Gua de soluciones de una evaluacin parcial del curso sobre

El Derecho Romano. 07.09.2016. Universidad Jorge Tadeo Lozano.

Prof. David Gutirrez-Giraldo.

Cuenta don Miguel de Cervantes, muerto este ao hace cuatrocientos, en el

captulo LVIII del Ingenioso Hidalgo don Quijote de La Mancha, Que trata de cmo
menudearon sobre don Quijote aventuras tantas, que no se daban vagar unas a otras:
Cuando don Quijote se vio en la campaa rasa, libre y desembarazado de los
requiebros de Altisidora, le pareci que estaba en su centro y que los espritus se le
renovaban para proseguir de nuevo el asumpto de sus caballeras, y volvindose a
Sancho le dijo:
- La libertad, Sancho, es uno de los ms preciosos dones que a los hombres dieron los
cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar
encubre; por la libertad, as como por la honra se puede y debe aventurar la vida, y,
por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres. Digo
esto, Sancho, porque bien has visto el regalo, la abundancia que en este castillo que
dejamos hemos tenido; pues en mitad de aquellos banquetes sazonados y de aquellas
bebidas de nieve, me pareca a m que estaba metido entre las estrechezas del hambre,

porque no lo gozaba con la libertad que lo gozara si fueran mos, que las obligaciones
de las recompensas de los beneficios y mercedes recebidas son ataduras que no dejan
campear al nimo libre. Venturoso aquel a quien el cielo dio un pedazo d pan sin que
le quede obligacin de agradecerlo a otro que al mismo cielo!

Por favor tenga en cuenta que, tratndose de un curso de historia y de conceptos tcnicos, en este
ejercicio, como en todo lo que concierne a la profesin que usted ha elegido, cuenta la precisin
la certeza de lo que dice, que tambin depende de su coherencia con lo que se le pregunta- no la
aproximacin.

Usted sabe que, en la perspectiva griega que preside el derecho romano clsico, el
Estado es natural y el humano es, como ensea Aristteles de Estagira, un animal
poltico por naturaleza. La explicacin es esta: la sociedad ptima para la realizacin
de los humanos es la que est organizada como (plis) o Estado en sentido propio y
estricto: la asociacin poltica. Cmo se reconocen a s mismos los poltes prerromanos
griegos y cartagineses y por qu es ptima la novedosa manera de organizacin social
que surge de dicha idea?
Los poltes prerromanos se reconocen a s mismos como miembros de un grupo de
individualidades igualmente libres. Como quien se mira al espejo y se dice: No
tengo rey, amo ni seor; no soy sbdito ni esclavo ni siervo, y slo puedo mantener
esta dichosa condicin conviviendo con otros que tambin la tengan y quieran
mantenerla. Note que digo y, no pero: en el mundo clsico la necesidad del prjimo
(los alemanes dicen nchste: el ms prximo) para vivir bien no es vista como una
minusvala (-por ejemplo, impuesta por Dios como castigo por el pecado original-) de
la libertad, como un menoscabo de la autonoma, sino como algo natural, o sea,
algo que no puede ser de otra manera. Eso es ser un animal social y explica porqu
en la perspectiva antigua los nmoi, las normas o reglas, que disponen a lo ptimo
las elecciones de las personas, a vivir bien, son perfectivas, no limitantes de la
libertad.
Puede uno decir que esos poltes agricultores de la Edad de Hierro realizan cada
uno su libertad empleando sus medios productivos y sin obedecer a nadie en aquello
de que espera ms provecho; negociando, comprando sus insumos y vendiendo sus
productos en pie de igualdad con otros concurrentes en los mercados; y disponiendo
a su ms o menos prudente juicio y parecer de todas su cosas y todas sus ganancias.
Son convecinos, ms o menos parientes y amigos, phloi, que se identifican con o se
anan todos de manera idntica en un carcter y un anhelo: la libertad. Ese es su
bien comn, la causa de su sociedad, lo que todos y cada convecino quiere para s y
quiere o tendra que querer para los dems.
Ese anhelo comn les impone, a todos por igual, unas necesidades tambin
comunes. La principal, inventarse la manera de actuar todos como si fuesen uno.

