Terras indgenas no Brasil: definio,

reconhecimento e novas formas de aquisio

Aurelio Veiga Rios

A proteo legal das terras ocupadas pelos ndios:

origem e evoluo legislativa

Os direitos dos ndios brasileiros e latino-americanos no foram firma

dos por eles mesmos ou por uma arbitragem internacional que permitisse fixar o alcance e a extenso desses direitos, mas pelos colonizadores
portugueses e espanhis, que naturalmente visavam aos interesses dos
reinos de Portugal e Espanha.
Desse modo, no de estranhar que a primeira remisso oficial
aos direitos dos indgenas no Brasil tenha sido feita pela Carta Rgia de
10 de setembro de 1611, que declarava que os gentios so senhores de
suas fazendas nas povoaes, como o so na Serra, sem lhes poderem
ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molstia ou injustia alguma;
nem podero ser mudados contra as suas vontades das capitanias e
lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o
quiserem fazer (apud Cunha 1987: 57).
O Alvar Rgio da Coroa portuguesa de 1 de abril de 1680 reco
nhecia expressamente os ndios como os primeiros ocupantes e donos
naturais das terras do Brasil; reconhecimento ratificado por uma lei
de 6 de julho de 1775, editada no mesmo esprito da Bula do Papa Be
nedito xiv de 20 de dezembro de 1741, que garantia que, nas terras
outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios,
primrios e naturais senhores delas (apud Tourinho Neto 1993: 9-10).
Entretanto as leis e ordens emanadas da Coroa Portuguesa nunca foram
suficientes para conter nos colonizadores o mpeto de se apossar de
todos os domnios da ento colnia. Para eles, os territrios indgenas
eram terras de ningum, passando a pertencer automaticamente a quem
investisse dinheiro e esforo para explor-las. De fato, a invaso e ocu
pao dos territrios indgenas nunca constituiu um problema moral
para os colonizadores espanhis e portugueses, ainda que significasse

63

o no-cumprimento de ordens expressas. Na mentalidade colonial, o

nativo era apenas um obstculo incmodo a ser vencido ou eliminado,
a menos que pudesse ser utilizado como artigo comercial (escravo) ou
mo-de-obra (Farage 1991: 26-7).
Foi somente em 1850, com o Brasil j independente do reino de
Portugal, que a promulgao da Lei 601, chamada de Lei das Terras
do Imprio, fez surgir a primeira legislao especfica sobre a distino
entre terras pblicas e privadas, reservando para os ndios uma parcela
de terras ocupadas sem contestao e tidas como devolutas, ou seja, sem
utilizao ou destinao econmica. Mesmo legalmente consideradas pblicas, no entanto, essas terras necessitavam de registro para que pudessem
ser destacadas do domnio particular ou das provncias. A Lei das Terras
legitimou a posse dos primeiros ocupantes, mas lesou os indgenas em
seus direitos primrios e originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupavam, uma vez que, ao considerar devolutas as terras de antigas aldeias
despovoadas por ndios, permitiu que muitos presidentes de provncia
(governadores) informassem Repartio Geral de Terras do Imprio do
Brasil que no existiam mais ndios em suas provncias, ou que certos
aldeamentos eram ocupados por ndios fictcios e mestios civilizados
(Ribeiro 1970: 137), com o objetivo de garantir o pleno domnio dessas
reas e posteriormente revend-las a particulares.
Desde a Constituio de 1891, no entanto, tornou-se claramente
impossvel considerar devolutas as terras ocupadas pelos ndios. A
melhor compreenso jurdica desse fato foi a de Joo Mendes Jnior,
ainda no incio do sculo xx:
as terras de ndios, congenitamente apropriadas, no podem ser
consideradas nem como res nullius nem como res derelict; por
outra, no se concebe que os ndios tivessem adquirido por sim
ples ocupao aquillo que lhes congnito e primrio, de sorte
que, relativamente aos ndios estabelecidos, no h mais simples
posse, h um ttulo immediato de domnio; no h, portanto, posse
a legitimar, h domnio a reconhecer e direito originrio e prelimi
narmente reservado (Mendes Jnior 1912: 58-60).

Ainda que, durante a vigncia da omissa Constituio de 1891, houvesse

dvidas sobre a situao jurdica das terras ocupadas pelos silvcolas,
a Constituio Federal de 1934 e as que lhe sucederam acabaram por
afast-las definitivamente, ao consagrarem o pleno domnio da Unio
sobre as terras ocupadas pelos ndios, declarando nulos os ttulos de pro
priedade incidentes sobre as reas indgenas concedidos pelos estados

64

Alm da tutela

a terceiros, uma vez que as terras indgenas, consideradas devolutas

ou de ningum, no poderiam estar sob o domnio das provncias
(Mendes 1988). Assim, no pode haver invocao, por particulares ou
pelos governos locais, do princpio do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito, do direito de propriedade ou de qualquer outro princpio con
sagrado no Direito civil para a desconstituio dos direitos originrios
dos ndios sobre as terras por eles ocupadas, nos termos da ordem
constitucional vigente desde 1934.

