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Tambin debe tenerse en cuenta que, para la gnesis de los medios restaurativos en los sistemas de
justicia penal, es necesaria una especial configuracin del ordenamiento jurdico. Al respecto, como
ha advertido LAMARCA PREZ, la mediacin prejudicial solo resulta viable en aquellos pases donde
existe un amplio marco legal para que la persecucin de los delitos que permite asumir el principio de
oportunidad procesal y, por tanto, la posibilidad de renunciar al proceso penal (25).
Adems de los factores expuestos, muchos autores coinciden en identificar un nexo de unin entre los
modelos de desjudicializacin propios de la justicia juvenil (26) , y el modelo restaurativo, hasta el
punto de encontrar en dichos sistemas las primeras manifestaciones prcticas de Justicia Restaurativa
(27).
Parece, por tanto, que es en el mbito del Derecho penal de menores, donde se dan las condiciones
ms favorables para la aplicacin de los planes de conciliacin delincuente-vctima, visto el carcter
especial de las normas aplicables a la poblacin juvenil (28), siendo, de este modo, un marco
apropiado para fomentar estos mecanismos de la justicia reparadora (29). Adems de ello, bien se ha
dicho que las reacciones penales que se dan frente a la delincuencia juvenil suelen incorporar, antes
que en el caso de los adultos, nuevas formas de respuesta, por lo que este mbito constituye un
campo de experimentacin de nuevas prcticas criminolgicas y poltico-criminales (30). En el caso
de Espaa, as ha sido con la medida de Libertad Vigilada, recientemente instaurada tambin en la
legislacin penal de adultos (31); para algunos autores, adems, la instruccin del Ministerio Fiscal,
especialidad que se da exclusivamente en el proceso penal de menores, pudiera ser otra de las
experimentaciones llevadas a cabo en el mbito de la justicia penal juvenil.
Las razones para el pronto desarrollo de los mtodos de reparacin y conciliacin entre vctima y
delincuente en los ordenamientos penales de menores infractores son varias:
a) La propia condicin de los infractores, como menores de edad o jvenes. En este sentido, la
edad del infractor supone una diferencia estadstica, siendo ms fcil la conciliacin en los casos
de delincuentes menores de edad (32). En adicin, usualmente la metodologa restaurativa con
infractores menores de edad suscita menor desconfianza en la opinin pblica (33). La vctima
parece ms dispuesta a colaborar en procesos de mediacin penal cuando el autor del delito es
un menor de edad (34).
b) La flexibilidad (35) que preside la justicia juvenil. As, deben destacarse las posibilidades que
ofrece esta jurisdiccin penal especial conforme al denominado principio de oportunidad (36)
(que permite al Fiscal la posibilidad de renunciar a la accin penal o sancin ante un
comportamiento delictivo, a favor de otras soluciones ms adecuadas desde la ptica de la
poltica criminal sobre menores infractores), y, sobre todo, al principio de intervencin mnima
(37). En conjuncin con estos principios, otra de las ventajas para la aplicacin de los medios
restaurativos que plantea el Derecho penal de menores frente al Derecho penal de adultos es su
atencin primaria a la funcin preventivo-especial (38) (reeducacin y reinsercin social del
menor).
c) El valor educativo (39), comunitario (40), y la finalidad de responsabilizacin (41) del
delincuente que conllevan las premisas de la Justicia Restaurativa, y que se adaptan
perfectamente a los postulados y especialidades de la mayor parte de los sistemas de justicia
penal juvenil. Sobre el mencionado objetivo responsabilizador de la Justicia Restaurativa,
destacan las palabras de SANCHA MATA, que explica que un aspecto importante del creciente
desarrollo de los programas de mediacin en el mbito del Derecho penal de menores es la
relevancia adquirida por las teoras de la responsabilidad desde un punto de vista psicolgico y
legal. Para el autor, la responsabilidad implica tres elementos (42): la sancin a ttulo de
miembro de una comunidad; la responsabilidad ante s mismo; y, por ltimo, la responsabilidad
de reparacin del dao causado.
Desde una visin interdisciplinaria, responsabilidad personal es un concepto distinto al de la
responsabilidad penal o civil
Para Atilio LVAREZ, el modelo restaurativo trabaja desde la responsabilidad personal del menor,
y no desde la responsabilidad penal que postula el actual modelo retributivo. Segn el autor,
desde una visin interdisciplinaria, responsabilidad personal es un concepto distinto al de la
responsabilidad penal o civil. Porque la responsabilidad personal es concreta, se da en la
relacin particular y ante la vctima, no ante la ley (43). Una finalidad restaurativa cultivara,
por tanto, la asuncin por parte del menor infractor de su responsabilidad personal, lo cual sera
incompatible con las estrategias de defensa procesal habituales: principio de inocencia, derecho
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As, en primer lugar, entiendo que deben diferenciarse los conflictos penales de cualquier otra clase
de conflictos (62) (civiles, administrativos, etc.), que pueden resolverse a travs de los medios
habituales utilizados por la Justicia Restaurativa. El conflicto penal se define, en opinin de DEL VAL
como un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres, tambin pueden ser grupos, que
manifiestan los unos hacia los otros una intencin hostil, generalmente hacia un derecho, en la que se
trata de romper la resistencia del otro, usando generalmente algn tipo de violencia (63). A esta
definicin, debemos aadir el carcter social del delito, incluyendo los denominados delitos privados
(64), que convierten el conflicto penal en un conflicto de inters para la comunidad social (65) y no
algo exclusivo entre el ofensor y la vctima. Huelga decir que, en esta clase de resolucin de disputas,
quedan excluidas las posturas exclusivamente vindicativas (66).
Por tanto, siguiendo este planteamiento, parece correcto definir los procesos de mediacin para la
resolucin de delitos, como procesos de mediacin penal, distinguindola de otros programas de
mediacin (67) (civil-familiar, laboral, mercantil (68)). La mediacin penal se concreta como un
proceso, normalmente formal (69), por el que un tercero neutral trata, a travs de distintos
intercambios entre las partes, de permitir a stas confrontar sus puntos de vista y buscar, con su
ayuda, una solucin al conflicto que les enfrenta (70). Tal y como establece el art. 1 de la Decisin
Marco del Consejo de la Unin Europea de 2001, la mediacin en causas penales se conceptualiza
como la bsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solucin negociada entre la vctima y el
autor de la infraccin, en la que media una persona competente (71), denominado mediador. La
mediacin penal es, por tanto, una tcnica compleja (72), un medio de articular, dentro del
control jurdico penal, una solucin constructiva y autoresponsable (73). Considero que la mediacin
penal con menores infractores debe ser no solo una mediacin curativa, que ayude a las partes a
encontrar una solucin a su conflicto, sino tambin una mediacin preventiva, que sirva para evitar la
comisin de futuros delitos y, por supuesto, renovadora-restaurativa, ya que debe restablecer los
lazos del menor con la comunidad social (74).
Debemos distinguir tambin entre conflictos penales mediables y no mediables. Los segundos, seran
aquellos que no pueden ser resueltos por la va de resolucin alternativa de conflictos por verse
comprometido el orden pblico (75). Luego, en contraposicin a algunas posturas de la doctrina (76),,
entiendo que no todo conflicto penal en el que participe un menor puede ser resuelto mediante
soluciones alternativas al normal proceso judicial (77). En cualquier caso, se impone, antes de aplicar
cualquier medida alternativa, la individualizacin (78) de los supuestos: tanto del hecho en s, como en
lo que al autor menor de edad se refiere.
Del mismo modo que existirn si no delitos, al menos casos concretos, en los que la mediacin penal
no ser el mejor instrumento preventivo, tampoco todos los ofensores juveniles (ni sus vctimas)
estarn preparados para someterse a un proceso de conciliacin. Por tanto, debera ser preceptiva y
vital la intervencin de los profesionales especializados entre ellos, especialmente, los psiclogos
de los Equipos Tcnicos (79), que debern remitir a la autoridad competente un informe acerca de la
viabilidad de un proceso restaurativo (80).
Tales consideraciones me llevan a posicionar los mecanismos propios de la Justicia Restaurativa en
una situacin de complementariedad (81), respecto al resto de soluciones propuestas por el
ordenamiento penal de menores. La inclusin de mecanismos restaurativos en la Justicia penal juvenil
est lejos de conseguir, hoy por hoy, la eliminacin completa del internamiento ni de las sanciones
restrictivas de derechos. Se entiende, por tanto, como necesario, el mantenimiento de un sistema
penal pblico (82), estatal (83) y garantista (84), en el que se incluir este nuevo modelo restaurativo
(85). Abogo por esta solucin, no solo por entender que el sistema de Justicia Restaurativa no ha
alcanzado an un suficiente nivel de garantas, sino que, adems, a mi juicio, ambos sistemas
(tradicional-garantista y restaurativo), deben coexistir, impulsndose, en aquellos casos en los que
sea posible, su fusin, puesto que, ni el uno ni el otro pueden eliminar por completo las ventajas que
representa su contrapartida (86).
Bajo estas consideraciones, opino que los procesos de mediacin, conciliacin y reparacin en el seno
de la Justicia penal juvenil no deben prescindir de la figura del Juez de Menores ni el Ministerio Fiscal
(87). En definitiva, en la utilizacin de los recursos de la Justicia Restaurativa, el Estado asume una
posicin de garante, de supervisin (88), y no meramente subsidiario (89), como parte del monopolio
de la justicia penal ejercida por el ente pblico (90). Se trata, en suma, de un cambio de paradigma
en la habitual relacin entre el Estado y los actores del proceso penal, y no de una eliminacin del
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factor pblico de control social. En palabras de MCCOLD y WATCHEL, un enfoque restaurativo, con
control alto y apoyo alto (91). Tal y como ha expuesto el Prof. REYNA ALFARO, el sistema penal tena
como autores nicamente al Estado y al ofensor, excluyendo a la vctima; en la actualidad, la vctima
se ha constituido como un actor ms y con ello permite la conformacin de una relacin triangular
Estado-ofensor-vctima (92).
III.
Marco normativo internacional
Una vez manifestada mi postura acerca de los orgenes histricos y fundamentos formales de la nueva
corriente restaurativa dentro de los sistemas de Justicia Penal Juvenil, es necesario, antes de entrar
en las normativas de los diferentes Estados, hacer alusin a su desarrollo legislativo supranacional.
A finales de los aos sesenta se produce una internacionalizacin del movimiento asistencial de
reparacin del dao a la vctima del delito
A finales de los aos sesenta se produce una internacionalizacin del movimiento asistencial de
reparacin del dao a la vctima del delito (93). Conjuntamente con tal evento, el desarrollo en los
diferentes pases, principalmente durante los aos ochenta y noventa (94) en el entorno anglosajn
(95), de los programas de mediacin con menores delincuentes, supuso la necesidad de abordar la
cuestin desde un punto de vista global. Desde las ltimas dcadas, diferentes organismos
internacionales han venido desarrollando documentos de trabajo y recomendaciones oficiales respecto
a la utilizacin de medios restaurativos dentro de los ordenamientos penales de menores (96). A
continuacin, analizar brevemente los elementos de cada una de estas normativas internacionales
(97) que tengan relacin con las caractersticas del modelo de Justicia Juvenil Restaurativa,
anteriormente mencionadas.
1.
Convencin de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Nio (CDN)
Prcticamente todas las Constituciones y normativas referentes a menores infractores de Europa y
Amrica Latina reconocen entre sus fuentes la CDN (98). Su importancia radica principalmente en su
carcter de obligatorio cumplimiento con base en la mencionada ratificacin por parte de cada
Estado, diferencindose en este aspecto de la anterior Declaracin de 1959 (99). Sobre este punto, ha
manifestado VZQUEZ GONZLEZ que la Convencin de 1989 no es un Tratado(100) y, por lo tanto, carece
de fuerza de ley. Otras interpretaciones comprenden que, una vez ratificado, al adoptar esta forma
de Tratado, la Convencin de 1989 se ha transformado en una norma obligatoria para los Estados
Partes (101). En cualquier caso, hoy en da, tal y como ha expuesto PADILLA VILLARRAGA, en
consonancia con la CDN y los principales instrumentos de las Naciones Unidas que desarrollan lo
referente a la administracin de la Justicia juvenil, se ha extendido en Europa y Amrica Latina el
modelo de responsabilidad penal de menores, con un slido apoyo en los principios de la justicia
restaurativa (102).
Si se realiza una breve revisin histrica, puede comprobarse que ya en la redaccin de la primera
revisin del proyecto de la CDN (103) (1979), y en la propuesta del Grupo de Trabajo de ONGs de 1982
(104), se inclua la necesidad de adecuar cualquier clase de castigo al estadio de desarrollo propio del
menor de edad. Ms all se atreva a pronunciarse este ltimo grupo en su sesin de 1984, tras su
Informe sobre consultas informales entre las Organizaciones No Gubernamentales, de diciembre de
1983 (105), en donde se inst a los Estados miembros a comprometerse a que, como regla general, las
sentencias de privacin de libertad no fueran impuestas a menores. En lugar de ello, indica el
documento de trabajo, en cualquier circunstancia donde fueran impuestas medidas correctivas, la
rehabilitacin, incluida la educacin y la formacin profesional, debern ser la primera consideracin
y debern tener preferencia sobre el internamiento. Esta redaccin inicial se vio fuertemente
atemperada en la propuesta de 1985, en la que tan solo se haca alusin a la prioridad de las medidas
de carcter educativo y rehabilitador sobre cualquier otra clase de sancin (106).
