INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL

Profesor: Dr. AMYN B. YURGAQUI ASPRILLA

LIBRO 4 TITULO XIII DEL CODIGO CIVIL
INTRODUCCION
Las partes al emitir las respectivas declaraciones que integren la convencin, no siempre
son suficientemente claras, explcitas y precisas, y de aqu resulta que despus ocurren
discrepancias entre ellas, respecto de las clusulas del contrato y consecuencialmente,
sobre su alcance o extensin, o sobre la manera y oportunidad de ejecutarlas.
Si los contratantes no logran ponerse de acuerdo en tales diferencias, tienen que acudir
al juez para que fije el sentido de los pasajes oscuros, contradictorios, ambibolgicos o
deficientes. En esto consiste la interpretacin de los contratos
La ley con el fin de dirigir e ilustrar al criterio del juez para tales ocurrencias, ha dictado
algunas normas que le sirven de pauta o derrotero al actuar como intrprete de la
voluntad de las partes rnanifestada defectuosamente.
QUE ES LA INTERPRETACIN
IMPORTANCIA
Interpretar el contrato es determinar su sentido, las obligaciones que ha hecho nacer,
en concepto de los tratadistas Flour y Aubert.
Por su parte Luigi Cariota Ferrara dice que la interpretacin de los negocios jurdicos es
una actividad lgica dirigida a investigar y fijar el significado de la manifestacin o de las
manifestaciones de voluntad, con el fin de determinar el contenido del negocio.
El anterior concepto indica que la interpretacin tiende a precisar el contenido y finalidad
no solo del negocio jurdico bilateral o plurilateral, es decir, del contrato y la convencin,
sino tambin el contenido y finalidad del negocio jurdico de formacin unilateral,
entendiendo por tal aquellas manifestaciones o declaraciones unilaterales de voluntad
productoras de efectos jurdicos, como el testamento, la oferta, la aceptacin de
herencia y la promesa de recompensa (art. 70g c.c.).
De lo dicho resulta con claridad la importancia de la interpretacin. Ella est orientada a
obtener la efectividad del acto jurdico, tanto del contrato y la convencin en general,
como del acto de formacin unilateral. Al decir de Barassi, las normas generales acerca
del contrato se aplican tambin a los negocios jurdicos unilaterales que tienen
contenido patrimonial, en cuanto sean compatibles.
Desde luego, en la interpretacin del acto unilateral no hay lugar a buscar la voluntad
comn sino la voluntad de la parte nica que concluy el acto.
Al determinar el sentido de la declaracin de voluntad se sabe qu es lo que el
manifestante ha querido; lo que permite exigir el cumplimiento de la correspondiente
prestacin.
Si el deudor se abstiene de cumplir el contrato ante el conflicto surgido en relacin con
su recto entendimiento, procede la ejecucin forzada, por intermedio de la justicia.

METODOS DE INTERPRETACIN
Dos mtodos opuestos se presentan: subjetivo y objetivo.
SUBJETIVO.
Inspirado por la Teora de la Autonoma de la Voluntad, este mtodo se orienta a
investigar y descubrir la voluntad real de las partes.
Por eso el art. 1618 del c. c. establece que una vez conocida la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Este texto impone la bsqueda de la voluntad real, de la voluntad verdadera de los
contratantes y, descubierta esa voluntad real, ella tendr primaca sobre lo literal de las
palabras. Quiere esto decir que no importa la letra del contrato sino su espritu; que si se
considera que existe oposicin entre el texto contractual y el verdadero querer de los
contratantes, es este ltimo el que ha de tenerse en cuenta.
Por eso se conoce con el nombre de Teora de la Voluntad Interna o psicolgica, esta
teora le da prioridad al elemento interno, a la intencin de los contratantes.
En definitiva, para esta teora interpretar es determinar el contenido del contrato,
contenido que no es otro que la voluntad de las partes que lo han creado. Segn Marty y
Raynaud el mtodo subjetivo se inspira en los mismos principios exegticos de
interpretacin de la ley; averiguar la verdadera intencin del legislador.
Nuestro Cdigo Civil acogi este mtodo subjetivo y esta teora de la voluntad interna,
siguiendo a los cdigos francs y chileno, artculos 1156 y 1560 respectivamente.
OBJETIVO.- Inspirado en la doctrina social, este mtodo interpreta el texto contractual
segn sus trminos literales, dndoles prelacin a estos sobre la posible voluntad interna
de las partes o sobre sus reservas mentales.
Es el sistema inverso al subjetivo y por eso le da primaca a la Voluntad Declarada sobre
la interna, a la manifestacin sobre la intencin.
Se fundamenta esta teora de la voluntad declarada como se ha visto en la doctrina
social, que es favorable al robustecimiento de los poderes del juez, y est orientada a
garantizar la seguridad de los terceros y de los negocios jurdicos. Si la voluntad
declarada es la que consta en el texto contractual y la nica que conocen los terceros,
ella debe prevalecer sobre una hipottica voluntad de los contratantes, no expresada en
tal texto contractual y que con frecuencia puede ser voluntad personal de aquellos. Tal
tesis es de origen alemn y la sigue el c. c. de Austria.
COMPARACIN DE
INTERPRETACIN

LOS

DOS

SISTEMAS

SUBJETTVO

OBJETIVO

DE

Ninguno de los dos puede aplicarse al pie de la letra. El mismo legislador alemn,
despus de haber acogido la teora de la voluntad declarada, establece que habr
tambin lugar a buscar la voluntad real (BBG, Art.113). Por eso se ha dicho que el

legislador alemn despus de haber adoptado el sistema de la voluntad declarado no le

es fiel.
Y la jurisprudencia alemana ha aceptado que siempre que la voluntad interna de los
contratantes sea conocible, se la buscar y se la tendr en cuenta, en la medida de lo
posible.
No existe, pues, una aplicacin inflexible del principio de la voluntad declarada.
Tampoco el ordenamiento colombiano aplica en forma inflexible el principio de la
voluntad interna.
El cdigo civil consagra excepciones por medio de las cuales hace prevalecer, en
determinados casos, la voluntad declarada sobre la interna. Es lo que ocurre en las
disposiciones de los arts. 1766 y 1934.
CLAUSULAS CLARA Y PRECISA - PRINCIPIO DE LA IMPROCEDENCIA DE LA
INTERPRETACIN
La voluntad declarada es el punto de partida para la labor de interpretacin, tanto en el
sistema subjetivo como en el objetivo.
El Cdigo Civil Colombiano acoge el sistema subjetivo, impone la investigacin de la
voluntad real, de la intencin de los contratantes. Para hallarla, preciso ser partir de la
declaracin de voluntad de las partes. Y hay que presumir que la voluntad declarada
traduce la interna.
Por lo tanto, las clusulas vlidamente aceptadas por las partes y que renan las
cualidades de claridad y precisin, debern aplicarse en su integridad, a menos que sean
ilcitas. Imperar el principio segn el cual el texto contractual claro no se interpreta se
aplica, o sea In claris non fit interpretatio.
Sin embargo, observa Starck que aun si la clusula es clara y precisa, cesa de serlo y da
lugar a interpretacin desde que resulta evidente que es contraria al fin perseguido por
los contratantes.
NORMAS QUE RIGEN LA INTERPRETACIN EN CASO DE OSCURIDAD DEL ACTO
Es posible que la declaracin de voluntad sea oscura e imprecisa. Habr que descartar
entonces el principio segn el cual la voluntad declarada traduce la interna y se
impondr la interpretacin del acto jurdico. El juez debe interpretarlo. Y no podr
negarse a hacerlo con el pretexto de su oscuridad.
El cdigo civil colombiano, al igual que los cdigos de otros pases, ha trazado una seria
de mximas destinadas a orientar la labor de interpretacin.
Tales normas, consagradas son:
Artculos ll32 y ss del Cdigo civil Panameo.
Artculos ll57 y ss del Cdigo civil Francs.
Artculos 1281 y ss del Cdigo Civil Espaol.

Artculos 1363 y ss del Cdlgo Civil ltaliairo.

Artculos 1561 y ss del Cdigo Civil Chileno.
Artculos 1576 a 1582 del C. Civil Ecuatoriano.
Artculos 1618 a 1624 del C. Civit Colombiano.
Esos parmetros son:
1.- LA INTENCIN DE LOS CONTRATANTES DEBE PREVALECER SOBRE LO
LITERAL DE LAS PALABRAS.- Art 1618 C. C.
Es posible que las palabras empleadas por los contratantes correspondan a lo que
realmente quisieron. Este caso se identifica la interpretacin lingstica o literal con la
interpretacin lgica. Es desde luego, el ms sencillo de los problemas de interpretacin,
hasta el extremo de que muchos afirman que en semejante caso sobran las reglas de la
interpretacin.
Pero puede suceder que las palabras empleadas no hayan recogido exactamente lo que
quisieron los contratantes. Entonces la labor de interpretacin consiste en indagar lo
realmente querido por los contratantes y hacerlo prevalecer sobre las palabras. La
intencin autntica o lo realmente querido puede deducirse de las circunstancias
externas que sirvieron o han servido para integrar el contrato.
En primer trmino, las conversaciones o tratos preliminares que sirven de antecedentes
al contrato. Por ejemplo, la venta de un inmueble fue precedida de una promesa de
venta y se cae en la cuenta de que las palabras empleadas en la escritura pblica de la
venta traicionaron lo escrito en la promesa, y que el contrato que realmente se quiso
celebrar fue recogido en forma exacta en la promesa y no en la escritura. Otros
contratos suelen estar precedidos de una oferta (art. 845 C. Co.) que contiene los
elementos principales del contrato, y es posible que lo escrito en dicha oferta interprete
mejor el pensamiento fundamental de los contratantes que lo escrito en el contrato. En
este sentido la jurisprudencia espaola estatuye que cuando se presenten dudas sobre
la inteligencia de un contrato, es indispensable consultar los hechos anteriores que le
han preparado.
En segundo trmino la bsqueda de la intencin de los contratantes debe hacerse
mediante el anlisis de los actos coetneos y posteriores a la celebracin del contrato.
La jurisprudencia espaola ha dicho que si el mismo da de la celebracin del contrato se
suscribi otro documento cuyo contenido se relaciona con el que es objeto del litigio,
debe tenerse en cuenta tal documento para indagar el alcance exacto de la declaracin
de voluntad.
As mismo el cdigo civil, en el Prr. 20 del art. 1622 advierte que las clusulas de un
contrato podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y
sobre la misma materia. Y agrega el tercer prrafo del mismo artculo: "O por la
aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra parte. Esto es lo que se conoce con el nombre de Anlisis de
Conjunto o Interpretacin por el Contexto, o sea que ante un texto oscuro deber el

intrprete analizar el contrato en su conjunto, en su totalidad para evitar una

interpretacin aislada del texto oscuro.
La norma que se estudia tiene aplicacin tambin en los contratos formales o solemnes.
Se puede citar como ejemplo de contratos solemnes el caso en que la venta de un
inmueble no expresa claramente los linderos, pero estos estn bien determinados en la
promesa de venta que precedi a la escritura pblica. En semejante hiptesis es lcito
corregir o complementar la determinacin del inmueble por un acto externo a la propia
escritura pblica.
2. AVERIGUACIN DEL SIGNIFICADO QUE MAS CONVFNGA AL CONTRATO EN SU
TOTALIDAD Y A SU PROPIA NATURALEZA.
Nuevamente quiere la ley, mediante esta regla, desechar los procedimientos analticos o
exegticos que puedan desvirtuar el pensamiento fundamental perseguido por los
contratantes.
a.- Segn el primer prrafo del art 1622 del Cdigo Civil, "Las clusulas de un contrato
se interpretarn unas por otras, dndosele a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad". Esta norma tiene especial aplicacin cuando aparece
contradiccin entre unas y otras clusulas del contrato, pero semejante contradiccin es
aparente al examinar el contrato en su totalidad. Este texto legal se complementa con el
artculo 1623 de dicho cdigo.
En el mismo sentido el art. 1619 estatuye que " por generales que sean los trminos de
un contrato, solo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado".
Conforme al art 162l en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber
estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas
de uso comn se presumen aunque no se expresen".
Existen elementos que son de la naturaleza de ciertos contratos y que normalmente se
presumen cuando no se expresan. Las circunstancias naturales de los contratos se
entienden comprendidas en el consentimiento al no estipularse explcitamente lo
contrario.
c.- Al examinar el contrato en su generalidad y en su propia naturaleza, deben tenerse
en cuenta las reglas de la equidad y de la buena fe contractual; todo lo cual conduce a
dar al contrato no solo su utilidad privada, sino especialmente su utilidad social.
d.- La jurisprudencia nacional, a partir de 1935, ha afirmado que "no es razonable seguir
la interpretacin de los contratos del mtodo exegtico, o sea el anlisis sucesivo de sus
clusulas, olvidndose que en todo acto de voluntad hay siempre un pensamiento
principal o generador y lazo de unin de las varias cosas sobre que recae.
El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se
bastara s misma, confunde al interprete e impide la concordia entre los diversos puntos.
Las clusulas han de interpretarse una por otros, dndosele a cada una el sentido que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que ms convenga a este en su totalidad.

