI X
IV)
SE NON VUOI Y NON DEVI X
LE NORME CONDIZIONANO LAZIONE UMANA ATTRAVERSO IL COLLEGAMENTO NORMA /
SANZIONE
per questo motivo KELSEN definisce il diritto una TECNICA SOCIALE per orientare le azioni.
Norme e azioni: conformit, devianza, efficacia normativa

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Poich le norme sono modelli comportamentali, le azioni possono essere classificate a seconda della loro
maggiore o minore aderenza con i modelli. I concetti base per tale classificazione sono quelli di
CONFORMITA e di DEVIANZA.
Il termine Devianza qui viene opposto a quello di Conformit e NON a quello di Normalit. I termini sono
ambigui.
Con lespressione Normalit comportamentale si intende, a volte, un comportamento ideale e, pi spesso,
il comportamento che si osserva con pi frequenza in una certa popolazione, in una certa situazione. Infine il
comportamento che si ritiene debba seguire la persona normale, cio non soggetta a patologie
psicofisiche.
Simmetricamente, viene definito anormale il comportamento che non si uniforma allideale, o che si
discosta da quello di una maggioranza, o che indica la sussistenza di qualche patologia. Nel secondo e nel
terzo caso il riferimento alle norme relegato in secondo piano.
Queste parole sono parole polisenso. Ci genera pericolosi equivoci. Infatti, lopposizione tra Devianza e
Normalit viene proposta in sociologia della devianza e criminologia senza precisare a quali significati di
Normalit ci si voglia riferire.
Bisogna utilizzare queste
parole nella loro accezione neutra che si richiama alluniformit statisticamente osservabile dei
comportamenti di un gruppo sociale determinato.
Conformit e Devianza, quindi,
esprimono rispettivamente lidea delladerenza e dello scostamento delle azioni in riferimento a norme.
Questi significati possono mutare considerevolmente in considerazione allo spazio, al tempo, alle
interpretazioni soggettive. Le norme, quindi, in senso sociologico, sono atti di comunicazione. Pertanto il
significato attribuito alle parole Conforme e Deviante un fatto comunicativo. In virt di operazioni
qualificative alcune azioni possono trasferirsi dal campo della conformit a quello della devianza o viceversa.
Conformit e Devianza sono quindi dei concetti relativi.
EFFICACIA DI UNA NORMA: produzione di effetti conformi alle intenzioni di coloro che hanno posto la
norma.
Una norma, tuttavia, pu produrre effetti completamenti difformi dalle intenzioni di chi lha posta in essere
(cd. EFFETTI PERVERSI). La norma un modello ideale che, a seconda delle diverse interpretazioni
assume un significato altamente relativo e contingente.
Tipologie di norme
Norme regolative - costitutive
NORME REGOLATIVE: la norma la guida pi o meno vincolante di un comportamento.
NORME COSTITUTIVE: norme che non hanno la funzione di guidare il comportamento, ma
producono determinate situazioni o effetti in modo immediato (es. per la validit del testamento
olografo la legge prescrive che esso debba essere scritto di mano dal testatore, datato e
sottoscritto).
Norme consuetudinarie - statuite
NORME CONSUETUDINARIE: si sviluppano spontaneamente, generano aspettative
comportamentali per mezzo di uso prolungato e vengono percepite come obbligatorie dallopinione
sociale opinio iuris sive necessitatis quindi si ritiene che abbia natura giuridica.
NORME STATUITE: promanano da unautorit creatrice e leffetto di un fiat (sia fatto) che proviene
da un soggetto a cui viene riconosciuto potere di normazione.
Rapporto tra CONSUETUDINI ed ATTIVITA GIURISPRUDENZIALI: nei Paesi di common law, bisogna
valutare il valore del precedente. Esso, entro certi limiti, ha valore vincolante (PRINCIPIO DELLO STARE
DECISIS).
Finch i precedenti si susseguono senza cambiamenti (precedente come fonte di cognizione), si ritiene che
essi leggano la consuetudine giuridica rendendola attuale. Ma quando il giudice enuncia un principio
giuridico nuovo, non attenendosi al precedente, una nuova diversa lettura della stessa consuetudine alla
luce di diverse condizioni storico sociali ? Oppure stata creata una nuova norma (precedente come fonte di
produzione) ?
Ci dimostra che il confine tra norme consuetudinarie e norme statuite difficilmente definibile. Quindi, per
definire le NORME CONSUETUDINARIE e le NORME STATUTARIE dobbiamo utilizzare una DEFINIZIONE
DOGMATICA.
Norme scritte - non scritte
NORME SCRITTE: lenunciazione di una norma attraverso la scrittura ne facilita la ricerca. Ritrovare
una norma in una raccolta di leggi vigenti ne segnala subito la natura giuridica. Esse hanno un
maggior grado di determinatezza ed oggettivit. Per la scrittura pu essere diversamente
interpretata.

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NORME NON SCRITTE: norma enunciata oralmente, spesso accompagnata da gesti, rituali
ricorrenti e condivisi da una comunit.
Norme generali - individuali (si prende in considerazione il destinatario)
NORME GENERALI: concernono lazione di moltitudini di persone (es. la norma morale del non
uccidere e la corrispondente norma giuridica ex art. 575 c.p. chiunque cagioni...
NORME INDIVIDUALI: hanno portata specifica e ridotta a soggetti determinati (es. art. 3 Cost. il
PDR eletto dal Parlamento, la sentenza di condanna di un giudice).
Norme di condotta - di competenza
NORME DI CONDOTTA: norme primarie che concernono comportamenti (es. art. 575 c.p.).
NORME DI COMPETENZA: sono norme secondarie che attribuiscono poteri, per es. il potere di dar
vita a norme di condotta (es. norma che prevede la competenza della Corte dAssise per giudicare i
casi di omicidio).
Tipologia delle sanzioni
Sanzioni negative - positive
SANZIONI NEGATIVE: attribuiscono svantaggi nei confronti di chi agisce.
Sanzioni repressive - restitutiva
o SANZIONI REPRESSIVE: secondo uninterpretazione, sono volte ad umiliare, segregare il
trasgressore, escluderlo e sono funzionalmente intese a restaurare lordine violato sul piano
simbolico.
o SANZIONI RESTITUTIVE: funzionalmente intese a restaurare lordine violato sul piano
materiale, ripristinando la situazione precedente alla trasgressione.
SANZIONI POSITIVE: attribuiscono vantaggi nei confronti di chi agisce (es. medaglia al valore,
premi, incentivi).
Sanzioni istituzionali - non istituzionali
SANZIONI ISTITUZIONALI: sono riconosciute nellambito di un gruppo sociale ed applicate sulla
base di un processo decisionale riconosciuto come pratica sociale. La sanzione istituzionale se
sono presenti simultaneamente due elementi: SOSTANZA e PROCESSO DECISIONALE.
Essa una reazione sociale, sulla quale convergono aspettative comportamentali consolidate, sia
dei soggetti che applicano la norma, sia del gruppo a cui essi appartengono. Tali aspettative
concernono il fatto che una sanzione, quella sanzione, venga materialmente applicata in relazione
ad una norma, ma anche che lapplicazione consegua e si accompagni al compimento di atti che
posseggono valore simbolico e rafforzativo dellidentit del gruppo sociale. (es. sanzione per
omicidio in un processo; consegna di unonorificenza in una cerimonia)
SANZIONI NON ISTITUZIONALI: non sono riconosciute come pratiche sociali.
Sanzioni escludenti - includenti
SANZIONI ESCLUDENTI: consistono nellesclusione del trasgressore dallaggregato sociale (es.
pena di morte, esilio, proscrizione, deportazione, interdizione da una professione, interdizione
dellesercizio del diritto di voto).
SANZIONI INCLUDENTI: mirano allintegrazione del singolo individuo o gruppo nellinterazione
sociale (es. incentivi, premi, ricompense, onorificenze). Hanno lo scopo di coinvolgere
maggiormente il singolo nella pratica sociale interessata.
Sanzioni individuali - collettive
SANZIONI INDIVIDUALI: indirizzate verso quel singolo o quel gruppo che ha agito in modo tale da
porsi in relazione con la norma interessata.
SANZIONI COLLETTIVE: si rivolgono a collettivit pi o meno vaste, la cui relazione con la norma
interessata soltanto indiretta, mediata, casuale (es. decimazione, embargo, rappresaglia, guerra).
Si prestano maggiormente ad usi strumentali.
Sanzioni applicate centralmente - applicate perifericamente
SANZIONI APPLICATE CENTRALMENTE: lapplicazione delle sanzioni delegata a soggetti
appositamente investiti di un ruolo sociale.
SANZIONI APPLICATE PERIFERICAMENTE: lapplicazione delle sanzioni avviene ad opera dei
soggetti stessi che sono stati coinvolti direttamente delle azioni dalle quali le sanzioni conseguono
(es. lapidazione, vendetta, legge del taglione).
Delimitazione dellarea del diritto
1) Si ristretto il campo del diritto a quello dellistituzionalit.
I modelli giuridici sono solo quei modelli normativi che riflettono pratiche sociali consolidate e ricorrenti,
oppure emergono nellambito di tali pratiche. Un modello normativo nuovo non diffuso socialmente pu
tuttavia essere giuridico se scaturisce da uninterazione sociale istituzionale (Parlamento che crea nuove
norme, perch istituzionalmente gli viene riconosciuto tale potere).
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Laddove vi unistituzione vi anche un ruolo funzionale alla sua vita concreta.


2) Si ristretto il campo del dritto a quello delleteronomia normativa.
ETERONOMIA NORMATIVA: normazione che nasce dal reciproco contrapporsi di soggetti che operano
cercando di realizzare obiettivi contrastanti in un mondo di scarse risorse.
3) Si ristretto il campo del diritto a quello delle norme istituzionali ed eteronome che hanno un
rinforzo sanzionatorio ed esercitano una pressione psicologica sui soggetti.
Attraverso le norme si pu esercitare un controllo sulle attivit umane. Nelle norme c una forma di controllo
sociale, la cui efficacia varia, ma la cui importanza non da sottovalutare. E un controllo che opera sul
piano della persuasione facendo leva sul desiderio di conseguire/evitare una sanzione.
Le norme sono fra loro collegabili secondo criteri di natura funzionale-operativa, logico-concettuale e
costituiscono un sistema di insieme ordinato od ordinabile di elementi fra loro collegabili.
Problema: La mafia un sistema normativo ?
In molti ordinamenti statali vi sono principi moralmente spregevoli. Per, nonostante ci non possono essere
considerati non giuridici. Come escludere la giuridicit di un ordinamento simile?
Il pi forte argomento per escludere la giuridicit di un sistema normativo come quello mafioso che il
sistema normativo a cui si orientano le attivit mafiose copre soltanto una parte, relativamente limitata, delle
interazioni di un gruppo sociale, laddove invece esistono sistemi normativi che, al contrario, contemplano
esplicitamente o implicitamente lintera gamma delle interazioni di un gruppo sociale.
Il concetto di diritto pu essere ristretto a quei sistemi normativi che nellambito di un gruppo sociale hanno
caratteri omnicomprensivi. Lomnicomprensivit generalmente dello Stato.
Alla luce di queste considerazioni si pu definire sociologicamente il diritto come un sistema simbolico
composto da norme caratterizzate da ISTITUZIONALITA, ETERONOMIA, SANZIONABILITA e
OMNICOMPRENSIVITA. Questo sistema pu essere definito come SISTEMA GIURIDICO. Il diritto anche
concepito come un linguaggio.

