Captura legal: Derechos y garantías

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas*
Capture legalization: Rights and guarantees
Cleise Jos Torres Silvera**
Resumen
El presente artculo presenta los resultados de una
investigacin bibliogrfica de los derechos y garantas
fundamentales y/o procesales del detenido en el sistema
penal colombiano. En este contexto, se hace una descripcin breve de los derechos y garantas, que, a mi juicio,
bajo la normatividad internacional deben garantizarse
en materia de Derecho Penal para hablar de una captura
legal, por lo que corresponde al juez de control de garantas verificar que desde la aprehensin hasta cuando la
persona es llevada ante l, se respeten en todo momento
sus derechos y garantas inherentes a cualquier persona,
ya hubiese sido capturada en situacin de flagrancia, en
cumplimiento de orden impartida por autoridad judicial
competente o por orden escrita de la Fiscala General
de la Nacin, en los casos y con el lleno de los requisitos legales. A su vez, se confrontarn estas garantas en el
mbito del Derecho para establecer, con mayor claridad,
el alcance propio de tales derechos en Colombia; as, se
evaluar, por ejemplo el ejercicio del Derecho a la asistencia legal (a un abogado), a comparecer dentro del menor tiempo posible ante autoridad judicial competente,
garantas, que como viene dicho es necesario se respeten
para que se defina que la aprehensin ha sido legal.
Palabras clave: Captura, Legalizacin, Detenido,
Asistencia legal, Derecho a comparecer, Autoridad judicial, Menor tiempo posible.
Abstract
This article advances an analysis of the fundamental
rights and guarantees and/or procedural arrested in Colombian penal system. In this context it is a brief description of the rights and guarantees, which we believe, under
international standards must be guaranteed in Criminal
Law to talk about a legal catch, and it is for the judge to
verify that control guarantees from apprehension even
when the person is brought before him at all times respected their rights and guarantees inherent to any person, and had been caught in flagrante delicto, in pursuance of order issued by competent judicial authority or by
written order of the Fiscalia General de la Nacion, where
and with full legal requirements. In turn, these guarantees were confronted in the field of law to establish more
clearly the scope themselves of such rights in Colombia,
thus, be assessed, eg the right to legal counsel (a lawyer),
to appear within the shortest possible time to competent
legal authority guarantees which, as is said is necessary
respect to defining the apprehension has been legal.
Keywords: Capture, Legalization, Arrested, Legal assistance, The right to appear, Judicial authority, Shortest
time possible.
Cmo referenciar este artculo: Torres, C. (2013). Legalizacin de la captura: Derechos y garantas. Pensamiento Americano, 6(11),
69-96.
Fecha de recibido: Mayo 21 de 2013 Fecha de aceptado: Septiembre 10 de 2013

*
El presente artculo de investigacin obedece a los resultados de la investigacin titulada: Legalizacin de la captura: Derechos y
garantas, vinculado a la lnea Derecho, Justicia y Derecho Penal Internacional del Grupo Socius de la Universidad Libre Seccional
Barranquilla.
** Candidato a Magster en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Especialista en Derecho
Penal de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Especialista en Derecho Constitucional y Abogado de la Universidad del
Atlntico. cleyse32@gmail.com
Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano
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Legalizacin de la captura: Derechos y garantas
Introduccin
de garantas, denominacin aceptada ante
Sin duda, la privacin de libertad durante la
su incorporacin explcita en el Sistema Oral
tramitacin del proceso penal es la manifesta-
Acusatorio para referirse a la discusin preli-
cin ms enrgica de la reaccin penal estatal y
minar que tiene lugar en la primera audiencia
tambin la ms cuestionable, ya que se trata de
judicial del detenido que contempla los artcu-
ejercicio de fuerza previo a una sentencia con-
los 297, 298 y 302 del Cdigo Procesal Penal
denatoria. Este reparo, aplicado a la detencin,
(Ley 906/2004).
se hace ms evidente cuando hablamos de una

detencin sin orden judicial, ya que ser la po-
Problema
lica la que deber decidir sobre la procedencia
Este artculo presenta como eje central la
de esta medida extrema y, en no pocos casos,
legalizacin de captura, que da lugar a los si-
ser el propio ofendido quien privar de liber-
guientes problemas jurdicos: Cul es el tr-
tad a una persona con base en la imputacin
mino de que dispone la Fiscala para presentar
que l mismo sostiene ejercitando, contra otro
o llevar a un capturado ante un juez de control
ciudadano, una facultad que pareciera perte-
de garantas?, a partir de qu momento se tie-
necer originariamente al Estado.
ne derecho a la asistencia letrada?, cules son

las consecuencias jurdicas de no informar al
Por ello, la detencin debe cumplir con
aprehendido que tiene derecho a guardar si-
una serie de requisitos, tanto de forma como
lencio?, por lo cual resulta pertinente esclare-
de fondo; entre estos, estn los derechos que le
cer dichos interrogantes, pues en muchos ca-
asisten al capturado (aprehendido), los cuales
sos, por no tener claridad sobre estos aspectos,
debern ser verificados por autoridad judicial
puede llegarse a considerar legal una detencin
competente que ejercer un control no solo
cuando a la luz de la normatividad internacio-
judicial sino constitucional sobre aspectos
nal se presentan vicios que conllevan a tenerla
previos, concomitantes y posteriores al proce-
por ilegal habida cuenta que se desconocieron
dimiento de captura, para de esta forma, en el
principios como el menor tiempo posible, el ac-
evento de respetarse los derechos y garantas,
ceso a un abogado, o el derecho a guardar silen-
legalizar la captura, y a contrario sensu, deter-
cio.
minar que esta deviene ilegal.

1. Privacin de la libertad
De all que la relevancia en desarrollo del
Uno de los derechos ms celosamente pro-
dispositivo de control definido por la ley resul-
tegidos en las Constituciones a partir de la
te indispensable someter a escrutinio del juez
Revolucin Francesa, ha sido el de la libertad.
la detencin, ya sea en flagrancia, aquella que
Las normas constitucionales colombianas le
se materializa por orden del propio juez, lo que
establecen un respeto notorio, pero consagran
se verifica por medio de la audiencia de control
tambin sus excepciones.
71
Cleise Jos Torres Silvera
Del prembulo y otros preceptos constitu-
fijadas por la ley y con arreglo al procedimien-
cionales se deriva la consagracin de la libertad
to establecido en esta.... La Convencin Ame-
como un principio sobre el cual reposa la cons-
ricana de Derechos Humanos, ratificada por la
truccin poltica y jurdica del Estado y como
Ley 16 de 1972, precisa:
derecho fundamental, dimensiones que deter-
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y
minan el carcter excepcional de la restriccin
a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser
a la libertad individual. La efectividad y alcan-
privado de su libertad fsica, salvo por las
ce de este derecho se armoniza con lo dispues-
causas y en las condiciones fijadas de an-
to en los tratados internacionales de derechos
temano por las Constituciones Polticas de
humanos ratificados por Colombia, por medio
los Estados o por las leyes dictadas confor-
de los cuales se estructura su reconocimiento y
me a ellas.
proteccin, a la vez que se admite una precisa y

estricta limitacin de acuerdo con el fin social
del Estado.
A continuacin, se dan a conocer los derechos y garantas que le asisten a la persona

privada de la libertad, los cuales deben reco-
Ha sido materia de pronunciamiento per-
nocer a todas las personas sin discriminacin
manente por parte de estudiosos del Derecho,
alguna, evitando de esta forma una violacin
que si bien se presume la inocencia de las per-
de sus derechos.
sonas, estas pueden ver restringida su libertad

durante el trmite procesal correspondiente;
sin embargo, para que ello proceda, debe acu-
2. De la audiencia de control de la detencin
dirse en todos los casos de captura ante el juez
Pese a la importante funcin que cumple y
de control de garantas con el fin de que este
a la notable incidencia prctica de esta primera
funcionario judicial verifique la observancia
audiencia, llama la atencin su escasa regula-
del debido proceso y el respeto de los derechos
cin en el CPP, lo que contrasta con la regla-
y garantas del aprehendido, so pretexto de que
mentacin de otras audiencias, como aquella
de no cumplirse estos la detencin deviene en
sobre solicitud de medidas de aseguramiento u
ilegal, debiendo restablecer el derecho a la li-
otras medidas cautelares personales.
bertad.
As, la audiencia en que se ventila la soliciEl Pacto Internacional de Derechos Civiles
tud de detencin o prisin preventiva, encuen-
y Polticos, ratificado mediante la Ley 74 de
tra su estructura bsica en el Art. 296 CPP. Las
1968, establece: Nadie podr ser sometido a
restantes normas del Captulo III, Ttulo IV, del
detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr
Libro Segundo la dotan de contenido, fijando
ser privado de su libertad, salvo por las causas
con meridiana claridad un objeto de discusin.
72
La regulacin procedimental de la audien-
De igual forma, los artculos 2 y 295 de la
cia de control de la detencin es bastante parca.
Ley 906 de 2004 consagran positivamente el
No se seala en esta disposicin ni el formato
derecho a la libertad como regla general, y con-
de la audiencia, ni su contenido o posibles temas de discusin, ni cules aspectos de legalidad son los que deben o pueden revisarse y,
aunque es indiscutible su reconocimiento en el
Art. 28 CN, esta norma tampoco hace referencia a su contenido, dndolo por sobreentendido.
dicionan la restriccin del derecho a los fines