Solo as es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus
palabras una figura jurdica.
3.- DEL MXTNNO SIGNIFICADO UTIL DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES O
NORMA EN FAVORDELCONTRATO.
Si una clusula determinada diere lugar a dos interpretaciones, de manera que, segn
una, la clusula tendr valor y segn la otra carecera de efectos, en principio debe
preferirse la primera interpretacin, en razn de la regla que predica el mximo
significado de las clusulas contractuales.
El cdigo civil lo dice en el artculo 1620: " El sentido en que una clusula puede producir
algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno".
Tal actitud est orientada a salvar el contrato: potuis ut valeat quam ut pereat.
La razn de esta norma la explica en formas admirable el tratadista Carboner: todo
contrato representa un esfuerzo humano y una utilidad social, que tiene un valor y que
por lo tanto merece ser protegido en la medida de lo posible.
El ejemplo clsico que ilustra el principio comentado es el siguiente: una persona vende
a otra una propiedad raiz y, por medio del mismo contrato se constituye una
servidumbre, pero la imprecisin de la clusula no deja en claro cul va a ser el predio
sirviente y cual el dominante; como nadie puede limitarse su dominio en beneficio
propio, interpretando la clusula en este sentido hay que concluir que no produce efecto
alguno; dndole la otra interpretacin posible, producir efecto; es por limitando esta
interpretacin la que debe triunfar: el vendedor limit su dominio en beneficio de su
comprador.
4.- LAS CLAUSLAS AMBIGUAS DEBE INTERPRETARSE EN FAVOR DEL DEUDOR O
EN CONTRA DE QUIEN LAS HA REDACTADO
Elementales dictados de equidad y de buena fe, exigen la vigencia de esta regla que se
encuentra postulada por el artculo 1624 del C. C.
Segn Ulpiano " Semper in oscuris quod es sequimur" e indica que en las buena fe
encuentra minimum clusulas ambiguas debemos atenernos a lo que es menor.
Por ejemplo, en las clusulas penales si no se sabe exactamente su cuanta deben
tenerse por no escritas, o si no se puede indagar si la clusula es moratoria o
compensatoria debe interpretarse como compensatoria, es decir, que abarca tanto los
perjuicios por la mora como el valor de la prestacin. La regla indica, pues que " se
presume fundadamente que se ha tomado la menor obligacin, que se ha hecho la
menor renuncia, que se ha consentido en la menor restriccin del propio derecho.
Se denomina texto ambiguo al susceptible de interpretarse en dos sentidos diferentes y
opuestos; la norma general es la de su interpretacin a favor del deudor.
Sin embargo, si se puede establecer que tal texto fue redactado por una de las partes, se
aplicar en su contra. De lo contrario, la parte que redact el contrato se beneficiar de
su negligencia y aun de su malicia.

Especial aplicacin tiene la regla del art. 1624 en relacin con los contratos de adhesin
en que una de las partes contratantes (la empresa) redacta tipos generales o formularios
tipos de contratos a los cuales deben adherirse los dems si quieren contratar.
Al respecto, el art. l34l del Cdigo Italiano prescribe Las condiciones generales del
contrato establecidas por uno de los contratantes, son eficaces frente al otro, si en el
momento de la contratacin del contrato este las ha conocido o ha debido conocerlas
usando una ordinaria diligencia. En todo caso no tiene efecto, sino han sido
especficamente aprobadas por escrito, las condiciones que establece, favor del que las
ha establecido, limitaciones de responsabilidad, facultad de rescindir el contrato o de
suspender su cumplimiento; o bien que sancionan a cargo del otro contratante, en
relacin con terceros, tcita prrroga o renovacin del contrato, clusula compromisorias
o derogaciones a la competencia a la autoridad judicial"
5. LAS REGLAS SOBRE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS A QUE SE
REFIEREN LOS ARTICULOS 1618 A 1624 DEL CODIGO, SON NORMAS
SUSTATTIVAS DE INELUDIBLE APLICACTN POR LOS JUECES Y TRIBUNALES DEL
PAIS.
En un tiempo se pens que los artculos 1618 a 1624 del cdigo civil sobre interpretacin
de los contratos eran meros consejos dados al Juez, que bien poda este aplicar o
abstenerse de aplicar. A partir del ao 1891 haba dicho la Corte Suprema de Justicia que
los tribunales del pas eran soberanos en en la interpretacin de los contratos, de tal
suerte que la Corte solo puede variar la sentencia objeto del recurso en el caso de que
esta contenga errores de derecho o de hecho, siempre que este ltimo resulte evidente
en los autos. Especialmente en una sentencia de 1955, se dijo que las reglas de los
artculos 1618 a 1624 del CC., no son sino simples reglas dadas a los jueces, en materia
de interpretacin de contratos, cuya inobservancia no puede dar lugar a recurso de
casacin. En resumen: las reglas que contienen los artculos 1618 a 1624 del C. Civil se
consideraban como orientaciones que la ley daba al juez, cuando se trataba de
interpretar los contratos; no consagraban ningn derecho, y por lo tanto su infraccin,
suponiendo que existi no daba lugar al recurso de casacin y este tampoco poda
prosperar cuando se alega infraccin directa o indebida aplicacin de las normas
sustantivas contenidas en los artculos citados por el recurrente (1618-1624). Pero a
partir de la sentencia de la Corte Suprema del 23 de febrero de 1961, se cambi el
criterio al sostenerse que los preceptos de interpretacin de los contratos son normas de
observancia obligatoria. "La ley no da consejos, sino que establece normas de conducta,
bien para los particulares, ora para los funcionarios encargados de aplicarlas. no son
simples normas formales, sino preceptos que sealan las nociones, factores y conceptos
que el juez ha de tener en cuenta para descubrir la intencin de las partes contratantes,
para apreciar la naturaleza jurdica de las convenciones para determinar los efectos de
esta". De aqu que, en punto de interpretacin contractual, puede ocurrir la infraccin
de la ley sustancial como consecuencia de los errores de hecho y de derecho que se
cometen en la apreciacin de las pruebas.( G. J. t XClV, pginas 551 y ss).

En efecto, una mala interpretacin de las clusulas contractuales puede conducir a dejar
sin efectos el contrato, o darle efectos diferentes de los previstos por los contratantes,
todo lo cual puede traducirse en desconocimiento de derechos o situaciones.
En el mismo sentido, la jurisprudencia espaola ha declarado que el tema relativo al
significado, alcance y consiguiente interpretacin de la declaracin de voluntad
contenida en un documento, es materia que entra dentro del mbito de la cuestin de
derecho, pudiendo, por lo tanto llegarse a casacin del fallo del tribunal".
RECURSO A ELEMENTOS EXTRNSECOS
El intrprete debe recurrir, en primer trmino a los elementos intrnsecos, con miras a
precisar el contenido y finalidad del acto jurdico.
Tales elementos intrnsecos no son otros que el acto mismo, la declaracin de voluntad.
Pero si esto no permite la interpretacin por ser el acto tan impreciso y oscuro, ser
procedente recurrir a elementos extrnsecos. Tal sera, la posicin asumida por las partes
en el periodo precontractual. Igualmente se podr tener como elemento extrnseco la
prctica llevada a cabo por las partes en contratos anteriores y similares, como tambin
los dichos testimoniales.
ULTIMO RECURSO. LOS SUPLETORIOS
El juez debe interpretar el contrato; no puede excusarse de hacerlo por ms oscuro que
sea el acto.
Deber acudir entonces a los elementos supletorios en caso de que no le haya sido
posible interpretacin, ni acudiendo a los intrnsecos ni a los extrnsecos.
En la doctrina se conocen como elementos supletorios la ley, la costumbre y la equidad.
Los artculos 1501, 1603, 1621 del Cdigo civil, 5, 8 y 13 de la ley 153 de 1887 y 30 y
871 del Cdigo de Comercio.
LA LEY.- En primer lugar, el juez deber recurrir a la ley como elemento supletorio, la ley
es supletoria porque reemplaza la voluntad de las partes cuando esta no se expres,
cuando dej vacos. La mayor parte de las operaciones jurdicas estn previstas
reglamentadas por el legislador, lo que permite que las personas celebren uno de los
contratos en tal forma reglamentados, dando tan solo sus elementos esenciales; lo cual
basta para que el acto tenga existencia jurdica. Si guardaron silencio sobre los
elementos de la naturaleza del contrato, la ley entra a suplir ese silencio.
As si dos personas celebran un contrato de compraventa y tan solo estipulan sobre la
cosa y el precio esto basta para la eficacia del acto.
Como nada dijeron sobre las dems obligaciones que impone este contrato, entrarn a
regir las normas legales correspondientes.
De esta suerte, el recurso a las normas legales supletorias le permitir al juez interpretar
el contrato y hacerlo ejecutar.

LA COSTUMBRE.- Tambin la costumbre es considerada como norma supletoria, en

caso de absoluta oscuridad del acto jurdico y de silencio de las partes. En tales casos y a
falta de ley supletoria aplicable, procedente que el intrprete recurra a la costumbre. Por
eso el artculo 13 de la ley 153 de 1887 expresa: " La costumbre, siendo general y
conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva".
Tambin los arts. 3 y 871 del Cdigo de Comercio consagran la costumbre como fuente
de derecho. Tanto la costumbre local como la general del pas.
LA EQUIDAD.- En ltimo trmino, cuando no haya podido precisarse la voluntad de las
partes no existan ley ni costumbre aplicables, el intrprete deber recurrir a la equidad.
Se ha definido la equidad diciendo que es un elemento que humaniza la justicia, un
corrector y moderador de la norma cuando esta es, deficiente o cuando su aplicacin
resulta demasiado dura en determinado momento. Bien conocido es el papel que
desempeo de la equidad en el derecho romano, como tambin el que ha desempeado
en los derechos consuetudinarios modernos otabs cofno el angloamericano.
En el sistema jurdico colombiano la equidad la encontramos en el artculo 1603 del. C,
C. que la consagra implcitamente; el art. 5" de la ley 153 de 1887, en forma expresa
precepta el recurso a la equidad, principalmente para la interpretacin de la ley. Igual
cosa hace el art. 871 del cdigo de comercio respecto de la interpretacin del contrato.
La escuela cientfica del derecho le ha dado gran trascendencia a la equidad, como
elemento que lograr humanizar la ley y el contrato.
JURISPRUDENCIAS
REGLAS DE IIERMENEUTICA.- " En este orden de ideas, cuando en el contrato bilateral
se seala el orden en que deben cumplirse las obligaciones contradas por las partes,
cada una de ellas debe ajustarse, en la ejecucin de las mismas, a la forma y al orden
convenidos. Y si se controvierten judicialmente por las partes las clusulas contractuales
y la manera como stas deben cumplirse entonces le corresponde al juzgador
desentraar el sentido de las declaraciones de voluntad consignadas en la respectiva
convencin, para lo cual bien puede acudir a las pautas legales consignadas por el
legislador, entre las cuales est la de que: las clusulas de un contrato se interpretarn
unas por otras, dndole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad" ( art. 1622 c. c.)
La doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretacin de los contratos, tiene
sentido que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenutica, debe observar, entre
otras, aquella que dispone examinar de conjunto las clusulas o analizando e
interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armona entre s que se
ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convencin y que concurran a satisfacer la
comn intencin de las partes.
El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en
consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armnica y no
aislando unas de otras como partes autnomas, porque de esta suerte se podra
desarticular y romper aquella unidad, se sembrara la confusin y se correra el riesgo de
contrariar el querer de las partes, hacindose producir a la convencin efectos que stas