IL DIRITTO COME SISTEMA INFORMATIVO


Rappresentazioni sistemiche del diritto: fra chiusura e apertura
Abbiamo appena detto che le norme giuridiche reperibili presso un gruppo sociale costituiscono un sistema,
inteso come sistema ordinato od ordinabile di elementi collegati. Infatti, fra le norme esistono dei
collegamenti strutturali, semantici, logici che ne definiscono i rapporti reciproci, contribuendo, in questo
modo, ad orientare lagire umano. Si pu dire, in breve, che ogni norma giuridica ne richiama altre della
stessa specie, ogni azione normativa ne coinvolge altre della stessa specie (esempio: il venditore della cosa
pattuita si aspetta che il compratore paghi il prezzo e, in caso contrario, si aspetter che un giudice imponga
al compratore di adempiere a tale obbligo o di dichiarare risolto il contratto). Questa raffigurazione sistemica
del diritto coincide con una visione generale della societ e del mondo in cui viviamo, in termini sistemici.
Non si tratta di una raffigurazione nuova. Attraverso una ricognizione storica della materia emerge
immediatamente come lorientamento sistemico ha sempre rappresentato un modo tipico di organizzazione
dellapparato concettuale delle norme giuridiche da parte del ceto professionale dei giuristi.
A volte prevalsa lidea formalistica sistema composto da norme generali e astratte, chiuso, autonomo
rispetto allesterno, completo e privo di lacune, certo nelle sue significazioni, capace di vincolare interpeti
(giudici nello specifico, che hanno compito puramente dichiarativo) e applicare meccanicamente regole auto
evidenti a fatti accertati ; altre volte prevalsa, invece, lidea antiformalistica sistema composto da
decisioni concrete orientate da principi normativamente interpretabili, aperto e dipendente dallambiente
esterno, incerto nelle significazione, incapace di vincolare gli interpreti (giudici nello specifico, i quali sono
vincolanti solo sul piano etico) . Traducendo ci nellambito della sociologia, possiamo dire che talvolta
prevalsa fra i giuristi e i teorici del diritto lidea di un sistema giuridico chiuso verso lambiente,
autoreferenziale e indipendente dai soggetti; altre volte, invece, lidea di un sistema giuridico in continua
interazione con lambiente esterno e modellato incessantemente dallazione dei soggetti.
Si tratta di un oscillazione ciclica tra i due poli delloggettivismo e del soggettivismo. Quest oscillazione
appare con evidenza se si prendono in considerazione gli avvenimenti dellultimo secolo.
Il formalismo giuridico ha segnato gran parte dell 800. Basta pensare alle tre principali culture giuridiche
occidentale: quella francese identifica il diritto con le norme di legge scaturite dalla volont generale del
legislatore , quella tedesca identifica il diritto con i concetti normativi elaborati dai giuristi accademici e
quella inglese identifica il diritto con i principi normativi enunciati nelle decisioni giudiziarie . Il diritto,
dunque, a seconda dei contesti, ha assunto il modello di codice, o costruzione dogmatica, o, infine, casistica
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giudiziaria. Il dato comune il fatto che ovunque si tradotto in sistemi chiusi.