En griego el sustantivo (rganon) significa rgano o instrumento o

herramienta, que son las cosas de que nos servimos los humanos para ejecutar
funciones; como los ojos, que nos sirven para ver, y como los animales y otros tiles
de que nos servimos para cultivar la tierra. Los poltes se inventan para su
asociacin unos rganos que no pueden ver ni tocar pero que estn encarnados en
funcionarios, en poltes designados para que ejecuten por todos ellos tales o cuales
funciones que son indispensables para la pervivencia y prosperidad de su sociedad.
Por todos, unos harn carreteras; otros vigilarn los linderos; otros negociarn
fincas con otras asociaciones; otros, como el alamn del antiguo derecho
hispanorabe, har respetar los turnos de riego y supervisar los pesos y medidas
en los mercados; otros conquistarn tierras; otros dispondrn que se castiguen tales
o cuales prcticas antisociales y otros, en fin, ejecutarn esos castigos. Los poltes
que ejecutan esas funciones lo hacen en nombre de todos. Por eso, y por su calidad
de servidores pblicos, no estn por encima sino que son subordinados de la
sociedad: en cuanto funcionarios ejecutan un encargo ajeno (por eso se llaman
empleados pblicos).
La invencin del rgano social comporta la atribucin o sancin- de una
auctoritas, que a estos efectos voy a definir como la capacidad de elegir
racionalmente por otro, como el padre por su hijo menor la hora de ir a dormir, o
como el empresario por sus trabajadores la destinacin de los materiales y el
horario de trabajo. Como la virtuosidad de los convecinos es diversa, para que esos
rganos puedan servir efectivamente y por igual a todos los que han convenido y
financian o van a financiar su funcionamiento tienen que poder forzar la ejecucin
de sus decisiones racionales o sea: justas, socialmente tiles, y factibles. Por esos
los destinatarios de la auctoritas, los poltes que por su condicin de libres no
pueden, en principio, ser forzados, acuerdan convenirle imperium a esos rganos. El
imperium o potestas es la capacidad de ejecutar una decisin racional tomada por
otro sin o contra su parecer o voluntad. El conjunto de esos rganos que sirven a la
sociedad y estn dotados de autoridad y capacidad ejecutiva constituyen la plis, el
Estado. Y es una manera ptima de organizacin social porque ordena a los socios
de manera que, como dice el profesor Emilio Lled, el bien de uno no provoque el
mal de los otros, para que la afirmacin [o realizacin de la autonoma de cada
individuo] no conlleve, necesariamente, negacin [de la autonoma del otro, que es
lo que los hace socios]. (Cito de memoria. Creo que es de El Surco del Tiempo.) (En
De Republica (2.57), Cicern dice que la auctoritas es del Senado; la potestas, de los
magistrados (judiciales y de polica); y la libertad, a los ciudadanos.)

II

Qu es, en esa misma perspectiva, el Estado o res publica?

El Estado es una organizacin (o conjunto de rganos) de que se dota una
sociedad para que le preste unos servicios que le son indispensables para
funcionar bien. Esa organizacin se llama res publica porque pertenece a la
sociedad, a todos los ciudadanos por igual (Vea una explicacin ms detallada en
la solucin al caso I.) Note que la funcin del Estado no es repartir bienestar ni

felicidad ni de riqueza ni libertades. Las libertades se tienen antes del Estado;

respecto de la riqueza, el Estado vela porque la reparticin de sta no interfiera
con el bien comn con la consecucin de la sociedad y ciudadano ideal para esa
sociedad concreta-; y el bienestar y la felicidad, pues son asunto particular de
cada quien: el Estado cumple con procurar ciertas condiciones (mediante sus
servicios).

III

Qu son los cleros (klroi) y cmo contribuye esta novedad a modelar la manera de
organizarse las sociedades griegas del perodo arcaico?
Los cleros son fincas de tierra cultivable que en las arcaicas sociedades griegas
son atribuidas a ttulo de propiedad a sus familias asociadas.
La primera reparticin de cleros, ocurrida probablemente en Esparta en el siglo
VIII a.e.c., constituye el primer fenmeno de reparticin de propiedad privada a
gran escala en la historia conocida de la humanidad. En una sociedad que vincula
indisolublemente la libertad a la riqueza, concretamente material y
especialmente a la inmobiliaria, el clero, la finca familiar, da lugar al agricultorpropietario o productor-propietario cuya sociedad se organiza como se describe
ms arriba. El resultado es la sociedad de productores propietarios igualmente
libres a que aspiran todava nuestras sociedades en Occidente.

IV

Qu funcin tiene la riqueza, y particularmente los derechos o jura de cada quien,

respecto de su libertad individual?
Los derechos, y en general la riqueza o recursos: las cosas con que cada quien cuenta, le
posibilitan y hacen factible el ejercicio de la libertad.

