Monografia - Revisão Final

1 INTRODUO
as pessoas crem que o processo penal termina com a condenao, o que

no verdade. As pessoas pensam que a pena termina com a sada do
crcere, o que tampouco verdade. As pessoas pensam que priso
perptua a nica pena que se estende por toda a vida: eis uma outra
iluso. Seno sempre, nove em cada dez vezes a pena jamais termina.
Quem pecou est perdido. Cristo perdoa, os homens no. 1
Optamos por iniciar a nossa explanao com a clebre frase de Carnelluti,

porque acreditamos que ela, em essncia, diz muito do contedo do presente
trabalho monogrfico. Embora no seja a nossa inteno aprofundar a dialtica
sobre os efeitos da priso, importante que partamos destes efeitos para justificar a
importncia da anlise que ora se inicia.
Com efeito, tem-se observado que o encarceramento deixa marcas indelveis
na vida daqueles que tiveram o dissabor de estarem, mesmo que temporariamente,
na priso. Tais chagas, inclusive, se projetam para alm da vida do aprisionado e
atingem de forma, no to menos perniciosa, a realidade das pessoas que o
rodeiam.
Lembramos, assim, imbudos pelo brilhante pensamento de Carnelluti, que o
encarcerado pode at alimentar a esperana de, ao deixar o crcere, superar a sua
antiga condio de prisioneiro; Mas, uma vez solto, depara-se com o perverso jogo
de excluso, promovido pela prpria sociedade que no consegue pr em prtica
um projeto ressocializador to professado pela sua legislao. Neste caminho, o
sujeito solto, porm preso, se v com srias dificuldades de restabelecer a sua
condio de cidado.
Se todo esse calvrio penoso para quem, de fato, cometeu um ato
delituoso, foi julgado e condenado privao de sua liberdade, aps o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria, tendo-lhe sido, inclusive, respeitados os
direitos e garantias constitucionais que lhe assiste, imagine o quo incognoscvel a
priso (e tudo que ela comporta) para aquele que no teve a sua culpa provada,
sendo, possivelmente, inocente?
, portanto, neste contexto que se busca discutir a legalidade e a
constitucionalidade da priso preventiva com fundamento na garantia da ordem
1
CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. Traduo por Jos Antnio Cardille. So
Paulo: 1995, p. 04.
pblica. Pela linha do Principio da Presuno de Inocncia ser costurado, ao longo

desta monografia, o debate a respeito da prpria razo de existir desta espcie de
priso cautelar, uma vez que, no plano principiolgico v-se conflitar, de um lado, o
direito de liberdade individual, reforado pelo princpio da presuno de inocncia
que beneficia o acusado e, de outro, a necessidade de limitar esta liberdade para
proteger a sociedade.
Neste sentido, a pergunta que emerge deste conflito de ideias : a custdia
preventiva sob a alegao de garantia da ordem pbica , de fato, um mal
necessrio e neste sentido uma medida constitucional ou ela apenas produto de
uma concepo inquisitria de processo, onde o acusado presumivelmente
culpado e a priso decorreria da antecipao da pena?
Sem pretensionar fornecer respostas hermticas a essa questo, o objetivo
principal desta pesquisa discutir a excepcionalidade da priso preventiva luz do
princpio da presuno de inocncia, demonstrando as consequncias negativas, e
por vezes irreparveis, de sua decretao.
Por sua vez, a relevncia do tema escolhido reside no fato de se constituir, o
presente trabalho, em importante fonte de informao e, com tal, pode vir a
contribuir numa, mesmo que incipiente, mudana no modo como vem sendo
autorizada a priso preventiva, ou seja, de forma banalizada, sem o devido respeito
aos critrios legais. Pode, assim, contribuir para uma mudana na cultura do
encarceramento, porque trs a tona a problemtica do encarceramento preventivo
como uma medida que deveria ser a ultima ratio.
Desse modo, iniciaremos com uma incurso sobre o Princpio da Presuno
de
Inocncia,
sua
conceituao,
sua
histria,
bem
como
sobre
sua
distino/aproximao de outras nomenclaturas semelhantes.

Em seguida, no captulo 2, trataremos do tema da priso preventiva, do seu
conceito, requisitos e pressupostos para a sua decretao.
No captulo 3, far-se- uma incurso sobre a priso preventiva para a garantia
da ordem pblica. Para isso, aprofundaremos a reflexo a respeito deste
fundamento da preventiva, para, em seguida, analisar a sua constitucionalidade,
apontando a banalizao do seu uso.
Por fim, no ltimo captulo, buscaremos estabelecer uma relao entre a
priso preventiva e o princpio da presuno de inocncia, tentando demonstrar que
2
o referido princpio deve funcionar como limite teleolgico concesso da priso

processual, sendo esta tida como a ultima ratio.
importante dizer que, para a confeco desta monografia, foi realizada uma
pesquisa bibliogrfica na doutrina brasileira, bem como utilizou-se de alguns autores
estrangeiros, a respeito do assunto aqui discutido.
2 O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

Consolidado em nosso ordenamento ptrio e expresso no artigo 5, LVII, da
Constituio Federal de 1988, o Princpio da Presuno de Inocncia um dos
princpios basilares do Direito, segundo o qual ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Trata-se de um princpio
fundamental de proteo ao indivduo, que garante que nenhum inocente ser
penalizado por algo que no tenha feito, ainda que, para a sua consolidao, tenhase de pagar o preo da impunidade de algum culpvel. 2
Tem por finalidade garantir, primordialmente, que o nus da prova cabe
acusao e no defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado
natural, motivo pelo qual, para desconstituir esta situao jurdica, o Estadoacusao evidencie, com provas suficientes, ao Estado-Juiz, a culpa do ru. Por
outro lado, tem-se a excepcionalidade e a necessariedade das medidas cautelares
restritivas de liberdade, uma vez que indivduos inocentes somente podero ser
levados ao crcere quando realmente for conveniente e til para a proteo da
persecuo criminal.3
Destarte, antes de perquirir sobre o sentido e o alcance desta norma
constitucional, de grande valia buscar entender a histria deste instituto.
1.2. Perspectiva Histrica do Princpio e Enquadramento Normativo:
2
FERRAJOLI, Luigi apud LOPES JR., Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 23.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 10. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais. p. 90.
Pode-se dizer que o Princpio da Presuno de Inocncia teve sua origem no

direito romano. Influenciado pelo cristianismo, surge como uma garantia de proteo
situao do acusado ao se invocar a mxima do in dubio pro reo, sob a
perspectiva da valorao da prova. Em 1215, na Inglaterra, de forma incipiente e
visando limitar o poder absoluto do monarca, Joo Sem Terra, a Magna Carta,
vedava a perda da liberdade e da propriedade em razo de uma priso injusta,
salvo nas hipteses previstas em lei, aps um julgamento pelos pares. 4
Durante a Idade Mdia, com a Inquisio, a persecuo penal partia no da
inocncia do ru, mas da culpabilidade. O ru tinha de provar a sua inocncia. Deste
modo, qualquer indcio era suficiente para sua condenao. Na transio entre o
sistema Inquisitivo para o Acusatrio, a presuno de inocncia assumiu uma
relevante funo em sua mudana estrutural, sobretudo no tocante liberdade e ao
nus da prova.5
Em 1764, o ilustre jurista e filsofo Cesare Beccaria, em sua clebre obra Dos
delitos e das penas, j orientava que nenhum homem poderia ser denominado ru
antes da sentena do juiz e a sociedade s lhe poderia retirar a proteo pblica
aps ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada. 6
O Princpio da Presuno de Inocncia, no entanto, s ganhou fora com a
Revoluo Francesa, que insuflada pelas ideias liberais do Iluminismo, estabeleceu,
por meio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de
1798, em seu artigo 9, que todo homem considerado inocente, at o momento
em que, reconhecido como culpado, se for indispensvel sua priso, todo rigor
desnecessrio, empregado para efetu-la, deve ser severamente reprimido pela
lei.7
4
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere. So Paulo:

Marcial Pons, 2013. p. 18.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo por Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa.
So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 69.

Em 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela

Organizao das Naes Unidas, previu que todo indivduo acusado de um ato
criminoso tem o direito de ser presumido inocente at que seja provado culpado, de
acordo com a lei, em um julgamento pblico, no qual lhe ser assegurado todas as
garantias necessrias sua defesa8.
Mais recentemente, no ano de 1969, o Princpio da Presuno de Inocncia
foi includo no Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos
Humanos)9, conveno da qual o Brasil signatria, tendo, inclusive, ratificado sua
adeso pelo Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992.
Embora o Princpio da Presuno de Inocncia tenha sido introduzido em
nosso ordenamento jurdico apenas com o advento da Constituio Federal, em
1988, j se discutia a seu respeito desde a Constituio de 1967/69, em acalorados
debates nas mais altas cortes do Brasil, como o Tribunal Superior Eleitoral e o
Supremo Tribunal Federal.10
A ttulo de exemplo, cita-se o julgamento de 17 de novembro de 1976,
realizado pelo Supremo Tribunal Federal, em que houve a reforma de uma deciso
do Tribunal Superior Eleitoral11 para se declarar a constitucionalidade do artigo 1, I,
n, da Lei Complementar n. 5, de 1970. Por este dispositivo legal, os cidados que
estivessem respondendo a processo criminal deveriam ser considerados inelegveis.
Apesar de reformada, a deciso do TSE, que decidiu pela inconstitucionalidade da
lei federal, possui grande relevo para a discusso da presuno de inocncia 12:
ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948. Disponvel em <http://www.dudh.org.br/wpcontent/uploads/2014/12/dudh.pdf. Acesso em 20/05/2016.
Art. 8, 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for
legalmente comprovada sua culpa. (...).
10 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. ed.
So Paulo: Saraiva, 2015, p. 537-538.
11 RE 86.297, Rel. Min. Thomson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671.
Ainda que no estivesse expressamente previsto na Constituio de 1967/69,

o posicionamento jurisprudencial adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral entendia
que o Princpio da Presuno de Inocncia havia sido incorporado ao ordenamento
constitucional brasileiro pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, por fora
do artigo 153, 36, da Constituio ento vigente, segundo o qual a especificao
dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos e
garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. 13
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, muito embora tenha entendido pela
reforma da deciso do Tribunal Superior Eleitoral, no o fez por no reconhecer a
previso implcita do princpio da Presuno de Inocncia na Constituio de
1967/69, mas apenas por entender no se tratar de princpio absoluto, conforme
explicam Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco 14:
o Supremo Tribunal Federal no aderiu a esse entendimento e, por maioria
dos votos, reformou a deciso, sem negar, no entanto, que o princpio da
presuno de inocncia poderia encontrar aplicao na ordem jurdica
brasileira. Seria legtimo, todavia, o estabelecimento de restries legais ao
direito do cidado, ainda que na ausncia de deciso judicial definitiva sobre
a culpabilidade.
De qualquer modo, ainda que no seja o entendimento pacfico, para a maior

parte da doutrina ou dos tribunais ptrios, o Princpio do Estado de Inocncia do ru
j estaria implementado em nosso ordenamento jurdico desde a Constituio de
1967/69, de forma implcita, pela clusula de remisso contida em seu artigo 153,
36.
No entanto, conforme afirmado anteriormente, foi apenas com a proclamao
da Constituio Federal de 1988, que o referido princpio passou a ser
expressamente previsto, por meio do artigo 5, LVII.
Princpio da Presuno de Inocncia ou da No Culpabilidade?
So Paulo: Saraiva, 2015, p. 537.
Impende ressaltar, ainda, a divergncia doutrinria existente em relao

nomenclatura do princpio ora analisado. Para alguns, trata-se de Presuno de
Inocncia. Para outros, a melhor expresso seria Estado de Inocncia. H, ainda,
aqueles que prefiram a expresso No Culpabilidade. Inclusive, conforme preconiza
Renato Brasileiro, a jurisprudncia ptria apresenta-se, tambm, oscilante no
tocante utilizao da melhor terminologia: ora se valendo da expresso Presuno
de Inocncia, ora da expresso No Culpabilidade15.
Ainda que possam parecer sinnimos, engana-se quem acha tais expresses
parecidas. A semntica destas expresses pode influenciar, inclusive, no mbito de
proteo deste princpio, bem como na extenso de seus efeitos.
Para os adeptos da denominao Presuno de Inocncia, este princpio,
como o nome j diz, determina que toda e qualquer pessoa seja considerada
presumidamente inocente at que haja a confirmao de sua culpa, por meio de
sentena penal condenatria transitada em julgado, obtida em um devido processo
legal.
H, no entanto, aqueles que preferem o termo Estado de Inocncia, j que
segundo eles, a Constituio Federal no menciona nenhuma presuno de
inocncia.
Assim, se o acusado no pode ser considerado culpado antes do trnsito em
julgado da sentena criminal condenatria, no pode ter a sua inocncia presumida.
Ou ele culpado ou inocente. Logo, se no pode ser considerado culpado antes
de sentena criminal irrecorrvel, no ser presumido inocente, mas sim considerado
inocente. Nesse sentido, oportuno se faz citar a sbia lio de Eugnio Pacelli 16:
A nossa constituio, com efeito, no fala em nenhuma presuno de
inocncia, mas da afirmao dela, como valor normativo a ser considerado em todas
as fases do processo penal ou de persecuo penal, abrangendo, assim, tanto a
15 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador: Jus Podivm. 2016. p. 19.
16 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 497.
fase investigatria (fase pr-processual) quanto a fase processual propriamente dita

(ao penal).
Trata-se, portanto, segundo o respeitvel doutrinador, de uma situao
jurdica de inocncia, e no uma mera presuno, razo pela qual denomina o
princpio de Estado de Inocncia do ru.
Uma outra parte da doutrina, entende que a melhor denominao para este
princpio seria a de No Culpabilidade, baseada na afirmao de Vicenzo Manzini de
que no ser considerado culpado no significa ser considerado inocente 17.
Portanto, fundamenta-se numa posio jurdica de neutralidade do acusado,
em que ele no pode ser considerado culpado, tampouco inocente. Assim, nada
impediria a imposio de medidas restritivas de liberdade em face do acusado,
desde que, obviamente, no importem em cumprimento antecipado da pena.
Para seus adeptos, o princpio da No Culpabilidade encontra fundamento
tambm na prpria redao do artigo 5, LVII, da Constituio Federal, na medida
em que o Constituinte Originrio optou por utilizar a expresso culpado em
detrimento do termo inocente.
Nesse sentido, Renato Brasileiro18, ao comparar a forma como o referido
princpio foi esculpido nos Tratados Internacionais e na Constituio Federal,
assenta que, naqueles, costuma-se fazer aluso presuno de inocncia,
enquanto que a Constituio Federal em momento algum cita a palavra inocente,
mas diz, na verdade, que ningum ser considerado culpado. Para o autor, por
conta dessa diversidade terminolgica, o preceito inserido na Carta Magna deveria
ser denominado de presuno de no culpabilidade.
Ou seja, ao no utilizar expressamente o termo inocncia, tal como o
fizeram os tratados internacionais que o precederam (Declarao dos Direitos do
17 MANZINI, Vicenzo apud VILELA, Alexandra. Consideraes Acerca da Presuno de Inocncia em
Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 46.
Homem e do Cidado; Declarao Universal dos Direitos Humanos e Conveno