Per contro, a partire dalla met del secolo si sviluppata una critica antiformalistica che ha rivendicato la
necessit di studiare il diritto come sistema aperto, come fenomeno osservabile nella sua interazione con
altri fenomeni sociali. Si trattato di un vero e proprio movimento, denominato rivolta contro il formalismo.
Su questa contrapposizione si innestato un dibattito che ha segnato tutto il Novecento.
Kelsen
E rappresentativo di questo dibattito. Individua sistematicamente nel diritto un insieme di norme che intende
in senso kantiano come non comandi, ma come giudizi ipotetici. Ritiene che tali giudizi ipotetici siano
concatenati tra loro attraverso nessi logico formali che attengono al processo di produzione delle norme in
base ad altre norme di grado superiore, indipendentemente dal loro contenuto. Delinea lordinamento
giuridico come una piramide, nella quale individua i vari livelli di produzione normativa dal pi basso al pi
alto , autonoma rispetto ai soggetti e isolata dal mondo esterno. I soggetti si configurano punti di
imputazione delle norme e il rapporto di distacco con il mondo esterno dettato dal fatto che lordinamento
giuridico appartiene alla categoria spirituale del dover essere (das sollen), questa distinta dalla categoria
dellessere (das sein) alla quale afferiscono gli accadimenti naturali. Si tratta di una visione pura, in quanto
prescinde da ogni riferimento fattuale e da ogni giudizio di valore, nella quale loperato del giurista limitato
al mero giudizio di validit formale delle norme.
La visione kelseniana sembrerebbe lesempio emblematico di un sistema giuridico chiuso e autonomo;
eppure presenta al proprio interno delle aperture. Riportiamo tre punti della teoria kelseniana in cui ci
emerge:
1. A fronte della necessit di stabilire da dove tragga la sua validit il grado pi altro della formazione positiva
(quella costituzionale), elabora il concetto di norma fondamentale (grundnorm). Da un lato, questo concetto
pu essere considerato il presupposto trascendentale, in senso kantiano, volto a garantire coerenza
dellintero sistema; daltro lato, emerge che finisce per sconfinare in un fatto storico, con la realt politica
sociale di un ordinamento che si impone e che viene obbedito spontaneamente.
2. Nel descrivere le norme giuridiche come giudizi ipotetici, delinea tale meccanismo come volto ad
esercitare una pressione psicologica che, quindi, condiziona lazione mediante la prospettazione di una
sanzione a fronte di un eventuale illecito. Le norme giuridiche, in questo senso, fungono da tecnica sociale.
3. Per quanto concerne il problema dellinterpretazione dei significati delle norme, riconosce dei margini di
indeterminatezza semantica e afferma che linterprete non vincolato, su un piano logico, dallenunciato
normativo che interpreta. Scardina, in questo modo, il principio base del formalismo giuridico, la certezza del
diritto e il carattere dichiarativo dell operato del giudice.
Hart
Teoria con punti di contatto con quella kelseniana, ma accentua maggiormente i punti di apertura del
sistema. Sostiene che il diritto sia composto da norme di condotta e da norme di competenza e che queste
ultime siano collegate allesercizio dei poteri. Le norme le riconduce tutte ad un sistema che culmina al
vertice con una norma di riconoscimento, i cui caratteri specifici sono di ordine politico sociale. Essa ,
infatti, al tempo stesso, il criterio che permette di verificare dallesterno se un ordinamento giuridico esiste e
che permette ai singoli, dallinterno, di orientare le proprie azioni e comportamenti.
Scuola scandinava esponente: Ross
Si ispira al positivismo empiristico e scardina le basi del formalismo giuridico. Le norme non sono intese
come entit astratte, ma come fatti sociali osservabili. Dunque, si possono ritenere esistenti se possibile
osservale in concreto e prevedere che in futuro trovino applicazione attraverso lattivit giudiziaria. Il diritto
appare come un insieme di atti normativi concreti ispirati a criteri normativi pi generali che non sono
rappresentati solo da leggi, consuetudini e precedenti, ma anche dal complesso di valori e di conoscenze
che costituiscono la cultura tradizionale di un popolo.
La tradizione sociologia, per quel che riguarda la teorizzazione in materia di sistema giuridico, incline ad
una raffigurazione aperta del sistema giuridico, cos aperta che talvolta difficile definirla sistematica.
Microsociologia
1. Microinterazionismo: concepisce le norme giuridiche come una concrezione simbolica dellagire
intersoggettivo e nel descrivere i significati delle norme oscilla anchessa tra i due poli delloggettivismo e del
soggettivismo. A volte sono gli attori che scelgono e cambiano i significati delle norme, altre volte le regole
dellinterazione linguistica si impongono agli attori irrigidendo il loro agire e cristallizzandone i ruoli.
Comunque ritorna sempre sul rapporto attori norme, privilegiando una visione aperta della normativit
giuridica.
2. Teorie della scelta razionale: concepiscono il diritto come regola scaturita del contrapporsi di interessi
concorrenti in un mondo di risorse scarse, necessaria per formulare previsioni ragionevoli che minimizzino i
rischi dellagire. Lelemento sistematico non assente, ma recede sullo sfondo.
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Macrosociologia
1. Teorie del conflitto: individuano una stretta correlazione tra diritto e opzioni soggettive. Marx ed Engels
rappresentano il diritto come una sovrastruttura ideologica che permette alla classe egemone di ciascuna
epoca storica di esercitare agevolmente il proprio dominio sulle classi, rappresentandolo come legittimo e
ricorrendo alla forza convincente dei principi sottesi alle norme o alla forza coercitiva delle sanzioni. La
posizione di Weber si avvicina, sotto questo profilo, a quella marxista. Il diritto lo concepisce come un
ordinamento che viene socialmente percepito come legittimo e la cui validit garantita dallesterno
attraverso una possibile coercizione da parte di un apparato di uomini disposto a tale scopo.
2. Teorie dellintegrazione: la correlazione tra diritto e soggetti agenti sembra essere meno naturale, in
quanto muovono dallidea che la societ un tutto,un sistema in se stessa, che trascende lazione
soggettiva. Tuttavia, anche da queste teorie proviene limmagine di una correlazione tra diritto e altri
fenomeni sociali. Ad esempio, Durkheim, distinguendo la solidariet sociale in meccanica e organica, insiste
sulla dipendenza di queste dallorganizzazione produttiva e assume la divisione del lavoro come fattore che
determina il passaggio dalluna allaltra forma. Anche Parsons intende il diritto come un sottoinsieme che
svolge la funzione integrativa e che permette ai gruppi sociali di interagire minimizzando i conflitti. Aggiunge,
per, che tale sottosistema pu operare in modo efficace solo se: appare legittimo a chi lo deve osservare, i
significati delle norme si prestano a interpretazioni coerenti, si riesce a condizionare i comportamenti
attraverso delle sanzioni e esistono poteri giurisdizionali riconosciuti. E chiara, dunque, linter relazione tra
sistema giuridico, sistema morale e sistema politico.
Se la tradizione struttural funzionalistica rimane legata ad una visione aperta del sistema giuridico, la
tradizione europea, con Luhmann, si muove pi verso il polo contrapposto della chiusura.
Luhmann: abbiamo visto che egli considera i sistemi sociali come composti di atti di comunicazione e che,
dunque, svolgono la funzione di conferire alle azioni un senso sociale condiviso, offrendo dei parametri a cui
riferirsi per decidere tra le varie alternative dazione. Alla luce di ci, il sistema giuridico non si presenta come
un insieme di norme, ma come linsieme di tutti gli atti di comunicazione orientati dalle norme del diritto e,
quindi, opera come un organizzatore automatico della aspettative dazione definite normative. Il sistema
giuridico, cio, fornir il parametro e la modalit procedurale della decisione, operando secondo la logica
binaria lecito illecito (che permette di risolvere qualsiasi decisione giuridica). La novit introdotta da
Luhmann risiede nel fatto di considerare loperare effettivo del sistema giuridico, nellambito del sistema
sociale, come meccanico. Il sistema giuridico , concludendo, autoreferenziale e auto poietico. In questo
senso, molto efficace la seguente affermazione: non c nessun diritto al di fuori del diritto; non c dunque
n un input n un output del diritto in relazione allambiente sociale.
La tesi di Luhmann, per molti sociologi, si affermata come paradigma auto poietico e, di conseguenza,
hanno cercato di perfezionarlo. In questo senso, da considera la proposta di Teubner. Egli intende
lautopoiesi e lautoreferenzialit del sistema giuridico non solo come capacit del diritto di operare
macchinalmente, collegando inputs e outputs secondo regole fisse, ma come propensione del diritto di
conferire legittimit a se stesso, come anche di negarsi. Riconduce la legittimit della fonte suprema del
diritto alle norme procedurali pi basse e non a realt extragiuridiche. Inoltre, per quel che riguarda il vertice
del sistema, e dunque l autoreferenza originaria, osserva come ci si debba imbattere in una serie di
paradossi: fra questi annovera la creazione del diritto tramite une rivoluzione violenta negatrice del diritto
vigente e lipotesi dellautoemendamento costituzionale. In questo modo delinea un sistema iperciclico,
chiuso e isolato rispetto al suo ambiente esterno che produce decisioni incerte, argomenti circolari e
paradossi e che produce stabilit solo attraverso i suoi valori interni.
Ordine ed entropia del sistema giuridico
Lalternanza dei concetti di chiusura e apertura sono un luogo classo della teoria sistemica anche nelle
applicazioni sociologiche. Si deve, per, sottolineare che si tratta di termini metaforici e, quindi, carichi di
ambiguit. Ci si chiede fino a che punto la definizione di un sistema intermini di chiusura o apertura non
dipenda da opzioni semantiche e, perfino, ideologiche dellosservatore. Inoltre, i margini di ambiguit si
estendono in qualora i sistemi siano costituiti da elementi simbolici, come il caso dei sistemi sociali,
soprattutto nel caso in cui questi siano pensati come insieme di azioni o di comunicazioni (e questa, ricorda,
proprio laccezione contemporanea). Lambiguit di questi concetti evidente se si analizzano le teorie
appena riportate.
AMBIGUITA DEL CONCETTO DI CHIUSURA
Luhmann: descrive lambiente in forme molto aperte, ma finisce per rappresentare i sistemi sociali in forme
chiuse. Punto fermo di tale rappresentazione lautoreferenzialit dei sistemi stessi, intesa come senso
generalizzato delle cose e delle azioni da parte di ciascun sistema sulla base della sua stessa unit di
senso. Lautore consapevole del fatto che dallambiente provengono verso i sistemi delle continue
sollecitazioni per quanto riguarda il senso delle cose e delle parole e che queste prospettazioni sono
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essenziali per la comprensione. Infatti, afferma che la vera comprensione esiste solo quando lesperienza
del senso o lagire basato sul senso vengono proiettati su altri sistemi dotati di una differenza sistema
ambiente. Sembra, quindi, che, per cogliere il senso degli atti o di frammenti di comunicazione entro un
sistema di significazione, sia necessario attingere da una fonte esterna.
Come si concilia questa tesi con lidea della chiusura sistemica? Risponde affermando che i sistemi
comunicano tra loro mediante accoppiamento strutturale, interprenetazione e restringe il concetto di
chiusura sistemica al campo delloperativit. Cio: i sistemi recepiscono informazioni dallambiente e
racchiudono questo materiale in se stessi, trattandolo secondo la loro specifica autoreferenzialit. Il sistema
giuridico, quindi, una volta ricevute le nozioni dallesterno le tratter secondo la logica binaria lecito illecito,
ma senza pi interferenze ambientali (ecco la chiusura sistemica delloperativit).
A questo punto si deve per sottolineare che l alternativa lecito illecito presentata dallautore non in
realt radicale. La teoria giuridica, infatti, ha elaborato dei concetti che si frappongono tra il lecito e lillecito: il
permesso, la facolt, lonere, lautorizzazione. Inoltre, si deve considerare che unazione pu essere lecita o
illecita a certe condizioni, a certi termini e parzialmente. A fronte di queste obiezioni si potrebbe affermare
che, logicamente, anche quando si occupa lo spazio che separa il lecito dallillecito, alla fine ogni decisione
giuridica si risolver nellalternativa fra i due estremi. Ma allora, cosa permette di spiegare la teoria di cui
stiamo parlando?
Ci che si apprende sociologicamente, dalla prospettazione di un sistema giuridico inteso come auto
poietico, autoreferenziale e chiuso, nella sua operativit dicotomica lecito illecito, soltanto che esso un
meccanismo auto decisionale. Non possiamo sapere cosa sar deciso, n come si perverr ad una
decisione. Il risultato , come osserva lo stesso Luhmann, un aumento della complessit, una negazione del
principio primo della teoria auto poietica secondo cui i sistemi sociali fungono da riduttori della complessit!
Teubner: giunge a conclusioni analoghe. Sostiene, infatti che la chiusura auto poietica e autoreferenziale del
sistema diano manifestino incertezza ed indeterminabilit. Dunque, il sistema iperciclico che presenta non
sarebbe altro che un vuoto meccanismo decisionale che, da un lato, dovrebbe offrire stabilit attraverso le
sue procedure riflessive stabilendo come si deve decidere e che, daltro lato, pu negare se stesso e, quindi,
anche le procedure decisionali che ne costituiscono la struttura.
AMBIGUITA DEL CONCETTO DI APERTURA
E metaforico quanto il concetto di chiusura. Insistendo sul concetto di apertura sistemica, senza precisarne il
significato, si rischia di lasciare in ombra i meccanismo di correlazione tra i diversi elementi del sistema
giuridico.
CONCETTO DI INFORMATIVITA SISTEMICA : pi produttivo soffermarsi su questo concetto, intendendo
lattitudine del sistema a fornire informazioni o, detto meglio, il grado che esso presenta di ordine ovvero di
entropia. In relazione a questo concetto, il problema da affrontare non se i sistemi abbiano o non abbiamo
rapporti con lesterno, ma, piuttosto, quale sia il ruolo dei sistemi nellambito della comunicazione umana e
fino a che punto provvedano ad informarla attraverso messaggi che li attraversano. In questa prospettiva i
sistemi, dunque, fungono da media e da chiave interpretativa degli atti di comunicazione. A tal fine,
necessario necessario riprendere in considerazione la figura del soggetto o attore sociale che le
concezioni auto poietiche hanno escluso. I soggetti, come gi detto, entrano nel processo comunicativo sotto
varie forme e i messaggi, che costituiscono l oggetto della comunicazione, vengono formulati/trasmessi/
ricevuti/interpretati secondo procedimenti di maggiore o minore complessit. Lo schema pi semplice della
comunicazione rappresentato dalla trasmissione di un segnale che si muove da una fonte emittente ad un
ricevente, il quale lo interpreter secondo i criteri di significazione dettati da uno o pi codici. E proprio il
sistema sociale a fungere da codice, nel senso che fornisce ai parlanti i le regole che permettono la riuscita
del processo comunicativo. Tuttavia, tali regole non opereranno in modo univoco almeno per tre ragioni:
1. Le parti potrebbero non essere daccordo nel riferirsi ad uno stesso sistema di significazione.
2. I sistemi si intersecano continuamente. Il sistema giuridico, anche se comune alle parti, si interseca a
quello politico, dal quale, tra laltro, ne dipende in larga misura.
3. Su tutti i sistemi di comunicazione interferisce un sistema a s, costituito dai segni attraverso cui la
comunicazione si svolge. Si fa riferimento, primariamente, al sistema linguistico che, nelle societ umane
funge da codice dei codici.
Ovviamente, pi sono le parti interlocutrici (basta semplicemente aggiungere a Tizio e Caio i rispettivi
avvocati), pi si complica il quadro gi ben complesso.
Se dal micro sistema di relazioni tra parti ci si sposta ad osservare lintera societ, sulla quale piovono
continuamente informazioni giuridiche di ogni tipo (leggi, circolari,atti amministrativi, contratti, sentenze,
interpretazioni e prospettazioni dei mass media) il quadro si complica ancora di pi. Teoricamente, si
potrebbe dire che la quantit di messaggi sia infinita e molte teorie hanno tentato di costruire immagini di
sistemi in questo senso. La raffigurazione sarebbe per irreale. Ogni sistema giuridico non solo indirizzato
a regolare, ma esso stesso regolato, in quanto possiede una grammatica, una sintassi e un lessico.
Presenter, quindi, delle meta regole che impongono ladozione di certi metodi interpretativi, precludendone
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altri. Sulla base di questo materiale, determinati soggetti saranno chiamati a ricoprire dei ruoli specializzati
da quali ci si pu aspettare che si attengano a quelle meta regole. Inoltre, il sistema operer in vista di
