Eduardo Jos Crdenas

Marisa Herrera

EL DERECHO DE FAMILIA
EXPLICADO PARA TODOS

PRLOGO

Qu es el derecho de familia?

Todas las comunidades organizan de algn modo la familia por medio de leyes
dictadas, interpretadas y aplicadas adrede (a travs del rgano legislativo y los fallos
judiciales) o espontneamente (mediante conductas repetidas por las costumbres).
Las normas son de dos clases:

Unas se llaman de orden pblico. Son reglas fundamentales y no se puede acordar nada
en contra de ellas. No tiene validez, por ejemplo, celebrar un matrimonio que excluya el
deber de fidelidad ni pactar que un padre quede liberado de la obligacin de cuidar sus
hijos. Estas leyes preservan la identidad de las familias y tambin la de la sociedad que
ellas conforman.

Otras son las normas que rigen solamente si no hay un convenio en contrario. Por
ejemplo: cuando los esposos se divorcian pueden dividir los bienes en una proporcin
que no sea la de mitad y mitad (esto ltimo se hara slo si no pactaran algo diferente).
A la sociedad y al resto de las familias no le importara que sucediese esto ltimo. Son
reglas que permiten la transformacin y el cambio.

Estas leyes pueden entenderlas slo los abogados?

De ninguna manera. El derecho es claro para todos, porque organiza relaciones

humanas concretas y visibles. Su regulacin configura un plexo normativo que el simple
ciudadano en parte conoce (aunque nunca haya ledo las normas positivas) y en el resto
puede aprender, si alguien se lo ensea (como un empleado del banco informa al cliente
sobre las condiciones de una operacin financiera).
El derecho no es sencillo pero es comprensible. Es ms: en todas las legislaciones, y
tambin en la nuestra, existe una norma que dice que nadie puede eximirse de
responsabilidad alegando que desconoca la ley.
Esto es especialmente aplicable al derecho que rige las relaciones de familia, que se
basa en hechos que se viven diariamente. Todos sus captulos, sin excepcin, pueden ser
aprendidos.
Aqu el simple ciudadano tiene, en pocas pginas, toda la informacin bsica que
precisa. Luego, si lo desea, podr profundizar en ella. Esta lectura suscitar dudas y
preguntas que el abogado especializado evacuar.

Captulo I

LA LEY Y LA PAREJA

EL MATRIMONIO

Quines se pueden casar, cmo y dnde

Quines

Por aplicacin del principio constitucional de que lo que no est prohibido est permitido,
se pueden casar todas aquellas personas a quienes no les est impedido por ley contraer
matrimonio.
Por lo tanto el interrogante es a quines la ley les prohibe casarse? No pueden hacerlo:

Ciertos parientes entre s: los ascendientes y descendientes, los hermanos y medio

hermanos y los parientes polticos en lnea recta. No importa que el vnculo que genera
el parentesco sea biolgico o por adopcin.

Los que ya estn casados, hasta que no se haya disuelto el vnculo por divorcio.

Las mujeres menores de 16 aos y los varones menores de 18 aos (excepcionalmente

el juez puede autorizar el matrimonio a quienes no tienen esas edades).

Los menores de 21 aos de edad slo pueden casarse con la autorizacin de sus padres
o, en caso de negativa o imposibilidad, la del juez.

Los que estuvieren privados de la razn en forma transitoria o permanente.

Los sordomudos que no supieren darse a entender por escrito o de alguna otra forma
inequvoca.

Quien haya sido autor de la muerte de uno de los esposos, con el que qued viudo.

Quienes padezcan enfermedades venreas en perodo de contagio (el SIDA no est

dentro de esta prohibicin).

El tutor y sus descendientes con el pupilo, hasta la aprobacin de las cuentas de la

tutela.

Cmo

La ley establece que, para que el matrimonio sea vlido, los contrayentes deben reunir tres
requisitos:

Que sean una mujer y un varn.

Que manifiesten su voluntad de casarse.

Que lo hagan ante el Oficial del Registro Civil.

Dnde

En el Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes.

Es frecuente que la entrega de libretas de matrimonio se realice en una ceremonia afuera
del Registro Civil (trmite arancelado). En estos casos el consentimiento de los
contrayentes se presta previamente en el Registro Civil.

Qu sucede si el matrimonio se celebra sin cumplir estos requisitos?

La ley establece dos tipos de sanciones:

En los casos ms graves invalida el matrimonio, mediante una sentencia judicial dictada
en un proceso sobre nulidad.

En los otros supuestos, slo trae sanciones para los contrayentes. El matrimonio es

vlido pero ha sido celebrado en forma irregular.

Cules son los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio?

Son simples pero importantsimos. Se trata nada menos que de los siguientes derechos y
deberes recprocos:

A la cohabitacin (vivir juntos bajo el mismo techo).

A la fidelidad (lealtad y entrega sexual exclusiva).

