EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Existen discusiones entre los juristas del derecho sobre el origen en la antigedad del
Derecho Internacional Privado o si es que se trata de una rama de derecho ms moderna.
Donde algunos juristas no consideran que Derecho Internacional Privado haya existido
en la antigedad, mientras que otros autores establecen que desde tiempos antiguos
exista la problemtica del conflicto de leyes.
Es as que es necesario remontarnos a la antigedad para ver cmo fueron resueltos los
casos jusprivatistas con elementos extranjeros.
A. GRECIA
Delgado Barreto1 en sus estudios establece que en las ciudades-estados griegas, los
derechos privados eran tan similares que generalmente bastaba la aplicacin de la lex
fori y casi no se senta la necesidad de un derecho conflictual. Pero citando a Kegel
recuerda que a veces los tratados incorporaban normas de colisin, colocando como
ejemplo el caso entre Efeso y Sardes donde la competencia de los jueces era la de la
ciudad a la que perteneca el demandado y se debera resolver segn su Derecho, lex
fori.
B. ROMA
En relacin al derecho internacional privado en esta poca se debe tener en cuenta al
pretor peregrino que eran segn Delgado Barreto 2 aquellos cuyas ciudades haban
celebrado tratados con Roma y cuyas relaciones jurdicas entre ciudades romanas y
peregrinos estaban regidas por el jus Gentium fundado en la naturalis ratio. Es as que
con el pretor peregrino se encuentra el primer trazo positivo de un sistema nuevo, donde
se da la aplicacin por un mismo juez de leyes diferentes, es decir el juez determinaba el
imperio de cada ley.

1 Delgado Barreto Cesar. Introduccin al Derecho Internacional Privado.

Tercera Edicin. Tomo I Conflicto de Leyes. (2008)
2 Idem
1

Asimismo, Basadre Ayulo3 establece que en Roma existieron conflictos de sistemas

jurdicos

inter

lugares

que

durante

el

proceso

de

barbarizacin

rigi

preponderantemente la personalidad de la ley. Existi un sin nmero de costumbres y

normas locales visigodas, burgundias, lombardas y otras ms que se mantenan vigentes
pues se trataba en realidad de leyes de razas diferentes aplicables por el consentimiento
de la autoridad territorial soberana.
C. LOS GLOSADORES
Segn Marin Fuentes4 en el ao 1070 aproximadamente fue descubierto un manuscrito
de las compilaciones de Justiniano lo que llevo ms tarde a que un profesor de Derecho
Romano de la Universidad de Bolonia, Inerio, junto con otros juristas se dedicaran a su
estudio profundo el cual dio lugar al nacimiento de la escuela de los glosadores.
Se les denomino glosadores por utilizar principalmente la Glosa en sus anlisis del
Corpus Iuris Civilis.
En el siglo XIII tal como lo menciona Delgado Barreto 5, las glosas ms importantes
fueron las de Aldricus y la de Accursio. Se llaman glosas porque eran comentarios a los
textos romanos. Aldricus se preguntaba: Si varios individuos de diversas provincias de
costumbres diferentes, litigaban a un mismo juez, Cul de las costumbres deba elegir
o aplicar? Y responda que deba preferirse: la ms poderosa y til, que se deba juzgar
de acuerdo a lo que se consideraba mejor. Segn Gutzwiller, corresponde a Aldricus la
gloria de haber fundado la doctrina cientfica del Derecho Internacional Privado.
Aldricus no hacia prevalecer ni el derecho del juez, lex fori, ni una regla que
considerara directamente el caso litigioso, sino el derecho que tuviera la conexin ms
intensa con el caso sub Litis.
Asimismo, en el ao 1228, Accursio, deca que el ciudadano de Bolonia que es
demandado en Mdena, de donde no es sbdito, ya que la cunctus populus dice que
todos los pueblos que rigen nuestra clemencia, pero no todos los pueblos. Por lo que
3 Basadre Ayulo, Jorge. Derecho Internacional Privado. Editorial Grijley.
(200). Lima-Per
4 Marin Fuentes, Luis. Derecho Internacional Privado. Primera Edicin.
Editorial Sello. (2014). Colombia
5 Delgado Barreto Cesar. Op cit.
2