Entrando en el anlisis del articulado actual de la CDN, se aprecia la importante referencia al elenco
de garantas que caracterizar el adecuado tratamiento penal del menor en aquellos casos en los que
exista privacin de libertad: prohibicin de torturas y penas crueles; no aplicacin de la pena capital
y la prisin perpetua; as como los principios de legalidad, tutela judicial efectiva, dignidad y ultima
ratio del internamiento (107). Adems de ello, como ha resaltado KEMELMAYER, la CDN, en su art. 30,
establece el principio fundamental de inters superior del menor, que ser de suma importancia a la
hora de establecer medidas restaurativas ms apropiadas para el menor infractor (108).
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En materia de Justicia penal juvenil, en el art. 40.1 de la Convencin de 1989, se hace alusin a los
menores en el mbito del Derecho penal, indicando que los Estados participantes reconocen el
derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o
declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad.
La Convencin de 1989, de modo similar a las prescripciones de las normativas para adultos
infractores (109), tambin refleja la importancia de promover la reintegracin del menor y de que ste
asuma una funcin constructiva en la sociedad (110). Toda una declaracin de intenciones,
relacionadas con la prevencin especial, el carcter humanista y garantista (111) de la regulacin
penal, y la preservacin de los derechos de los menores junto al criterio educador correccional.
En lo que concierne al establecimiento de mecanismos de Justicia Restaurativa en menores
infractores, el art. 40.3 CDN consagra el principio de desjudicializacin (112) (diversion) en los
sistemas de justicia penal de menores, estableciendo que:
(...) los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que
han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas
leyes, y en particular:
(...)
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir
a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos
humanos y las garantas legales.
Ntese que la normativa internacional mantiene una postura garantista que somete a supervisin del
Estado, como principal responsable de la vigilancia de los posibles medios extrajudiciales que puedan
adoptarse con menores infractores. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio, recuerda a los
Estados Partes que deben tener sumo cuidado en velar por que se respeten plenamente y protejan los
derechos humanos del nio y las garantas legales (113).
Adems de ello, el Comit de los Derechos del nio, en su 44. perodo de sesiones celebradas en
Ginebra durante el ao 2007, desarroll una serie de consideraciones acerca de la adopcin de
medidas extrajudiciales con menores infractores, que pueden resumirse en los siguientes puntos (114):
1. El internamiento institucional es la ultima ratio de la justicia penal de menores. Atendiendo
al principio de mnima intervencin, y teniendo en cuenta que la mayora de los nios
delincuentes solo cometen delitos leves, los Estados Partes debern prever una serie de
medidas que entraen la supresin del procedimiento penal o de justicia de menores y la
reorientacin hacia servicios sustitutorios.
2. Estas medidas no tienen por qu limitarse exclusivamente a los delitos leves, o a los menores
que cometan un delito por primera vez.
3. Las medidas extrajudiciales debern ser incluidas dentro del marco de su sistema de justicia
de menores, y respetando los Derechos Humanos y garantas legales del menor.
4. Ser tarea de los Estados Partes decidir la naturaleza y el contenido exactos de las medidas
extrajudiciales, as como adoptar las medidas legislativas y estructurales para su aplicacin.
Algunos de los ejemplos propuestos por el Comit incluyen: los servicios, la supervisin y la
orientacin comunitarios, conferencias de familia y otras formas de justicia restitutiva, en
particular, el resarcimiento y la indemnizacin de las vctimas.
Tambin importante es la mencin realizada en el art. 40.4 de la CDN, acerca de que las legislaciones
nacionales recojan otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones (115), para
asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin
tanto con sus circunstancias como con la infraccin.
Como ya he expuesto con anterioridad (116), se echa en falta, en la redaccin de la Convencin de
1989, una mayor y ms concreta alusin a la especializacin del tratamiento penal del menor
infractor, siendo su composicin escasamente ambiciosa y generalista, poco incisiva en la cuestin. El
texto resulta, en fin, un mandato de mnimos para los pases que hayan ratificado la CDN.
2.
Resolucin 40/33, 29 de noviembre de 1985, Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la
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Sin embargo, ser en el apartado A.7 donde la Resolucin mencione la posibilidad de establecer
mecanismos oficiosos para la solucin de controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las
prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en
favor de las vctimas. En su obra acerca de la reparacin de las vctimas, SANZ HERMIDA diferencia
claramente entre la conciliacin y la reparacin, indicando que, con la primera de ellas, se incide en
la satisfaccin moral, mientras que la segunda tiene un contenido material de actividades a favor
de la vctima (125). En opinin de la autora, estos medios tienen un importante papel dentro de los
mecanismos de justicia juvenil, ya que contribuyen de forma eficaz a la consecucin del principio
educativo que preside el sistema (126).
En el apartado A.8 del Anexo de la citada Resolucin se establece que los delincuentes o los terceros
responsables de su conducta resarcirn equitativamente, cuando proceda, a las vctimas, sus
familiares o las personas a su cargo. Segn expone SANZ HERMIDA, dentro de este marco,
tradicionalmente se viene recogiendo el derecho a la restitucin en los distintos ordenamientos
jurdicos con un triple contenido: la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin
por los daos y perjuicios causados (127).
4.
Resolucin 45/112, 14 de diciembre de 1990, Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de
la delincuencia juvenil (Directrices de Riad)
Las Directrices de Riad para la prevencin de la delincuencia juvenil, aprobadas por las Naciones
Unidas en diciembre de 1990, son junto con las Reglas de Beijing uno de los instrumentos
internacionales de mayor relevancia en materia de justicia penal de menores (128). En este aspecto,
prosiguen las Directrices el mismo sentido de avance que las anteriores disposiciones, incluyendo un
criterio ms amplio en trminos de prevencin de la delincuencia juvenil (129).
Nuevamente, nos encontramos en esta Resolucin con un llamamiento a la despenalizacin de las
conductas menos graves. En su Apartado 5, las Directrices de Riad reconocen la importancia de
estudiar sistemticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al nio
por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems. De este
modo, la normativa se aleja de la idea retributiva (130) y del menor como sujeto del Derecho penal
ms tradicional.
Dentro de esta regulacin tambin destaca el mandamiento a la utilizacin de otras instalaciones y
medidas alternativas a las habitualmente usadas por la justicia penal tradicional. En el apartado 58 de
las Directrices se exhorta al personal especializado para tratar con menores conflictivos, a recurrir a
estos servicios en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jvenes al sistema de justicia
penal.
Dentro de los parmetros anteriormente mencionados para los sistemas de Justicia Restaurativa, es
importante esta atencin a la diversificacin de la intervencin penal. Tal y como ha expuesto PADILLA
VILLARRAGA, tal multiplicidad de la intervencin penal obliga a que en determinados casos sta sea
referida a otros rganos de control informal por medio de la remisin, para desarrollar prcticas y
medidas alternativas como la mediacin y la prestacin de servicios en beneficio de la
comunidad (131). No obstante, se echa en falta en la normativa una mencin expresa (132) acerca de
los medios de control de tales mecanismos alternativos y, sobre todo, del debido respeto de las
garantas legales de estos medios informales, de manera similar a lo que estableca la CDN.
5.
Resolucin 45/110, 14 de diciembre de 1990, Reglas Mnimas sobre las medidas no privativas de
libertad (Reglas de Tokio)
De una manera rotunda y casi imperativa (133), lo que no deja de sorprender tratndose de una
normativa de carcter internacional (134), las Reglas de Tokio recogen el deseo de establecer medidas
de carcter alternativo o complementario al internamiento. Al respecto, ESCOBAR ROCA ha sealado
que la Resolucin plantea garantizar el principio de legalidad en su establecimiento y de garanta de
los derechos en su ejecucin (prrafos 2 a 5 de la regla 2 y reglas 3 y 4), respetando siempre el
principio de intervencin mnima (regla 2.6) y de subsidiaridad de la privacin de libertad, que ha de
contemplarse siempre como ltima medida (135).
Muchos de los postulados recogidos en esta normativa hacen alusin a algunos de los principios bsicos
atribuidos a los nuevos sistemas de Justicia Restaurativa. Por ello, puede afirmarse que, seguramente,
junto con la Resolucin del Consejo Econmico y Social de NN.UU. de 2002, las Reglas de Tokio
supongan la normativa ms importante en cuanto a medidas restaurativas y sustitutivas del
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programas de Justicia Restaurativa, que respeten los derechos, necesidades e intereses de las
vctimas, los delincuentes, las comunidades y dems partes interesadas.
8.
Resolucin 2002/12 del Consejo Econmico y Social de la ONU (ECOSOC), sobre Principios bsicos del
uso de justicia reparadora en asuntos criminales y Reglas y Normas en materia de prevencin del
delito y justicia penal de 2003
Gracias al impulso del X Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del crimen y justicia penal,
el movimiento internacional a favor de la justicia restaurativa ha cristalizado en la aprobacin por el
ECOSOC, en abril de 2002, (...) de la Resolucin 2002/12 sobre Principios bsicos para la aplicacin de
programas de justicia restaurativa en materia penal (143).
Adems de ofrecer una definicin de la terminologa empleada (144) (con conceptos como proceso
restaurativo), la Resolucin se erige como una gua bsica para la aplicacin de este nuevo modelo de
justicia.
Tal y como ha expuesto TAMARIT SUMALLA, a tenor de sus enunciados programticos, los Principios se
corresponden ms con un modelo de complementariedad que de alternatividad respecto de los
sistemas de justicia penal vigentes, a los que debe adaptarse segn criterios de flexibilidad (145). En
el mismo sentido se ha pronunciado el Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa de la ONU en su
Informe al Secretario General, indicando que la justicia restaurativa complementara las prcticas
establecidas de justicia penal, en particular en los mbitos en que esas prcticas no haban resultado
satisfactorias (146).
La Resolucin carece, no obstante, de fuerza vinculante para los Estados, por lo que se limita a
establecer recomendaciones a los Estados miembros para la posterior adaptacin de las normativas
internas a los mecanismos de Justicia Restaurativa
La Resolucin carece, no obstante, de fuerza vinculante para los Estados, por lo que se limita a
establecer recomendaciones a los Estados miembros para la posterior adaptacin de las normativas
internas a los mecanismos de Justicia Restaurativa defendidos en los Principios (147).
Sin lugar a dudas, junto con el Consejo de la Unin Europea, el ECOSOC se ha convertido en uno de los
organismos supranacionales que ms atencin han puesto en los nuevos sistemas de justicia
restauradora. Adems de potenciar la discusin doctrinal entre los diferentes Estados miembros en los
Congresos de NN.UU. sobre prevencin del crimen y justicia penal (148), el ECOSOC promulg, en la
44. sesin plenaria de 22 de julio de 2003, las Reglas y normas en materia de prevencin del delito y
la justicia penal, en las que vuelve a ocuparse de los mecanismos de Justicia Restaurativa (149).
En esta ocasin, adems, con motivo de agrupar las reglas y normas de las Naciones Unidas en
materia de prevencin del delito y justicia penal y, con el objetivo de reunir informacin con fines
especficos para determinar mejor las necesidades concretas de los Estados Miembros y de lograr que
haya un marco analtico con miras a mejorar la cooperacin tcnica, la normativa internacional
relaciona directamente los mencionados mtodos restaurativos con la justicia penal juvenil. De este
modo, en el Apartado 3.a del documento, se establece como una de las categoras, las Reglas y
normas relacionadas principalmente con las personas detenidas, las sanciones no privativas de
libertad, la justicia de menores y la justicia restaurativa.
En opinin de GALAIN PALERMO, de estos instrumentos internacionales pueden extraerse unos principios
bsicos que podran orientar las legislaciones internas de los Estados miembros. Para el autor, estos
principios se resumiran en: facilitar en las distintas etapas del procedimiento penal el acceso de las
partes a instancias de reparacin; determinar los posibles acuerdos de reparacin segn los principios
de voluntariedad, razonabilidad o proporcionalidad (desde el punto de vista subjetivo de las partes
involucradas) y la asuncin de responsabilidad por parte del autor; que la participacin en una
instancia de reparacin no constituya evidencia del reconocimiento de la culpabilidad en posteriores
instancias judiciales; que la falta de acuerdo o incumplimiento del acuerdo no amerite la aplicacin
de una consecuencia jurdica ms severa para el autor; y, por ltimo, el respeto de los derechos
derivados del debido proceso (150).
9.
XI y XII Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevencin del delito y el tratamiento del
delincuente (2005-2010)
Dentro de la comunidad cientfica internacional, el sistema penal juvenil siempre ha sido una
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preocupacin y una prioridad de los juristas. La participacin de profesionales del mundo del Derecho
en encuentros programados para el debate de las distintas cuestiones que ataen a la penalidad de los
menores ha dejado su huella dentro de la doctrina penal con menores delincuentes. Muchas de las
cuestiones planteadas en los congresos y eventos multinacionales han tratado, sobre todo en las
ltimas dcadas, la temtica restaurativa en los sistemas de justicia juvenil.
As, por ejemplo, en el marco de los sistemas de responsabilidad de menores, en el XVII Congreso
Internacional de Derecho Penal, celebrado en septiembre de 2004 en la ciudad china de Beijing,
emiti dentro de su Resolucin a la Seccin I, dedicada a la responsabilidad penal de los menores, una
importante mencin a las medidas alternativas de cariz rehabilitador (151), y su control judicial (152).
No obstante, ha sido en los Congresos internacionales de NN.UU. sobre prevencin del delito y
tratamiento del delincuente, donde la Justicia Restaurativa ha tenido un mayor desarrollo terico en
el campo de los sistemas de justicia juvenil. Ya en el X Congreso se haban realizado algunos avances
importantes a favor de la equidad en el tratamiento de los delincuentes y las vctimas en el proceso
penal, si bien a excepcin del impulso de la Declaracin de Viena, las discusiones del evento se haba
quedado en meras propuestas (153).