Qu son los derechos o jura y porqu slo pueden existir en el seno del Estado?
Jura es el plural de jus. Un jus es una cosa (res o bien, como dice el art. 653CC)
corporal o incorporal que es correlativamente activo en el patrimonio de un
acreedor y pasivo ejecutable o exigible en el de un deudor. En otras palabras, el
jus es lo que uno debe a otro en justicia, lo jurdicamente debido, lo que es justo
dar a otro: id quod justum est.
Lo que hace que la cosa sea jus es que su deuda (-su pago, dacin, reparacin,
devolucin o indemnidad-) sea exigible; es decir, ejecutable sin el consentimiento y
contra el patrimonio del deudor. Esa ejecucin implica ejercer una fuerza un
imperium- que en una sociedad de individuos libres e iguales slo puede ejercer
ella mediante un rgano estatal. As como la exigibilidad es nota esencial del
derecho, el imperium es nota esencial de la funcin judicial.

VI

Qu es el ttulo del derecho?

Es la causa que atribuye una cosa como crdito a un titular, que es su acreedor, y como
dbito o pasivo correlativo a otro que es su deudor.

VII

Qu es una relacin jurdica?

Es relacin jurdica aquella que existe entre dos partes a causa de un jus o derecho,
o sea: de una cosa que es simultneamente crdito o activo judicialmente exigible
en el patrimonio de una, que se llama acreedor, y dbito o pasivo judicialmente
ejecutable en el de otra, que se llama deudor.
La relacin es y slo puede ser jurdica porque (o cuando) es causada por un jus, de
donde deriva su adjetivo. Y puede existir: entre particulares (personas fsicas y
ficticias o morales), como la que existe entre un comprador y un vendedor hasta
tanto uno y otro no reciban a satisfaccin, respectivamente, la cosa y el precio; o
entre los particulares y el Estado donde operan, como la que existe entre el
contribuyente y el Estado de que es tributario hasta tanto no satisfaga tal o cual
impuesto, o entre el penado y el Estado hasta tanto no satisfaga tal o cual pena
causada por el delito y precisada por el juez de lo penal.

VIII

Qu es la actio o accin judicial?

Es el procedimiento de que dispone un acreedor insatisfecho para exigir, mediante el
ministerio del juez, la satisfaccin de un derecho por parte de su deudor incumplido.

IX

En qu consiste y cmo presta el Estado el servicio jurisdiccional?

El Estado presta el servicio jurisdiccional reparando o precaviendo los
desequilibrios interpatrimoniales entre los ciudadanos; esto es: poniendo o
reponiendo a cada demandante en posesin efectiva de su derecho. El juez dice o
sentencia qu se deben entre s los litigantes, manda al deudor que d o satisfaga
la deuda a su acreedor y si no obedece ejecuta o exige dichas dacin o satisfaccin
contra la voluntad y patrimonio del deudor incumplido. Esa deuda, por ser
exigible judicialmente, es un jus, un derecho.

Cundo es (objetivamente) justa una sociedad?

Cuando cada uno de sus miembros est en posesin efectiva y goza pacficamente, o sea,
sin interferencia ajena, de sus derechos (o jura, que es de donde deriva su calificacin de
justa, y lo que sirve como criterio objetivo para medir o valorar la justicia de una
sociedad). Note que el criterio de justicia no es el igualitarismo, que es injusto, ni la
legalidad, que puede ser injusta, sino los derechos, las cosas de las personas. Para
verificar esto le bastar valorar qu tan justa es la sociedad norcoreana, igualitaria y
legalista. Tampoco es justa la sociedad donde todos tienen los mismos derechos; esto
es imposible porque los derechos son cosas diversas pertenecientes a personas diversas:
son cosas de cada uno: su vida, mi libertad de expresin, su empresa, mi puesto de
trabajo, etc. Ni tampoco donde todos los socios tienen las mismas libertades: un
ciudadano con un vnculo conyugal vigente no tiene la misma libertad de casarse que
otro soltero o viudo.

XI

Las ideas, sobre todo griegas, son una aportacin capital de los peregrinos a la
civilizacin romana. Entre esas ideas llega a Roma la de epieikea, que los romanos
llaman quitas. Qu es la quitas o epieikea o equidad?
Para la mente griega la epieikea es una especie de justicia que dispone a dar un poco
ms o a exigir un poco menos que lo justo debido. La equidad es la justicia suavizada
por la liberalidad o generosidad. Es justo, por ejemplo, que el vendedor exija la
satisfaccin total del precio al momento de la venta; es equitativo que difiera en
plazos ese pago, o que haga una rebaja del precio, o que d una apa o aadidura al
comprador en el derecho mozrabe exista la adehala, que eran aadiduras en las
ventas y los arrendamientos.