para el autor Delgado Barreto6 fue Accursio quien sent el precedente para resolver los
conflictos de leyes y esta fue interpretada como que cada persona estaba obligada
nicamente a las leyes a las cuales estuviera sometida en su ciudad de origen as, por
limitarse la jurisdiccin contenciosa a los sbditos, las normas de una ciudad son
obligatorias tambin solo para ellos.
En conclusin, fue a los glosadores quienes determinaron que si un habitante de Bolonia
se traslada a Mdena no debe ser juzgado con arreglos a los estatutos de Mdena, a los
cuales no est sometido. A la glosa se le atribuye haber reconocido por primera vez la
extraterritorialidad de las leyes y por ende se erige como la gnesis del Derecho
Internacional Privado.
D. ESCUELAS ESTATUTARIAS
Para Kaller citado por Luciana Scoti7 denomina a las escuelas estatutarias durante los
siglos XIII a XVIII como aquellas doctrinas que representaban un conjunto de reglas
elaboradas por juristas durante dicho periodo de tiempo, destinadas a resolver los
conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes, costumbres o fueros de las
ciudades, municipios y provincias pertenecientes en general a una misma unidad
poltica.
Marn Fuentes8 establece que la teora de los estatutos, comienza a desarrollarse en las
nacientes ciudades comerciales del norte de Italia, donde una nueva regulacin
denominada Estatutos comienza a convivir con la Lex que era como se le designaba al
derecho romano. Estableciendo como objeto principal de tal doctrina al estudio de los
conflictos de leyes pertenecientes a cada una de las ciudades que hacan parte de la
regin norte de lo que hoy es Italia.

6 Delgado Barreto Cesar. Op cit.

7 Luciana Scoti. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/libros/pdf/nuevosaportes-a-la-historia-de-la-fd-uba/el-origen-de-los-estudios-del-derechointernacional-privado-en-la-faculad-de-derecho-de-la-universidad-debuenos-aires.pdf.
8 Marin Fuentes, Luis. Op. Cit.
3

Luciana Scoti9 distingue claramente las diversas escuelas: la italiana, desarrollada entre
los siglos XIII y XV; la francesa, que domin el siglo XVI; la flamenco-holandesa, entre
los siglos XVII y XVIII y la segunda escuela francesa del siglo XVIII, entre las ms
destacadas.
D.1. ESCUELA ITALIANA O LOS POSTGLOSADORES
Segn Ins Weinber10 los glosadores son seguidos por los postglosadores, conocedores
de derechos locales, creadores de la sistematizacin y Bartolus fue el que crea la teora
de los estatutos, que domin hasta el ciclo pasado y todava en el presente tiene
vigencia. Mencionando el ejemplo de Ferid se aplica el derecho ingls del mayorazgo a
inmuebles ubicados fuera de Inglaterra? Y Bartolo explica que la solucin depende de la
redaccin de la norma inglesa, pues si esta dispone primognitas habeat immobilia, ello
significa que el primognito debe recibir todos los inmuebles, con prescindencia de su
ubicacin, pues la norma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immobilia
ad primogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la oracin no es la persona sino la
cosa. En este supuesto la vigencia de la norma es territorial y de aplicacin nicamente
en territorio ingls. Los postglosadores valoran asimismo la sumisin a un derecho
determinado por medio de la vinculacin con su mbito de aplicacin. Por lo que
concluye del razonamiento anterior que para las personas rige la ley del lugar del
domicilio (statutum persnate). Las cosas muebles son regidas por el mismo derecho
(mobilia personan sequuntur). En segundo lugar, en relacin con los inmuebles se
presume una libre sujecin a la ley del lugar de su situacin (statutum reale). En tercer
lugar, en relacin con los actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta
mixta).
Como menciona Marn Fuentes11 una de las consecuencias que se extrajo de las
conclusiones de esta escuela era que una situacin que comportara un litigio en el cual
estaba envuelto un derecho legal; este estara sometido a la ley del lugar donde el
9 Luciana Scoti. Op cit.
10Ins Weinber. Evolucin Historica del Derecho Internacional Privado. https:
//docs. google. com/viewer?
a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxjZXNhcmRpYXpqYXVyZWd1
aXxneDozZjA2NDIzMWM1ODBiZmM3.(2016)
11 Marin Fuentes, Luis. Op. Cit.
4