Americana de Direitos Humanos), mas sim a de que no poder ser considerado
culpado enquanto no for condenado por deciso irrecorrvel. Defendendo esta
ideia, encontra-se o ensinamento de Paulo Rangel 19:
A Constituio no presume a inocncia, mas declara que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art.
5, LVII). Em outras palavras, uma coisa a certeza da culpa, outra, bem diferente,
a presuno da culpa. Ou, se preferirem, a certeza da inocncia ou a presuno da
inocncia.
Ainda, segundo Rangel20, o magistrado ao absolver o acusado, est
presumindo que este seja inocente, e quando condena o acusado, est presumindoo culpado. Presuno esta juris tantum, uma vez que, interposto o recurso, se
provada a inocncia ou culpa do ru, a sentena pode ser reformada. Ou seja,
admite prova em contrrio. Dessa forma, para Rangel, o ru pode tanto ser
presumido culpado como inocente, sem ferir a Constituio Federal.
A posio neutra do acusado poder, ento, variar entre a presuno de
inocncia e de culpabilidade, medida que o juiz for se convencendo da culpa ou da
inocncia do acusado, e ao final do processo, quando da deciso do magistrado no
mais se puder interpor recurso, a presuno ir se tornar certeza, e, caso
condenado, o ru poder, enfim, ser considerado culpado.
Esta distino terminolgica, acerca da nomenclatura do princpio, tem suma
importncia para se entender a dinmica das medidas cautelares pessoais restritivas
de liberdade, disciplinadas pelos artigos 282 a 318, do Cdigo de Processo Penal.
Para os adeptos do Princpio da No Culpabilidade, o ru, conforme previsto
no artigo 5, LVII, da Constituio Federal, no ser considerado culpado at o
19 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed. So Paulo: Lumen Juris, 2011, p. 56.
20
Idem.
trnsito em julgado da sentena criminal que o condene. Nada impede, porm, que
possa o ru ser presumido culpado.
Dessa forma, ao retirar do acusado o status de inocente e presumi-lo culpado,
as garantias e direitos fundamentais podero sofrer uma maior relativizao. Alm
disso, o carter excepcional inerente s prises de natureza cautelar perderia,
ento, sua razo de ser, de modo a legitimar a decretao das prises processuais
como regra geral. Consequentemente, a liberdade provisria, que garantida aos
inocentes, ser tratada como uma exceo regra.
Tal conceito permite, justamente, uma maior operabilidade dos mecanismos
processuais que protegem o processo, que representa a segurana pblica, em
detrimento do direito do imputado de ser presumido inocente.
Por outro lado, para aqueles que entendem que o artigo 5, LVII, da
Constituio Federal de 1988, institui, na verdade, o Princpio da Presuno de
Inocncia, ou do Estado de Inocncia do ru, as prises cautelares devem possuir o
carter excepcional, e somente podem ser decretadas em ltimo caso, quando se
mostrarem necessrias, adequadas e proporcionais, diante da ineficcia das demais
medidas cautelares alternativas priso, elencadas no artigo 319, do Cdigo de
Processo Penal.
Partindo, pois, deste ponto de vista, no haveria sentido algum em manter
sob custdia indivduo, que, at que se prove contrrio, por meio de deciso
condenatria irrecorrvel, ou presume-se inocente.
Assim sendo, para essa parcela da doutrina, o uso de cautelares pessoais
no pode, portanto, se tornar a regra, sobretudo, e de modo muito especial, quando
inexistir situao de flagrante delito21.
21 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Priso preventiva e liberdade provisria. So Paulo: Atlas, 2013. p. 28.
10
Sobre um posicionamento mais estremado de parte da doutrina garantista,

repousa o entendimento do renomado Ferrajoli 22, segundo o qual, o instituto das
prises cautelares incompatvel com o Princpio da Presuno de Inocncia e fere
todos os princpios constitucionais garantistas, o que o tornaria, automaticamente,
inconstitucional.
Por fim, h ainda aqueles que entendem pela equivalncia das expresses
presuno de inocncia e presuno de no culpabilidade. Renato Brasileiro,
usando das sbias palavras de Badar, afirma que no h diferena entre a
presuno de inocncia e a presuno de no culpabilidade, sendo, inclusive,
contraproducente e intil a tentativa de apartar ambas as ideias, devendo, pois, ser
reconhecida a equivalncia entre elas.
Consistem, portanto, em expresses idnticas, independente das possveis
distines idiomticas, semnticas e de purificao constitucional. Embora uma seja
formulada negativamente (no culpabilidade), sob a perspectiva da culpa, e a outra
positivamente (presuno de inocncia), sob o ponto de vista da inocncia, ambas
so ontologicamente idnticas. Diferenci-las reduzir o alcance da regra
fundamental do status libertatis, reduzindo o contedo da previso constante nos
diplomas internacionais antes mencionados. 23
A funo do Princpio da Presuno de Inocncia, como um limite teleolgico
ser estudado mais adiante.
O Princpio da Presuno de Inocncia como Regra de Tratamento e
Regra Probatria
A par da distino terminolgica acima estudada, ressalta-se que deste
princpio, quer seja ele considerado o da presuno de inocncia, quer seja o da no
culpabilidade, derivam duas regras fundamentais: a regra probatria (tambm
22 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
23 GIACOMOLLI, Nereu Jos. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere. So Paulo:
11
conhecida como regra de juzo) e a regra de tratamento, esta to cara aplicao

das medidas cautelares.24
Pela regra probatria, constitui nus da parte acusadora demonstrar a
culpabilidade do acusado e no este de provar a sua inocncia. Logo, recai
exclusivamente sobre a acusao o nus da prova, acarretando-lhe o dever de
demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na pea
acusatria.
Impe-se, assim, no s a necessidade de demonstrar a culpabilidade do
acusado, como tambm comprovar a existncia dos fatos imputados, dentro de um
devido processo legal e sem exigir que o acusado colabore com a elucidao dos
fatos j que este est amparado pelo seu direito ao silncio. 25
Em consequncia desta regra, que incumbe acusao o nus de provar a
culpabilidade do acusado, origina-se o princpio do in dubio pro reo, segundo o qual,
no havendo certeza, mas dvidas, acerca da culpabilidade do acusado, dever o
magistrado decidir pela sua absolvio.26
O princpio do in dubio pro reo, segundo Badar27, se confunde com o
princpio da presuno de inocncia. Para Nicolitt 28, ambos os princpios so
expresses concretas do princpio Favor Rei, que consiste num critrio superior de
liberdade e que atua no impedimento da reformatio in pejus, aplicando-se sempre a
lei mais benfica ao acusado. Ainda, segundo o autor, por atuarem tais princpios no
mbito da prova, muitos autores consideram o in dubio pro reo um aspecto do
princpio da presuno de inocncia. 29
25 Idem.
26 BADAR, Gustavo. Processo Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 22.
27 Idem.
28 NICOLITT, Andr. Manual de Processo Penal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 156.
12
Recai, ento, acusao, o nus de provar os fatos discutidos em juzo, de

modo que encontrem-se presentes no processo, a certeza inequvoca da
culpabilidade do acusado, de modo que, caso ao fim do processo, ainda pairem
dvidas acerca da sua culpabilidade, o ru dever ser absolvido. Na ausncia, ou
insuficincia, de certeza quanto aos fatos em discusso em juzo, inegavelmente
prefervel a absolvio de um culpado condenao de um inocente, pois, em um
juzo de ponderao, o primeiro erro acaba sendo mais grave que o segundo. 30
J no que diz respeito regra de tratamento, Renato Brasileiro 31 pontua que
so manifestaes claras, decorrentes desta, a vedao de prises processuais
automticas ou obrigatrias e a impossibilidade de execuo provisria ou
antecipada da sano penal.
Em virtude desta regra, ningum pode ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria. Logo, o princpio da presuno de
inocncia veda qualquer antecipao de juzo condenatrio ou de culpabilidade. 32
Conforme explicado anteriormente, o princpio da presuno de inocncia,
no tem, no entanto, carter proibitivo em relao s prises cautelares. Portanto, o
princpio da presuno de inocncia, como regra de tratamento, no veda, mas
apenas restringe o uso da medida cautelar restritiva de liberdade pessoal.
H, contudo, um rico debate, tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia,
acerca da natureza da priso decorrente de sentena penal condenatria
recorrvel.33
30 LIMA, Renato Brasileiro. Nova Priso Cautelar. 2. ed. Niteri: Impetus, 2012. p. 16.
31 Ibidem. p. 17.
32 Ibidem. p. 17.
13
Lembram Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco 34 que, outrora, na vigncia

do art. 594 do CPP era vlida a regra de que, para apelar, o ru que se encontrava
em liberdade deveria recolher-se priso, salvo se fosse primrio e ostentasse bons
antecedentes, quando assim lhe era permitido recorrer, estando solto.
Percebe-se que a priso do condenado era decretada automaticamente como
efeito da sentena condenatria recorrvel, como requisito para a interposio de
apelao. Ou seja, para que o condenado pudesse exercer o seu direito
fundamental ao duplo grau de jurisdio, teria de ser recolhido priso.
Apesar de esta orientao ter sido fortemente contestada pela doutrina e pela
jurisprudncia, tal situao perdurou at a entrada em vigor da lei 11.689/08 quando
deixaram de subsistir em nosso ordenamento jurdico as prises cautelares
decorrentes de pronncia e de sentena criminal recorrvel. 35
Destarte, com o tempo, a decretao ou manuteno de priso preventiva
aps a sentena penal condenatria passou a demandar, por conseguinte, a
inequvoca demonstrao da necessidade do encarceramento, visto que toda e
qualquer priso antes do trnsito em julgado deveria ter natureza de priso
processual e nunca de antecipao da pena. 36
Nesse sentido, imperioso se faz mencionar que, em 2008, pouco antes da
publicao da lei 11.719/08, o Supremo Tribunal de Justia havia firmado seu
posicionamento por meio da smula n 347, a qual dispunha: o conhecimento de
recurso de apelao independe de sua priso.
Ademais, esse dever de fundamentao passou a constar expressamente do
Cdigo de Processo Penal por fora da lei 12.736/12, estabelecendo que o juiz, ao
proferir sentena criminal condenatria, passaria a decidir fundamentadamente
34 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op. cit. p. 540.
36 Idem.
14
sobre a manuteno, ou, se for o caso, a imposio de priso preventiva ou de outra

medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento de apelao que vier a ser
proposta.37
Assenta estes autores, ainda, ao citarem uma deciso do Tribunal
Constitucional Espanhol, que em nenhum caso poderia se perseguir com a priso
provisria fins punitivos ou de antecipao da pena. 38
No seria plausvel, portanto, atribuir priso provisria uma finalidade
retributiva incompatvel com a sua natureza cautelar e com o direito presuno de
inocncia do imputado. O direito fundamental presuno de inocncia impe
limites intransponveis adoo da priso provisria, de modo que no possvel
admiti-lo como compatvel ao cumprimento de pena que no esteja fundada em
sentena criminal condenatria transitada em julgado.
Em um apurada preleo, Aury Lopes Jr.39, aduz que o princpio da presuno
de inocncia como dever de tratamento atua em duas dimenses: uma dimenso
interna ao processo e outra exterior a ele.
Na dimenso interna, um dever de tratamento imposto, primeiramente, ao
juiz, determinando que o nus da prova recaia, exclusivamente, sobre a acusao, e
que, com base naquelas provas colhidas, se no houver certeza, dever proceder
absolvio do acusado. J na dimenso externa, exige uma proteo contra a
publicidade e estigmatizao precoce do imputado, servindo como um verdadeiro
limitador explorao miditica abusiva em torno do crime, do processo e do prprio
criminoso.40
37 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 535.
38 Ibidem. p. 542.
39 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 220.
40 Idem.
15
A Presuno de Inocncia como Limite Teleolgico das Medidas

Cautelares.
Embora, em um primeiro momento, o princpio da presuno de inocncia
passe a impresso de que, salvo nas hipteses de flagrante delito, a liberdade do
acusado no possa sofrer nenhuma restrio, enquanto no sobrevier o trnsito em
julgado de eventual deciso condenatria, no deve tal princpio ser interpretado
como absoluto.41
No possvel afirmar, em um Estado Democrtico de Direito, que todo ou
qualquer princpio constitucional goze de status absoluto. A existncia de princpios
absolutos pode ocasionar leses irreversveis em um determinado sistema jurdico,
alm de certas contradies, tendo em vista a possibilidade de coliso entre eles. A
democracia consiste justamente em uma relao dialtica entre os direitos que nela
coexistem. 42
Como a Constituio prev concomitantemente a presuno de inocncia e
tambm a legitimidade da priso preventiva, aquela interpretada como uma regra
dirigida a impedir uma antecipao da pena em relao condenao definitiva 43
Trata-se de posicionamento contrrio tese abolicionista, a qual se
fundamenta na incompatibilidade entre as prises processuais e o princpio da
presuno de inocncia. Se a regra da presuno de inocncia fosse aplicada
estritamente em todo seu rigor verbal, em termos lgico e absoluto, nenhuma
medida coercitiva poderia ser imposta ao acusado. 44
Assim, tida por muitos como instrumento inconstitucional por ser incompatvel
com o princpio da presuno de inocncia, a priso preventiva encontra seu
41 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Priso preventiva e liberdade provisria a reforma da lei n 12.403/11.
So Paulo: Atlas, 2013. p. 26.
42 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli, op. cit. p. 26.
43 DOMINIONI, O. apud SANGUIN, Priso cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio
de Janeiro: Forense, 2014. p. 187.
44 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Priso preventiva e liberdade provisria. So Paulo: Atlas, 2013. p. 26.
16
fundamento no direito fundamental tutela jurisdicional. Partindo da ideia de que um