de comparecencia, preservacin de la prueba y
proteccin a la comunidad, siempre que aquella resulte razonable y proporcionada.
El funcionario judicial debe hacer un anlisis detallado del caso que le estn dejando a
Por cierto que estos preceptos deben complementarse con otras disposiciones legales o
constitucionales que regulan la detencin.
disposicin, examen que debe incluir los mismos tpicos que el juez va a revisar en la audiencia de control de legalizacin de captura.
Estos son:
El derecho a la libertad no es absoluto, ra-
Verificar que en el procedimiento de captu-
zn por la cual puede ser objeto de restriccio-
ra se hayan cumplido los requisitos forma-
nes o limitaciones. Pero esta tarea no es fcil
les y materiales que permiten restringir la
para el intrprete, que al efecto debe guiarse
libertad de un ciudadano.
por los criterios insustituibles de: (i) el fin per-
Examinar si en el procedimiento se respeta-
seguido por el Estado Social de Derecho, y (ii)
ron los derechos y garantas de los ciudada-
la razn justificativa de las restricciones impuestas a los derechos, en el entendido de que

ambos factores apuntan hacia el disfrute pleno
de las libertades por parte de los destinatarios,
as para lograr ese propsito haya sido necesario el sacrificio temporal de algunos aspectos
que hacen parte del Derecho pero que no constituyen su ncleo esencial.
En los casos dudosos, el intrprete deber
atender el principio favor libertatis, pues ha de
tener presente que la restriccin es lo excep-
nos implicados.
Constatar si el capturado fue puesto a disposicin dentro del trmino que fija la ley
(Cdigo de Procedimiento Penal, 2004,
Arts. 297 y 302).
Se empieza a analizar cada punto:
2.1. Verificacin de requisitos formales y materiales de la aprehensin
cional, y tal medida debe justificarse sin dejar
2.1.1. Anlisis de los motivos de la captura.
margen de duda (Sentencia C-179 de 1994,
Cuando la captura ocurri por orden judicial,
como se cit en Vila, 2007).
el examen parte del procedimiento de captura,
73
pues en su audiencia de legalizacin no se re-
(ii) Si hay flagrancia. Revisar si real-
visa nuevamente la necesidad de la orden. Este
mente la captura del implicado ocurri
anlisis ya lo hizo un juez de control de garan-
en una de las circunstancias descritas
tas y no se puede entrar a discutir si hay o no
en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004,
motivos fundados para inferir razonablemente
esto es, si existe nexo de causalidad entre
la condicin de autor o partcipe de la persona
la afectacin al bien jurdico y el com-
en contra de quien se emiti, pues ese no es el
portamiento realizado por aquel.
objeto de esta audiencia. Con todo, es preciso
(iii) Naturaleza del delito. Determinar
exhibir al juez de garantas que est controlan-
si el delito es querellable o investigable
do el procedimiento de captura, la orden emi-
de oficio.1
tida por el juez de conformidad con el artculo

297, o por el fiscal, en los casos y bajo las exi-
2.1.2. La tarea de calificar los hechos. La ca-
gencias del artculo 300 del Cdigo de Procedi-
lificacin de los hechos hace parte del anlisis
miento Penal, modificado por el artculo 21 de
de los motivos de la captura en situacin de
la Ley 1142 de 2007.
flagrancia, pues esta se predica precisamente

del delito. La calificacin de los hechos obliga
Cuando se trata de captura en situacin de
al fiscal a hacer:
flagrancia, de conformidad con lo establecido

en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004, co-
(i) Una valoracin de los aspectos fcti-
rresponde al fiscal iniciar la revisin del caso,
cos, de cara a determinar si resultan pe-
indagando si haba motivos fundados para
nalmente relevantes.
capturar. En este sentido debe determinar si la
(ii) La adecuacin tpica correspondien-
captura en situacin de flagrancia fue legal, y
te, que incluye el anlisis de las circuns-
para ello debe analizar los siguientes aspectos:
tancias amplificadoras del tipo penal.

(iii) La determinacin de las conse-
(i) Si est en presencia de una conducta
cuencias punitivas y pecuniarias de la
punible. Esto implica una subsuncin
conducta.
de los hechos en la norma penal, para lo

cual el fiscal debe tener claridad sobre las
Por lo antes anotado, la Fiscala deber pre-
circunstancias fcticas que rodearon los
cisar la conformacin del marco penal especial:
hechos, las calidades de los involucrados

en el conflicto y las consecuencias de la
conducta que se investiga, con el fin de
hacer una correcta adecuacin tpica.
1 La lectura literal de la reforma introducida por el artculo

4 de la Ley 1142 al artculo 74 de la 906 de 2004 llevara
a inferir que ante la captura en flagrancia en los delitos
que normalmente requieren querella, tal exigencia de
procedibilidad no sera necesaria.
74
El tipo bsico, sus agravantes o calificantes, del
circunstancias Agravantes y Atenuantes que se
captulo y del ttulo; luego, las circunstancias
configuren, por ejemplo: La tentativa (Art. 27
atenuantes del tipo, del captulo y del ttulo de
CP), la complicidad (Art. 30, inc. 1 CP), etc.
la parte especial del Cdigo Penal y, finalmente,

revisar las circunstancias de mayor y de menor
Establecido el o los delitos que se le im-
punibilidad descritas en los artculos 54 al 58
putarn al aprehendido, el representante del
de la Ley 599 de 2000, que resulten aplicables al
ente acusador deber verificar cul es la posi-
caso, previendo evitar su doble consideracin.
ble pena por imponer para saber si alguno de

aquellos comporta medida de aseguramiento
De la misma manera, desvirtuar la existen-
de detencin preventiva y, en consecuencia,
cia de las circunstancias determinantes del tipo
decidir si ordena la libertad o conduce al apre-
negativo, esto es, de los eventos descritos en el
hendido ante el juez de control de garantas.
artculo 32 del Cdigo Penal, generadores de

ausencia de responsabilidad de la conducta. En
este punto es importante recalcar que una cosa
2.2. Anlisis sobre el respeto de los derechos y

garantas al capturado
es la flagrancia y otra muy diferente la conti-
La persona detenida debe ser informada de
nuacin de la privacin de la libertad. Como
modo que pueda comprender tanto los hechos
la captura la hace un polica o un particular, el
delictivos de los que se le acusa como de las
fiscal no puede olvidar que el agente captor ac-
razones que han dado lugar a su detencin, as
tu motivado por un juicio ex ante. Es decir, el
como de los derechos que le asisten (Art. 303 Ley
fiscal debe ubicarse hipotticamente en el lugar
906/2004), los cuales debern informrsele al
y en las circunstancias en que se hallaba quien
capturado de manera inmediata, especialmen-
realiz la aprehensin y determinar si era ra-
te de los siguientes:
zonable o no pensar que se estaba cometiendo

un delito, porque las valoraciones que hace el
2.2.1. Conocer el motivo y el funcionario
polica o el particular, no son de un experto en
que orden la captura. Esto significa que los
Derecho y, por consiguiente, no puede espe-
agentes captores deben explicarle de mane-
rarse que abarquen el anlisis de los elementos
ra comprensible al ciudadano el porqu de la
negativos del tipo sobre la existencia o no de
aprehensin, bien porque se le sorprendi du-
causales de ausencia de responsabilidad o de
rante la comisin de un delito, ora por el sea-
causales de justificacin.
lamiento de la vctima o de la comunidad, que

lo sindican de haber cometido un delito, o por
Finalmente, establecer las consecuencias
haberle hallado elementos de los que se infiere
punitivas de la o las conductas penalmente re-
que momentos antes ha participado en un de-
levantes, para lo cual deber tener en cuenta las
lito, como cuando se le encuentra en su poder
75
un cuchillo ensangrentado en un lugar cercano
defensor de familia. Si el detenido menor o in-
a donde se acaba de cometer un homicidio. Si
capacitado fuese adems extranjero, la deten-
el Estado va a excepcionar el derecho a la liber-
cin se comunicar al Cnsul de su pas.
tad, que es la regla general, es justo que el afectado conozca los motivos de dicha decisin.
2.2.3. Guardar silencio. Significa explicar-
Es de destacar, que el detenido tiene derecho a
le el derecho que tiene de no hablar en contra
conocer el motivo de su detencin y a ver la or-
suya, ni de su cnyuge o compaero perma-
den de detencin, salvo que sea sorprendido en
nente, ni de sus parientes en el cuarto grado de
situacin de flagrancia cometiendo un delito.
consanguinidad o civil o segundo de afinidad.

El agente captor o las personas que interven-
2.2.2. Avisar de su detencin. Para esto el
gan en el procedimiento debern tener claro
agente captor debe llamar a la persona indica-
que una vez determinada la calidad de imputa-
da por el aprehendido y decir dnde pueden
do (y ella, obviamente, surge frente a situacio-
encontrarlo, y si lo van a trasladar, indicar ha-
nes de flagrancia) se activa para el ciudadano
cia dnde. Si el capturado manifiesta no tener
el derecho a no autoincriminarse, por lo que
a quin informarle su retencin o no querer
deber evitarse todo interrogatorio orientado
dar aviso de ello, el funcionario deber dejar
a obtener informacin til para la investiga-
constancia, para que el fiscal conozca dicha si-
cin, sin perjuicio, claro est, del interrogato-
tuacin y pueda, si es del caso, entregar las ex-
rio al indiciado, regulado en el artculo 282 de
plicaciones que a ese respecto pueda requerir
la Ley 9062. Es menester aclarar que el agente
el juez.
puede consignar en su informe las manifestaciones espontneas del aprehendido y que es-
Los extranjeros tendrn derecho, adems,
tas pueden ser utilizadas por l para orientar
que las circunstancias anteriores se comuni-
la investigacin u otros actos inherentes a su
quen a la Oficina Consular de su pas, e igual-
funcin, cuando, prevenido de sus derechos
mente el derecho a ser asistidos por un intr-
constitucionales, el aprehendido ha decidido
prete de forma gratuita si el extranjero no com-
libremente expresarlas.
prende o no habla el castellano.