Direitos assegurados aos ndios pela nova Constituio

Ao quebrar a linha integracionista das constituies anteriores e esta

belecer princpios claros a serem observados por todos, a atual Cons
tituio Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, transformou
o panorama dos direitos indgenas no plano jurdico.
Em primeiro lugar, a nova Constituio declara que as terras tradi
cionalmente ocupadas pelos ndios so bens da Unio (art. 20, inciso
xi), destinados sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto ex
clusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art.
231, 1), ou seja, criando uma propriedade vinculada ou reservada,
com o objetivo de garantir aos ndios os direitos sobre elas. Assim,
so terras inalienveis e indisponveis, sendo imprescritveis os direitos
sobre elas (Silva 1993: 46).
At a promulgao da Constituio de 1988, a questo que gerava
controvrsias era o significado da expresso terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios. Atualmente, o conceito de territrio indgena
se encontra definido no art. 231, 1 da Constituio Federal, apoiado
em quatro fundamentos, todos igualmente necessrios caracterizao
de terras indgenas: a) serem habitadas por ndios em carter perma
nente; b) serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas;
c) serem imprescindveis preservao dos recursos necessrios a seu
bem-estar; e d) serem necessrias a sua reproduo fsica e cultural,
segundo seus usos, costumes e tradies.
Um aspecto de fundamental importncia para entender o alcance
da proteo constitucional s populaes indgenas se refere ao tempo.
Assim, se claro que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
se destinam sua ocupao permanente, isso no significa apenas um
pressuposto do passado para caracterizar a posse efetiva no presente.
Trata-se, na verdade, de uma herana do passado, fruto de um direito
originrio e preexistente ocupao ocidental, para a proteo efetiva
do presente, mas que tem por principal objetivo a garantia do futuro,

Terras indgenas no Brasil

65

no sentido de que essas terras esto para sempre destinadas a ser hbitat
permanente das populaes indgenas. Nas palavras de Jos Afonso da
Silva, a expresso tradicionalmente se refere no a uma circunstncia
temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem
as terras e ao seu modo tradicional de produo, que, evidentemente,
diferente do modo de produo capitalista (ibid.: 47).
O conceito remete ao modo tradicional de como eles se relacio
nam com a terra, j que h comunidades mais estveis, outras menos
estveis, e aquelas que possuem espaos mais amplos para as constantes
perambulaes e deslocamentos dos ndios. Da a importncia de o
constituinte ter determinado Unio o dever de respeitar, proteger e
fazer respeitar todos os bens indgenas segundo seus usos, costumes e
tradies (art. 231, caput). No outro o entendimento da jurisprudn
cia sobre a extenso do conceito de terras indgenas, conforme deciso
do Tribunal Regional Federal da 1 Regio em relao demarcao
das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios Cinta Larga:
O territrio indgena constitudo no s pela rea efetivamente
ocupada pelo grupo tribal, isto , a que circunda a aldeia e as
roas, mas tambm as imprescindveis conservao de sua identi
dade tnicocultural. A rea de residncia dos Cinta Larga muda
periodicamente, com intervalo aproximado de cinco anos, em
atendimento a fatores ecolgicos e religiosos, sem, entretanto,
sair dos limites da terra definida como pertencente patrilinha
gem. Por serem caadores e coletores, os Cinta Larga tm grande
mobilidade, mas em nenhuma hiptese o territrio por onde se
deslocam pode ser classificado rea de perambulao. Tratase
de ocupao efetiva (Carmem Junqueira, Antroploga). Tendo a
funai, conforme a prova produzida nos autos, delimitado a rea
indgena sobre uma parte maior do hbitat imemorial e perma
nente dos ndios, no devida a indenizao.1

Em 1968 vinte anos antes, portanto, de a Constituio de 1988 definir

o conceito de posse indgena , o eminente ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal j havia estendido o alcance da proteo
constitucional aos direitos indgenas para alm da rea utilizada pelos
ndios para seu sustento. In verbis:

66

Deciso do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. ac 90.01.143652 mt, 4

Turma. Relator: juiz Mrio Csar Ribeiro. dju de 17 de agosto de 1998, p. 116.

Alm da tutela

Se os ndios, na data da Constituio Federal, ocupavam deter

minado territrio porque desse territrio tiravam seus recursos
alimentcios, embora sem terem construes ou obras permanentes
que testemunhassem posse de acordo com nosso conceito, essa
rea, na qual e da qual viviam, era necessria sua subsistncia.
Essa rea, existente na data da Constituio Federal, que se man
dou respeitar. Se ela foi reduzida por lei posterior, se o Estado a
diminuiu de dez mil hectares, amanh a reduziria em outras dez,
depois mais dez, e poderia acabar confinando os ndios a um pe
queno trato, at ao terreiro da aldeia, porque ali que a posse
estaria materializada nas malocas.2

Outro ponto positivo da Constituio Federal de 1988 foi a correo

de uma das mais graves deformaes da poltica indigenista oficial, ou
seja, a remoo indiscriminada, arbitrria e violenta de grupos indgenas
de uma regio a outra do pas, como a ocorrida com os ndios Panar3.
A atual Constituio veda, probe e impede a remoo de grupos e
comunidades indgenas de suas terras (aquelas que tradicionalmente
ocupam), salvo em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco
sua populao ou no interesse da soberania do pas, aps deliberao do
Congresso Nacional, garantindo, em qualquer hiptese, o retorno ime
diato logo que cesse o risco (art. 231, 5). Assim, s se admite a remoo
de grupos indgenas em favor da segurana e da integridade fsica de seus
membros e, mesmo no caso de defesa do territrio nacional, os ndios
no podem ser definitivamente removidos de suas terras, uma vez que o
texto claro em estabelecer o carter provisrio da remoo.

re n. 44.585. Relator: ministro Victor Nunes Leal. Referncias da Smula

do stf de 1970, vol. 25, p. 360-1.

