ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

PROCURADORIA DA UNIO NO CEAR

EXMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ZA) FEDERAL DA 13

VARA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO CEAR

PROCESSO: 0524841-19.2013.4.05.8100
AUTOR: CELINA MARIA DE ANDRADE COELHO.
R: UNIO FEDERAL

A UNIO, pessoa jurdica de direito pblico interno, neste ato representada pela
Procuradoria da Unio no Estado do Cear, por seu Advogado, legalmente investido (LC
73/93, c/c a Lei n 9.028/95), que ao final subscreve, vem, respeitosamente perante Vossa
Excelncia, nos autos da ao em epgrafe, apresentar, tempestivamente, a sua
CONTESTAO, fazendo-o conforme os fatos e fundamentos jurdicos a seguir
expendidos:
1. DO PEDIDO AUTORAL;
Trata-se de uma Ao Ordinria c/c Pedido de Antecipao de Tutela, movida por
CELINA MARIA DE ANDRADE COELHO, em face da Unio Federal e do Estado do
Cear.

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Aduz a requerente, com 67 anos de idade, que a cometida de fortes dores nos joelhos
h cerca de trinta anos. Foi diagnosticado em 2012 com artrose grave e apresenta grande
dificuldade de locomoo, o que compromete sua capacidade laboral e at mesmo suas tarefas
cotidianas, haja vista que apenas se desloca com auxlio de muletas.
A autora informa que est se tratando no Hospital Geral de Fortaleza e faz uso de antiinflamatrio, frmacos paliativos que aliviam a dor, mas no so capazes de curar sua
molstia. Desta forma, o mdico que a acompanha, Dr. Rui Colares, CRM 3731, prescreveu o
tratamento cirrgico como a nica alternativa para sanar a enfermidade. Atesta, na ocasio,
que est em lista de espera para a realizao da cirurgia (posio n 332), mas que, pelo seu
estado clnico, no tem condies de esperar o fluxo normal.
Requer, assim, a antecipao de tutela, no sentido de que os rus sejam obrigados a
realizar imediatamente a cirurgia acima apontada, nos moldes prescritos no receiturio em
anexo, seja pelo SUS, ou at mesmo, em hospital particular. No mrito, requer a confirmao
da tutela.
Ao apreciar a tutela antecipada, o MM. Juiz indeferiu o pedido, sob o argumento de
que se faz necessrio uma maior dilao probatria para configurao do pedido.
No h dvidas, Douto Julgador, de que o pleito autoral de prioridade na realizao da
cirurgia merece ser indeferido, seno vejamos:
2. PRELIMINARMENTE DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIO OU,
SUCESSIVAMENTE, DO LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO;
Ab initio, V. Exa., para o correto deslinde da lide em comento, convm salientar que a
Unio Federal no detm legitimidade para compor o polo passivo da demanda, posto que no
o Ente da Federao responsvel pela execuo direta da prestao dos servios de sade.
Como a pretenso autoral envolve a realizao de cirurgia ortopdica em hospital
mantido pelo Estado do Cear (Hospital-Geral de Fortaleza), no pode a Unio ser
compelida a execut-la, visto que a sua atribuio resume-se ao repasse das verbas necessrias
manuteno do sistema e a outras medidas de cunho geral, institudas pelo Art. 16, da Lei n
8.080/90.
Alis, a Unio, nitidamente, s consta no plo passivo desta demanda para
prevenir a competncia desta justia especializada federal. Pelo teor dos documentos
juntados nos autos, percebe-se que a contenda foi travada com o Estado do Cear,
especialmente no que se refere ao pedido de preferncia para a realizao do
procedimento cirrgico no hospital acima identificado!
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 198, inciso I, determina que as aes e
servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo-se
em um sistema nico, cuja direo d-se em cada esfera de governo.
O SUS no criou uma solidariedade irrestrita entre os entes pblicos.

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Sendo assim, embora seja gestora e financiadora do Sistema nico de Sade (SUS),
no a Unio quem executa as atividades propriamente ditas, e sim, os Estados,
Municpios e Distrito Federal, conforme se infere pelos artigos 15 a 18 da Lei n 8.080/90,
com destaque, aqui, para a transcrio dos arts. 17 a 19, in verbis :
Art. 17. direo estadual do Sistema nico de Sade (SUS) compete:
(...)
III - prestar apoio tcnico e financeiro aos Municpios e executar supletivamente
aes e servios de sade;
(...)
Art. 18. direo municipal do Sistema de Sade (SUS) compete:
I - planejar, organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade e gerir e
executar os servios pblicos de sade;
(...)
Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuies reservadas aos Estados e aos
Municpios (grifou-se)