No obstante, el servidor podr hacer las
Si se trata de un menor de edad o de un in-
preguntas relativas a la identificacin del apre-
capacitado, la autoridad que custodie al deteni-
hendido y a lo que se conoce como generales
do informar de los hechos a quienes ejerzan la

patria potestad, la tutela o la guarda de hecho
del menor e igualmente se informar de ello al
2. La aludida regulacin prev la posibilidad de interrogatorio,

en la medida en que el indiciado renuncie a su derecho a no
autoincriminacin, en presencia de su defensor.
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de ley, pues con ellas no se compromete el de-
a exmenes corporales a menos que lo ordene
recho a la no autoincriminacin, en tanto este
un juez.
es uno de los deberes que tenemos como ciudadanos.
2.3. El detenido tiene derecho a que un juez

examine la legalidad de su detencin
Derecho a guardar silencio no declarando

si no lo desea, a no contestar alguna o algunas
Las condiciones en que se encuentre y resuelva si procede o no dejarlo en libertad3.
de las preguntas que le planteen, y tendr derecho a manifestar que solo declarar ante el
Toda persona privada de su libertad tiene
juez. Derecho a no declarar contra s mismo y
derecho a comparecer sin demora ante un juez
a no confesarse culpable.
u otra autoridad judicial para que sus derechos

queden protegidos. A fin de salvaguardar el de-
2.2.4. Entrevistarse con un abogado. En ga-
recho a la libertad y no ser sometido a deten-
ranta de sus derechos constitucionales debe
ciones arbitrarias y para evitar violaciones de
comunicrsele al aprehendido que tiene dere-
derechos humanos fundamentales, toda forma
cho a entrevistarse privadamente con un abo-
de detencin o encarcelamiento debe ser orde-
gado y a contar con su asistencia desde ese mis-
nada por un juez u otra autoridad o estar sujeta
mo momento. Si el indiciado manifiesta que no
a su control real.
tiene abogado de confianza, el fiscal debe hacer

la solicitud a la Defensora del Pueblo, solicitud
Toda persona detenida debe ser llevada sin
que debe estar suscrita por el implicado en los
demora ante un juez u otro funcionario autori-
hechos, para que le sea asignado un profesional
zado por la ley para ejercer funciones judiciales.
que asuma su representacin.

2.2.5. Adicionalmente a todo lo anterior, el
capturado tiene derecho a que se le respeten su
vida y su dignidad. Este trato lo debe recibir
desde el momento de la aprehensin hasta que
es dejado en libertad o llevado a audiencia ante
el juez. El detenido tiene derecho a que no se le
considere culpable ni se le trate como tal mientras no sea condenado por una sentencia firme
y, en todo caso, tiene derecho a no ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. No puede ser obligado a someterse
3. Los artculos 2, 289, 297, 300 y 302 del Cdigo de

Procedimiento Penal, modificados por la Ley 1142 del
28 de junio de 2007, establecen como regla general que
el aprehendido deber ser presentado inmediatamente o
ms tardar dentro de las 36 horas siguientes ante el juez
de control de garantas y, como excepcin, la posibilidad
de que se legalice la captura, formule imputacin y solicite
medidas cautelares reales y personales, con la sola presencia
del defensor, en los siguientes eventos: cuando el capturado
haya entrado en estado de inconsciencia o se encuentre en
un estado de salud que le impida ejercer la defensa material,
o cuando por razones de las distancias, dificultades en las
vas de acceso, los desplazamientos y razones de orden
pblico, no sea posible trasladar al aprehendido dentro de
las 36 horas siguientes ante el juez de control de garantas.
Por todo, el fiscal deber evaluar tales circunstancias y
prepararse para argumentar al respecto ante el aludido
juez. Estos seran subargumentos indispensables en la
audiencia, los cuales tambin deben contar con el soporte
que sustente la inferencia respecto del motivo de la ausencia
del aprehendido.
77
Los objetivos de la presencia ante un juez u
miso de comparecencia cuando sea nece-
otra autoridad judicial son:
sario, como lo indica el artculo 302 de la
1. Evaluar si hay razones jurdicas suficientes
misma ley4.
para el arresto.
2. Evaluar si es precisa la detencin antes del
juicio.
3. Si la captura fue legal y el delito por el que

se encuentra la persona capturada comporta detencin preventiva, el fiscal deber so-
3. Salvaguardar el bienestar del detenido.
licitar audiencia preliminar de legalizacin
4. Evitar violaciones de los derechos funda-
de captura, ante el juez de control5.
mentales del detenido.

De conformidad con el artculo 2 de la Ley
Este procedimiento suele ofrecer al dete-
906 de 2004, modificado por la 1142 de 2007,
nido la primera oportunidad de impugnar la
el fiscal solicitar control de legalidad a la cap-
legalidad de su detencin y garantizar la puesta
tura al juez de garantas. Es preciso indicar que
en libertad si el arresto ha violado sus derechos.
la expresin en todos los casos, contenida en

la aludida norma, debe interpretarse sistem-
Es de anotar que ante una captura, el fiscal
ticamente con las dems normas del Cdigo y
tiene tres posibilidades de actuar:
con las sentencias de orden constitucional en
1. Si la captura fuere ilegal: Ordenar su liber-
las que la Corte ha reiterado como la Sen-
tad inmediata. Esto lo hace mediante una
tencia C-591 de 2005 que se trata de persona
orden motivada que, como lo exige el ar-
aprehendida, pues la Fiscala sigue teniendo fa-
tculo 161 de la Ley 906 de 2004, debe-
cultades judiciales, y para restablecer derechos
r contener los motivos de la decisin, as
no requiere autorizacin del juez de control
como establecer si hubo flagrancia y si se
de garantas. Muy por el contrario, cuando de
respetaron los derechos del capturado y el
afectar derechos fundamentales se trata, de-
trmino para dejarlo a disposicin del fis-
ber, como rgano que ruega la jurisdiccin,
cal. En cumplimiento de lo dispuesto en el

artculo 302 de la Ley 906 de 2004, en la orden de libertad el fiscal debe imponerle bajo
palabra un compromiso de comparecencia
cuando sea necesario. En este caso no se
acude a audiencia.
2. Si la captura fue legal y el posible delito no
comporta medida de aseguramiento de detencin preventiva, debe ordenar su libertad, imponindole bajo palabra un compro-
4. Sentencia C-237 de 2005. Igualmente el artculo 1 de la Ley

1142 de 2007, que modific el artculo 2 de la Ley 906 de
2004, establece que en todos los casos se solicitar el control
de legalidad de la captura al juez de control de garantas, en
el menor tiempo posible, sin superar las 36 horas siguientes
a la aprehensin.
5. En este sentido ha dicho la Corte, en Sentencia
C-591/05, que el fiscal nicamente puede examinar las
condiciones objetivas de que trata el artculo 313 del
Cdigo de Procedimiento Penal, para imponer medida
de aseguramiento de detencin preventiva, mas no para
evaluar si se presentan o no los requisitos de que trata el
artculo 308 del mismo Cdigo, pues estos corresponden
a facultades reservadas al juez de control de garantas, en
virtud del artculo 250-1 de la Constitucin.
78
impetrar la solicitud de imposicin de medida,
tarse a s mismo como culpable o como trans-
para que este decida si es legtima la afectacin
gresor, tiene su origen ms significativo en la
al derecho fundamental de la libertad que la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights), la que
Fiscala pide.
agreg a la Constitucin de los Estados Unidos la Enmienda V, por la cual nadie puede ser
En esta diligencia, el JCFCG verificar pri-
compelido en un proceso criminal a dar tes-
mero que entre el momento en que la persona
timonio contra uno mismo. Garanta que con
es privada materialmente de la libertad y es lle-
posterioridad, en el caso Miranda con Arizona,
vada o trasladada ante la Fiscala, ya sea que
alcanz su ms elaborada extensin6 al exigir
fuese aprehendida por la ciudadana en virtud
que la persona que se halla bajo custodia po-
de lo dispuesto en el Art. 32 CP, o de la Polica
licial al ser interrogada, tiene que ser informa-
Nacional en cumplimiento de orden de captura
da de: a) su derecho a guardar silencio; b) que
o de la captura en situaciones de flagrancia haya
lo que diga puede ser usado en su contra; entre
sido llevada dentro del trmino de la distancia,
otros derechos.
esto es, en el tiempo estrictamente necesario o

que se requiera para el traslado del aprehendi-
En el contexto del desarrollo del derecho al
do del lugar de captura hasta las dependencias
debido proceso, el derecho a guardar silencio
de la Fiscala General de la Nacin; verificado
se ha protegido como derecho fundamental
que se cumpli con lo anterior, proceder el
del procesado por los diferentes instrumen-
JCFCG a determinar si el aprehendido fue pre-
tos internacionales tanto en materia de dere-
sentado dentro de las 36 horas siguientes a su
chos humanos como en materia del Derecho
captura.
Penal Internacional. Incluso, ha tenido mayor

proteccin por medio del derecho a la no au-
3. De la garanta del detenido a conocer
toincriminacin, derecho del cual se deriva,
sus derechos
3.1. Del derecho a guardar silencio
A toda persona al momento de ser aprehendida no solo le asiste la garanta constitucional
y legal a que se le informe las razones de su
detencin sino igualmente qu derechos tiene
como detenido, entre otros, el derecho a guardar silencio.
El principio nemo tenetur se ipsum, o lo que
significa literalmente: nadie puede represen-
6. En este juicio, Miranda haba confesado la comisin de

un delito. Durante el juicio, su abogado defensor seal
que la confesin de su cliente haba sido obtenida bajo
coaccin, pero el tribunal neg la proposicin de anular la
confesin, porque no haba evidencia de coaccin. Pero el
abogado defensor le plante al tribunal otro punto, a saber,
le seal que si se le haba designado a Miranda un abogado
de oficio para el juicio, entonces su derecho de defensa se
haba transgredido, porque la asesora legal de Miranda fue
prestada solo al momento de realizarse el juicio y no se le
haba asignado defensor en el momento en que este confes
el delito, y en consecuencia, las declaraciones hechas a la
polica, sin acceso a un consejo legal en esta primera etapa
del proceso legal, eran inherentemente coercitivas. Si bien
el juez nuevamente rechaz esta proposicin, cuando el
caso lleg a la Corte Suprema se consider inadmisible la
confesin, ya que se haba violado la Quinta Enmienda al
obligar a una persona a ser testigo en contra de s mismo.
79
que en materia de estndares internacionales
recho a la no autoincriminacin se deriva de
ha implicado el amparo directo al derecho a
manera directa el derecho a guardar silencio,
guardar silencio sin que aquella actuacin im-
y si bien los cinco convenios internacionales
plique cualquier tipo de indicio en contra del
descritos no contienen de manera expresa la
procesado.
proteccin a este derecho, ya sea dentro de la

etapa de juicio o de investigacin, en materia
As, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia , el Estatuto del
7
de estndares internacionales igualmente existe una proteccin a dicho derecho.
Tribunal Penal Internacional para Ruanda ,

