Sentencia C-389 de 2016

Mediante la sentencia C-389 de 2016 se declaran exequibles los artculos 16, 53, 270 y
271 del Cdigo de Minas, de manera condicionada, bajo el entendido de que la
autoridad minera debe verificar mnimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de
entregar un ttulo minero, en atencin a la naturaleza de la concesin solicitada, y con
base en criterios diferenciales entre distintos tipos de minera y extensin de
proyectos, as como establecer un procedimiento que asegure la participacin
ciudadana, sin perjuicio de la consulta especial a los grupos tnicamente diferenciados.
En las consideraciones de la sentencia se establece:
No cabe duda entonces acerca de la necesidad de la participacin en lo
que tiene que ver con la definicin de los impactos ambientales, sociales y
culturales de los proyectos mineros. Sin embargo, la pregunta acerca de
cmo debe llevarse a cabo la participacin en el marco de los contratos de
concesin minera no ha sido abordada por la Corte Constitucional.
En la regulacin cuestionada slo existe una norma que se dirige a
garantizar la participacin de los pueblos tnicamente diferenciados, que es
el artculo 275 CM. Sin embargo, tal como lo indican los demandantes y
parte de los intervinientes, no existe una instancia de notificacin a los
propietarios de los predios en los que podra llevarse a cabo el proyecto, de
las comunidades o de las autoridades locales.
Ahora bien, en la sentencia C-298 de 2016,1 en la que la Corte deba
analizar si los procedimientos expeditos para la entrega de licencias
ambientales establecidos en la ley 1753 de 2015 (artculo 179) violaban el
derecho de participacin. La Sala Plena estim que la norma no violaba la
Carta Poltica, pues la participacin debe garantizarse en el trmite de
licencias ambientales, en una interpretacin sistemtica del ordenamiento,
puesto que el Decreto 1320 de 1998, la Ley 99 de 1993, el Decreto 1076
de 2015 y la jurisprudencia constitucional exigen que esa participacin s se
haga efectiva.

1 MP. Alberto Rojas Ros. SPV. Mara Victoria Calle Correa y Jorge Ivn Palacio Palacio.
SV. Luis Guillermo Guerrero Prez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.

Sin duda, la sentencia C-298 de 20162 es un precedente relevante para el

caso concreto. Sin embargo, la Sala observa que en aquella oportunidad se
discuta acerca de la participacin previa a la expedicin de una licencia
ambiental, asunto en el que la previsin del ordenamiento es explcita, lo
que no ocurre en el escenario que ahora se analiza.
En concepto de la Corte, la existencia de una instancia de participacin
real, representativa, libre, informada y efectiva, previa la concesin de un
ttulo minero es necesaria, debido a que esta decisin no es inocua, sino
que genera una expectativa en torno al destino del predio, el entorno y el
territorio. Es cierto que los trabajos exploratorios no se iniciarn con la sola
entrega del ttulo minero, pero tambin es verdad que en el actual
ordenamiento la etapa participativa slo est contemplada previo el inicio
de la explotacin. As las cosas, la relevancia jurdica de la decisin y la
probabilidad real de que se inicien trabajos exploratorios demuestran que
esta decisin puede generar afectaciones intensas en los derechos de los
dueos del predio, la comunidad y las garantas de las entidades
territoriales.
Un aspecto relevante a precisar es que en el ordenamiento legal actual, la
licencia ambiental nicamente se exige previa la explotacin minera, a
pesar de que existe un consenso tcnico, cientfico y jurdico acerca de la
manera en que la exploracin impacta el ambiente, lo que agrava el hecho
de que al momento de la concesin no se prevea espacio participativo
alguno, ms all de los llamados de esta Corporacin a que la licencia se
exija previa la realizacin de trabajos exploratorios; y la consulta, siempre
que una medida sea susceptible de afectar a las comunidades tnicamente
diferenciadas, sin importar el momento o la fase en que se d, se
demuestre, o existan serias razones para que la administracin infiera tal
afectacin3.
Todo lo anterior demuestra la existencia de un dficit de proteccin a los
principios constitucionales mencionados en la normatividad asociada a la
minera. La aplicacin directa de la Carta Poltica puede resultar insuficiente
2 MP. Alberto Rojas Ros. SPV. Mara Victoria Calle Correa y Jorge Ivn Palacio Palacio.
SV. Luis Guillermo Guerrero Prez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.
3 C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis
Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo,
Mara Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ivn Palacio
Palacio. SPV. Alberto Rojas Ros) y T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).

para superar ese dficit, dado que las concesiones son regladas y la
autoridad minera puede enfrentar problemas con el principio de legalidad
para dar eficacia a los mandatos constitucionales, en los trminos descritos
en prrafos precedentes. Por eso, la Corte dictar una decisin de
exequibilidad condicionada, destinada a mitigar este dficit, aclarando, sin
embargo, que este requiere una decisin legislativa integral, comprensiva y
adecuada.