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acaso no sospecharon( Casacin civil, marzo 15 de 1965, tomos CXI y CXII, P9.7l;junio
15 de 1972, tomo CXLII, Pg. 218) ( CSJ, Cas. Civil, Sent Oct 7 de 1976).
INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS
En punto a interpretacin de los contratos, la exigencia es ms imperativa, si cabe, en
razn de la materia a que se refiere, cual es la libertad humana considerada como fuente
de relaciones de derecho. El acto jurdico es uno de los medios con que el hombre ejerce
esa libertad, y se comprende que su interpretacin por parte de los jueces no tenga otro
fin que respetar y garantizar esa libertad. Ello quiere decir que la operacin
interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio bsico: la fidelidad a la
voluntad, a la intencin, a lo mviles de los contratantes. Obrar de otro modo, es
traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurdico, o en otros
trminos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en l. Por lo mismo y con el objeto
de asegurar siempre el imperio de la voluntad, las declaraciones vagas, confusas,
oscuras o inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo proceso del querer
persigue un fin. No interpretarlas sera anularlas, cancelarlas como expresin de la
voluntad, y por ello, su augusta funcin que toca con las ms altas prerrogativas
humanas, la de desentraar el verdadero sentido de los actos jurdicos ( C. S. de J.,
sentencia agost 27 de 1971, G. J. t. CXXXIX, Pg. 131)

LA LEY COMO NORMA SUPLETORIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

1.- En el derecho positivo colombiano impera el principio segn el cual las leyes que
regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando
stos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden pblico y las
buenas costumbres.
Del postulado de la normatividad de los actos jurdicos (art 1602 C. C.) se traduce
esencialmente, entonces en que legalmente ajustado un contrato se convierte en ley
para las partes, quienes por consiguiente quedan obligadas a cumplir las prestaciones
acordadas en l.
Cuando por disentimiento de las partes en el punto se discute judicialmente
naturaleza jurdica del contrato, y, por ende, la de las obligaciones que por emanar de
han de asegurarse en su cumplimiento corresponde al juzgador, a fin de determinar
alcance de las prestaciones debidas, interpretar el contrato, o sea investigar
significado efectivo del negocio jurdico.

la
l
el
el

2.- En dicha labor de hermenutica la primera y cardinal directriz que debe orientar el
juzgador es, segn lo precepta el artculo 1618 del cdigo civil, la de que conocida
claramente la intencin de los contratantes debe estarse ms a ella a que a lo literal de
las palabras, las dems reglas de interpretacin advienen a tomar carcter subsidiario y,
por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible
descubrir lo que hayan querido los contratantes; cules fueron realmente los objetivos y
las finalidades que stos se propusieron al ajustar la convencin. Lo cual significa que

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cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurdico quedan

escritos en clusulas claras, precisas y sin asomo de ambigedad, tiene que presumirse
que esas estipulaciones as concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de
aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretacin. Los
jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden
olvidar que dicha atribucin no los autoriza, so pretexto de interpretacin, a distorsionar
ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchsimo menos para
quitarles o reducirles sus efectos legales.
Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de
hermenutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo justo, conforme a la
intencin presunta de las partes, y sin dar cabida a restricciones o ampliaciones que
conduzcan a negar al contrato sus efectos propios; la violacin de esta limitacin
implicara el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato; al
actuar as el juez se rebelara directamente contra la voluntad de las partes claramente
expresadas modificando a su talante los especficos efectos queridos por ellas al
contratar.
Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la
verdadera voluntad de las partes deben apreciarse, todas sus estipulaciones en forma
coordinada y armnica, si con desprecio de este procedimiento se aslan unas de otras
como antes autnomos, cuando por si solas carecen de vida propia a independiente, se
corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurdico efectos
contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen. ( C. S. J., sentencia julio 5 de
1983).

TEORIA DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURIDICOS

Docente: AMYN B. YURGAQUI ASPRILLA
NEGOCIO JURIDICO Y CONTRATO
Dentro de la categora de los negocios jurdicos ellos pueden distinguirse de acuerdo con
los intereses particulares que regulan: en unos casos se trata de intereses puramente
personales, en otros de intereses de tipo familiar y en otros de intereses patrimoniales.
Entre los intereses personales encontramos, por ejemplo, el negocio de representacin,
en el cual una persona simplemente dispone de s misma para ocupar el lugar de otro en
la celebracin de un acto o contrato, o el de cambio de nombre, o el de adicin de un
pseudnimo, en los cuales el inters no pasa de ser puramente personal.
Entre los segundos de inters de tipo familiar, encontramos todos los negocios jurdicos
del derecho de familia, como el matrimonio, el reconocimiento de hijo extramatrimonial,
la adopcin etc.
En el tercer grupo encontramos aquellos que tocan intereses relativos al patrimonio de
los celebrantes del negocio; aqu podemos observar que uno de ellos son

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UNIPERSONALES, pues en su creacin slo aparece un sujeto; como es el caso del

testamento o el de la oferta, en los cuales el disponente del inters es un apersona y
solo ella; y otros negocios jurdicos son PLURIPERSONALES en los cuales dos o ms
personas intervienen en la celebracin del negocio, estos ltimos son los contratos,
Entonces los contratos son supuestos de hecho previstos por el derecho como
comportamientos humanos, dispositivos de intereses patrimoniales, con consecuencias
jurdicas, celebrados por dos o ms personas; amn de ser el contrato una especie de
negocio jurdico, entre ste y aqul aparecen dos elementos diferenciadores claros: los
contratos siempre versan sobre intereses y siempre aparecen dos o ms sujetos.
Si un negocio jurdico rene estas dos condiciones, es un contrato. Contina el grfico.
INEXISTENCIA DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURIDICOS
El concepto de inexistencia hace relacin directa al de constitucin o nacimiento del
negocio jurdico, e implica por tanto, la idea de que algo no ha llegado a formarse por
falta de uno o ms requisitos esenciales para su formacin.
Comporta pues la negacin, o sea que el acto no se constituye y desde luego no tiene
existencia ante la ley, pues no corresponde, ni siquiera, a la definicin que ella trae
acerca de 1, es, segn afirma Mario Guerrero, la nada que, como tal, se halla
desprovista de toda eficacia ya en s misma como en sus efectos. El tratadista Laurent
expresa un concepto claro acerca de la inexistencia que permite inferir la autonoma de
esta figura.
Un acto es inexistente cuando no rene las condiciones sin las cuales es concebido; el
acto tiene solo una existencia aparente; en realidad nada se ha hecho, puesto que lo que
se ha hecho no existe a los ojos de la ley, es la nada. La nada no puede producir efecto
alguno.
Es la extrema gravedad de la irregularidad o la omisin de las formalidades lo que hace
pensar, con lgica que el acto es inexistente.
A primera vista se advierte su ineficacia y la ausencia misma del acto jurdico.Supngase el caso de la compraventa de un inmueble celebrada por medio de escrito
privado, o una hipoteca pactada consensualmente, o, una compraventa en que falta el
objeto.- En todos los ejemplos falt un requisito o elemento esencial para la existencia y
eficacia del acto.- Similar situacin se dara en el caso de un matrimonio celebrado ante
un funcionario incompetente (ante un alcalde o gobernador, por ejemplo).- Es evidente
la inexistencia del acto. Por ello, la doctrina partidaria de la tesis de la inexistencia cree
que esta se configura en todos los casos en que el acto no ha alcanzado su ser jurdico,
debido a la ausencia de uno de los elementos que son esenciales para su formacin y
validez, o debido tambin a la falta de las formalidades que en determinados casos
impone el legislador como requisito ad solemnitatem, ad susbtantiam actus, como sera
la falta de consentimiento, de causa o de objeto, o el llamado error obstculo que impide
el acuerdo de voluntades (error in corpore, in negotio, in causa) y, finalmente la falta de
las formalidades propias de los contratos solemnes.- Por eso dice Prez Vives que la
inexistencia del acto jurdico dice relacin a la falta de uno de los elementos esenciales
determinados por el artculo 1502 del C. C.

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Ante la falta de solemnidades el legislador se pronuncia en forma tal que da la idea de la

inexistencia del acto ms que de su nulidad absoluta, como ejemplo tenemos los
artculos: L457, 1857 inciso 2e, 1500, 1760 del C. C. y el Cdigo de Comercio en su
artculo 898, inc.
2- NULIDAD DE LOS ACTOS O NEGOCIOSJURIDICOS
La voz nulidad deriva de la palabra nulo, vocablo cuyo origen etimolgico dcese que
proviene del latn NULLUS, de NE, no, y ULLUS, alguno, haciendo que por nulo deba
entenderse lo falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a la
sustancia o el modo. Se designa con la voz nulidad el estado de un acto que se tiene por
no producido, y, asimismo, al vicio que le impide rendir sus efectos. Sin perjuicio de ello,
la nulidad designa tambin a la sancin que invalidad el acto, su fundamento de
violacin, incumplimiento u omisin de formalidades o de exigencias de ley.
Al tenor del cdigo civil, es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad
o estado de las partes.
Ciertas condiciones generales son indispensables para la formacin de los actos
jurdicos, sin ellas, estos no pueden nacer, no existen, son nada frente al derecho.
Tales condiciones son:
1. La voluntad manifiesta
2. El consentimiento
3. El objeto
4. La forma solemne
Sin la voluntad manifestada, o sin el consentimiento no hay, por definicin, acto jurdico.
Lo propio ocurre cuando falta el objeto porque, tambin por definicin la voluntad que
constituye la sustancia del acto debe encaminarse a un objeto jurdico que puede
consistir en la creacin, o en la modificacin, o en la extincin de una o ms relaciones
de derecho.
En caso excepcional, la ley prescribe la observancia de ciertas solemnidades para el
perfeccionamiento de los actos jurdicos, lo que equivale a exigir que la voluntad se
exprese en forma predeterminada para que se tenga por emitida, la falta de dicha
solemnidades obstaculiza la perfeccin o perfeccionamiento de tales actos jurdicos y
conduce a que estos se reputen inexistentes.
Otro tanto ocurre cuando determinado acto rene las condiciones esenciales de todo
acto jurdico, inclusive la forma solemne cuando la ley la requiere, pero dicho acto carece
de alguno de los elementos que tambin son esenciales segn su especie, como lo son
la cosa vendida y el precio en la compraventa, y sin los cuales ese contrato no puede
existir como tal (artculos 1501, l-865, y 787O c.c.).
Pero, por otra parte, tambin hay condiciones que ya no se refieren a la existencia
misma de los actos jurdicos, sino que tocan con su validez.- Como ya qued dicho, un