A partir do exame dos dispositivos retro alinhados, h que se reconhecer que a

responsabilidade da prestao dos servios atinentes sade pblica nas diversas esferas da
atuao estatal executadas pelo sistema nico de sade (SUS) realiza-se de forma
regionalizada e HIERARQUIZADA.
Primeiramente aos Municpios e, supletivamente, aos Estados, cabe executar os
servios pblicos de sade. A Unio, por sua vez, possui exclusivamente a responsabilidade
pela coordenao e implementao de aes e recursos necessrios implementao dos
referidos servios, entrementes a execuo dos mesmos permanece no mbito de obrigao
dos estados e municpios.
A atuao da Unio, neste caso, se limita ao repasse de verbas aos EstadosMembros para que estes, sim, na qualidade de executores das aes e servios de sade,
disponibilizem os medicamentos s pessoas que deles necessitam, ou, ainda, repassem a
verba aos municpios para que estes o faam diretamente.
Como poder a Unio fazer cumprir uma eventual deciso favorvel autora, se
nenhuma ingerncia tem sobre os hospitais mantidos pelo Estado e Municpio?
Importante lembrar a diviso de responsabilidades entre os distintos entes da
federao, notadamente para aquisio de medicamentos e correlatos:
a) Unio: gestora e financiadora do SUS, mas no executora de suas atividades.
Estas devem ser propiciadas pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e ainda pela
participao complementar, conforme se depreende da leitura dos artigos 15, 16, 17,
18,24 e seguintes da Lei n 8.080, de setembro de 1990.
Dessa forma, compete ao Ministrio da Sade, atravs do Fundo Nacional de Sade, a
administrao dos recursos federais, oramentrios e financeiros, destinados rea da sade,
bem como o repasse dos mesmos s Secretarias de Sade Estaduais e Municipais.
Aps o repasse dos recursos, compete ao gestor estadual prestar apoio tcnico e
financeiro ao Municpio que, a partir da, poder cumprir a sua competncia, qual seja, a
gerncia e a execuo dos servios pblicos de sade, nos limites da gesto adotada.

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b) Estados e Municpios: as aes e servios de Sade, implementados pelos diversos

entes, so financiados com recursos prprios da Unio, Estados, Municpios e Distrito
Federal, e de outras fontes suplementares de financiamento, todos devidamente
contemplados no oramento da seguridade social.
Importa salientar que a Unio no possui mais uma rede de hospitais a ela vinculados,
ou seja, desde a extino da autarquia federal INAMPS, de acordo com o artigo 2 II, da Lei
n 8.689, de 19931, a Unio destinou os hospitais, seja por meio de doao, seja por meio de
cesso, aos Municpios, Estados ou ao Distrito Federal.
Essa ausncia de meio fsico da Unio, ou melhor, de realocao dessas unidades
hospitalares destinadas ao patrimnio de Estados e Municpio, prpria das
modificaes impostas pela Carta Poltica de 1988, para o eficaz funcionamento do
Sistema nico de Sade SUS.
A Unio, por no estar estruturada para o atendimento direto aos cidados, alm
de no possuir equipe mdica nos Estados, a fim de realizar a avaliao teraputica,
possui, ainda, um custo adicional na aquisio de medicamentos. So despesas no
procedimento de licitao, despesas com transporte areo, excetuado o gasto com a
aquisio do prprio medicamento.
SISTEMA NICO DE SADE. EXECUO DIRETA DE AES E SERVIOS
DE SADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA UNIO FEDERAL.
I - A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justia vem decidindo pela
ilegitimidade da Unio para figurar em ao para fornecimento gratuito de
medicamentos.
II - A competncia da Unio est adstrita gesto federal do SUS, repassando os
recursos financeiros, cabendo ento aos Municpios e, supletivamente, aos Estados,
a aquisio e a adequada dispensao de medicamentos. Precedente: (AgRg no
REsp n 888.975/RS, Relator p/ Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ
de 22.10.2007).
III - Agravo regimental provido.
(AgRg no Ag 879.975/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, Rel. p/ Acrdo
Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJe
14/04/2008)

Ante o acima exposto, considerando que a pretenso autoral envolve a realizao

de cirurgia ortopdica diretamente para particulares, no tendo, portanto, a Unio
Federal, atribuio legal para a realizao dessas atividades, mas sim o Municpio de
Fortaleza/CE e o Estado do Cear, faz-se imperiosa a sua excluso da lide, por total
1

Art. 2 Os bens imveis e o acervo fsico, documental e material integrantes do patrimnio do Inamps sero
inventariados e: (Vide Lei n 8.993, de 1995)
I - incorporados ao patrimnio da Unio, mediante termos lavrados na forma do inciso VI do art. 13 do
Decreto-Lei n 147, de 3 de fevereiro de 1967, com a redao dada pelo art. 10 da Lei n 5.421, de 25 de abril
de 1968, ficando o acervo documental sob a guarda e responsabilidade do Ministrio da Sade;
II - doados ou cedidos a municpios, estados e Distrito Federal, quando se tratar de hospitais e postos de
assistncia sade e, na convenincia de ambas as partes, cedidos, quando se tratar de imveis de uso
administrativo, os quais permanecero como patrimnio do INSS, sendo obrigatria a publicao do ato
correspondente que especifique o destinatrio e o uso do bem.