dos aspectos deste ltimo princpio o direito efetividade das decises judiciais,
as medidas cautelares se mostram, pois, como verdadeiros instrumentos
necessrios para assegurar o futuro cumprimento da sentena. 45
este tambm o posicionamento de Eugnio Pacelli 46, segundo o qual a
preservao da efetividade do processo justifica a segregao excepcional de quem
ainda se deva considerar inocente.
Esta parcela da doutrina propaga, portanto, a compatibilidade entre a priso
provisria e o direito presuno de inocncia, desde que a privao da liberdade
tenha natureza cautelar, e no de antecipao de pena. Trata-se, portanto, de
medida excepcional, para casos em que demonstre ser necessria e seja o nico
meio eficaz de se proteger o processo criminal.
Em consonncia com este posicionamento, cita-se os apurados ensinamentos
de Odone Sanguin47, in verbis:
certo que a presuno de inocncia no poder significar que o imputado
estaria livre de toda medida coercitiva durante o transcurso do processo, j que isso
faria com que nenhum processo penal pudesse ser realizado. Porm, se por um
lado, a presuno de inocncia no significa a proibio de decretao da priso
preventiva, imperioso reconhecer que a presuno de inocncia como regra de
tratamento do imputado exerce influncia sobre a regulao da priso cautelar ao
estabelecer precisos limites para que sua decretao se encontre justificada. Por
outro lado, a soluo adequada para superar a relao de tenso entre a presuno
de inocncia e a priso cautelar encontra-se no aspecto finalstico. A priso cautelar
somente se legitima se for utilizada com a finalidade de reduzir riscos para o
processo penal e no os fins de retribuio ou de preveno geral ou especial
45 SANGUIN, Odone. Priso cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro:
Forense, 2014. p. 28-30.
46 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 498.
Forense, 2014. p. 188.
17
prprios da pena. A presuno de inocncia veda a imposio da priso cautelar

como uma pena antecipada ou como consequncia automtica ou obrigatria da
imputao criminal.
Dessa forma, apesar de o princpio da presuno de inocncia e as medidas
cautelares pessoais, apresentarem ideias opostas e conflitantes, pode (e deve)
existir harmonia entre eles, desde que a decretao das medidas restritivas de
liberdade tenha como nico objetivo a proteo da persecuo criminal e no seja
um fim em si mesmo. Tampouco que tenha por fim a preveno geral ou especial
(positiva ou negativa) do crime.
Tanto a preveno do crime, como a retribuio, como bem assevera
Sanguin48, consistem nos elementos finalsticos prprios da priso pena, a qual
somente pode ser imposta quele comprovadamente culpado pelo crime. Ou seja,
no se pune algum por algo que no cometera.
Portanto, para que as restries de liberdade pessoal no curso da persecuo
penal sejam compatveis com a presuno de inocncia, necessrio que possam
ser distinguidas da priso pena, ainda que se tratem de medidas a esta
correspondente.49
Outrossim, se a presuno de inocncia no chega a ser incompatvel com o
instituto da priso cautelar, por outro lado, desempenha uma funo de limite
teleolgico da priso preventiva: a legitimidade da priso provisria depende da
legitimidade dos fins a que lhe so atribudos. Somente haver incompatibilidade,
quando esta medida cautelar constituir uma verdadeira antecipao da pena. 50
Forense, 2014. p. 188.
Forense, 2014. p. 192.
Forense, 2014. p. 192.
18
O Princpio da Presuno de Inocncia, ento, no tem o condo de

deslegitimar a priso cautelar, nem mesmo de impedir a sua decretao. Sua funo
precpua limitar e restringir a utilizao daquelas medidas que restringem a
liberdade pessoal do acusado, justificando-as apenas em ltima hiptese, desde que
no tenha por finalidade antecipar a pena.
No obstante o fato de se tratar de uma assertiva segura e pacfica no campo
doutrinrio, na jurisprudncia a presuno de inocncia sofreu um duro golpe. O
plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade da execuo
provisria da pena pelo ru aps o acrdo condenatrio decorrente de apelao
(HC 126.292). Agora, ainda que o ru esteja respondendo o processo em liberdade,
poder ter expedido contra si, ainda que ausentes os pressupostos que ensejem a
aplicao de medida cautelar, mandado de priso para cumprimento imediato da
pena.51
Importante frisar que a deciso da suprema corte vai de encontro a tudo em
que se pensa sobre os problemas do encarceramento em massa no Brasil, haja
vista o alarmante nmero de presos provisrios. 52
2. O conceito de priso preventiva e os requisitos para sua decretao
2.1. Notas Introdutrias
A priso preventiva uma medida cautelar de restrio da liberdade de
qualquer pessoa que se encontre na condio de indiciado ou ru, por razes de
necessidade, respeitando-se, no entanto, os requisitos estabelecidos em lei 53.
, destarte, uma espcie de priso cautelar decretada pela autoridade
judiciria, mediante representao do delegado de polcia ou do requerimento do
Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das
53 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 10. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 617.
19
investigaes ou do processo criminal, podendo ser, inclusive, decretada de ofcio

pelo juiz54.
Para Aury Lopes Jr.55, a priso preventiva pode ser concedida, inclusive, aps
a sentena condenatria recorrvel, exigindo-se, por consequncia, que seja
autorizada por juiz ou tribunal competente, em deciso fundamentada, a partir do
prvio requerimento expresso do Ministrio Pblico ou mediante representao da
autoridade policial.
Esclarece este autor, que o art. 31156 do Cdigo de Processo Penal ainda
permite que a priso preventiva seja autorizada aps o requerimento do querelante
no curso da ao penal de iniciativa privada. So, todavia, bastante raras as
situaes em que isso poder ocorrer, uma vez que, como regra, nestes crimes de
iniciativa privada, por se tratarem de infraes de menor gravidade, o pleito pela
priso preventiva seria demasiadamente desproporcional. 57
Por sua vez, a imputao desta espcie de priso, em se tratando de ao
penal privada subsidiria da pblica, torna-se mais plausvel em face de guardar, a
situao do querelante, semelhana com aquela ocupada pelo Ministrio Pblico. 58
No que toca concreo da priso preventiva de ofcio pelo Juiz, possvel
dizer que, embora seja prefervel a provocao do rgo julgador, nada impede que
o magistrado o faa sem a incitao das partes. No entanto, a sua decretao de
ofcio sempre foi objeto de severas crticas de parcela da doutrina 59.
54 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume nico. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016,
p. 1286.
55 LOPES JR., Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. P. 85.
56 Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva
decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do
querelante ou do assistente, ou pro representao da autoridade policial.
59 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES, Ivan Lus. Coordenao. BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus;
GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e Medidas Cautelares.
Comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 152.
20
Nesta linha, Aury Lopes Jr.60 pontua que erra o legislador brasileiro em insistir
na permisso da priso preventiva decretada de ofcio, sem suficiente compreenso
e absoro das regras inerentes ao sistema acusatrio constitucional e a prpria
garantia da imparcialidade do julgador. Esse ativismo judicial violaria, portanto, uma
garantia que deveria o Estado ocupar uma posio neutra no processo, por meio do
juiz, atuando como rgo supraordenado s partes ativa e passiva, alheio aos
interesses de cada uma delas na causa.
Resta aqui, ento, comprometida a imparcialidade do magistrado, assumindo
uma postura evidentemente inquisitria, ao deixar de ser uma figura neutra e alheia
ao processo, e passa a atuar diretamente no processo.
Em tempo, no que tange possibilidade do juiz em decretar a priso
preventiva ex officio, impende ressaltar que, somente poder faz-lo no curso da
ao penal, resguardando a sua posio neutra na persecuo investigativa,
podendo decretar a medida cautelar apenas quando provocado. 61
Quanto autorizao dada ao assistente de acusao, Nucci 62 acredita ser
ela oportuna, na medida em que no seria mais plausvel considerar a vtima como
mera expectadora do processo, buscando unicamente a condenao do ru para
fins de indenizao civil. Essa ideia , por conseguinte, ultrapassada, j que dada
a vtima, durante o processo-crime, pleitear a referida reparao, no se exigindo
esperar o seu fim para, ento, ingressar na esfera cvel.
Diante disto, o seu interesse para acompanhar o feito criminal pode ressurgir
como a busca pela justia e pela justa medida punitiva. Logo, figurando como
pessoa ofendida pelo crime, nada mais lgico do que poder indicar ao juiz a
necessidade de imputao desta medida cautelar, pois, possivelmente, ela a
60 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 849.
61 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia. 6. ed.
So Paulo: Atlas. 2014. p. 648.
62 NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 87.
21
pessoa mais indicada para saber se o ru, em liberdade, pode lhe causar
transtornos. 63
No significa isto, que a palavra do ofendido deva ser considerada de forma
absoluta, mas apenas levada em considerao, juntamente com outras variantes.
J no que diz respeito ao prazo de durao, pode-se dizer que no existe
previso legal de lapso temporal durante o qual deveria durar a priso preventiva, tal
como ocorre com a priso temporria. A regra que perdure at quando seja
necessrio, durante a instruo, no podendo, logicamente, ultrapassar eventual
deciso absolutria, que faria cessar os motivos determinantes de sua decretao,
assim como o trnsito em julgado de deciso condenatria, pois, a partir deste
momento, estar-se-ia diante de uma priso-pena. 64
Para Sanguin65, a medida cautelar pressupe uma instrumentalidade em
face do processo principal, por isso deve ela se extinguir necessariamente quando
sobrevier deciso extintiva do processo ou sentena absolutria. Nesse sentido,
ressalta a existncia do pargrafo nico do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal
que passou a dispor, aps ser alterado pela lei n 11.690/08, que o juiz na sentena
absolutria ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente
aplicadas.
Alm das medidas patrimoniais aplicadas (sequestro, arresto, apreenso de
bens etc.), por bvio, inclui-se tambm a priso cautelar, uma vez que, se a medida
cautelar visa tutelar um futuro efeito da sentena penal condenatria, inexistindo
esta, desaparece o motivo para manter a custdia provisria. 66
63 NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 87.
64 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. So Paulo: Revista dos
Forense, 2014, p. 07.
Forense, 2014, p. 07.
22
Logo, torna-se imprescindvel respeitar a razoabilidade de sua durao, no

podendo ultrapassar os limites do bom senso e da necessidade efetiva para a
instruo do feito. No poderia, portanto, em razo de sua finalidade, a referida
priso cautelar se prolongar indefinidamente, seja por culpa do juiz, seja por atos
procrastinatrios do rgo acusador, sob pena de se configurar em claro
constrangimento ilegal.67
Acredita Aury Lopes Jr.68, se tratar de um erro gravssimo fechar os olhos para
o direito fundamental ao processo penal em um prazo razovel (CF, art. 5 o, LXXVIII).
Para ele, preciso se ter prazos mximos de durao da priso cautelar claramente
definidos em lei e com sano processual, uma vez que prazos sem sano so, em
sua opinio, absolutamente ineficazes.
Segundo lio do autor, ao longo da tramitao do PL n 4.208/01, tentou-se
fixar um prazo mximo de durao da priso cautelar. Para isso, chegou a ser
redigido o art. 315-A, o qual determinava que a priso preventiva teria durao
mxima de 180 dias em cada grau de jurisdio, exceto quando o acusado tivesse
dado causa demora. No entanto, o referido dispositivo acabou sendo vetado na
edio da lei n 12.403/11.69
De igual modo, no foi includo o 7 o ao art. 282 do CPP que visava instituir o
dever de reexaminar a priso preventiva decretada a cada 60 dias, ou, em prazo
menor, se a situao assim exigisse. A finalidade deste dispositivo era avaliar
fundamentadamente se persistiriam os motivos que ensejaram a decretao da
priso preventiva, mas a sua excluso terminou por liquidar, juntamente com o no
estabelecimento de prazo de durao, a eficcia do direito ao processo penal no
prazo razovel.70
67 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. So Paulo: Revista dos
68 LOPES JR., Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 38.
23
Para Eugnio Pacelli71, a priso preventiva guarda duas caractersticas bem

definidas, a saber: pode ser ela autnoma, sendo, neste caso, decretada
independentemente de qualquer outra providncia cautelar anterior; ou ela pode ser
subsidiria, sendo decretada em razo de descumprimento de medida cautelar
anteriormente imposta.
Assim sendo, conforme dico deste autor, haveria trs claros momentos em
que a referida priso poderia ser imposta. Primeiro, em qualquer fase da
investigao ou do processo, de modo autnomo e independente. Segundo, como
converso da priso em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras
medidas cautelares. Por ltimo, em substituio medida cautelar eventualmente
descumprida, nos termos do artigo 282, 4, do Cdigo de Processos. 72
Qualquer que seja o caso, para a decretao desta medida constritiva, exigese o preenchimento dos requisitos legais previstos no artigo 313 do Cdigo de
Processo Penal, bem como terem ocorrido os motivos autorizadores elencados no
art. 312 deste mesmo cdigo, devendo ser ela adotada somente quando se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso
(Artigo 319 do Cdigo de Processo Penal).73
Em sntese, possvel concluir que a priso preventiva uma medida
cautelar, privativa de liberdade, voltada a assegurar a finalidade til do processo
criminal, seja no tocante instruo, seja no tocante segurana pblica e a
aplicao concreta da lei penal.74
Em tese, a possibilidade de priso cautelar antes da condenao definitiva
afrontaria o princpio da presuno de inocncia. No entanto, tal contradio pode se
tornar aparente, na medida em que esta se constituiria numa garantia da segurana
pblica, de maneira emergencial, bem como findaria por assegurar o decurso de um
73 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume nico. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.
74 NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 85-86.
24
processo rpido e eficiente.75

