COMENTARIO SOBRE LA APELACIN DE PRISIN PREVENTIVA REQUERIDA

POR EL MINISTERIO PBLICO, CONTRA JUAN ENRIQUE SALAZAR SILVA Y

GREGORIO SANTOS GUERRERO, POR EL DELITO DE ASOCIACIN ILICITA
PARA DELINQUIR Y OTROS.
BREVE RESEA DEL CASO.
1.- Sobre el requerimiento de prisin preventiva para los inculpados JUAN
ENRIQUE SALAZAR SILVA Y GREGORIO SANTOS GUERRERO, por parte del
M.P. por los Delitos de Contra la Administracin Pblica (cohecho pasivo
propio, colusin agravada y simple) y Contra la Tranquilidad Pblica
(asociacin Ilcita) en agravio del Estado.
2.- El M.P. ha sostenido como elementos de conviccin contra JUAN ENRIQUE
SALAZAR SILVA, a quien se le imputa ser complace primario del delito de
cohecho pasivo, por haber adquirido una camioneta en su condicin de
chofer de confianza del investigado Gregorio SANTOS GUERRERO, puesto
que la remuneracin mensual percibida, y el tiempo de permanencia como
chofer , as como dicho vehculo es utilizado en forme
personal y
permanente por el investigado Gregorio SANTOS GUERRERO, quien este a
su vez es investigado por POR EL DELITO DE ASOCIACIN ILICITA, en agravio
de sociedad y cohecho pasivo propio en agravio del estado.
3.- La defensa refiere que falta de motivacin en su resolucin impugnada,
por cuanto solo habra
utilizado la mxima de la experiencia como
procedimiento lgico, en ausencia de caudal probatorio, y con relacin a la
pena grave la Jueza solo ha tenido en cuenta los delitos atribuidos por el
M.P.
4.- El M.P. en su tesis refiere que se habra gestado en el interior del
Gobierno Regional de Cajamarca, especialmente en la unidad Ejecutora
Regional, se estara instruyendo luego consolidando una Organizacin para
perpetrar hechos criminales en agravio del Estado, con participacin del
investigado y otros funcionarios.
5.- Con relacin a la decisin del A. Quo, sustenta en los elementos de
conviccin, en la confeccin de polos de la agrupacin poltica MAS de
parte de Cryti Soledad Varas Langle, quien es esposa del investigado Wilson
Manuel Vallejos Daz,
Sobre la tesis del M.P relacionado a su requerimiento de prisin preventiva
contra el inculpado Gre, no se ha tomado en cuenta
Asociacin Ilcita
El delito de asociacin ilcita esta regulado en el art. 210 del CP el que
expresa: Ser castigado con prisin o reclusin de tres a diez aos, al que tomare
parte en una asociacin o banda de tres o ms personas, destinada a cometer
delitos por el solo hecho de ser miembro de una asociacin.
Bien jurdico protegido
Siguiendo en este punto a Carlos Crues, lo tutelado aqu es la tranquilidad pblica,
ya que la misma es amenazada por la existencia de una asociacin cuyo objetivo
sea la comisin de delitos. Sostiene el autor citado, que esa asociacin no solo va a
producir inquietud social sino que va a poner en peligro el orden social establecido y
legalmente protegido. El delito entonces va a afectar la tranquilidad de la poblacin
en general, por cuanto la delincuencia organizada implica una amenaza para la
seguridad personal y una mayor cuota de alarma social.
Objetivos del acuerdo

La finalidad del acuerdo es la de cometer delitos. Solo a partir de la convergencia

intencional sobre ese objetivo se da la figura del art. 210. Por eso, se reconoce la
posibilidad de que una asociacin lcita preexistente se convierta en ilcita cuando a
sus finalidades de aqul carcter se agrega la enunciada por dicha disposicin.
La expresin delitos se refiere a una pluralidad de delitos, lo cual ha llevado a
alguna doctrina a exigir la indeterminacin de los delitos cuya comisin se propone
la asociacin como un requisito tpico. Ello puede originar equvocos, puesto que no
se trata de que los miembros dela asociacin no sepan que delitos van a cometer,
sino que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en
una conducta delictiva determinada, con la concrecin de uno o varios hechos. Lo
indeterminado no sern los delitos, sino la pluralidad de delitos a cometer.
Concurso
Se da concurso real entre el deleito de asociacin ilcita y los que se cometan en
cumplimiento del objetivo de aqulla. La asociacin tiene total autonoma, lo que
implica que no reconoce subsidiariedad alguna, la comisin de los delitos
pluralmente planificados no desplaza la punibilidad instituida por el art. 210, ni
siquiera por la circunstancia de que se hayan cometido todos los delitos que era
materialmente posible cometer, y cada uno de los miembros responde por los
delitos en que haya intervenido, pero no por los que, cometidos en cumplimiento de
los objetivos de la asociacin, no hayan recibido su participacin en cualquier nivel.
El 27 de febrero se public en el Diario El Peruano la sentencia de