1 Incluem-se no acervo patrimonial de que trata este artigo os bens mveis e imveis cedidos a estados,
municpios e Distrito Federal, e os em uso pelo Inamps ou em processo de transferncia para a autarquia.

2 O inventrio de que trata o caput ser concludo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da
publicao desta lei e divulgado pelo Dirio Oficial da Unio.
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ilegitimidade passiva ad causam, certo de que deve o presente feito ser extinto sem
julgamento do mrito, ante a incompetncia da Justia Federal para apreciar a lide em
comento:
Caso V. Exa no reconhea a preliminar acima invocada, cumpre, desde j, refutar o
mrito da demanda, seno vejamos:.
3. DO MRITO;
3.1. DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA ADOO DE POLTICAS
PBLICAS;
Inicialmente, urge destacar a discricionariedade administrativa no processo de adoo
de polticas pblicas, a qual tem por fim no apenas evitar a ingerncia de um Poder Estatal
sobre o outro, mas, principalmente, garantir a independncia dos poderes, a qual se encontra
consagrada no texto constitucional de 1988, em seu art. 2.
No que tange a presente lide, vale frisar que a doutrina constitucional costuma
classificar os direitos fundamentais em dois grandes grupos: os direitos fundamentais na
condio de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestaes - de natureza ftica e
jurdica. Os direitos fundamentais prestacionais, por sua vez, dividem-se em direitos a
prestaes em sentido amplo direitos de proteo e direitos participao na organizao e
procedimento e os direitos a prestaes em sentido estrito, ou direitos fundamentais sociais
(direitos a prestaes materiais sociais).
Os direitos fundamentais de defesa (tambm conhecidos como direitos de 1 gerao)
so prprios do Estado Liberal de Direito e exigem uma absteno estatal, ou seja, sua no
interveno na esfera dos direitos de liberdade dos cidados; e os direitos fundamentais de
ao (tambm conhecidos como direitos de 2 gerao) ou a prestaes exigem aes dos
poderes pblicos, consistentes em prestaes fticas ou jurdicas e so direitos prprios do
estado de Direito Democrtico Social.
No desenvolvimento da compreenso dos direitos sociais no Brasil, destaca-se,
primeiramente, que a doutrina aponta para o duplo carter dos direitos fundamentais,
concebendo-os a um s tempo como direitos subjetivos aptos a outorgar a seus titulares a
possibilidade de impor seus interesses em face dos rgos Pblicos e como direitos
objetivos enquanto elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, formadores
da base do ordenamento jurdico do Estado de Direito Democrtico.
Entretanto, somente em alguns casos, os direitos sociais conferem aos cidados um
direito imediato a uma prestao efetiva, sendo necessrio que tal decorra expressamente do
texto constitucional. o que sucede no caso do direito sade, que deve ser realizado por
meio de um servio nacional de sade, de acesso universal e gratuito, nos termos
preconizados constitucionalmente.
No obstante, as normas consagradoras de direitos sociais ainda so, para grande parte
da doutrina, normas programticas, que veiculam programas constitucionais de atuao dos
poderes pblicos dependentes de providncias integrativas.

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Todavia, ante o fato de os direitos fundamentais sociais (v.g. o direito sade)