Em uma ao ordinria proposta perante a Seo Judiciria de Braslia, a

Comunidade Indgena Panar pede indenizao pelos danos morais, culturais
e materiais sofridos pela falta de cuidado por ocasio do contato com os
Panar, at ento isolados da sociedade nacional, durante a construo da
estrada CuiabSantarm, que corta a rea indgena na regio do rio Peixoto
de Azevedo. Durante a fase de contato (1973-75), segundo dados da prpria
funai, 186 ndios morreram em virtude de doenas como gripe e diarria.
Em 1975, a funai procedeu remoo forada dos ndios, transportando os
sobreviventes de seu territrio tradicional para o Parque Indgena do Xingu,
com o intuito de preservar a integridade fsica do grupo, ameaada pela des
territorializao e pelas doenas endmicas contradas aps o contato.

Terras indgenas no Brasil

67

Do direito dos ndios ao usufruto exclusivo de suas terras derivam

as limitaes e os impedimentos s atividades econmicas exercidas
por terceiros em reas indgenas, exceo da minerao e do aprovei
tamento energtico dos recursos hdricos. Mesmo nesses casos, no
entanto, a Constituio condiciona a efetivao prvia autorizao
do Congresso Nacional, desde que ouvidas as comunidades afetadas
e assegurada sua participao no resultado da lavra, na forma que
ser disposta em lei (art. 231, 3). O projeto do Novo estatuto das
sociedades indgenas (Projeto de Lei n. 2.057) estabelece a possibilidade de explorao mineral e aproveitamento de recursos hdricos
para gerao de energia, permitindo inclusive a explorao florestal
sustentvel, desde que haja o consentimento prvio informado por
parte das comunidades indgenas envolvidas, ou seja, as comunidades
devero estar em condies de entender os termos do contrato de
utilizao dos recursos de seu territrio e suas conseqncias antes
de manifestar sua concordncia ou no, devendo ser garantida a justa
indenizao pela explorao mineral da rea, alm de participao nos
lucros e no resultado da lavra.
Esse projeto tenta flexibilizar o entendimento do usufruto exclu
sivo dos ndios sobre os recursos naturais existentes nas terras que
tradicionalmente ocupam. Parte das comunidades indgenas se insurge
contra os impedimentos formais ao seu desenvolvimento econmico,
invocando, entre outros argumentos, seu direito autodeterminao,
que incluiria o direito de escolha dos meios necessrios ao desenvolvi
mento do grupo. Contudo h grupos indgenas e organizaes no-go
vernamentais que discordam da chamada flexibilizao do usufruto
exclusivo, por verem nesse processo uma porta aberta para prticas
ambientais insustentveis, que levariam destruio dos recursos na
turais e culturais dos povos indgenas.4
Assim, se nos ltimos anos o problema da definio das terras
indgenas, seu reconhecimento oficial e sua posterior demarcao fsica
foram a pedra de toque do indigenismo, o debate sobre a auto-susten
tao dos povos indgenas parece ser a principal e mais controvertida
questo indigenista para o sculo xxi.

68

Sobre a controvrsia envolvendo os projetos auto-sustentveis, ver o Plano

de manejo de explorao florestal, desenvolvido na rea indgena Xicrin do
Catit e disponvel em http://www.socioambiental.org.

Alm da tutela

Reconhecimento pelo Estado das terras ocupadas pelos ndios:

identificao e demarcao das reas indgenas

A partir de 1988, com o advento da nova Constituio, verificou-se

uma acelerao no processo de demarcao de terras indgenas, no
s pela determinao constitucional de que ela fosse concluda pela
Unio Federal em cinco anos (art. 67 do adct), mas tambm pela
ao do Estado em promover o resgate histrico do direito dos ndios
s terras que lhes resta ocupar, sem esquecer a relevante atuao das
organizaes e comunidades indgenas, que passaram a contar com o
apoio sistemtico do Ministrio Pblico Federal, a quem a Constituio
destinou a atribuio de defender judicialmente direitos e interesses
das populaes indgenas (cf. art. 129, inciso v).
O processo administrativo de demarcao de terras indgenas apre
senta resultados incontestveis, estando regularizadas ou em processo
de regularizao a maioria das reas identificadas como de imemorial
posse dos ndios. O quadro produzido pelo Instituto Socioambiental
(isa) traz alguns nmeros relevantes.
Tabela 1 Cmputo da situao das terras indgenas no Brasil

Terras indgenas no Brasil

69

Tabela 2 Terras e povos indgenas

(dados atualizados at 17 de fevereiro de 2000)

No includos os ndios que vivem fora das terras indgenas.

Para chegar a esse nmero, foi preciso que o poder pblico identificasse,
delimitasse, declarasse e demarcasse as terras indgenas. Cumpridas essas etapas, que podem durar meses ou anos, o processo administrativo
de reconhecimento da terra indgena se encerra com o registro das terras
indgenas em nome da Unio Federal nos cartrios imobilirios.
importante salientar que esse procedimento de demarcao de
terras indgenas, previsto no Decreto n. 1.775 de 1996, bem como
os que o antecederam ou substituiro, no cria, inventa ou constitui
nenhum direito. A jurisprudncia e a doutrina h muito consagraram
a natureza declaratria do ato de demarcao de terras indgenas, afas
tando a importncia do reconhecimento oficial por parte do Estado
para a validade plena dos direitos originrios dos ndios ou de prvia
ao discriminatria com o intuito de separar as terras reservadas aos
ndios daquelas de domnio dos estados. Jos Afonso da Silva definiu
com maestria o conceito de posse indgena:
Quando a Constituio declara que as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios se destinam a sua posse permanente, isso
no significa um pressuposto do passado como ocupao efetiva,
mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de
que essas terras inalienveis e indisponveis so destinadas para
sempre ao seu hbitat. Se se destinam (destinar significa apontar
para o futuro) posse permanente, porque um direito sobre elas
preexiste posse mesma, e o direito originrio j mencionado.
[...] O reconhecimento do direito dos ndios ou comunidades
indgenas posse permanente das terras por eles ocupadas, nos
termos do art. 231, 2, independe de sua demarcao, e cabe ser
assegurada pelo rgo federal competente, atendendo situao
atual e ao consenso histrico (Silva 1993: 50, grifo meu).