El XI Congreso, celebrado en Bangkok durante el ao 2005, en palabras de TAMARIT SUMALLA, dibuja
una panormica muy negra de la Administracin de justicia y mira hacia la justicia restaurativa como
intento de aprovechar las ventajas de los tradicionales sistemas de justicia (154). Quiz por ello,
dentro de las discusiones que tuvieron lugar en los distintos seminarios del evento, la Justicia
Restaurativa tuvo un lugar significativo. En particular, en relacin con los menores infractores,
algunas de las conclusiones obtenidas merecen una especial mencin:
La privacin de libertad con menores de edad por la comisin de un delito reviste un fuerte carcter
de excepcionalidad. El reconocimiento de esta realidad ha dado lugar a la aplicacin de medidas
nacionales e internacionales para ampliar el nmero de alternativas al enjuiciamiento y castigo de
menores, por ejemplo, la recomendacin Rec(2003)20 del Comit de Ministros del Consejo de Europa
a los Estados miembros, relativa a nuevas formas de hacer frente a la delincuencia juvenil y la funcin
de la justicia de menores (155). Algunas de estas medidas alternativas al internamiento incluyen un
componente de justicia restaurativa, segn el cual el delincuente debe devolver algo a la comunidad
o a las vctimas (156). Destacan, en este aspecto, la relevancia de las medidas alternativas en el seno
de la comunidad social.
Nuevamente, parece que la doctrina mayoritaria se inclina hacia el rgimen de complementariedad de
los mecanismos de Justicia Restaurativa y los sistemas de justicia penal tradicional (157). Se concluye,
de este modo, que los programas y polticas restaurativas pueden utilizarse dentro del propio proceso
o en la ejecucin posterior de sentencias penales tradicionales. De esta forma, la justicia
restaurativa puede tambin contribuir a mejorar los resultados de la justicia penal a nivel
correccional (158).
Esta primera aproximacin hacia la introduccin de elementos de Justicia Restaurativa en los
ordenamientos penales de menores, cristaliz cinco aos despus en el XII Congreso de NN.UU. sobre
prevencin del delito y tratamiento del delincuente de 2010. En la Resolucin aprobada por la
Asamblea General, publicada el 1 de abril de 2011, se incluye la recomendacin de aplicar, de modo
ms amplio, medidas de justicia restaurativa para sustraer a los delincuentes juveniles del sistema de
justicia penal, si bien tales medidas debern respetar en todo momento los Derechos Humanos y las
disposiciones internacionales anteriormente mencionadas (159).
IV.
Conclusiones
La primera conclusin que podemos obtener del estudio de los orgenes y fundamentos de la
denominada Justicia Restaurativa es, paradjicamente, la necesidad de un anlisis de mayor
profundidad. Muchos de sus axiomas parecen partir de concepciones histricas en las que el Estado
acapara el papel de la vctima, ejerciendo una relacin de poder frente a los particulares. Esta
interpretacin, favorable a la justicia privada, ha permitido a algunas corrientes doctrinales exigir
la devolucin del protagonismo de las partes, en particular a las vctimas del delito. Siguiendo este
camino, el actual sistema judicial estatal debera sustituirse por la resolucin de conflictos entre
vctima y victimario. No es de extraar, por lo tanto, que esta visin de la Justicia Restaurativa se
haya desarrollado en un momento de gran desconfianza hacia el Estado y su potestad de castigar al
infractor. Se caracteriza, en suma, en palabras de PARKER, por una tensin entre el Estado y los
esfuerzos de la sociedad civil (160). Entiendo que no debe ser esta la interpretacin que prevalezca,
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debiendo explicarse la Justicia Restaurativa desde una ptica social y pblica, dentro de las
finalidades del Derecho penal en un Estado Social y Democrtico de Derecho (161).
Por otra parte, la Justicia restaurativa supone un nuevo punto de vista filosfico para los sistemas
penales juveniles. Desafortunadamente, tal filosofa tiene dificultades para transformarse en un
modelo de justicia autnomo. Sus postulados, aunque positivos, entraan algunas incompatibilidades
con el actual sistema de justicia penal y procesal, de ndole garantista, que deben superarse.
No obstante, la justicia penal juvenil, por sus especialidades, parece ser un excelente marco para
incluir los programas y mecanismos reparadores que postula este sistema restaurativo. Por ello,
propongo la inclusin de la Justicia Restaurativa, entendida como una modalidad ms dentro del fin
de reeducacin y resocializacin del menor delincuente que propone el modelo de responsabilidad
penal, al que habr de sumarse la especial atencin a la vctima y el ejercicio de medidas alternativas
al internamiento, conforme a los principios de ultima ratio y mnima intervencin del Derecho penal
de menores. En definitiva, la inclusin de la Justicia Restaurativa en los ordenamientos de justicia
juvenil es necesaria, pero no suficiente. Se trata, por tanto, de fusionar ambos sistemas y tomar lo
mejor de cada uno (162).
Asimismo, puede concluirse el cada vez ms amplio consenso existente en la doctrina acerca de la
aplicacin de los mecanismos reparadores y restaurativos dentro de los sistemas penales juveniles
Asimismo, puede concluirse el cada vez ms amplio consenso existente en la doctrina acerca de la
aplicacin de los mecanismos reparadores y restaurativos dentro de los sistemas penales juveniles que
abrazan la doctrina de la proteccin integral. Ciertamente, la naturaleza interdisciplinar de la
justicia de menores se adapta perfectamente a muchas de las caractersticas que defiende la Justicia
Restaurativa.
Aunque algunos autores han anotado el bajo coste de las alternativas a la prisin (163), como una
considerable ventaja para la aplicacin en el campo penal de medios restaurativos (164), lo cierto es
que, debido a su naturaleza interdisciplinar, para su desarrollo se necesitan tantos recursos, o incluso
ms, que en el caso de la justicia penal tradicional. Tal operacin no podr realizarse sin un
compromiso poltico evidente, puesto de manifiesto mediante la necesaria inversin pblica de
medios tcnicos, y sobre todo, personales. En sntesis, si se desea la efectiva inclusin de la Justicia
Restaurativa dentro del Derecho penal de menores, es necesario huir de la mera formalidad
legislativa, que lleva al establecimiento de medios simblicos, y tratar de trasladar la norma a la
aplicacin prctica diaria, controlando los resultados a travs de un estudio emprico real.
(1)El concepto de Justicia Restaurativa fue acuado oficialmente por la comunidad cientfica en el
Congreso Internacional de Criminologa, celebrado en Budapest en 1993. Vid. VARONA MARTNEZ, G.: La
mediacin reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminolgica. Comares,
Granada, 1998, pg. 1; en el mismo sentido, Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La mediacin reparadora en
la Ley de responsabilidad penal del menor, en GONZLEZ CUSSAC, J. L. y TAMARIT SUMALLA, J. M.
(Coords.): Justicia penal de menores y jvenes. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 48 y nota al
pie n. 2; del mismo autor: La justicia reparadora: una justicia para la vctima?, en BACAM, E.,
ECHEBURA, E., y TAMARIT SUMALLA, J. M. (Coord.): Manual de Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia,
2006, pg. 439, donde el autor indica el continuismo y expansin del concepto de Justicia
restaurativa, a travs de los Simposios internacionales de Victimologa de Adelaide (Australia) en
1994, msterdam en 1997 y Montreal en 2000; GORDILLO SANTANA, J. L.: La Justicia Restaurativa y la
mediacin penal. Iustel, Madrid, 2007, pg. 39, nota al pie n. 44. Existen, no obstante, otras
acepciones del trmino Justicia Restaurativa, tales como Justicia Restauradora o Justicia
Reparativa. Vid. MANZANARES SAMANIEGO, J. L.: Mediacin, reparacin y conciliacin en el Derecho
Penal. Comares, Granada, 2007, pg. 16. La traduccin de Restorative Justice da lugar, segn expone
ROS MARTN, a diferentes matices como Justicia reconciliadora, Justicia reconstitutiva, Justicia
victimal, etc. Vid. ROS MARTN, J. C.: La mediacin penal y penitenciaria. Experiencias de dilogo en
el sistema penal para la reduccin de la violencia y el sufrimiento humano. 2. Ed., Colex, Madrid,
2008, pg. 31, nota al pie n. 1. Acerca de las diferentes nomenclaturas de este nuevo modelo de
justicia, Vid. KEMELMAJER, A.: En bsqueda de la tercera va. La llamada Justicia Restaurativa,
Reparativa, Reintegrativa o Restitutiva, en GARCA RAMREZ, S. (Coord.): Derecho Penal. Memoria del
Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2005, pgs. 272-274. Cabe mencionar, entre las diferentes
denominaciones, la llamada Justicia coexistencial, definida como expresin que alude a formas
ms simples y sencillas de obtener justicia como alternativa al proceso judicial tradicional, dotado de
un excesivo formalismo, Vid. SANJAN SANZ, S., y GOMIS SOLER, M.: Diccionario de Mediacin.
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(2)Vid. ARIAS MADRIGAL, D. M.: Reflexiones tericas y prcticas sobre la reparacin del dao y la
Justicia Restaurativa, en BERNAL ACEVEDO, F., y CASTILLO VARGAS, C. (Coord.): Justicia Restaurativa en
Costa Rica: Acercamientos tericos y prcticos. I Congreso de Justicia Restaurativa, Costa Rica, junio
2006. CONAMAJ, San Jos, 2006, pg. 164.Ver texto
(3)Cfr. MARSHALL, T.: The evolution of restorative justice in Britain, en European Jornual on
Criminal Policy and Research, Vol. 4, n. 4, London, 1996, pg. 37. En similares trminos, Vid.
MCALINDEN, A. M.: The use of shame with sexual offenders, en British Journal of Criminology, n. 4,
London, 2005, pg. 375, seguida por HERRERA MORENO, M.: Rehabilitacin y restablecimiento... ob.
cit., pg. 211, que define la Justicia Restaurativa como un proceso en el que los involucrados en un
conflicto victimizador se renen para resolver colectivamente, ante la comunidad, a travs de un
planteamiento constructivo y de futuro, los problemas derivados de las consecuencias de la ofensa.
Otras definiciones, en la misma lnea, han sido pronunciadas dentro de la doctrina espaola, como la
de ROS MARTN, que concepta la Justicia Restaurativa, en sentido amplio, como la filosofa y mtodo
de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la proteccin de la vctima y al
restablecimiento de la paz social, mediante el dilogo comunitario y el encuentro personal entre los
directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de
manifiesto por los mismos, devolvindoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso
y sus eventuales soluciones, procurando la responsabilizacin del infractor y la reparacin de las
heridas personales y sociales provocadas por el delito. Cfr. ROS MARTN, J. C.: La mediacin penal y
penitenciaria... ob. cit., pgs. 31 y 32. Ver texto
(4)Vid. GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 55.Ver texto
(5)Vid. GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 60.Ver texto
(6)Vid. DOMINGO DE LA FUENTE, V.: Justicia restaurativa y mediacin penal, en Revista de Derecho
penal, Lex Nova, n. 23, Valladolid, enero 2008, pgs. 36 y 45.Ver texto
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VARGAS, C. (Coord.): Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 33; GALAIN PALERMO, P.: La reparacin del
dao a la vctima del delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pg. 126.Ver texto
(8)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La reparacin a la vctima en el Derecho penal (Estudio y crtica de
las nuevas tendencias poltico-criminales). Fundaci Jaume Calls, Barcelona, 1994, pg. 105.Ver
texto
(9)Vid. LAMARCA PREZ, C.: La mediacin penal: una alternativa a la solucin judicial de conflictos,
en Colegio Oficial de Psiclogos: Colegio Oficial de Psiclogos de Madrid: Mediacin: Una alternativa
extrajurdica. Colegio Oficial de Psiclogos, Delegacin de Madrid, Madrid, 1995, pg. 134; FUNES
IARTIAGA, J.: Mediacin y justicia juvenil... ob. cit., pg. 28; GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, E.: La
mediacin en el sistema de justicia juvenil: una visin desde el Derecho comparado, en MARTNEZPEREDARODRGUEZ, J. M. (Dir.): Menores privados de libertad. CGPJ, Madrid, 1996, pgs. 63 y 67, donde
la autora destaca la obra de CHRISTIE, Los lmites del dolor, publicada en 1972 (existe una edicin en
castellano, editada en Mxico, 1989), y los programas canadienses y norteamericanos (VORP)
realizados a finales de los setenta; asimismo, LARRAURI PIJOAN, E.: La reparacin, en CID MOLIN, J., y
LAURRAURI PIJOAN, E. (Coord.): Penas alternativas a la prisin. Bosch, Barcelona, 1997, pg. 173,
menciona como impulsores del modelo de Justicia reparadora alternativa a BARNETT (1977) y HUDSON y
GALAWAYS S (1977). Tambin cabe destacar la influencia en Europa de la Criminal Justice Act inglesa
(1972), que estableci la denominada compensation order, dando la posibilidad al juez de que
establezca la reparacin como pena; as, por ejemplo, ROIG TORRES, M.: La reparacin del dao... ob.
cit., pgs. 452 y 453; VARONAMARTNEZ, G.: La mediacin reparadora... ob. cit., pg. 3; PREZ
SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin en el sistema penal Apertura de una nueva va? Comares,
Granada, 1999, pgs. 7 y 9, dnde la autora destaca los programas de reparacin y conciliacin, a
travs de la mediacin, realizados en EE.UU. y Canad durante la dcada de los setenta; MCCOLD, P.,
WACHTEL, T.: En busca de un paradigma: una teora sobre Justicia Restaurativa, en BERNAL ACEVEDO,
F., y CASTILLO VARGAS, C. (Coord.): Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 61; LLOBET RODRGUEZ, J.:
Justicia restaurativa y Derecho penal Mnimo en Costa Rica?, en BERNAL ACEVEDO, F., y CASTILLO
VARGAS, C. (Coord.): Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 149; del mismo autor: Justicia
Restaurativa y la proteccin de la vctima, en III Congreso de Victimologa, organizado por el
Ministerio Pblico costarricense, Costa Rica, 2005, pg. 1 (consltese tambin su artculo Justicia
Restaurativa en la justicia penal juvenil, en Libro Homenaje a julio Maier. Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005, pgs. 873-886). Tambin, al respecto, Vid. SAMANIEGO MANZANARES, J. L.:
Mediacin... ob. cit., pg. 17, quien indica que suele afirmarse que la mayor contribucin al
moderno concepto de justicia restaurativa se debe a los trabajos publicados en los aos setenta por
HUDSON GALAWAYS S, sin olvidar la obra Conflicts as Property de CHRISTIE, que en esa misma dcada
postul la elaboracin de un sistema de solucin de conflictos como alternativa al Derecho penal
tradicional. Pero fue posiblemente ZHER quien en sus libros Retributive Justice, Restaurative Justice,
alternative justice paradigms, en 1980, y Changings Lenses: a new focus of crime and Justice, en
1990, lleg a desarrollar un verdadero modelo alternativo conforme a las nuevas preocupaciones; en
el mismo sentido, Vid. GORDILLO SANTANA, J. L.: La Justicia restaurativa... ob. cit., pgs. 39 y 40,
trabajos a los que el autor aade las obras de WRIGHT, UMBREIT, HARDING, BAZEMORE Y WALGRAVE, y
BRAITWAITE, realizados en la dcada de los ochenta, que tuvieron una gran influencia en el modelo
terico-prctico de Justicia Restaurativa, al introducir el dao causado por el ofensor como un
instrumento positivo para reintegrar a los delincuentes en la comunidad social; asimismo, Del VAL, T.