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acto existe cuando en l se dan la voluntad o el consentimiento, el objeto y la forma

solemne prescrita por la ley, sin embargo, puede suceder que dicho acto, existiendo
jurdicamente, sea invlido por adolecer de un vicio que afecte su viabilidad, y que lo
condene a muerte.As, puede ocurrir que el agente o uno de los agentes est legalmente incapacitado para
actuar por s mismo en l, comercio jurdico, o que su voluntad se encuentre viciada por
error, fuerza o dolo, o que la economa del acto quede gravemente alterada por una
lesin enorme; o que la causa sea falsa o ilcita; o que habindose observado las
solemnidades, se haya omitido alguno o algunos de los requisitos atinentes a ellas.En todos estos casos, el acto deviene absoluta o relativamente nulo.- Existe y produce
sus efectos jurdicos mientras su nulidad no sea judicialmente declarada, pudiendo
ocurrir que el acto sobreviva a sus vicios y defectos, si no es atacado dentro de los
trminos de prescripcin de las correspondientes acciones de nulidad.
CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES NULIDAD ABSOLUTA
Conforme al artculo 7747 del C. C., estas se reducen a las siguientes:
a).- El objeto ilcito.
b).- La causa ilcita.
c.- La omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos.
d.- La incapacidad absoluta.
EL OBJETO ILICITO. Entre las condiciones que debe reunir el objeto de todo acto
jurdico, adems de su posibilidad y determinacin, est la de ser lcito, estos es
conforme a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres.
Por consiguiente, el objeto ilcito, sancionado con la nulidad absoluta, se configura
cuando el acto, en sus prestaciones aisladamente consideradas o en su conjunto,
contrara cualquiera de los extremos mencionados: la ley, el orden pblico, o las buenas
costumbres.
En nuestro cdigo civil el artculo 1747, por va general, sanciona con la nulidad absoluta
el objeto ilcito, vicio este que se presenta, no solamente cuando el acto quebranto
Prohibiciones expresas y concretas de la ley, no sancionadas de otro modo, sino tambin
cuando dicho acto, por sus prestaciones aisladamente consideradas o en su conjunto,
atentan contra el orden pblico o las buenas costumbres.
Corresponde, por tanto, al juez determinar en cada caso discrecionalmente si en el acto
sub judice se configura o no un objeto ilcito, sin que para ello tenga que fundarse en una
expresa prohibicin legal, porque, se repite, nuestro ordenamiento positivo,
conformndose a la doctrina moderna, rechaz el concepto racionalista del orden pblico
legal e inmutable.
Pero ya en este punto de la eficacia de la nulidad absoluta por la ilicitud del objeto,
derivada de la contravencin a las leyes prohibitivas, hay que advertir, una vez ms, que

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el criterio general de nuestro cdigo respecto es el consignado en el art. 16, que hace
depender la prohibicin de derogar por convenios particulares las leyes, no de cualquier
clase, sino de aquellas "en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las
buenas costumbres", por lo cual dichas leyes adquieren el carcter de imperativas.
As, cuando la prohibicin legal est determinada por otros motivos extraos a estos
conceptos, no se estructura la nocin del objeto ilcito ni, por ende, opera la nulidad
absoluta.
Igualmente, hay que recordar aqu que el art. $e, al sentar el principio segn el cual "en
materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicin de la ley", agrega
"si en ella misma no se dispone otra cosa", lo que ocurre por ejemplo, con las
prohibiciones contenidas en los artculos, 805, respecto de la constitucin de dos o ms
fideicomisarios sucesivos, y 828, respecto de dos o ms usufructos sucesivos o
alternativos, casos en los cuales la sancin se limita a la extincin o caducidad del
derecho de los fideicomisarios o usufructuario de segundo grado, sin perjuicio de la
validez del acto en lo referente a quienes lo son en primer grado.
LA CAUSA ILICITA
Identificada por el artculo 1524, la nocin de la causa con "los motivos que inducen a los
agentes a la celebracin del acto o contrato" y la causa ilcita con " la prohibicin por la
ley o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico", y sancionada esta tambin
por el art. 1747 con la nulidad absoluta del acto o contrato, hay que llegar, respecto de
la aplicacin de esta sancin, a las mismas conclusiones referentes al objeto ilcito.Corresponde al juez determinar discrecionalmente en cada caso concreto si el acto sub
judice ha obedecido o no a mviles contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres, sin que para ello tenga que fundarse en una expresa prohibicin legal.
LA FALTA DE LA PLENITUD DE LA FORMA SOLEMNE
Incluye el art. 1741 entre las causales de nulidad absoluta "la omisin del algn requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o celebran".
La forma solemne es un elemento o requisito esencial en los actos sujetos a ella, de
modo que si falta, dichos actos son inexistentes, " se mirarn como no ejecutados o
celebrados", segn lo precepta el artculo 1760; " no producen ningn efecto civil"
segn lo declara el art. 1500.- As, en presencia de una compraventa de un bien
inmueble por documento privado, el juez debe limitarse a tenerla por no celebrada, sin
que para ello sea necesario que dicte un fallo, como si tiene que hacerlo para privar de
eficacia el acto nulo por falta de un requisito para su valor.
En suma, la inobservancia total de la forma solemne acarrea la inexistencia del acto, y la
inobservancia de tal solemnidad, pero no en forma plena, en principio, acarreara la
nulidad absoluta del acto.

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Si la ley prescribe la escritura pblica para la compraventa de bienes inmuebles, y si la

escritura pblica es el instrumento otorgado ante notario o quien haga sus veces, la falta
de este funcionario conduce a que el contrato se tenga por no celebrado.La ley tambin prescribe que la escritura pblica sea firmada por los otorgantes; luego,
si esta firma falta, dicha escritura y el contrato que contiene son absolutamente nulos.En fin, la ley prescribe que estas firmas sean completas e inteligibles, pero si no lo son,
basta que estn acompaados de la denominacin completa de los firmantes, para que
la nulidad quede descartada.
INCAPACIDAD ABSOLUTA
Esta categora de las incapacidades generales comprende a los menores impberes, a
los dementes (discapacitados mentales) y a los sordomudos que no pueden darse a
entender. Estas personas que, como tales estn dotadas de la capacidad jurdica que las
habilita para ser titulares de derechos y obligaciones, carecen de la capacidad legal.
Su falta de desarrollo Sico - fsico, o sus afecciones sicopticas o su ineptitud para
entender y hacerse entender, segn al caso, determinan que la ley las excluya del
comercio jurdico, en forma tal que no puedan intervenir en este sin el ministerio de
otras personas, sus padres o guardadores, quienes tienen que obrar directamente en
representacin de aquellas.
NULIDAD RELATIVA
LAS CAUSALES.El artculo 1741 dispone en su inciso final: "Cualquier otra especie de vicio produce
nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato, As, procediendo por va
de exclusin de la falta de requisitos esenciales, determinante de que el acto se tenga
por no ejecutado o celebrado, esto es, como inexistente en el campo autorizado a la
autonoma de la voluntad privada, y de la falta de los requisitos para el valor de los actos
existentes, pero sancionada con la nulidad absoluta, llegamos al ltimo terreno en que
opera la ineficacia de dichos actos, el de la nulidad relativa, en el cual se sanciona con
esta la falta de los dems requisitos prescritos por la ley para el valor de la actuacin
jurdica privada.
Cules son esos otros vicios cuya falta apareja la nulidad relativa y dan derecho a la
rescisin del acto? Tales vicios son la incapacidad relativa, ciertas incapacidades
particulares, los vicios del consentimiento y la lesin enorme en ciertos casos.
En la actualidad solamente adolecen de incapacidad relativa los menores adultos y los
disipadores en interdiccin judicial. Son pues, incapaces relativos los varones mayores
de 14 aos, pero menores de 18, las mujeres mayores de 14 aos y menores de 18 aos,
y los disipadores que hayan sido declarados en interdiccin judicial para evitar que
dilapiden su hacienda y se conviertan en una carga para la sociedad.
La ley tambin establece la incapacidad particular, al que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Entonces distinguimos, as: si la prohibicin legal se
endereza a la proteccin del orden social, o de los incapaces absolutos, o su violacin

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estructura un caso de objeto ilcito, est sancionada con la nulidad absoluta; pero si la
prohibicin legal tiene por fin proteger el inters privado de una persona capaz o
relativamente incapaz, el vicio que apareja la trasgresin queda comprendido en el
inciso final del artculo 1741, que determina las causales de nulidad relativa.
Los vicios de la voluntad, o sean, el error, el dolo y la fuerza, en cuanto renan las
condiciones que la ley establece para que constituyan vicios dirimentes de los actos
jurdicos, tambin estn sancionados con la nulidad relativa.
En fin, adems de los precitados casos en que la nulidad relativa obedece a la condicin
o estado de las personas, dicha nulidad tambin se predica atendiendo a la naturaleza
de ciertos actos, respecto de los cuales la ley quiere evitar que se presente un
desequilibrio econmico de tal magnitud, que ocasione para el agente o para alguno de
los agentes una lesin enorme.As en la compraventa y en la permuta de bienes inmuebles, en la particin de bienes y
en la aceptacin de una asignacin sucesoral. Dicha lesin enorme, cuando se configura
en los contratos de mutuo o de anticresis y en la estipulacin de clusula penal, no est
sancionada con la nulidad relativa que da derecho a la rescisin del acto lesivo, sino con
el reajuste judicial de este.
DECIARATORIA OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA
El artculo 1742 del C. C., hoy subrogado por el artculo 2 de la ley 50 de 1936,
estableci no solamente la facultad, sino el deber de los jueces de hacer tal declaracin
de oficio en todas las hiptesis sancionadas con nulidad absoluta as: "La nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparezca de manifiesto en el acto o contrato..."
Consagra as la ley una importante excepcin a los principios dispositivo y acusatorio
que predominan en el derecho procesal civil clsico latino, segn los cuales la potestad
decisoria de los jueces debe ceirse a las pretensiones de las partes litigantes (litis
contestatio), so pena de incurrir en los vicios de extra petitum o ultra petitum.
PARTICIPACION DEL MINISTERIO PBLICO
El artculo 2 de la ley 50 de 1936, precepta: "...puede asimismo pedirse su declaracin
por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la ley"...
En el campo de la sancin de los actos calificados por el legislador como absolutamente
nulos, se justifica su legitimacin ad causam para pedir la respectiva declaracin judicial
de nulidad "en inters de la moral o de la ley".
El Ministerio Pblico puede y hasta debe actuar siempre que vea comprometido el
inters de la sociedad en la observancia de las leyes imperativas o, en general, en la
preservacin del orden pblico, en razn de actos jurdicos contrarios a ellos.
LEGITIMACIN DE LOS PARTICULARES PARA ALEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA
El art. 2 de la ley 50 de 1935, confiere la legitimacin ad causam para alegar la nulidad
absoluta "a todo el que tenga inters en ello".

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La ley legitima a quienes han participado en un acto absolutamente nulo para invocar la
nulidad con la sola restriccin de que no puede fundarse en tal legitimacin para repetir
lo que haya dado o pagado, a sabiendas de que dicha nulidad prevena de un objeto o
causa ilcitos.
RATIFICACIN DE LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
El artculo 2 de la ley 50 de 1936, que subrog el 1742 del C. C. dice: "Cuando no es
generada por objeto o causa ilcitos, puede sanearse por la ratificacin de las partes".- O
sea en la inobservancia, no total de la forma solemne, sino de alguno de los requisitos
prescritos para el valor de esta, por ejemplo, la concurrencia de cierto nmero de
testigos, su idoneidad, su firma etc., y en los caso en que se omitan las formalidades
tutelares de la incapacidad absoluta.
LEGITIMACIN PARA ALEGAR IA NULIDAD RELATIVA
El artculo 1743 C.C. limita la legitimacin ad causam para alegar la nulidad relativa, en
los siguientes trminos: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o
prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el Ministerio
Pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio
la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios..."
Desde luego, las personas en cuya proteccin se ha establecido la nulidad pueden
demandar su declaracin (legitimacin ad causam), siempre y cuando que no estn
sujetas a la potestad o guarda, o sea que tengan la capacidad, para administrar
libremente sus bienes, pues, de no tener esta capacidad, deben actuar judicialmente por
intermedio de sus representantes legales (legitimacin ad procesum).
Tambin la ley autoriza a los herederos y a los cesionarios para pedir la declaracin de la
nulidad relativa establecida en beneficio de su causante.- Los primeros son los
continuadores de la personalidad de este y le suceden en todos sus derechos
transmisibles, entre los cuales est ese de pedir la declaracin de nulidad de sus actos.EFECTOS DE LA DECTARACION DE NULIDAD RESPECTO DE LAS PARTES EN EL
ACTO ANULADO.
Entendiendo por partes a las que lo fueron en el acto que se anula, concepto que
comprende a quienes directamente o por procuracin intervinieron en la celebracin de
dicho acto, a sus herederos o causahabientes a ttulo universal y, en ciertas condiciones,
a sus causahabientes a ttulo singular, los efectos de la declaracin de nulidad respecto
de dichas partes en el acto, son, a saber:
1.- La declaracin le pone fin para el futuro (ex nunc) a esa eficacia provisoria que pudo
tener el acto en el interregno entre su celebracin y su anulacin.- Tal es lo significado
por el artculo 1625, segn el cual " las obligaciones se extinguen adems en todo o en
parte: ... 8) por la declaracin de nulidad o por rescisin".
2.- La declaracin de nulidad tambin tiene un efecto retroactivo, en cuanto da lugar a la
destruccin de los efectos del acto producidos en esa etapa anterior a su anulacin
judicial.-. Tal es lo preceptuado por el inciso primero del art. 1746, a cuyo tenor, "La