70

Alm da tutela

Ao discorrer sobre a natureza jurdica do ato administrativo de reco

nhecimento de terras indgenas, Raimundo Srgio Barros Leito afirma
que
o reconhecimento feito pela Constituio de 1988 no sentido
de afirmar que, presentes os elementos necessrios para definir
uma determinada sorte de terra como indgena, o direito a ela por
parte da sociedade indgena que a ocupa existe e se legitima inde
pendentemente de qualquer ato constitutivo [...]. A demarcao de
uma terra indgena, fruto do reconhecimento feito pelo Estado,
portanto, ato meramente declaratrio, cujo objetivo meramente
precisar a real extenso da posse para assegurar a plena eficcia
do dispositivo constitucional, que impe ao Estado a obrigao
de proteg-la (Leito 1993: 67, grifo meu).

O eminente Juiz do Tribunal Regional Federal da 1 Regio Fernando

da Costa Tourinho Neto demonstra partilhar da mesma opinio ao
concluir, em seu ensaio sobre os direitos originrios dos ndios sobre
as terras que ocupam e suas conseqncias jurdicas, que
as terras indgenas, como magistralmente explicou Vitor Nunes
Leal, so o hbitat dos remanescentes das populaes indgenas do
pas (voto proferido no ms 16443-df rtj 49/295). Logo, no
o processo de demarcao que vai criar uma posse imemorial,
um hbitat remanescente. No. O processo demarcatrio vai tosomente delimitar essa rea, dar os seus limites. [...] a demarcao
no d nem tira direito, apenas evidencia os limites das terras ind
genas. [...] Na verdade, o tal registro em cartrio a ltima e a
menos importante etapa do procedimento de demarcao de terras
indgenas. Ele serve to-somente aos interesses da Administrao
Federal, pois, atravs dele, a Unio Federal leva ao conhecimento
de todos os possveis interessados que detem a nu-propriedade ou
o pleno domnio daquelas terras discriminadas no registro. Apesar
da reiterao do bvio, as terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios so bens da Unio Federal, ex vi do art. 20, inciso xi, da
Constituio, o registro em cartrio pouco aproveita aos ndios
ou suas comunidades, porquanto no so eles os beneficirios
do registro e sim, repita-se, a Unio Federal, dona e proprietria
exclusiva dessa terras (Tourinho Neto 1993: 39; 41).

Embora no constitua direito em favor dos ndios, contudo, o processo

de identificao e delimitao de terras indgenas no pode ter sua im

Terras indgenas no Brasil

71

portncia diminuda, como reconhece o Supremo Tribunal Federal,

que assim deliberou:
A importncia jurdica da demarcao administrativa homologada
pelo Presidente da Repblica ato estatal que se reveste de pre
suno juris tantum de legitimidade e de veracidade reside na
circunstncia de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios, embora pertencentes ao patrimnio da Unio (cf, art. 20,
xi), achamse afetadas, por efeito de destinao constitucional, a
fins especficos voltados unicamente proteo jurdica, social, an
tropolgica, econmica e cultural dos ndios, dos grupos indgenas
e das comunidades tribais. A Carta Poltica, com a outorga dominial
atribuda Unio, criou para esta uma propriedade vinculada ou
reservada que se destina a garantir aos ndios o exerccio dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente (cf, art. 231,
2, 3 e 7), visando, desse modo, a proporcionar s comunidades
indgenas bemestar e condies necessrias sua reproduo fsica
e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.5

O reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da relevncia da

demarcao de terras indgenas vm sendo acompanhado de decises
judiciais favorveis em todas as instncias, firmando-se um posiciona
mento seguro, embora no unnime, sobre a extenso dos direitos
indgenas e, em conseqncia, sobre a nulidade dos atos de domnio
incidentes sobre terras indgenas. Duas decises merecem meno.
A primeira a proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1
Regio em relao aos ndios Patax do sul da Bahia.6 Em 8 de abril
de 1988, esse tribunal anulou todos os ttulos de propriedade apresen
tados pelos fazendeiros localizados em reas de ocupao tradicional
Patax no sul da Bahia, ordenando que os ndios retomassem a rea
Caramuru-Paraguau, de onde haviam sido expulsos pelos fazendeiros.
Embora tivessem consolidado a posse sobre a rea em litgio mediante
o uso de violncia, os fazendeiros alegavam em defesa de seus pretensos
direitos de propriedade a garantia constitucional do direito adquirido
e do ato jurdico perfeito. Em que pese a deciso ainda depender do
julgamento do recurso extraordinrio interposto pelos rus ao Supremo

72

stf re 183.188. ms Primeira Turma. Relator: ministro Celso de Mello.

dju de 14 de fevereiro de 1997.

