Fenner Revista Critiea Juridica N18 .«Y LA NORMA FUNDANTE SE HIZO FICCION Oscar Correas ‘© Sucede con muchos autores que pueden ser considerados “clisicos"s se hacen fs. Y su pensamiento adguiere entonces diversa 8 n9¢s | mismo feido por Santo Tomas que por ido por Lenin que por Kautsky? Y sin idos de diferente manera? (Es que alguna lerdadera”, mientras que las oias son tergiversaciones? ,Quiéa po ? gAcaso los autores? ;No seri que es necesario reconocer que, 10 ‘erdaderamente exisente son fas Iscturas y no fos autores? Creo que con Kelsen pasa lo mistno. Se wata dal fundador de algo: fa veoria ‘contemporsnea del derecho. ¥ mientras alguien crea que debe escribir sabre ella, 0 ‘podrd prescindir de su fundados, como puntode parida, Dela misma manera que nadie odes ya eseribr sobre el racionalismo ol ogica sinremitise asus Funcadoressriego3, sefialadamente Patén y Acistteles. Pero, lo que tampoco nate posts impedir. 23 que Lcontinuado recurso a tales clisieos, produzea fruos diversos segin las intenciones autores + a, parte, se correrd siempre el riesgo de que alguien, més platonista que ‘que tal o cual de sus lect versaciGn, entonces es una creaeiGn patticulst™ es ceaciones, porque ya cas nada puede inventarse ‘érminos de filosoa, son, en realidad. sugeridas po de alguno de los clisicos: y negarlo, u ocultatlo, es casi un plagio. Me sucede esto precisamente con Kelson, Me parece un pensador ‘exrioedinariamente Fico. Y por lo tanto, extraordinariamente feriles algunos de sus ‘puntos de vista, para alguien gue quiera mirar el dorecho y el estado con el mismo Sinimo eritico con que Marx miraba a la sociedad capitalista, Es cierto que Ins ‘conelusiones que podemos extraar desu lectura, tl vez no fueran suscritas por Kelsen, Pero tambien es ciero que es su lectura lo que las suzere * Conta de tnexissioees Idina, UNAMn LV LA NORMA FUNDANTE SE HIZO FICCION de otros, pretende resumir algunas fe una cert lectura de Kelsen, y no de acuerdo. Er codo lo que ne pueda iness; quien, por su pare, esta ‘sonvencido de que nada le pertencce, 1. Cierto Kelsen fen cuenta que Kelsen siempre sestuvo que sino dos con ‘comportamien ier gradol. Ineerosa destacar OSCAR CORREAS B asuntos, habla de manera impersonal: “es considerada {quia “consider? , Quin esl sujeto de esa yn elemento casi nunca destacade pot los suces i/ta valldez de una norma no es une propiedad di * discurs0. que adjudica tl propiedad a una norma, pero que el discurso det derecho e j0ce ¥ que lo usa. No basta, po discurse que Jo 0 hecho de haber mormas que sea: es que el ser confor ‘on normas anteriores slo puede aparecer en ota discurso gue dectara que norma cumple con ese requisite. En realidad no| 1.1.2, La valider de una norma juridica considerada como integrante de tun sistema normative En otra parte dice: “Las normas de un orden jurcicof.. solamente tienen cuando (es decir mientras) ese orden jut un orden juridioa es eficaz? ‘cuando las normas de é (TPD, p- 202), Es deci. un orden juridico es eficaz cuando sus normas se cumple. ¥entont sus normas son validas, cuando, en conju Son un conjunto, es fe que se responde fandamte) Parece una tautologia. ¥loes, lena mayoria de los casos, sbedecidas.” deestudio: autaligica y fala, Por su pare, dh orden juriico es vilido, cuando es eficaz, 0 sea normas se curnplen. Eso es, wicided que otorgue juricidad: el eat i ido", de un orden normatvo, proviene de su efieacia y no de su validez ‘0 "jureidad”, "Un orden juidico es considerado vido, cuando sus normas en términos _generales a grandes rasgos son eficaces (7PD, es condicisn en el luna norma juridica aislada, no es ‘considerad ya