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nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiere existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita".
Por lo tanto, si celebrado, por ejemplo un contrato de compraventa, el vendedor hubiese
hecho tradicin o entrega de la cosa vendida y el comparador pagado el precio, al
sobrevenir la declaracin de nulidad de dicho contrato ambas partes tienen derecho para
repetir lo as dado o pagado.
No obstante, el propio texto legal introduce una excepcin al respecto, en armona con el
art. 1525 que establece, a manera de sancin, que "no podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas".
Otra excepcin al principio de la retroactividad de la declaracin judicial de nulidad es la
prevista en el artculo 1747 del C. C.
3.- Las restituciones mutuas a que da lugar el efecto retroactivo de la declaracin de
nulidad no se limita a la mera devolucin de lo recibido en ejecucin del acto anulado,
sino que dicha restituciones se comprenden tambin otros tems adicionales que, con
fundamento en la equidad, establece la ley que deben ser pagados por los obligados a
restituir, inciso segundo del art. 1746, 1729 a 1739, 963, 965, 966 del C. C.
SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA
Termina el artculo 1743, as".... y puede sanearse (La nulidad relativa) por el lapso de
tiempo o por la ratificacin de las partes".
LA PRESCRIPCIN DE LA NULIDAD RELATIVA
El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, segn el artculo 1750, y agrega de
cundo debe contarse ese cuatrienio; en el caso de violencia , desde que esta hubiere
cesado; en el caso de error o de dolo, desde la celebracin del acto o contrato; y en el
caso de incapacidad legal, desde que esta haya cesado; a las personas jurdicas que, por
asimilacin a los menores, tengan derecho para pedir la declaracin de nulidad
injustificadamente se les duplica el cuatrienio, y los ocho aos se cuentan desde la fecha
del contrato.- Finaliza el artculo diciendo: " Todo lo cual se entiende en los casos en que
las leyes especiales no hubieren designado otro plazo".
RATIFICACIN DEL ACTO RELATIVAMENTE NULO
El artculo 1743 enuncia, al lado del lapso de tiempo o prescripcin, la ratificacin de las
partes como medio de sanear la nulidad relativa.- Esta ratificacin implica una renuncia
de la accin de nulidad, que, sin identificarse con la prescripcin de dicha accin, si
produce el mismo efecto que esta: la convalidacin del acto viciado.
La voz ratificar del latn RATUS, confirmado, y FACERE, hacer, en su sentido natural y
lingstico, significa "aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dndolos por
valederos y ciertos".

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La expresin legal ratificar significa el saneamiento voluntario de una nulidad y la

confirmacin del acto viciado por ella, lo que tambin excluye la posterior rescisin,
rasgadura o anulacin judicial de dicho acto.
QUIENES PUEDEN RATIFICAR UN ACTO NULO
Hay que distinguir si la nulidad de que adolece el acto es absoluta o relativa.
a.- DE LA NULIDAD RELATIVA.- En consonancia con el rgimen de la nulidad relativa,
en lo tocante a que esta solamente puede ser alegada por las personas en cuyo favor se
ha establecido, o por sus herederos o cesionarios (art. 1743), dispuso el cdigo civil que
la ratificacin no ser vlida si no emana de la parte o partes que tienen derecho a
alegar la nulidad (art. 1755 c. c.).
La ratificacin de los actos relativamente nulos puede hacerse por los titulares de la
accin de nulidad, sin necesidad de contar con el consentimiento de las otras partes en
dichos actos.
b.- DE LA NULIDAD ABSOLUTA.-. Al autorizar la ley 50 de 1936, la ratificacin de los
actos viciados de nulidad absoluta, con excepcin de los que tuvieren un objeto o una
causa ilcitos, extendi este medio de saneamiento de la nulidad a los casos de
incapacidad absoluta de los agentes y a los de inobservancia de la plenitud de la forma
solemne.
La ratificacin expresa de la nulidad tiene su soporte en el artculo 1753; y la ratificacin
tcita en el artculo 1754 del c. c.
EFECTOS DE LA RATIFICACIN
1.- Dicha ratificacin, en cuanto sea vlida y lo es cuando haya cumplido los requisitos
generales y especficos prescrito para ella, limpia o borra el vicio de que el acto
ratificado adolecera, el cual con ello, queda confirmado o consolidado, como si siempre
hubiera sido un acto sano y legalmente eficaz entre las partes.
2.- El acto as confirmado o consolidado continua para el futuro produciendo la plenitud
de sus efectos, los que habran quedado paralizados si, por el contrario, dicho acto
hubiera sido declarado nulo.
3.- La eficacia provisoria que el acto hubiera alcanzado desde su celebracin irregular
tambin se consolida v retroactivamente por la ratificacin, en forma tal que las partes
ya tampoco pueden pretender las restituciones mutuas a que antes tuvieran derecho en
razn de la declaracin de la nulidad del acto ratificado.
4.- Las enajenaciones a terceros poseedores hechas por las partes entre la celebracin
del acto y su ratificacin tambin se consolidan, pues la accin reivindicatoria a que
estaban expuestos esos poseedores tenan su fundamento en la destruccin del ttulo de
la parte en el acto declarado nulo.
5.- Respecto de los terceros interesados o terceros relativos, como los legitimarios o los
acreedores de las partes, perjudicados por el acto ratificado, se opera el fenmeno de
que dicho acto, que antes les era inoponible, por lo cual podan impugnarlo, si estaban

21

legitimados para alegar su nulidad, se convierte en un acto que les es oponible por tal
concepto, o sea, por el del saneamiento de la nulidad, sin perjuicio de que contine
siendo inoponible a ellos por otras causas diferentes v. gr. Por el fraude pauliano los
acreedores por lesin a la legtima de ley, por la simulacin fraudulenta, etc.
CUANDO PUEDE RATIFICARSE EL ACTO NULO
La respuesta es: dentro del trmino de la prescripcin extintiva de la nulidad, o sea que
tal remedio se puede emplear desde el momento mismo en que se haya celebrado el
acto vicioso hasta la consumacin de dicho trmino, teniendo en cuenta para su
cmputo las suspensiones a que hubiere lugar en razn de la incapacidad de los titulares
de la accin de nulidad.- Vencido el referido trmino de la prescripcin, la ratificacin del
acto es ineficaz, porque, si dicho acto ya se ha consolidado por la renuncia que implica el
no ejercicio oportuno del derecho a alegar la nulidad, es inocua una nueva renuncia de
tal derecho mediante la ratificacin.
Es de advertir que el precitado trmino en el cual la ratificacin sera operante podra
quedar recortado en el supuesto de que un interesado en la declaracin de la nulidad
absoluta, sin ser parte en el acto, demandase judicialmente tal declaracin, porque
entonces la ratificacin por quienes si fueron partes en dicho acto y lo son tambin en el
proceso respectivo constituira un fraude inaceptable contra el legtimo inters del
demandante.
La ratificacin producida en tales circunstancias constituira un hecho producido inter litis
que no podra ser tenido en cuenta por el juez, ni para declarar la terminacin anormal
del proceso (C. P. C. art. 342, ni para dictar sentencia inhibitoria por sustraccin de
materia.-. Dicho de otro modo: la ratificacin por las partes en el acto no enerva la
accin instaurada por el tercero legitimado para alegarla nulidad.
PRESCRIPCIN DE LA NULIDAD ABSOLUTA
El termino es de diez aos de acuerdo con el artculo 5 de la ley 791 de 2002, que
modific el artculo 2532 del c. c. .:
PRESCRIPCIN DE LA NULlDAD RELATIVA
El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, segn el artculo 1750 c. c.- Y el
mismo artculo anterior menciona desde cuando comienza a contarse dicho plazo.
QUE ES LA REPRESENTACIN
Consiste en el hecho de que un acto jurdico realizado por una persona a nombre de otra
produzca respecto de sta los mismos efectos que si lo hubiese ejecutado ella
personalmente cuando hay representacin, la voluntad generadora del acto emana de
quien no es parte en 1, pero dadas las condiciones en que esa voluntad acta, los
efectos derivados del acto se radican directa e inmediatamente en el representado,
como si esa voluntad hubiera emanado de este ltimo.
La representacin permite, pues, a un individuo denominado representado, servirse de la
voluntad ajena del representante, para obtener los mismos efectos que si hubiese
ejecutado el acto en persona.

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En consecuencia, el representado y no el representante es el que se convierte en PARTE

del contrato y es su patrimonio el que recibe los efectos de tal contrato.- Todo ocurre
como si el representado mimo hubiera contratado: QUI MANDAT IPSE FECISSE VIDETUR
(art. 1505 C. C. y 833 C. Co).As quien confiere poder para vender o para comprar, a pesar de no haber manifestado
personalmente su voluntad en el contrato, se convierte en vendedor o comprador. El
representante no es sino una especie de intermediario, que desaparece luego de
haberse perfeccionado el acto jurdico, es como el andamio; construida la casa,
desaparece.- Por consiguiente no se ver ni beneficiado ni perjudicado por los efectos
del acto jurdico que concluy a nombre de otro. Los cdigos civiles de Colombia y de
Chile, a pesar de ser antiguos, consagran la representacin arts. 1505 y ss.; y 1448 y ss.
Respectivamente.
UTILIDAD DE LA REPRESENTACION
Ella permite no solo gestionar el patrimonio del incapaz, sino tambin que las personas
capaces acten por medio de representante en la vida jurdica, cuando no puedan o no
quieran hacerlo personalmente.- Con la seguridad de que todo ocurra como si
personalmente hubiera concluido el acto jurdico, por cuanto la actuacin del
representante las convierte inmediatamente en acreedoras o deudoras.
En principio general es el de la posibilidad de la representacin en todos los contratos y,
por lo comn, en todos los actos jurdicos.
Sin embargo, por excepcin, es improcedente la representacin en actos relacionados
con derechos personalsimos.- As por ejemplo, no es posible la representacin ni en el
otorgamiento ni en la renovacin de testamento, art. 1060 C.C.- Tampoco es posible la
representacin en la mayor parte de las instituciones de derecho familiar.- No obstante
en Colombia y en Chile es admisible la representacin para la celebracin del
matrimonio (Colombia art. 11 de la ley 57 de 1887, ley 57 de 1990, art. 1; tal es el
principio general consagrado en el art. 1505 del C. C., cuyo tenor es : " Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado el mismo"; en chile la ley 4.088 de 1930 art. 15).
ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA REPRESENTACION
Estos elementos son los siguientes:
1.- El poder
2.- La intencin de representar
3.- La manifestacin de voluntad del representante.
EL PODER.
Es el elemento en virtud del cual el representante acta en nombre del representado,
haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos del acto jurdico
celebrado.