decisioni che si risolveranno nel dilemma lecito illecito. Infine, sar un sistema che, entro certi limiti,
corrisponder a un sentire comune. Tutto ci riduce il tasso di entropia dei sistemi giuridici.
Dunque, i sistemi giuridici possono essere classificati sulla base del livello di entropia che li caratterizza. Il
compito della sociologia individuare le variabili che influiscono sull informativit di ogni sistema. Si tratta di
variabili che non possono essere colte se non considera che il sistema giuridico, inteso come sistema
normativo, non si accoppia strutturalmente con altri sistemi, ma ne dipende.
Il diritto, dunque, rispetto alla societ o ad altri sistemi sociali, una variabile dipendente o una variabile
indipendente? Certamente il diritto viene influenzato da altri sistemi, come a suo volta contribuisce ad
influenzarli. Molti sociologi condividono lidea che il sistema giuridico dipenda dal sistema economico
politico o, per essere pi precisi, dal conflitto sociale che si istaura per lacquisizione di risorse (materiali e
posizionali) che sono caratterizzate da scarsit. Se si considera ci si pu concludere che il sistema
giuridico, nella sua relazione con il conflitto sociale, definisce attraverso le norme un confronto che porter a
definire lattribuzione delle risorse scarse. Possiamo pensare al sistema giuridico come alla struttura di un
gioco: nelle visioni formalistiche si tratter di un gioco come gli scacchi, le cui regole non sono violabili senza
uscire dal gioco stesso; nelle visioni aniformalistiche si tratter pi di un gioco le cui regole sono soggette a
diverse interpretazioni. In entrambi i casi, per, i giocatori sono liberi nella scelta delle strategie e delle
tattiche. In questa prospettiva, adattabile a qualsiasi rapporto giuridico (formazione di un contratto, processo
giudiziario, emanazione di una legge), chiaro un fatto: le azioni degli attori sociali non possono essere
comprese se si pretende di cristallizzarle nella logica dicotomica lecito illecito. Infatti, proprio lo spazio
intermedio tra i due poli estremi che conta di pi.
Pluralit di sistemi giuridici e rapporti inter sistemici
In teorie del diritto si sono sempre contrapposte la concezione monistica e quella pluralistica degli
ordinamenti giuridici. Per la prima concezione, per un territorio e presso una popolazione esiste solo un
ordinamento giuridico esclusivo; per la seconda concezione, esistono e si intersecano su un medesimo
territorio e, a volte, presso la stessa popolazione, pi ordinamenti giuridici.
Concezione monistica
E la concezione del diritto che ha dominato per tre secoli la cultura giuridica, a partire dallaffermazione dello
Stato moderno. Concepisce lo stato come entit politico sovrana sia al proprio interno (monopolio del potere,
delluso della forza e degli strumenti di coercizione), che al verso lesterno (indipendenza da ogni altra entit
statale, salvo che su basi di reciprocit siano stabilite delle interferenze e dei vincoli). In questa prospettiva,
viene associato allo stato una concezione rigida del rapporto giuridico di cittadinanza/sudditanza. In linea di
principio ognuno ,di diritto, automaticamente soggetto ad un solo ordinamento giuridico, salvo i casi
eccezionali di apolidia e doppia cittadinanza. Si tratta di un modello che, per, vanta anche delle varianti
rispetto al modello monistico rigido. A tal proposito rilevante la teoria di Kelsen: considera lo stato non
lente da cui promana il diritto, ma diritto esso stesso, cio ordinamento giuridico. Nello specifico, lo
considera un tipo particolare di ordinamento giuridico, caratterizzato da un accentramento dei poteri
normativi in capo ad organi a ci deputati e, quindi, dominante sulla societ. Infine, ripudia totalmente il
dogma della sovranit dello stato e riconduce ad un unum la costruzione universale del diritto. Cio:
configura lo stato come mero organo della comunit internazionale, questa rappresentata, a sua volta, come
unico e complessivo ordinamento giuridico.
Concezione pluralistica
Si diffusa a partire dallinizio del ventesimo secolo. Consideriamo due giuristi italiani diversi nelle
assunzioni teorico filosofiche, ma legati dalla cultura nazionalista e fascista del tempo: W.C. Sforza e S.
Romano.
Sforza: definisce la realt giuridica come un complesso di diritti e di obblighi, dunque il diritto come rapporto
giuridico. In questa realt egli ravvisa una serie di strati o spaccati: quello dei rapporti regolati dalle leggi
statuali, quello dei rapporti regolati da norme consuetudinarie e quello dei rapporti regolati dallautonomia
privata. Questultima la realt delle associazioni volontarie, delle istituzioni, dei corpi sociali, che hanno
la prerogativa di autoregolamentarsi attraverso statuti e regolamenti, indipendente dal fatto che lo stato li
consideri rilevanti o no.
Romano: vede la realt sociale con un tutto organico e non come un aggregazione di singoli soggetti. Parte
dalla considerazione che qualsiasi istituzione (fa riferimento ad enti e corpi sociali unitari, superiori rispetto
agli individui, differenziato e chiuso verso lesterno) si caratterizza per la propria organizzazione ed , quindi,
un ordinamento giuridico. In questo modo attua un distacco tra stato e ordinamento giuridico, pi di quanto
gi abbia fatto Kelsen. Infatti considera lo stato un tipo particolare di ordinamento giuridico, caratterizzato da
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elementi essenziali: un governo, un territorio, una popolazione, la politicit (intesa come generalit,
genericit e mutevolezza dei suoi confini istituzionali). Se Kelsen sembra ammettere la ricorrenza di un
entit giuridiche diverso dallo stato e configura monisticamente una di queste come una sorta di super stato
(ordinamento internazionale), Romano opta per la soluzione opposta, riconoscendo lesistenza di una
pluralit di ordinamenti giuridici che si pongono accanto di quelli statuali. In primis riconosce lordinamento
internazionale che rappresenta come un entit a s, trascendente la sfera della sovranit statuale; poi
lordinamento della Chiesa; infine gli ordinamenti delle istituzioni che lo stato ignora o che considera illecite e
le istituzioni private riconosciute dallo stato, ma che godono di regolamenti autonomi
(associazioni,fondazioni).
La sociologia del diritto sembra propendere pi verso la soluzione pluralistica. Gi Durkheim fece
unosservazione centrale, affermando che ogni aggregato relativamente stabile in grado di darsi un
organizzazione, che non altro che diritto. Da questo punto prenderanno le mosse la maggior parte dei
sociologi del diritto. Weber,osservando levoluzione storica dello stato, quale istituzione politica, riconosce
come esso sia venuto imponendosi gradualmente su ogni altra istituzione, con conseguente statalizzazione
di tutte le norme giuridiche.
Si deve dire, per che limpronta pluralistica pi marcata in altri autori, accomunati dallidea secondo cui
possibile osservare, non la coesistenza di sub sistemi semi autonomi nellambito di un sistema generale
giuridico, ma la coesistenza di una pluralit di sistemi di diritto in seno ad una data unit di analisi
sociologica sistemi che, invece che coordinarsi, possono trovarsi in reciproco conflitto, totale o parziale.
Di questo avviso abbiamo:
Herlich: vede promanare il diritto da gruppi sociali, i quali esercitano quella coercizione psicologica che
conduce al rispetto delle norme, indipendentemente dal fatto che lo stato le faccia o no proprie e che vi
presti la forza coercitiva delle proprie sanzioni.
Gurvicht: insiste sul carattere spontaneo della formazione del diritto presso una moltitudine di comunit che
operano al di sopra e al di sotto degli stati dalle organizzazioni internazionali ai sindacati, dalle societ
commerciali alle cooperative .
Carbonnier: ritiene che il pluralismo si manifesti sotto diverse forme. Esse sono: collettiva o di gruppo il
sistema giuridico di un paese pu riunire in s elementi che provengono da sistemi diversi, come accaduto
con i fenomeni di acculturazione (una cultura giuridica di origine straniera sinnesta su una cultura autoctona)
e individuale i membri di un gruppo sociale si orientano nel loro agire secondo diversi sistemi giuridici,
magari in conflitto tra loro, come nellipotesi del diritto civile e del diritto canonico . Dopo di che, enuncia
due teoremi: 1. Il diritto pi grande delle sue fonti formali, 2. Il diritto pi piccolo dellinsieme delle
relazioni fra gli uomini. Su questa base individua poi una categoria concettuale specifica, il cd infragiuridico,
cio tutti quei fenomeni normativi che non risiedono nella societ globale, ma nelle frazioni di popolazione,
nei gruppi pi o meno estesi e che rimangono estranei al sistema normativo dello stato.
Arnaud: espone il concetto di polistemia normativa distinguendo tre fenomeni diversi polisistemia
disgiuntiva, cio presenza simultanea nel mondo di diversi sistemi giuridici; polisistemia successiva, cio
sostituzione di un sistema giuridico allaltro nel corso della storia; polisistemia simultanea, cio presenza di
pi sistema nello stesso tempo e spazio. Si tratta di sistemi effettivi nel momento in cui, non solo siano
vissuti, ma anche siano concepiti, eventualmente in opposizione al diritto vigente (definito imposto).
Carbonnier aveva previsto molto bene, il discorso pluralista era destinato ad espandersi a fronte delle
trasformazioni tecnologiche e culturali che la maggior parte degli stati stavano vivendo. Lo stato era
soggetto ad una duplice sfida: una proveniente dal basso rinascita dei movimenti regionalistici e localistici
e laltra proveniente dallaltro rafforzamento dei poteri sovra nazionali e trans nazionali pubblici e
privati . I riflessi di queste spinte erano molto contraddittori: da una parte si spingeva verso lunificazione dei
modelli normativi, dallaltra verso la differenziazione per tutelare i particolarismi e le identit. Questi
fenomeni furono interessanti sia agli occhi dei sociologi, che agli occhi degli antropologi del diritto e il
pluralismo divenne terreno comune di concettualizzazione, sia per ci che concerne i temi del localismo
giuridico, sia, anche, per quelli delluniversalismo giuridico. Dal primo punto di vista ci si indirizza a studiare i
sistemi giuridici locali, dal secondo punto di vista si rappresenta il sistema del diritto commerciale trans
nazionale come sistema emergente dallinterazione giuridica multinazionale dei privati (esempio di
polisistemia normativa lUnione Europea).
Quindi, la concezione pluralistica del diritto diviene centrale in sociologia e su di essa si tentato di costruire
una teoria generale del diritto fondata su quella che Arnauld ha chiamato polisistemia normativa. Questo
tentativo ha accomunato studiosi di ispirazioni molto diverse, sia sistemico funzionalistica che
conflittualistica.
La corsa verso laffermazione del pluralismo non stata incontrastata. C chi ha proposto, al fine di fare
chiarezza concettuale, di abbandonare proprio il concetto di pluralismo giuridico. Per capire queste posizioni,
si deve specificare che lestensione del concetto di pluralismo giuridico dipende dal concetto di diritto, che
abbiamo visto essere inevitabilmente arbitrario. Se per diritto sintende qualsiasi sistema normativo
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nellaccezione pi ampia possibile (quindi dotato o meno di sanzioni, collegato o meno a strutture di potere,
completo o non completo, effettivamente praticato o semplicemente pensato), si dovrebbe spiegare in
termini di pluralismo giuridico qualsiasi fenomeno di devianza di gruppi o singoli dai modelli comportamentali
praticati nellambito di una popolazione; se, invece, si restringe il concetto di diritto ai soli sistemi normativi
che presentano alcune caratteristiche specifiche (sanzionabilit , presenza di norme di competenza
presenza di onnicomprensivit), allora larea del pluralismo giuridico si riduce e se il singolo si ispira, nel suo
agire, ad una norma autonomamente scelta, ma non recepita da alcun sistema normativo, ci non pu
essere spiegato in termini di pluralismo giuridico, ma solo di devianza dai modelli comportamentali propri del
sistema.
A fronte di ci si pu concludere affermando che, certamente, il sistema giuridico statale presenta i caratteri
che abbiamo detto e che tali caratteri non sono facilmente riscontrabili in altri sistemi normativi; tuttavia, si
deve riconoscere che ogni sistema giuridico statale in continua connessione con altri sistemi giuridici che
presentano i medesimi ,o simili, caratteri. Questa connessione avviene sia in modo formale che in modo
sostanziale e non riconosciuto. Nel primo caso si deve pensare allipotesi di sistemi giuridici statali che
recepiscono norme di altri sistemi e permettono ai singoli o ai gruppi di orientarsi sulla base di norme e
modelli differenti da quelli statali, questo avviene con il rinvio alle norme di diritto canonico. Nel secondo
caso si pu pensare ai singoli o ai gruppi ch deviano intenzionalmente dai modelli del diritto statale,
orientandosi sulla base di modelli alternativi che il diritto statale riconosce o rifiuta. Questo fenomeno pu
riguardare singole norme (rivendicare il diritto di obiezione di coscienza sulla base di un sistema diverso in
s completo Testimoni di Geova e servizio militare) o interi sistemi giuridici (paese colonizzato che aspira a
liberarsi dalla colonizzazione).
Tutti questi fenomeni non possono essere descritti se non si fa riferimento al concetto di pluralismo giuridico.
Funzioni e usi del sistema giuridico
Se si rappresenta il diritto come un sistema, cio come una struttura dotata di nessi interconnettivi
comunicativi relativamente stabili e dotati di un senso percepibile, naturale chiedersi se esso svolga delle
funzioni e quali siano queste funzioni. Questi quesiti sono stati al centro dellanalisi sociologica struttural
funzionalistica e, nei tempi pi recenti, si pu osservare una rinascita del modello di spiegazione
funzionalistico per quanto riguarda il diritto. Gi fra gli anni 30 e 60 Parsons attribuiva al diritto limportante
funzione integrativa, consistente nel mantenere e rafforzare lequilibrio del sistema sociale attraverso la
soluzione istituzionale dei conflitti, minimizzandoli. Vero la fine degli anni 60 questa visione ottimistica entra
in crisi in seguito alla diffusione, soprattutto negli Stati Uniti, di una corrente di pensiero incentrata sullanalisi
critica del conflitto sociale e delle asimmetrie di potere che no costituiscono la causa. in questo modo
lattenzione si spost sulla natura ideologica del diritto, questo rappresentato come uno strumento di
controllo sociale, pi che di integrazione sociale, utilizzabile anche a fini di disgregazione e rivoluzione
sociale. Nel frattempo molti studiosi si dedicarono a criticare, sotto due profili, la spiegazione struttural
funzionalistica: impossibilit di definire analiticamente la struttura e il concetto di equilibrio di un sistema
sociale, con conseguente impossibilit di definire quali elementi giochino in senso favorevole al
mantenimento dellequilibrio sociale e natura polisemica della parola funzione.
Malgrado ci, la spiegazione funzionalistica resisteva, in particolare con il pensiero di Luhmann. Egli cerc di
sfuggire a queste critiche attraverso due operazioni concettuali. Da un lato espungeva dalla sua teoria ogni
apriorismo strutturale e, quindi, il concetto di equilibrio sistemico, limitandosi ad individuare nellambiente
umano dei bisogni collegati alla necessit di scegliere fra alternative dazione sovrabbondanti e incompatibili.
Daltro lato, elaborava un concetto di funzione intermedio fra lo stesso concetto matematico e quello
biologico organicistico, esprimente lapporto conferito da un elemento al funzionamento di un sistema pi
ampio. Infatti, per funzione intendeva uno schema regolativo agente in ambito di prestazioni equivalenti. In
questa prospettiva, individuava la funzione del sistema giuridico nella sua attitudine a selezionare alcune
aspettative rispetto ad altre, in un mondo caratterizzato da sovrabbondanza di aspettative incompatibili. In
questo modo, stava dicendo che il diritto fungeva da riduttore della complessit.
Osservazioni:
- Essendo i soggetti concreti esclusi dal quadro teorico dellautore, i bisogni di cui parla sono riconducibili
alla societ intera, rappresentata come sistema globale, come sistema dei sistemi, e, in questo modo, si
ricade nel super apriorismo strutturale.
- Quanto al concetto di funzione, invece, dal momento che riconosce che i sistemi svolgono la funzione di
ridurre la complessit, cio rispondo ad un bisogno generale soddisfacendo bisogni specifici, egli ricade nel
tradizionale concetto organicistico di funzione. La caduta nella teoria organicistica ancora pi evidente
quando descrive loperare dei sistemi giuridici in termini di auto poiesi.
- Infine, per quanto riguarda il concetto di diritto, nel proporre limmagine di esso come insieme di atti di
comunicazione normativa, si stacca solo parzialmente dalla tradizionale visione normativa del diritto (diritto