A la asistencia moral y econmica (se trata de la ayuda mutua en general e incluye:

derecho a los alimentos, a los gananciales y a heredarse recprocamente. Estos temas
sern analizados luego).

Aspectos patrimoniales relevantes

Los bienes

La ley regula todo lo referente a los bienes de los esposos en el matrimonio. Ni antes o
despus de casarse ellos pueden hacer acuerdos que modifiquen estas disposiciones, que
son de orden pblico.
Los bienes de los esposos se dividen en:

PROPIOS de cada uno. Son:

aqullos que cada esposo tena antes de casarse

los que en adelante adquiera por donacin, herencia o legado

los que adquiera durante el matrimonio por compra hecha con dinero propio o por
permuta (cambio) de un bien propio.

GANANCIALES son:

todos aqullos adquiridos despus del matrimonio, y que no son propios

inclusive los comprados con los frutos de los bienes propios, porque dichos frutos son
gananciales.

Cmo se administran y disponen estos bienes durante el matrimonio?

Hay dos grupos de bienes y cada esposo administra uno de ellos:

Grupo de bienes de
administracin

Bienes
propios

de la esposa

Bienes
gananciales que
estn a su
nombre

CONFORMAN LA
SOCIEDAD CONYUGAL

Grupo de bienes de
administracin

Bienes
propios

del esposo

Bienes
gananciales que
estn a su
nombre

1. Cada cnyuge administra su grupo de bienes y con las rentas hace lo que quiere
(respetando, naturalmente, los deberes alimentarios emergentes del matrimonio).
Pero si con ese dinero compra un bien, ste es ganancial aun si fuese comprado con rentas
de bienes propios o de gananciales que estn a su nombre.
Si la titularidad de un bien ganancial se encuentra a nombre de los dos esposos, su
administracin es conjunta.
2. En cuanto a la disposicin de los bienes (venderlos, hipotecarlos, etc.), rigen las
siguientes normas:

Cada esposo puede disponer de sus bienes propios, salvo del hogar conyugal cuando
hay hijos menores de edad o incapaces. En este caso e incluso luego de disuelta la
sociedad conyugal, si los hijos viven all, se necesita la conformidad del otro progenitor.

Para vender o hipotecar los gananciales que estn a nombre de uno de los cnyuges ste
requiere la conformidad del otro. Por ejemplo, si hay un departamento que figura a
nombre de uno de los cnyuges y es ganancial y no propio, l no puede hipotecarlo ni
venderlo sin la aceptacin del otro.

3. En cuanto a las deudas, el principio general es que es quien las contrajo responde con sus
bienes propios, con los gananciales que estn a su nombre, y con su mitad de los
gananciales que estn a nombre de los dos cnyuges. El otro no responde por esas deudas
contradas ni con sus bienes propios, ni con los gananciales que estn a su nombre, ni con
su mitad de los gananciales que estn a nombre de los dos esposos.
Por excepcin, es responsable con los frutos de dichos bienes y con el dinero proveniente
de su trabajo, profesin o industria, cuando las deudas fueron contradas para atender las
necesidades del hogar, la educacin de los hijos o la conservacin de los bienes comunes.

Los alimentos entre esposos

Como vimos, entre los deberes de los esposos est la asistencia material, ms comnmente
llamada alimentos.
Es una obligacin recproca que tienen por igual el hombre y la mujer. Es que hoy en da
los roles tradicionales dentro de la familia se han visto considerablemente modificados y la
mujer tiene tambin el deber de asistencia. Lo dice el Cdigo Civil y adems nuestra
Constitucin Nacional tiene incorporada a su texto la Convencin sobre Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que iguala las responsabilidades de los
gneros.
El incumplimiento del aporte econmico por cualquiera de los esposos es causal de
divorcio. Tambin configura un delito penal que, en la prctica, es de poca utilidad.

Separacin Personal y Divorcio Vincular

A partir del ao 1987, la ley argentina prev dos posibilidades para los esposos que se
separan.

Una es el divorcio vincular, que disuelve el lazo matrimonial; los ex esposos pueden
volver a contraer matrimonio (recuperan la llamada aptitud nupcial).

La otra es la separacin personal: los esposos ya no tienen los deberes de cohabitacin y

fidelidad y se disuelve la sociedad conyugal, pero no se pueden volver a casar porque el

vnculo subsiste.
En la prctica, la diferencia entre estos dos caminos no es tan relevante como puede
parecer, por cuanto la separacin personal puede transformarse luego en divorcio vincular.
Uno slo de los cnyuges puede solicitar al juez tal conversin, si han transcurrido tres
aos desde la sentencia de separacin personal. Si la piden ambos cnyuges basta con que
haya pasado un ao desde la sentencia de separacin personal. Salvo que se trate de una
separacin personal causada por alteraciones mentales graves, alcoholismo o adiccin a la
droga del otro cnyuge: la transformacin slo puede ser pedida a los tres aos.