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Por ser tres las formas de representacin: la legal, la judicial, y la voluntaria, el, poder
tiene su origen bien sea en la ley (patria potestad), en un decreto judicial (curador ad
litem) o en la convencin (mandato). Tal facultad puede ser conferida por escrito, en
forma verbal y aun tcitamente (art. 2149 C. C.).La doctrina estima que cuando el poder se confiera para celebrar un acto solemne,
deber otorgarse en idntica forma, es decir, mediante acto solemne.
INTENCIN DE REPRESENTAR - REPRESENTACIN IMPERFECTA
Conocido este elemento como CONTEMPLATIO DOMlNl, es este elemento el que produce
los efectos propios de la institucin.
El representante debe tener en mente y manifestarlo as al otro contratante, que no
acta en su propio nombre en la celebracin del acto jurdico, sino en nombre y
representacin de otra persona: su representado.
Si l deja ignorar al otro contratante su condicin de representante, los efectos del acto
van a recaer en su cabeza y en su patrimonio, y, por lo tanto, no habr representacin.Messineo dice que no equivale a COMTEMPLATIO DOMINI el conocimiento del tercero
contratante de que el mandatario obra POR CUENTA del mandante.
Es lo que ocurre con la llamada REPRESENTACIN IMPERFECTA, que no es sino un
mandato SIN REPRESENTACIN.-.En tal caso, el representado faculta al representante
para actuar por cuenta suya pero no en su nombre.- El representante no revela la
personalidad del representado.- No hay en tal caso representacin.- El mandatario no es
sino un comisionista o testaferro o, como se le denomina en el derecho francs un prete
nom (presta nombre).
Esta figura, rara en el derecho civil, es bastante comn en comercial, campo en el cual
se le conoce como COMISIN, ar1. 1287 C. Co.
En tal caso, el comisionista acta en nombre propio pero por cuenta ajena: un industrial
puede vender o comprar productos por medio de comisionista; la comisin tambin
puede lugar en los negocios de bolsa.
El comisionista se convierte en deudor o acreedor y queda legitimado para exigir el
cumplimiento del contrato.
Los efectos de la comisin son distintos de los de la representacin: es el comisionista
quien se convierte en acreedor o deudor, quien queda legitimado para exigir el otro
contratante la ejecucin del contrato; y en consecuencia debe transferir al mandante,
mediante nuevo acto, los derechos u obligaciones que adquiri en el contrato que
celebr con el tercero, arts. 1287 y 1289 C. Co.
Por eso es conveniente tener en cuenta la acertada tesis segn la cual el mandato no
implica representacin.
DISTINCIN ENTRE REPRESENTACIN Y MANDATO

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Mandato y representacin son dos nociones que, si de ordinario coexisten, pueden

presentarse aisladamente.- Hay representacin sin mandato, como hay mandato sin
representacin.
Se presenta la representacin sin mandato en la representacin legal y en la agencia
oficiosa cuando el negocio ha sido bien administrado: en ellos la voluntad del
representado no juega ningn papel, es obra exclusiva de la ley.
Existe mandato sin representacin cuando el mandatario contrata a su propio nombre.El mandatario testaferro o palo blanco el prete-nom de los franceses, puesto que
contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros: los derechos
y obligaciones que el contrato engendre se producirn entre mandatario y el tercero (atl.
2177 C C.) - Pero, como no obstante ello es mandatario, cumplido el encargo, deber
rendir cuenta al mandante y transferirle las acciones y derechos que hubiera adquirido
contra el tercero y todo cuanto recibi en razn del mandato, arts. 2181, 2183 C. C.).
Esta distincin entre mandato y representacin se explica fcilmente.- El mandato es un
contrato en virtud del cual una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta de la primera, arl.2142 C. C.- Supone un vnculo
contractualmente mandante y mandatario que obliga a ste a ejecutar los negocios que
le han sido encomendados.- La representacin, en cambio, consiste en la facultad de
actuar A NOMBRE DE OTRA PERSONA, sea por disposicin de la ley o por voluntad de
ella, y nada se opone a que esta facultad se confiera por un acto jurdico unilateral,
como ocurre en algunas legislaciones extranjeras, art. 167 del cdigo civil alemn, art.
34 del cdigo suizo de las obligaciones.
La representacin no es, pues, de la esencia del mandato.- Si lo fuera, el mandato sin
representacin no producira efectos civiles o degenerara en otro contrato diferente, art.
1501 C. C.- Entre tanto, la misma ley autoriza al mandatario para contratar a su propio
nombre.- Lo que sucede es que la facultad de representar al mandante se subentiende
siempre en el mandato sin necesidad de una clusula especial. Todo mandatario puede
obrar a nombre del mandante, a menos que se le haya prohibido.-. La representacin del
mandante por el mandatario es entonces algo de la naturaleza del mandato pero no de
su esencia, art. 1501 C. C.
La Corte ha dicho que cuando el mandatario no hace saber a los terceros que en el
negocio (civil o comercial) desempea una funcin por cuenta y riesgo de otra, en cuyo
nombre acta, no se crean relaciones entre el mandante y los terceros (Cas. Civil 11, X,
1991, legis 1991, pgs. 988 y ss.)
MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE
Como la formacin de todo acto jurdico reclama la manifestacin de voluntad de quien
lo celebra, voluntad que debe ser consciente y libre de todo vicio, es necesario que la
voluntad del representante, rodeada de estas condiciones, se exprese en la conclusin
del acto.
Sin embargo, no es necesario que el representante tenga la capacidad propia para
obligarse.-. Basta una capacidad relativa.- Por esta razn, el art 2154 C C. permite

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constituir mandatario a un menor adulto.- Iguales disposiciones existen en el C. C.

Francs art. 1900 y en el C. C. Chileno arts. 1581 y 2128.
Dos razones ha encontrado la doctrina para admitir que el menor adulto pueda
representar a otro:
1.- Es una RAZN DE DERECHO, como de acuerdo con el especial mecanismo de la
representacin, los efectos del acto celebrado por el representante no se producen en su
patrimonio sino en el del representado, no importa la incapacidad relativa del
representante.
2.- Es una RAZN DE HECHO; si el representado conoce la incapacidad de su
representante y a pesar de esto lo elige, no tendr motivos para quejarse de tal
incapacidad.- Por eso la ley exige la capacidad del representante legal y la del designado
por el juez, pues en tal caso no ha intervenido la voluntad del representado.
LA EXCECION DEL CONTRATO NO CUMPLIDO O MORA SIMULTNEA DE AMBOS
CONTRATANTES O EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS.
PRECISION: Necesidad de una relacin de causalidad entre el incumplimiento
del demandante y la excepcin. Esta es irrenunciable. Fundada en el artculo 1609
del C. C., similar a los artculos 1552 del C. C. Chileno, 1568 del C. C. Ecuatoriano, 985 C.
C. Panameo, 1100 C. C. Espaol, 1467 C. C. italiano, 623 y 723 C. C. Alemn, que
estipula: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a
cumplido en la forma y tiempo estipulados", la naturaleza de la excepcin de contrato no
cumplido puede apoyarse en la voluntad presunta de las partes, porque es lgico
suponer que quien se obliga, correlativamente espera el cumplimiento de su
contraparte. Adems, la equidad, al igual que en la resolucin, sustenta tambin su
naturaleza. Nada impide que se conjuguen ambos aspectos en la fundamentacin de la
mencionada excepcin, conocida tambin en latn como EXCEPTIO NON ADIMPLETI
CONTRACTUS, o mediante el brocardo "la mora purga la mora".
Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes est en mora.
Que es la mora?. Es un incumplimiento calificado, que produce ciertas consecuencias
jurdicas. No todo incumplimiento produce mora; pero si toda mora supone un
incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En
consecuencia, lo que el artculo 1609 dice es que en los contratos bilaterales s ambos
han incumplido, de ninguno se podr predica los efectos que surgen de la mora,
nicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento.
Cules son los efectos de la mora?
Tres, a saber:
1.- Permite cobrar perjuicios (arts. 1610 y 1615 del Cdigo Civil).
2.- Hace exigible la clusula penal (arts. 1594 y 1595 del Cdigo Civil)

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3.- Invierte el fenmeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida
(arts. 1731 y 1733).
Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes hayan incumplido, ninguno
de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la clusula penal y de
ninguno de los dos se predican las consecuencias especficas sobre el riesgo
sobreviniente. Eso, y nada ms, pero tampoco nada menos, es lo que dice el art 1609,
Entonces, surge el gran interrogante. Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de
una obligacin si el deudor no est en mora? obvio que s. La exigibilidad surge del
incumplimiento, no de la mora, ello, es claro. Pero si alguna duda quedara sobre el
particular, la despeja el artculo 1594 del Cdigo civil, que dice " Antes de constituirse el
deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la
pena, sino slo la obligacin principal.,.." Puede quedar alguna duda? Antes de
constituirse el deudor en mora el acreedor puede demandar la obligacin principal, pero
no puede demandar la pena.
En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno est en mora. Pero
ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligacin principal, sin clusula penal y sin
indemnizacin de prejuicios. Ese es el verdadero y nico sentido del artculo 1609. Se
evita, con la interpretacin de esa norma, el estancamiento de los contratos que
conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llev a la corte, con ese propsito,
a crear la figura de la resolucin por mutuo disenso tcito, que frente a un litigante que
se opone abiertamente a la resolucin deprecada. Como ha ocurrido con el demandante
en este Proceso.
Pero lo que hay que observar es que el artculo 1546 consagra resolucin o la ejecucin
del contrato "con indemnizacin la de perjuicios". Cuando se trata de incumplimiento de
ambos contratantes, la norma que debe aplicarse es el artculo 1609. Segn el cual
ninguno est en mora, lo cual implica que de ninguno se puede predicar que deba
perjuicios, toda vez que el artculo 1615 establece que: "se debe la indemnizacin de
perjuicios desde que el deudor est en mora, ninguno debe perjuicios. Igual debe
predicarse segn el artculo 1594 de la clusula penal.
Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolucin o ejecucin de los
contratos bilaterales, a saber:
1.- Cuando uno solo incumple y el otro si cumple. En tal evento hay lugar a la resolucin
o ejecucin con indemnizacin de perjuicios
2.- Cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual tambin hay lugar a la
resolucin o ejecucin, pero sin indemnizacin de perjuicios y sin que haya lugar a
condena en perjuicios o clusula penal.
Debe adems, puntualizarse que la accin de resolucin por incumplimiento tiene su
fundamento legal en el artculo 1546 (en el caso especfico para la compraventa en el
artculo 1930), y que con la interpretacin que se viene propiciando del artculo 1609 tal
situacin no se cambia. Lo que ocurre es que frente a ese artculo 1546, la interpretacin
tradicional de la excepcin de contrato no cumplido enerva la totalidad de la pretensin
es decir, impeda la resolucin o la ejecucin, al paso que ahora, con la presente

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interpretacin, esa excepcin enerva apenas la pretensin indemnizatoria consecuencial

dejando inclume ora la resolucin ora el cumplimiento deprecados.
ANTECEDENTES HISTRICOS
Los juristas romanos se limitaron a hacer algunas aplicaciones concretas de la excepcin
a que se refiere el artculo 1609. Si el vendedor reclama el precio de la cosa antes de
entregarla, o tambin si el comprador reclama la cosa antes de pagar el precio, el
demandado puede oponer a este reclamo o a esa demanda la excepcin dilatoria de que
el demandado no ha ejecutado an su obligacin. Aplicaciones semejantes se hicieron
con respecto al contrato de arrendamiento y al de sociedad. No, obstante, no se anunci
con el valor de regla general.
Fueron los posglosadores quienes ampliaron y perfeccionaron las aplicaciones del
derecho romano hasta convertir esa excepcin en regla general, bajo la influencia del
derecho cannico y de las citadas aplicaciones. Para ello enunciaron este principio: en
los contratos bilaterales, las obligaciones de cada contratante se sirven mutuamente de
fundamento, son correlativas, interdependientes. Por lo tanto, cada contratante da su
propio cumplimiento de la obligacin de la otra parte.
Hacia el siglo XV, la institucin haba terminado su evolucin. Los pases regidos por el
derecho germnico adoptaron el instituto en toda su integridad. En Francia, en cambio,
la excepcin sufri un retroceso debido a que CUAS y su escuela se propusieron limpiar
el derecho romano de las glosas y de los perfeccionamientos que haba tenido, y por esa
circunstancia en el Cdigo de Napolen no se consagra la excepcin con el valor de regla
general. Lo que no ha sido obstculo para que de las aplicaciones que el Cdigo francs
ha hecho de la excepcin deduzcan sus intrpretes la existencia de dicha regla con valor
general. En consecuencia, el antecedente histrico del artculo 1609 no se encuentra en
el Cdigo francs, sino en el antiguo derecho germnico.
DERECHO COMPARADO.
La idea de que las obligaciones nacidas de un contrato sinalagmtico (bilateral), se
sirven mutuamente de garanta y de fundamento, prevalece en el derecho actual. Segn
las, primera proposicin del artculo 320 del Cdigo alemn, "quien est obligado por un
contrato bilateral puede negar la prestacin que le, incumbe hasta que se cumpla la
contraprestacin, a no ser que est obligado a cumplir la prestacin anticipadamente".
Es la excepcin conocida en derecho alemn con el nombre de excepcin de contrato no
cumplido (Einrede des nichterfullten vertrages).
En el mismo sentido se expresa el artculo 82 del Cdigo Suizo de las obligaciones y el
1460 del Cdigo Italiano.
NATURALEZA DE LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y SU CAMPO DE
APLICACIN.
La excepcin de contrato no cumplido es dilatoria, pues el contratante que la ejerce no
pretende sustraerse al cumplimiento, ni discutir la validez del contrato, sino que