8
el Estatuto de la Corte Penal Internacional
Por ejemplo, el Art. 33 de la Carta Polti-
(ECPI)9, la Convencin Americana de los De-
ca establece que: Nadie podr ser obligado a
rechos Humanos y el Pacto Internacional de
declarar contra s mismo o contra su cnyuge,
Derechos Civiles y Polticos hacen referencia
compaero permanente o parientes dentro del
a dicho presupuesto como base slida del dere-
cuarto grado de consanguinidad, segundo de
cho fundamental al debido proceso.
afinidad o primero civil. A su vez, la Ley 906
10
11
de 2004, dispone:
Como fue expresado anteriormente, del deArt. 68. Exoneracin del Deber de De7. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia, artculo 21: Derechos del acusado () 4.
Toda persona contra la cual pese una acusacin en virtud
del presente Estatuto tiene derecho, en uso del principio de
plena igualdad, de al menos las siguientes garantas: () g)
De no ser forzada a testimoniar en contra de s misma o de
declararse culpable.
8. Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Ruanda,
artculo 20: Derechos del acusado () 4. Toda persona
contra la cual pese una acusacin en virtud del presente
Estatuto tiene derecho, en uso del principio de plena
igualdad, de al menos las siguientes garantas: () g) A no
ser obligada a testimoniar en contra de s misma o declararse
culpable.
9. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 55:
Derechos de las personas durante la investigacin. 1. En las
investigaciones realizadas de conformidad con el presente
Estatuto: a) Nadie ser obligado a declarar contra s mismo
ni a declararse culpable ().
10. Convencin Americana de los Derechos Humanos, artculo
8: Garantas judiciales. () 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas: () g) derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable
().
11. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo
14: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: () g) A no ser obligada a declarar contra s
misma ni a confesarse culpable.
nunciar. Nadie est obligado a formular

denuncia contra s mismo, contra su
cnyuge, compaero o compaera permanente o contra sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o
civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional.
La jurisprudencia nacional ha reconocido
la importancia del derecho a guardar silencio
que ha tenido un gran desarrollo en materia de
estndares internacionales. De esta manera, se
entiende que el derecho a guardar silencio, junto con el derecho a la no autoincriminacin, es
el ncleo esencial del derecho al debido proceso. As lo ha establecido la Corte Constitucional (2005):
80
El derecho de defensa, ncleo esencial
cuentra bajo el ttulo del rgimen de la libertad
del debido proceso, se encuentra confor-
y su restriccin, en el artculo 303 que dispone
mado por el derecho a ser odo, con el
que uno de los derechos del capturado, de ma-
pleno de sus garantas constitucionales,
nera legtima, es el derecho a guardar silencio.
y el derecho a guardar silencio, es decir,
A la vez, el imputado deber ser informado de
su derecho a callar, as como a dar su pro-
que las manifestaciones que haga podrn ser
pia versin sobre los hechos en ejercicio
usadas en su contra y que no est obligado a
pleno de su derecho de defensa. Ello se
declarar en contra de su cnyuge, compae-
traduce a su vez, en la garanta que tiene
ro permanente o parientes dentro del cuarto
toda persona a no autoincriminarse, ni a
grado de consanguinidad o civil, o segundo de
incriminar a su cnyuge o sus parientes
afinidad.
ms cercanos. El derecho fundamental

a no autoincriminarse en el curso de un
Es importante establecer que a pesar de la
proceso criminal, correccional o de po-
proteccin absolutista de este derecho en la
lica, constituye como lo ha sealado la
legislacin penal colombiana, el artculo 131
jurisprudencia, [u]na forma de defen-
de la Ley 906 de 2004 permite la renuncia al
sa y por tanto un verdadero derecho de
derecho a guardar silencio. Sin embargo, en la
carcter fundamental que hace parte del
misma norma se prev una proteccin a dicha
debido proceso (Sentencia C-782).
renuncia ya que se ordena que en caso de producirse la renuncia a dicho derecho el juez de
El derecho a guardar silencio es un derecho
control de garantas o el juez de conocimiento
fundamental de las personas que no solamen-
deber verificar que se trata de una decisin
te est protegido por la Constitucin, sino que
libre, consciente, voluntaria, debidamente in-
nuevamente es un postulado que se encuentra
formada, asesorada por la defensa, para lo cual
descrito como parte integrante del derecho y
ser imprescindible el interrogatorio personal
la garanta de defensa. De esta manera, la Ley
del imputado o procesado.
906 de 2004 en su artculo 8, literal d, establece: En desarrollo de la actuacin, una vez ad-
3.1.1. Implicaciones de no informar al de-
quirida la condicin de imputado, este tendr
tenido. La jurisprudencia en ocasiones ha es-
derecho, en plena igualdad respecto del rgano
tablecido, sin claridad, que el derecho a guar-
de persecucin penal, en lo que aplica a que:
dar silencio es propio del declarante, no del
() c) No se utilice el silencio en su contra.
imputado o acusado. Sin embargo, como bien

se establecer a continuacin, la jurispruden-
Una de las manifestaciones del derecho a
cia nacional e internacional ha establecido de
guardar silencio en la Ley 906 de 2004 se en-
manera mayoritaria que dicho derecho es pre-
81
dicable igualmente del imputado o acusado y
tro del cuarto grado de consanguinidad,
no simplemente del declarante. La Corte Cons-
segundo de afinidad o primero civil; (iii)
titucional (2006) ha establecido en numerosas
de llegar a faltar a la verdad o la calle to-
ocasiones que el derecho a guardar silencio est
tal o parcialmente, puede ser sancionado
ntimamente ligado al derecho a la no autoin-
penalmente por el delito de falso testi-
criminacin, derecho fundamental que busca
monio; y (iv) todos los sujetos procesales
proteger las garantas del procesado respecto al
pueden interrogarlo (Sentencia C-537).
debido proceso:
(Cursiva fuera de texto).
Al respecto, la Corte encuentra que exis-
Por medio de la Sentencia C-621 de 1998,
ten numerosas diferencias ontolgicas
la Corte Constitucional vuelve a establecer di-
entre las figuras del indagado y el tes-
cho pensamiento al declarar: Con base en la
tigo. As, el indagado es (i) sujeto de la
garanta constitucional sobre no autoincrimi-
accin penal; (ii) sobre l recae la inves-
nacin, el silencio voluntario del individuo lla-
tigacin penal; (iii) es titular de los dere-
mado a indagatoria se constituye en una forma
chos a guardar silencio, no pudiendo ser
de defensa y por tanto en un verdadero dere-
apreciado tal comportamiento como un
cho de carcter fundamental que hace parte del
indicio en su contra, y a no autoincrimi-
debido proceso.
narse, y por ende, la declaracin que rinde es voluntaria, libre de todo apremio;
A su vez, la Sala Penal de la Corte Suprema
(iv) constitucionalmente no est obligado
de Justicia (2007) ha establecido que el derecho
a declarar contra su cnyuge, compaero
a guardar silencio es propio del procesado, ya
permanente o parientes dentro del cuar-
sea en su condicin de imputado o de acusado:
to grado de consanguinidad, segundo

de afinidad o primero civil; (v) durante
Sin embargo, tambin es posible que el
la indagatoria debe estar asistido por su
procesado renuncie a su derecho a guar-
defensor de confianza o de oficio, quienes
dar silencio, y acceda a rendir diligencia
no podrn interrogarlo; y (vi) le asiste el
de descargos, evento en el cual, una vez
derecho a solicitar la ampliacin de su in-
advertido y consciente del derecho a no
dagatoria. Por el contrario, el testigo (i)
autoincriminarse, los contenidos de su
no es sujeto de la accin penal; (ii) est
versin pueden ser confrontados, y si
obligado a declarar bajo juramento, no
bien es cierto no puede ser constreido,
pudiendo ser obligado a hacerlo contra s
de ninguna manera, a decir la verdad, y
mismo o contra su cnyuge, compaera o
por esta razn se le exime de juramento,
compaero permanente o parientes den-
ello no se traduce en que si falta a la mis-
82
ma, su actitud no pueda ser tenida como
procesal propio de la etapa de instruccin por
indicio de responsabilidad en el hecho
medio del cual se haca la vinculacin del posi-
investigado cuando se cumplen las exi-
ble autor del ilcito al proceso penal (Arts. 332-
gencias de orden fctico y jurdico en su
333). Dicha institucin ya no tiene vigencia en
deduccin (Proceso 16183).
el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley
De otro lado, en materia de estndares internacionales, el ECPI hace mencin expresa