Formas de llegar al divorcio vincular o a la separacin personal

Hay tres formas de obtener este resultado.

La primera y ms tradicional (hoy en da felizmente poco usada) es el proceso

contradictorio o por causal subjetiva.

La segunda es la simple separacin de hecho por ms de determinado nmero de aos,

alegada por uno de los esposos como causa del divorcio o separacin personal.

La tercera es la ms usual: el proceso de mutuo acuerdo o mutuo consentimiento.

El proceso contradictorio o por causal subjetiva

Causales

La ley establece que se puede solicitar la separacin personal o el divorcio vincular

invocando y probando ciertas actitudes, conductas o actos realizadas por uno de los esposos
en contra del otro:

Adulterio

Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos comunes o de los
hijos del otro

Instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos

Abandono voluntario y malicioso del hogar

Injurias graves

Esta ltima causal se da cuando la conducta de uno de los cnyuges hiere las justas
susceptibilidades del otro. Por lo tanto, para que se pueda invocar la culpabilidad de uno de

10

los cnyuges no es necesario que ste haya incurrido en conductas o en faltas aberrantes.
Basta con desmerecer al cnyuge, insultarlo o no apoyarlo en las dificultades, para
configurar la causal de injurias. Cuando segn los valores sociales vigentes se estima que
una conducta es seriamente inadecuada en el matrimonio, tal conducta puede ser invocada
como causal de separacin culpable. Es decir que la causal de injurias graves es
sumamente amplia.

Trmite a seguir

Se trata de un tpico proceso judicial, controvertido y de extensa duracin, ya que han de

cumplirse todas las etapas procesales:

demanda

contestacin
(puede haber contrademanda y su contestacin)

produccin de prueba
(por cualquier medio probatorio)

sentencia
condenando a uno o a ambos cnyuges
por ser culpables de la separacin personal o del divorcio vincular.

Antes o durante la tramitacin del juicio, cualquiera de los cnyuges puede solicitar
medidas urgentes y provisorias (llamadas cautelares o precautorias) sobre la persona
(por ej. exclusin, reintegro y/o atribucin del hogar conyugal) o sobre los bienes
(embargos o intervenciones en sociedades, por ejemplo, para resguardar la integridad del
patrimonio conyugal).

11

La jurisprudencia admite que el cnyuge no culpable reclame en la demanda una

indemnizacin econmica por el dao moral sufrido, siempre que las ofensas inferidas por
el otro lo hayan sido con malicia e intencin de daar.

El proceso por simple separacin de hecho

Cuando los cnyuges estuvieron separados de hecho voluntariamente (o sea: no si uno est
preso o simplemente de viaje, por ejemplo) por un plazo mayor a los dos aos, cualquiera
de ellos puede pedir la separacin personal. Si el plazo es mayor a los tres aos, est
facultado para demandar el divorcio vincular. Le basta con invocar y probar el hecho
objetivo de la separacin.
En tal supuesto el otro cnyuge (llamado demandado) puede solicitar que se dejen a salvo
sus derechos de cnyuge inocente, alegando y probando no haber sido el causante del
fracaso matrimonial. Esto implica, en la prctica, que deba demostrar la culpabilidad de
quien inici el juicio. Cuando esto sucede, el proceso contina como contradictorio (ver
punto anterior).
Pero no es lo usual. Por el contrario, esta va es muy utilizada por quienes quieren obtener
un divorcio rpido, ya que en estos casos basta con la manifestacin de los esposos sobre su
separacin de hecho para tenerla por probada y dictarse sentencia. Es ms, es prctica
aceptada por la jurisprudencia que la presentacin inicial puede ser realizada por ambas
partes en forma conjunta y en un mismo escrito e incluir convenios sobre tenencia de los
hijos menores de edad, rgimen de visitas, alimentos y la divisin de los bienes. Pero esto
no es obligatorio. Los jueces pueden no aprobar los acuerdos, cuando fueren seriamente
inconvenientes para los hijos o para las partes.
Esta va para divorciarse puede, por su rapidez, dejar importantes conflictos latentes o sin
resolver. Es posible que luego afloren o estallen. Para prevenir esto, es recomendable que
los ex esposos y sus asesores lleven a cabo una tarea de prevencin, antes y despus del
trmite.
Lo mismo ocurre con el modo de divorciarse que se explicar a continuacin.