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simplemente exige que la otra parte cumpla o se allane a cumplir, para l ejecutar su
prestacin.
La excepcin supone para quien la ejerce un verdadero derecho de retencin de la
prestacin que deben y cuya finalidad consiste en obtener la garanta de que la
obligacin de la otra parte ser cumplida. Se diferencia del derecho de retencin en que
la excepcin de contrato no cumplido no puede eliminarse mediante caucin.
La excepcin de contrato no cumplido se aplica nicamente en relacin con las
obligaciones que nacen de un mismo contrato bilateral y cuando ambos contratantes
deben ejecutarlas simultneamente. Es posible que desde la celebracin del contrato
ambos contratantes estn obligados a cumplir inmediatamente sus respectivas
obligaciones. Pero tambin es posible que se haya indicado un plazo, a cuyo vencimiento
ambos contratantes deban ejecutar las obligaciones. En ambos casos puede ejercerse la
excepcin.
Si las obligaciones nacen de diferentes contratos, no puede ejercerse la excepcin del
artculo 1609, pues las obligaciones no son correlativas, es decir, interdependientes.
Es ms: la excepcin del artculo 1609 no se aplica indistintamente a todas las
obligaciones nacidas de un mismo contrato bilateral, " sino solamente a las que guardan
entre s una relacin de intercambio.(A. von Tuhr. Tratado de las obligaciones, t. ll. nm.
63. lV. En el mismo sentido, agrega este autor que en el contrato de trabajo el salario es
la contraprestacin del trabajo prestado, pero no del resarcimiento de daos a que
puede estar obligado el trabajador). As, en la venta el vendedor puede retener la cosa
hasta que el comprador pague el precio, pues entre las obligaciones de entregar la cosa
vendida y pagar el precio existe correspondencia, estos es, la idea de intercambio. En el
arriendo, la obligacin de permitir a otro el uso de la cosa encuentra correlacin en la
obligacin de pagar los precio del arriendo; en cambio, la obligacin de mantener al
arrendatario en uso tranquilo y adecuado de la cosa no encuentra correspondencia en la
obligacin de restituir la cosa arrendada; por tal circunstancia, si el arrendatario recibe la
cosa en mal estado, no puede negarse a cumplir la obligacin de restituirla, y solo tiene
derecho a pedir una rebaja del precio.
Se puede ejercer la excepcin que consagra el artculo 1609 no solo cuando el otro
contratante no ha cumplido, sino tambin cuando se da un cumplimiento defectuoso o
incompleto. Si el comprador ha recibido animales comprados, pero estos resultan
enfermos, puede negarse a pagar el precio hasta que le sean reemplazados por animales
sanos. Igualmente, si lo comprado son cincuenta cargas de caf y el comprador solo ha
recibido treinta, puede este negarse a pagar el precio hasta que se termine el
cumplimiento de la obligacin del vendedor.
Pero la doctrina ms avanzada ensea tambin que cuando la parte que falta por
cumplir es tan relativamente pequea que no afecta notablemente el total
cumplimiento, sera contrario a la buena fe el ejercicio de la excepcin, ya que en esos
casos es suficiente la retencin de la parte necesaria para garanta de lo que falta por
cumplir, esta regla debe aplicarse a la hiptesis de prestaciones indivisibles (A. Von Tuhr.
Tratado de la obligaciones, t. ll, nm. 63.1V. En el mismo sentido, el 2 prrafo del

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artculo 320 del BGB, segn el cual la excepcin de contrato incumplido no tiene lugar si
a "causa de la proporcional insignificancia de la parte no ejecutada, resulta contrario a la
buena fe"). La doctrina que se ensea encuentra pleno respaldo en el artculo 1603, que
prescribe la necesidad de que los contratos se ejecuten de buena fe, y la buena fe en la
ejecucin de los contratos no es simple entelequia (ficcin), sino un principio que debe
tener concretas aplicaciones, una de las cuales es la que se acaba de expresar.
En general, la excepcin de contrato no cumplido solo puede ejercerse cuando ambas
obligaciones deben cumplirse simultneamente.
En consecuencia, si se ha pactado que uno de los contratantes cumpla primero y que el
otro lo haga en fecha posterior, el primero debe cumplir sin poder ejercer la excepcin.
No obstante, la doctrina alemana ensea que si despus de celebrar el contrato la
situacin econmica del contratante que debe cumplir posteriormente desmejora en
forma tal que ponga en peligro el cumplimiento, puede el contratante que debe ejecutar
previamente retener al prestacin hasta que el otro cumpla o asegure competentemente
el cumplimiento.
Esta doctrina encuentra respaldo en el Cdigo Civil, por las siguientes razones.
A).- Segn el artculo 1882, prr. final, si despus del contrato de venta "hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se
halle en peligro inminente de perder el precio, no, podr exigir la entrega (de la cosa
vendida) aunque se haya estipulado plazo del precio, sino pagando o asegurando el
pago".
B).- Segn el art. 1553, el pago de una obligacin puede exigirse antes de expirar el
plazo "al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia, y "al
deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del
plazo, renovando o mejorando las cauciones".
Por lo tanto, de la regla general del art. 1553 y de la especial para la venta a que se
refiere el art. 1882, se deduce la perfecta aplicabilidad, en derecho positivo, de la
doctrina alemana reglamentada por el art. 321 del Cdigo Civil de 1900, pues se
comprende que al autorizar al acreedor para exigir el pago antes de vencerse el plazo
cuando la situacin econmica del deudor ha empeorado (casos de quiebra, de
insolvencia, disminucin considerable del valor de las cauciones), su obligacin se hace
exigible; al ser obligacin exigible, nos hallamos ante la hiptesis reglamentada por el
art. 1609.
Con tal excepcin se pretende paralizar temporalmente la ejecucin o resolucin del
contrato y, en cierta medida, coaccionar al demandante a que cumpla. Por tratarse de un
derecho entre contratante, es inoponible a un tercero, es decir, el demandado no puede
oponerle dicha excepcin al demandante que no es contratante.
Ahora bien, sustentada como est la excepcin en la presunta voluntad de las partes y
en la equidad se trata de una legtima defensa amparada en la razn, ya que nadie es
tan ingenuo de cumplir si el, otro no cumpla, sguese que ella slo puede ser propuesta

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por el demandado cuando ste ha incumplido porque el otro incumpli, es decir, debe
existir relacin de causalidad entre el incumplimiento del demandante y del demandado.
Si por ejemplo, el comprador no cumpli con su obligacin de pagar el precio a un
tercero, segn lo acordado, y el vendedor, desconociendo ese instrumento, se abstiene
de cumplir, en la eventualidad de que el comprador lo demande no podr valerse de la
excepcin de contrato no cumplido. El solo sentido tico de la excepcin persuade que
tal debe ser la respuesta. La ley le da al demandado esa excepcin, pero partiendo de un
supuesto: que su comportamiento se cia a los dictados de la buena fe y de la lealtad.
Todo indica que la clusula que prohba la proposicin de la excepcin de contrato no
cumplido (solve et repete o exceptio solutionis) no es admisible en el derecho
colombiano. Se est renunciado de manera anticipada al derecho de acceder a la
administracin de justicia y a que sta sea eficaz, derechos fundamentales
irrenunciables, dado que ellos interesan al orden pblico y no miran al slo inters
individual (arts. 15 y 16 C. C.). En la prctica sera como decirle al demandado que no
tiene derecho a defenderse, amn de que se patrocinan comportamientos que rien con
el sentido tico de la obligacin ya que at initio se permitira el dolo o culpa futuros.
REQUISITOS DE LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO
Se aceptan como exigencias de la mencionada excepcin las siguientes:
EXISTENCIA DE UN CONTRATO DEL. OUE SURJAN OBLIGACIONES PARA AMBAS
PARTES
En principio operara slo para los bilaterales que es lo que textualmente dice el artculo
1609 (As C. S. de J., sent' de 12 de diciembre de 2006 (Rad. 1999 - 00238 M. P. Arrubla
Paucar). Pero su mbito de aplicacin se ha pretendido extenderlo a los contratos que
eventualmente originan obligaciones para una de las partes no obligadas al momento de
formarse la convencin, llamados errneamente sinalagmticos o bilaterales imperfectos
(mal llamados as porque independientemente del significado del trmino"
sinalagmtico", que podra ser redundante, es inconcuso que a las voces del artculo
1496 C. C., la bilateralidad o unilateralidad del contrato ha de verse en el momento en
que ste nace, no luego. Si el comodatario realiza mejoras necesarias en la cosa
prestada, el comodante est obligado a reconocerle su valor, es cierto, pero no es una
obligacin que surja directamente del contrato sino del hecho de la realizacin de la
mejora para evitar un enriquecimiento sin causa), y ms an, a toda hiptesis en que
ambas partes resulten recprocamente obligadas aunque las fuente sean diversas
(Ospina Fernndez y Ospina Acosta, op. Cit., num. 720. Parece que cuando dichos
autores hablan de fuentes se refieren al hecho, porque si hacen referencia a otro
contrato, la solucin es errnea, ya que la excepcin de contrato no cumplido, por
definicin, se sita en las obligaciones que se originan en el mismo contrato, no en otro
diferente). En estos casos, lo que de ordinario procede no es la excepcin de contrato no
cumplido sino el ejercicio del derecho de retencin, como claramente se desprende de
todas las normas que lo consagran y que, en general comprenden las hiptesis en que
puede surgir obligacin correlativa para el contratante que inicialmente a nada estaba
obligado, como el comodante, el depositante, el mandante, el propietario en el
usufructo, etc.

31

ENTRE
LAS
OBLIGACIONES
DEBE
EXISTIR
UNA
RELACIN
DE
INTERDEPENDENCIA, deben corresponderse entre s. Porque si la que se incumple
nada tiene que ver con la que se quiere excepcionar, no procede la excepcin. As, si el
arrendador entrega en mal estado la cosa arrendada, mal puede negarse posteriormente
el arrendatario a restituir la cosa so pretexto de que el arrendador incumpli
INCUMPLIMIENTO SIN DERECHO DEL DEMANDANTE
Ya se ha visto en la resolucin que un contratante puede incumplir amparado por las
normas jurdicas, v. gr', el plazo, condicin, peligro en el cumplimiento o incumplimiento
del otro contratante, etc. cuando ello ocurre el demandado no puede defenderse con
fundamento en la excepcin estudiada porque el demandante no est en mora (art.
1609).
Otra cosa sucede si se ha incumplido sin derecho porque, entonces, la excepcin
procedente ante el simple incumplimiento del demandante, sin que sea preciso que est
incurso en mora. En efecto, as pueda suceder que el demandante no sepa que est
obligado, v' gr', desconoca que se cumpli la condicin, demostrando el incumplimiento
no parece equitativo imponerle condena al demandado a sabiendas de que an el
demandante no ha cumplido, menos si el demandante, no obstante no estar en mora,
tena conocimiento de su incumplimiento. Argumentar lo contrario, estos es, que la
excepcin slo procede si el demandante estaba en mora so pretexto del tenor literal del
artculo 1609, es desconocer el contenido de la obligacin que parte del principio de
buena fe y lealtad. Al respecto puede decirse que existe vaco legal debido a que lo
normal es que se plantee la excepcin frente a la mora del demandante.
En cuanto a la prueba del incumplimiento, vale lo sealado en el captulo de la
responsabilidad contractual, bastando decir por el momento que es necesario distinguir
entre el incumplimiento total y el defectuoso, ya que en el primer caso "no cumpli"
comporta en las obligaciones positivas, una negacin de carcter indefinido que no
requiere prueba (C. G. P. art. 162), y en el segundo "cumpli' pero cumpli mal", es una
afirmacin que requiere la asuncin de la prueba por parte del demandado
excepcionante. Distincin en la que hay que tener cuidado cuando la obligacin es de
medios.
AUSENCIA DE MORA DEL DEMANDADO. EL CASO DEL ARRENDAMIENTO. EL
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SECUNDARlAS.
Precisa el artculo 1609 al disponer que ninguno de los contratantes est en mora
mientras el otro lo est, est afirmando que si es el demandado el que se encuentra en
mora, no lo est el demandante, por lo que su pretensin es procedente y la defensa del
demandado rechazable. Como el demandado no est en mora mientras el demandante
lo est, no tiene qu probar que cumpli o se allan a cumplir, desde luego que
demostrado el incumplimiento sin derecho del demandante, automticamente el
demandado se libera de responsabilidad.
En todo contrato el ofrecimiento del deudor, negado sin razn por el acreedor, implica la
ausencia de mora. En el contrato de arrendamiento tiene particular relevancia lo dicho
cuando el arrendador se niega a recibir el pago. Porque si tal es el caso, el arrendatario