XII

El jus civitatis de la antigua constitucin oligrquica romana se manifiesta en unas

capacidades o facultades privativas del ciudadano romano. Una de ellas: el connubium,
es causa de la manus y la patria potestas. Segn el artculo 288 de nuestro Cdigo Civil,
respecto de quines y con qu finalidad reconoce el Estado a los padres la titularidad
de la patria potestad?
El Cdigo recoge la solucin antigua: mediante la ley, el Estado reconoce a los
padres la titularidad de la patria potestas respecto de los hijos de familia filii
familia o hijos no emancipados- para facilitar a [dichos padres] el cumplimiento
de los deberes que su [tal] calidad les impone.

XIII

Otra: el commercium, causa la testamenti factio, que faculta tanto disponer por
testamento la propia sucesin como para ser insituido heredero testamentario. Segn el
artculo 62 de nuestra Constitucin Poltica, cundo puede el legislador variar o
modificar el destino de una donacin testamentaria hecha conforme a la ley para fines
de inters social?
El destino de las donaciones intervivos o testamentarias, hechas conforme a la
ley para fines de inters social, no podr ser variado ni modificado por el
legislador, a menos que el objeto de la donacin desaparezca. En este caso, la ley
asignar el patrimonio respectivo a un fin similar.

XIV

Junto al populus existe en Roma un grupo poblacional anlogo al dmos griego: la

plebs, que encarna un entonces novedoso modo de produccin y distribucin de riqueza.
Para qu nueva especie de riqueza o bienes reclaman tanto dimtis como plebeyos y
peregrinos el amparo judicial del Estado?
Para la riqueza incorporal o inmaterial o intangible.

XV

Las reivindicaciones plebeyas tienen concreciones tan importantes como las XII Tablas,
la lex Licini Sexti y la lex Cornelia de edictis prtorum. De qu peculiar manera
contribuyen estas normas a la prosperidad social?
Estas normas contribuyen a la prosperidad social protegiendo de la arbitrariedad
funcionarial las libertades individuales y estimulando el ejercicio de stas en tanto
en cuanto hacen real el reconocimiento estatal de la privacidad o autonoma de los
ciudadanos.

XVI

Qu principios de ordenacin social republicana ponen en prctica estas normas?

Igualdad ciudadana y seguridad jurdica.

XVII

Entre otras, la lex Licini Sexti cosas regula la posesin particular del ager publicus.
Segn el artculo 762 de nuestro Cdigo Civil [e]l poseedor es reputado dueo. Hasta
cundo?
[M]ientras otra persona no justifique serlo. [O sea: mientras otro no justifique ser el
dueo.]

XVIII

El procedimiento judicial formulario romano consta de dos fases. Una, in jure, en que
Aulio Agerio expone su pretensin, Numerio Negidio la contesta, y el magistrado,
examinadas las alegaciones, admite o no a trmite la accin. Y otra, apud judex, que es
la accin judicial propiamente dicha, arranca cuando el judex recibe la frmula cuyas
funcin y estructura son esencialmente la de nuestras demandas judiciales- y termina
con la sentencia. Qu son las formul del pretor?
Las frmulas son instrucciones escritas en que el pretor delimita el objeto de la litis
o pleito y manda al juez absolver o condenar segn se pruebe o no la intentio en el
proceso.

XIX

En la condemnatio el pretor le indica al juez a qu prestacin debe condenar al

demandado si se prueba la intentio y puede ordenarle que sea equitativo y lo condene
ad id quod facere potest . Segn el artculo 1684 de nuestro Cdigo Civil, qu se le deja
al deudor y con qu cargo (u obligacin) cuando se le concede el beneficio de
competencia?
Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles, en
consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y
condicin, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.

XX

Qu facultad le atribuye el pretor al juez en la adjudicatio y en qu nicas frmulas la

introduce?
Le atribuye la facultad de adjudicar o atribuir a una de las partes cosas concretas
cuando se ejercitan acciones divisorias, cuyas frmulas son las nicas que contienen
adjudicatio. Son: la accin de deslinde actio finium regundorum -, la de particin
de herencia actio famili erciscund y la de divisin de cosa comn actio
communi dividundo.