al derecho a guardar silencio como un derecho
del procesado en la etapa de investigacin al
referirse a aquel de quien se cree que ha cometido una conducta ilcita:
Artculo 55 () 2. Cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de
la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o por las autoridades nacionales, en cumplimiento de una
solicitud hecha de conformidad con lo
dispuesto en la Parte IX, tendr adems
los derechos siguientes, de los que ser
informada antes del interrogatorio: ()
b) A guardar silencio, sin que ello pueda
tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.
Pareciera que la jurisprudencia nacional
tuviera claridad respecto a de quin se predica el derecho a guardar silencio, incluso en
906 de 2004, lo cual implica de suyo que el derecho a guardar silencio, siendo una prerrogativa propia del imputado o acusado, toma una
interpretacin que podr generar grandes conflictos al momento de su proteccin efectiva en
un proceso determinado.
Con la irrupcin del pensamiento liberal
en el proceso penal reformado del siglo XIX se
abri paso a la idea de que el imputado deba
ser reconocido como un sujeto procesal dotado
de derechos autnomos en el proceso (Roxn,
2000, p. 124), y que poda hacer valer sus facultades, derechos y garantas constitucionales
y legales desde el momento mismo en que se
le atribua participacin en un hecho punible.
Esta posicin provena de la consideracin estricta del principio de presuncin de inocencia
o de no culpabilidad (Horvitz & Lpez, como
se cit en Ramrez, 2005) que superaba aquella
concepcin inquisitiva que tenda a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de
la investigacin judicial, o sea, como una fuente de informacin destinada a la averiguacin
sentencias del ao 2006 se hace referencia a la
de la verdad material, generando todo tipo de
indagatoria, institucin que era propia del an-
excesos y abusos en contra del imputado (en-
tiguo rgimen de procedimiento penal. La Ley
tre ellos, la tortura), pues se consideraba a la
600 de 2000 (Cdigo de Procedimiento Penal)
confesin como la reina de las pruebas y se
prevea la diligencia de indagatoria, momento
trataba de llegar a ella de cualquier manera.
83
El derecho a no autoincriminarse y el de-
ventaja que estuviere expresamente prevista
recho a no declarar, en la actualidad, tienen
en la ley penal o procesal penal. Quedan in-
reconocimiento en mltiples instrumentos de
cluidos en esta prohibicin, en consecuencia,
Derecho Internacional Pblico como el Pac-
la tortura y el tormento, cualquier forma de
to Internacional de Derechos Civiles y Polti-
maltrato, la violencia corporal o psquica, las
cos (artculo 14.3, literal g)12o la Convencin
amenazas, el juramento, el engao (preguntas
Americana de Derechos Humanos (artculo
capciosas o sugestivas) o incluso el cansancio.
8.2, literal g) .
En este ltimo caso, si el examen del imputado
13
se prolonga por mucho tiempo o el nmero de

La garanta del imputado a no ser obligado
preguntas es tan considerable que ha provoca-
a declarar contra s mismo ni a declararse cul-
do su agotamiento, deber concederse al impu-
pable lo constituyen en un sujeto incoercible
tado el descanso prudente y necesario para su
del procedimiento. Expresado en el conocido
recuperacin.
aforismonemo tenetur se ipsum accusare,esta

garanta vale tanto para los interrogatorios po-
Asimismo, los tratados internacionales pro-
liciales como para los de la Fiscala, sea durante
hben todo mtodo que afecte la memoria o la
la investigacin preliminar o durante el desa-
capacidad de comprensin y de direccin de los
rrollo del juicio (Horvitz & Lpez, como se cit
actos del capturado, tales como la administra-
en Ramrez, 2005).
cin de psicofrmacos o la hipnosis. Se incluyen en esta categora los denominados sueros
La incolumidad del derecho a la no au-
de la verdad y los instrumentos que registran
toincriminacin impone, por una parte, la
reacciones inconscientes o reflejos incondicio-
obligacin de informarle al capturado que le
nados de las personas, como los detectores de
asiste tal derecho, como la prohibicin de acu-
mentiras; en sntesis, todo acto que de alguna
dir a cualquier mtodo de interrogatorio que
forma vicie el consentimiento del aprehendi-
menoscabe o coacte la libertad del capturado
do juega un papel como excluyente probatorio
para declarar o afecte su voluntariedad; este no
por desconocer las reglas de produccin de la
podr ser sometido a ninguna clase de coac-
prueba y alude a los errores de derecho que se
cin, amenaza o promesa, exceptuada de una
manifiestan por los falsos juicios de legalidad

prctica o incorporacin de las pruebas sin
12. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito

mnimas: () a no ser obligada a declarar contra s misma
ni a confesarse culpable ().
13. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras que no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: () Derecho ano ser obligado a declarar contra
s mismo ni a declararse culpable ().
observancia de los requisitos contemplados en

la ley, vicios que afectan su declaracin al utilizarse mtodos vedados14.
14. Art. 29 CP. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida

con violacin del debido proceso.
84
En el mismo sentido, revisando aquellas
negable que de su ejercicio se pueden derivar
normas contenidas en los tratados interna-
consecuencias en contra del imputado si la
cionales a los cuales se ha obligado el Estado
informacin entregada por este es relevante
colombiano, encontramos, por ejemplo, en el
para los fines de la persecucin penal. Por ello
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
es que las maniobras permitidas en esta rea
ticos, una disposicin que establece el derecho
estn claramente delimitadas.
del imputado de un delito a no ser obligado a

declarar contra l mismo, ni a confesarse cul-
Informar o advertir sobre el derecho a
pable . Una estipulacin prcticamente idnti-
guardar silencio es un presupuesto esencial
ca incluye el Pacto de San Jos de Costa Rica16,
para el ejercicio del ius tacendi, en tanto que,
la que es coherente con lo que a continuacin
cumpliendo una funcin informativa, va a per-
estatuye el mismo pacto en el sentido que la
mitir la eleccin del tipo de comportamiento.
confesin del inculpado solo es vlida si es he-
Su funcin no es influir sobre la conducta del
cha sin coaccin de ninguna naturaleza (Art.
sujeto, sino hacerle saber su situacin jurdica
8.3), as como tambin deben tenerse presente
y las posibilidades sobre las que puede orien-
todas las normas internacionales destinadas a
tar su defensa ante el interrogatorio. Habiendo
prevenir y sancionar la tortura17.
renunciado al derecho de guardar silencio en
15
forma voluntaria, deber determinarse caso a

En el proceso penal la declaracin del im-
caso tomando en cuenta cada vez las condicio-
putado est dirigida hacia su defensa. Es in-
nes que rodearon la decisin, entre las cuales

reviste particular importancia la intervencin
15. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

adoptado por la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas por Resolucin N 2.200 de 16
de diciembre de 1966, estatuye en el artculo 14 N 3 que:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
mnimas:

g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
16. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, promulgada
por Decreto N 873 publicado en el Diario Oficial de 5 de
enero de 1991 dispone en el artculo 8 N 2. Lo siguiente:
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:

g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
17. En el sentido referido, es decir, en cuanto a normas que
tienen por finalidad prevenir y sancionar la tortura en
cualquier forma que ella pudiera ser practicada, citaremos
el artculo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 5.2 de la Convencin Americana.
oportuna del defensor, entendida como una

medida de primer nivel del derecho en cuestin, puesto que el defensor debe estar presente
durante el interrogatorio que se le formule, so
pena de ser considerada ilcita cualquier manifestacin que se haga por parte del detenido,
ya que se requiere su constante asesoramiento.
En consecuencia, el hecho de no informar
al detenido sobre su derecho a guardar silencio, conlleva implicaciones jurdicas no solo en
lo referente a la validez de las manifestaciones
que haga, pues como viene dicho estas sern
excluidas; ello igualmente dara lugar a la de-
85
claratoria de invalidez de la aprehensin por
Ya en lo que toca con el bien inherente al ser
violacin de un derecho y garanta, constitu-
humano de la libertad, desde la misma ptica
cional y procesal, comoquiera que a ella est
constitucional se ha establecido, para los casos
intrnsecamente ligado el proceso de captu-
de la aprehensin del indiciado, imputado o
ra con el procedimiento de produccin de la
acusado, sea por la va de la flagrancia, en el
prueba que podra ser utilizada para establecer

autora y grado de responsabilidad del capturado. Recurdese que por mandato judicial el
agente captor puede consignar en su informe
toda manifestacin efectuada por el capturado
con miras a orientar la investigacin. De ah la
importancia de que se le informe de su derecho
a guardar silencio y que de no hacerlo, por vulnerarse un derecho fundamental, devienen en
la ilegalidad de la captura.
3.2. Del derecho a la asistencia legal
La Corte Suprema de Justicia, dentro del
proceso N 30813 de marzo 18 de 2009, seal
su postura respecto a la legalizacin de la captura al indicar:
La funcin del juez de control de garantas cuando examina la legalidad de la
captura no se contrae apenas, se reitera,
a la constatacin del cumplimiento de
los requisitos para llevarla a cabo, sino
que, adems y de modo especial y preponderante, tambin se dirige a verificar
si en el acto y hasta cuando la persona
fue llevada a su presencia, se le respet
primer caso, o de la orden emitida por funcionario judicial competente, en los restantes, es
valor fundamental, que la proteccin sea real y
eficiente, el de la proteccin de las garantas y/o
derechos fundamentales y procesales. Entre estos derechos y garantas se encuentra el derecho de defensa, consagrado en nuestro Art. 29
supremo en cuanto dispone que toda persona
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento.
La defensa tcnica constituye una actividad
esencial del proceso penal y admite dos modalidades: A) la defensa material que realiza
el propio imputado ante el interrogatorio de
la autoridad policial o judicial; y, B) la defensa tcnica que est confiada a un abogado que
asiste y asesora jurdicamente al imputado y
lo representa en todos los actos procesales no
personales. Los Pactos Internacionales tambin regulan la defensa oficial, como el Derecho Irrenunciable del imputado a ser asistido
gratuitamente por un defensor proporcionado
por el Estado, cuando no designare defensor.
su dignidad humana, si no fue sometida