Proceso de mutuo consentimiento o mutuo acuerdo

La ley permite que los esposos se presenten en forma conjunta, cada uno con su respectivo
abogado y en un mismo escrito, y soliciten la separacin personal o el divorcio vincular,

12

expresando slo que se debe a causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
comn, sin describirlas.
Este trmite requiere un plazo mnimo de dos o tres aos de celebrado el matrimonio, segn
se solicite la separacin personal o el divorcio vincular.
Una vez iniciado el proceso el juez fija una primera audiencia, a la que deben asistir
personalmente las partes con sus respectivos abogados. En dicha audiencia el juez conversa
informalmente con los esposos para ver si estn convencidos de que la separacin es
irreversible. Por lo general, los jueces preguntan tambin sobre cmo estn los hijos
menores de edad, cuando los hay. Luego de la primera audiencia se fija una segunda que se
celebra entre los dos y tres meses de la primera. Esta segunda audiencia suele ser ms breve
que la anterior y aqu los esposos pueden no concurrir personalmente y dar un poder para
que alguien (el abogado o cualquier otro), los represente. No queda registrado en el
expediente lo manifestado en las audiencias. Luego de la segunda, el juez dicta sentencia.
Al presentar la demanda o despus, los esposos pueden incluir convenios sobre tenencia de
los hijos menores de edad, rgimen de visitas, alimentos y la divisin de los bienes. Pero
esto no es obligatorio. Los jueces pueden no aprobar los acuerdos, cuando fueren
seriamente inconvenientes para los hijos o para las partes.

Un proceso excepcional: la separacin personal por enfermedad mental, alcoholismo o

adiccin a las drogas

Se puede pedir slo la separacin personal (no el divorcio vincular en forma directa)
cuando uno de los cnyuges padece alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o adiccin a las drogas, si tales afecciones provocan trastornos de conducta
que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos.
La ley habilita slo al cnyuge sano a solicitar la separacin por esta causal. Pero ella casi
nunca se invoca porque a ste no le conviene: si el otro es considerado enfermo tiene
derecho a que el sano lo mantenga econmicamente y a que le pague el tratamiento.
Adems, para el supuesto de que el cnyuge sano muera, sus herederos deben continuar
hacindose cargo del enfermo.

Efectos personales y patrimoniales del divorcio o la separacin personal

13

Alimentos

En materia de alimentos es necesario distinguir el tipo de separacin o divorcio de que se

trata.
1. Si hay:

un cnyuge declarado inocente en un proceso contradictorio o

un cnyuge enfermo en un proceso por esa causal,

stos conservan el derecho alimentario pleno. Es decir, tienen derecho a que el otro
cnyuge les d lo suficiente para que puedan mantener el mismo nivel de vida que tenan
antes de la separacin.
Para la fijacin de la cuota la ley dispone que se debe tener en cuenta:
-

la situacin patrimonial de los esposos,

sus ingresos,

sus posibilidades de trabajar y

quin ejerce la tenencia de los hijos (se presume que quien vive con los hijos tiene
menos posibilidades de ganar dinero).

2. En los casos de separacin personal o divorcio por presentacin conjunta o por

separacin de hecho sin voluntad de unirse, se puede dejar a salvo el derecho alimentario de
uno de los cnyuges. En este caso, ste tiene derecho a reclamar alimentos del otro.
Generalmente se conviene una cuota alimentaria determinada.
3. En cualquier caso (o sea, aun cuando haya sido declarado culpable en un proceso
contradictorio o no se haya hecho reserva alguna en un proceso de mutuo acuerdo o por
simple separacin de hecho), un ex cnyuge siempre tiene la posibilidad de solicitar los
alimentos llamados de toda o extrema necesidad. Esto ocurre cuando uno de los cnyuges
no tiene medios y adems est imposibilitado de conseguirlos. En este caso, al otro cnyuge
le corresponde, si le es posible, darle lo indispensable para vivir.

Prdida del derecho a recibir alimentos

Todo derecho alimentario a favor de uno de los cnyuges se pierde cuando quien los recibe:

injuria al otro

vive en concubinato

vuelve a casarse

14

Aqu conviene hacer una reflexin. En los matrimonios ms o menos tradicionales, que han
durado varios aos y han tenido hijos, la madre sale del divorcio perdidosa en lo
econmico: mientras su marido acumulaba know how y relaciones que le permitan obtener
un capital intangible que luego no se computar al dividir la sociedad conyugal, ella se
dedicaba a la crianza de los hijos. Por lo general, este desequilibrio posterior a la separacin
es lo que induce a los ex esposos a pactar en estos casos una cuota alimentaria a favor de la
mujer. Pero esta cuota, en rigor, no es alimentaria sino compensatoria del perjuicio que
sufri debido a la divisin de roles dentro del matrimonio. La injusticia est en que, si se la
considera alimentaria, esa cuota cesa si la mujer forma nueva pareja o injuria a su ex
marido. En cambio, si se la toma como una compensacin, la cuota no cesara en ningn
caso.
Es por este motivo que hoy en da se tiende a solucionar este problema atribuyendo a la
mujer bienes de la sociedad conyugal que le permitan obtener una renta, o bien
adjudicndole una renta vitalicia, o de algn otro modo. Se procura eludir la tradicional
solucin de atribuirle una cuota alimentaria, por los efectos injustos y nocivos que eso
puede tener en el futuro.