M.: Mediacin en materia penal. La teora y su aplicacin. Casos. Mediacin penal juvenil. La
prevencin del delito a partir de la mediacin. Leyes de Mediacin penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2006,
pg. 69, quien incluye, adems de las mencionadas obras de ZEHR y WRIGHT, los escritos de BURSINDE y
BAKER, WESLEY CRAGG, ALEKSANDER FATIC y BERISTAIN IPIA; FREIRE PREZ, R. M.: Reparacin y
Conciliacin... ob. cit., pg. 92; ROS MARTN, J. C.: La mediacin penal: acercamiento desde
perspectivas crticas del sistema penal, en SEZ VALCRCEL, R., y ORTUO MUOZ, P. (Dirs.):
Alternativas a la judicializacin de los conflictos... ob. cit., pgs. 154 y 155; del mismo autor: La
mediacin, instrumento de dilogo para la reduccin de la violencia penal y penitenciaria, en La Ley
Penal, Ao IV, n. 44, Madrid, diciembre 2007, pg. 22; y tambin: La mediacin penal y
penitenciaria... ob. cit., pgs. 33 y 34; UMBREIT, M. S.: Foreword, en DUSSICH, J. P. J., y
SCHELLENBERG, J. (Eds.): The promise of Restorative Justice. New Approaches for Criminal Justice and
Beyond. Lynne Rienner Publishers, London, 2010, pg. vii; tambin, Vid. GALAIN PALERMO, P.: La
reparacin del dao... ob. cit., pg. 132, quien, siguiendo a SILVESTRI, V.: Observaciones en materia
de instrumentos alternativos para la resolucin de controversias, traduccin de ANDRS IBEZ, P., en
Jueces para la Democracia, n. 37, Madrid, marzo de 2000, pg. 48, indica que la piedra fundacional
para todos los modelos de resolucin alternativa de los conflictos la puso ROSCOE POUND, en la dcada
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de 1970, al analizar las causas del descontento de los ciudadanos con la Administracin de Justicia y
las posibles soluciones a su mal funcionamiento; en ltimo extremo, DE URBANO CASTRILLO, R.: La
justicia Restaurativa penal, en La Ley Penal, Ao VII, n. 73, Madrid, julio-agosto, 2010, pgs. 5 y 12,
donde, adems de sealar como padres del nuevo movimiento de Justicia Restaurativa a los ya
mencionados ZEHR y CHRISTIE, el autor seala como antecedente e influencia de la Justicia
Restaurativa, los estudios realizados durante los aos sesenta y setenta de eminentes antroplogos
como PALUMBO, MUSHEN, HALLET o SINGER, que dieron lugar al denominado sistema alternativo de
resolucin de conflictos o, en su acrnimo anglosajn, ADR. Ver texto
(10)En este sentido, pueden mencionarse, como antecedentes del desarrollo posterior del principio
de compensacin al ofendido en la Justicia Restaurativa, los primeros programas de asistencia a las
vctimas realizados en la dcada de los sesenta en: Nueva Zelanda (1963), Inglaterra (1964), California
(1965), Nueva York (1966), y Saskatchewan (1967). Vid. LANDROVE DAZ, G.: La moderna victimologa.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pg. 57. Sobre el redescubrimiento de la vctima como objeto de
estudio de las ciencias penales, iniciado fundamentalmente por VON HENTIG (en su libro The criminal
and his victims. Yale University Press, New Haven, 1948), Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado de
Criminologa. Tomo I, Rubizal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, pgs. 111 y ss. En Espaa debemos
destacar las aportaciones pioneras de BERISTAIN IPIA, A.: Nueva Criminologa desde el Derecho penal y
las vctimas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; y Victimologa: nueve palabras clave. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, passim. Sobre la victimologa como influencia directa de la Justicia Restaurativa, Vid.
TAMARIT SUMALLA, J. M.: La reparacin a la vctima... ob. cit., pgs. 116 a 120; LARRAURI PIJOAN, E.: La
reparacin... ob. cit., pg. 172; ALASTUEY DOBN, M. C.: La reparacin a la vctima en el marco de
las sanciones penales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 35 y ss.; PREZ SANZBERRO, G.:
Reparacin y conciliacin... ob. cit., pg. 12; LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia Restaurativa y Derecho
penal...? ob. cit., pg. 151; del mismo autor: Justicia Restaurativa y la proteccin... ob. cit., pg.
2; GODILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa y la mediacin... ob. cit., pgs. 78-85; ROS MARTN,
J. C.: La mediacin penal... ob. cit., pg. 33; MARTNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora,
mediacin, y sistema penal: Diferentes estrategias, los mismos objetivos?, en GARCA VALDS, C.,
CUERDA RIEZO, A., MARTNEZ ESCAMILLA, M., ALCCER GUIRAO, R., VALLE MARISCAL DE GANTE, M. (Coords.):
Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I, Edisofer, Madrid, 2008, pgs. 469 y
470.Ver texto
(11)Vid. GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa y la mediacin... ob. cit., pg. 135-151;
HERNNDEZ GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin: de la justicia retributiva a la Justicia
Restaurativa. Discurso de Ingreso en la Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislacin.
Zaragoza, 2009, pgs. 12 y 13; DE URBANO CASTRILLO, E.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pgs. 6,
7 y 8.Ver texto
(12)Argumentada de manera ms radical por el movimiento abolicionista (en nuestro pas, Vid.
LARRAURI PIJOAN, E.: Abolicionismo del Derecho penal: Las propuestas del movimiento abolicionista,
en Poder y Control, n. 3, Barcelona, 1987, pgs. 95-116). Sobre la pretendida crisis de la prisin, y
desde una visin crtica, cabe destacar asimismo la obra de CAVADINO, M., y DIGNAN, J.: The Penal
System. An introduction. Sage publications, London, 1992, pgs. 9-30.Ver texto
(13)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La reparacin a la vctima... ob. cit., pgs. 121 y 122; del mismo
autor: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 441; GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, E.: La mediacin en
el sistema de justicia juvenil... ob. cit., pgs. 57 y 58; ALATUEY DOBN, M. C.: La reparacin a la
vctima... ob. cit., pg. 57; PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin... ob. cit., pg. 10; LLOBET
RODRGUEZ, J.: Justicia Restaurativa y Derecho penal...? ob. cit., pg. 151, que lo identifica con la
crisis de la llamada ideologa del tratamiento; y tambin, de forma ms detallada, GORDILLO
SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa y la mediacin... ob. cit., pgs. 111-130. Especialmente, en la
obra de este ltimo autor, se indica que el fracaso de la prevencin especial en el mbito de la
justicia juvenil, es sin duda ms duro de aceptar, ha desembocado en la aparicin del modelo de
Justicia Restaurativa (pg. 120).Ver texto
(14)En este sentido, Vid., la crtica realizada por TAMARIT SUMALLA a la inclusin de algunos factores
como la reprivatizacin del sistema, argumentando que en vano puede atribuirse la condicin de
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causa del fenmeno a aquello que es parte integrante del fenmeno mismo. Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.
M.: La reparacin a la vctima... ob. cit., pg. 124; sobre la falta de homogeneidad de los factores
que han influido en la conformacin de esta nueva corriente, Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.:
Tratado de Criminologa... ob. cit., pg. 996; siguiendo al autor citado, Vid. LLOBET RODRGUEZ, J.:
Justicia Restaurativa y Derecho penal...? ob. cit., pg. 150.Ver texto
(15)Bsicamente, esta interpretacin histrica proviene de FOUCAULT. Al respecto, Vid. FOUCAULT, M.:
La verdad y las formas jurdicas. 10. Reimp., Gedisa, Barcelona, 2005, pgs. 68, 79 y ss.; SEZ
VALCRCEL, R.: La mediacin reparadora en el proceso penal. Reflexin a partir de una experiencia,
en SEZ VALCRCEL, R., y ORTUO MUOZ, P. (Dirs.): Alternativas a la judicializacin... ob. cit., pg.
55.Ver texto
(16)Tal y como expone LLOBET RODRGUEZ, en la Justicia Restaurativa se dice que el hecho delictivo
se concibe como un quebrantamiento de la paz. Cfr. LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia Restaurativa y la
proteccin... ob. cit., pg. 1; para DURN CHAVARRA, la concepcin en extremo vctimo-centrista
(...) parece alejada de las ms aceptadas tendencias en el sentido de que la accin restaurativa tiene
un espectro ms amplio y tendra como objetivos tambin (...), la restauracin del tejido social
afectado por la situacin problemtica. Cfr. DURN CHAVARRA, D.: El Sistema Penal Costarricense de
cara al paradigma de la Justicia Restaurativa, en BERNAL ACEVEDO, F., y CASTILLO VARGAS, C. (Coord.):
Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 193.Ver texto
(17)ARISTTELES, en su Poltica (Vid. Pol. 1253 a 35-37) estableca una importante analoga entre el
orden de la comunidad civil en su conjunto y el concepto de Justicia. Sobre los posibles antecedentes
de la Justicia Restaurativa en la filosofa aristotlica, Vid. la reflexin de Carlos PEA, en el Seminario
sobre Justicia Restaurativa celebrado en los das 6 y 7 de octubre de 2003, organizado por la
Universidad Diego Portales, UNICEF, SENAME y Opcin, que recoge Mara de los ngeles SOLAR en su
crnica titulada Seminario: Justicia Restaurativa con adolescentes infractores de la Ley Penal en el
Marco de la Convencin de los Derechos del Nio, publicada en la Revista de Derechos del Nio, n.
2, Santiago de Chile, 2003, pg. 253. Remitimos a la crtica de este autor a la postura de FOUCAULT,
en: PEA GONZLEZ, Carlos. Notas sobre la justificacin del uso de sistemas alternativos en Revista
Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 3, n. 1, 1988, pgs. 112 y ss. Ver texto
(18)Cfr. MIR PUIG, S.: Derecho penal. Parte General. 8. Ed., Reppertor, Barcelona, 2009, pg. 434.
Ver texto
(19)As, por ejemplo VARONA MARTNEZ, distingue, dentro de los partidarios de los creadores e
impulsores del modelo de Justicia Restaurativa, aquellas influencias de races explcitamente
cristianas (ZEHR, WRIGHT, Relational Justice), de otras como las de Cragg, Fatic o Beristain. Vid.