Certamente, por se tratar de uma limitao a um direito individual, to caro a
um Estado Democrtico de Direito, exige-se, como se ver ao longo deste trabalho,
um cuidado excessivo para a sua decretao. Trata-se, de qualquer modo, de uma
modalidade de priso cautelar que visa tutelar a persecuo penal, buscando
impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros
possam colocar em risco a efetividade da fase de investigao e do processo. 76
Neste momento, se faz necessrio aprofundar a anlise dos requisitos
autorizadores da concreo desta modalidade de priso, no s pela importncia
que o assunto guarda para o presente trabalho, como tambm pela necessidade de
esclarecer o seu contedo, uma vez que h autores que os denominam de
requisitos, outros de pressupostos e, sendo mais categrico, h quem classifique os
referidos pressupostos em positivos e negativos.
Eugnio Pacelli77, por exemplo, optou por trabalhar com uma classificao dos
requisitos em requisitos fticos e requisitos normativos. Assim, mister se faz a
disciplina do tpico seguinte.
2.2. Pressupostos da priso preventiva
Em linhas gerais, como toda e qualquer medida cautelar, a priso preventiva
tambm est condicionada presena concomitante de alguns pressupostos. Tais
pressupostos encontram-se elencados no artigo 312, do Cdigo de Processo Penal:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para
assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria.
75 LOPES JR., Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p.
76 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
77 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
25
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso

de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras
medidas cautelares.
Para Nucci78, para que o magistrado possa decretar a priso preventiva
imprescindvel comprovao de no mnimo trs: prova da existncia do crime
(materialidade); indcio suficiente de autoria e presena de uma das situaes
previstas do dispositivo acima citado (garantia da ordem pblica, garantia da ordem
econmica, convenincia da instruo criminal e garantia da aplicao da lei penal).
Para Aury Lopes Jr.79, a prova da existncia do crime, somada a existncia de
indcio suficiente de autoria, redundaria na efetivao do fumus comissi delicti que ,
por sua vez, o requisito da priso preventiva. J as situaes previstas no art. 312
do CPP so, na opinio deste autor, conceitos que pretendem designar situaes
fticas cuja proteo se faz necessria, constituindo, assim, o fundamento periculum
libertatis, sem o qual nenhuma priso preventiva pode ser decretada.
Segundo
Gustavo
Badar80,
de
modo
semelhante,
mas
utilizando
nomenclatura diversa, para que haja decretao da priso preventiva necessria a

presena de um pressuposto positivo, ou seja, do fumus comissi delicti, consistente
na prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria, aliado a pelo menos
uma das hipteses de periculum libertatis, as quais esto previstas no artigo 312 do
Cdigo de Processo Penal: os requisitos da garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da
lei penal.
Alm destes pressupostos, tidos por positivos, deve-se atender ao
pressuposto negativo do artigo 14 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual
no pode ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III
Tribunais, 2013, p. 626.
79 LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 853.
80 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p 733.
26
do caput do art. 23 do CP, isto , acobertado por uma excludente de ilicitude. Tudo
isso, porm, somente poder justificar a priso preventiva caso se esteja diante de
uma de suas hipteses de cabimento definidas no art. 313 do Cdigo de Processo
Penal81.
Tais hipteses de cabimento so denominadas por Nucci 82 de circunstncias
impeditivas e circunstncias legitimadoras da priso preventiva, respectivamente ou,
no ultimo caso, traduzidas por hipteses de admissibilidade na opinio de Renato
Brasileiro.83
Renato Brasileiro84 lembra que com a entrada em vigor da lei 12.403/11, para
alm da demonstrao do fumus comissi delicti e do periculum libertatis tambm
passa a ser necessria a demonstrao da ineficcia ou da impossibilidade de
aplicao de qualquer das medidas cautelares diversas da priso, tal como espelha
o art. 282, 6o do Cdigo de Processo Penal, o qual configura a priso cautelar como
ultima ratio.
De modo semelhante, o art. 310, inciso II do Cdigo de Processo Penal 85
autoriza a converso da priso em flagrante em preventiva, quando, presentes os
requisitos constantes do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, se revelarem
inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da priso. Pode-se,
assim, dizer que o novo sistema de medidas cautelares, albergadas pela lei
12.403/11, evidencia que as medidas cautelares diversas da priso so preferveis
em relao priso preventiva, dentro da tica de que sempre se deve privilegiar os
meios menos gravosos e restritivos de direitos fundamentais.
81 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p 733.
82
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 10. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2013, p. 626.
p. 1308.
p. 1292.
85 Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: (...) converter a priso
em flagrante em priso preventiva.
27
Observa-se, destarte, que os requisitos relativos prova da existncia do

crime e indcio suficiente de autoria constituem o chamado fumus deliciti, ou a
aparncia do direito, equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar. A
aparncia do delito deve estar presente em toda e qualquer priso provisria, como
verdadeiro pressuposto de decretao da medida acautelatria. 86
No que diz respeito ao fato de a doutrina identificar o fumus deliciti ao fumus
boni iuris, Aury Lopes Junior87 critica a utilizao destes termos como sinnimos.
Assim, assenta que:
novamente evidencia-se o equvoco da teoria geral do processo e a errnea
transmisso das categorias do processo civil para o processo penal. , no mnimo
inadequado falar em fumus boni iuris e periculum in mora, pois o fenmeno da
priso cautelar completamente diverso das medidas cautelares do processo civil.
o fumus comissi delicti o requisito da priso preventiva, exigindo-se para a
sua decretao que haja prova da existncia do crime e indcios suficientes de
autoria.
Acrescenta este autor, que a fumaa da existncia de um crime no significa
juzo de certeza, mas sim de probabilidade razovel. Exige a presena de sinais
externos, com suporte ftico real, extrado dos atos de investigao e que, por meio
de um raciocnio lgico permitiria deduzir com maior veemncia a comisso de um
delito, cuja realizao e consequncias apresentam-se como imputveis a um
sujeito concreto.
Aqui deve-se distinguir dois conceitos que, embora guardem semelhante
grafia, devem ser devidamente distinguidos: juzo de possibilidade X juzo de
probabilidade. Para Carnelutti88, existe possibilidade em lugar de probabilidade
quando as razes favorveis ou contrrias hiptese so equivalentes. O juzo de
86 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 553.
87 LOPES JR. Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 87-89.
88
CARNELUTTI, Francesco apud LOPES JR., Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 89.
28
possibilidade prescinde da afirmao de um predomnio das razes positivas em

detrimento das negativas ou vice-versa. Para o indiciamento seria suficiente, ento,
um juzo de possibilidade, j que no curso do processo deve o Ministrio Pblico
provar de forma plena, robusta, a culpabilidade do ru.
Assim, para a denncia ou queixa ser recebida deve existir probabilidade do
alegado e, de modo semelhante, para que haja sentena condenatria, se faz
imperativo um alto grau de probabilidade, sob pena de, na incerteza, ter que se
absolver o acusado.
J para a decretao de uma priso preventiva, entretanto, diante do custo
que significa, tambm necessrio um elevado juzo de probabilidade. Se a
possibilidade basta para a imputao, isso no verdade para a priso preventiva,
pois o peso do processo agrava-se notadamente sobre as costas do acusado. 89
Nesta feita, a probabilidade significa a existncia de uma fumaa densa do
cometimento do crime. Exige-se, neste caso, considerar que crime a ao a que
se juntam os atributos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Logo, na haver
priso preventiva sem a prova desses trs elementos, bastando que o juiz no se
convencesse da existncia do dolo para no decret-la. 90
No entanto, a doutrina tradicional entende que basta a verossimilhana de
tipicidade, contentando-se, esta e a jurisprudncia majoritria, com a prtica de um
fato aparentemente tpico, no se adentrando num juzo a respeito da ilicitude e da
culpabilidade. Especificamente, no que compete ilicitude, no se pode fechar os
olhos para o que diz o artigo 314 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual,
havendo indcios de que o agente praticou o fato sob o manto de uma excludente de
ilicitude, no poderia lhe ser imposta a priso preventiva 91.
89 LOPES JR. Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 89-90.
90 LOPES JR. Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 90.
91
LOPES JR., Aury, . Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 91
29
Para Badar92, o art. 314 do Cdigo de Processo Penal encerra, em verdade,

um rol de pressupostos negativos. Assim, caso o acusado tenha cometido o fato
tpico acobertado por qualquer das hipteses elencadas no art. 23 CP, dever
permanecer em liberdade, no sendo possvel a decretao de priso preventiva.
Em complemento, Nucci93 aponta que para existir priso preventiva deve
haver a prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria e segue
explicando que a prova da existncia do crime constitui-se na certeza de que
ocorreu uma infrao penal, no se podendo determinar o recolhimento cautelar de
uma pessoa, presumidamente inocente, quando h sria dvida a respeito da
prpria existncia do fato tpico. O indcio suficiente de autoria , por sua vez, a
suspeita fundada de que o indiciado ou o ru autor da infrao penal. No se exige
prova plana de culpa, pois isso invivel num juzo meramente cautelar, feito, como
regra, num momento bem anterior ao julgamento do mrito.
Como j foi dito anteriormente, provado o fumus comissi delicti, para que se
decrete uma priso preventiva, necessrio que esta esteja fundamentada numa
das situaes previstas no art. 312, do Cdigo de Processo Penal, ou seja, no
periculum libertatis que nada mais do que o perigo que decorre do estado de
liberdade do sujeito passivo, descrito neste dispositivo como sendo: o risco a ordem
pblica, o risco a ordem econmica, a convenincia da instruo criminal ou a
guarda da aplicao da lei penal.94
Por fora dos artigos 282, 6, e 312, pargrafo nico, ambos do Cdigo de
Processo Penal, a priso preventiva tambm poder ser autorizada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas
cautelares. Conforme explica Eugnio Pacelli 95, essa a modalidade subsidiria da
priso preventiva, em que aplicada quando do descumprimento das demais
92 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 736.
93
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 10.

E.d. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 621.
94 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
95 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 551.
30
medidas cautelares diversas da priso.

Renato Brasileiro96 explica que para que a priso preventiva seja decretada
no se faz necessria a presena concomitante de todos esses fundamentos. Basta
a presena de um nico destes para que o decreto prisional seja expedido.
Claramente, caso esteja presente mais de um fundamento, deve o magistrado fazer
meno a cada um deles por ocasio da deciso, conferindo maior legitimidade
determinao judicial.
2.3 Fundamento da Priso Preventiva ou Fumus Comissi Delicti
Hipteses
2.3.1 Garantia da ordem pblica
Segundo Renato Brasileiro97, a expresso garantia da ordem pblica tem
gerado controvrsias na doutrina e na jurisprudncia diante do seu carter vago e
indeterminado. Tais crticas, as quais sero melhor trabalhadas no prximo captulo
so decorrentes de uma dificuldade de definir o seu real significado.
Para uma primeira corrente, minoritria, a priso preventiva decretada com
este fundamento no dotada de fundamentao cautelar, figurando como
inequvoca modalidade de cumprimento antecipado da pena. Para os adeptos desta
corrente, medidas cautelares de natureza pessoal s podem ser aplicadas para
garantir a realizao do processo ou de seus efeitos e nunca para proteger outros
interesses, como o de evitar a prtica de novas infraes penais.
Uma segunda corrente, no entanto, de carter restritivo, acredita ser este um
fundamento que visa coibir um risco considervel de reiterao de aes delituosas
por parte do acusado, caso permanea em liberdade, seja porque se trata de pessoa
propensa prtica delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estmulos
p. 1294.
p. 1295
31
relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convvio

com outros parceiros de crime. Logo, essa corrente, que majoritria, visa proteger
a sociedade da reiterao de crimes em virtude da periculosidade do agente. 98
2.3.2. Garantia da ordem econmica
Esse fundamento , na verdade, uma espcie do gnero do fundamento
anterior e a decretao de priso com base nela visa impedir que o agente,
causador de serissimo abalo situao econmico-financeira de uma instituio
financeira ou mesmo rgo do Estado, permanea em liberdade, demonstrando
sociedade a impunidade reinante nessa rea 99.
Conforme ensina Gustavo Badar100, tal hiptese foi includa no art. 312 do
Cdigo de Processo Penal pela lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), lei esta que dispe
sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica. Tem sido
identificada com situaes de crimes que envolvam vultosos golpes no mercado
financeiro, abalando a credibilidade na ordem econmica ou do sistema financeiro.
De modo semelhante garantia da ordem pblica, no se destina a ser um
instrumento para assegurar os meios ou resultado do processo, mas sua finalidade
seria permitir uma execuo penal antecipada, mirada na preveno geral e
especial, prprios da sano penal e no das medidas propriamente cautelares. 101
Tal como a incluso da priso preventiva para a garantia da ordem
econmica, seguindo um mesmo raciocnio, j havia sido includo pela lei 7.492/86
(que cuida do Sistema Financeiro Nacional), a previso de priso preventiva em
razo da magnitude da leso causada. No entanto, no se acredita que a magnitude
da leso seria amenizada com a simples priso de seu suposto autor. Se o risco
p. 1296.
99 NUCCI, Guilherme de Souza. Prises e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
100 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
101 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 741.
32
contra a ordem econmica, a medida cautelar mais adequada seria o sequestro e a

indisponibilidade dos bens dos possveis responsveis pela infrao. 102
A contrario sensu, Nucci103 postula que a insero deste fundamento tem por
objetivo garantir que a sociedade fique tranquila pela atuao do judicirio no
combate criminalidade invisvel de muitos empresrios e administradores de
valores, especialmente os do setor pblico.
No seria possvel, segundo o autor, permitir a liberdade de quem retirou e
desviou enorme quantia dos cofres pblicos para a satisfao de suas necessidades
pessoais, em detrimento de muitos, pois o abalo credibilidade da Justia, em sua
opinio, seria evidente e sua manifestao
causa de repugnncia ao resto da
populao.104
2.3.3. Convenincia da instruo criminal
O terceiro fundamento que justifica da decretao da priso preventiva a
convenincia da instruo criminal cuja finalidade preservar a prova processual,
garantindo a sua regular aquisio, conservao e veracidade, imune a qualquer
interferncia daquele sobre quem recai as suspeitas do crime. A necessidade de
imposio da priso surge quando o agente ameaa os personagens atuantes no
processo, alicia testemunhas falsas, desaparece com vestgios do crime, destri
documentos, dificultando ou desfigurando a prova. 105
Tutela-se, portanto, a livre produo probatria, impedindo que o agente
comprometa de qualquer maneira a busca da verdade real. Apesar de o legislador
102 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013,
p. 556.
103 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 10.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 621.
105 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES, Ivan Lus. Coordenao. BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus;
GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e Medidas Cautelares.
Comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 159.
33
ter-se valido da palavra convenincia, a priso no pode ser decretada com base
em mera convenincia. Sua autorizao deve estar condicionada na necessidade ou
indispensabilidade da medida a fim de possibilitar o bom andamento da instruo
criminal.106
Assim, a ausncia do acusado ao interrogatrio no justifica o seu
aprisionamento cautelar, tendo-se em vista que este ato consiste em meio de
defesa, estando acobertada a sua ausncia pelo princpio do nemo tenetur se
detegere, no estando, portanto, obrigado a contribuir ativamente para a produo
de prova que possa incrimin-lo.107
2.3.4. Garantia da aplicao da lei penal
A garantia da aplicao da lei penal significa assegurar a finalidade til do
processo penal, que proporcionar ao Estado o exerccio de seu poder/dever de
punir, aplicando a sano devida a quem considerado autor de infrao penal.
Logo, no faria sentido o ajuizamento de uma ao penal, tendo sido respeitado o
devido processo penal para a aplicao da lei penal ao caso concreto, se o ru age
contra este propsito, tendo nitidamente a inteno de frustrar o respeito ao
ordenamento jurdico, evitando que o direito de punir se consolide. 108
A priso preventiva para assegurar a aplicao da lei penal contempla as
hipteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de no
aplicao da lei na hiptese de deciso condenatria. Todavia, a sua decretao
deve se fundar em dados concretos da realidade, no podendo revelar-se fruto de
mera especulao terica dos agentes pblicos, como ocorre com a simples
alegao fundada na riqueza do ru que, embora se constitua num risco maior para
106 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume nico. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016,
p. 1303.
107 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume nico. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016,
p. 1303.
Tribunais, 2013, p. 624-625.
34
a fuga, no pode ser considerada suficiente para a decretao da priso. 109