Divisin de los bienes

Los cnyuges no pueden convenir, antes de divorciarse, cmo van a dividir la sociedad
conyugal. Un convenio en este sentido es invlido. Pero una vez decretado el divorcio o la
separacin personal pueden ponerse de acuerdo sobre la forma en que dividirn los bienes.
Como excepcin, tambin pueden hacerlo al promover un proceso por mutuo
consentimiento, y este convenio cobra validez cuando sale la sentencia.
Si no existiere acuerdo para liquidar la sociedad conyugal, el Cdigo Civil prev lo
siguiente:
-

De la masa constituida por los bienes gananciales, primero cada miembro retira el
dinero propio que invirti en beneficio de la comunidad (esto se llama derecho a
recompensa).

Tambin la sociedad conyugal tiene un crdito contra el esposo que tom dinero de ella
en beneficio de sus bienes propios (mejorando, por ejemplo, alguno de ellos).

Si alguno de los cnyuges hubiese vendido un bien propio durante la vigencia del
matrimonio, se considerar propio el bien comprado con posterioridad o al mismo
tiempo con el dinero proveniente de aquella venta (esto se llama subrogacin real).

Luego, el remanente se divide por mitades.

15

Esta solucin legal resulta justa para matrimonios de corta duracin, en que cada cnyuge
quiere recuperar lo invertido y salir del matrimonio como entr, para intentar algo nuevo.
No es satisfactorio, en cambio, para matrimonios de larga data, en los cuales a menudo
resulta imposible determinar cul fue la verdadera intencin de los cnyuges al usar del
dinero propio de uno de ellos y cul fue el verdadero destino de ese dinero. En estos
supuestos, los acuerdos de buena fe, que miran al futuro ms que a la historia, son ms
equitativos.
En resumen:
-

la masa constituida por todos los bienes gananciales,

una vez deducidas las inversiones de dinero propio y

aadidas las extracciones gananciales hechas por cada esposo en beneficio de sus bienes
propios,

se divide en partes iguales.

Pero hay dos excepciones muy importantes, que se relacionan con la vivieda familiar.

Atribucin de la vivienda familiar

Las excepciones mencionadas son las siguientes:

La de ms frecuente uso es sta: si los esposos tienen hijos menores de edad, quien
queda viviendo con ellos tiene derecho a usar gratuitamente lo que fuera sede del hogar
conyugal, sea propio del otro o ganancial, hasta que el hijo menor conviviente llegue a
la mayora de edad. La solucin legal tiende a dar a los hijos seguridad y estabilidad.
Sin embargo, est comprobado que la verdadera seguridad y estabilidad de un hijo de
padres separados se basa en que las dos casas que ocupan sus progenitores sean sus
casas. l tiene una familia con dos casas.
Hay veces en que a un hijo se le hace difcil irse a vivir con el otro progenitor, o solo,
porque su madre o padre pierde el derecho a la vivienda gratuita. En otras ocasiones, el
progenitor que no convive con sus hijos (generalmente el varn) queda despus de la
separacin sin lugar donde vivir.
En todos estos casos siempre es mejor que los esposos lleguen a acuerdos equitativos
(que pueden incluir una divisin del ex hogar conyugal, pero no por mitades, por
ejemplo).

La segunda excepcin, mucho menos usada, ocurre cuando la sede del hogar conyugal
continua siendo ocupada por el esposo inocente o enfermo, y su divisin podra

16

ocasionarle un grave perjuicio. En tal caso, el juez puede establecer que ese bien se
mantenga indiviso y ocupado por dicho cnyuge.
dar un lugar donde vivir forma parte de la obligacin alimentaria Este derecho se
mantiene en los mismos casos que el derecho alimentario pleno. Consiguientemente,
este derecho se pierde por las mismas causales que se pierde el derecho alimentario.
Si el bien de que se trata es propio del alimentante, el juez puede fijar una cuota en
concepto de alquiler por el uso del bien.

Uso del apellido del marido

En la separacin personal la mujer puede optar entre quitarse o seguir llevando el apellido
de casada, pero en este ltimo caso el marido se puede oponer si esto fuera injuriante para
l.
Decretado el divorcio vincular, en cambio, la mujer pierde el derecho a mantener el
apellido del ex marido. Slo puede mantener tal uso:
-

cuando los ex cnyuges as lo acordaran y

si el juez la autoriza, cuando la mujer es conocida en su mbito laboral o profesional

por el apellido del marido y ste no da su conformidad. En este caso el uso se debe
limitar al mbito mencionado; por lo tanto, en la documentacin personal la mujer
llevar el apellido de soltera.

EL CONCUBINATO

El concubinato es la estable unin de hecho entre dos personas de distinto sexo.