VARONA MARTNEZ, G.: La mediacin reparadora... ob. cit., pg. 75. Posiblemente el ms influente de
los escritores que han desarrollado su trabajo en torno al concepto y fundamento de la Justicia
Restaurativa, HOWARD ZEHR, ostenta un puesto como Profesor de Historia en la Universidad Menonita
del Este (Harrisonburg, Virginia) y fue presidente durante 19 aos del Comit central menonita sobre
Justicia penal. La doctrina menonita, descendiente de los anabaptistas del s. XVI, pero con una
remarcada ideologa pacifista, pugna por la absoluta separacin entre Iglesia y Estado, rechazando las
jerarquas establecidas por el clero y la nobleza catlica de la poca medieval. Sobre la influencia de
la doctrina menonita en el desarrollo de la Justicia Restaurativa, Vid. POWELL, E.: Victim-offender
Reconciliation Program: bringing Restorative Justice to the Loyal Community, en Quaker Committee
on Jails & Justice Newsletter, n. 40, Toronto, julio 1997; KEMELMAJER, A.: En bsqueda... ob. cit.,
pg. 279; LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia Restaurativa y la proteccin... ob. cit., pg. 4; ROS MARTN,
J. C.: La mediacin penal: acercamiento... ob. cit., pg. 155, nota al pie n. 21; del mismo autor:
La mediacin, instrumento... ob. cit., pg. 22, nota al pie n. 20; y nuevamente en: La mediacin
penal y penitenciaria... ob. cit., pg. 34, nota al pie n. 7; LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia restaurativa
y Derecho penal...? ob. cit., pg. 151. Para HERRERA MORENO, el entendimiento, un tanto moralizante
o pietista, y, en general, hoy superado, de la pacificacin como una suerte de acercamiento entre
almas se enraza en los avatares histricos de la primera aplicacin del recurso conciliador, inspirada
por principios religiosos fuertemente arraigados en la comunidad de aplicacin. Cfr. HERRERA MORENO,
M.: Rehabilitacin y restablecimiento social. Valoracin del potencial rehabilitador de la Justicia
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restauradora desde planteamientos de la teora jurdica teraputica, en ECHEVARRI GARCA, M. A.: Las
penas y medidas de seguridad. Cuadernos de Derecho judicial XIV, CGPJ, Madrid, 2006, pg. 170.Ver
texto
(21)Al respecto, ROS MARTN, Profesor de Derecho penal en la Universidad Pontificia de Comillas,
destaca algunos de los antecedentes bblicos de la Justicia Restaurativa: tambin la Biblia recoge
formas restaurativas de evitar la muerte del delincuente y de procurar que se corrija y viva. En los
Evangelios aparecen citas explcitas: busca un arreglo con el que te pone pleito mientras vais de
camino, no sea que te entregue al juez, al guardia, y te metan en la crcel (Lucas 12, 58 y Mateo 5,
25). El autor tambin destaca como influencia el humanitarismo compasivo propio de la cosmovisin
cristiana. Cfr. ROSMARTN, J. C.: La mediacin penal y penitenciaria... ob. cit., pg. 32.Ver texto
(22)Vid. GARCA GASCO, A.: La verdad y la Justicia reparadora como presupuestos del perdn, en
Eguzkilore, n. 12, San Sebastin, diciembre de 1998, pgs. 273-275.Ver texto
(23)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. P.: La reparacin a la vctima... ob. cit., pg. 177; en contraposicin,
GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, siguiendo al Prof. DAVOR KRAPAC, explica que la mediacin como sistema de
resolucin de conflictos contara con unos antecedentes histricos en Europa Central y Oriental muy
diferentes: las races ideolgicas del marxismo sovitico que justifican una desjudializacin en el
mbito de la Administracin de Justicia, y una orientacin poltica de una justicia diseada para
ejecutar la poltica del gobierno. As, la participacin popular en la Administracin de Justicia
representaba una importante parte de la lucha contra la burocracia con la consecuente participacin
de las masas obreras y campesinas en el control y supervisin de cada institucin. Cfr. GIMNEZSALINASI COLOMER, E.: La mediacin en el sistema... ob. cit., pg. 79.Ver texto
(24)Algunos de los eventos que tuvieron lugar durante aquel periodo de la historia de los EE.UU.
mostraban el descontento general de la poblacin contra la administracin Nixon: Guerra de Vietnam,
protestas raciales tras el asesinato de Martin Luther King, movimientos ideolgicos contra el status
quo entre la poblacin joven, etc. Precisamente durante esta poca, las universidades se convirtieron
en el foco de las manifestaciones de protesta ciudadana. Ver texto
(25)Cfr. LAMARCA PREZ, C.: La mediacin penal: una alternativa... ob. cit., pg. 134.Ver texto
(27)As, por ejemplo, Vid. SANCHA MATA, V.: La mediacin en el sistema penal de menores y
jvenes, en Colegio Oficial de Psiclogos de Madrid: Mediacin... ob. cit., pg. 125, quien identifica,
como primeras experiencias de reparacin extrajudicial del dao a las vctimas de delitos cometidos
por menores infractores, los programas de mediacin realizados en Ontario (Canad) en 1974. FUNES I
ARTIAGA destaca, tambin, entre los antecedentes, la legislacin protectora belga de 1965 y las
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iniciativas de los jueces de menores de Alemania en la dcada de los cincuenta (bajo la denominacin
de misin de ejecutar una prestacin especial), que ya prevean los primeros mtodos de reparacin
simblica a las vctimas de delitos cometidos por menores de edad. Vid. FUNES I ARTIAGA, J.:
Mediacin... ob. cit., pg. 31. Segn expone VARONA MARTNEZ, las primeras medidas de Justicia
Restaurativa se concibieron primeramente para menores y jvenes. Actualmente, entre los idelogos
de las nuevas corrientes de justicia reparadora, ALEKSANDAR FATIC (particularmente, en su obra
Punishment and Restorative Crime-Handling. A social Theory of Trust. Aldershot, Avebury, 1995, pg.
238), propone un sistema similar al informal de justicia juvenil actual como modelo de sistema de
Justicia Restaurativa. Vid. VARONA MARTNEZ, G.: La mediacin reparadora... ob. cit., pgs. 3 y 78,
respectivamente. Segn expone VAN NESS, las reuniones restaurativas se desarrollaron en Nueva
Zelanda como una alternativa a los Tribunales Juveniles. Vid. VAN NESS, D. W.: Principios y
desarrollos... ob. cit., pg. 44. Tambin, al respecto, Vid.ARIAS MADRIGAL, D. M.: Reflexiones
tericas... ob. cit., pg. 165, quien expone que en el caso de la legislacin sobre Justicia
Restaurativa costarricense, el trnsito se inici en el Derecho penal Juvenil; por su parte,
HERNNDEZ GIRONELLA entiende que la mediacin en el proceso de menores ha sido el precedente
necesario para la mediacin en el proceso penal de adultos, hasta el punto de que, al menos en
Espaa, las primeras experiencias en el campo de la mediacin se desarrollaron en esta jurisdiccin.
Cfr. HERNNDEZ GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin... ob. cit., pg. 36. Por ltimo, Vid.
GALAIN PALERMO, P.: La reparacin del dao... ob. cit., pg. 135, donde indica que la justicia
restauradora se desarroll como un modelo opuesto a la justicia tradicional o retributiva, intentando
evitar la estigmatizacin y la exclusin de la segunda, en primera instancia en el Derecho penal
juvenil.Ver texto
(28)Cfr. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pg. 29, en trminos cercanos, Vid. DELGADO
MARTN, J.: La mediacin de la justicia de menores. Una experiencia positiva: Catalua, en
Actualidad Penal, n.1, Madrid, 5 al 11 de enero de 1998, recopilado en el Tomo 1998-1, pg. 20.Ver
texto
(29)Cfr. SANZ HERMIDA, A. M.: Vctimas de delitos: derechos, proteccin y asistencia. Iustel, Madrid,
2009, pg. 137; en similares trminos, Vid. HERRERA MORENO, M.: Rehabilitacin y
restablecimiento... ob. cit., pg. 218.Ver texto
(30)Cfr. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La mediacin reparadora en la Ley... ob. cit., pg. 47; en trminos
muy similares, AYORA MASCARELL, L.: Alternativas al internamiento en la jurisdiccin de menores, en
CIDMOLIN, J., y LAURRAURI PIJOAN, E. (Coord.): Penas alternativas... ob. cit., pg. 253; y tambin,
PADILLA VILLARRAGA, A.: Mediacin penal y Justicia juvenil restaurativa, en SAMPEDRO ARRUBLA, J. A. y
MORENOPINEDA, M. C.: Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI. Temis, Bogot, 2010, pg.
374. Ver texto
(32)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La reparacin... ob. cit., pg. 123; en un sentido similar, MANZANARES
SAMANIEGO argumentaba del siguiente modo: el joven es ms fcilmente recuperase que el adulto, y
sus intereses coinciden en gran parte con los de la sociedad cuya norma ha infringido. De ah el
horizonte abierto al ensayo de respuestas y soluciones que slo despus se extendern, con las
debidas cautelas, al derecho penal de adultos. Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, J. L.: Mediacin... ob.
cit., pg. 22.Ver texto
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(33)Vid. United Nations Office on Drugs and Crime (Vienna): Handbook on Restorative Justice
Programms. United Nations, New York, 2006, pg. 26.Ver texto
(34)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La reparaci a la vctima en el Dret Penal, en Coleccin Justicia i
Societat, n. 11, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1994, pg. 39; DELGADO MARTN, J.: La
mediacin de la justicia de menores... ob. cit., pg. 21.Ver texto
(35)Vid. PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin... ob. cit., pg. 34; TAMARIT SUMALLA, J. M.:
La mediacin reparadora en la Ley... ob. cit., pg. 47; SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J.: Las vctimas en
el sistema penal. En especial, la Justicia Restaurativa, en GONZLEZ GONZLEZ, J. P. (Dir.): Panorama
actual y perspectivas de la victimologa: la victimologa y el sistema penal. Estudios de Derecho
judicial, n. 121, CGPJ, Madrid, 2007, pg. 264.Ver texto
(36)Vid. LAMARCA PREZ, C.: La mediacin penal: una alternativa... ob. cit., pg. 134. Adems del
principio de oportunidad procesal, la autora recuerda que el desarrollo de sistemas informales y no
judiciales de resolucin de conflictos tuvo especial desarrollo en el Derecho tutelar de menores,
debido a que, para este sistema, no rige, como para el resto del ordenamiento punitivo, una estricta
vinculacin al principio de legalidad que resulta un fuerte obstculo para este tipo de alternativas.
Con el establecimiento del llamado modelo de justicia de responsabilidad penal del menor, el
principio de legalidad ha pasado a ser uno de los pilares bsicos de la mayor parte de los sistemas de
justicia juvenil en el mbito internacional. Sobre el principio de oportunidad y su relacin con los
mtodos de la Justicia Restaurativa, tambin, Vid. VARONA MARTNEZ, G.: La mediacin reparadora...
ob. cit., pg. 252; GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, E.: La Mediacin penal en Espaa: el ejemplo de
Catalua, en Revista Justicia i Societat, n. 9, Barcelona, 1999, passim; TAMARIT SUMALLA, J. M.: La
mediacin reparadora en la Ley... ob. cit., 57; del mismo autor: La justicia reparadora... ob. cit.,
pg. 457; desde una visin crtica, ROIG TORRES, M.: La reparacin del dao... ob. cit., pgs. 559-582;
CAMPOS ZIGA, M.: Justicia restaurativa Una opcin para lo penal juvenil?, en BERNAL ACEVEDO, F., y
CASTILLO VARGAS, C. (Coord.): Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 215 y, especialmente pg. 220,
donde la autora expone que la aplicacin del criterio de oportunidad est sujeta a la existencia de
un modelo de justicia restaurativa, ya que la no atencin adecuada a los mismos pueden
desencadenar en conflictos sociales de mayor magnitud; GORDILLO SANTA, L. F.: La Justicia
Restaurativa... ob. cit., pg. 142; ORDEZ SNCHEZ, B.: La mediacin penal en las oficinas de
asistencia a las vctimas de delitos, en La Ley Penal, Ao IV, n. 44, diciembre de 2007, pgs. 42, 48
y 51; HERNNDEZ GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin... ob. cit., pg. 36; DE URBANO CASTRILLO,
E.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 13; DURBN SICILIA, L.: Mediacin, oportunidad, y otras
propuestas para optimizar la Instruccin penal, en La Ley Penal, Ao VII, n. 73, julio-agosto 2010,
pg. 45, y especialmente, pgs. 52 a 55.Ver texto
(37)Vid. AYORA MASCARELL, L.: Alternativas... ob. cit., pg. 260; CRUZ MRQUEZ, B.: La mediacin
en la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: conciliacin y
reparacin del dao, en Revista Electrnica de Ciencia penal y Criminologa, n. 07-14, 2005, pg.
14:2, disponible on-line en: (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-14.pdf; la misma autora: La
mediacin penal en materia de menores en Espaa, en IterCriminis, Revista de Ciencias penales, IV
poca, n. 9, Mxico, 2009, pg. 12; ORDEZ SNCHEZ, B.: La mediacin penal... ob. cit., pg. 58;
CAMPOS ZIGA, M.: Justicia restaurativa Una opcin. ob. cit., pg. 214.Ver texto
(38)Vid. ALASTUEY DOBN, M. C.: La reparacin a la vctima... ob. cit., pg. 456.Ver texto
(39)Vid. GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, E.: La mediacin... ob. cit., pg. 65, indica que en muchos
pases la reparacin del dao es concebida como una medida educativa, dentro del sistema de justicia
juvenil; Equipo de mediacin del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya: La
mediacin penal juvenil en Catalua, en RSSNER, D. (Dir.): La mediacin penal. Generalitat de
Catalua. Barcelona, 1999, pg. 65; MAXERA, R.: Mecanismos restaurativos... ob. cit., pg. 119;
DELGADO MARTN, J.: La mediacin de la justicia de menores... ob. cit., pg. 21; SANZ HERMIDA, A.
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M.: Vctimas... ob. cit., pg. 136; GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg.
150, que expone que el modelo de Justicia Restaurativa se releva como un mecanismo educativo y de
control social informal preventivo muy importante, hasta el extremo de que permite educar
interactivamente durante el proceso de desarrollo de la misma. En especial, en la misma obra,
resaltando la importancia del valor educativo de la mediacin en el caso de los menores infractores,
pg. 195. Tambin, Vid. HERNNDEZ GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin... ob. cit., pg.