a tratos crueles, inhumanos o degradan-
Es indudable que la defensa tcnica es un
tes o a tortura y si fue informada de ma-
presupuesto necesario para la correcta viabili-
nera inmediata de sus derechos como
dad del proceso. Aun cuando el imputado pue-
capturada (artculo 303).
de hacer uso de la autodefensa, resulta impres-
86
cindible la presencia y asistencia del abogado
proceso y no quiere defenderse, manifes-
defensor en el curso del procedimiento. En este
tando su rechazo a la asistencia de letrado,
sentido, es ilustrativo lo expresado por el Tri-
el ordenamiento jurdico prev la actuacin
bunal Constitucional de Espaa:
del defensor, quien aparece en legtimo

mecanismo de autoproteccin del sistema,
la asistencia de un letrado es en oca-
para cumplir con las reglas del juego de la
siones un puro derecho del acusado, en
dialctica procesal y de la igualdad de las
otras adems un requisito procesal por
partes.
cuyo cumplimiento el propio rgano
4. La defensa tcnica es obligatoria. Debe ma-
judicial debe velar cuando el encausado
nifestarse cuando el imputado ha sido dete-
no lo hiciera mediante el ejercicio opor-
nido por la polica o cuando no estando en
tuno de aquel derecho informndole
dicha situacin ha de producirse el primer
de la posibilidad de ejercerlo e incluso,
interrogatorio. Pero sobre todo es obligato-
cuando mantuviese una actitud pasiva
ria la defensa tcnica en el procedimiento
procediendo directamente al nombra-
penal, aun cuando la ley considera posible
miento de abogado.
la intervencin de persona idnea para asumir el cargo en la declaracin del imputado.
3.2.1. Caractersticas. La defensa tcnica es

la de mayor relieve en el procedimiento penal,
3.2.2. Finalidad. La finalidad del derecho de
pudiendo resumirse en las siguientes caracte-
los detenidos a un abogado no consiste nica-
rsticas principales:
mente en preparar la defensa en los casos pe-
1. El derecho a la asistencia letrada consiste en
nales, sino garantizar tambin una presencia
la facultad que tiene el imputado de elegir un
independiente durante la detencin y el inte-
abogado de su confianza. En virtud de esa
rrogatorio (asociados o no con los procedi-
misma facultad, puede tambin revocar el
mientos penales). La presencia de un abogado
nombramiento del defensor y designar a
ayuda a garantizar que se respeten los derechos
otro.
de seguridad y dignidad de la persona detenida
2. La actuacin del defensor no puede colisio-
y que las autoridades no excedan sus poderes
nar con la voluntad del defendido. El abo-
legales. Si se iniciara un proceso penal, el abo-
gado defiende los intereses del imputado y
gado tambin puede evaluar la actuacin de la
como tal se constituye en un alter ego pro-
polica conforme a las exigencias de un juicio
cesal, algo as como el odo y la boca jurdi-
justo (e intervenir si fuera necesario). En resu-
ca del inculpado.
midas cuentas, un Estado tiene la obligacin
3. El derecho de defensa es irrenunciable. Si el
de establecer garantas a las personas privadas
inculpado asume una actitud pasiva en el
de libertad como por ejemplo el derecho de
87
acceso a un abogado. La presencia de asisten-
legtimamente en las circunstancias actuales.
cia letrada tiene diversos fines, entre los que se
Las probabilidades de arbitrariedad aumentan
incluyen:
cuando el detenido no goza de asistencia letra-
1. Compensacin del desequilibrio de pode-
da para evaluar la legalidad y/o racionalidad de
res entre las autoridades y los detenidos (es-
su detencin. A partir del momento en el que
pecialmente en lo referido al conocimiento
una persona es privada de su libertad, su au-
de la legislacin).
tonoma queda restringida y subordinada a la
2. Disuasin de la tortura y de otros malos tratos.

3. Capacidad para hacer frente a las detenciones arbitrarias o indebidamente justifica-
voluntad de las autoridades. El desequilibrio de

poderes resultante de esta situacin supone un
verdadero riesgo de violacin de los derechos
de la persona detenida.
das.
4. Competencia para ofrecer un registro alter-
3.2.3. Momento en que empieza a ejercerse.
nativo de entrevistas con el fin de garantizar
En la prctica, la implementacin eficiente del
la integridad de cualquier prueba recogida.
derecho de acceso a un abogado implica el permitir a un detenido poder entrevistarse con un
Adems, el acceso a un abogado constitu-
representante legal de su eleccin lo antes po-
ye una garanta fundamental contra las deten-
sible tras su detencin. El CDH19 afirma, en su
ciones ilegales y arbitrarias, las cuales estn
Observacin General 32, que segn el artculo
prohibidas por el artculo 9 del PIDCP18. La
14 del PIDCP, el derecho a comunicarse con un
privacin de libertad es contraria al artculo
defensor exige que se garantice al acusado el
9 siempre y cuando las autoridades judiciales
pronto acceso a su abogado. Los organismos
no acten de conformidad con las leyes o los
regionales tambin estn de acuerdo en la ne-
procedimientos nacionales, o cuando la deten-
cesidad de un acceso inmediato a este derecho.
cin resulte simplemente excesiva, arbitraria o
As por ejemplo, el Comit Europeo para la
desproporcionada en relacin con el supuesto
Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Pe-
delito.
nas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CPT)

promulg en 1992 el siguiente estndar:
Las detenciones que son normalmente legales pueden tambin convertirse en detencio-
El CPT concede especial importancia
nes arbitrarias si ya no pueden ser justificadas
a tres derechos que tienen las personas

detenidas por la polica: El derecho de
18. Vanse los artculos 4 y 7 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos, as como los artculos 2 y 16
de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
la persona en cuestin a poder notificar

19. Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
88
el hecho de su detencin a una tercera
derecho a la defensa y a la asistencia le-
persona de su eleccin (miembro de su
trada, nombrada por s misma, por su
familia, amigo, cnsul), el derecho a un
familia, o proporcionada por el Estado;
abogado, y el derecho a solicitar un exa-
a comunicarse con su defensor en forma
men mdico... Son, en opinin del CPT,
confidencial, sin interferencia o censura,
tres garantas fundamentales contra los
y sin dilaciones o lmites injustificados
malos tratos a las personas detenidas
de tiempo, desde el momento de su cap-
que deberan aplicarse desde el princi-
tura o detencin, y necesariamente antes
pio de la privacin de libertad.
de su primera declaracin ante la autoridad competente.
En 1996, el CPT expres detalladamente

sus opiniones con respecto al tema en cuestin:
La opinin general de los expertos acer-
El CPT desea recalcar que, de acuerdo con su
ca de este marco temporal ha evolucionado
experiencia, en el perodo inmediatamente si-
considerablemente desde la promulgacin de
guiente a la privacin de libertad es cuando el
estas normas en 1990. Hoy en da, se recono-
riesgo de intimidacin y el mal trato fsico es
ce de manera general que 48 horas constituye
mayor.
a menudo un plazo de tiempo muy amplio.

Por ejemplo, el Relator Especial de las Nacio-
Finalmente, en 2002, el CPT actualiz el es-
nes Unidas sobre la Tortura, recomend en su
tado de esta garanta en Europa: ... el derecho
informe del 27 de febrero de 2003 ante la Co-
de acceso a un abogado durante la custodia po-
misin de Derechos Humanos que el lmite de
licial est ampliamente reconocido en los pa-
tiempo debera ser de 24 horas. Ms adelante,
ses visitados por el CPT; en los pases donde
en la seccin V, se ofrecen ejemplos especficos
este derecho an no se reconoce, estn elabo-
de legislaciones nacionales en las que se garan-
rndose proyectos para su introduccin.
tiza el acceso a un abogado inmediatamente

despus de la detencin. En aquellos pases en
La Comisin Interamericana de Derechos
los que las formulaciones son ambiguas (como
Humanos, por su parte, adopt en 2008 una
en Canad), los Tribunales Nacionales han
serie de directrices denominadas principios y
afirmado que sin dilaciones significa exacta-
buenas prcticas sobre la proteccin de las per-
mente desde el momento en el que la persona
sonas privadas de libertad en las Amricas. El
es detenida incluso en los casos de detencio-
siguiente prrafo ha sido extrado del principio
nes sin cargos.
V sobre el debido proceso legal:

Es fundamental que el detenido pueda ver
Toda persona privada de libertad tendr
a su abogado antes de ser interrogado por las
89
autoridades. La entrevista debe transcurrir en
haber cometido un delito, o arrestadas, o
privado para garantizar el respeto de la confi-
detenidas, de su derecho a estar asistidas
dencialidad entre el abogado y su cliente, ele-
por un abogado de su eleccin.
mento fundamental en numerosos sistemas jurdicos especialmente en los casos penales.