mismo se encontraba al momento que comenzaba la discusin judicial, esto es, a la Lex
Rei Sitae. En cuanto a los dems, tenan como principio la aplicacin de la Lex o la
Estatuta Personae segn el caso, as como la Lex Fori.
D.2. ESCUELA FRANCESA EN EL SIGLO XVI
Como menciona Basadre Ayulo12 esta escuela tuvo como representantes a Dumoulin y al
bretn Bertrand D Argentr. Menciona que segn el jurista Dumoulin las personas son
libres para sealar sus derechos y obligaciones resumiendo sus aportes en los siguientes
casos y situaciones: a) en relacin a la escuela itlica, sostuvo que no existen fronteras
en la aplicacin de las leyes; b) en el caso del rgimen matrimonial de bienes resuelve el
problema de las calificaciones al considerar que es un contrato tcito, c) en la aplicacin
de las leyes fundamenta la autonoma de los contratantes esta es, la ley elegida por las
partes para regular un contrato; donde la ley del lugar de conclusin del contrato se
aplica porque as lo han querido las partes, estas igualmente pueden someterse a otra
ley; d) desarrollo la autonoma de voluntad asentada por el jurista Bartolo; e) en donde
formula el principio de la autonoma de la voluntad por medio del cual debe ameritarse
y compulsar a las voluntades expresa, tcita, o presunta de las partes para determinar la
ley aplicable al fondo de los contratos.
Marn Fuentes13 citando a Lerebours-Pigeonniere seala que la concepcin de esta
escuela tiene base en el concepto de extraterritorialidad, debido a que entienden que el
derecho siempre regular actividades humanas que tengan lugar en un determinado
territorio. Asimismo, recalca tal como manifiesta Ennecerus que una relacin jurdica se
halla con frecuencia en contacto con diversos territorios jurdicos estableciendo que la
persona pertenece como ciudadano a un territorio, pero habita en otro; la cosa se
encuentra en un territorio, el propietario en otro; el crdito se constituye aqu y se ha de
cumplir all por lo que tiene que haber reglas sobre los lmites de la aplicacin del
derecho en diversos territorios a la cuestin jurdica concreta.
Es as que el citado autor destaca como importante en esta poca el caso de Ganey,
donde 2 esposos posean inmuebles situados en territorios regulados por diferentes
costumbres, no obstante, de acuerdo con las normas en vigor en aquel entonces, se
12 Basadre Ayulo. Op. Cit.
13 Marin Fuentes, Luis. Op. Cit.
5

buscaba que los bienes que hacan parte de la relacin matrimonial fuesen regulados de
acuerdo con el derecho del lugar donde se hallaban situados, lex reisitae; esto traera
como consecuencia el escindir el rgimen matrimonial en igual nmero de costumbres y
de regmenes implicados, en detrimento de algunos de los esposos. Dumoulin pidi al
tribunal, de un lado, que el rgimen matrimonial fuera tratado como na cuestin
contractual y no sometida al derecho de los bienes, y de otro, que al haber fijado los
esposos su primer domicilio en la ciudad de Paris los esposos consintieran someter su
situacin jurdica a la costumbre local por la totalidad de sus bienes.
Por lo que Delgado Barreto14 considera que el aporte de Dumoulin es un aporte
principal a la teora conflictual que es el referido a la conexin en materia de contratos.
Es as, que Dumoulin estableci las bases para que no solo se tomaran criterios locales
sino costumbres de otros lugares cuando de buscar una solucin a un problema jurdico
se trataba y como lo menciona Fuentes Marn15 contribuyo a la adopcin en Francia de
los criterios y de la clasificacin general de los estatutos en reales y personales.
Bertrand D Argentr segn Marn Fuentes16 fue quien dio estructura a la escuela
francesa, fue un defensor del sistema feudal y de la costumbre bretona, desarrollo el
principio de finitas protestas, finitas jurisdictio et cognitio; donde termina la potestad, el
estado termina su jurisdiccin y conocimiento. Y fue quien dio origen a la corriente
conocida como territorialismo de las leyes de donde se acentuaran principios tales
como el que los bienes inmuebles se regulan por la ley del lugar donde se hayan
situados, lex rei sitae, yn el de las personas se rige por la ley de su domicilio, y los
bienes, por la ley del domicilio de su propietario, mobilia sequntur personam.
Por lo que Delgado Barreto17 lo considera el padre del territorialismo, de aquellos que se
preocupan por que el juez aplique en la mayor parte de los casos su propia ley.
D.3 ESCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII

14 Delgado Barreto Cesar. Op cit.

15 Marin Fuentes, Luis. Op. Cit.
16 Marin Fuentes, Luis. Op. Cit.
17 Delgado Barreto Cesar. Op cit.
6

Esta escuela apareci en escena en los pases bajos como consecuencia e influencia del
comercio el cual era ms intenso entre los habitantes del mundo exterior.
Muchos son los autores que consideran que esta escuela es influenciada por D
Argentr, en la cual, aunque existi la necesidad de generar un derecho de relacin entre
las personas, pero que fue marcadamente territorial.
En la vieja Europa se plantearon sus propios problemas tal como lo menciona Basadre
Ayulo18 donde se formulan las siguientes preguntas: Por qu debe aplicarse una ley
extranjera? Cundo puede limitarse su aplicacin? Siendo respondida la primera
interrogante por Johannes Voet invocando el principio de la cortesa internacional o
comitas Gentium y no por la regla nacida de una obligacin jurdica. Y fue Ulrich Huber
quien disipo la duda de la segunda interrogante y acepto que por razones de cortesa y
para favorecer al comercio internacional, cada estado poda y deba aceptar los derechos
adquiridos en el extranjero, pero siempre que estos no atenten contra el orden jurdico
bsico social.
Ins Weinber19 manifiesta que Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:
1) las leyes de cada Estado reinan en los lmites de ste y rigen sobre sus sbditos,
careciendo de fuerza fuera de estos lmites; 2) se debe considerar sbditos a quienes se
hallen dentro de los lmites de su territorio, en forma transitoria o permanente; 3) los
jefes de Estado, por cortesa, pueden otorgar validez a la ley de otro Estado.
En conclusin, tal como establece Basadre Ayulo 20 la escuela holandesa no cay en un
saco o fardo roto en un momento histrico determinado para pasar luego al olvido. As,
todo su espritu jurisprudencial influy en el derecho privado internacional y
norteamericano que an est vigente.
D.4. ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII
El origen de esta escuela como manifiesta Basadre Ayulo se dio por las necesidades del
incesante trfico comercial y tuvo mano abierta para aplicar las leyes extranjeras,
inclusive el caso de duda entre un estatuto personal y uno real se considera personal.
18 Basadre Ayulo. Op. Cit.
19 Ins Weinber, Op. Cit.
20 Basadre Ayulo. Op. Cit.
7

Y el citado autor indica que Froland sostuvo que las personas son ms importantes que
los bienes razn por la cual deben primar sobre stos al aplicar las leyes. Y que
Bouchier invirti la regla de D Angentr sosteniendo que, en caso de duda sobre si un
estatuto era legal o personal, deba ser considerado como personal lo que era un cambio
notorio ya que algunos juristas haban pregonado la primaca de la frmula real.
E. ESCUELAS

MODERNAS

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

PRIVADO:
E.1. DOCTRINA ANGLOAMERICANA-STORY
Story quien como menciona Basadre Ayulo 21 escribi su clebre y monumental obra
titulada Comentarios sobre conflictos de leyes quien por primera vez sobre las teoras
del derecho internacional privado prolongndose hasta nuestros das. Menciona que
impuso orden en un casi inimaginable caos hasta elaborar un conjunto de principios que
son concordantes con el Common Law, y cuyo trabajo se sustenta en los principios
elaborados por la escuela estatutaria holandesa en base al sistema territorialista y el
sentido comercial norteamericano. Estableciendo que para Story toda nacin posee las
notas de soberana y jurisdiccin exclusivas dentro de su territorio; cuya obra construyo
dos teoras: a) La tesis tradicional de los derechos adquiridos seguida en la Escuela de
Harvard y en Inglaterra; donde el aceptar la teora de los derechos adquiridos no importa
aplicar leyes extraas porque la territorialidad estricta del common law lo excluye, b) La
tesis realista de la ley local tambin utilizada en Inglaterra y por la Escuela de la
Universidad de Yale, donde el tribunal ni siquiera reconocera los derechos adquiridos
en el extranjero, por cuanto un derecho seria solo una mera expectativa, mientras el juez
no le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no sera la ley extranjera sino la ley
local o lex fori, la que considerara las situaciones creadas en el extranjero, para darles o
no el carcter de derechos adquiridos.
En conclusin, para el autor la territorialidad del derecho no tiene ya, para los
angloamericanos el significado localista que le dieron, sino que existe una tendencia
hacia el universalismo porque este movimiento recusa la existencia de las fronteras
legales en cuanto a la vida de las personas que no deben tener fricciones, ms an que
en la actualidad lleno de revoluciones tecnolgicas.