exigirem prestaes do estado diretamente vinculadas destinao, distribuio e
redistribuio, bem como criao de bens materiais, pe-se em relevo sua dimenso
econmica. O carter prestacional dos direitos sociais assume especial relevncia no mbito
de sua eficcia e efetivao, significando que a efetiva realizao das prestaes reclamadas
no possvel sem que se depreenda algum recurso, dependendo, em ltima anlise, da
conjuntura econmica.
Assim, em relao sade, optou o Administrador brasileiro, com base na teoria
alem, a efetivar os direitos sociais com base na "reserva do financeiramente possvel",
utilizando-se de escolhas que alcanassem a maior parte da populao, ainda que, para tanto,
algumas situaes especficas tivessem que ser excludas.
Desta forma, as escolhas feitas pelo Administrador, verdadeiramente trgicas, quando
pensamos na rea da sade, baseiam-se em restries de ordem financeira. H, diante dessas
limitaes, a necessidade de se estabelecerem critrios de alocao de recursos, de
distribuio destes para cada rea especfica etc.
No so escolhas fceis, mas escolhas que precisam ser feitas. No so escolhas
baseadas em casos especficos, mas levando-se em considerao toda a coletividade e, em
especial, AQUILO QUE POSSVEL REALIZAR PARA TODOS EM GRAU DE
IGUALDADE.
A discricionariedade estatal tem, nesse aspecto, ampla relevncia, na medida em que
permite Administrao Pblica planejar e executar o oramento destinado sade, de forma
a maximizar a prestao do servio para toda a coletividade. Qualquer ingerncia no
planejamento estatal pode representar um prejuzo significativo para a sociedade, mormente
que atenderia a um interesse individual em detrimento do coletivo.
Assim, certo que a execuo das polticas relacionadas ao Sistema nico de Sade
incide nas hipteses dos atos administrativos discricionrios que, como tais, permitem ao
agente avaliar a sua convenincia e oportunidade, desde que, evidentemente, se atenda ao fim
colimado na lei que, no caso em comento, o efetivo acesso sade, conforme exigncia
constitucional.
Dessa forma, dvidas no h de que o controle jurisdicional sobre o ato administrativo
discricionrio deve limitar-se apenas aos aspectos legais do ato, sob pena de verdadeira
usurpao de poderes polticos, ferindo, assim, o princpio da separao dos poderes, previsto
no Art. 2 da Carta Magna. Nesse sentido, vejamos o que preleciona JOSE DOS SANTOS
CARVALHO FILHO, em seu livro, Manual de Direito Administrativo, 18 Ed., Editora
Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p. 44:
O controle judicial, entretanto, no pode ir ao extremo de admitir que o juiz se
substitua ao administrador. Vale dizer: no pode o juiz entrar no terreno que a lei
reservou aos agentes da Administrao, perquirindo os critrios de convenincia e
oportunidade que lhes inspiraram a conduta. A razo simples: se o juiz se atm ao
exame da legalidade dos atos, no poder questionar critrios que a prpria lei
defere ao administrador.
Assim, embora louvvel a moderna inclinao doutrinria de ampliar o controle
judicial dos atos discricionrios, no se poder chegar ao extremo de permitir que o
juiz examine a prpria valorao administrativa, legtima em si e atribuda ao
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administrador. Insista-se, pois, no exame do mbito dentro do qual pode ser vivel
a atuao do administrador situao que se configura como a reserva do possvel,
vale dizer, o conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao
necessrios concluso da possibilidade ou no do cumprimento de certo
objetivo.

Com isso, compete Administrao fazer uma anlise da convenincia e oportunidade

da aplicao dos recursos e verbas destinadas manuteno do Sistema nico de Sade. A
adoo de polticas pblicas voltadas sade, decerto, sofre limitaes oramentrias,
razo pela qual competir ao agente pblico fazer o planejamento estratgico de suas
aes, com base em critrios de convenincia e oportunidade, visando, evidentemente,
maximizao do atendimento universal sade. Assim, em contrapartida, ao Judicirio
vedada a analise dos motivos que levaram o Administrador a estabelecer determinadas
medidas voltadas prestao do servio de atendimento sade do cidado, posto que tal
atribuio encontra-se na esfera de discricionariedade do agente pblico. A jurisprudncia
firme nesse sentido, seno vejamos algumas decises proferidas pelo Superior Tribunal de
Justia:
defeso ao Poder Judicirio apreciar o mrito do ato administrativo, cabendolhe unicamente examin-lo sob o aspecto da legalidade, isto , se foi praticado
conforme ou contrariamente lei. Esta soluo se funda no princpio da separao
dos poderes, de sorte que a verificao das razes de convenincia ou de
oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado.
(ROMS N 1288/91 SP; 4 TURMA, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, PUBL.
DJ 2/5/1994, P. 9.964). (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSO DE SEGURANA. UNIO.
TRANSPLANTE DE RGO NO EXTERIOR. ALEGADA LESO ORDEM
ADMINISTRATIVA E SADE PBLICA. EFEITO MULTIPLICADOR.
1. Cabe Administrao fixar e autorizar os tratamentos e remdios que devem
ser fornecidos populao, sempre com vistas a garantir a segurana, a eficcia
teraputica e a qualidade necessrias, em territrio nacional. Questo relativa
matria de Poltica Nacional de Sade. Risco de leso ordem pblica
administrativa configurado.
2. A determinao contra legem que obriga o Estado brasileiro a fornecer todas as
condies para que a agravante/ requerida faa cirurgia de elevado custo no
exterior, havendo quem a faa no pas, tem potencial de lesionar a sade pblica,
constituindo-se precedente para um nmero indefinido de outras situaes
semelhantes.
3. Regimental no provido. (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA N 81
SC (2004/0062451-9).
Com efeito, compete Administrao Pblica, atravs da aplicao de critrios
mdico-cientficos, fixar e autorizar os tratamentos e remdios que devem ser
fornecidos populao no Pas, buscando garantir a segurana, a eficcia
teraputica e a qualidade necessrias.
Tal atividade envolve uma gama de procedimentos tcnicos e de carter oficial,
inerentes poltica nacional de sade e realizados por diversos rgos
governamentais, objetivando restringir a possibilidade de riscos graves aos
pacientes e, sempre que vivel, uma maior racionalizao entre o custo e o
benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de que
seja atingido o maior nmero possvel de beneficirios.
Dessa forma, a deciso liminar reclamada, a meu sentir, efetivamente afronta a
ordem administrativa, na medida em que interfere em matria de poltica nacional
de sade, de seara exclusiva da Administrao Pblica.