valida, cuando ha cesao de ser efieaz." (TPD, p " consideato4 -Y LA NORMA FUNDANTE SE HZ ceAGN I de su vida, sostavo que 8 supuesta 0 penseda, ai una dicho, Repascmos el tem de 1 . Los Problemas Capitales incapacta para del derecho (pagina Luna euestion:jurdieassine- comes ni eesti heoktos” 3. mietajuridico, de ‘concepeién en que es sustentads, ciertament Esto es, odes PCBJB eh de ta crescion de-normases-vistocome- un problema ‘opin de. Sacoiogfa-ta Grnci- Posten» ag-como-un tabla dea Ciencia ‘dle, Si ombargo dice a sominuasin ‘sin embargo se er come olalente ees esta concepin ‘otarlerametjuridca de aces eld Anguee erecho lad de normar pr | mean, aunque se {uira vero eta auogeterminacignjuriica del proceso de ces un rage ede perder vise qu a primera nea te—no puede halase, save, bajola scion de 2 superior que presi determine su creacin, que st bn a *KELSEN, OSCAR CORREAS s presenta como la norm suprema, come la rele ma y de la quo emanan que si no me equivoco no {de una con: mo premisay fundamento de la unidadl dela norma juridica para desarral idm mas tarde establecids, iénen sentido légico-juriic 0 fue esencialmente desarrllado por la considens como una "hipstesis referida 0, por anelogia con las hipdtesispropias de las ciencias naturales (pdgina XL ¥ agrega que Lednidas Pitamic, en un 1a muy valiossa este problems premisa del conocimientoj Con su ono. welectuales. Que la sdecirse cuando considere a la NF como wna ficcién de 1918 "ha aporiado puntos de iadeterminacién de fa norma fundamental como 1.22. La Teoria General del Estado En TCE la NF pigina 325 (36). A 0 comnienza en la s-que proviene de ana, ELSEN, Hans. Teoria Genera a Ea. Mec: dioss YY LA NORMA FUNDANTE SE HIZO FICCION 1.2.3, Las Teorfas puras del derecho anteriores a 1960 sented paricular No vale vomo norma procedimienco juridico; na UDEBA. del Derecho. que ia norma fundamental ue fund un ote isin OSCAR CORREAS ” papel de una supueste de que esta norma as vida, ambign result ssubsiguiontss rece en la relacién estblecida por una Solo fa bipétesis de una no haber sido creada segin un procedimient jurico, 'a norma del derecko positivo;dichanorma noes ‘piesa’ sino “Supuesta” Br ta hips sistema de norms ‘Como se veel texto ha crevido de una 9 ota versién, Advigriase en eh-orden-rale-porqus se, suponeelarvalideadesteWF. de todos modos, ments, ek.sontenlda dela. NE. depende-ds a:nanuraieza es lossnateriales que -ocias allasomjuidigos”. Hay que ver aqui ‘ue sibien le. permite olorger.vabides.aias-nocmas, de-todor-modosiesa:NEies Posieriokasasonstitusyin aiaque have. valida. Ssia fica de ieconstitucien Ja cue hace surgirla/NE, Keisen tendria oportunidad de aclaratlo después* “Yo no sostengo que la ‘que se tefiete. Lo que sostengo es gue la norma bisa: ‘orden social evercitivo que, en general. es eficsz, Est si existe un orden socal coOSCAR CORREAS at nds, com Sete aren ort iraceatahaicitnnosne desde tiempo précticamemteidéntidos. Esta referencia parece haber abonado Ia idea det neokantismo le Kelsen aun cuando desaparece en la TPD3. ‘A contnuacign,en as es versiones, sigue un pirrafo que sera considersblemente io de NF cuando sucede un cambio ce1ANF- “Tadalafneignde ess norma sia consis ‘srecho ab acto éet primer iesisiader Y luego vuelvea la idea de “inter icamentsel material empl se presenta como dereco”.O sea que le pagevao mismo inkerprate ebmateia ‘conferirpaderreador Jessy suna-ica-funeion de a NB sul upome una neva y enlonces no hay nue Move: UNAM, 1969_*Y LA NORMA FUNDANTE SE HIZO FICCION Lacxpresidn “conferir poder creador de derecho al acto del primer Tea ‘es decir al Bando que gana Ia guerra o alos generates 20 e nada Porque “conterie poder” podria idad de un oder ‘sus funeionarios, consisteen que idm. Las normas permanecen "vélidas mientras orden jurgico determine, Este esel principio “puestad. Si sceptamos que paraeste sustentonno tape deberiamos ir ean prog provienen de esta hipstes poder ~ "contort poder rear de derecho al acto de primer OSCAR CORREAS. 