36.Ver texto
(40)Vid. SANCHA MATA, V.: La mediacin... ob. cit., pg. 127; FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob.
cit., pg. 53; SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J.: Las vctimas... ob. cit., pg. 265, quien expone que el
empleo intensivo de la mediacin en la Justicia juvenil responde, adems de las dems razones aqu
expuestas, a la admisibilidad que la comunidad muestra a la implantacin de respuestas no
estigmatizadoras. En un sentido similar, Vid. VAN NESS, D. W.: Principios y desarrollos... ob. cit.,
pg. 41, que indica que la tercera columna de apoyo de la Justicia Restaurativa es la reintegracin del
delincuente al seno de la comunidad. Tambin, Vid. HERRERA MORENO, M.: Rehabilitacin y
restablecimiento... ob. cit., pg. 217; GORDILLO SANTANA, L. F.: La justicia restaurativa... ob. cit.,
pg. 41. Esta optimista postura bien podra truncarse debido al efecto, en los ltimos aos, de cierto
populismo legislativo en la legislacin penal de menores. La supuesta sensacin de impunidad de la
comunidad frente a los delitos cometidos por menores de edad ha dado como resultado algunas
reformas (por ejemplo, en Espaa, las introducidas por la LO 8/2006) de tinte retributivo que se han
manifestado en un incremento de las medidas privativas de libertad fuera de la comunidad. Ver texto
(41)Vid. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pgs. 23, 52, y 195-210; ARIAS MADRIGAL, D. M.:
Reflexiones tericas... ob. cit., pg. 171, que distingue la responsabilidad activa que pretende
despertar la Justicia Restaurativa, frente a la responsabilidad pasiva que incentiva la Justicia
tradicional; LARRAURIPIJOAN, E.: Tendencias actuales de la Justicia Restauradora, en PREZ LVAREZ,
F. (Ed.): In memoriamAlexandri Baratta. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, pg. 444;
GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pgs. 40 y 61; ROS MARTN, J. C.: La
mediacin penal y penitenciaria... ob. cit., pgs. 58 y 59; del mismo autor, Vid., la crtica acerca de
la des-responsabilizacin que supone para el menor un sistema de justicia basado en el castigo penal,
en ROS MARTN, J. C.: La ley de responsabilidad penal de los menores. Cambio de paradigma: del nio
en peligro, al nio peligroso, en Revista ICADE, n. 53, Madrid, mayo-agosto 2001, pg. 5, versin online disponible en: http://www.upcomillas.es/servicios/serv_revi_ante.aspx (05/05/2011).Ver texto
(42)Cfr. SANCHA MATA, V.: La mediacin... ob. cit., pg. 126.Ver texto
(43)Cfr. LVAREZ, A.: Entre el fin del tutelarismo y el retorno del retribucionismo, en Justicia para
crecer, n. 16, Lima, enero-marzo 2010, pg. 9.Ver texto
(44)Cfr. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 446.Ver texto
(45)Cfr. Tamarit Sumalla, J. M.: La reparacin... ob. cit., pg. 123.Ver texto
(46)Cfr. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 447; en estudios anteriores,
Vid., del mismo autor: La reparacin... ob. cit., pg. 123; tambin resaltando el bajo nmero de
casos de reincidencia en el Programa de Mediacin Penal Juvenil realizado en Catalua, como
argumento a favor del establecimiento de medidas de Justicia Restaurativa en los modelos penales
juveniles, Vid. PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin... ob. cit., pgs. 56 y 57; GORDILLO
SANTA, L. F.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 148.Ver texto
(47)Cfr. PICADO PICADO, R.: Justicia Restaurativa y Justicia penal juvenil, en BERNAL ACEVEDO, F., y
CASTILLO VARGAS, C. (Coord.): Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 225.Ver texto
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(48)Hasta el establecimiento del modelo de Responsabilidad penal, a finales de los aos setenta, la
mayor parte de las legislaciones sobre menores infractores tenan un carcter eminentemente civil a
pesar de que se aplicaban a menores delincuentes, y muchas de sus medidas como el internamiento
cerrado acusaban una fuerte similitud con la sancin penal tradicional. En Espaa, con anterioridad
al desarrollo de una Ley deTribunales Tutelares de Menores, el castigo a los menores infractores por
va de la correccin paterna se encontraba regulado en los arts. 155 y 156 del Cdigo Civil de 1888. Al
respecto, adverta LARRAURI PIJOAN, que, en Espaa, la anterior LO 4/1992, de Juzgados de Menores,
estableca un modelo de mediacin judicial que representaba un acercamiento entre el derecho
penal y derecho civil. Vid. LARRAURI PIJOAN, E.: La reparacin... ob. cit., pg. 185.Ver texto
(49)Expresaban, acertadamente, MATO GMEZ, J. C., MORALES GONZLEZ, J. M., y COSTA CABANILLAS, M.,
que el hilo conductor de los instrumentos internacionales de justicia juvenil (entre ellos las
normativas que vamos a analizar en los siguientes epgrafes) es la bsqueda de una frmula eclctica
entre los distintos modelos de justicia juvenil. Vid. MATO GMEZ, J. C., MORALES GONZLEZ, J. M., y
COSTA CABANILLAS, M.: Evolucin histrica de los modelos de justicia juvenil, en ORTEGA ESTEBAN, J.
(Coord.): Educacin social especializada. Ariel, Barcelona, 1999, pg. 63.Ver texto
(50)Vid. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pgs. 33 y 34, donde el autor expone las
dificultades, dentro del mbito internacional, para conjugar los sistemas de bienestar y los modelos
de justicia penal juvenil; al respecto, tambin, Vid. HIGUERA GUIMER, J. F.: Derecho penal juvenil.
Bosch, Barcelona, 2003, pg. 172.Ver texto
(51)Vid. AYORA MASCARELL, L.: Alternativas al internamiento... ob. cit., pgs. 261 y 262;
interpretando como argumentacin las consideraciones del Dictamen del Comit Econmico y Social
Europeo, sobre la prevencin de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia
juvenil y el papel de la Justicia del menor en la Unin Europea, aprobado el 15 de marzo de 2006,
Vid. MANZANARES SAMANIEGO, J. L.: Mediacin, reparacin... ob. cit., pgs. 24 y 25. Con ciertas reservas
respecto a la reparacin del dao, Vid. ALAYUSTE DOBN, M. C.: La reparacin a la vctima... ob. cit.,
pg. 435. Tambin consideran compatibles ambos modelos, MAXERA, R.: Mecanismos restaurativos...
ob. cit., pg. 120; CAMPOS ZIGA, M.: Justicia restaurativa Una opcin... ob. cit., pg. 222; PICADO
PICADO, R.: Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 227; PRIETO LOIS, J. I., GONZLEZ VZQUEZ, M.
(Dirs.): Buenas Prcticas de Justicia Juvenil Restaurativa. Xunta de Galicia, Santiago de Compostela,
2010, pg. 19 y 25; PADILLA VILLARRAGA, A.: Mediacin penal y Justicia juvenil... ob. cit., pgs. 379,
380 y 381. Ver texto
(52)Segn expone VARELA GARCA, las soluciones extraprocesales por actuacin de la Justicia
Restaurativa se incrementaron en un 58,98% en los ltimos aos. Cfr. VARELA GARCA, C.: Justicia
Juvenil Restauradora, en PRIETO LOIS, J. I., GONZLEZ VZQUEZ, M. (Dirs.): Buenas Prcticas... ob. cit.,
pg. 10. Ver texto
(53)Vid. SANCHA MATA, V.: La mediacin... ob. cit., pg. 125.Ver texto
(54)Vid. LAMARCA PREZ, C.: La mediacin penal: una alternativa... ob. cit., pg. 133; PREZ
SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin... ob. cit., pg. 54; SANCHA MATA, V.: Reparacin
extrajudicial del dao en el mbito del Derecho penal de menores, en Eguzkilore, n. 15, San
Sebastin, diciembre 2001, pg. 154.Ver texto
(55)Vid. VAN NESS, D. W.: Principios y desarrollos... ob. cit., pg. 40.Ver texto
(56)Vid. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pg. 53; PICADO PICADO, R.: Justicia
Restaurativa... ob. cit., pg. 226; tal y como ha expuesto SEZ VALCRCEL, la mediacin se orienta a
la vctima, para lograr su satisfaccin, Cfr. SEZ VALCRCEL, R.: La mediacin reparadora en el
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(57)Vid. VAN NESS, D. W.: Principios y desarrollos... ob. cit., pgs. 42 y 43.Ver texto
(58)Vid. SANCHA MATA, V.: La mediacin... ob. cit., pg. 126, del mismo autor: Reparacin
extrajudicial del dao... ob. cit., pg. 154, quien siguiendo a GIMNEZ-SALINASI COLOMER, E., y RIFFA,
A.: Introducci al dret penitenciari: Teora y prctica. Centre d Estudis Juridics i de Formaci
Especialitzada, Barcelona, 1992, expone los beneficios para ambas partes del proceso: Para el menor.
La confrontacin con la vctima, el conocimiento del dao realizado y saber que la vctima es un ser
real. Para la vctima. Tener la sensacin de que alguien repara el dao causado, que no se quedar
en el olvido y conocer al infractor y poder decirle lo que piensa de su actuacin.Ver texto
(59)Vid. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pg. 52; PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y
conciliacin... ob. cit., pg. 54; TAMARIT SUMALLA, J. M.: La mediacin reparadora... ob. cit., pg.
57; del mismo autor: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 443; FREIRE PREZ, R. M.: Reparacin y
conciliacin... ob. cit., pgs. 89 y 90; ROS MARTN, J. C.: La mediacin, instrumento... ob. cit.,
pgs. 21 y 27; PRIETO LOIS, J. I., GONZLEZ VZQUEZ, M. (Dirs.): Buenas Prcticas... ob. cit., pg. 14.Ver
texto
(60)Vid. HERRERA MORENO, M.: Rehabilitacin y restablecimiento... ob. cit., pgs. 213 y 216; VAN
NESS, D. W.: Principios y desarrollos... ob. cit., pg. 41; BARONA VILAR, S.: El presente y el futuro de
la mediacin entre el autor y la vctima en Espaa, en TAMARIT SUMALLA, J. M. (Coord.): Vctimas
Olvidadas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pg. 247.Ver texto
(61)Vid. GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 166; LLOBET RODRGUEZ, J.:
Justicia Restaurativa...? ob. cit., pg. 158; MARTNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora... ob.
cit., pgs. 468 y 497; al respecto, GALAIN PALERMO nos advierte de la falta de comprobacin emprica
de las bondades de la Justicia Restaurativa, Vid. GALAIN PALERMO, P.: La reparacin del dao... ob.
cit., pg. 141; DE URBANO CASTRILLO, E.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 11.Ver texto
(62)Vid. BARONA VILAR, S.: El presente y el futuro... ob. cit., pg. 230. Acerca de una definicin
completa del trmino conflicto y las clases de conflictos existentes, Vid. SANJAN SANZ, S., y GROMIS
SOLER, M.: Diccionario... ob. cit., pgs. 88-94. Para GORDILLO SANTANA (siguiendo a JOHNSTONE, G.:
Restorative Justice, Ideas, Values, Debates. William Publishing, United Kingdom, 2002, pgs. 26 y ss.),
no se trata de modalidades de conflictos, sino de algunos conflictos y de sus partes, que por una razn
u otra prefieren una solucin ms punitiva a su problema, Vid. GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia
Restaurativa... ob. cit., pg. 166.Ver texto
(63)Vid. DEL VAL, T. M.: Mediacin en materia penal... ob. cit., pg. 48. La autora sigue, para
confeccionar este concepto de conflicto, la doctrina de JULIEN FREUND.Ver texto
(64)Para algunos autores, las denominadas acciones privadas delictivas se encuentran limitadas
exclusivamente a la relacin ofensor-vctima, operando plenamente el perdn del ofendido, Vid. DEL
VAL, T. M.: Mediacin en materia penal... ob. cit., pg. 52. Entiendo, no obstante, que la
disponibilidad del ofendido para continuar con el proceso penal no excluye el inters social de esta
clase de delitos, ni que stos deban quedar siempre al margen del sistema penal tradicional. A favor
de esta postura, Vid. LARRAURI PIJOAN, E.: La reparacin... ob. cit., pgs. 191 y 192; LLOBET
RODRGUEZ, J.: Justicia Restaurativa y la proteccin... ob. cit., pg. 11; GARCA TORRES, M. L.: La
mediacin penal. Especial atencin a la mediacin en los delitos sexuales y familiares, en La Ley
Penal, Ao VII, n. 73, julio-agosto 2010, pg. 27, quien ha escrito que los conflictos en este mbito
(penal) no son privados y el titular del ius puniendi es el Estado.Ver texto
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(65)La Justicia Restaurativa deber buscar, por tanto, una funcin pacificadora, protegiendo los
intereses sociales y no exclusivamente los de la vctima y el ofensor. De acuerdo con esta postura,
Vid. DEL VAL, T. M.: Mediacin en materia penal... ob. cit., pg. 50; ROS MARTN, J. C.; Alternativas a
la prisin, en ECHEVARRI GARCA, M. A.: Las penas y medidas de seguridad. Cuadernos de Derecho
judicial XIV, CGPJ, Madrid, 2006, pg. 267; KEMELMAJER, A.: En bsqueda... ob. cit., pg. 333;
SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J.: Las vctimas... ob. cit., pgs. 234 y 235; WALGRAVE, L.: Reconstruir la
Justicia Juvenil en base a la Justicia Restaurativa, en Justicia para crecer, n. 16, Lima, enero-marzo
2010, pg. 29. Ver texto
(66)Vid. BERISTAIN IPIA, A.: Protagonismo de las vctimas de hoy y maana. (Evolucin en el campo
jurdico penal, prisional y tico). Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 113 y 114; VARONA MARTNEZ,
G.: La mediacin reparadora... ob. cit., pg. 241; GORDILLO SANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa...
ob. cit., pg. 154; MESTRE DELGADO, E.: Una alternativa cargada de futuro, en La Ley Penal, Ao IV,
n. 44, diciembre de 2007, pg. 3; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado... ob. cit., pg. 114.Ver texto
(67)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 453; GARCA TORRES, M. L.:
La mediacin penal. Especial atencin... ob. cit., pgs. 26 y 27; DOMINGO DE LA FUENTE, V.: Justicia
restaurativa y mediacin... ob. cit., pg. 49; DAZ GUDE, A.: La Mediacin Penal y los Acuerdos
Reparatorios: Potencialidades de Aplicacin y Principios Involucrados, en Ponencia sobre Justicia
Restaurativa (mediacin penal), III Encuentro de Resolucin Pacfica de Conflictos, CEJA JSCA,
Santiago de Chile, pg. 9, disponible on-line en www.justiciarestaurativa.org (03/05/2011).Ver texto
(68)Sobre las diferentes acepciones del trmino mediacin y sus clases, Vid. SANJAN SANZ, S., y
GROMIS SOLER, M.: Diccionario... ob. cit., pgs. 221-243. Acerca de las clases de mediacin penal, Vid.