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come insieme di norme) e rappresenta il sistema giuridico come chiuso e autoreferenziale, rischiando di
cadere in contraddizioni ed aporie.
Detto ci, evidente che la teoria neo funzionalistica difficilmente si armonizza con le recenti tendenze
della sociologia contemporanea, che sembra essere volta a riscoprire linterazione che costante che sussiste
tra soggetti e sistemi. In tale prospettiva, utile, quindi, approdare ad un diverso concetto di funzione che,
non esprime lapporto conferito oggettivamente da un elemento ad un sistema, ma che esprime lapporto
conferibile da quellelemento a progetti soggettivi dazione. Passiamo, in questo modo, da una visione
organicistica ad una intenzionalistica, nella quale la parola funzione esprime il contributo oggettivamente
offerto o potenzialmente offribile ad un progetto dazione teso a influire su un complesso di relazioni sociali. Il
concetto di funzione finisce per coincidere con la prestazione richiesta a un sistema dal soggetto che opera
attraverso di esso. In questa prospettiva, lindagine sulle funzioni del diritto si risolve nello studio delle finalit
alle quali pu essere indirizzato il diritto, inteso come sistema globale utilizzabile quale modalit dazione
sociale.
In questo panorama lespressione funzione del diritto viene utilizzata per indicare le sole prestazioni che:
1. Posseggono uno status logico pi ampio di ogni altra, nel senso che ogni altra risulta essere compresa
nella prima, 2. Sono ideologicamente neutre, nel senso che si tratta di funzioni ricollegabili a qualsiasi
sistema giuridico e non solo al buon sistema giuridico o al sistema giuridico ideale.
Comunemente, tra le funzioni che vengono attribuite al diritto, ce ne sono alcune che ricorrono nelle diverse
elencazioni: orientamento sociale (indirizzare la condotta dei consociati sulla base di un complesso di regole
coordinate), trattamento dei conflitti dichiarati (indirizzare i conflitti una volta insorti e dichiarati pubblici entro
dei binari prefissati), legittimazione del potere (attitudine del diritto di fornire argomenti capaci di convogliare
consenso sulle decisioni, intese come espressione della capacit decisionale degli attori sociali). Si tratta di
funzioni generali che ricomprendono altre prestazioni comunemente attribuite al sistema giuridico: la
funzione allocativa delle risorse e dei poteri, la funzione organizzativa e regolamentativa del potere, la
funzione integrativa minimizzatrice dei conflitti sociali e la funzione educativa esercitata verso i cittadini
affinch aderiscano alla legge e ai suoi valori. Il carattere di generalit emerge anche da un'altra
considerazione: non pensabile che un sistema giuridico non si presti allo svolgimento di dette funzioni, ma
pensabile che non si presto allo svolgimento di altre.
Una lettura intenzionalistica e soggettivistica sottolinea come queste funzioni vengano svolte in modo
equivoco e variabile. Il diritto, essendo delineato in un modello sociale , per ci stesso, orientativo e
nessuno potrebbe disconoscere che esso pu orientare in modi differenti, a seconda del tempo, dello spazio,
ma anche di un suo grado di incertezza. Si pu anche aggiungere che il diritto, vero che offre degli schemi
per trattare i conflitti, ma una volta che questi siano sorti nessuno pu negare che questi schemi possono
fallire, come anche possono moltiplicare i conflitti stessi. Infine, il diritto abbiamo visto prestare ai soggetti
forti argomenti di legittimazione, ma nessuno pu negare che questi argomenti sono solo espedienti teorici e
quindi possono sempre essere modellati fino allestremo dellincomunicabilit tra attori.
Lazione giuridica e i ruoli sociali connessi
Abbiamo visto in precedenza coma lazione umana si muova tra una motivazione finalistica ed una
normativa, cio tra una tendenza a realizzare obiettivi da cui lattore attratto e il condizionamento portato
dallambiente in cui lattore opera. Il diritto costituisce un punto di riferimento per entrambe queste
motivazioni. Lazione finalistica influenzata dal diritto, in quanto questo talvolta costituisce il mezzo
attraverso il quale le finalit appaiono perseguibili; altres influenzata la funzione normativa, in quanto il
condizionamento ambientale che limita lazione costituito da norme giuridiche o da azioni di altri soggetti,
che comunque ad esse si ispirano. Possiamo dire, dunque, che il diritto sia virtualmente onnipresente nelle
relazioni umane. Esso, infatti, esplicitamente o implicitamente, investe ogni azione e relazione umana, in
quanto pone a disposizione degli attori una moltitudine di meccanismi procedurali che indicano loro le vie
percorribili.
Quanto detto appare chiaro sia se si osserva il sistema giuridico dallinterno, sia che lo si osservi dallinterno.
Nella prospettiva interna, che coincide con la rappresentazione che ci offre la cd cultura giuridica interna
(ossia autorappresentazione), si pu osservare come molti modelli e molte procedure siano, da un lato,
imposte inderogabilmente (avviene per il diritto penale), dallaltro lato, lasciate alla libera scelta degli attori
(avviene per il diritto privato) e, infine, talvolta collocate in una zona intermedia fra libert ed obbligatoriet
(avviene per lare discrezionale della pa). Nella prospettiva esterna, invece, il diritto appare come uno
strumento estremamente plastico, attraverso il quale, non solo possono essere perseguite finalit molteplici,
ma anche in concorrenza tra loro. Tutto ci dipende da molti fattori, che possibile esprimere in termini
luhmannaini. In primo luogo il diritto presenta un altissima complessit interna e, quindi, un inevitabile grado
di entropia; in secondo luogo, sul sistema giuridico e attraverso di esso opera una moltitudine di soggetti ad
altissimo livello di contingenza soggetti sia investiti di ruoli istituzionali che non .