A la sociedad no le es indiferente la forma en que se establece la unin entre un hombre y
una mujer, sobre todo porque de ella pueden nacer hijos. Por esto es que privilegia el
matrimonio por sobre el concubinato. Reglamenta cuidadosamente lo relativo al
matrimonio. En cambio prev muy pocos derechos entre los concubinos.
La relacin de pareja por s misma no crea ningn vnculo jurdico entre los compaeros,
cualquiera haya sido la intensidad o la duracin del concubinato. Para el derecho argentino
la relacin de pareja fuera del matrimonio no es ilegal (salvo que uno o los dos miembros
de la pareja fuesen casados) pero tampoco tiene efectos legales.
Tanto es as que si uno de los ex concubinos pide que se reconozca que es titular, en todo o

17

en parte, de un bien que figura a nombre del otro, no le basta con probar la convivencia o el
trabajo en comn. Debe acreditar, como si se tratara de cualquier otra persona, que
concretamente puso dinero u otros bienes para la compra del bien en cuestin.
Existen algunas excepciones puntuales a esta falta de efectos legales del concubinato. Las
ms importantes son:

En el terreno de la seguridad social, la ley le otorga al concubino/a derecho a gozar de

una pensin por la muerte del otro, siempre y cuando hubieren vivido juntos por cinco
aos o ms, inmediatamente anteriores al fallecimiento.
El monto se reparte en partes iguales entre el concubino y el cnyuge, si ste tambin
tuviese derecho a la pensin. Pero lo pierde si no hubiera reclamado alimentos en vida o
en caso de haber sido declarado culpable de la separacin.
El plazo de convivencia se reduce a dos aos cuando hubiere hijos o el concubino
fallecido era soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.

Alquiler de la vivienda: la ley le permite al concubino sobreviviente continuar con la

locacin que estaba a nombre del concubino fallecido. En este caso, la ley no fija un
plazo mnimo de convivencia.

Indemnizacin de daos: la jurisprudencia le reconoce a los concubinos el derecho a

reclamar una reparacin econmica por el dao patrimonial sufrido por uno de los
miembros de la pareja por la muerte del otro, a consecuencia de un hecho ilcito (por
ejemplo, un accidente de trnsito).

Preguntas frecuentes

Qu es y cmo se obtiene el certificado de convivencia?

En la actualidad, es el instrumento ms importante para probar el hecho de la convivencia,

e imprescindible para que un concubino/a sea incorporado a la obra social del otro.
Para obtenerlo, ambos convivientes deben concurrir al Centro de Gestin y Participacin
que les corresponde por su domicilio, conjuntamente con dos testigos mayores de 21 aos
que no sean familiares. Todos con sus respectivos documentos de identidad.

Los esposos pueden celebrar entre s cualquier contrato?

18

No. Hay contratos que estn prohibidos, como ser: compraventa, donacin, cesin de
crdito, permuta, contrato de trabajo, sociedades que no sean de responsabilidad limitada o
annimas, renta vitalicia gratuita u onerosa - y pago por entrega de bienes. En cambio los
permitidos son: mandato, fianza, mutuo (prstamo de dinero), depsito y comodato.

Si un cnyuge maltrata al otro y ste se va de la casa qu puede perder?

Nada. Puede irse con o sin los hijos y luego pedir al juez ser restituido al hogar conyugal y
que se le d la tenencia de los hijos. Si lo acusan de abandono, podr probar que fue
justificado.

Se debe hacer una denuncia en la comisara o un acta ante escribano?

No. Es innecesaria e intil. Las comisaras de la Ciudad de Buenos Aires, adems, no

toman este tipo de denuncias.

Si uno de los esposos se va de la casa, el otro debe hacer una denuncia policial de
abandono o levantar un acta ante escribano?

No. Vale la respuesta anterior.

Si alguien contrajo matrimonio hace unos meses puede divorciarse?

S, pero slo alegando y probando alguna de las causales subjetivas en un proceso

contradictorio. De lo contrario, deber esperar el transcurso de dos aos desde la
celebracin del matrimonio (si desea una separacin personal por mutuo acuerdo) o de tres
aos (si quiere divorciarse vincularmente de la misma forma, sin esperar a poder
transformar la separacin personal en divorcio vincular). Si no cuenta con la conformidad
del otro para tramitar un divorcio por mutuo consentimiento y no desea iniciar un proceso
contradictorio, deber esperar dos aos desde la separacin de hecho (si quiere una
separacin personal por esta ltima causal) o tres aos (si quiere un divorcio vincular por la
misma va).

19

Qu juez interviene en los casos de divorcio o separacin?

El que corresponde al ltimo domicilio en que los esposos vivieron juntos. En el mbito de
la Ciudad de Buenos Aires, stos son los Juzgados Civiles especializados en asuntos de
familia. Todas las cuestiones de ndole familiar vinculadas al divorcio o separacin que
ocurrieren en lo sucesivo, deben tramitar ante el mismo juez.