Alcance de la decisin

Con el propsito de adoptar la decisin que, en mayor medida preserve la

potestad de configuracin del derecho del Legislador en el mbito de la
explotacin de recursos naturales, la Sala declarar la exequibilidad de los
artculos 16, 53, 270 y 271 de Ley 685 de 2001, en el entendido de que es
preciso que la autoridad minera nacional adopte medidas especiales para
asegurar la proteccin al ambiente y el adecuado manejo de los recursos
naturales en la entrega de contratos de concesin que, de acuerdo con los
criterios tcnicos pertinentes, se refieren a proyecto mineros de mediana o
gran escala, en los cuales deber garantizarse, adems, la participacin
libre, previa, representativa, informada y eficaz de los potenciales
afectados. Dado que los dems artculos analizados en este acpite son
normas que complementan los aspectos procedimentales del mtodo de
concesin de ttulos mineros, la Sala declarar su exequibilidad simple.

Al respecto tenemos los siguientes comentarios:

Con esta sentencia se producen dos efectos inmediatos y concretos:
(i)

que la Autoridad Minera, es decir la Agencia Nacional de Minera, deber

legislar por autorizacin de la Corte, para adoptar medidas de proteccin al
medio ambiente, y los derechos laborales, segn la escala de los proyectos;
y,

(ii)

que dentro de las medidas que se adoptarn se debe incluir la de surtir un

proceso de participacin ciudadana, antes del otorgamiento de un contrato

de concesin minera, distinto del proceso de consulta previa previsto para

las comunidades tnicas.
Respecto del primer punto, en nuestro criterio la Corte ha excedido sus propias
facultades constitucionales, al ordenar a la autoridad minera expedir lo que en el
comunicado denomin un protocolo, que de alguna manera tendr que modificar la
legislacin ambiental y laboral, de participacin ciudadana, y los procedimientos
gubernativos mineros, pues si no las altera, ya sea para adicionarlas, modificarlas o
sustituirlas, ningn efecto tendra. Resulta razonable que la autoridad minera
modifique la legislacin ambiental vigente? O el Cdigo del Trabajo? O las normas de
participacin ciudadana?
Existe abundante jurisprudencia de las altas Cortes -y en materia minera
especficamente- respecto de la prohibicin del Gobierno Nacional, y tanto ms, de la
autoridad minera, para adoptar normas de carcter procedimental, mediante la
facultad reglamentaria, lo que constituye una violacin constitucional.
En la parte motiva de la sentencia nada se dice en materia laboral, no obstante, en la
parte resolutiva se exige tomar medidas para proteccin de derechos laborales. Acaso
el Cdigo sobre la materia no es suficiente?
Por lo expuesto, consideramos que, para dar cumplimiento a dicha sentencia, y cumplir
con las funciones que legalmente le han sido otorgadas como autoridad minera, sin
usurpar funciones legislativas de las que carece, a pesar de lo expuesto en la sentencia
C-389, lo nico que la Agencia Nacional de Minera puede hacer es aplicar las normas
de la legislacin vigente que le permitan tomar medidas de carcter ambiental o
laboral, si las hay, as como las normas vigentes en materia de participacin, sin dejar
de otorgar los ttulos mineros bajo las normas y procedimientos vigentes, que son los
que constituyen la esencia de su misin, y representan el objeto de su existencia en la
administracin pblica.
En cuanto al alcance del derecho de participacin, que la Corte ha venido destacando
en sus ltimos pronunciamientos, especialmente frente al sector minero, la Corte
considera ahora que dicha participacin debe darse tambin antes del otorgamiento de
un contrato de concesin minera, en tratndose de proyectos de mediana o gran
escala, para que participen todos los potenciales afectados, pues considera que el
otorgamiento del contrato no es inocuo, y no basta con realizar los procesos
participativos para el otorgamiento de la licencia ambiental, sistema que ofrece un
dficit de proteccin a los principios constitucionales mencionados en la normatividad
asociada a la minera.

Olvida la Corporacin que, al momento de presentar una propuesta de contrato, que

puede ser otorgada o no serlo, ningn proponente ha realizado inversiones en el rea
como para establecer si el proyecto ser de pequea, mediana o gran escala, pues en
esa etapa no existe ninguna informacin geolgica. Con esta decisin, la Corporacin
desconoce gravemente cmo funciona la industria minera, y considera
equivocadamente que los proponentes deben realizar inversiones, y asumir los altos
costos de procesos de participacin de todos los potenciales afectados, cuando el
derecho minero no le ha sido otorgado, por lo que podra ser entregado a un tercero, y
an peor, podra no existir ningn yacimiento mineral en la zona, como ocurre en el
99% de los casos.
Adicionalmente, la Corte desconoce que en esa etapa del proceso gubernativo minero
no hay ningn proyecto respecto del cual se deba participar, no existe yacimiento
mineral descubierto y acreditado, no se sabe cmo sera una la eventual explotacin, ni
las afectaciones que causara, luego es elemental preguntar, y entonces respecto de
qu actividad o proyecto se ejercer el derecho de participacin?
En la parte resolutiva de la sentencia se menciona que el derecho de participacin de
los posibles afectados involucra los dueos de los predios. En una propuesta de
10.000 hectreas hay que citar a todos los dueos de los predios? Cunto vale esta
gestin? Es realmente til?
Este creativo diseo legislativo efectuado por la Corte, que no rige en ningn pas del
mundo para la industria extractiva, tiene el efecto inmediato de paralizar la actividad
minera en el pas, con las graves afectaciones fiscales que ello acarrea, luego debera
ser materia de un incidente de responsabilidad fiscal.