2.4.
Circunstncias
legitimadoras
ou
hipteses
de
admissibilidade/cabimento da priso preventiva

Para que se decrete a priso preventiva no basta a presena dos chamados
fundamentos listados acima. Isso porque o postulado da proporcionalidade exige
que se respeite algumas restries em matria de priso cautelar, de modo que se
impea o deferimento de uma medida mais grave e mais intensa do que seria a
aplicao da prpria pena ao final do processo. 110
Assim, presentes os pressupostos do artigo 312 do Cdigo de Processo
Penal, a priso preventiva somente poder ser decretada em relao aos crimes
listados no artigo 313 do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da
priso preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher,
criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver
dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos
suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da
medida.
35
Na hiptese de inadmissibilidade da decretao da priso preventiva, porque

no foram preenchidos os requisitos do artigo 313, incisos I, II e III e pargrafo nico
do Cdigo de Processo Penal, nada impede a decretao de medida cautelar
diversa da priso pela autoridade judiciria, desde que, nos termos do artigo 283,
1, do Cdigo de Processo Penal, infrao seja cominada pena privativa de
liberdade, isolada cumulativa ou alternativamente.
Conforme determina o artigo 313, I, do Cdigo de Processo Penal, apenas
ser permitida utilizao da priso preventiva para os crimes dolosos e cuja pena
mxima, privativa de liberdade, seja superior a quatro anos. Afasta-se, portanto, de
plano e como regra, a priso preventiva autnoma para os crimes culposos e para
as contravenes penais111. Segundo Aury Lopes Jr.112 no que diz respeito
possibilidade de aplicao aos crimes culposos, o referido dispositivo legal claro e
no comportaria interpretao extensiva por se tratar de medida restritiva de um
direito fundamental.
Condiciona a admisso da priso preventiva com base na gravidade abstrata
do crime, considerando para isso, a pena mxima cominada em abstrato ao crime,
que deve ser superior a quatro anos.
No se pode deixar de dizer que diversos crimes praticados sem violncia ou
grave ameaa pessoa tem pena mxima de (e no superior a) quatro anos e,
portanto, ainda que condenado o ru, sempre caber a substituio da pena
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos,
sendo
manifesta
desproporcionalidade e o abuso decorrente da imposio de priso preventiva

nesses casos.113
Para os demais crimes dolosos, com pena igual ou inferior a quatro anos, a
priso somente ser possvel se, presentes tambm as situaes do art. 312, for o
imputado reincidente, por condenao transitada em julgado por outro crime doloso,
36
conforme o disposto no inciso II, do artigo 313 do Cdigo de Processo Penal. 114
Presentes os pressupostos do artigo 312, do Cdigo de Processo Penal,
tambm ser admitida a decretao de priso preventiva se o crime envolver
violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo
ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia (artigo 313, III, do Cdigo de Processo Penal).
Ademais, conforme o pargrafo nico do artigo 313, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Penal, quando houver dvidas sobre a identidade civil do
acusado (ou indiciado), pela ausncia de elementos idneos para o respectivo
esclarecimento, a priso preventiva tambm poder ser decretada, para quaisquer
crimes dolosos, devendo o preso ser colocado em liberdade to logo seja
esclarecida a questo, sem prejuzo da imposio de alguma outra medida cautelar,
que atenda aos requisitos do art. 282, I e II do CPP 115.
preciso, no entanto, ter cuidado, para no acreditar que nesta hiptese a
priso preventiva seria cabvel tanto em crimes dolosos, quanto em face de crime
culposo, j que o inciso II do art. 313, diversamente dos incisos que o precedem,
no estabelece qualquer distino, referindo-se apenas prtica de crime. 116
Renato Brasileiro117 pondera que, neste caso, no obstante o inciso III
pressupor a prtica de crime envolvendo violncia domstica e familiar contra a
mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para
garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia, seria evidente que referido
crime s poderia ser praticado dolosamente. Afinal, se se trata de violncia de
gnero, deve ficar evidenciada a conscincia e a vontade do agente atingir uma das
vtimas vulnerveis ali enumeradas, assim como sua inteno dolosa de violar as
p. 1311.
p. 1311.
37
medidas protetivas de urgncia, o que no resta caracterizado nas hipteses de

crimes culposos.
Impende ressaltar, ainda, que h na doutrina uma interessante discusso
acerca da imposio de priso preventiva, em sua modalidade subsidiria (artigo
312, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal), quando no presentes as
hipteses previstas no artigo 313, do Cdigo de Processo Penal. Assim, caso o
acusado esteja sendo processado por um crime de pena mxima no superior
quatro anos, e tendo-lhe sido imposta medida qualquer uma das medidas cautelares
do artigo 319 do Cdigo de Processo penal, deixou de cumpri-la, poder ser
decretada a sua priso preventiva? Entende Eugnio Pacelli 118, que sim.
A imposio da priso preventiva em carter subsidirio, em substituio
medida cautelar diversa de priso anteriormente decretada, para que tenha a sua
eficcia garantida, no necessitar de comprovao dos pressupostos previstos no
artigo 312, do Cdigo de Processo Penal. Em sentido contrrio, assevera Nucci
119
as medidas cautelares, alternativas ao crcere, so salutares e representam a

possibilidade real de esvaziamento de cadeias. Porm, elas precisam de
credibilidade e respeitabilidade. No sendo cumpridas as obrigaes fixadas, nos
termos estabelecidos no art. 282, 4, parte final, do CPP, pode-se decretar a
preventiva, como ltima opo, mesmo assim se visualizados os requisitos previstos
pelo art. 312, caput, do CPP.
Para o autor supracitado, caso tal possibilidade seja afastada, as medidas
cautelares
alternativas
tornar-se-iam
ineficientes
inteis,
de
modo
que
possibilitariam, inclusive, ressuscitar a cultura da priso. 120

Aps ter definido o instituto da priso preventiva, buscando estabelecer a sua
120 NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 102.
38
matriz constitucional e legal, foi realizado um esforo para explicar os critrios,

requisitos, fundamentos, sejam eles positivos, negativos (utilizando para tanto, cada
qual, a nomenclatura que assim desejar, a partir de uma maior identificao com
qualquer dos autores aqui trabalhados). Em seguida, passaremos a discorrer no
prximo captulo sobre a Banalizao da Ordem Pblica cujo objetivo primordial
ser aprofundar a anlise a respeito do fundamento da garantia da ordem pblica,
perquirindo sobre a constitucionalidade deste instituto.
3. Priso Preventiva: Inconstitucionalidade e Desvirtuamento
Antes
de
se
aventurar
numa
incurso
pelo
tenebroso
mar
da
constitucionalidade da priso preventiva para a garantia da ordem pblica,

importante dimensionar que, mesmo a priso cautelar, pensada enquanto gnero da
qual a prio preventiva apenas uma espcie, considerada uma das instituies
mais polmicas do sistema penal. Apresenta-se, na maior parte dos pases, como
um dos problemas mais difceis e crticos do processo penal, no qual colidem, com
grande intensidade, o interesse do Estado em garantir a efetividade do processo
penal, de um lado, e os direitos fundamentais do acusado, em particular o direito
sua liberdade pessoal, do outro.121
Zaffaroni aponta que a priso preventiva um problema crucial do saber
penal, pois se trata de pena de priso mais utilizada concretamente. um fenmeno
predominante em toda a Amrica Latina e no novo, porquanto so inmeros os
autores que prestam informaes a esse respeito no sculo XIX. 122 Para este autor,
as medidas de conteno dos inimigos, neste continente, ocupam quase todo o seu
espao de ao com a chamada priso ou deteno provisria, sendo, segundo ele,
uma prtica que repousa sobre quase todos os prisioneiros e sobre quem se esgota
a maior parte do poder punitivo repressivo. 123
121 SANGUIN, Odone. Priso cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de janeiro: Forense,
2014, p. 01.
122 ZAFFARONI, E. Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro:
primeiro volume Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 294.
123 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2007, p. 109. (Coleo Pensamento Criminolgico).
39
A priso preventiva, na grande maioria dos casos, fere a presuno de

inocncia e, na nobre orientao de Zaffaroni, configura-se como uma pena anterior
sentena. Embora em certas situaes possa ser ela legitimada, enquanto uma
coero direta, na grande maioria, so vlidas as consideraes formuladas a
respeito do poder punitivo que, neste instituto, se torna por demais irracional ao se
permitir que, mesmo antes de confirmada a existncia do delito, imponha-se uma
pena pela mera acusao. O problema de extrema gravidade, especialmente se
forem levados em considerao o assustador percentual de dois teros dos presos
latino-americanos que se encontram na condio de presos cautelares. 124
Neste sentido, bastante atual o pensamento de Beccaria 125, para quem:
A priso no deveria deixar nenhuma nota de infmia sobre o acusado cuja
inocncia foi juridicamente reconhecida. Entre os romanos, quantos cidados no
vemos,
acusados
anteriormente
de
crimes
hediondos,
mas
em
seguida
reconhecidos inocentes, receberam da venerao do povo os primeiros cargos do

Estado? Porque to diferente, em nossos dias, a sorte de um inocente preso?
porque o sistema atual da jurisprudncia criminal apresenta aos nossos
espritos a ideia da fora e do poder, em lugar da justia; porque se lanam,
indistintamente, na mesma masmorra, o inocente suspeito e o criminoso convicto;
porque a priso entre ns, um suplcio que um meio de deter um acusado [].
No Brasil, tais pensamentos se coadunam com os dados divulgados
pelo Departamento Penitencirio Nacional a respeito do quantitativo de presos
provisrios que aguardam julgamento. Em relatrio, intitulado Levantamento
Nacional de Informaes Penitencirias INFOPEN Junho de 2014 126, foi exposto
que, no pas, cerca de 41% das pessoas privadas de liberdade so presos sem
condenao; significa dizer que quatro em cada dez presos esto encarcerados sem
terem sido julgados e condenados.
124 ZAFFARONI, E. Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro:
primeiro volume Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 292.
125 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas.
126 Citar o Levantamento p. 21.
40
A seriedade do tema est atrelada significativa restrio de direitos e

garantias fundamentais do acusado que ficar isolado do mundo que o rodeia,
separado da famlia e, dentre outras tantas limitaes, impedido de exercer uma
profisso. A privao de sua liberdade e o fato de ter estado no crcere
transformam-se, por conseguinte, numa mancha em sua honra e isso sem terem
conseguido provar a sua culpa e, o pior, com a probabilidade de que seja inocente. 127
Na sistemtica do Cdigo de Processo Penal de 1941, cuja inspirao era
claramente fascista, a priso em flagrante significava presuno de culpa e era
convertida automaticamente em priso cautelar, sem a necessidade de o juiz ratificla para convert-la em priso preventiva. Neste sentido, no se tratava de priso
provisria, posto que provisria era a prpria liberdade. 128
Previa-se a priso como decorrncia da sentena condenatria e da deciso
de pronncia que eram prises quase que automticas, porque se partia da
presuno de culpabilidade do agente, mesmo antes de uma sentena condenatria
definitiva. A violao ao princpio da presuno de inocncia era mais que evidente:
antecipava-se o juzo de culpabilidade e, por conseguinte, antecipava-se o
cumprimento da pena.129
O Sistema de Prises do Cdigo de Processo Penal dos idos de 1941 no se
preocupava, em regra, com a cautelaridade da priso antes do trnsito em julgado
final, sendo a priso cautelar ou provisria, dentre as medidas cautelares pessoais,
a mais drstica, porque implicava a privao da liberdade do sujeito que deveria ser
presumivelmente inocente.130
Paulatinamente, o sistema de prises de 1941 foi se modificando ao longo de
70 anos. Em 1977, por fora da lei 6.416, ampliou-se a possibilidade de liberdade
provisria sem fiana (CPP, art. 310, pargrafo nico). Em seguida, as prises
decorrentes da pronncia e da sentena foram eliminadas com as leis 11.689/2008 e
11.719/2008; o art. 594 do CPP foi revogado e o atual art. 387 deste mesmo diploma
passou a exigir do juiz, na sentena, fundamentao especfica sobre a manuteno
127 SANGUIN, Odone. Priso cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de janeiro: Forense,
2014, p. 02.
128 Bianchini, Alice; et. al. Priso e medidas cautelares: comentrios lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 21
129 Bianchini, Alice; et. al. op. cit., p. 21.
130 Bianchini, Alice; et. al. op. cit., p. 21.
41
ou decretao da priso preventiva. Hoje, toda priso cautelar para ser decretada,
exige fundamentao especfica e convincente, sob pena de revogao. Alm disso,
com o advento da Smula 347 do STJ firmou-se o entendimento de que o duplo
grau de jurisdio independeria da priso do condenado. 131
Esse processo transformador culminou com a reforma do Cdigo de Processo
Penal, aps a edio da lei 12.403/2011, que, exceo da priso temporria e da
priso preventiva, promoveu a eliminao das demais espcies de prises
cautelares, passando-se a exigir a demonstrao da excepcionalidade desta
medida.132
A nova lei 12.403/2011, implantou, portanto, reformas favorveis ao
entendimento de que a priso do acusado uma medida excepcional, embora
necessria, sendo perfeitamente legal se devidamente regrada e substancialmente
motivada. Por este critrio, o conjunto de princpios constitucionais penais e
processuais penais passa a ser interpretado luz do princpio maior da dignidade da
pessoa humana e converge para resguardar o devido processo penal. 133
A lei n 12.403/11, surgiu, ento, para quebrar o paradigma de que a priso
cautelar seria a regra, ao passo que a liberdade seria a exceo. Assim, com a
mudana institucional das medidas cautelares pessoais, a liberdade passou a ser a
regra, partindo-se da presuno de que ningum poder ser considerado culpado
at que se prove o contrrio, por meio de sentena condenatria transitada em
julgado. As medidas cautelares pessoais, por outro lado, somente poderiam ser
utilizadas em ltimo caso, provada a sua necessidade.
Nesse sentido explica Choukr134, que, no processo penal adequado aos
postulados constitucionais, a priso tem que ser pensada como uma exceo e a
liberdade como uma regra e, por isso, as privaes de liberdade anteriores
sentena condenatria definitiva devem ter necessariamente fundamentao e
finalidade cautelares. A priso deve, portanto, ser jurisdicional e sua deciso
condicionada anlise dos fundamentos estritamente cautelares. Alm disso, deve
131 Bianchini, Alice; et. al.; op. cit., p. 22-23.
132 Bianchini, Alice; et. al.; op. cit., p. 22-23.
133 NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 15
134 CHOUKR, Fausi Hassan. Medidas cautelares e priso processual: comentrios lei 12.403/2011. 1. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2011, p.34.1
42
ser observada a estrita legalidade da medida que no pode ser tomada fora dos
limites impostos pela lei.
Pacelli135 conta que no se deu sem motivo essa necessidade de reafirmar o
carter excepcional e subsidirio da priso preventiva. A positivao de novos
referenciais foram imprescindveis diante da difcil misso de superar uma
mentalidade ainda muito associada a uma legislao e um ideal concebidos em um
contexto de antecipao da culpa, de banalizao do aprisionamento provisrio
diante de um sistema bipolar em que, ou se decretava a priso, ou se concedia a
liberdade, no se fazendo atrelar a medidas eficazes em acautelar a persecuo ou
impedir a reiterao criminosa.
Apesar da identidade estrutural entre a priso provisria e a pena, porque
ambas funcionam como medidas de isolamento, no se poderia conceber a
aplicao de uma pena a uma pessoa inocente. Isso s pode ocorrer depois da
condenao e superado o devido processo legal. No obstante, haja uma
consequncia ftica de antecipao dos efeitos da pena sobre o direito de liberdade
pessoal que se manifesta pelo computo do tempo de priso preventiva no
cumprimento da pena resultante da condenao isso no implicaria numa
identidade de estrutura e essncia, justamente pela diversidade de funes. No
haveria, portanto, equivalncia substancial entre ambas, mas apenas identidade de
efeitos sobre o direito liberdade do acusado. 136
Orientada pela presuno de inocncia, bem como pelos demais princpios da
Constituio de 1988, a lei 12.403/2011 no s buscou destacar a excepcionalidade
e a subsidiariedade da priso preventiva como meio de cautela, como tambm ps
disposio de seu intrprete e aplicador uma gama de medidas alternativas ou
substitutivas ao encarceramento, como as previstas no art. 319 do CPP.137
Mendes e Branco138, em complemento, apontam que, mesmo antes das
inovaes
trazidas
pela
supramencionada
lei,
jurisprudncia
vinha
reconhecendo que a priso preventiva estaria submetida ao princpio da