Qu sucede si uno de los cnyuges no concurre en forma personal a la primera audiencia

en los casos de separacin/divorcio por mutuo acuerdo?

Se tiene por desistido del pedido de separacin/divorcio realizado. La no concurrencia de

uno o ambos demuestra que, en realidad, no haba el tal comn acuerdo que haban
alegado al iniciar el trmite.

Si el cnyuge tiene, como propias, acciones o cuotas de una sociedad civil o comercial le
corresponde algo al otro esposo cuando se liquida la sociedad conyugal?

Hay dos supuestos bien diferenciados:

El del cnyuge autnticamente accionista de una sociedad que es, en verdad, una tercera
persona distinta de sus socios (p.ej., es accionista minoritario de una sociedad annima
y no tiene participacin en la gestin). En este caso la respuesta a la pregunta es
negativa porque:

las acciones o cuotapartes son propias de uno de los cnyuges y no forman parte de la
sociedad conyugal

en caso de que el valor de cada accin o cuotaparte haya aumentado despus del
casamiento, ese mayor valor corresponde al titular por el principio de que toda cosa
acrece o perece para su dueo

si el titular, despus del matrimonio, adquiere ms acciones o le entregan acciones en

pago de dividendos o de capitalizacin de ganancias o de reservas de utilidades
gananciales, esas acciones s son gananciales y deben ser divididas.

A menudo ocurre que la sociedad, cualquiera sea su forma, oculta un patrimonio. Es

slo un velo que se pone para pagar menos impuestos y organizar una empresa que es
de una familia o de un grupo muy pequeo de personas, y el esposo es una de ellas.
Aqu la respuesta es diferente, porque hoy en da se tiende a correr el velo societario

20

y ver qu hay atrs del mismo. Puede ocurrir entonces que uno de los esposos, al
casarse, haya sido propietario de determinados bienes ocultados por el velo de una
sociedad en la cual tena acciones o cuotapartes. Cuando se disuelve el patrimonio
conyugal puede tener el mismo nmero de acciones, pero hay que distinguir:
-

Si los bienes de la sociedad son ms: los nuevos bienes son gananciales.

Si los bienes de la sociedad son los mismos pero valen ms: no hay nada que repartir
porque se trata de bienes propios y acrecen para su dueo

Si los bienes de la sociedad son total o parcialmente otros, pero reemplazan total o
parcialmente a los que haba cuando se celebr el matrimonio: puede haber o no algo a
repartir (se aplican las doctrinas de la subrogacin real y las recompensas, explicadas en
el cuerpo de este captulo).

En otras palabras, en este ltimo supuesto hay que tratar el caso como si la sociedad no
existiese y el esposo fuese titular de bienes en condominio con terceros.

Si uno de los cnyuges tiene acciones o cuotapartes propias en una sociedad y despus del
matrimonio adquiere ms son propias o gananciales?

Las acciones o cuotapartes compradas con posterioridad al matrimonio son gananciales.

Tambin lo son si se trata de dividendos gananciales que se distribuyen en acciones, lo
mismo que si se trata de capitalizacin de ganancias o de reservas de utilidades gananciales.
Las reservas de capital, en cambio, al igual que las revaluaciones de activos, son propias si
las acciones a que se refieren tambin lo son.

Si despus de la separacin de hecho, pero antes de iniciar el divorcio, uno de los esposos
adquiere un bien le corresponde al otro la mitad?

Slo si es declarado inocente en un divorcio contradictorio.

Tambin, naturalmente, en el caso de que los cnyuges as lo convengan cuando liquidan la
sociedad conyugal.

Si uno de los esposos contrae deudas antes del divorcio, con anterioridad o posterioridad a
la separacin de hecho pueden los acreedores cobrarse de los bienes del otro cnyuge?

21

Como se ha dicho, el principio general es que un cnyuge no responde por las deudas
contradas por el otro ni con sus bienes propios ni con los gananciales que estn a su
nombre ni con su mitad de los gananciales que estn a nombre de los dos. Esto rige tanto
antes como despus de la separacin de hecho.

22

Captulo II

LA LEY Y LOS HIJOS

FILIACIN

La filiacin es una relacin jurdica que normalmente se apoya sobre el hecho biolgico de
la procreacin. Sin embargo, puede existir procreacin sin filiacin (un nio no reconocido
por ninguno de sus padres) o filiacin sin procreacin (como en la adopcin).
El derecho ha experimentado una evolucin a nivel mundial tendiente a equiparar las
filiaciones.

Los

hijos

matrimoniales

(nacidos

dentro

del

matrimonio)

los

extramatrimoniales (nacidos fuera de l) tienen los mismos derechos y obligaciones.

Cmo se determina la maternidad y la paternidad?

La filiacin materna se determina por el parto. La maternidad queda probada con el

certificado mdico (que da fe del parto) y la ficha de identificacin (que da fe sobre la
identidad del nio). Cualquier persona que posea estos dos instrumentos puede solicitar

23

ante el Registro Civil la inscripcin de un nacimiento.