Apelao civil n. 89.0101353-3/ba. Relator: juiz Fernando Tourinho

Alm da tutela

Tribunal Federal, viu-se mais uma vez a justia brasileira no aceitar

que a violncia fsica e a fraude gerem qualquer direito em favor dos
criminosos, no s ao declarar a nulidade dos ttulos apresentados,
mas, sobretudo, ao determinar o regresso dos ndios s terras que tra
dicionalmente ocupavam e das quais foram retirados fora.
A segunda uma deciso recente do Supremo Tribunal Federal,
declarando a nulidade dos ttulos de domnio sobre terras indgenas
ocupadas por ndios Krenak concedidos a particulares pelo estado de
Minas Gerais no incio do sculo xx, fruto de acordos esprios firmados entre esse estado e os representantes oficiais do rgo tutor dos
direitos indgenas. A funai e a Unio Federal ajuizaram uma ao civil
originria (323-7-mg) contra o estado de Minas Gerais e os fazendeiros
locais, visando declarao de nulidade dos ttulos de propriedade
de imveis rurais, da qual se destaca a concluso do relator Francisco
Rezek, com a unanimidade dos demais ministros do pleno:
No podia o estado [de Minas Gerais], assim, dar as terras a ter
ceiros e promover o registro disso j na segunda metade do sculo
[xx]. Em 1958, com o alegado abandono da colnia, o poder
pblico estadual j no tinha base jurdica para invocar condio
resolutiva em gesto unilateral e disseminar ttulos de proprieda
de a partir de ento, porque desde 1934 as constituies vinham
dizendo do domnio da Unio sobre as terras em que se verifica
como aqui atesta o acervo pericial a posse indgena. No vejo
como, diante de quadro to transparente, fazer abstrao do que
dizem os fatos e o direito constitucional de mais de meio sculo
para to-s manter o estado atual das coisas.

Novas formas de aquisio de terras indgenas

Por imperativo lgico e jurdico, o procedimento administrativo de

demarcao de terras indgenas obedece aos critrios estabelecidos na
Constituio Federal em seu artigo 231, caput e 1, que diz respeito
definio e amplitude do conceito de terras indgenas. Contudo uma
das questes que preocupam os especialistas o possvel exaurimento
desse procedimento. Como foi dito, o Estado reconheceu, declarou e
demarcou parte significativa das terras indgenas do Brasil (cf. Tabela 1),
e outras reas ainda precisam ser reconhecidas, demarcadas e registradas
em nome da Unio antes de poderem ser definitivamente regularizadas.
Findo esse processo, contudo, o que vir depois?
A exemplo da Lei n. 6.001 de 1973 (Estatuto do ndio), a Cons
tituio Federal de 1988 estipulou o prazo de cinco anos para a con

Terras indgenas no Brasil

73

cluso da demarcao das terras indgenas, contado a partir de sua

promulgao7, o que permite concluir que os constituintes desejavam
que o processo de demarcao fosse razoavelmente breve. Sem entrar
no mrito de suas motivaes ou da viabilidade de fixar prazos para
um procedimento como esse, ao estabelecer um trmino, a Constituio tinha por objetivo diminuir ou mesmo eliminar as situaes de
conflito entre o Poder Executivo e os estados e municpios e entre
os ndios e a sociedade envolvente. Assim, a existncia de um termo
para o processo oficial de demarcao das terras indgenas no pode
ser considerada heresia jurdica ou fruto aleatrio da adivinhao. A
Constituio determinou que todas as reas indgenas do pas fossem
delimitadas e registradas at outubro de 1993, e o atraso implica mora
da Unio e descumprimento de um dever constitucional por parte do
poder pblico8.
Evidentemente, o fim anunciado do procedimento de demarcao
pela Unio Federal no significa que est esgotado o processo de reivin
dicao, por parte dos ndios, de terras alm daquelas j incorporadas
ao patrimnio indgena. As presses econmicas, polticas ou sociais
das comunidades indgenas certamente demandaro a ampliao dos
espaos territoriais existentes para alm das fronteiras e divisas das
reas oficialmente demarcadas pelo poder pblico. Alm disso, o modelo oficial de identificao das terras indgenas tem utilizado critrios
diferenciados para a delimitao das reas. Na Amaznia legal, onde
esto mais de 80% das terras indgenas reconhecidas no Brasil, a ine
xistncia de ocupao efetiva por no-ndios e de modelos econmicos
altamente predatrios ao meio ambiente, como agricultura intensiva
de gros ou parques industriais consolidados, permitiu a demarcao

74

Artigo 67 do Ato das disposies constitucionais transitrias.

Sobre a mora da Unio Federal no cumprimento do dever de finalizar o

processo de demarcao de terras indgenas, ver a manifestao do ento Pro
curador Federal de Defesa do Cidado, Dr. lvaro Augusto Ribeiro Costa, ao
analisar minuciosamente a representao que lhe foi dirigida pelo Conselho
de Articulao dos Povos e Organizaes Indgenas do Brasil (capoib), na
qual se pleiteava a anlise do Decreto n. 1.775 de 1996 para a adoo das
providncias cabveis no sentido de viabilizar a argio de inconstitucionali
dade do 8 do art. 2 e de seu art. 9, bem como o exame da conduta do Sr.
Nelson Jobim, ento Ministro da Justia, por atos favorecedores de interesses
contrrios aos ndios e Unio Federal (Proc. pgr/mpf n. 08100.003580
de 1993. Portaria pgr n. 334, de 6 de outubro de 1998).