GARCA TORRES, M. L.: La mediacin penal. Especial atencin... ob. cit., pg. 25; BARONA VILAR, S.:
Mediacin penal como pieza del sistema de tutela penal en el siglo XI. Un paso ms hacia la
resocializacin y la Justicia restaurativa, en Revista de Derecho penal, Lex Nova, n. 26, Valladolid,
enero 2009, pgs. 22-25.Ver texto
(69)Vid. SANJAN SANZ, S., y GROMIS SOLER, M.: Diccionario... ob. cit., pg. 241. Que se trate de un
proceso formal implica el establecimiento de unas normas que deben otorgarse la efectividad
jurdica vinculante procesal, Cfr. BARONA VILAR, S.: El presente y el futuro... ob. cit., pg. 229.
Acerca de la ausencia de regulacin de los procesos de mediacin penal, Vid. GUARDIOLA LAGO, M. J.:
Taller: Reflexiones sobre los programas de mediacin ejecutados actualmente en Espaa, en
TAMARIT SUMALLA, J. M. (Coord.): Vctimas olvidadas... ob. cit., pg. 256. Ver texto
(70)Cfr. ORDEZ SNCHEZ, B.: La mediacin penal... ob. cit., pg. 43.Ver texto
(71)Cfr. Art. 1, de la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea, de 15 de marzo de 2001
(2001/220/JAI). Apoyndose en esta definicin, DURBN SICILIA describe la mediacin penal como una
respuesta al hecho delictivo alternativa a la estricta aplicacin del proceso y del derecho sustantivo,
en virtud de la cual la vctima y el responsable de la infraccin conducidos por un experto imparcial,
participan voluntariamente en un proceso de dilogo con el objetivo de lograr una solucin ms justa
y equilibrada desde la perspectiva de los intereses de las partes, en la que debe primar la efectiva
reparacin del dao y la verdadera reinsercin del delincuente. Cfr. DURBN SICILIA, L.: Mediacin,
oportunidad... ob. cit., pg. 47. Es discutible esta conceptualizacin, en tanto que declara el
proceso de mediacin como un medio alternativo al proceso penal, mientras que la definicin de la
Decisin Marco liga esta clase de sistemas, al menos en el marco penal, al proceso judicial. Ver texto
(72)Cfr. ORDEZ SNCHEZ, B.: La mediacin penal... ob. cit., pg. 41; sobre las clases de mediacin
penal y su especfica regulacin, Vid. BARONA VILAR, S.: El presente y el futuro... ob. cit., pgs. 232236. Ver texto
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(73)Cfr. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J.: Las vctimas... ob. cit., pg. 239.Ver texto
(74)Sobre los conceptos de mediacin curativa, preventiva y renovadora, desarrollados por J. F. SIX y
BONAF SCHMITT, Vid. ZERMATTEN, J.: Qu es la mediacin? Por qu la mediacin y la justicia para
menores se llevan bien, en Justicia para crecer, n. 3, Lima, julio-agosto 2006, pg. 8.Ver texto
(75)Vid. SANJAN SANZ, S., y GROMIS SOLER, M.: Diccionario... ob. cit., pg. 94, los autores incluyen
dentro de su definicin de conflicto no mediable aqullos en los que alguna de las partes est
procesada penalmente. El modo en el que est expuesta supra es, por tanto, una interpretacin
menos restringida de la usada por los autores, ya que entiendo posible la mediacin penal.Ver texto
(77)Vid. DEL VAL, T. M.: Mediacin en materia penal... ob. cit., pg. 51; TAMARIT SUMALLA, J. M.: La
justicia reparadora... ob. cit., pg. 449; BARONA VILAR, S.: Mediacin penal como pieza del sistema
de tutela penal... ob. cit., pgs. 45 y ss. Ver texto
(78)Vid. HERNNDEZ RAMOS, C.: Implantacin en las Audiencias Provinciales de las Oficinas de Medidas
Alternativas a la Prisin, en La Ley Penal, Ao IV, n. 44, diciembre 2007, pg. 63; BARONA VILAR, S.:
El presente y el futuro... ob. cit., pgs. 242 y 243.Ver texto
(79)Vid. TAMARIT SUMALLA, J.M.: La mediacin reparadora en la Ley... ob. cit., pg. 69. Ver texto
(80)Actualmente, en la mayor parte de los sistemas penales juveniles los informes del Equipo tcnico
no son vinculantes, aunque s importantsimos a la hora asesorar a los Jueces y Fiscales de menores. Al
respecto, Vid. HERRERO ESCRICH, V.: Calidad profesional y Mediacin. La necesidad de los Equipos
Tcnicos, en Justicia para crecer, n. 3, Lima, julio-agosto 2006, pgs. 25 y 26. Ver texto
(81)Vid. ROIG TORRES, M.: La reparacin del dao... ob. cit., pgs. 578 y 580; en el mismo sentido,
TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 454; GORDILLO SANTA, L. F.: La Justicia
Restaurativa... ob. cit., pg. 74; HERNNDEZ GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin... ob. cit.,
pg. 18; GARCA TORRES, M. L.: La mediacin penal. Especial atencin... ob. cit., pg. 27; PETERS,
T.: Mediacin, vctima y Derecho a la reparacin, en Justicia para crecer, n. 3, Lima, julio-agosto,
2006, pg. 24; DOMINGO DE LA FUENTE, V.: Justicia restaurativa y mediacin... ob. cit., pg. 36. En
contra, proponiendo la mediacin como un modelo alternativo fuera del proceso penal de menores,
Vid. DELGADO MARTN, J.: La mediacin de la justicia de menores... ob. cit., pg. 19; CARAM, M. E.:
Hacia la Mediacin Penal, en Revista La Ley, Suplemento de Resolucin de Conflictos, Argentina,
2000, pg. 1; la misma autora: El espacio de la mediacin penal, en www.justiciarestaurativa.org
(01/05/2011), pg. 1; DE URBANO CASTRILLO, E.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., 22, quien ha
escrito que supone una transformacin del sistema, otro modo de hacer las cosas en cuanto debe
formar parte del Derecho penal y procesal de nuestro tiempo porque (...) el modelo clsico est
acabado; BRITTO RUIZ, D.: Justicia restaurativa. Reflexiones sobre la experiencia de Colombia.
Universidad Tcnica Particular de LOJA, Coleccin Cultura de la Paz, Ecuador, 2010, pg. 59. Tambin
en contra, aunque admitiendo la imposibilidad de una autonoma absoluta en la actualidad de los
modelos de Justicia Restaurativa, Vid. ROS MARTN, J. C.: Mediacin penal y penitenciaria... ob. cit.,
pg. 95. Ver texto
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(82)Desde esta posicin, considero acertadas aquellas voces que se han elevado reclamando la
consideracin de empleado pblico (funcionario o semejante) de los mediadores en procesos penales,
aunque rechazo la postura de que esto suponga el afianzamiento de la mediacin como un medio
alternativo al proceso penal. Al respecto, Vid. DEL VAL, T. M.: Mediacin en materia penal... ob. cit.,
pgs. 79 y 80. Para otros autores como BARONA VILAR, la mediacin penal tiene como caracterstica el
ser un procedimiento de naturaleza pblica en el que los gastos deben asumirse por la administracin
de justicia, como componente del sistema que es, Cfr. BARONA VILAR, S.: Mediacin penal como
pieza de tutela penal... ob. cit., pg. 43. Ver texto
(84)Vid. FERRAJOLI, L.: El Derecho penal mnimo, en Poder y Control, n. 0, Barcelona, 1986, pgs.
25 y ss.; ROS MARTN, J. C.: Alternativas... ob. cit., pg. 266; del mismo autor: Mediacin penal y
penitenciaria... ob. cit., pg. 37; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado... ob. cit., pg. 115.Ver texto
(85)Vid. FREIRE PREZ, R. M. : Reparacin y conciliacin... ob. cit., pg. 91.Ver texto
(86)Sobre las ventajas de la Justicia penal tradicional frente a la Justicia Restaurativa, Vid. VAN NESS,
D. W.: Principios y Desarrollos... ob. cit., pg. 38. Ver texto
(87)Como postulan algunos autores, como, por ejemplo, SANJAN SANZ, S., y GROMIS SOLER, M.:
Diccionario... ob. cit., pg. 241, que indican que en un proceso de mediacin penal la vctima no se
encuentra representada por el Ministerio Fiscal, que le haba arrebatado el conflicto. Mi opinin es
diametralmente opuesta a esta corriente. Propongo una mediacin, conciliacin y reparacin penal
judicial, como una herramienta ms del juzgador. Sobre esta cuestin, SANCHA MATA ya pona de
manifiesto que la definicin de reparacin del dao por parte del menor infractor era una
intervencin de tipo educativo y por instancia judicial, Vid. SANCHA MATA, V.: La mediacin... ob.
cit. pg. 125; tambin favorables a los procesos de mediacin penal judicial, Vid. LAMARCA PREZ, C.:
La mediacin penal: una alternativa... ob. cit., pg. 134; de la misma autora: Una alternativa a la
solucin judicial de los conflictos: la mediacin penal, en La Ley Penal, Ao IV, n. 44, diciembre
2007, pg. 6; en trminos cercanos, distinguindola de la mediacin extrajudicial, Vid. HERNNDEZ
GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin... ob. cit., pgs. 9 y 10. Segn BARONA VILAR, la
mediacin penal sigue (...) tratndose de un medio controlado judicialmente. Cfr. BARONA VILAR, S.:
El presente y el futuro... ob. cit., pg. 232; de la misma autora: Mediacin penal como pieza del
sistema de tutela penal en el siglo XI. Un paso ms hacia la resocializacin y la Justicia restaurativa,
en Revista de Derecho penal, Lex Nova, n. 26, Valladolid, enero 2009, pg. 21; GONZLEZ CANO, M. I.:
La mediacin penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurdicos. Tirant lo Blanch,
Valencia, pgs. 26 y 27; MARISCAL DE GANTE CASTILLO, C.: Justicia Reparadora y Responsabilidad Penal
del Menor, en PRIETO LOIS, J. I., GONZLEZ VZQUEZ, M. (Dirs.): Buenas Prcticas..., pg. 97; MESTRE
DELGADO, E.: Mediacin y agilizacin... ob. cit., pg. 4, quien habla de la mediacin penal como una
suerte de arbitraje paraprocesal y lo vincula a la necesaria intervencin del Poder Judicial; DE
URBANO CASTRILLO, E.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 10.Ver texto
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(88)Al respecto, dentro del mbito penal, GORDILLO SANTANA habla de la figura del juez de
garantas, que supervisar el cumplimiento de las garantas constitucionales y penales del proceso,
Vid. GORDILLOSANTANA, L. F.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 231. Acerca de la mediacin
como herramienta del juez dentro del proceso penal, Vid. ROS MARTN, J. C.: La mediacin,
instrumento... ob. cit., pgs. 26 y ss. Tambin puede establecerse la mediacin dentro del mbito
penitenciario, esto es, despus de la sentencia, siendo el Juez de Vigilancia Penitenciaria (en el caso
de menor el Juez de Menores, Vid. HERNNDEZ GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin... ob. cit.,
pg. 40) el que ostente la posicin de garante a la que nos referamos supra (en la misma obra de ROS
MARTN, pg. 39 y ss.). Para ORDEZ SNCHEZ, los acuerdos finales de un proceso de mediacin debern
estar siempre supervisados por el juez y el fiscal, Vid. ORDEZ SNCHEZ, B.: La mediacin penal...
ob. cit., pg. 54; MARTNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia restauradora... ob. cit., pg. 493; DE URBANO
CASTRILLO, E.: La Justicia Restaurativa... ob. cit., pg. 20.Ver texto
(89)Vid., al respecto y siguiendo a TRENCZEK, SANZ HERMIDA, A.: Vctimas de delitos... ob. cit., pg.
134. Ver texto
(90)En contra, se sitan las posturas doctrinales que entienden que el Estado se apropia o
aduea del conflicto. Al respecto, Vid. CHRISTIE, N.: Los conflictos como pertenencia, en MAIER, J.
(Coord.): De los delitos y las vctimas. Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, pg. 169. Ver texto
(91)Cfr. MC COLD, P., y WATCHEL, T.: En busca... ob. cit., pg. 63. Ver texto
(93)En 1968 tiene lugar la primera Conferencia internacional sobre la indemnizacin a las vctimas
inocentes de actos de violencia, en Los ngeles. En 1973, con la intencin de dar impulso a los
programas de resarcimiento del dao a las vctimas del delito, se realiza en Jerusaln el I Simposio
Internacional sobre Victimologa. Finalmente, la internacionalizacin de esta problemtica se alcanza,
sobre todo, a partir del XI Congreso Internacional de Derecho penal, celebrado en 1974, en la ciudad
de Budapest. Al respecto, Vid. LANDROVE DAZ, G.: La moderna... ob. cit., pgs. 59, 61 y 62.Ver texto
(94)Vid. SANCHA MATA, V.: La mediacin... ob. cit., pgs. 127 y ss.; Equipo de mediacin del
Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya: La mediacin penal juvenil... ob. cit.,
pg. 34; BARONA VILAR, S.: Mediacin penal como pieza del sistema de tutela penal... ob. cit., pg.