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Por outro lado, tambm tenho configurada a potencialidade lesiva prpria sade
pblica, uma vez que a liminar privilegia os pacientes necessitados do
fornecimento indiscriminado de prtese e de cirurgia para esse fim, podendo
inviabilizar a realizao de outros tratamentos populao carente. (grifo nosso)

No mesmo sentido das decises proferidas pelo STJ, transcreve-se deciso liminar
concedida pela Justia Federal de Santa Catarina na AO ORDINRIA
(PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO) N 2007.72.00.004918-0/SC, a saber:
Vistos etc.
Cuida-se de ao ordinria em que a autora acima nominada pretende sejam
condenados a Unio Federal, o Estado de Santa Catarina e o Municpio de
Florianpolis/SC a fornecerem medicao indispensvel a tratamento de sua sade.
Aduziu que portadora de Baixa Acuidade Visual Progressiva, que necessita do
medicamento Avastin, e que no tem condies para suportar o nus financeiro
decorrente do tratamento.
Requereu seja deferida antecipao da tutela e julgada procedente a ao para
condenar os rus ao fornecimento do medicamento.
Juntou procurao e documentos (fls. 08/48).
s fls. 49/52 foi deferida a justia gratuita e indeferida a antecipao da tutela,
tendo a autora interposto recurso de agravo perante o TRF da 4 Regio (fls.
57/64), que negou provimento ao recurso (fl. 92).
fl. 69 foi emendada a petio inicial e atribudo novo valor causa.
O Municpio de Florianpolis (fls. 76/91), o Estado de Santa Catarina (fls. 108/111)
e a Unio Federal (fls. 94/105) apresentaram contestao.
A rplica foi apresentada `as fls. 113/114.
DECIDO.
Defende a parte autora que o direito percepo dos medicamentos pretendidos
decorre de garantias previstas na Constituio Federal e que h jurisprudncia
nesse sentido.
Estabelece o art. 6 da CF/88 que a sade constitui direito social, ou coletivo, ao
lado da educao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social,
proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados.
A prpria CF/88, ao tratar sobre a prestao dos servios de sade, disps no art.
196 que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas....
certo que, a par dos demais direitos coletivos assegurados na Constituio, nos
termos do art. 197, cabe ao Poder Pblico, na forma da Lei, dispor sobre sua
regulamentao, fiscalizao e controle.
O direito social sade deve ser atendido por intermdio de polticas pblicas, por
ser um dever objetivo do Estado implementar medidas para o setor, de forma a
assegurar a todos, indiscriminadamente, o acesso universal e igualitrio.
Por acesso universal e igualitrio h que se reconhecer como uma imposio a que
os servios de sade sejam alcanados populao como um todo, sem
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discriminao ou vedao de acesso de qualquer ordem. Em outros termos, os