Casacin N 626-

2013Moquegua, en la cual se establece doctrina jurisprudencial vinculante sobre la medida

de prisin preventiva
El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisin preventiva para establecer el
primer elemento solo relat los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los
elementos de conviccin que lo sustentaran. Tampoco indic separadamente los dispositivos
legales, incisos y causales de la existencia de peligro procesalVulnerndose el artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser
motivados fctica y jurdicamente. Al declararse fundado este requerimiento se produce una
grave vulneracin, pues la defensa no supo de qu defenderse[1]
Sobre la argumentacin de la prisin preventiva (fundamento 24)
En su requerimiento escrito de prisin preventiva, el fiscal debe fundamentar
exhaustivamente la existencia de cada uno de los tres presupuestos materiales del artculo
268 del Cdigo Procesal Penal, as como la proporcionalidad y la duracin de la medida.
Esto, para que antes de la audiencia de prisin preventiva, la defensa pueda prepararse para
pronunciarse sobre cada uno de los aspectos indicados.
En la audiencia, el debate debe dividirse en cinco partes, de modo tal que solo cuando se
haya agotado la discusin sobre un tema, se pase al siguiente. Primero, debe abordarse la
existencia de fundados y graves elementos de conviccin que vinculan al imputado como
autor o partcipe del delito (primer presupuesto). Segundo, si la prognosis de la pena es
mayor a cuatro aos (segundo presupuesto). Tercero, si existe peligro procesal (tercer
presupuesto). Cuarto, la proporcionalidad de la medida; y finalmente, su duracin.
Al momento de resolver, el juez debe pronunciarse sobre cada uno de los cinco puntos.
Sobre los fundados y graves elementos de conviccin (fundamentos 27, 28 y 29)

Para que se cumpla el primer requisito, debe existir, a partir de toda la informacin con la
que se cuenta hasta el momento, un alto grado de probabilidad de que cada uno de los
aspectos de la imputacin sea cierto. Adems, para concluir que existe esa probabilidad debe
evaluarse la fiabilidad y el aporte de los actos de investigacin, considerados individualmente
y en su conjunto.
Ahora bien, si el fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios de la
Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad N 1912-2009 Piura, del 6 de
setiembre del 2005; por ejemplo, que los medios probatorios utilizados sean concomitantes
al hecho que se trata de probar, o que estn interrelacionados, de modo que se refuercen
entre s.
Por ltimo, el fiscal debe sustentar claramente el aspecto fctico y su acreditacin, de modo
tal que la defensa pueda refutarlo o allanarse.
Sobre la prognosis de la pena (fundamentos 31 y 32)
Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un anlisis de la pena a imponerse
que comprenda las circunstancias generales atenuantes y agravantes de la pena (artculo 46,
incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal) y las causales de disminucin o agravacin de la
punicin[2].

Este anlisis tambin debe considerar la regla del artculo 45 del Cdigo Penal y las frmulas
del derecho premial, como son la confesin, la terminacin anticipada, la conformidad del
acusado con la acusacin y la colaboracin eficaz. Adems, el juez puede fundamentar su
decisin respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique la pena, siempre y
cuando lo justifique en la resolucin.
Por ltimo, no puede dictarse prisin preventiva a una persona que ser sancionada con una
pena de prisin suspendida, porque ello sera desproporcional.
Sobre los criterios para acreditar el peligro procesal de fuga
El arraigo (fundamentos 39 y 40)
Tal como fue establecido en la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, los criterios para
establecer el peligro procesal no son taxativos. Por eso, no existe ninguna razn jurdica para
entender que la presencia de algn tipo de arraigo, descarta el uso de la prisin preventiva.
Del mismo modo, tampoco la inexistencia de arraigo genera la aplicacin automtica de la
prisin preventiva.
Entonces, para establecer si en un caso concreto existe o no peligro de fuga, es necesario
que el elemento de arraigo sea valorado en conjunto con otros requisitos que lo sustenten.
La gravedad de la pena (fundamento 43)
Igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con otros
requisitos, pues de ella se obtiene nicamente un dato del peligro de fuga.
La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
reparar el dao (fundamentos 48,49 y 50)