135 PACELLI, Eugnio. Priso preventiva e liberdade provisria: a reforma da lei 12.403/11. So Paulo: Atlas,
2013, p. 85.
136 SANGUIN, Odone. Op cit., p. 205.
137 PACELLI, Eugnio. et. al, p. 86.
138 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2015, p. 582.
43
necessidade estrita, no podendo, em qualquer hiptese ser confundida com

antecipao da pena.
A priso preventiva, diante deste cenrio, embora admitida como uma medida
restritiva necessria em todos os ordenamentos jurdicos, ainda representa a
ingerncia mais grave que o Estado pode exercer sobre a liberdade individual. No
entanto, tida como uma garantia prevista pela Constitucional e pelas Convenes
internacionais e surge, inevitavelmente, em determinados casos, como uma medida
indispensvel a uma eficiente administrao da Justia Penal. 139
Logicamente, no se pode esperar que o acusado, preso cautelarmente,
pague um preo pelo que ele jamais seria chamado a pagar se fosse condenado 140.
Espera-se, com efeito, que a priso processual seja tomada como uma medida
excepcional de natureza cautelar, instrumental, ligada estrita necessidade de
preservar o processo e sua efetividade.
Neste sentido, pode-se dizer que as medidas cautelares so instrumentos
processuais imediatamente executivos capazes de acautelar, ou seja, de tutelar,
conter ou neutralizar determinados riscos prejudiciais ao procedimento penal,
mediante uma interveno na esfera jurdica do acusado, adequada e suficiente a
esse efeito e que permitam ao procedimento penal estender-se no tempo sem que
isso lhe comprometa a suas finalidades. 141
Outrossim, a Constituio Federal adotou expressamente o princpio da
presuno de inocncia que, como j foi dito, atua como limite teleolgico da priso
cautelar, no sendo possvel que a priso processual seja uma antecipao da pena;
sua funo e limite residem na necessidade de preservar o processo e a atividade
jurisdicional, sem as quais haveria flagrante inconstitucionalidade. 142
Os pressupostos que autorizam a imposio da priso preventiva, conforme
visto anteriormente, esto previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal,
cujo texto legal segue transcrito:

140 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 720.az
142 NICOLITT, Andr Luis. Manual de processo penal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 754.
44
a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica,

da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria.
Para Pacelli143, as prises preventivas por convenincia da instruo criminal
e tambm para assegurar a aplicao da lei penal so evidentemente instrumentais,
porquanto se dirigem diretamente tutela do processo, funcionando como medida
cautelar para garantia da efetividade do processo principal. No entanto, a priso
preventiva para garantia da ordem pblica e da ordem econmica tem em mira alvo
diverso.
Aury Lopes Jr.144 acompanha esse entendimento e tem afirmado que os
fundamentos da convenincia da instruo e garantia da aplicao da lei penal so
medidas verdadeiramente cautelares e que no se destinam a fazer justia, mas sim
assegurar o normal funcionamento da justia atravs do respectivo processo de
conhecimento. So, destarte, instrumentos a servio do processo, sendo a sua
caracterstica bsica a instrumentalidade qualificada, esta entendida to somente
como aquela medida que se destina a proteo do processo e, portanto s assim se
configura como uma garantia constitucional.
Sem pretender explicar de forma minuciosa a finalidade da garantia da ordem
econmica, j que no esta a finalidade do presente trabalho monogrfico,
importante que se espelhe a opinio de Pacelli 145 a respeito do assunto. Para este
autor, a referncia expressa a esta garantia inadequada, uma vez que, visando
proteger a integridade do sistema financeiro nacional, a priso preventiva do autor
do fato criminoso no tornaria amena a magnitude da leso. Assim, se o risco
contra a ordem econmica, a medida cautelar mais adequada seria o sequestro e a
indisponibilidade dos bens dos possveis responsveis pelo crime.
J no que compete anlise do fundamento da ordem pblica, este sim
objeto do trabalho em questo, importante dizer que a maior parte dos autores
estudados acredita ser, ao menos, impreciso o termo, sendo de difcil delimitao,
143 PACELLI, Eugnio. op. cit., 554.
144 LOPES JR., Aury. Prises cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 864-865.
45
diante do seu carter vago. Outros, de forma mais contundente, advogam pela
inconstitucionalidade do instituto, dado o seu carter no instrumental, mas de
antecipao de pena.
A expresso garantia da ordem pblica , na opinio de Renato
Brasileiro146, extremamente vaga e indeterminada, gerando controvrsias na doutrina
e jurisprudncia quanto ao seu real significado. Do mesmo modo se posiciona Aury
Lopes Jr.147 para quem o conceito de ordem pblica, por ser vago e indeterminado,
se presta a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual impressionante
e que, por isso, tem sido alvo de muitas crticas. Por sua vagueza e abertura, o
fundamento preferido e mais utilizado pelos juristas, at porque ningum sabe ao
certo o que ele significa.
Neste sentido, torna-se relevante a doutrina de Sanguin sobre a importncia
do princpio da taxatividade. Segundo este autor, o referido princpio um dos
corolrios do princpio da legalidade; por ele se obriga a que todos os textos
legislativos, nos quais se expressem as normas sancionadoras, estejam redigidos
com exatido, de maneira que o cidado que os consulte possa prever as
consequncias penais de suas aes ou omisses e os rgos do Estado
encarregados de impor sanes vejam efetivamente limitado o seu poder por
normas preexistentes. Assim, a lei deve definir as modalidades e extenses do
poder outorgado com a clareza suficiente para proporcionar ao indivduo uma
proteo adequada contra a arbitrariedade. 148
No que diz respeito ao Princpio da Taxatividade, muitos autores o desdobram
no Princpio da Taxatividade das Medidas Cautelares, segundo o qual no haveria
de se falar num poder geral de cautela do juiz, isso porque, por meio da priso
preventiva, v-se ocorrer de forma contundente a limitao a direitos fundamentais
do acusado. Ou seja, com a lei 12.403/2011, o sistema processual penal passou a
contar com um leque de medidas cautelares, cujo artigo onde esto previstas
considerado um rol taxativo, no dispondo os juzes criminais do poder de decidir
146 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Vol. nico. , p. 1295.
147 LOPES JR., Auri. Prises cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 93.
46
por outras medidas no previstas em lei, em razo da limitao imposta pelo devido
processo legal.149
No entanto, acredita-se que importante que a Taxatividade se dissipe para
alm do campo do rol de medida cautelares, que, como j se disse, esto previstas
em rol numerus clausulus.
Para tanto, se faz necessrio lembrar, tal como explica Zaffaroni 150, que
entre o direito penal e o direito processual penal existe uma dependncia terica,
ideolgica e poltico-criminal, sendo muitas nomas comuns a seus respectivos
horizontes de projeo. Deste modo, certos institutos processuais, a exemplo da
priso preventiva, adquirem, pelo menos em sua aplicao prtica, natureza jurdica
ambgua e discutvel, mas quando, empregada como ilegtima antecipao de tutela,
ganha inegvel matriz penal.
Com isso se quer dizer que a taxatividade deve recair tambm sobre a
delimitao do contedo autorizador da medida preventiva. Neste sentido, no seria
possvel conceber, na legislao corrente sobre o tema, palavras por demais
abertas, visto que, diante da amplitude de interpretao que se pode dar a cada
termo, corre-se o risco de violar de forma indelvel os direitos do acusado. Ele, o
acusado, no pode ficar a merc do processo de significao a cargo do juiz,
quando, na verdade, seria justo que essa delimitao fosse realizada previamente
pelo legislador, em respeito ao princpio da legalidade.
Por esta razo, Bitencourt 151, ao citar Claus Roxin, estabelece que para
que o princpio da legalidade seja efetivado na prtica, necessrio que o legislador
evite ao mximo o uso de expresses vagas, equvocas ou ambguas, pois uma lei
pouco clara no pode proteger o cidado da arbitrariedade, porque no implica uma
limitao do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Alm disso, viola o
princpio da diviso dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretao que
desejar, invadindo, deste modo, a esfera do poder legislativo.
Embora este autor se refira ao campo de aplicao do direito penal, aqui
estar-se- concebendo que a priso preventiva, uma vez decretada, repercute no
149 NICOLLITT. Andre Luiz. et. al, p. 742.
150 ZAFFARONI, E. Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. op. cit., p. 291.
151 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol. 1. 17. ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 91.
47
status libertatis do suspeito e, por este motivo, ostenta a condio de norma

processual penal material. Para Nucci 152, tais normas, apesar de estarem no
contexto do processo penal tem forte contedo de Direito Penal; sua essncia
extrada da sua inter-relao com as normas de direito material, sendo, portanto,
considerados institutos mistos.
Logo, a expresso ordem pblica por sua vagueza provoca uma ausncia
de consenso a respeito de sua real finalidade e do seu real sentido. Ademais, a falta
de delimitao do significado que este termo deve compreender faz surgir a
possibilidade de o sentido ser dado, casuisticamente, pelo juiz ao sabor do que lhe
convm, o que, por sinal, no impediria, que arbitrariedades fossem cometidas,
apesar de se encontrarem sob um manto de legalidade, j que tal expresso
contida em lei.
Por conta da necessidade de delimitar o contedo deste preceito legal,
foi proposta, por ocasio da elaborao do Projeto de Lei n 4.208/2001 (que deu
origem lei 12.403/2011), uma nova redao ao art. 312, caput, do CPP cujos
termos eram:
A priso preventiva poder ser decretada quando verificados a existncia de
crime e indcios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razes de que o
indiciado ou o acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou
execuo da sentena ou venha a praticar infraes penais relativas ao crime
organizado, probidade administrativa ou ordem econmica ou financeira
considerados graves, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa. 153
Tal definio abarcava de forma mais precisa a natureza da priso preventiva,
pois alm de deixar claro que a expresso de ordem pblica no significava clamor
social provocado pelo delito, nem to pouco repercusso do crime na mdia,
deixava, por consequncia, claro que a priso era justificvel quando houvesse risco
de reiterao delituosa em crimes de especial gravidade. 154
152 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 10. ed. So Paulo: Revista dos
153 LIMA, Renato Brasileiro. op. cit., p. 1295.
154 LIMA, Renato Brasileiro. op. cit., p. 1295
48
Certamente, o conceito de ordem pblica impreciso e provoca insegurana

no mbito doutrinrio e jurisprudencial, tendo em vista a possibilidade de se exercer,
com este fundamento, um certo e indevido controle da vida social 155. Mas, ainda que
vago e indeterminado, a doutrina e a jurisprudncia tradicionais tem associado a
expresso ordem pblica ora periculosidade do agente, ora necessidade de
assegurar o meio social, como tambm atrel-la credibilidade da justia em face
da gravidade ou repercusso do crime156.
No Brasil, a jurisprudncia ao longo de anos tem se mostrado ainda um pouco
vacilante, embora j tenha dado sinais de ter optado pelo entendimento da noo de
ordem pblica como risco pondervel da repetio da ao delituosa objeto do
processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do delito. H ainda
entendimentos no sentido de se aferir o risco ordem pblica a partir unicamente da
gravidade do crime praticado, a reclamar uma providncia imediata por parte das
autoridades, at mesmo para evitar o sentimento de intranquilidade coletiva que
pode ocorrer em tais situaes.157
Segundo Nucci158, contrariando o posicionamento antes esposado, o
legislador, embora tenha ousado, ao no definir ou no detalhar o que vem a ser
cada um dos fatores da priso preventiva, ao menos os mais abrangentes, como a
garantia da ordem pblica e da ordem econmica, no o fez possivelmente, porque
o seu o objetivo era de que o juiz permanecesse sendo o protagonista da
conceituao, conforme o caso concreto. Para este autor, qualquer interferncia
nesse setor poderia dar margem ao cerceamento no uso da priso preventiva.
Nucci159 acredita que preciso conferir garantia de ordem pblica um
significado realmente concreto, distante das ilaes ou presunes de gravidade
abstrata de qualquer infrao penal. Para ele, a garantia da ordem pblica envolve a
155 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op. cit., 583.
156 NICOLLITT. Andr Luiz. et. al, 791.
158 NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 88.
159 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., 89.
49
prpria segurana pblica, no precisando abranger toda uma cidade, bastando um

bairro, uma regio ou uma comunidade. Demanda, por conseguinte, a anlise de
requisitos bsicos como gravidade concreta do crime, a repercusso social, a
maneira destacada de execuo, as condies pessoais negativas do autor e o
envolvimento com associao ou organizao criminosa.
Para Renato Brasileiro160, trs so as correntes existentes na doutrina e na
jurisprudncia a respeito do conceito e da possibilidade de se decretar a priso
preventiva com base na ordem pblica. A primeira corrente, que minoritria, v a
priso preventiva decretada com fundamento na ordem pblica como inequvoca
modalidade de cumprimento antecipado de pena. Para os adeptos desta corrente,
medidas cautelares de natureza pessoal s podem ser aplicadas para garantir a
realizao do processo ou de seus efeitos e nunca para proteger outros interesses,
como o de evitar a prtica de outras infraes penais.
Para a segunda corrente, de carter restritivo, a garantia da ordem pblica
entendida como risco considervel de reiterao de aes delituosas por parte do
acusado, caso permanea em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa
prtica delituosa, seja porque, se solto, voltaria a delinquir em face do contato com
parceiros do crime. Essa corrente, que a majoritria, sustenta que a priso
preventiva poder ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da
reiterao de crimes em virtude da periculosidade do agente. Neste caso, o carter
cautelar resguardado, j que a priso tem objetivo de assegurar o resultado til do
processo.161
A garantia da ordem pblica, por este critrio de anlise, tida como
representao da periculosidade do agente. No entanto, no possvel a decretao
da priso preventiva em virtude da gravidade em abstrato do delito; porquanto a
gravidade da infrao por sua natureza, de per si, uma circunstncia inerente ao
prprio delito. por este motivo que o STF tem rechaado decises que
fundamentam a priso cautelar no reconhecimento de fatos que se subsumem
prpria deciso abstrata dos elementos que compem a estrutura jurdica do tipo
penal.162
160 LIMA, Renato Brasileiro. op. cit., p. 1294-1295.
50
Apesar do entendimento no sentido de que os maus antecedentes e a