servios disponveis, na medida do possvel, devem estar distribudos em todo o pas
e acolher todas as pessoas que deles necessitarem.
Tenho que as autoridades competentes tm o dever objetivo de criar e executar as
polticas pblicas para o setor de sade, dentre outros setores, no devendo o
Poder Judicirio, na busca de uma concretizao dos direitos sociais, indicar
individualmente quais seriam os servios devidos ou os grupos de beneficirios.
A Lei n 8.080/90, dispondo sobre a organizao e funcionamento dos servios de
sade, dispe:
Art. 9 A direo do Sistema nico de Sade (SUS) nica, de acordo com o inciso
I do art. 198 da Constituio Federal, sendo exercida em cada esfera de governo
pelos seguintes rgos:
I - no mbito da Unio, pelo Ministrio da Sade;
II - no mbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de
Sade ou rgo equivalente; e
III - no mbito dos Municpios, pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo
equivalente.
Claro que no se pretende aceitar ou justificar a precariedade dos servios
pblicos, em todas as reas e em especial na rea da sade. Desnecessrio
mencionar exemplos que demonstrem o permanente sofrimento enfrentado pelos
usurios desses servios. Seja por falta de recursos, gesto inadequada ou
quaisquer outros motivos, o fato que o Estado, em todas as suas esferas, no tem
obtido muito xito em atender satisfatoriamente as demandas da populao no que
diz respeito aos direitos sociais.
Tal circunstncia, apesar de reclamar profundas e imediatas correes de rumo na
destinao dos recursos pblicos, no retira das autoridades competentes, a
exemplo do Conselho Nacional de Sade dentre outras de mbito regional, o poder
de gerir o Sistema.
A essas autoridades compete definir e executar medidas que venham atender de
forma mais abrangente a populao, em ateno aos princpios j referidos. A
elas compete estabelecer as prioridades na utilizao das verbas, muitas vezes
realizando escolhas: entre adquirir ambulncias ou construir um posto de sade,
entre contratar mais profissionais ou equipar melhor uma instituio, entre
comprar vacinas que venham a prevenir doenas ou aumentar a lista dos
medicamentos disponveis gratuitamente, etc.
Nesse contexto, inexistindo direito individual a este ou aquele tratamento, a este
ou aquele remdio, tenho que ao Poder Judicirio falece competncia para
invadir rea afeta a critrios tcnicos do Sistema nico de Sade, em todas as
suas esferas.
Ao determinar a aquisio de medicamentos no padronizados pelos rgos
tcnicos responsveis, acabaria o Juzo por obrigar o Poder Pblico a deslocar
verbas j estabelecidas em oramento e destinadas a outros servios, os quais
atenderiam outros pacientes tambm necessitados.
Assim agindo, alm de invadir competncia administrativa, se promoveria a
quebra do princpio da isonomia entre os destinatrios dos servios prestados pelo
SUS, bem como o descumprimento de determinaes constitucionais relativas
despesa pblica, em especial o atendimento lei oramentria e ao prvio
procedimento licitatrio.
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Nesse sentido, considero que compete apenas ao Poder Executivo, atravs dos
rgos tcnicos que atuam no Sistema nico de Sade, e a partir de estudos de
eficcia em larga escala, determinar quais so os medicamentos que devem ser
disponibilizados para a populao.
Para corroborar este entendimento, transcrevo abaixo recente deciso prolatada
pelo TRF da 4 Regio:
TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2006.04.00.039425-9/SC RELATORA :
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Trata-se de agravo de instrumento proposto contra deciso que deferiu antecipao
dos efeitos da tutelar, determinando Unio, ao Estado de Santa Catarina e ao
Municpio de So Jos o fornecimento de medicamento. (...)
No obstante ter concedido anteriormente - em face de precedentes deste Tribunal
favorveis a tese do recorrente - melhor refletindo sobre a questo, retorno a minha
posio original acerca da matria (que sustentava poca em que integrava a 3
Turma).
No nus do Judicirio administrar o SUS, nem se pode, sem conhecimento
exato sobre as reais condies dos enfermos, conferir prioridades que s viro em
detrimento daqueles pacientes do SUS que j aguardam ou j recebem a medicao
e no podero interromper tratamento. Como os demais enfermos que aguardam o
fornecimento do medicamento pela Administrao, deve o agravado sujeitar-se
regular dispensao do remdio pretendido.
No se pode deixar de pesar as consequncias que uma medida como a deferida
causa no sistema. Os recursos do SUS so, notoriamente, escassos. Deferir-se, sem
qualquer planejamento, benefcios para poucos, ainda que necessrios, podem
causar danos para muitos, consagrando-se, sem dvida, injustia. Sequer pode-se
considerar o Judicirio como uma via que possibilite que um paciente possa burlar
o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem que
se leve em considerao a existncia de outros na mesma ou em piores
circunstncias.
ANTE O EXPOSTO, ainda que respeitando posicionamento majoritariamente
contrrio, julgo improcedente o pedido, nos termos da fundamentao.
Condeno a autora ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, que fixo em
R$ 380,00. Por ter sido deferido o benefcio da assistncia judiciria, fica suspensa
a exigibilidade enquanto perdurar o benefcio.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Florianpolis, 16 de outubro de 2007.
Gustavo Dias de Barcellos
Juiz Federal Substituto (grifo nosso)