Tal y como afirma el CDH en su Observacin
General 32 relativa al derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y
Cortes de Justicia:
El derecho a comunicarse con el defensor exige que se garantice al acusado el
pronto acceso a su abogado. Los abogados deben poder reunirse con sus clientes en privado y comunicarse con los
acusados en condiciones que garanticen
plenamente el carcter confidencial de
sus comunicaciones. Adems, los abogados deben poder asesorar y representar a las personas acusadas de un delito
de conformidad con la tica profesional
establecida, sin ninguna restriccin, influencia, presin o injerencia debida de
ninguna parte.
Los principios bsicos de las Naciones Unidas sobre la funcin de los abogados ofrecen
salvaguardias especiales en asuntos penales,
entre los que podemos destacar los principios
5 y 8, que proporcionan informacin detallada
sobre los requisitos relativos al acceso:
A toda persona arrestada, detenida o

presa, se le facilitarn oportunidades,
tiempo e instalaciones adecuadas para
recibir visitas de un abogado, entrevistarse con l y consultarle, sin demora,
interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas
podrn ser vigiladas visualmente por un
funcionario encargado de hacer cumplir
la ley, pero no se escuchar la conversacin.
En conclusin, se desconoce la garanta
consagrada en el Art. 303-4 y el Art. 29 Constitucional, esto es, el derecho de toda persona
aprehendida a designar y a entrevistarse con
un abogado de confianza en el menor tiempo
posible. De no poder hacerlo, el Sistema Nacional de Defensora Pblica proveer su defensa,
cuando momentos seguidos a su aprehensin
no se le proporcione una asistencia letrada.
Cabe sealar que el elemento de cohesin aqu
es el acceso a un abogado, ya que constituye
un medio esencial para garantizar el cumplimiento de las dems obligaciones de derechos
humanos que tienen los Estados con respecto a
los detenidos, incluida la obligacin de concederles un juicio justo y proteccin contra toda
forma de malos tratos. Cuando se niega o se
Los gobiernos velarn por que la auto-
pospone indebidamente el acceso a un aboga-
ridad competente informe inmediata-
do, el riesgo de incumplir estas obligaciones
mente a todas las personas acusadas de
aumenta considerablemente.
90
Debe acotarse que este derecho no se materializa con simplemente efectuar llamada
dida, ante el juez de control de garantas, con el

fin de que se legalice la aprehensin.
telefnica a la defensora pblica para que se

asigne, ya que las autoridades judiciales tienen
Ha sido materia de pronunciamiento per-
la obligacin de facilitar dicha asistencia, acu-
manente por parte de estudiosos del Derecho,
diendo a todos los medios que sean necesarios
que si bien se presume la inocencia de las per-
para convertir esta prctica en un ejercicio va-
sonas, estas pueden ver restringidas su libertad
lioso. En efecto, no es simplemente consignar
durante el trmite procesal correspondiente.
en los informes de captura que se le indic al
Sin embargo, para que ello proceda, debe acu-
detenido que cuenta con el derecho a designar
dirse en todos los casos de captura ante el juez
y entrevistarse con un defensor de confianza y
de control de garantas con el fin de que este
que en el evento de no poder designarlo, el Es-
funcionario judicial verifique la observancia
tado se lo proporcionar, si en la prctica ello
del debido proceso y el respeto de los derechos
no se materializa.
y garantas del aprehendido, so pretexto de que

de no cumplirse estos la detencin deviene en
Cuando se desconoce este derecho y garanta fundamental y/o procesal, conlleva a que no
ilegal, debiendo restablecer el derecho a la libertad.
se legalice la captura, ya que para que el juez de

garantas imparta su aprobacin al proceso de
La efectividad y alcance de este derecho se
aprehensin se requiere no solo que en el pro-
armoniza con lo dispuesto en los tratados in-
cedimiento realizado por miembros de la Po-
ternacionales de derechos humanos ratificados
lica Nacional se respeten las garantas y dere-
por Colombia, por medio de los cuales se es-
chos sino igualmente en el trmite que se surte
tructura su reconocimiento y proteccin, a la
posterior a ello, esto es, a partir del momento
vez que se admite una precisa y estricta limi-
en que los aprehendidos son dejados a disposi-
tacin de acuerdo con el fin social del Estado.
cin del ente investigador y son llevados ante la

autoridad judicial competente.
Esto dijo sobre el particular la Corte Constitucional (2005), remitiendo especficamente
3.3. Del derecho a comparecer ante autori-
a las situaciones de flagrancia:
dad judicial competente

Tema no menos controversial es el del tr-
Dado que la Constitucin seala que el
mino de que dispone el ente investigador para
delincuente sorprendido en flagrancia
presentar a quien ha sido privado de la libertad,
podr ser aprehendido y llevado ante el
ya fuese en situacin de flagrancia o de captura
juez ha de entenderse inmediatamen-
en ejercicio de orden judicial legalmente exten-
te, por cualquier persona y en conse-
91
cuencia tambin por la Fiscala y que
que prescriben que la persona privada de la li-
dentro del mismo Cdigo de Procedi-
bertad debe ser llevada sin demora ante un juez,
miento Penal se regula concretamente
de lo que se deduce que la garanta establecida
el tema de la flagrancia (Arts. 301 a 303
no se satisface con el simple conocimiento que
de la Ley 906 de 2004) y se seala que
el juez tenga acerca de dicha detencin, ya que
dicha persona detenida en flagrancia se
el detenido debe comparecer personalmente
deber poner a disposicin del juez in-
y rendir su declaracin ante el juez o autori-
mediatamente, deben ser dichas normas
dad competente. Atencin especial merece la
las que se tomen en cuenta para regular
circunstancia de que la Ley 1142 de 2007, que
el tema de la detencin en flagrancia por
reform la 906 de 2004, adicion al artculo
parte de la Fiscala, en tanto de ellas se
2 la expresin en todos los casos se solicita-
desprenden unos criterios precisos que
r el control de legalidad de la captura al juez
atienden al carcter de inmediatez con
de control de garantas, en el menor tiempo
que se deber poner a disposicin del
posible, sin superar las treinta y seis horas si-
juez al capturado en flagrancia segn la
guientes, norma que debe interpretarse bajo el
Constitucin (Sentencia C-730).
prisma de los tratados internacionales que se

vienen mencionando. Esta modificacin, con-
Trminos perentorios como el de 36 horas,
tenida en el artculo 1 de la Ley 1142 de 2007,
contados a partir de la captura, para que el fis-
fue hecha al artculo 2 de la libertad, donde se
cal presente ante el juez de control de garantas
trata el tema de las restricciones a la libertad
a la persona aprehendida, so pena de obligar
del imputado con base en fines considerados
su inmediata liberacin, evidencian el inters
constitucionalmente legtimos como la com-
del constituyente y del legislador ordinario por
parecencia, la preservacin de las pruebas y la
hacer perentoria la posibilidad de proteccin
proteccin de las vctimas, y es a esos casos a
del derecho a la libertad, demandando que la
los que refiere el nuevo inciso 3.
persona sea puesta a disposicin del juez de

control de garantas dentro del menor tiempo
3.3.1. Del trmino razonable. En el derecho
posible, para que as la Judicatura lo arrope con
internacional se usa la expresin sin demora
su manto protector y determine si fue o no le-
como parmetro temporal que ilustra lo ina-
gal la aprehensin.
ceptable que resulta a la luz de esa normatividad la prolongacin indefinida de un estado
Dicho precepto se muestra acorde al Ar-
de privacin de la libertad sin que medie la su-
tculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
pervisin de una autoridad jurisdiccional. Sin
Civiles y Polticos, y al artculo 7.5 de la Con-
embargo, tal expresin ha dado lugar a ciertas
vencin Americana sobre Derechos Humanos,
ambigedades que se han reflejado en dismi-
92
les interpretaciones por parte de los rganos
En efecto, criterios de razonabilidad son los
internacionales encargados de hacer cumplir o
que deben primar en la intervencin del juez
de aplicar esa normatividad.
de control de garantas, cuando lo que se le

pide es actuar prontamente en la vigilancia y
En el sistema jurdico colombiano se acogi con mucha mayor claridad y precisin el

mandato que proscribe toda prolongacin indefinida de una restriccin de la libertad despojada de control judicial, estableciendo un
parmetro temporal cierto para que se lleve a
cabo dicha supervisin. En efecto, un examen
sistemtico de los preceptos constitucionales
relacionados con la libertad individual y los lmites a sus restricciones permite afirmar que
toda privacin efectiva de la libertad personal
debe ser sometida a control judicial de inmediato, y a ms tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a su produccin. Dentro
de las garantas que rodean el derecho a la libertad y a la seguridad personal se encuentra
la concerniente a que la persona detenida sea
presentada sin demora ante un juez o una autoridad judicial, que cumpla autnticas funciones jurisdiccionales, para que realice un control efectivo a la restriccin de su libertad.
Ahora bien, frente al tema objeto del presente artculo, respecto del trmino para presentacin del aprehendido en flagrancia ante
el juez de control de garantas, previsto en el
proteccin de derechos fundamentales y hacer

eficaz el valor relativo a la inmediatez, por lo
que en principio, lejos, entonces, de constituir
la norma examinada una camisa de fuerza que
limita la posibilidad de que se acuda prontamente al juez de control de garantas, el artculo en mencin seala un derrotero general que
tiene como finalidad facultar esa intervencin
dentro del menor tiempo posible, como la posibilidad material de que en todos los casos los
indiciados sean presentados, inmediatamente,
ante el juez de control de garantas.
De acuerdo a cmo se redacte la norma permite colegir que la excepcin son las 36 horas
y la regla general es en forma inmediata. Por
estar ante a una excepcin entonces, la Fiscala debe justificar el trmino que se ha gastado
cuando este se muestre irrazonable o extenso
y demostrar que la complejidad del caso (que
se trate de varios capturados, por ejemplo), las
condiciones propias del capturado o incluso de
la vctima (como podra ser el caso en que haya
lesionados, que deben ser atendidos en primer
trmino) y la infraestructura o logstica de la
inciso 5 del artculo 302 del CPP, y cmo pue-
institucin, no le permitieron presentar a la
de afectarse la legalidad de la captura cuando
persona capturada en forma inmediata. Con
la Fiscala deja correr un tiempo considerable
esa justificacin, la Fiscala salvaguarda cual-
una vez ha agotado las diligencias urgentes, sin
quier responsabilidad, pero en especial, esta-
justificacin, cabe decir que debe declararse la
blece frente al juez con funciones de control
ilegalidad de la captura.
de garantas la razonabilidad de su demora.
93
El acatamiento irrestricto de ese trmino, la
penal colombiana, en consonancia con lo esta-
perentoriedad de las 36 horas mximo para
tuido por la Constitucin Poltica de 1991, que
presentar al capturado a control de garantas,
introduce o hace propio los tratados y conve-
deviene de una adecuada comprensin de las
nios internacionales, mediante el denominado
normas de derecho fundamental y en especial,
bloque de constitucionalidad, referentes no
sobre su estructura.
solo al tratamiento de las personas privadas