Alm da tutela

de grandes extenses de terra, de acordo com os preceitos previstos

no 1 do art. 231 da Constituio Federal. Ao contrrio de outras
regies, notadamente Sul, Sudeste e Nordeste, nas quais a falta de reas
disponveis ou ambientalmente propcias ao reconhecimento de reas
indgenas permitiu que grupos indgenas inteiros fossem confinados em
glebas mnimas9, acima e a oeste do Quadriltero Crulls as condies
possibilitaram a demarcao de grandes extenses de terra a grupos
como os Yanomami e os Tikuna.
Em geral, o chamado processo civilizatrio e a expanso das
frentes econmicas, especialmente no centro e no sul do pas, tm
conspirado contra os ndios e as demais populaes tradicionais do
Brasil, que vm sistematicamente perdendo o territrio e o ambiente
de que necessitam para manter vivos seus costumes e tradies. Em
um caso raro em nossa histria, os fatos e o tempo se tornaram aliados
dos ndios Waimiri-Atroari e os auxiliaram a recuperar grande parte
de seu territrio. Em parecer apresentado 4 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal10, sustentei que,
apesar das diversas agresses sofridas por ocasio do contato dos
Waimiri-Atroari com a sociedade envolvente e dos prejuzos cau
sados pela instalao da Usina Hidreltrica de Balbina e Pitinga
e da explorao mineral de parte de seu territrio tradicional,
eles conseguiram reaver parte de seu territrio, ampliaram a rea
de ocupao para o norte, na regio do rio Alala, e coabitam a
Reserva Biolgica do Uatum, conforme informao do Coorde
nador do Programa Waimiri-Atroari. [...] No h por que fazer
nova percia antropolgica se a rea em questo j se encontra
identificada, declarada, demarcada e devidamente registrada
9

Ver, no Mapa Etnogrfico do Brasil, as reas indgenas destinadas aos ndios

Guarani Kaiow no Mato Grosso do Sul.

10

Parecer n. 577 de 1999 gab/ar/pr/df, referente ao popular n. 253 de

1986, em que so partes Antnio Jac Brandt e a Unio Federal, no qual se
pediu a declarao de nulidade dos decretos n. 86.630 de 1981 e 92.426 de
1986, o primeiro por extinguir a Reserva Waimiri-Atroari e desmembrar a
parte oeste da referida rea indgena, e o segundo por autorizar o aproveita
mento hidrulico na rea indgena Waimiri, por meio de alvars de pesquisa e
lavra que permitiram empresa Timb Indstria e Minerao Ltda. explorar
atividade mineral no interior da rea indgena. Os autores populares tambm
pleiteavam a reconstituio dos limites da rea indgena Waimiri-Atroari nos
termos dos decretos 68.907 de 1971, 74.463 de 1974 e 75.310 de 1975 e
a suspenso das atividades mineradoras na rea indgena.

Terras indgenas no Brasil

75

como terra indgena Waimiri e no possvel aos ndios ou a

ningum voltar a ampulheta do tempo e desfazer a hidreltrica
do Rio Pitinga, que se encontra em pleno funcionamento h mais
de dez anos. Os ndios, verdade, perderam parte significativa
do territrio sul, rea que foi interditada originariamente pelo
Decreto n. 68.907 de 13 de julho de 1971. Entretanto ganharam idntica ou maior poro ao norte, que no constava de
tal decreto. Alm disso, a demarcao fsica acrescentou alguns
milhares de hectares rea indgena Waimiri-Atroari, que foram
ratificados no decreto de sua homologao. [...] Atualmente, no
tem mais sentido pleitear-se a reconstituio da rea Waimiri.
Primeiro, em razo do fato consumado caracterizado pelas
reas inundadas pelas usinas hidreltricas que esto h anos em
funcionamento nas reas limtrofes reserva indgena. Depois,
duvidoso que tal medida fosse proveitosa aos interesses indgenas, j que eles obtiveram uma compensao territorial nada
desprezvel, por meio de terras que se incorporaram rea
indgena posteriormente ao ajuizamento da ao, mas que no
constavam do Decreto original de interdio que se pretende
restaurar na ao popular.

Contudo a situao inusitada dos ndios Waimiri-Atroari e Panar e

a possibilidade que tiveram de reconstruir seu territrio por meio da
compensao e transferncia de terras no pode servir de paradigma
para outros povos ou outras regies do pas, pela simples razo de
serem exceo regra de desapossamento contnuo e sistemtico dos
territrios indgenas por velhas e novas formas de expanso econmica
e demogrfica. Para grande parte das populaes indgenas que tiveram
reconhecido seu direito a terras j identificadas, delimitadas ou mesmo
demarcadas e registradas pela Unio, surge um novo problema, causado
pelas novas demandas econmicas ou pela escassez de solo e territrio
diante de um crescimento demogrfico no previsto por ocasio da
identificao.
As reminiscncias histricas de uma ocupao pretrita no
parecem convencer, de per si, nem mesmo os antroplogos chamados
a identificar novas reas indgenas ou redefinir os limites de glebas j
demarcadas, especialmente quando a rea em questo est cercada de
fazendas consideradas produtivas ou reas de adensamento urbano, nas
quais o reconhecimento tardio do esbulho ou da ocupao pacfica por
no-ndios poderia provocar disputas sobre a posse da terra, deixando a

76

Alm da tutela

comunidade indgena em situao desconfortvel e criando conflitos que

no interessam a ningum, muito menos ao poder pblico.11
A possibilidade de compensao de rea por meio do reconheci
mento oficial de terras indgenas contguas s reas j demarcadas, como
ocorreu no caso dos Waimiri-Atroari, torna-se cada vez mais remota,
sendo importante que outras formas de aquisio de terras possam
surgir, permitindo que as comunidades indgenas cresam e busquem
seu sustento com tranqilidade, evitando ao mximo as situaes de
conflito com a sociedade envolvente. O meio mais comum posto
disposio de qualquer um para a aquisio de propriedade rural a
compra e venda de terras, e a Constituio Federal assegura a todos o
direito de propriedade (art. 5, xxii e xxiii). Assim, parece razovel que
as comunidades indgenas passem a adquirir terras no propriamente
indgenas, comprando-as de particulares como qualquer cidado. Em
meu entender, terras no propriamente indgenas so aquelas nas quais
no se verifica uma marcante ocupao ou reivindicao dos ndios,
ainda que em algum momento do passado a presena indgena na rea
fosse evidente.
O objetivo essencial da compra particular de terras no propria
mente indgenas pelas comunidades ou organizaes indgenas garantir
que as novas demandas ou presses econmicas ou sociais possam ser
resolvidas de forma pacfica, sem a interveno direta do Estado, dimi
nuindo o custo poltico e financeiro do procedimento de demarcao.
A Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (oit), rela