3 sus posi (cul asa perfectmonte con aiden que de a sencia ene Keen. Por Mnbice, shewanse ab, joni arpedes on laxcarcienaies d-tedebide ues 1.2.6, La Teoria Pura del Derecho de 1960 EnlaTPD" de 1960, lascosasno han cambiado mucho si de earasterizar la NF se {0} Tiene que coneluit on uns aorma que supondremos fa dlsima, ta suprema, Como norma uprema tiene que se pres de serimpuests ‘or una autoridadcuya compotencia tendsia que basarseen na norma ain superior. Su validez no puede dvvarse de una norma superior, nl puede volver acvestionarse cl Fandamemo de su valiéez. Una norma semejante,presupuesta como norma suprema, seri dante bisica (Grundno 8 fundant Los textos estan considerablemente extendidos respectos de los de las ostas ‘TPD. Hasta aqui, se tata de Lo mismo: lack B.eso4) presupuestay2yeonstinaye-to ‘unidad-dosunernolnpbicidet = abtHRaS queporesaes.unsisistemad Pero hay mis Funclante bésice es aquella norma que es presupuesta cuando la facuallaconstitucin se ha originado, o euando ciemtos actos cconsttuyentes.ejecuiados conscientemente por determinados tomb interpeetados"Eomo hechos productores de normas; cuando~ en Gitta instancia“ YEA NORMA FUNDANTE SE HIZO FICCION Es decir, haystuiguien!-veuroratorr Bets Het fommaeimpersonalnc ie Preskpone que Jos-uoosituyences-tenfan-autoriiad-para-constiuin-Este-alguien’ ea ‘eidad produce a tuiocehabiaque“instauraat bach Suadiados dela produacién de 3 Esco easoaled la NResehacio de bublade-leuien, Debedasborunsaiguiea” Bediasminker| silagiano. Sian andhapeabr, Pero quién es este “alguien” oculto por lusodeta vr psiva?Kelsen epitevarias veces ue csgalgaianestecienciajeiéns Pero tambign dice, en la ota 122 de a pigina 215: "La pregunta quién presupone la por la forma impersonal. ya no es ements, cualquiera, Estas uns importante OSCAR CORREAS 83 1.27. La Grundnorm como fiecién Kelsen transforma s bre Ia euestiGn un par de veees mis, pero ahora para clon de-queadedy so 9. que una auiosidad quire, No puede haber una norma puramente pensada, es deci, normas que son! sentido de actos de voluntad, sino au son el sentido de sctos de pensamiento, Lemque-se:piensacop-lenores fa habido incongruencia respecto lel convencimiento de que la ciencis deveribe:y-lawehuniad-peeseriee. Sin embrgo se trata de ciencia, sino de igue watindose de ciencia, sino deta voluntad, dieequeay ‘na auoncad que quiere pero-enrelidad nah ta antoridad'y portanto-n0 hewmen quiets. Ron ese esuna fleck. Se ated una wolueted que no existent exisiémunes.LA NORMA FUNDANIE SE HIZO FICCION Mis adelante escibi6 lo siguiente deserollaris conforme con nuestra concepeiones 2. La Sociologia como Condicién de ia Dogmatica Juridica DogmétivaJuridiao Ciencia Juridica iene como-objeto a validea.de las no: ‘lastividad es eondicign de la vatider entonces Wy Sbetofogta uridies es condicisn de 1a lene Juries» Es dese nose-puede haere dicora-centfica quewsesriba 8 MARI, Evsigu co, Bee OSCAR CORREAS a7 3. La Dogmitica es una Ciencia Imposible Lafilosotia anatfties ha pretendido, ‘undar unacienciajusidica, uyoo ay otra relacin que ta intel ctatindose del Dogmatic furicea ciensia puede co decir que Ia Dogr uriosamente,a Kelsen no p see presentado el problema: sila Ciencia viva pura declan validea de sora. cntonces inlegra el custo de