El criterio de magnitud del dao causado hace referencia a la gravedad del delito y a las
circunstancias que agravaran la pena a imponerse. En cambio, la segunda parte de dicho
criterio, interpretada correctamente, hace referencia a la actitud del imputado despus de
cometer el delito, mas no a la reparacin del agraviado, que poco tiene que ver con el peligro
procesal.
El comportamiento procesal (fundamentos 53 y 54)
La actitud legtima que haya adoptado el procesado en ejercicio de algn derecho, como el
hecho de no confesar la comisin del delito que se le atribuye, no puede ser considerada
como un criterio para determinar la existencia de un mal comportamiento procesal.
Por otro lado, la segunda parte de este criterio, referida al comportamiento del imputado en
un procedimiento anterior, debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se trata de un
comportamiento lejano, que debe evaluarse de conformidad con otros presupuestos del
peligro de fuga. Adems, el hecho de que en un proceso anterior se haya dictado prisin
preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el proceso actual.
La pertenencia a una organizacin criminal (fundamentos 53 y 54)
Para fundamentar este criterio es insuficiente indicar la existencia de una organizacin
criminal, pues debe sealarse necesariamente la vinculacin con el procesado, as como los
componentes de la organizacin, es decir, la organizacin, permanencia, pluralidad de
imputados e intencin criminal. Adems, debe motivarse qu peligro procesal se configura
por pertenecer a tal organizacin criminal.

Yemira
Autora y participacin
Como toda asociacin, requiere pluralidad de componentes, que el tipo penal fija en
un mnimo de tres; es decir, requiere por lo menos, tres autores. Se exige que se
trate de tres sujetos que sean penalmente capaces, es decir, penalmente
imputables; el nmero no podr completarse con inimputables; la razn que se da
para ello es que tales sujetos carecern de voluntad para asociarse con fines
delictivos.
Sin embargo, una corriente de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene lo
contrario: el nmero mnimo puede completarse con un inimputable, sin que ello
elimine la vigencia de la punibilidad para los imputables, pues la criminalidad del
pacto no reside en la punibilidad de sus autores, sino en el peligro que implica el
pacto en s mismo (Nuez); esto ltimo es exacto si el sujeto tiene comprensin
para pactar, aunque sea inimputable. La tipicidad no admite, que el nmero mnimo
sea completado por quien carezca de esa capacidad de comprensin, pues l
solamente podr ser usado, a modo de instrumento, por terceros.
No es indispensable claro esta que la totalidad de quienes componen el nmero
mnimo de asociados se punible. Tampoco se requiere que todos los integrantes de

la asociacin sean punibles por delitos cometidos en cumplimiento de los objetivos

de la misma, ya que, en este aspecto rige la responsabilidad individual de cada uno
de los componentes. Algunos indican la necesidad de que la accin penal se haya
dirigido por lo menos contra tres integrantes de la asociacin, peor no es una
exigencia que surja de la ley ni tiene nada que ver con la tipicidad
En cuanto a la posibilidad de encontrar cmplices del delito, es decir, quienes sin
pertenecer a la asociacin le prestan ayuda o auxilio. En cuanto a ello en principio
no es posible encontrar aqu otra participacin que la de coautor o la de instigador,
pues no debemos olvidar que la participacin importa la convergencia intencional
del partcipe sobre las finalidades de la autora tpica, y aqu esta autora consiste
en asociarse para cometer delitos, y quien decide auxiliar o ayudar a los asociados
se integra en la asociacin, tomando parte en ella.
Distinto es que se participe como cmplice en determinados delitos cometidos por
los miembros de la asociacin. Si es posible, como adelantramos la participacin
por medio de la instigacin, porque el instigador no quiere intervenir en el delito,
sino que otros intervengan en l; la figura del promotor que fomenta una asociacin
ilcita sin tomar parte en ella es la de un instigador del delito y como al debe
punrsele. El nico caso de complicidad en el delito mismo de la asociacin ilcita es
cuando la ayuda se presta a la asociacin misma; por ejemplo, el caso del
instructor que no es miembro de la asociacin.