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Da queste osservazioni ne deriva una conseguenza che rovescia la prospettiva neo funzionalistica
abbracciata da Luhmann. Se da un lato il diritto pu apparire, teoricamente e ideologicamente, teso a ridurre
la complessit permettendo di scegliere fra aspettative contrapposte e contingenti, dallaltro lato proprio il
contrapporsi di pretese incompatibili che produce laccumulo di decisioni contraddittorie e, quindi, un
aumento della complessit.
Nei sistemi giuridici contemporanei vi sono molte spie che permettono di osservare questo paradosso:
- diritto del lavoro: osservando levoluzione recente del settore nei paesi dellEuropa occidentale si pu
notare come alcuni cardini del sistema concettuale giuridico su cui ci sempre retta lintera normativa di
lavoro siano diventati obsoleti. Primo fra tutti la distinzione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato. La
complessit delle norme poste a tutela del lavoro subordinato e lo sviluppo tecnologico hanno portato ad
una proliferazione di forme di lavoro sostanzialmente subordinato, ma formalmente autonomo (es: dirigente
settoriale dimpresa che dipende dalle direttive dellimprenditore). Tutto ci ha aumentato la complessit.
- diritto penale: ci sono degli studi che hanno osservato come molti sistemi si siano arricchiti di una figure
artificiali di reato, spesso suscettibili di interpretazioni difformi. Il diritto penale, che dovrebbe sanzionare con
certezza i comportamenti socialmente riprovati, diventato un meccanismo di azioni politico sociale e
politico economiche in larga misura imprevedibile.
- attivit organizzative delloperare del sistema giuridico: in quasi ogni societ si assistito al fenomeno di
delegazione di compiti specifici a determinati soggetti o gruppi, nel senso che questi venivano riconosciuti
come rappresentanti dellordine giuridico vigente (giudici, giuristi, legislatori, burocrati in primis). Osservando
le societ contemporanee si pu certamente affermare che lagire complessivo di questi soggetti oggi da
luogo ad un sistema organizzativo cos tanto complesso da esporlo al rischio di crisi disfunzionali.
Soffermiamoci su questultimo punto: le crisi disfunzionali. Quali sono le ragioni?
1. I gruppi sociali che abbiamo indicato (giudici, giuristi, legislatori, burocrati) sono chiamati a svolgere
compiti distinti e opposti. Nel fare ci essi sviluppano, al loro interno, una cultura corporativa e, di
conseguenza, sono costantemente impegnati in conflitti manifesti o latenti gli uni contro gli altri. Si tratta di
conflitti che si manifestano in forme verbali e concettuali, ma che sono percepibili come una lotta di status.
Per capire questo fenomeno sufficiente osservare molti degli eventi della storia pi recente come
lesaltazione dello spirito giuridico del popolo fatta dai ceti politici fascisti e nazional socialisti negli anni 20
e 30 contro la dottrina liberale.
2. Inoltre, questi gruppi sociali, impegnati in un ciclico conflitto, non sono nemmeno omogenei al loro interno.
Ciascun gruppo, infatti, chiamato a decidere tra le pretese e gli interessi contrapposti dei membri e ci pu
avvenire o in modo mediatico tra le contrapposizioni o, addirittura, imponendo una regola. Da questo
consegue una frantumazione di posizioni che pu indurre anche a stipulare delle alleanze trasversali fra
esponenti di vari gruppi.
A quanto detto finore si deve aggiungere un'altra osservazione. Sappiamo che linterazione giuridica non
coinvolge solo i gruppi che abbiamo ora menzionato, ma si svolge anche spontaneamente al loro esterno.
Questo dipende dalla natura semiotica del sistema giuridico che si compone di norme, cio di atti di
comunicazione rivolti a condizionare comportamenti e azioni. E importane considerare un fatto: questa
forma di comunicazione avviene, anche quando appare immediata, attraverso dei media, simbolici o fisici.
Esempio: il rapporto tra Caio venditore e Tizio compratore, anche se inter personale, sar sempre
influenzato dal riferimento, comune o non, ad una serie di segni e simboli. Sulla comprensione di questo
materiale linguistico influir la cultura specialistica interna, ma anche la cultura generale di cui gli interessati
sono partecipi che, a sua volta, molto influenzata dagli ordinari strumenti di trasmissione culturale. In che
modo questi strumenti contribuiscano a formare limmagine del diritto molto affascinante, ma un quesito
ancora aperto. Possiamo formulare un ipotesi: stampa, radio, televisione contribuiscono a deformare molto
limmagine del diritto agli del pubblico e, dunque, contribuiscono a fare nascere delle aspettative presso tale
pubblico verso il sistema vigente aspettative che si traducono in pretese che il sistema politico recepisce
sotto forma di norme giuridiche.
Tutto ci comporta la tendenza dellintero sistema ad auto modificarsi continuamente e ad operare secondo
modalit che difficilmente appariranno prevedibili. Questo certamente di immediata comprensione se si fa
riferimento allazione giuridica dei singoli, di meno in riferimento allazione giuridica istituzionale. Con ci non
si vuole dire che sia impossibile effettuare un previsione sullazione giuridica e, in particolare, sulloperato dei
giuristi. E certamente possibile, ma con margini di dubbio che varieranno molto in ragione dei quesiti, dei
luoghi e degli operatori. Inoltre si deve considerare che sullaffidabilit di queste previsioni influiscono
variabili determinanti che sono estranee al sistema giuridico e, invece, tipiche del sistema politico e di quello
economico. Le leggi di questi sono certamente pi oggettive. Attenendosi a questo schema potr, a volte,
apparire pi agevole comprendere ci che avviene nel sistema giuridico e prevedere gli esiti del suo
operare.