las causasdey clacividad pero com la-ofeetividad-es-condicion de su valde, eesula.que.la propia iencia ya ao-espura puesto que es.pare dl fencmeno socal aue busca conocer.ws -Y LA NORMA FUNDANTE SI 170 FICCION 4. Reconocimiento y Legitimacién del Derecho y del Poder 5 derecho, pero que lo hace exis porel e~oporquées vida una nota”? Porque fu producid conform a), Pero emo se sabe que fue ash idad. La teoriade Kelson esbuenia ia del fendmene que uisitos formales: a) baber sido io autorizado; b) haber sido producida conforme con el -euerdo con as previsionesconstitucionalesrespecto ‘odo es0, ¢S o mismo que decir: 2) que el que nombré al iin para hacerlo: b} quee! productor el procedimiento, tenia autora para ell; e) que o dicho. mado, era lo que debia o podia decir conforme con otra norma, Y asf sutesivamente, hasta ientode una sola acrma, my por tanto. del esiada, Pero eso sigr poder. ;¥ hay que oir que orden juri juncionario ;provicre del eelebra? Cuslquiera puede devirse funcionario y rormas que fo autorzaron, Que un dictur 9 una, 4el funcionario y no del individuo particular, e producto de un acto in, en vired del cual, se fi suo, no es dicho o hecho por sino por un ente, OSCAR CORREAS ” estado, Elestado iste sinoen ~y por ~el discurso juridico, convertide en imaginario social: que 9 | Grundnotm: una fabuiadoraideotogia de reconocimiento, propia del discurso juridivo, consise en fa ereacion de ur 6, La Legitimidad de la Autoridad E2mtonees toda auoridad debe su legitimidad aun discurso que ni siquiera inte gra ei derecho? En efecto: el diseurso de recon eguin [a cual lo que le a fey: cuando, en realidad o legitimado pore discurso gue ‘ebjetividad”. que ese alguien debe ser obedecido porque cumple la ey. Pero gedmo sabemos que la cumple? Porque hay 2sediseurso que asi fo dice. Y s6lo pores. ¥ ict poderoso no consigue consiruie ese discurso que fo eecanace. entonces no és tan pours: no llegaré a tener el poder o a permanecer en i, Pero ese diseutso. por su propia funcidn. no integra el derecho: €s come la vor en off de los informa imegra el discurso que comunica, y precisamente por eso puede acre desarreditarto. Si ya el derecho es un fenémeno de comusi deseribe es una reduplicaeién, De le sna manera us Presidente, y luago, en off ue aparece en Kelsen siempre que habla de manera impersonal: “no ‘una norma”. El que vonsidera 9 no considera, es el diseurs juridico, Pero iquién lo produce? “Quienguiera" dice Kelsen se considera 7. La Blisién de la Pregunta por la Juricidad {La eoriajuridieacontemporinea, principalmente de culo antitico, que adapta «ira poreién del pensorsiento de Kelsen, haheeho elisin dela pregunta por la juieidad decir. no pregunta, ni contesta por supuesto, por Ia juricad, No explica qu es fo ico. Ceanvo razona acereade lo que llama derecto, se imaging un sistem normative omo el exisiente en al mundo burgués desan razona en un medio {ercermundista, de (dos modes lo hace suponiendo que todo sucede como‘ el primer ‘mundo; (el caso argentino es emblomético}. Acepta, si, pero sin percibit su sentido, la onviecign kelseniana de que el derecho es una tenia de contol social, Pero no la sa en sus desaralie,0 = LA NORMA FUNDANTE SE HIZO FICCION te Burguesa. En ninguna otra sociedad ha ex YY sim embargo ia teorizan como s fuera de todo tiempo: ido tl separacién, | fuera tema de idm acerca de qué es eso. Y ‘encargada de la celebracign def estado burgués, del Si, en cambio, comenzamos ot razonamiento por el tema ‘efsetividad de las normas, el panors carb Si una norms es OSCAR CORREAS 31 a por ejemplo, que tampoco 4a norma fundante bisica es (que encuenitan tos