Ainda que esse juzo reconhea que a Unio deve compor o plo passivo da demanda
e que a questo em comento no se insere nas hipteses de discricionariedade da atuao
Estatal, ainda assim no pode a Unio ser compelida a fornecer diretamente o medicamento
para o autor.
Isso porque, conforme j dito acima, a Lei 8.080/90, em seus Arts. 15 a 18 e 24,
estabeleceu, de forma cristalina, a repartio de competncias, no Sistema nico de Sade
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(SUS), entre a Unio Federal, Estados-membros e Municpios, deixando evidente que o

direito demandado nesta lide no pode ser pleiteado em face da Unio.
Assim, a Unio, atravs do Fundo Nacional de Sade, tem a funo de
administrar os recursos federais, oramentrios e financeiros destinados sade, bem
como repassar os valores oramentrios estabelecidos s Secretarias de Sade Estaduais
e Municipais, devendo estas executar os servios de sade.
Corroborando os argumentos descritos, importa frisar que, uma vez ocorrendo a
condenao da Unio, em sede definitiva ou de urgncia, ao fornecimento dos medicamentos
pleiteados, no se estar observando o principio da separao de poderes, nem as leis
federais especficas do Sistema nico de Sade. Pelo contrrio, estar-se- estimulando os
demais entes federados (Municpios e Estados) a no executarem os valores que lhes
foram repassados pela Unio, para serem investidos na rea de sade.
Assim, condenando a Unio Federal, alm de estar estimulando os demais entes a
descumprirem suas obrigaes legais, estar-se- fazendo com que a Unio tenha que, por duas
vezes, destinar valores do seu oramento para um mesmo fim, ocasionando, fatalmente,
repercusses negativas em todo o ordenamento destinado Sade.
3.2. DA AUSNCIA DE DOCUMENTOS QUE DEMONSTREM A NECESSIDADE DE
ATENDIMENTO IMEDIATO;
Pela anlise dos autos, MM. Juiz, verifica-se a inexistncia de provas aptas a permitir
que a requerente tenha prioridade na realizao da cirurgia de correo do seu problema no
joelho. Alis, na petio inicial, fica at difcil identificar o problema da autora, j que,
por vezes, trata como sendo uma patologia dos membros inferiores e, em outros
momentos, como sendo uma patologia dos membros superiores.
Alis, no houve negligncia no atendimento por parte do Estado, haja vista a
identificao do problema com o consequente agendamento da cirurgia. A autora no prova
a urgncia na realizao imediata da cirurgia, de forma que no pode prejudicar os
demais pacientes que esto sua frente, todos vidos pela resoluo de seus problemas
mdicos. H apenas um nico laudo mdico e um laudo elaborado por peritos da DPU
(documento por demais parcial para se aferir a viabilidade do pleito autoral). Para
quem convive com esse problema por mais de 30 anos, no mnimo, deveria ter sido
juntado nos autos uma maior quantidade de exames e laudos mdicos, atestando e
comprovando a evoluo da patologia nesse perodo!
Por outro lado, soa estranho que a autora conviva com esse problema por mais de
30 (trinta) anos e, s agora, haja um consenso de que a cirurgia urgente e que a mesma
deve furar a vez de tantos outros que precisam passar por procedimentos cirrgicos
urgentes!
Permitir que a requerente passe a frente de diversos outros pacientes medida
interventiva odiosa, visto que privilegia uma nica pessoa em face de diversas outras,
que esto esperando sua vez na realizao da interveno cirrgica adequada. At
mesmo porque, conforme dito acima, no h sequer provas da necessidade de operao

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iminente, de forma que a autora deve sim observar a lista de espera do Hospital Geral
de Fortaleza.
Nesse sentido a jurisprudncia dominante, seno vejamos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA
ORTOPDICA. SEPARAO DE PODERES e ISONOMIA. DECISO DE 1
GRAU MANTIDA.
1. A organizao da fila de espera para prestao de servios de sade
incumbncia da Administrao Pblica, e ao Judicirio s dado corrigir
ilegalidades. Dessa forma, acatar o pleito de imediata tutela em favor da agravante,
para que ela seja de imediato submetida a certa cirurgia ortopdica, afrontar a
organizao administrativa, j que nada se disse sobre qualquer ilegalidade nos
critrios administrativos. Apenas se mostra aceitvel a interveno jurisdicional
para impor a observncia da correta ordem, em respeito ao tratamento isonmico
que deve ser dado aos necessitados, mas nunca para homenagear o casusmo e o
seu irmo siams, o populismo judicial.
2. No pode o Judicirio priorizar um paciente em detrimento de outro apenas com
argumentos genricos, sem considerar as prioridades, as enfermidades e a ordem
administrativa em prol daqueles que tambm aguardam para iniciar ou dar
continuidade a tratamento. Se h qualquer desvio, ele deve ser indicado e punido.
3. Agravo interno no provido. (TRF 2 Regio. Processo: 2011.02.01.007110-0;
rgo Julgador: SEXTA TURMA ESPECIALIZADA; Relator: Desembargador
Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO; Publicao: 23/11/2011)