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Lefficacia del diritto


Quanto detto finora comporta delle rilevanti conseguenze su uno dei temi centrali della sociologia del diritto:
lefficacia del diritto. Il problema dellefficacia del diritto sempre stato abbastanza marginale per i giuristi e
per i teorici del diritto, ma non per i sociologi del diritto. Si pu dire che i giuristi hanno sempre utilizzato
lespressione la norma x efficace in termini di validit della norma, nel senso di ritenere una legge valida
(efficace nel loro gergo) se deve essere rispettata in quanto validamente in vigore. I sociologi, invece,
intendo lefficacia come propensione della norma ad essere obbedita dalla societ. In questo senso si pu
dire, utilizzando le parole di Pound, che lobiettivo della sociologia sempre stato quello di colmare la
distanza tra il diritto nei libri e il diritto in azione.
Geiger: elabora una teoria ambiziosa con la quale pone in collegamento il tema dellefficacia e quello della
validit, dimostrando che la validit del diritto un concetto normativo e fattuale e, dunque, sostenendo che
lefficacia e linefficacia del diritto possono essere concettualizzate in rapporto alla sua validit. Esprime
questi concetti attraverso tre formule:
1. La norma valida in quanto prescrive che i soggetti AA devono tenere verso i soggetti BB, o in genere
senza specificazione di destinatari, il comportamento x
2. Il quoziente di efficacia pari al numero di volte in cui viene tenuto il comportamento prescritto dalla
norma x pi il numero di volte in cui al comportamento trasgressivo (relativo alla norma x) segue la
sanzione y
3. Il quoziente di inefficacia si ottiene sottraendo da s (penso sia la norma) i casi di ottemperanza diretta e i
casi di inottemperanza seguita da sanzione y
Per quanto concerne le variabili sociali che possono influire sui tassi di efficacia e inefficacia, lautore le
individua nellopinione pubblica in ordine al diritto e nella diligenza dei funzionari chiamati ad applicare le
sanzioni.
Aubert: egli pone lattenzione allinterazione fra sistema giuridico e sistema politico e si chiede per quale
motivo le norme unanimemente trasgredite, quindi in apparenza inefficaci, rimangano in vigore. Risponde al
quesito applicando la dicotomia tematizzata da Merton tra funzioni manifeste e funzioni latenti delle
istituzioni sociali. Una legge totalmente inapplicata, secondo lautore, pu svolgere la specifica funzione
latente di ridurre il tasso di conflittualit politiche (nello specifico riprende la legge norvegese sul controllo dei
mezzi emanata in periodo bellico e poi rimasta inapplicata, ma vigente).
Sul rapporto ottemperanza efficacia devono essere considerate, e correlate, una serie di variabili:
1. Lottemperanza dipende dal grado di conoscenza che i destinatari hanno delle norme interessate e
dallopinione che i essi professano al riguardo. Queste variabili sono state esaminate dai sociologi attraverso
i cd studi KOL (knowledge and opinion about law). Esempio: una norma non conosciuta non pu essere
volontariamente ottemperata, questa scaturir da altri fattori; una norma conosciuta, ma non condivisa, pu
indurre alla trasgressione, come anche potr essere ottemperata per inerzia o per timore della sanzione.
2. Lottemperanza e, pi in generale, la produzione di effetti conformi al dettato normativo dipendono dalle
risorse impegnate nellincentivare i comportamenti conformi, nel colpire le devianze, nel dotare gli organi
giudiziari e amministrativi di adeguate strutture. Si tratta dellimplementazione delle norme, con cui si intende
il complesso di attivit materiali e intellettuali indirizzate a far si che le norme trovino applicazione. Esempio:
noto che molte leggi falliscono in quanto non sostenute da un supporto di mezzi implementativi. Lo stesso
pu avvenire anche in termini qualitativi, come , spesso, per i procedimenti burocratici.
Due precisazioni ulteriori:
1. Oggettiva incertezza del dettato normativa, lo spazio di variabilit interpretativa molto ampio. Inoltre si
deve considerare anche, al di la di ci, che una norma o un complesso di leggi (es: testi unici) non sono
suscettibili di conseguire un solo effetto, ma una moltitudine di effetti, spesso anche diversificati tra loro. In
questa prospettiva il giudizio di efficacia sulle norme giuridiche deve essere relativizzato rispetto alle diverse
interpretazioni possibili delle norme, ma anche rispetto alle diverse percezioni soggettive e ai diversi progetti
dazioni sviluppati da chi le pone in essere.
2. Diverse variabili possono influire sulla decisione di ottemperare o trasgredire. La sanzione opera in modo
molto articolato. Nel caso di sanzione negativa, se conosciuta, essa certamente costituisce un deterrente,
ma secondo modalit peculiari. Esempio: la previsione sulla pena di morte non particolarmente deterrente
nei confronti dei gravi reati ai quali correlata; il carcere rappresenta una minaccia molto persuasiva nei
confronti di chi non ha mai sperimentato la vita carceraria, ma non nei confronti di chi lo ha gi sperimentato.
Questo quadro teorico destinato a complicarsi ancora di pi se si considera che non esiste un rapporto
lineare tra efficacia e ottemperanza. Ci in virt due paradossi:
1. Il primo paradosso collegato al fatto che nelle societ contemporanee, caratterizzate da sovrabbondante
produzione legislativa e giurisprudenziale, si accumula cos tanto materiale normativo che diviene
praticamente impossibile ottemperare a tutte le norme. Molte norme non sono conosciute neanche dagli
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esperti, altre si contraddicono e altre ancora non sono ottempera bili in natura.
2. Il secondo paradosso, gi messo in luce da Aubert, dato dal fatto che sono molte norme generali, le
quali sono state emanate con la consapevolezza che non sarebbe state applicate, tuttavia non vengono
eliminate perch giova esibirle in pubblico nel campo dei rapporti sociali complessi. Le norme giuridiche
abbiamo gi detto essere simboli strettamente connesse e funzionali ai meccanismi del potere politico. Il
fatto che una legge esiste induce consenso da una moltitudine di destinatari; il contenuto conta poco. Su
molte leggi dunque opera solo il simbolo, lapparenza. Questo leffetto cd simbolico.

LA DINAMICA DEL DIRITTO


Il mutamento sociale: concetto e teorie
Il concetto di mutamento sociale relativamente recente. La sua origine si fa risalire a W. Ogburn appaso
nel 1022 in un periodo di crisi della teoria generale sociologica. Egli propone un concetto neutro, adattabile
allindagine sociologica sul terreno, incentrata sulla verifica di ipotesi empiriche di medio raggio. Parla di
mutamento sociale come possibilit di dissocia mento della dinamica degli aggregati sociali dalle tradizionali
idee di evoluzione e di progresso, ipotizzando che la societ umana possa attraversare stadi di regresso. La
fortuna di questo concetto non stata immediata, solo nel secondo dopo guerra si imposto come cardine
nellanalisi sociologica.
Per affrontare la tematica del mutamento sociale, interessante partire dalla definizione data da Luciano
Gallino: il mutamento sociale una variazione o differenza o alterazione relativamente ampia e non
temporanea, anche se non irreversibile, nelle propriet, nello stato, o nella struttura dellorganizzazione
sociale di una data societ, ovvero nei rapporti fra i maggiori sistemi o in una o pi istituzioni fra quelle ad
essi collegate, osservabile a un certo momento rispetto a uno anteriore, ferma restando lidentit dellunit
cui si riferisce e delle variabili considerate per individuare la variazione. Aggiunger poi che lespressione
mutamento sociale spesso assunta come equivalente di mutamento socioculturale, in quanto molti
mutamenti sociali osserva essere connessi ai mutamenti dei sistemi culturali.
Pregi di questa definizione:
1. Inserisce la variabile tempo t nel quadro che costituisce loggetto dellindagine. Ci significa stabile un
raffronto fra loggetto di osservazione nel tempo t1 ed eventualmente nei tempi t2, t3,tn. In realt qualsiasi
indagine, in particolare quella sociologica, gi per se stessa dinamica. Lo studio statico di una struttura o di
una istituzione sociale in un certo momento consiste comunque nellindagare sul rapporto tra variabili
interagenti. In quanto linterazione azione, ed misurabile in ragione del tempo in cui si svolge, ne
discende che lo studio del mutamento si risolve nel raffronto tra campi di variazione cronologica. Certamente
la scelta dei momenti temporali, da assumere come punto di riferimento, presenter aspetti di relativa
arbitrariet. Questo elemento di arbitrariet poi accentuato dalla problematicit dello stesso concetto di
tempo. Il pensiero moderno occidentale si abituato a pensare in termini di tempo scandito da criteri di
misurazione oggettivi: ani, giorni, ore. Tuttavia, lunit di tempo, in rapporti ai singoli fenomeni, relativa. I
concetti di velocit e di lentezza, ad esempio, non hanno la stessa valenza per tutte le cose e tutti i
fenomeni.
2. Richiede che si mantenga fermo il riferimento allunit cui ci si riferisce, che potr essere costituita da un
intero aggregato sociale, da una struttura intermedia o da una microstruttura. Non si parler di mutamento
sociale nel caso in cui questunit di riferimento scompaia. Infatti non avrebbe senso parlare di mutamento
sociale nellambito di un partito che scompare ad esempio, o nellambito di una istituzione che cessa si
esistere. Giocano delle scelte prioritarie del ricercatore anche sullidentificazione dellunit di riferimento.
3. Impone che per mutamento si intenda una variazione ampia e non temporanea, ma no necessariamente
irreversibile. Vengono richiamati i concetti fisici di reversibilit e irreversibilit; per, si deve dire che questi
concetti nelle scienze sociali compaiono in modo pi debole. Ci che porta lautore a insistere sul possibile
rapporto tra mutamento e reversibilit la considerazione che potrebbero verificarsi variazioni che, per
esempio, riportano in vita istituzioni gi conosciute e apparentemente scomparse.
4. Implica la distinzione tra fattori endogeni e fattori esogeni del mutamento. Fattori endogeni: conflitto tra
gruppi, associazioni, comportamenti collettivi e individuali, . Fattori esogeni: guerre, variazioni ambientali,
mutamenti demografici consistenti, . Il confine tra queste due categorie non netto, ma la distinzione
efficace, in quanto permette di intervenire in un ambito accertando prioritariamente le cause, interne o
esterne.
5. Specifica che lo studio del mutamento pu riguardare tanto la macrodinamica sociale, quanto la
microdinamica sociale. La distinzione importante perch lo studio delluna o dellaltra comporta
metodologie differenti: la dinamica interna dei gruppi pu essere studiata con strumenti di analisi qualitativi,
ma ci non possibile per lo studio sulla mobilit sociale. Inoltre si deve tener presente che mutamenti su
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piccola scala possono produrre mutamenti su larga scala, mentre pu avvenire che mutamenti su larga
scala non si riproducano in scala ridotta.
6. Evidenzia la stretta correlazione tra dimensione sociale e dimensione culturale del mutamento.
Teorie sociologiche del mutamento: sono tutte compatibili con questa definizione, ma possiamo adottare dei
criteri distintivi per individuare.
Il primo criterio distintivo ci induce a distinguere le teorie che partono da una visione sistemica chiusa, da
quelle che, invece, partono da una visione sistema aperta o non sistemica.
Tra le prime ritroviamo tutte le visioni integrazionistiche delle teorie struttural funzionalisti che e sono
caratterizzate dal fatto di rappresentare il mutamento come una forma di adattamento automatico dei sistemi
di azione sociale.
Parsons: configura il mutamento sociale come una reazione strutturale dei sistemi a fronte di sollecitazioni
esterne che nascono da contrapposizioni fra aspettative provocando degli squilibri.
Luhmann: insistendo sulloperativit chiusa di ciascun sistema sociale, afferma che i processi di
cambiamento sono processi auto poietici che permettono a ciascun sistema di ricostituire se stesso
aggiungendo o eliminando elementi a seconda delle nuove esigenze funzionali. Per quanto riguarda il
conflitto, lautore gli riconosce rilevanza e sostiene che nasca dalle contraddizioni del sistema, intese come
atti comunicativi tra loro incompatibili, che turbano temporaneamente lordine sistemico aumentandone la
complessit.
Tra le seconde, invece, comune configurare il mutamento come frutto dellazione deliberata di soggetti
concreti, individuali o collettivi, sulle strutture consolidate. Il conflitto viene interpretato come
contrapposizione concreta tra interessi divergenti e il mutamento lo intendono sia come adattamento, che
come crisi o rivoluzione.
Dahrendorf: descrive il processo di formazione dei gruppi di conflitto a partire dallaggregazione degli
interessi e fa coincidere le classi sociali con i gruppi cos differenziati. Poi osserva come nelle societ post
industriali i meccanismi di trattamento del conflitto siano differenti a seconda che si tratti di sistemi
democratici o titolitario. Nei primi il conflitto viene, generalmente, riconosciuto e indirizzato a provocare
mutamenti graduali e non traumatici, nei secondi non viene riconosciuto e si tenta di reprimerlo.
Touraine: studia il mutamento sociale su tre diversi livelli. Il primo quello organizzazionale e cambiamenti
nuovi producono semplicemente modificazioni, il secondo quello politico e cambiamenti rilevanti di
posizione di un attore sociale partito, sindacato provocano riorganizzazioni dellintero campo, il terzo
quello della storicit in cui avvengono cambiamenti su vasta scala nei rapporti di classe e nella capacit di
innovazione di una societ. Intriduce, cos, il concetto di mutamento per crisi, non necessariamente
traumatico.
Tutte le teorie che abbiamo riportato hanno, comunque, un dato comune, oltre alle differenze ideologiche:
riconoscono che il mutamento scaturisce da discrasie o squilibri.
Il secondo criterio distintivo fra teorie sociologiche che individuano una direzione del mutamento stesso
pi o meno necessitato e teorie sociologiche che non lo individuano. Molte teorie non hanno rispettato,
nella loro indagine, il carattere neutro del concetto di mutamento sociale e, infatti, molto autori hanno finito
per esporre delle teorie evoluzionistiche individuando una direzione generale del mutamento delle societ
contemporanee.
Basta pensare alla cd teoria del mutamento per differenziazione esposta da autori come Parsons e
Luhmann. Si tratta di una teoria risalente alla distinzione fra societ a solidariet meccanica e a solidariet
organica effettuata da Durkheim. Secondo tale teoria nelle societ primitive si assiste ad una
differenziazione meramente segmentaria tra sistemi sociali aventi le stesse caratteristiche strutturali. Nelle
societ evolute, invece, si assiste ad una differenziazione funzionale, in quanto si tratta di societ che
elaborano sistemi dazione/comunicazione sempre pi separati e indipendenti.
Comunque, anche al di fuori del funzionalismo ci sono stati autori che hanno ritenuto di dover individuare
delle linee generali evolutive nei processi di mutamento sociale.
Crespi: definisce il mutamento come tensione tra tendenza sociale allidentit e tendenza sociale alla
contrapposizione e costruisce un complesso modello di interpretazione del mutamento stesso. Egli combina
tre serie di variabili: condizioni di tipo oggettivo che esprimono il rapporto di convergenza o divergenza fra i
significati istituzionali codificati e quelli realmente operanti negli attori sociali; caratteristiche strutturali di
rigidit o flessibilit dei sistemi; atteggiamenti di tipo soggettivo che gli attori possono assumere (attivi o
passivi, di accettazione o di opposizione). Combina, poi ,sedici diversi tipi di situazioni e costruisce una
teoria basata su idealtipi correlabili.
Boudon: propone il cd determinismo ben temperato. Egli sostiene che la scienza sociale debba essere
necessariamente formale e che non pu pretendere di rivelare verit, ma pu ambire solo a costruire modelli
ideali di comprensione della realt che, tra laltro, non considera esistente in se stessa se non come oggetto
di percezioni.