reincidncia autorizam a decretao da priso preventiva por revelarem a
probabilidade de que outros crimes possam ser praticados, prender algum,
provisoriamente, apenas por conta dos seus antecedentes revela um direito penal do
autor, incompatvel com um direito Constitucional do Fato. 163
Com base nesta corrente, tambm no poderia ser decretada a preventiva em
virtude da repercusso social ou do clamor social provocado pelo crime. Aqui no se
vislumbra o chamado periculum libertatis, eis que a priso no seria decretada em
virtude da necessidade do processo, mas simplesmente em virtude da gravidade
abstrata do delito, satisfazendo os anseios da populao e da mdia. 164
De igual modo, no se pode permitir que o clamor pblico, no sentido da
populao querer linchar o suspeito, autorize a decretao da priso cautelar. O
Estado tem o dever jurdico de garantir a integridade fsica e mental do acusado;
deste modo, segreg-lo para atingir este fim significa o completo desvirtuamento da
tutela cautelar, em claro desvio de finalidade. 165
Essa linha de pensamento, segundo a qual o clamor pblico, por si s, no
autoriza a priso, foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no HC-QO 85.298 (DJ
de 04/11/2005), segundo o qual a adoo desta medida restritiva, com exclusivo
apoio na indignao popular, tornaria o poder judicirio refm de reaes coletivas;
reaes estas muitas vezes precipitadas, atcnicas e ditadas por mero impulso e
passionalidade momentnea.166
Por fim, para a terceira corrente, com carter ampliativo, a priso preventiva
com base na garantia da ordem pblica pode ser decretada com a finalidade de
impedir que o agente solto, continue a delinquir e, tambm nos casos em que a
priso seja necessria para acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da
justia diante de crimes que provoquem clamor pblico. 167
Com base neste entendimento, o Ministro Gilmar Mendes, em julgamentos
recentes, vem se reclinando para a adoo de algumas circunstncias, as quais
163 Bianchini, Alice; et. al.; op. cit., p. 157.
166 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op. cit., p. 584-585.
51
atrela garantia da ordem pblica: a) a necessidade de resguardar a integridade

fsica ou psquica do paciente ou de terceiros; b) o objetivo de impedir a reiterao
de prticas criminosas, desde que lastrados em dados concretos e c) associada aos
dois elementos anteriores, para assegurar a credibilidade das instituies pblicas,
em especial do poder judicirio.168
Aury Lopes Jr.169, a seu turno, pontua que a priso preventiva, fundada na
clusula genrica garantia da ordem pblica com o sentido de restabelecimento da
credibilidade das instituies uma falcia, pois, nem as instituies so to frgeis
a ponto de se verem ameaadas por um delito, nem a priso um instrumento apto
para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteo. Para alm disso,
trata-se esta de uma funo metaprocessual incompatvel com a natureza cautelar
da medida. Para ele, preocupante, sob o ponto de vista das conquistas
democrticas obtidas, que a crena nas instituies jurdicas dependa da priso de
pessoas.
No que diz respeito priso preventiva em nome da ordem pblica sob a
justificativa de risco de reiterao de delitos, possvel atribuir-lhe status de
inconstitucionalidade, pois, neste caso, a sua funo se volta no ao processo, mas
a uma funo de polcia do Estado, indiferente ao objeto e ao fundamento do
processo penal. A priso, pensada sob esta perspectiva, , no dizer de Aury Lopes,
o anseio mtico por um direito Penal do futuro que nos proteja do que pode (ou no)
vir a ocorrer. Para ele, nem o direito penal, nem o processo, est autorizado a
pseudotutelar o futuro que , por sua natureza, imprevisvel, pois, alm de inexistir
um periculosmetro, consiste num argumento inquisitrio cuja prova impossvel
de ser feita.170
A histria da legislao sobre a priso provisria aponta para uma predileo
por uma instituio de segurana pblica ou de ordem pblica com caractersticas
que a identificam com o Estado autoritrio ou de Polcia e, em funo disto,
observa-se sua difcil adaptao ao modelo constitucional do Estado Social e
Democrtico de Direito. A fragilidade do Estado de Direito aparece no momento em
que a existncia de uma crise qualquer, de um estado de urgncia, evocada
169 LOPES JR., Auri. op. cit., p. 114.
170 LOPES JR., Auri. op. cit., p. 115.
52
facilmente pelos Estados para justificar derrogaes s regras de Direito normais,

transformando-se em Estado de Polcia. Diante da violncia ou ameaa de violncia,
o Estado de Direito introduz a exceo e as liberdades, por consequncia, passam a
ficar num segundo plano. Nesta lgica, o encarceramento surge como um meio de
normalizao, de tratamento e tambm de disciplina. 171
Para alm dessas situaes, apontadas em todo este captulo como
indicativos de inconstitucionalidade, importante pontuar, como o faz Aury Lopes
Jr.172, ao citar Ferrajoli, que se est vivendo uma cise e uma degenerao da priso
cautelar pelo seu mau uso. Para ele, no Brasil, as prises cautelares esto sendo
excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender para depois ir atrs do
suporte probatrio que legitime a medida. Alm disso, est consagrado o absurdo
primado das hipteses sobre os fatos, pois prende-se para investigar, quando, na
verdade, primeiro deveria se investigar, diligenciar para s depois prender, aps
verificar-se suficiente demonstrao do fumus commissi delicti e do periculum
libertatis.
Afirma, por conseguinte, que a priso cautelar uma pena processual em que
primeiro se castiga, depois se processa, atuando com carter de preveno geral e
especial e retribuio. Outrossim, se verdade que referidas prises no possuem
esse atributo punitivo, deveriam ser cumpridas em instituies penais especiais, com
suficiente comodidade e no como hoje ocorre, onde o preso cautelar est em
piores condies se comparado ao preso definitivo.173
Infelizmente, as prises cautelares acabaram sendo inseridas na dinmica de
urgncia, desempenhando um relevante efeito diante da opinio pblica que se ilude
diante da ideia de justia instantnea. O smbolo da priso imediata acaba sendo
utilizada para construir uma errnea noo de eficincia do aparelho repressor
estatal e da prpria justia. Com efeito, o que foi concebido para ser excepcional
torna-se um instrumento de uso comum e ordinrio, descaracterizando-o
completamente. Neste sentido, reconhece-se que o problema no legislativo,
porm cultural174.
172 LOPES JR., Aury. Prises cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 43-44.
173 LOPES JR., Aury., op.cit., p.
174 LOPES JR., Aury., op. cit., p.
53
4. A priso preventiva como ultima ratio

4.1. A necessidade de um reducionismo no processo penal cautelar
A priso preventiva, conforme j foi visto anteriormente, consiste em uma
medida cautelar aplicada em detrimento da liberdade pessoal do acusado, no curso
da persecuo criminal, com o objetivo de assegurar a finalidade til do processo
criminal.175
Encontra seu fundamento no princpio de necessidade de proteo do
processo penal, que baseia-se no risco de frustrao processual (pressuposto
objetivo), cuja materializao impossibilitaria o desenvolvimento do processo penal,
bem como na periculosidade do imputado de realizar atos que possam prejudicar a
persecuo criminal.176
No plano dos princpios, o problema da priso preventiva parece ser insolvel.
De um lado h o direito liberdade individual, reforado pelo princpio da presuno
de inocncia, que beneficia o acusado at o julgamento definitivo e, de outro lado, a
necessidade de limitar esta liberdade para proteger a sociedade. Se filosoficamente,
a priso preventiva injustificvel e sociologicamente indispensvel, o problema
acabou sendo solucionado em todos os pases sacrificando a liberdade individual
em detrimento da segurana pblica. 177
No entanto, conforme explicado preteritamente, embora consistam em ideias
antagnicas, no h de se falar em incompatibilidade entre a presuno de
inocncia e a priso preventiva, quando destinada esta salvaguarda da
persecuo penal. Assim, a tese abolicionista, a qual defende o fim do instituto das
prises cautelares, com base em sua inconstitucionalidade, deve ser rechaada.
176 TORTOSA, Virginia Pujadas apud SANGUIN, Odone. Priso cautelar, medidas alternativas e direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 30.
177 VAN DE MEULEBROEKE, O. apud SANGUIN, Odone. Priso cautelar, medidas alternativas e
direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 185.
54
Inconcebvel seria imaginar um processo voluntrio, de modo que no se pode

renunciar priso preventiva sem renunciar o prprio processo. 178
Ou seja, ainda que possa ser considerado um ato de hostilidade, a priso
preventiva um mal necessrio. 179
Nem por isso, conquanto, significa dizer que a priso preventiva pode ser
decretada de qualquer modo, sem observar seus requisitos e pressupostos legais,
ou sem sofrer as limitaes constitucionais decorrentes do princpio da presuno de
inocncia.
A priso preventiva, desde que respeitadas as diversas garantias jurdicas e
com observncia estrita aos limites indicados pelos direitos fundamentais, um
instituto que pode ser harmonizado com os direitos fundamentais da presuno de
inocncia, proporcionalidade e devido processo legal. 180
No obstante reconhecer a possibilidade de harmonia entre as prises
cautelares e o estado de inocncia do ru, vrios so aqueles que preconizam pelo
reducionismo penal. Nessa linha, em relao ao sistema penal cautelar na Amrica
Latina, expe Ral Zaffaroni181 que o drama da priso preventiva consiste no fato de
que a sua legitimao implica em um problema sem soluo, do qual somente
possvel resolver assumindo com sinceridade o reconhecimento de sua natureza
punitiva, e consequentemente, a sua inconstitucionalidade, embora a possibilidade
de um processo penal sem o acautelamento pessoal parea distante. Diante disso,
faz-se necessrio pressionar intensamente por um substancial reducionismo, antes
de se falar na abolio da priso preventiva.
Forense, 2014. p. 184.
179 HOBBES, Thomas apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo teoria do garantismo penal. Traduo por
Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 4. ed. So Paulo: Revista
dos tribunais, 2014. p. 508.
Forense, 2014. p. 184.
181 ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no Direito Penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 111-112.
55
No entanto, para que possa haver um reducionismo no processo penal

cautelar, ainda mais em relao s prises preventivas, no basta uma mera
reforma legislativa. essencial uma mudana tambm na cultura jurdica da priso
preventiva, e criar uma conscientizao no meio jurdico acerca dos efeitos
prejudiciais ao preso provisrio.182
Assim, o elemento decisivo para uma justa e constitucional aplicao do
instituto da priso preventiva ser a atitude dos magistrados na aplicao estrita da
lei, porm sem retirar a eficcia dos direitos fundamentais, ao passo que juzes
desatentos e insensveis podero semear um grande mal. 183
Conforme preconiza Eugnio Pacelli184, o encarceramento um mal a ser
evitado, devido ao seu alto potencial estigmatizante e aos incontveis problemas
sociais que dele decorrem, como o aumento da violncia e da criminalidade.
Para melhor compreender o carter excepcional da priso preventiva,
importante conhecer os perigos decorrentes de sua decretao. Dessa forma, antes
de tratar da priso preventiva como ultima ratio, oportuno se faz demonstrar
brevemente os males resultantes do encarceramento, ainda que provisrio.
4.2. O mal da priso preventiva
A priso preventiva consiste na medida mais grave que pode sofrer o cidado
presumido inocente no processo penal antes de sua condenao. O imputado, na
qualidade de inocente, enquanto ainda no provada a sua culpa, privado do livre
exerccio de um de seus direitos fundamentais mais valiosos. A gravidade da priso
provisria ainda maior em relao prpria pena, uma vez que se encontra sob a
Forense, 2014. p. 185.
Forense, 2014. p. 27.
56
incerteza do tempo real em que ficar privado de sua liberdade.
185
Ademais, os danos causados ao imputado aumentam pelas lastimveis

carncias da Justia Penal: o descumprimento institucionalizado do prazo razovel
da durao dos processos e a falta de meios materiais e humanos na infraestrutura
penitenciria provocam a degradao das condies de vida dos internos, expostos
a sofrer constantes humilhaes, agresses, a contrair doenas contagiosas de
difcil, ou at impossvel cura, como a Aids.186
A priso preventiva pode acarretar em outros inconvenientes ao acusado,
como a perda do emprego, danos econmicos e de ordem profissional, o abalo
familiar, bem como lesionar direitos de terceiros, como o direito de alimentos dos
filhos do encarcerado.
Critica-se tambm o fato de a priso provisria no permitir levar a cabo a
ressocializao do encarcerado, pois estaria vedada qualquer interveno
ressocializadora sobre a pessoa ainda no condenada. Assim, a durao do crcere
seria tempo perdido para o acusado. 187
No entanto, a ressocializao, como uma ideologia da funo de preveno
geral positiva da pena, consiste na readaptao e realocao do aprisionado, que
outrora, em sintoma de inferioridade, cometera um crime, e por este motivo precisou
ser isolado da sociedade.188
H de se falar, ainda, na presso psicolgica sofrida pelo acusado e no
estigma de ter estado no crcere. No caso do preso provisrio, no houve
185 SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso cautelar. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, SoPaulo, n. 86, ano 18, set./out. 2010. p. 289-335.
186 GONZLEZ CUELLAR-SERRANO, Nicolas apud SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso
cautelar. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 86, ano 18, set./out. 2010. p. 289-335.
187 MUOZ CONDE F.; MORENO CATENA, Victor; LANDROVE DAZ, Gerardo; MORILLAS CUEVA,
Lorenzo; BARONA VILAR, Silvia apud SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso cautelar.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 86, ano 18, set./out. 2010. p. 289-335.
188 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISA, Nilo; ALAGIA, Alessandro; SLOKAR, Alejandro . Direito Penal
Brasileiro I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 125-127.
57
verificao definitiva de infrao norma penal, tampouco houve declarao formal