32

no puede estar en mora. Esta solucin parece contrara a lo dispuesto en el numeral 5

del artculo 810 de la ley 820 de 2003, cuando luego de sealar el procedimiento que
debe utilizar el arrendatario para pagar si el arrendador rehsa el pago directo,
procedimiento en que se incluye la obligacin de consignar, enviar el duplicado del ttulo
y avisarle al arrendador del consignacin, dispone que "El incumplimiento de lo aqu
previsto har incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon de arrendamiento".
Este numeral introduce un desequilibrio ostentoso entre las cargas del arrendador y las
del arrendatario, ya que ab initio el arrendador, con motivo legtimo, se rehus a recibir
el pago, por lo que la constitucionalidad de la norma queda en entredicho. A una actitud
que no se acompaa a la tica que sustenta el vnculo obligatorio no se puede responder
con una sancin al deudor que, por lo dems, no tuvo la culpa en el incumplimiento, lo
que desconfigura la nocin de mora. La norma slo tendra aplicacin si el arrendador ha
tenido un motivo justo para rehusar el pago. De lo contrario hay abuso del derecho; sin
olvidar que tambin se abre un camino expedito que suelen utilizar los arrendadores
inescrupulosos para hacer incurrir en mora al arrendatario. Sera aceptar algo que
contradice la esencia, sentido y alcance de cualquier obligacin.
Particular importancia tiene este requisito cuando las obligaciones del demandante son
mltiples, ya que basta el incumplimiento de una de ellas para que proceda la excepcin
de contrato no cumplido. As, por ejemplo si el arrendador adems de obligarse a
mantener en el goce al arrendatario ha adquirido otras obligaciones, como la prestar el
servicio de ascensor, si termina con este servicio est incumpliendo, y el arrendatario
podra, por lo tanto, ampararse en ese incumplimiento para no seguir pagando el
arriendo. Su conducta es de legtima defensa, que ampara el artculo 1609.Y esto que se
dice del arrendamiento es aplicable a cualquier otro contrato, incluso cuando se
incumple la obligacin de entregar el recibo de pago.
ASPECTOS PUNTUALES DE LA EXCEPCION
NO REQUIERE INTERVENCION JUDICIAL. PUEDE PROPONERSE CUANDO EL
CONTRATANTE TIENE FUNDADO TEMOR DE QUE SU CONTRAPARTE NO
CUMPLIRA.
De contrato no cumplido no ha de entenderse de manera exclusiva como un supuesto
procesal, esto es, con la exigencia de un proceso, debido a que en virtud de lo dispuesto
en el artculo 1609, su significado es ms amplio en la medida en que autoriza al
contratante que no ha incumplido a no cumplir su prestacin si el otro est
incumpliendo. Es una conducta conforme a derecho. Tpico ejemplo es el del propietario
del taller que se niega a entregar el vehculo reparado al cliente que no ha pagado el
precio de la reparacin, ejemplo que como se estudia ms adelante no corresponde al
ejercicio de un derecho de retencin sino a la excepcin que se estudia.
No es necesario en absoluto que definitivamente uno de los contratantes haya
incumplido, porque basta que exista un temor serio y fundado de que va a incumplir
para que proceda la excepcin. En efecto, a nadie se le puede imponer cargas
extraordinarias o que asuma conductas especiales que contradicen el normal
comportamiento de las personas. Si el vendedor enajen la cosa debida a alguien
distinto de su comprador, puede ste negarse a pagar aunque el vendedor tuviese plazo

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para traditar y entregar. Pedirle al comprador que pague no obstante el peligro en que
se encuentra, es pedirle que se comporte como un bobo, comportamiento que excluye
cualquier sistema jurdico que se funde en reglas razonables. De ah por qu el artculo
1882 no obliga al vendedor a cumplir si el comprador ha menguado considerablemente
su fortuna y el 1929 no obliga al comprador a pagar el precio si es turbado en la
posesin de la cosa o se ha promovido una accin real por un tercero, por hechos
anteriores al contrato de venta.
En la hiptesis del incumplimiento por el temor fundado, el contratante que ha originado
ese temor debe cumplir no slo para que el otro cumpla sino tambin para evitar que
eventualmente, si el otro ya cumpli, se abra paso la resolucin, ya que su conducta
implica un atentado a la buena fe y lealtad con la que se debe obrar en la ejecucin del
contrato (C.C. art. 1603 art. 671)
LA EXCEPCIN PROCEDE AUNQUE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE NO
HAYA SIDO GRAVE.
La excepcin de contrato no cumplido procede aun cuando el incumplimiento del
demandante no sea grave, siempre y cuando el del demandando no haya sido grave, o
exista una enorme desproporcin entre el incumplimiento del demandante y la
prestacin del demando, o el incumplimiento del demandante sea calificable como
irrisorio. Como se ha tratado de demostrar, la opcin por la resolucin slo se da cuando
el incumplimiento de uno de los contratantes es grave; pero que ello sea as no significa
que el contratante que se ha visto perjudicado tenga que cumplir aunque el otro haya
cumplido en su totalidad (En contra, C. S. de J., segn sentencia citada sin datos
especficos por Ospina Fernndez y Ospina Acosta. En tal sentencia, dicen los autores, se
rechaz la procedencia de la excepcin en el caso de un asegurador que no pag la
indemnizacin por que el asegurado deba una suma irrisoria por concepto de prima. Los
Mazeuad y Messineo consideran que el incumplimiento parcial, si es grave, justifica la
excepcin).
Advirtase que la improcedencia de la resolucin no reside en que el incumplimiento sea
irrisorio sino en que no sea grave, calificativo que puede comprender un incumplimiento
que no es irrisorio, sino que las circunstancias del caso o lo mviles indican que no es
grave).
Pensar lo contrario implicar imponerle una carga exagerada a quien no ha visto
satisfecha su prestacin. Una cosa es que le haya quedado vedada la resolucin al
contratante demandado porque la otra parte no incumpli de gravedad, y otra muy
distinta que tenga que cumplir as no lo haya hecho de manera completa el otro, ya que
el demandante est en mora, lo que le abre la va al artculo 1609. El equilibrio y la
justicia contractual, as como la buena fe, se veran en serio peligro. Adems, no es
alguien que cumpla a sabiendas de que debas cumplir primero, no lo hizo plenamente.
Por ello el demandado, a travs del estudio, puede oponerse a la resolucin que
depreque el demandante que ha incumplido parcialmente, as no sea grave su
incumplimiento. El nico propsito que tiene la exigencia de la gravedad se dirige a
truncar la resolucin, a nada ms. El demandante, antes instaurar la resolucin debe

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allanarse al cumplimiento total de su prestacin, para as quedar libre de cualquier

culpa.
NO PROCEDE SI PELIGRAN BIENES O DERECHOS RELEVANTES DEL
CONTRATANTE INCUMPLIDO. LA EXCEPCIN EN CONTRATOS QUE CAUSAN
HONORARIOS, TAMPOCO PROCEDE SI SE CONTRARA LA BUENA FE.
La excepcin de contrato no cumplido no es ms que una legtima defensa que tiene uno
de los contratantes frente al otro que le ha causado dao con el incumplimiento. En tal
medida los criterios de razonabilidad y proporcionalidad deben ser tenidos en cuenta
para determinar hasta dnde esa legtima defensa es admisible. Medios razonables o
desproporcionados no pueden justificar una excepcin de contrato no cumplido. Cada
caso exigir un anlisis de los hechos para llegar a una conclusin justa. Si, por ejemplo,
un abogado se niega a presentar un alegato de conclusin aduciendo que no se han
pagado honorarios, su excepcin podra ser razonablemente admisible, mas, si con ese
argumento deja de interponer un recurso de trascendencia o desiste de uno, ni la
razonabilidad ni la proporcionalidad se advierte de forma clara, ya que otros medios
legtimos, ms adecuados y menos perturbadores, habilitaran el cobro de los honorarios.
(Los hermanos Mazeuad como una defensa razonable del abogado al que se le adeudan
honorarios no presentar alegatos. Posicin aceptable siempre y cuando de esos alegatos
no dependas la admisibilidad del recurso).
Lo mismo si se trata de un mdico, sera un desatino aceptar que un cirujano dejara de
practicar una ciruga cuando estando en el quirfano advierte que su paciente no le ha
cancelado, an, porque los derechos a la salud y a la vida privan sobre el que se tiene al
pago de honorarios. Se ve as que en ambos casos se incurre en abuso del derecho a
excepcionar y se afecta a solidaridad, ambos principios constitucionales de inocultable
trascendencia en el mbito social (Const. Pol., art.95), destruyendo de un tajo la buena
fe objetiva y la probidad, que deben asumir los contratantes. Un ejemplo que rie con la
buena fe es proponer la excepcin frente a un incumplimiento irrisorio (El artculo 1560
del C. C. italiano. No permite la excepcin cuando segn las circunstancias la negativa
fuese contraria a la buena fe).
Por igual sendero hay que afirmar que la excepcin de contrato no cumplido no autoriza
al contratante beneficiado con ella a causarle dao al que se encuentra en mora. Si, por
ejemplo, con nimo de venganza el contratante entrega la cosa daada o ejecuta mal la
obligacin de hacer, apoyndose en que el otro no ha cumplido, estara ejecutando un
hecho ilcito porque el ordenamiento jurdico no permite medidas que rien con
elementales cnones de convivencia, ni menos hacer dao cuando el mismo otorga vas
razonables para hacer valer los derechos que se tienen y que han sido afectados
ES ADMISIBLE LA COMPENSACIN.
En efecto, si el demandado alega la compensacin y sta rene los requisitos de ley,
frustra la accin resolutoria. Por ejemplo, el comprador es demandado por mora en el
pago del precio, pero el vendedor tambin se encontraba en mora de pagar una suma de
dinero estipulada en el contrato. Procede la compensacin, y si el saldo es a favor del

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comprador, o igual, no habr lugar a la resolucin (As lo dictamin la C. S. J., en sent. de

17 septiembre 1909, G. J., t. xxi, p9. 196).
DIFERENCIA CON EL DERECHO DE RETENCIN.
Aunque en varios casos como en la compraventa de inmuebles con la tradicin al
comprador sin entrega material, en que el vendedor se ha negado a dicha entrega por el
no pago del precio, se alcanza a observar cierta similitud entre la excepcin de contrato
no cumplido y el derecho de retencin, difieren sustancialmente. En efecto
1.- El derecho de retencin puede surgir de un contrato unilateral o incluso, de una
situacin de hecho, como la posesin; en cambio la excepcin slo nace en el contrato
bilateral.
2.- El derecho de retencin tiene origen en la ley en la medida en que slo procede en
casos taxativamente sealados, por lo que es una institucin de carcter excepcional.
3.- La excepcin, aunque est consagrada en la ley, es inherente a la obligacin, desde
luego que aun no estndolo, su aceptacin parece de sentido comn.
4.- La excepcin procede as el acreedor no tenga la cosa; el derecho de retencin
supone necesariamente al tenencia de la cosa.
5.- El derecho de retencin parte de una obligacin de entregar una cosa, la excepcin
procede frente a cualquier clase de obligacin.
BIBLIOGRAFIA
Valencia Zea Arturo - Ortiz Monsalve lvaro - Derecho Civil de fas Obligaciones.
Velsquez Gmez Hernn Daro Estudio sobre obligaciones.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de diciembre 7 de 1982.
Cdigo Civil Colombiano.