de la libertad, sino igualmente a los derechos
As por ejemplo, una vez se cuente con los
que le asisten a quien es retenido por autoridad
denominados actos urgentes o elementos in-
policiva, ya fuese en los casos denominados de
dispensables, esto es, los previstos en el Art.
captura en situacin de flagrancia, en cumpli-
303 CPP, como seran actas de derechos, actas
miento de orden impartida por autoridad ju-
de buen trato, actas de incautacin, entrevista
dicial competente o de la denominada captura
con un abogado, avisar sobre su aprehensin a
facultativa de la que habla el artculo de la CN.
la persona que indique el detenido, la denuncia del hecho, arraigo, los elementos materiales
Claro que nuestro CPP (Ley 906 de 2004),
de prueba que le permitan obtener inferencia
establece una serie de derechos y garantas m-
sobre la ocurrencia del hecho como de la auto-
nimos que se deben observar, so pena de que
ra, para efectos de legalizar la captura tal como
el fiscal instructor, como primer filtro, o el juez
lo demandan los tratados internacionales y la
de control de garantas declaren la ilegalidad
normatividad colombiana, no habra justifica-
de una captura, con el consiguiente restable-
cin para que se alcance el extremo lmite de
cimiento del consagrado derecho a la libertad,
las 36 horas para poner a disposicin de la au-
pilar del Estado Social de Derecho, tal como se
toridad competente a quien ha sido capturado.
desprende de nuestro prembulo constitucio-
Recurdese:
nal.
La legalidad de la captura, en estos even-
Ahora, como se dijo en la introduccin de
tos, depende de que las autoridades
este artculo, son varios los derechos, pero por
captoras realicen todas las diligencias
limitaciones de orden metodolgico, solo se
y actos que efectivamente se dirijan a
han tratado cuatro de estos, logrando extraer
garantizar que en el trmino ms breve
las siguientes conclusiones:
posible la persona sea entregada a una
1. Son dos los trminos los que se verifican
autoridad judicial.
por parte del juez de control de garantas,

una vez le es presentada la persona que
Resultados
fuese privada de la libertad, el primero de
Evidentemente, la normatividad procesal
ellos el trmino que se emple por el agente
94
captor para llevar al detenido desde el lugar
pues de nada sirve que se le indique al dete-
de aprehensin fsica hasta el lugar donde
nido que tiene derecho a un abogado si no
funciona el rgano judicial de investigacin
se le proporciona uno (defensora pblica)
(Fiscala), y en segundo lugar, el trmino
o comparece a quien designa como su re-
que emple el fiscal para llevar al detenido
presentante legal.
ante el juez de control de garantas.
En nuestro medio, este es uno de los dere-
En el primero de los casos ser dentro del
chos que ms se desconoce, ya que por regla
trmino de la distancia, y en el segundo en
general los detenidos al carecer de recursos
el menor tiempo posible sin sobrepasar las
econmicos tienen que recurrir a los de-
36 horas. Luego es claro que en ambos casos
nominados defensores pblicos, los cuales
se habla de un plazo razonable, entendien-
solo tienen contacto con el aprehendido
do este como aquel que se requiere para la
minutos antes de que se inicie la audiencia
realizacin de los denominados actos ur-
de legalizacin de la captura, cuando ya han
gentes (identificacin, arraigo, recoleccin
transcurrido cerca de las 36 horas, luego es
EPM, etc.), los cuales le permiten al fiscal
evidente el menoscabo de este derecho fun-
alegar en las audiencias concentradas que
damental y garanta procesal. Por ello, a jui-
la captura fue legal, realizar la imputacin
cio nuestro, se debe declarar la ilegalidad de
y finalmente, pedir, de resultar procedente
la captura en estos casos, comoquiera que
y necesaria una medida de aseguramiento.
la asistencia de un profesional del Derecho
2. El trmino en que debe ser presentado el
debe darse a partir del momento en que
detenido no es antes de finalizar el trmino
el detenido es llevado o ingresado al lugar
de las 36 horas sealado en la norma, sino
donde funciona el organismo de investiga-
el del menor tiempo posible, esto es, se rei-
cin (Fiscala), para que de esta forma se
tera, cuando se cuente con los elementos de
empiece a ejercer su defensa.
juicio suficientes que le permitan al fiscal
4. Finalmente, en lo que respecta al derecho a
solicitar la legalizacin de la aprehensin.
guardar silencio, es nuestro parecer que si
3. Respecto del derecho a la asistencia de un
bien debe hacerse conocer del capturado al
abogado, definitivamente este derecho se
momento de su aprehensin, el hecho de no
ejerce desde el momento de la retencin
hacerlo traera implicaciones no solo de ca-
fsica, toda vez la persona capturada no
rcter probatorio sobre lo que este haya di-
puede ser interrogada sobre los hechos que
cho, ya que se aplicaran las reglas de exclu-
dieron lugar a su captura hasta tanto no
siones por vicios de fondo sobre la legalidad
est asistida de un profesional del Derecho;
de la prueba obtenida con desconocimiento
y esta asistencia no puede quedarse en el
o violacin de derechos fundamentales. En
plano formal sino que debe materializarse,
cuanto a la legalidad o ilegalidad de una
95
aprehensin por no habrsele indicado a
Asamblea General de las Naciones Unidas (16
una persona al momento de ser retenido
de diciembre de 1966). Pacto Internacio-
que le asiste el derecho a guardar silencio
nal de Derechos Civiles y Polticos. Reso-
constituye un craso desconocimiento de
lucin 2200 A (XXI).
los derechos fundamentales que le asiste
Asociacin para la Prevencin de la Tortura
al aprehendido, razn suficiente para de-
(Marzo de 2010). El derecho de acceso a
clarar la ilegalidad de la captura, pues est

claro que el agente captor no puede escoger
qu derechos o garantas le hace conocer
al aprehendido, o cules decide respetar y
cules no, estos son una amalgama de garantas que no pueden ser desencajadas,
en la medida en que se articulan entre s,
siendo incluso consecuencia o extensin de
otros, como sucede en el presente caso en el
que el derecho a guardar silencio est ntimamente ligado con el derecho a un abogado, al punto que no se pueda interrogar al
capturado sin la presencia de su defensor.
No obstante la prohibicin de efectuar interrogantes relacionados con la causa de la captura, debe precisarse, que tal como lo establece
nuestra legislacin procesal penal, cumplida la
obligacin de informarle al aprehendido sobre
su derecho a guardar silencio que cualquier
manifestacin espontnea o libre que hiciera el
capturado podr ser, no solo consignada en el
informe de Polica Judicial, sino que igualmente ser utilizada para orientar la investigacin.
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http://www2.ohchr.org/spanish/law/detencion.htm

Captura legal: Derechos y garantías

Caricato da

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Legalizacin de la captura: Derechos y garantas*

Capture legalization: Rights and guarantees

Cleise Jos Torres Silvera**

Fecha de recibido: Mayo 21 de 2013 Fecha de aceptado: Septiembre 10 de 2013

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

de garantas, denominacin aceptada ante

Sin duda, la privacin de libertad durante la

su incorporacin explcita en el Sistema Oral

tramitacin del proceso penal es la manifesta-

Acusatorio para referirse a la discusin preli-

cin ms enrgica de la reaccin penal estatal y

minar que tiene lugar en la primera audiencia

tambin la ms cuestionable, ya que se trata de

judicial del detenido que contempla los artcu-

ejercicio de fuerza previo a una sentencia con-

los 297, 298 y 302 del Cdigo Procesal Penal

denatoria. Este reparo, aplicado a la detencin,

se hace ms evidente cuando hablamos de una

lica la que deber decidir sobre la procedencia

Este artculo presenta como eje central la

de esta medida extrema y, en no pocos casos,

legalizacin de captura, que da lugar a los si-

ser el propio ofendido quien privar de liber-

guientes problemas jurdicos: Cul es el tr-

tad a una persona con base en la imputacin

mino de que dispone la Fiscala para presentar

que l mismo sostiene ejercitando, contra otro

o llevar a un capturado ante un juez de control

ciudadano, una facultad que pareciera perte-

de garantas?, a partir de qu momento se tie-

necer originariamente al Estado.

ne derecho a la asistencia letrada?, cules son

Por ello, la detencin debe cumplir con

aprehendido que tiene derecho a guardar si-

una serie de requisitos, tanto de forma como

lencio?, por lo cual resulta pertinente esclare-

de fondo; entre estos, estn los derechos que le

cer dichos interrogantes, pues en muchos ca-

asisten al capturado (aprehendido), los cuales

sos, por no tener claridad sobre estos aspectos,

debern ser verificados por autoridad judicial

puede llegarse a considerar legal una detencin

competente que ejercer un control no solo

cuando a la luz de la normatividad internacio-

judicial sino constitucional sobre aspectos

nal se presentan vicios que conllevan a tenerla

previos, concomitantes y posteriores al proce-

por ilegal habida cuenta que se desconocieron

dimiento de captura, para de esta forma, en el

principios como el menor tiempo posible, el ac-

evento de respetarse los derechos y garantas,

ceso a un abogado, o el derecho a guardar silen-

legalizar la captura, y a contrario sensu, deter-

minar que esta deviene ilegal.

Uno de los derechos ms celosamente pro-

dispositivo de control definido por la ley resul-

tegidos en las Constituciones a partir de la

te indispensable someter a escrutinio del juez

Revolucin Francesa, ha sido el de la libertad.

la detencin, ya sea en flagrancia, aquella que

Las normas constitucionales colombianas le

se materializa por orden del propio juez, lo que