21 Basadre Ayulo. Op. Cit.

8

E.2. DOCTRINA ITALIANA-MANCINI

Para Delgado Barreto22, Mancini parte de la premisa que la ley es hecha en un pas cuya
unidad se ha logrado; en consecuencia, es hecha por los nacionales y para los nacionales
deduciendo as el principio de personalidad de leyes: las leyes no son hechas para las
cosas sino para las personas, teniendo en cuenta la mentalidad de sus nacionales; por
eso deben ser extraterritoriales y seguir a las personas aun cuando se encuentran en el
extranjero.
Tres ideas bsicas de Mancini: a) la nacionalidad, a la que podemos definir como el
conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y
sociales, que imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinguindola de
los otros pueblos, b) no pueden coexistir los miembros de un grupo humano si no media
entre ellos el principio de libertad individual, en una trama intersubjetiva de respeto
mutuo; c) el principio base final es el de la soberana del Estado y su independencia
poltica.
E.3. DOCTRINA ALEMANA-SAVIGNI
Para Ins Weinber23, Savigny parte de la comunidad jurdica de las naciones y no de la
soberana independiente. Establece que cada relacin jurdica est gobernada por una
ley determinada y la aplicacin de la ley extranjera cuando sta es la que rige la relacin
jurdica en cuestin. Crea el concepto del asiento de la relacin jurdica, que ha de
determinar el derecho aplicable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho
de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos
reales, por la lex rei sitae, y en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento
de la obligacin.
F. POSICIONES DOCTRINALES DEL SIGLO XX
Para Basadre Ayulo24 el derecho internacional privado alcanza su mayor madurez en el
siglo XX, ya que se utiliza especialmente el mtodo atributivo haciendo uso de las
normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para regular el trfico
22 Delgado Barreto Cesar. Op cit.
23 Ins Weinber, Op. Cit.
24 Basadre Ayulo. Op. Cit.
9

internacional. Esto es porque las relaciones jurdicas internacionales eran semejantes a

las del derecho interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin, etc. y solo
diferan porque se realizaban a travs de las fronteras.
Asimismo, el autor seala que ha este periodo se le puede denominar clsico, ya que
utiliza normas sustantivas para regular la condicin jurdica de los extranjeros y fijar la
competencia jurisdiccional; adems ya existan las normas sustantivas para regular la
condicin jurdica de los extranjeros y para fijar la competencia jurisdiccional y existan
las normas de aplicacin inmediata que an no reciban este nombre doctrinario, pero
que han registrado desde antiguo los aranceles y los impuestos y otras materias que
puedan incidir en la actividad internacional.
G. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ACTUALIDAD SIGLO
XXI
Barreto Delgado25 nos dice que en la base del nuevo derecho internacional privado se
encuentra la admisin del pluralismo metodolgico normativo. Y citando a Boggiano
establece que el conflictualismo clsico se mantiene inspirando las normas generales; el
sustancialismo creciente, pese a su vital simplicidad, no puede regir todos los mbitos
de la materia y requiere el indispensable complemento integrador del conflictualismo;
es ms aun all donde rige el sustancialismo, tambin requiere el auxilio conflictualista;
y el exclusivismo particularista solo puede armonizarse y servir al fin del derecho
internacional privado si se limita a ser estrictamente excepcional, autolimitando con
precisin suficiente para generar certeza el mbito de la aplicacin de la lex fori.
Basadre Ayulo26 establece unas caractersticas propias del derecho internacional privado
en la actualidad:
a) El aumento del uso del mtodo sustantivo para la regulacin de negocios
internacionales.
b) Los actores principales del comercio internacional son las empresas
transnacionales, que tienen una gran importancia para el proceso econmico.
c) La doctrina imperante se dirige hacia la bsqueda de posiciones de sntesis, entre
internacionalismo y particularismo, y de aproximaciones entre concepciones
distintas que corresponden a tradiciones jurdicas.
25 Delgado Barreto Cesar. Op cit.
26 Basadre Ayulo. Op. Cit.
10

11