11

Ao se referir ao Processo funai/BSB 0465/9 (Informao n. 001/gt 1115/

daf de 1 de dezembro de 2000), que trata da identificao e delimitao
das terras indgenas Buriti e Taunay-Ipegue, o antroplogo Gilberto Azanha
afirmou que uma nova rea por identificar implicaria, de imediato, levantar
evidncias da ocupao indgena naquelas reas o que, como j indiquei,
extremamente difcil, j que os ndios deixaram de ocup-la h mais de
setenta anos. Essa perda de continuidade temporal na ocupao Terena nas
reas pretendidas pode trazer dvidas tcnicas quanto propriedade da apli
cao do conceito de terra tradicionalmente ocupada, tal como definido
no art. 231 da cf. Penso como, alis, boa parte dos tcnicos do deid que
seria preciso realizar um tour de force para definir tais rea como tradicio
nalmente ocupadas, dado que os ndios Terena de Buriti e Taunay-Ipegue,
ao se verem obrigados a sobreviver nos limites atuais consagrados pelo spi e
estado do Mato Grosso em 1931 (e 1908, para Ipegue), acabaram por alterar
o padro tnico de habitao e seu modo tradicional de produo alm da
descaracterizao fsica e ambiental do territrio original.

Terras indgenas no Brasil

77

tiva aos povos indgenas e tribais em pases independentes, reconhece

aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as
terras que tradicionalmente ocupam. Alm disso, nos casos apropriados,
devero ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos de
utilizar terras que no estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas
s quais tradicionalmente tenham tido acesso para suas atividades tradi
cionais e de subsistncia, devendo ser dada especial ateno situao
dos povos nmades e dos agricultores itinerantes.12
Assim, o direito de propriedade sobre as terras que os ndios
ocupam ou venham a ocupar est disseminado e internacionalmente
garantido pela Conveno 169 da oit. Um bom exemplo so os Estados
Unidos da Amrica, onde a propriedade sobre as terras indgenas pode
ser obtida por dois meios (Kickinbird & Duchenaux 1973).
No primeiro deles, as comunidades indgenas detm o domnio
ou a propriedade do imvel que lhes fora reservado por fora de
tratados firmados com a Unio ou com os estados federados ou diretamente adquiridos de particulares, embora medidas restritivas contra
a alienao a terceiros possam ser determinadas pelo Congresso. Nesse
caso, o ttulo de domnio pertence a cada comunidade, que se torna
a verdadeira proprietria do imvel e de todos os recursos naturais
existentes na rea, inclusive os minerais.
No segundo, mais parecido com o existente no Brasil, a proprieda
de da terra adquirida ou incorporada pelo governo federal passa a ser
destinada s respectivas tribos, porm a titularidade e o domnio da rea
pertencem Unio, dona e senhora das terras. s comunidades e aos
seus membros, resta o direito de utiliz-las livremente e de beneficiar-se
economicamente das atividades produtivas l desenvolvidas.
Admitida a compra direta de imveis rurais pelos ndios e suas co
munidades, resta saber quem poderia efetuar a compra e em nome de quem
ela seria efetuada, j que as terras estariam destinadas exclusivamente s
comunidades indgenas que ocupam as reas lindeiras. Contudo essa no
uma questo difcil de ser resolvida: no importa quem comprar ou
dispor os recursos financeiros para a compra e no faz diferena se o
dinheiro vem da prpria comunidade, por meio de atividades lcitas e
sustentveis, da doao de pessoas fsicas ou jurdicas ou da cooperao
internacional. O fundamental garantir a destinao do imvel posse
permanente da comunidade indgena, beneficiando-a por meio da doao
ou qualquer outra forma de transferncia de domnio.
12

78

Artigo 14 da Conveno 169, de 7 de junho de 1989.