pélogos y socislogos en comunidades indfgenas: cuando se les pregunta por qe Jas cosas deben ser as, responden “porque ast han sido siempre". sa, de ese sistema nortativo, Pero po respuesta ala pregunta por Pero, sivolvemos a solara. Enelecto: ;quées Jo que hace su fica negarjuricidad a un sistema tno ¢s reconocido por fa ©) aparcee el revolucionario,y por tanto éste no es juriico en no vale respecto de los sistemas indigenes. que estaban sistemas reconocidos por a teo hoy al grupo de paises gue Logue ha sucedido, esque: 6m de a pregunca por la igus Sele pedta era veorzar tos sistemas normatives modeenos. La levantar vueo, y despegar dela realidad, social, una forma de ejercer el poder tora dej6 de tado. es que su tema noes el derech el 30s normatives can los que se 408 ot10s no, nunca fue tenido en cuenta,ry VILA NORMA FUNDANTE SE HIZO FICCION OSCAR coRREAS: 8 porel andar mal, sim eruzarse fms ah 8. £] Pluralismo Juridico, la Alternatividad y la Subversin 4 sovial? ;Qué bueno! ;Y queé malo para fos otros! Resulta incomprensible que Kelsen sea rechazado por los maexistas, con e! angumento de que no logeé ta teoria que, sewin ellos. queria. Poro © por fuerzas Kelson queria una eoria formal? No es la rales, puede verse coma Kelsen. es fa ciencta. no ta tears, aunque ida dada, que los ju hicieran pasar por demos quedaras con a sil nomad rep eh son Eis satona. on cin gad de ect Seta de msds tosh, en a mina medida de su fetid y su penenencia 9 10. El Mito de los Origenes La cori juridica rndante, coma predicamenta en los casos de guerra cis hemos vi inant. de cufoanalitico. ha venido teoricando la norma era solamente na hipdtesis de ta ctencia juridica, Con lo cual se aleja de Kelson, En cambio ol Kelson que nos interes. ‘rene al problema del pluraismo juridico, babes que hablar de Lanomma fundante n,Q finge a fi {ema negeménics y dominados Pero, sabemos.lahegemontase gana oo cusauiec a dclou. v que po eso uzns le omidble fara us tones ng xe ssun ass alas pretemions den eos anaiica de Telos, tng gut ubaalgienlegiimadopamtlumice ee ~ ee ee «4s para Kelsen cs emis, Hstaaqu, Keen. Peo. ators por meesuenony susede, en fo que conoceros de fos estados modernes ents 9, De la Valider 2 a Eficacia 4 Puede hacrs el siguiente enstyo; preguntar os estudiantes del ctimo afode : derecho, por qu es vigene la espaiots de 1978. La experiencia de Kelsen ha sido acusad fecuemtemente de nose coherente, De haberintentado de esa nas es que, sn hes, y sin dseuiGn,contestan que ea vigene so vida, une eorfa formal que “eaia"en el hecho desma. De haber sostenido qu iaformalidad si vase leshaexplicad ese concepto, porque “ue votada poral puchlo™ osonen eg Jiidca se sostena, Finalmente onl eficacia Gl sistema, a a fuera, pues Eso ha Se dvinainmediatamente oli, presenci dela norma fuante hey sido soxenido mochas veces. pero slo por aquellos que o dejaron deer aercade la aparece coma primera constiucisn, Pero, ademd existe ue Aependenciae la vaidezen tevin cam ka fectividad. Ottis, en cambio. ideologi de legitmacién de esa nonma fundane hay que ohedeser pongue, Ea coc leyeron esto. y se quedaron con iad aso, fa utorided fingidaes a "Aguien se le have jugar un papel orme unicamente con el eri ese un individuo realmente existeme Pero quien ha ditho oes la legiimacign? ta ideoogia politica dominant esti os maxis. al Hp de sighs, posbioment la respuesa ube sds ee is nae tinllayenteen América Latinuen vidas porguefutronproduldss porel rosy ee coon Jenylo dee Onsérvese que os alumnos, asi juristas ya, no ana deseontentes con Kelsén, soa los que quieren verlo

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