3.3. DA AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA

De outra parte, os argumentos aqui deduzidos, corroboram o entendimento da ausncia
da caracterizao dos pressupostos ensejadores da concesso da tutela.
que, como cedio, a novel ordem do Cdigo de Rito Civil ao disciplinar o instituto
da tutela antecipada o fez desde que existentes os pressupostos autorizadores ao deferimento
do pedido de tutela. Na falta dos mencionados pressupostos legais concesso da medida,
esta se torna impossvel, ou mais que isso, vedada por disposio da lei.
Discorrendo sobre o instituto TEORI ALBINO ZAVASCKI em sua obra entidade in
ANTECIPAO DA TUTELA, pg. 100/101, preleciona que:
A universalizao da tutela antecipada no procedimento comum importou mais
que uma alterao tpica do art. 273 do CPC, uma profunda mudana nos rumos
ideolgicos do prprio sistema processual civil rompendo a tradicional
incomunicabilidade das atividades cognitivas e reduzindo o campo de atuao da
funo cautelar, notadamente das aes cautelares inominadas que ficou restritas
s medidas genuinamente cautelares.

A concesso dessa espcie de tutela provisria deve restringir-se aos casos especiais
em que a efetividade da funo jurisdicional esteja sob ameaa, e desde que o evento
ameaador no possa ser afastado pelos mecanismos da tcnica processual ordinria.
A interpretao e ampliao dos dispositivos disciplinares da antecipao da tutela
devem estar iluminadas pelos princpios que norteiam a soluo dos conflitos entre direitos
fundamentais.

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So hipteses de necessidade de tutela antecipada a existncia de risco de dano ao

direito da parte (a justificar a antecipao assecuratria) ou de obstculos que ru,
injustificadamente, venha opor regular prestao da tutela jurisdicional (a justificar a
antecipao punitiva).
pressuposto indispensvel ao deferimento da medida antecipatria que o direito do
autor seja verossmil e fundado em prova inequvoca, assim considerada a que, embora em
juzo de cognio sumria, propicie a convico robusta sobre a verdade dos fatos.
indispensvel, ademais, a agregao de um dos seguintes pressupostos: receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao (risco concreto, atual e grave apto a fazer parecer, no curso
do processo, o direito afirmado pelo requerente) ou o abuso de direito de defesa (atos
protelatrios praticados no processo) ou, ainda, manifesto propsito protelatrio.
Conclu-se, com a lio do supramencionado mestre, que h que estar presentes todos
os requisitos e pressupostos legais ensejadores da acolhida da concesso dos efeitos da tutela
antecipada para se cogitar o seu deferimento, o que no se afigura, in casu, eis que ausente a
verossimilhana da alegao e a prova inequvoca da existncia do direito que visa proteger,
bem como, inexistente o fundado receio de dano irreparvel.
No h nos autos prova da necessidade de realizao de cirurgia imediata, em
detrimento a todos os outros pacientes que esto na fila de espera, aguardando
ansiosamente o momento em que podero resolver os seus problemas de sade.
Inexiste, outrossim, o dano irreparvel ou de difcil reparao com relao ao autor.
Ao revs, o mencionado receio de risco de dano irreparvel presente para a Unio
Federal, visto que abre precedente para que outros administrados se beneficiem desta
prerrogativa, acarretando grave leso ordem econmica e administrativa, certo de que
o efeito multiplicador de decises desta natureza pode inviabilizar a prpria
manuteno do Sistema nico de Sade e da prestao de atendimento mdico
adequado e digno coletividade. No pode a populao como um todo sair prejudicada em
prol de poucos que se utilizam das vias judiciais para a obteno de medicamentos
especficos.
4. DOS REQUERIMENTOS;
Deste modo, em face da argumentao apresentada e restando demonstrada a ausncia
de qualquer direito a amparar a pretenso da parte autora, requer a UNIO:
a)
Preliminarmente, o reconhecimento da incompetncia dos Juizados
Especiais para dirimir o conflito, em razo da manifesta ilegitimidade passiva da Unio,
extinguindo o presente feito sem resoluo do mrito;
b)

No mrito, pugna pela improcedncia in totum do pedido.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelo
depoimento pessoal da autora, oitiva de testemunhas, juntada posterior de documentos e
percia mdica, apta a demonstrar que a autora deve sim observar a fila de espera da
realizao do procedimento cirrgico no HGF.

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Nestes termos, pede e espera deferimento.

Fortaleza/CE, 24 de fevereiro de 2014.

ANDRE VIEIRA LUIZ DE MORAES

Advogado da Unio

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