Alm da tutela

Uma analogia com o procedimento utilizado para a preservao

do patrimnio histrico e cultural pode ajudar a entender essa situao.
No importa quem adquire um bem imvel cujo frontispcio foi tomba
do pelo poder pblico, seja ele municipal, estadual ou federal. Para o
rgo encarregado de zelar pela conservao do patrimnio histrico,
o essencial no saber se o dono do imvel Joo ou Jos, mas sim
garantir que o novo proprietrio do bem tombado saiba das restries
administrativas para a utilizao e reforma do imvel e de sua obrigao
de preserv-lo para as geraes presentes e futuras.
Assim, a operao de compra e venda de terras particulares con
tguas a terras indgenas envolve duas fases. A primeira se refere
aquisio direta de terras consideradas necessrias e importantes para a
manuteno dos usos e costumes do grupo ou mesmo para a ampliao
de suas atividades produtivas. Para esse efeito, pouco importa quem
efetua a compra. Na segunda, a entidade ou pessoa que adquiriu a
gleba deve transferir o domnio sobre ela para a comunidade indgena
beneficiada ou para a Unio Federal, na forma de propriedade reservada, assegurando com isso a posse permanente dos ndios e o usufruto
exclusivo pela comunidade indgena beneficiada.
Aqui, cabe uma ressalva: o reconhecimento da possibilidade legal
de compra direta de terras particulares para posterior destinao s co
munidades indgenas no significa que o poder pblico esteja impedido
de reconhecer, identificar e demarcar reas indgenas nos termos do art.
231 da Constituio Federal, nem que qualquer ttulo de propriedade
ou forma de ocupao no indgena em territrio tradicional ou em
suas cercanias esteja legitimado. As reas tradicionalmente ocupadas
por ndios e ainda no identificadas devero ser reconhecidas e de
marcadas pela Unio Federal na forma estabelecida pela Constituio,
e a violao desse direito sujeita o infrator s penas previstas em lei.
O esbulho, a violncia e a ocupao sistemtica de reas indgenas
por terceiros so crimes previstos na Lei n. 6.001 de 1973, que no
concede direito adquirido ocupao ou qualquer forma de domnio
sobre reas indgenas, sendo este considerado ato nulo e extinto e no
produzindo efeito jurdico, nos termos do 6 do art. 231.
Outra hiptese aventada no debate sobre as alternativas ao proce
dimento oficial de demarcao de terras indgenas a aquisio direta
pela Unio Federal, por meio da compra e venda de imveis rurais
contguos s reas indgenas j demarcadas, em comum acordo com o
proprietrio ou proprietrios da gleba, na forma do Decreto n. 433 de
24 de janeiro de 1992 e feitas as alteraes do Decreto n. 2.614 de 1998.

Terras indgenas no Brasil

79

Embora tenha sido editado especificamente para a aquisio de imveis

rurais destinados implantao de projetos integrantes do programa de
reforma agrria (Decreto n. 433 de 1992, art. 1), em minha opinio
no h bice de que os dispositivos do decreto possam se aplicar s situaes nas quais os ndios e suas comunidades esto confinados em glebas
nfimas, insuficientes realizao de atividades produtivas que garantam
minimamente seu bem-estar ou mesmo sua sobrevivncia fsica.
Essa forma de aquisio de terras contguas s reas indgenas
oficialmente identificadas pode ser justificada como de relevante
interesse pblico, seja pela insuficincia de recursos naturais em uma
determinada rea indgena, seja pela necessidade de ampliao da rea,
de modo a garantir o direito constitucional dos ndios de viverem de
acordo com seus usos, costumes e tradies ou mesmo para garantir
as atividades produtivas do grupo. importante notar que o art. 2 do
mesmo decreto prev que a aquisio de imveis rurais dever ocorrer
preferencialmente em reas de manifesta tenso social, para assentamento de trabalhadores rurais, visando a atender a funo social da
propriedade. Ora, se a disputa pela posse da terra tem sido foco de
tenso permanente entre trabalhadores sem-terra e proprietrios rurais
e seus prepostos, histrico o conflito entre os ndios e a sociedade
envolvente pela ocupao de territrios, com a ocorrncia de choques
diretos e no poucas vtimas indgenas (cimi 1993).
Assim, a possibilidade de o Instituto Nacional de Colonizao
e Reforma Agrria (incra) adquirir as terras objeto de disputa entre
ndios e posseiros ou proprietrios rurais e depois transferi-la para do
mnio indgena constitui uma alternativa razovel e equilibrada para a
reduo das situaes de conflito, garantindo a paz e a tranqilidade
de ndios e no-ndios e fazendo valer verdadeiramente a funo social
da propriedade, apregoada na Constituio e objetivo da poltica na
cional de reforma agrria.
Por fim, a desapropriao por interesse social de reas contguas
s terras indgenas, na forma das leis 4.504, de 1964, e 8.629, de 1993,
tambm se legitima como meio eficaz para aplainar as agruras das co
munidades indgenas reduzidas a glebas nfimas e sob o risco de ter
sua sobrevivncia fsica e cultural ameaada pela ausncia de terra ou
dos recursos naturais necessrios sua auto-sustentao. No se deve
esquecer, entretanto, que a desapropriao uma medida extrema de
desapossamento de terras de particulares que dispensa a concordncia
das partes e mesmo a vontade unilateral do proprietrio, sendo por isso
um instrumento mais complexo e impositivo que a aquisio direta.

80

Alm da tutela

O interesse social na desapropriao de terras particulares, mesmo

as consideradas produtivas pela legislao agrria, para posterior in
corporao ao domnio indgena se verifica de duas formas: primeiro,
como garantia do direito sobrevivncia fsica e cultural do grupo
ameaado ou sob intenso risco de extermnio; segundo, pelo dever
do Estado de prevenir atos de violncia, amainando a disputa sobre a
posse da terra de modo que a propriedade cumpra sua funo social
em relao s populaes tradicionais. Alm disso, entre os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil esto a construo de
uma sociedade justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao e a promoo do bem-estar de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (cf, art. 3, incisos i, iii e iv). A crescente marginalizao
e pobreza dos povos indgenas brasileiros, causadas pela eliminao
gradativa dos meios necessrios sua sobrevivncia fsica e cultural,
podem provocar a extino de comunidades inteiras, situao que
definitivamente no atende o interesse pblico e social expresso na
Constituio Federal.
Assim, reitero a necessidade de que sejam buscadas outras formas
de aquisio de terras alm do procedimento oficial de demarcao, a
fim de oferecer alternativas jurdicas e econmicas viveis s comunida
des indgenas, ao poder pblico, cooperao internacional, s entida
des no-governamentais e s pessoas fsicas e jurdicas interessadas em
garantir um futuro melhor para os povos indgenas do Brasil.

Terras indgenas no Brasil

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