15.Ver texto
(95)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La reparacin a la vctima... ob. cit., pgs. 21 y ss.Ver texto
(96)Cfr. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pg. 33; ROS MARTN, J. C.: La mediacin penal y
penitenciaria... ob. cit., pg. 31; PADILLA VILLARRAGA, A.: Mediacin penal y Justicia juvenil... ob.
cit., pg. 374; VERDE, C.: La mediacin en el sistema penal de menores. Anlisis de Derecho
comparado, en Anales de Jurisprudencia, 6. poca, 3. Etapa, n. 264,julio-agosto, Mxico, 2003,
pgs. 306 y 307. Ver texto
(97)En este apartado tan slo reflejaremos los documentos elaborados por las Naciones Unidas que
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tratan acerca de la temtica concreta de este trabajo. No obstante, han sido muchas las normativas
promulgadas dentro del mbito europeo, algunas de ellas muy importantes, como es el caso de la
Recomendacin R (99) 19, de 15 de septiembre de 1999, sobre mediacin en el mbito penal; la
Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea, de 21 de marzo de 2001, sobre el Estatuto europeo
de la vctima en el proceso penal; o la Recomendacin R (2006) 8, del Consejo de Europa sobre la
asistencia a las vctimas del delito. Ver texto
(98)Debe recordarse que todos los pases ratificaron la CDN a excepcin de Somalia y EE.UU. Ver
texto
(99)Al respecto, Vid. MENDIZBAL OSES, L.: Derecho de Menores. Teora General. Pirmide, Madrid,
1977, pg. 505; y tambin, LANDROVE DAZ, G.: Derecho penal de menores. Tirant lo Blanch, Valencia,
pg. 114.Ver texto
(100)Vid. VZQUEZ GONZLEZ, C.: Derecho penal juvenil europeo. Dykinson, Madrid, 2006, pg. 49.
Advierte el autor que la CDN fue adoptada por las NN.UU. como una resolucin y carece de carcter
vinculante. Ver texto
(101)Partidarios de esta interpretacin son SOROETA LICERAS, J.: Los derechos del nio, en
FERNNDEZ DE CASADEVANTEROMANI, C. (Coord.): Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 3.
Ed., Dilex, Madrid, 2007, passim; y tambin CAPPELAERE, G., y GRANDJEAN, A.: Nios privados de
libertad. Derechos y realidades. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, UNICEF, Madrid, 2000, pg.
90.Ver texto
(102)Cfr. PADILLA VILLARRAGA, A.: Mediacin penal y Justicia juvenil... ob. cit., pg. 381.Ver texto
(103)Vid. Comission on Human Rights, document E/CN.4/1349, recopilado en Office of the United
Nations High Commissioner for Human Rights: Legislative History of the Convention on the Rights of
the Child. Volumen II, Naciones Unidas, New York y Geneva, 2007, pg. 740.Ver texto
(107)Cfr. Art. 37, a), b), c) y d), de la Convencin, de 20 de noviembre de 1989, sobre los Derechos
del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Ver texto
(108)Al respecto, Vid. KEMELMAJER, A.: En bsqueda... ob. cit., pgs. 283 y ss. Ver texto
(109)Vid., al respecto de los fines preventivo-especiales, Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos (Reglas 58 y 67 b); o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 10.3) que
dispone: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
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reforma y la readaptacin social de los penados. Y en relacin con la proteccin de la dignidad de los
presos y condenados, Vid. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 10): 1. Toda
persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano; Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detencin o prisin (Principio 1) que dispone: Toda persona sometida a cualquier
forma de detencin o prisin ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano; Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos (Principios 1 y 5): 1.
Todos los reclusos sern tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres
humanos, 5. Con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del
encarcelamiento, todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y las libertades
fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de
que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, as como de los dems
derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas.Ver texto
(110)El elemento reintegrador fue nuevamente subrayado en importancia en 2006, con la Resolucin
de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los Derechos del nio, Resolucin A/RES/61/146,
de 19 de diciembre de 2006, que, adems de rechazar una vez ms la pena de muerte (punto 31) para
los menores, al igual que la Convencin de 1989, tambin alienta a los Estados a que promuevan
acciones, incluso mediante la cooperacin tcnica y la asistencia financiera en el plano bilateral y
multilateral, para lograr la reintegracin social de los nios en situaciones difciles, considerando,
entre otras cosas, las opiniones, aptitudes y capacidades que esos nios hayan desarrollado en las
condiciones en que les toc vivir y, cuando proceda, con su participacin significativa.Ver texto
(111)Vid. KEMELMAJER, A.: En bsqueda... ob. cit., pg. 284; DEL VAL, T. M.: Mediacin en materia
penal... ob. cit., pg. 156.Ver texto
(112)Tal y como ha expuesto KEMELMAJER, aunque los mecanismos de diversion parecen estar
orientados al modelo de justicia juvenil denominado de las 4D (descriminalizacin, desjudializacin,
desinstitucionalizacin y due process), suponen un aspecto muy importante de la Justicia
Restaurativa, Vid. KEMELMAJER, A.: En bsqueda... ob. cit., pg. 284; DEL VAL, T. M.: Mediacin en
materia penal... ob. cit., pg. 287.Ver texto
(113)Cfr. Documento de NN.UU., Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/GC/10, de 25 de abril de
2007. Observacin General, n. 10: Los derechos del nio en la justicia de menores, pg. 9, prrafo
B.22.Ver texto
(114)Vid. Documento NN.UU., CRC/C/GC/10... cit., pgs. 9 y 10, prrafos B.23-B.27.Ver texto
(116)Vid. CMARA ARROYO, S.: Internamiento de menores: criterios de ejecucin penal y nuevos
modelos de justicia en el mbito internacional y europeo, en Revista General de Derecho Penal, n.
14, Iustel, noviembre 2010, pg. 13. Ver texto
(117)VZQUEZ GONZLEZ ha indicado que las Reglas de Beijing son el primer instrumento jurdico
internacional que comprende normas pormenorizadas para la administracin de la justicia de
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menores. Cfr. VZQUEZ GONZLEZ, C.: Derecho penal juvenil europeo... ob. cit., pg. 69; en el mismo
sentido, siguiendo al autor citado, MONTERO HERNANZ, T.: Justicia juvenil en Espaa. Comentarios y
Reflexiones. LA LEY, Madrid, 2009, pg. 94.Ver texto
(118)Vid. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pg. 35.Ver texto
(119)Vid. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pg. 36; en similares trminos, HERNNDEZ
GIRONELLA, F. F.: Judicializacin y Mediacin... ob. cit., pg. 36.Ver texto
(121)Cfr. LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia restaurativa y proteccin... ob. cit., pg. 22.Ver texto
(122)Vid. FUNES I ARTIAGA, J.: Mediacin... ob. cit., pg. 36.Ver texto
(124)Cfr. LANDROVE DAZ, G.: La moderna... ob. cit., pg. 71.Ver texto
(125)Cfr. SANZ HERMIDA, A.: Vctimas de delitos... ob. cit., pg. 136; en el mismo sentido, Vid.
SAMANIEGO MANZANARES, J. L.: Mediacin, reparacin... ob. cit., pg. 136; BARONA VILAR, S.: Mediacin
penal como pieza de tutela penal... ob. cit., pg. 26.Ver texto
(126)Cfr. SANZ HERMIDA, A.: Vctimas de delitos... ob. cit., pg. 133.Ver texto
(127)Cfr. SANZ HERMIDA, A.: Vctimas de delitos... ob. cit., pg. 120; al respecto, tambin Vid. SANZDEZ DE ULZURRUN LLUCH, M.: La vctima ante el Derecho. La regulacin de la posicin jurdica de la
vctima en el Derecho Internacional, en el Derecho europeo y en el Derecho positivo espaol, en
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Tomo LVII, Ministerio de Justicia, Madrid, 2006, pg.
234.Ver texto
(128)Vid. MARTN LPEZ, M. T.: Modelos de justicia juvenil: anlisis de derecho comparado, en
MARTN LPEZ, M. T.: La responsabilidad penal de los menores. Ediciones de la Universidad de CastillaLa Mancha, Cuenca, 2001, pg. 71.Ver texto
(129)Vid. Resolucin 45/112, 14 de diciembre de 1990, Directrices de las Naciones Unidas para la
prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), adoptadas por la Asamblea general de
Naciones Unidas, Anexo, I. Principios Fundamentales, art. 1. Destacando la importancia de la
prevencin especial en esta normativa internacional, Vid. Departamento de la informacin de las
Naciones Unidas: Las Naciones Unidas y la prevencin de la delincuencia, Nueva York, 1991; y
tambin, O DONNELL, D.: Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de
libertad, en International Children s Rights Monitor, Vol. 7, n. 3 y 4, 1990, pgs. 4-7; QUELOZ, N.:
Ms prevencin - menos detencin, en International Children s Rights Monitor, Volumen 7, Nmeros
3 y 4, 1990, pgs. 8-9; LANDROVE DAZ, G.: Derecho penal... ob. cit., pg. 126; asimismo, HIGUERA
GUIMER, J. F.: Derecho Penal Juvenil... ob. cit., pg. 178; MONTERO HERNANZ, T.: Justicia juvenil...
ob. cit., pg. 100.Ver texto
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(131)Cfr. PADILLA VILLARRAGA, A.: Mediacin penal y justicia juvenil... ob. cit., pg. 383.Ver texto
(132)Ciertamente, puede interpretarse una mencin implcita, en tanto que las Directrices de Riad,
segn su apartado 7, deben interpretarse y aplicarse dentro del marco general de la CDN. Ver texto
(134)Vid. CMARA ARROYO, S.: Normativa internacional... ob. cit., pg. 336.Ver texto
(135)Cfr. ESCOBAR ROCA, G. (dir.): ESCOBAR, G. (dir.): Derecho Internacional Universal, en III Informe
sobre derechos humanos. Niez y adolescencia, Federacin Iberoamericana de Ombudsman, Trama
editorial, 2005, pg. 31.Ver texto
(137)Vid. CMARA ARROYO, S.: Normativa internacional... ob. cit., pg. 336.Ver texto
(140)Cfr. ESCOBAR ROCA, G.: Derecho internacional ob. cit., pg. 32. En el texto original aparece,
por error, la referencia a las Reglas de Tokio, aunque por el contexto y los preceptos aludidos
claramente se trata de las Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad.Ver texto
(143)Cfr. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 444.Ver texto
(145)Cfr. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 444.Ver texto
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cit.,
pgs.
6,
prrafos
II.4
IV.19,
(147)Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 445.Ver texto
(148)As, por ejemplo, en los Preparativos del 11. Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Justicia Penal, el ECOSOC incluye, en su punto 5.b., la potenciacin de la reforma de la
justicia penal, incluida la justicia restaurativa. Ver texto
(150)Cfr. GALAIN PALERMO, P.: La reparacin del dao... ob. cit., pg. 132.Ver texto
(151)Vid. Apartado I.3, de la Resolucin del XVII Congreso Internacional de Derecho penal, Seccin I,
en Revue Internationale de Droit penal, Ao 75., 3. y 4. trimestre, Ramonville Saint-Agne (Francia),
2004, pg. 808. Ver texto
(152)Vid. Informe General del XVII Congreso Internacional de Derecho penal, traduccin de Ottenhof,
E., en Revue Internationale de Droit penal, Ao 75., 1. y 2. trimestre, Ramonville Saint-Agne
(Francia), 2004, pgs. 96-98.Ver texto
(153)Me referiero a las Propuestas para trabajar con responsabilidad y equidad en el tratamiento de
los delincuentes y las vctimas en el proceso penal, recogidas en el Documento de apoyo de NN.UU.,
A/CONF.187/8. Al respecto, Vid. RUIZDIAZ GARCA, C.: X Congreso de las Naciones Unidas para la
prevencin del delito y tratamiento del delincuente, en Cuadernos de Poltica Criminal, Edersa, n.
71, Madrid, 2000, pgs. 550-552.Ver texto
(154)Cfr. TAMARIT SUMALLA, J. M.: La justicia reparadora... ob. cit., pg. 445.Ver texto
(156)Cfr. Documento de NN.UU., A/CONF.203/10... cit., pg. 12, prrafo 21.Ver texto
(157)Vid. Documento de NN.UU., A/CONF.203/10... cit., pg. 23, prrafo 43.Ver texto
(158)Cfr. Documento de NN.UU., A/CONF.203/10... cit., pg. 13, prrafo 23.Ver texto
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apartados 26 y 27. Esta resolucin se basa en el Informe de la Tercera Comisin de Prevencin del
Delito y Justicia Penal, documento de NN.UU., A/65/457, de 6 de diciembre de 2006, Anexo:
Declaracin de Salvador sobre estrategias amplias ante problemas globales: los sistemas de
prevencin del delito y justicia penal y su desarrollo en un mundo en evolucin, pg. 73, prrafo 27.
Ver texto
(160)Cfr. PARKER, L.: El uso de prcticas restaurativas... ob. cit., pg. 92.Ver texto
(161)Vid. MIR PUIG, S.: Derecho penal... ob. cit., pgs. 93 y ss.Ver texto
(162)Vid. LVAREZ, A.: Entre el fin del tutelarismo... ob. cit., pg. 7.Ver texto
(163)Vid. DURN CHAVARRA, D.: El sistema penal costarricense... ob. cit., pg. 199.Ver texto
(164)Algunos autores incluso han argumentado que si este modelo ha tenido tanta repercusin en los
ltimos aos ha sido, precisamente, porque se revela como un medio ms barato y poco costoso, y no
porque realmente sea eficaz. Al respecto, Vid. JOHNSTONE, G.: Restorative Justice, Ideas, Values,
Debates. William Publishing, London, 2002, pg. 32. En contra, Vid. GORDILLO SANTANA, L. F.: La
Justicia Restaurativa... ob. cit., pgs. 143 y 144. Ver texto
http://revista-laleypenal.laley.es/inc/botonera.asp?r=RPENH
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