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Teorie socio giuridiche del mutamento


Lanalisi dinamica del diritto, inteso sociologicamente come variabile, indirizzata a stabilire le forme e le
modalit della sua interazione con altri ambiti di azione umana lungo larco del tempo. Linterazione dinamica
tra il diritto e gli altri ambiti dazione umana reciproca. Questo vuol dire che il diritto pu essere esaminato
sia come un fattore di mutamento sociale, che come un oggetto di mutamento in seguito allazione di altri
fattori. Quindi il diritto pu essere posto, rispettivamente, come variabile indipendente o come variabile
indipendente rispetto alla societ.
Prendiamo in analisi gli studi pi recenti e vediamo le due posizioni ora riportate. Da un lato alcuni autori
hanno insistito nel sottolineare lattitudine del diritto a compiere opere di promozione di un nuovo ordine
sociale, cos come altri (Bobbio e Aubert) hanno individuato una funzione promozionale del diritto, svolta
soprattutto attraverso il ricorso alle sanzioni positive. Dallaltro lato, invece, viene proposta una visione
dinamica del diritto incentrata sul principio opposto, secondo cui il mutamento giuridico, nelle sue pi
importanti linee, segue il mutamento sociale e ne dipende. Si deve ricordare che questa distinzione deve
essere considerata come mera semplificazione ideal tipica. Lo stesso Friedmann specifica che non tutto il
mutamento che si verifica in un sistema giuridico riguarda le pi importanti linee di mutamento e distingue
quattro tipi di mutamento giuridico, facendo riferimento al luogo dorigine del mutamento e al luogo dimpatto
dello stesso.
Linterazione reciproca fra diritto e altre variabili stata esaminata sotto diversi profili. Avremo visioni
evoluzionistiche che individuano uno sviluppo lineare e invariabile del mutamento e visioni non
evoluzionistiche che rifiutano lidea di uno sviluppo lineare e invariabile.
Al primo gruppo appartengono molte teorie. Riferendoci a tempo recenti possiamo prendere in
considerazione Marshall e Nonet Selznick. Marshall espone una teoria che diventata fondamentale nella
riflessione contemporanea sui diritti di cittadinanza: afferma che tali diritti si sarebbero sviluppati
storicamente lungo tre fasi distinte (quella dei diritti civili del XVII-XVIII sec, quella dei diritti politici del XIX
sec e quella dei diritti sociali del XX sec). Nonet e Selznick individuano tra fasi di sviluppo corrispondenti a
tre modalit o stati fondamentali nel diritto come fenomeno sociale: il diritto repressive tipico delle societ
totalitarie, il diritto autonomous tipico della societ liberale e burocrata e il diritto responsive tipico del periodo
del welfare state. Questultimo, in particolare, si manifesta attraverso la capacit delle istituzioni sociali di
rispondere alle tensioni sociali attraverso innovazioni creative.
Anche la teoria funzionalistica della differenziazione del diritto presenta un analoga natura evoluzionistica.
Basti pensare alla teoria di Durkheim, allinterno della quale il diritto un simbolo di solidariet e di ordine
sociale e permette, dunque, dei cambiamenti trasformandosi: dalluso di sanzioni repressive, volte a
restaurare ordine sul piano simbolico, si passati alluso prevalente di sanzioni restitutive, volte a restaurare
lordine sul piano materiale. A questa posizione si avvicinano anche Luhmann e Teubner.
Luhmann: dopo aver precisato che levoluzione di un sistema non si basa solo su fattori esterni ma anche su
fattori interni di complessit (processo di differenziazione interna del sistema), precisa che un sistema si
evolve mediante il soddisfacimento di tre funzioni: produzione di possibilit di tipo nuovo allinterno di un
sistema invariato nel resto, selezione delle possibilit utilizzabili da quelle inutilizzabili, stabilizzazione delle
possibilit utilizzabili nella struttura del sistema. In questo modo, dunque, lautore inserisce una visione
particolare dellevoluzione del sistema giuridico in termini di differenziazione progressiva di questo sistemi da
altri. In questo modo lazione umana, in quanto indipendente da altri sistemi, stata resa pi razionale.
Infine, per ci che concerne levoluzione del diritto moderno, insiste su due processi: quello di
positivizzazione (traduzione del materiale giuridico in forma di legge) e quello di proceduralizzazione
(attitudine del diritto a predisporre processi decisionali controllabili).
Teubner: la visione di un diritto sempre pi procedurale costituisce il nocciolo della concezione del diritto
riflessivo. Egli si sofferma sulle vicende del welfare state e constata che i sistemi giuridic, in questa fase,
appaiono improntati alla ricerca di una razionalit riflessiva in luogo della tradizionale razionalit sostanziale.
Cio, in un clima di crescente complessit sociale, il diritto rinuncerebbe a regolare i comportamenti e si
limiterebbe a fornirne le strutture decisionali. Questa visione si raccorda alle politiche di delegalizzazione
tipiche degli anni 80.
Del secondo gruppo si pu subito dire che le varie teorie si caratterizzano in quanto negano che i mutamenti
sociali seguono un andamento lineare e progressivo. Si tratta, per lo pi, di teorie formali volte a fornirci
modelli interpretativi.
Weber: individua quattro tipi ideali di diritto. Il diritto formale irrazionale, il diritto materiale irrazionale, il
diritto formale razionale, il diritto materiale razionale. A questi tipi riconduce quattro corrispondenti stadi
teorici del mutamento, utili per comprendere il senso di alcuni fenomeni storici come lo sviluppo del diritto
nelle societ occidentali moderne, organizzate secondo leconomia capitalistica. Weber osserva come in
queste societ si sia assistiti ad un movimento graduale di razionalizzazione, nel senso che il diritto ha
assunto forme sempre pi razionalizzate da un punto di vista formale. Questo processo stato poi
accompagnato dalla formazione di un ceto burocratico costituito da funzionari specializzati nella gestione del
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sistema normativo sempre pi complesso. Tuttavia ritiene che questo processi non abbiano caratteri di
linearit e irreversibilit.
Friedmann: non ripudia del tutto il concetto di evoluzione, ma lo adotta in senso debole. Constata tendenze
di massima nelle diverse societ attraverso un metodo storico comparativo e si sofferma su quelli che sono
i fattori che possono produrre mutamenti, in particolare linterazione reciproca tra cultura giuridica in
generale e cultura giuridica interna (del ceto dei giuristi).
Vi sono, infine, teorie dal carattere prevalentemente idealtipico e comparativo, quali quelle di Aubert e
Bobbio. Secondo i due studiosi lo stato liberale dell 800 si caratterizzava per lo svolgimento di funzioni
repressive, mentre il diritto dello stato del 900 per funzioni promozionali. Considerano fattore discriminante
tra i due modelli luso, sempre pi frequente nel tempo, delle sanzioni positive. Altro elemento di
differenziazione lo individuano nello sviluppo e nella moltiplicazione dei diritti umani.
Gli indici socio giuridici come segno del mutamento
Sia che si intenda assumere una prospettiva evoluzionistica, che, al contrario, si assuma quella non
evoluzionistica, lo studio del mutamento giuridico in rapporto a quello sociale di altri ambiti dellazione umana
va condotto con lausilio di strumenti analitici appropriati. Uno strumento essenziale di comparazione e di
misurazione costituito dagli indici. Lindice lespressione sintetica di una variabile o di un gruppo di
variabili, significativa dello stato di un contesto sociale in un tempo determinato (indice demografico, indice
socio . economico,). Sui tratta di variabili di grandezze ampie. Vi sono degli indici oggettivi e che, dunque,
offrono un immagine abbastanza precisa ed affidabile di un contesto sociale, come indice di natalit e
mortalit di una popolazione. Tuttavia, nella maggior parte delle ipotesi, la costruzione di un indice e la sua
espressione in termini numerici implicano scelte qualitative, spesso arbitrarie (es: lindice di matrimonialit
esige che prioritariamente venga definito il matrimonio). Su queste scelte giocano un peso significativo le
ipotesi scientifiche da cui muove il ricercatore, come anche le sue ideologie e i suoi valori. E possibile
inserire anche la variabile tempo e ci richiede, necessariamente, la comparazione fra uno stato anteriore
e uno posteriore e tale comparazione si potr effettuare in termini comparativi solo se gli indici di riferimento
sono i medesimi.
Lutilizzo degli indici ha dato avvio ad una stagione molto fertile di studi sociologici negli Stati Uniti, a partire
dagli 60, in concomitanza con linstaurazione di politiche di apertura, modernizzazione, lotta alla povert.
Ci ha permesso la raccolta sistematica di una serie di indici, talvolta anche per impulso di organismi
pubblici, vertenti, per lo pi, su variabili di natura socio economica e socio politica. In generale, larea del
diritto stata molto sacrificata e gli studi comparativi dei sistemi giuridici iniziati (KOL) si sono arrestati molto
presto a fronte di critiche di natura ideologica politica e di difficolt metodologiche teoriche. W.M. Evan
stato uno dei primi a proporre degli indici generali, concernenti sette aree fondamentali del diritto: propriet,
societ commerciali, lavoro, successioni, trinuti, famiglia, sistema penale. Ovviamente si tratta di una
proposta volutamente esemplificata e suscettibile di aggiornamenti e arricchimenti. Ad esempio, in tema di
sistema penale definito da Evan come indice del livello di tutela dei diritti dellimputato si devono oggi
considerare altri fattori: limiti posti alla carcerazione preventiva, difficolt di accesso ai tribunali, margine di
discrezionalit del giudice nel definire la pena, numero di figure artificiali di reato inserite nei sistemi e altre
ancora.
Diritto e mutamento oggi: tendenze e dilemmi
La societ attuale viene definita come complessa. Si pu dire che nelle scienze sociale il richiamo alla
complessit diventato paradigmatico, unificatorio dei diversi orientamenti. Con ci non so vuole rendere
infertile tale concetto, ma certamente si deve osservare che del concetto di complessit non necessario
farne un mito, n si pu usarlo come chiave universale di lettura di qualsiasi fenomeno. Siamo cos sicuri
che la societ presente sia molto pi complessa di delle societ del passato? Basta pensare ai romani e ai
bizantini, o alle societ non letterate ai nostri occhi appaiono, si meno differenziate e strutturate
internamente, ma molto complesse. La complessit attuale , dunque, riducibile. Infatti, se da un lato
assistiamo ad una moltiplicazione di opportunit e di aspettative/rivendicazioni, dallaltro lato assistiamo pure
a fenomeni di omogeneizzazione, uniformazione culturale, automatizzazione delle procedure che
permettono di semplificare gli strumenti di controllo sociale. Questo non vuol dire che sia facile controllare la
societ, vuol dire solo che la societ odierna ha elaborato strumenti di controllo molto efficaci grazie alla
combinazione fra avanzamento tecnologico e diffusione dei modelli culturali. Sotto molti aspetti, quindi, la
societ odierna appare particolarmente leggibile sulla base di alcuni parametri ricorrenti.
Possiamo individuare dei fenomeni fondamentali che ci permettono di costruire un adeguato apparato di
ipotesi teorico empirico. Ormai luogo comune asserire che la tecnologia, pi di ogni altra cosa, si pone
oggi come lelemento che pi differenzia una societ dallaltra. Linnovazione tecnologica sembra procedere
secondo un percorso lineare, salvo che eventi traumatici (olocausto nucleare) non sopraggiungano a
distruggere il corredo delle conoscenze necessarie per costruirli. Entro certi limiti, quindi, i suoi sviluppi sono
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prevedibili. Per, vi sono anche dei settori in cui la tecnologia ha apparentemente raggiunto dei limiti:
scomparsa della cd terra ignota, con la conseguente riduzione degli spazi disponibili, e la costruzione di una
rete di comunicazione che non pu essere ostacolata e che, per la sua velocit, annulla simultaneamente lo
spazio ed il tempo. Questi due fenomeni hanno materializzato quello che noi oggi chiamiamo villaggio
globale.
A fronte di questo sviluppo lineare della tecnologia, le forme delle relazioni sociali sembrano seguire un
andamento ellittico. Quest andamento dipeso dal fatto che lumanit, da sempre, compete per
lapprendimento delle risorse ritenute scarse; anche se comune nelle scienze sociali che la scarsit sia
solo il riflesso dellabbondanza di altri. Certamente non v dubbio che la disponibilit delle risorse sia
asimmetrica, ma si deve anche osservare che lasimmetria di dette risorse non solo la causa del conflitto
sociale ma anche il risultato.
Queste asimmetrie sociali appaiono correlate ai movimenti migratori. Conseguenza dei movimenti migratori
sono incontri, e gli scontri, socio culturali e socio economici. Ogni evento migratorio comporta delle
conseguenze che, riportate su una scala, variano dallestremo isolamento fino allestrema assimilazione,
passando per la via mediana dellintegrazione. Ci sono delle comunit integrate economicamente e non
culturalmente (cinesi) e viceversa (indiani).
Da un punto di vista socio culturale le societ attuali presentano delle contraddizioni forti. Da un lato la rete
di comunicazioni ha diffuso ovunque li stessi modelli culturali e, ci, ha alimentato la competizione
economica che offre una moltitudine di prodotti, ma sempre gli stessi, differenziati nellimmagine ed,
eventualmente, nel rapporto qualit prezzo. Dallaltro lato, gli scontri culturali si riproducono molto forti,
soprattutto nel primo mondo in cui le posizioni individuali o collettive si differenziano sempre di pi.
Assistiamo al paradosso omogeneizzazione contro differenziazione che pi facilmente spiegabile da un
punto di vista psicologico che sociologico, come una rivendicazione ossessiva del rispetto dellidentit, un
sentimento di superiorit.
Quanto precede possiamo considerarla una rappresentazione affidabile della societ umana
contemporanea; laffidabilit confermata da quello che stato lo sviluppo delle istituzioni giuridiche di molti
paesi, in particolare di quelli del Primo Mondo.
Anni 70-80: lo sviluppo delle istituzioni ha subito una doppia sollecitazione, crisi del corredo di sicurezze
ereditato da molti da decenni di benessere crisi strutture dello stato sociale e espansione economica su
scala mondiale. E stato osservato che la crisi dello stato andata di pari passo con la crisi della sua
legislazione, nel senso di incapacit di affrontare i risolvere i problemi con strumenti normativi. In Inghilterra
e negli Stati Uniti si assistito al fenomeno di de regolazione, cio ricostruzione dei vincoli normativi
accumulato nei decenni con preferenza di quelli riequilibrativi, e ci ha permesso, parzialmente, di contenere
le spese pubbliche. In Italia, invece, lelites politica ha agito nel senso di dissipazione delle ricchezze
pubbliche disponibili. Comunque in entrambi i casi, le differenze sociali si sono acuite e si diffuso un
sentimento di sfiducia verso la legge, in quanto mancante dove desiderata o superflua in altri settori.
Anni 90: rivoluzione comunicativa, mondializzazione della produzione e degli scambi, corsa alloccupazione
e sfruttamento di ogni angolo della terra, continuazione dei flussi migratori.
Simmetricamente alle tendenze delleconomia e della cultura il diritto sembra oscillare tra destrutturazione
pluralistica e ristrutturazione unificatrice. Infatti, i modelli giuridici ereditati dallo stato liberale e dallo stato
sociale hanno subito, e ancora stanno subendo, delle modifiche visibili. Molti sono i fenomeni che possiamo
osservare: iperlegificazione, crisi di unit dei sistemi giuridici e altro.
L iperlegificazione non si arrestata, ma si concentrata in settori specifici, in particolare quello del diritto
penale. In questo campo gli esiti sono paradossali: non solo aumenta il numero delle fattispecie di reato, ma
si sono diffuse anche fattispecie di reato aperte, con la conseguenza che il diritto penale diventato terreno
di scambio economico politico.
Per quanto riguarda la crisi dellunit dei sistemi giuridici si pu dire che questi siano stati investiti da un
processo di differenziazione pluralistica. Infatti allinterno dei singoli sistemi si assistito alla rivendicazione
di trattamenti differenziati sulla base di posizioni sociali diverse.
Un altro elemento da considerare e visibile la tendenza dei vari sistemi giuridici di intrecciarsi tra loro. Di
conseguenza lazione giuridica privata si incalaner dove pi le risulter essere conveniente, potr scegliere
di autoregolarsi secondo sistemi giuridici diversi.
Ristrutturazione e destrutturazione sono fenomeni che si spiegano su scala globale, ma dov posta la
frontiera tra esse? Unipotesi la si pu trarre dai principi fondamentali su cui si basa la Comunit Europea,
fondata allo scopo di garantire quattro libert di movimento, concernenti le merci, le persone, i servizi, i
capitali. Osservando levoluzione dei sistemi giuridici contemporanei su scala mondiale, si pu constatare
che la spinta unificatrice si concentrata solo su tre di questi quattro elementi: merci, servizi, capitali.
Riguardo le persone le limitazioni sono ancora molto rigide perch le limitazioni poste alla libert di
movimento delle persone sono funzionali alla libert di movimento di merci, servizi, capitali. In particolare i
capitali si spostano dove i processi produttivi sono meno costosi e tra le varie voci del costo una delle pi
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influenti il costo del lavoro. Ai problemi della produzione si legano poi quelli di carattere socio culturale,
derivanti dal flussi migratori.
Si capisce, da questa analisi, come lintreccio di questi due fenomeni sia molto evidente nel campo dei diritti
fondamentali.
Il paradosso dei diritti fondamentali
Abbiamo gi accennato che la tematica dei diritti fondamentali stata oggetto della teorizzazione di
Marshall, il quale ha individuato tre fasi di sviluppo del diritto di cittadinanza: quella dei diritti civili, quella dei
diritti politici e quella dei diritti sociali. Questidea stata poi ripresa e sviluppata mediante lanalisi dei
processi strutturali e funzionali subiti dal movimento dei diritti, con particolare riferimento ai quei diritti definiti
umani. Sono stati individuati principalmente quattro processi:
1. Processo di positivizzazione: i diritti nascono nella coscienza delle persone sotto forma di bisogno, da qui
poi si sono tradotti in rivendicazione politica e legge poritiva.
2. Processo di generalizzazione o universalizzazione: i diritti positivi originariamente appartengono ad un
gruppo ristretto di individui nobili, borghesi , poi si sono estesi a tutti i gruppi sociali, senza distinzione.
3. Processo di internazionalizzazione: i diritti nascono nellambito di singoli stati, poi sono diventati materia di
normativizzazione da parte della comunit internazionale che, gradualmente, li ha fatti propri attraverso una
serie di proclamazioni valide a livello universale.
4. Processo di specificazione: i diritti inizialmente vengano reclamati in nome delluguaglianza di trattamento
ma permangono le differenze fra i singoli (sesso, razza, lingua), poi sono stati rivendicati in nome di quelle
differenze.
Dal punto di vista socio giuridico rilevante lultimo processo dei quattro, in quanto congiunto ad un
ulteriore tendenza: la tendenza di moltiplicazione delle figure dei diritti soggettivi fondamentali che ottengono
riconoscimento e tutela a diversi livelli, in particolare al livello delle organizzazioni internazionali. Lo sviluppo
di questo processo ha costituito una quarta tappa nella storia del movimento dei diritti, che va ad aggiungersi
alle tre individuate da Marshall: quella dei diritti dellidentit. Si tratta di diritti caratterizzati dalla protezione
delle posizioni pi diverse, individuali e collettive, cui si riconosce un trattamento differenziato in ragione
della diversit. Qui si manifesta quello che il paradosso dei diritti fondamentali: da un lato i diritti umani
integrano un movimento che transnazionale, improntato alla globalizzazione e unificante; dallaltro lato la
tendenza di questi diritti a moltiplicarsi e specificarsi un fenomeno tipicamente localistico e particolaristico.
Da tutto ci scaturisce, inevitabilmente, la tendenza alla moltiplicazione dei diritti in conflitto. Si tratta di una
tendenza che, agendo su un terreno transnazionale, difficilmente potr essere fronteggiata dalle autorit
politiche dei singoli stati. Inoltre questo intervento, anche qualora si ammissibile, si rivela molto difficile data
la formulazione assolutamente generica della maggior parte di questi diritti. La misura di questo paradosso si
rivela immediatamente in tutta la sua ampiezza se si prende in considerazione un caso specifico ed
emblematico di conflitto tra diritto: il caso dellaborto (scontro fera assolutismi). Naturalmente non si pu
lasciare questo dibattito senza soluzione. Una soluzione pu essere individuata sul piano individuato da
Marshall, e denominato, della cittadinanza. Si tratta cio, a fronte di queste tendenze globalizzanti, di
individuare un nuovo ambito politico territoriale al quale debbano ricondursi le appartenenze degli individui
e del gruppi e nel quale debbano individuarsi i poteri politici legittimati a decidere nei casi di conflitto. Si tratta
di un livello di azione politica non ancora individuato e lo individuano solo nello stato nazionale. Oggi, un
alternativa a questultimo, potrebbe essere lUnione Europea.
Lesempio dei diritti fondamentali stato riportato solo per dimostrare come i processi di adattamento tra
diritto e altri fenomeni sociali siano continui e diano luogo a continui casi di squilibrio. E molto difficile
pronunciarsi sullefficacia effettiva del diritto come strumento di comunicazione e di controllo sociale.

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