de culpabilidade, haja vista ser decretada antes da deciso judicial definitiva. 189
Conforme exps sabiamente o eminente jurista italiano, em sua clebre obra
As misrias do processo penal, a priso um mal de carter perptuo, em que
subsistem seus efeitos sobre o encarcerado ainda aps sua libertao. Aquilo do
encarcerado que conta os dias com a sua libertao, nada mais que sonho.
Bastam poucos dias depois que as portas da cadeia se abrem para o encarcerado
acordar de seus devaneios. Aps liberado do crcere, segue o seu drama: no
consegue emprego, em virtude de seus maus antecedentes. Nem o Estado e nem o
particular lhe facilitam uma colocao.190
O preso, ao deixar o crcere, cr no mais ser encarcerado; mas as pessoas,
no. Para as pessoas, o encarcerado ser sempre o encarcerado. 191 O mundo do
lado de fora da priso poder at, porventura, esquecer que o indivduo tenha sido
condenado ou absolvido. Jamais esquecer, entretanto, que ele j esteve na
priso. Assim, a priso preventiva to estigmatizante como a prpria pena
privativa de liberdade, o que a transforma em uma medida mais cruel caso o
imputado seja inocente.192
H, ainda, de se falar no elevado grau de violncia inerente ao sistema
carcerrio. A sociedade, no entanto, reconhece tal violncia apenas nos momentos
caticos, como em rebelies divulgadas pela mdia. Na sociedade carcerria,
surgem subgrupos que imprimem suas marcas e delimitam territrios. Estes se
convertem em verdadeiras faces, com hierarquia entre seus membros, cada um
exercendo seu papel, e as lideranas impondo as novas regras. 193
189 LANDROVE DAZ, Gerardo apud SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso cautelar.
190 CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. Traduo por Jos Antnio Cardille. So
Paulo: 1995, p. 04.
191 CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. Traduo por Jos Antnio Cardille. So
Paulo: 1995, p. 44.
192 MUOZ CONDE F.; MORENO CATENA, Victor; LANDROVE DAZ, Gerardo; MORILLAS CUEVA,
Lorenzo; BARONA VILAR, Silvia apud SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso cautelar.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 86, ano 18, set./out. 2010. p. 289-335.
58
Para Bauman, a rejeio/excluso do encarcerado, praticada por meio do

sistema penal, parte integrante da produo social do crime. Sua marginalizao,
muitas vezes violenta, submete o preso posio socialmente inferior, e por
consequncia, poder ele usar da violncia para rejeitar aqueles que o rejeitaram. 194
As mazelas da priso traduzem-se, assim, na ideia de que violncia gera violncia.
As consequncias dessa pena, contudo, so ainda piores, para aqueles que sequer
foram julgados, os quais devero ser presumidos inocentes.
Constata-se, portanto, que a h sofrimento na priso, e que esta ainda em
pleno sculo XXI, ainda permanece ligada ao suplcio da alma, como afirma
Foucault195. A priso continua impondo a sua violncia de forma explcita, silenciosa
e degradante em relao ao ser humano. A pena privativa de liberdade, pode ser
entendida, pois, como uma figura parental sdica que impede o desenvolvimento e o
crescimento do ser humano.
4.3. O carter excepcional da priso preventiva como sendo a ultima

ratio.
Explicado, de forma sucinta, os males que o encarceramento pode trazer ao
indivduo, e considerando tudo que j foi estudado at o presente momento, ser
analisada agora a priso preventiva como medida excepcional. A excepcionalidade
da priso preventiva decorre da aplicao dos princpios constitucionais, previstos
no artigo 5 da Constituio Federal em conjunto com os dispositivos normativos
gerais do artigo 282, do Cdigo de Processo Penal, os quais se prestam s medidas
cautelares de uma forma geral, inclusive aquelas diversas da priso.
Conforme j dito em momento anterior, citando Aury Lopes Jr., as prises
cautelares esto excessivamente banalizadas, de modo que as prises esto sendo
193 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Saraiva,
2001.
194 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Rio de janeiro: Jorge Zahar, 1999.
195 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1987.
59
decretadas antes mesmo da fase de instruo criminal. Tratam-se de prises

temerrias, haja vista estarem fundamentas no fumus comissi delicti e no periculum
libertatis, os quais ainda no foram devidamente demonstrados. Como falar, ento,
em excepcionalidade da priso cautelar, se, em muitos pases, a autoridade judicial
a decreta com carter geral, conforme dados estatsticos, uma elevada cifra de
presos provisrios?196
Segundo Sanguin197, o excesso de priso preventiva parece resultar de um
agrupamento perverso de vrios fatores, como exemplo, a existncia de um culto
judicirio da priso preventiva. Tal abuso sugere, ainda, que, diante da debilidade da
mquina judicial, da dificuldade da concluso investigativa e sua consolidao
probatria, bem como, e, sobretudo, da morosidade processual, a priso preventiva
consistiria, assim, em uma reao imediata ao sistema penal, configurando uma
compensao pela fragilidade da justia criminal.
A vulgarizao da priso cautelar, quando desnecessria, configura ntida
antecipao de pena, desprezando-se o estado de inocncia. Por conseguinte, a
mantena do instituto da priso preventiva, como medida indispensvel segurana
do processo penal, desvirtua-se para o nefasto campo da aplicao da pena
antecipada, que, confrontada com o princpio da presuno de inocncia, s pode
resultar na malfadada presuno de culpa.198
No entanto, tendo em vista o que j foi discutido acerca da funo do princpio
da presuno de inocncia, a priso preventiva no poder ter por finalidade a
antecipao de pena, sob pena de configurar-se inconstitucional. A priso preventiva
deve ser medida excepcional para salvaguardar o interesse social da segurana
pblica, ao assegurar a finalidade til do processo criminal.
196 SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso cautelar. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, SoPaulo, n. 86, ano 18, set./out. 2010. p. 289-335.
197 GARCA VALDS, Carlos apud SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso cautelar. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 86, ano 18, set./out. 2010. p. 289-335.
198 NUCCI, Guilherme e Souza. Presuno de culpa, pena antecipada e paradigma da ilegalidade: as
antteses do Estado Democrtico de Direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 906, n. 100, n. 100, p. 287316, abr. 2011.
60
A excepcionalidade, em sentido estrito, da priso preventiva encontra seu

fundamento no artigo 282, 6, do Cdigo de Processo Penal. Contudo, deve ser
interpretada em conjunto com os demais princpios atinentes s medidas cautelares,
mais especificamente, queles previstos no artigo 282, I, II, 4 e 5, do Cdigo de
Processo Penal:
art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas
observando-se a:
I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de
aes penais;
II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e
condies pessoais do indiciado ou acusado;
[...]
4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o
juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou
do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo
caso, decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico).
6o A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua
substituio por outra medida cautelar (art. 319).
Da leitura do dispositivo acima citado, extrai-se que a priso preventiva deve

ser medida necessria, adequada e proporcional, a ser decretada em ltimo caso,
quando as demais medidas cautelares do artigo 319, do Cdigo do Processo Penal,
se mostrarem ineficazes. Ou seja, o novo paradigma trazido pela lei n 12.403/2011,
alm de realocar a liberdade individual como regra e a priso durante o processo
61
criminal como exceo, condiciona a sua imposio indispensabilidade da medida,

sob a perspectiva da proporcionalidade e adequao e da necessidade. 199
Segundo Pacelli200, expresso ltimo caso, por sua vez, no significa dizer
que dever o juiz, antes de decidir pela condenao ou absolvio do indivduo,
aplicar todas as cautelares possveis antes de se recorrer a ela, mas sim, que a
preferncia deve ser sempre pelo agravamento das medidas cautelares diversas da
priso.
Os incisos I e II, do artigo 282 do Cdigo de Processo Penal, traduzem o
princpio da proporcionalidade, o qual pode ser visto como um postulado dupla face,
na medida em que, negativamente, probe o excesso de tais medidas, limitando ou
invalidando intervenes mais graves, e positivamente, exige uma garantia de maior
efetividade dos direitos institudos em favor de seu titular. O princpio da
proporcionalidade, em relao s medidas cautelares, se divide em trs critrios: a)
da necessidade; b) da adequao; e c) da proporcionalidade
em sentido em
estrito.201
O critrio da necessidade constitui o ncleo essencial da aplicao das
cautelares, no podendo ser justificada com base em meras especulaes acerca
da mera possibilidade de reiterao criminosa, de riscos abstratos de interferncia
negativa na instruo ou investigao, como tambm da possibilidade de fuga do
imputado.202 A medida no deve exceder o imprescindvel realizao do resultado
que se almeja203. Portanto, a medida a ser imposta, deve condizer com os
fundamentos os quais a legitimam.
203 SOUZA DE OLIVEIRA, Fbio apud LOPES JR., Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2013. p. 47.
62
Conforme afirma Aury Lopes Jr.204, a necessidade est intimamente

relacionada ao princpio da provisionalidade, que est consagrado no artigo 282,
4 e 5 do Cdigo de Processo Penal. Assim, caso o encarceirado que descumpra
qualquer uma das medidas cautelares diversas da priso impostas pelo juiz, poder
ter sua medida substituda, cumulada com outra medida, ou, em ltima hiptese, ter
sua priso preventiva decretada. Alm disso, aplicando-se a mxima do direito
contratual, rebus sic stantibus, quando os fundamentos que legitimaram a aplicao
da medida cautelar deixarem de subsistir, poder esta ser substituda, revogada ou
novamente decretada, caso sobrevierem razes que a justifiquem. 205
A adequao, aqui, diz respeito eficcia da diligncia. Trata-se de uma
relao meio-fim. A medida cautelar utilizada deve ser adequada ao fim a que se
prestam. Ou seja, deve ser apta a preservar o processo contra os riscos que se
evidenciem ao longo da persecuo criminal. Para este critrio, sero levadas em
considerao a gravidade do crime, as circunstncias do fato, e as condies
pessoais do imputado.206 Quanto ao juzo de valor atribudo s condies pessoais
do acusado ou indiciado, assevera Aury Lopes Jr 207., que tal condicionante, se mal
utilizada, pode abrir um perigoso espao ao retrocesso do direito penal do autor,
com o desvalor de antecedentes, por exemplo, para adotar medidas mais severas.
A proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em
jogo, cabendo ao juiz utilizar a lgica da ponderao. De um lado, o imenso custo de
submeter algum, que presumidamente inocente, a uma pena de priso, enquanto
do outro, a necessidade da priso e a existncia de elementos probatrios que a
autorizam.208
63
O artigo 282, 6, do Cdigo de Processo Penal, concebe a priso preventiva

como sendo medida excepcional, subsidiria quelas previstas no artigo 319 deste
mesmo cdigo. Igualmente, o artigo 310, II, do Cdigo de Processo Penal, trata a
priso preventiva como o ltimo instrumento a ser utilizado, enfatizando a
necessidade de se comprovar a sua imprescindibilidade e adequao aos fins que
se prope. Dessa forma, somente quando inadequadas ou ineficazes as medidas
cautelares alternativas priso, poder o magistrado decretar a priso preventiva.
A excepcionalidade da priso preventiva deve ser lida em conjunto, tambm,
com a presuno de inocncia, constituindo um princpio fundamental de civilidade,
fazendo com que as prises cautelares sejam, efetivamente, a ultima ratio do
sistema, reservados para os casos mais graves, uma vez que representam um
elevadssimo custo ao imputado.209
Conclui-se, portanto, a partir do princpio da presuno de inocncia,
conjugado com os artigos 282, 310, e demais do Cdigo de Processo Penal, a
priso preventiva no pode ter por finalidade o cumprimento antecipado da pena.
Somente poder ser decretada, quando presentes os pressupostos e requisitos
estabelecidos nos artigos 312 e 313, do Cdigo de Processo Penal, por
convenincia da instruo criminal ou para garantir a aplicao da lei penal, quando
as demais medidas cautelares alternativas priso (artigo 319 do Cdigo de
Processo Penal) se mostrarem ineficazes.
209 FERRAJOLI, Luigi apud LOPES JR., Aury. Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 42.
64

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1 INTRODUO

as pessoas crem que o processo penal termina com a condenao, o que

Optamos por iniciar a nossa explanao com a clebre frase de Carnelluti,

pblica. Pela linha do Principio da Presuno de Inocncia ser costurado, ao longo

distino/aproximao de outras nomenclaturas semelhantes.

o referido princpio deve funcionar como limite teleolgico concesso da priso

2 O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

Pode-se dizer que o Princpio da Presuno de Inocncia teve sua origem no

GIACOMOLLI, Nereu Jos. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere. So Paulo:

GIACOMOLLI, Nereu Jos. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere. So Paulo:

GIACOMOLLI, Nereu Jos. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere. So Paulo:

Em 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela

Ainda que no estivesse expressamente previsto na Constituio de 1967/69,

De qualquer modo, ainda que no seja o entendimento pacfico, para a maior

Impende ressaltar, ainda, a divergncia doutrinria existente em relao

fase investigatria (fase pr-processual) quanto a fase processual propriamente dita

Homem e do Cidado; Declarao Universal dos Direitos Humanos e Conveno

Sobre um posicionamento mais estremado de parte da doutrina garantista,

conhecida como regra de juzo) e a regra de tratamento, esta to cara aplicao

Recai, ento, acusao, o nus de provar os fatos discutidos em juzo, de

Lembram Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco 34 que, outrora, na vigncia

sobre a manuteno, ou, se for o caso, a imposio de priso preventiva ou de outra

A Presuno de Inocncia como Limite Teleolgico das Medidas

fundamento no direito fundamental tutela jurisdicional. Partindo da ideia de que um

prprios da pena. A presuno de inocncia veda a imposio da priso cautelar

O Princpio da Presuno de Inocncia, ento, no tem o condo de

investigaes ou do processo criminal, podendo ser, inclusive, decretada de ofcio

Logo, torna-se imprescindvel respeitar a razoabilidade de sua durao, no

Para Eugnio Pacelli71, a priso preventiva guarda duas caractersticas bem

processo rpido e eficiente.75

Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso

nomenclatura diversa, para que haja decretao da priso preventiva necessria a

Observa-se, destarte, que os requisitos relativos prova da existncia do

possibilidade prescinde da afirmao de um predomnio das razes positivas em

LOPES JR., Aury, . Prises Cautelares. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 91

Para Badar92, o art. 314 do Cdigo de Processo Penal encerra, em verdade,

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 10.

medidas cautelares diversas da priso.

relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convvio

contra a ordem econmica, a medida cautelar mais adequada seria o sequestro e a

causa de repugnncia ao resto da

a fuga, no pode ser considerada suficiente para a decretao da priso. 109

admissibilidade/cabimento da priso preventiva

Na hiptese de inadmissibilidade da decretao da priso preventiva, porque

desproporcionalidade e o abuso decorrente da imposio de priso preventiva

medidas protetivas de urgncia, o que no resta caracterizado nas hipteses de

as medidas cautelares, alternativas ao crcere, so salutares e representam a

possibilitariam, inclusive, ressuscitar a cultura da priso. 120

matriz constitucional e legal, foi realizado um esforo para explicar os critrios,

constitucionalidade da priso preventiva para a garantia da ordem pblica,

A priso preventiva, na grande maioria dos casos, fere a presuno de

reconhecidos inocentes, receberam da venerao do povo os primeiros cargos do

A seriedade do tema est atrelada significativa restrio de direitos e

reconhecendo que a priso preventiva estaria submetida ao princpio da

necessidade estrita, no podendo, em qualquer hiptese ser confundida com

139 SANGUIN, Odone. Op cit., p. 02.

a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica,

status libertatis do suspeito e, por este motivo, ostenta a condio de norma

Certamente, o conceito de ordem pblica impreciso e provoca insegurana

prpria segurana pblica, no precisando abranger toda uma cidade, bastando um

Apesar do entendimento no sentido de que os maus antecedentes e a

atrela garantia da ordem pblica: a) a necessidade de resguardar a integridade

facilmente pelos Estados para justificar derrogaes s regras de Direito normais,