Puede hacer la inscripcin la madre directamente o el marido de sta (en este ltimo
supuesto no se notifica siquiera a la madre). Un tercero puede hacer la inscripcin sin la
conformidad e incluso contra la voluntad de la madre. En este caso s se debe notificar
de ello a la madre. Como se ve, nunca es necesario el reconocimiento expreso de la
madre.

La filiacin paterna presenta dos situaciones bien diferenciadas:

Si la madre est casada, la ley presume que el padre es el marido de la madre, salvo que
el nio nazca pasados los trescientos das de la disolucin, divorcio, o anulacin del
matrimonio o de la separacin de hecho. Esta presuncin es vlida aun cuando la madre
haya inscripto al hijo como de madre soltera o un tercero lo haya reconocido.

Si no hay matrimonio, es necesario que el padre reconozca expresamente al hijo de

alguna de las formas previstas en la ley: manifestacin en el Registro Civil, o por
testamento o ante escribano pblico (en este caso, el notario est obligado a solicitar la
inscripcin dentro del plazo de 10 das).

Supuestos de excepcin

Si el padre, al nacer el hijo, era menor de 14 aos, la inscripcin debe hacerse con
autorizacin judicial, cualquiera sea la edad del padre al momento del reconocimiento.

Si el padre, al reconocer el hijo, era menor de 18 aos, la inscripcin debe hacerse con
autorizacin judicial. Si al reconocerlo es mayor o emancipado, se inscribe sin
autorizacin judicial.

Si el reconocimiento contradice una filiacin ya establecida (por presuncin legal o

reconocimiento anterior), es nulo.

El nombre del hijo

Quin tiene derecho a imponer al hijo un nombre? La respuesta es: quien ejerce la patria
potestad.
Por consiguiente, si se trata de un hijo matrimonial o extramatrimonial de padres que
conviven, ambos deben hacerlo de comn acuerdo y se presume que la decisin de
cualquiera de ellos cuenta con el asentimiento del otro. Si no hay acuerdo, el juez resuelve
(aunque esto nunca se produce).

24

Cuando los padres matrimoniales o extramatrimoniales estn separados, tiene derecho a

imponer el nombre quien tiene la tenencia del nio, porque ejerce la patria potestad. El otro
puede oponerse si por cualquier causa el nombre elegido resulta inconveniente o perjudicial
para el nio.
Si los progenitores son menores de edad, el nombre lo elige el tutor que se designa al nio.
Ahora bien, como hemos visto, la filiacin materna puede ser inscripta por la persona que
posea el certificado mdico (que da fe del parto) y la ficha de identificacin (que da fe
sobre la identidad del nio). En los hechos, entonces, cualquier tercero que realice la
inscripcin del nacimiento puede ponerle un nombre al menor, sea hijo matrimonial o
extramatrimonial. A menudo se ven sorpresas provocadas por comedidos que no cumplen
las instrucciones paternas.
En cualquier caso, el nombre elegido no puede ser extravagante o ridculo, contrario a
nuestras costumbres, representativo de tendencias polticas o ideolgicas, o ambiguo con
respecto al sexo de la persona nombrada. Tambin est prohibido que se trate de un nombre
extranjero no castellanizado por el uso, o que un hermano lleve como primer nombre uno
igual al que se pretende imponer, o que se quiera ponerle a una persona ms de tres
nombres.

Acciones judiciales

Acciones que otorgan al nio una filiacin (llamadas acciones de reclamacin)

Reclamo de filiacin matrimonial: Puede iniciarla el hijo contra el padre y la madre en

forma conjunta y se dirige bsicamente a probar el parto. Porque probado el parto rige
la presuncin legal de que el marido de la madre es el padre.

Reclamo de filiacin extramatrimonial: Puede iniciarla el hijo contra el padre y/o la

madre. Si la madre est casada con otro hombre, deber hacer caer la presuncin legal
de que el padre es el marido de la madre. Las dos acciones pueden iniciarse en forma
conjunta, pero es prioritaria la de impugnacin de la paternidad legtima.

Cuando se trata de hijo inscripto de padre desconocido, el Registro Civil debe informar
de ello al Defensor de Menores. ste se encarga de recabar datos sobre el supuesto
padre a fin de lograr el reconocimiento voluntario o, si fracasa, iniciar la accin de
reclamacin de paternidad siempre que la madre d su expreso asentimiento.

25

Acciones que quitan a un nio su filiacin (llamadas de impugnacin)

Impugnacin de la paternidad matrimonial: El hijo y el marido de la madre son los

nicos que pueden impugnar la presuncin legal de que ste es el padre. En caso de que
quien impugne sea el hijo, puede hacerlo en cualquier momento. Si quien lo hace es el
marido de la madre, puede hacerlo desde el embarazo y hasta un ao despus de la
inscripcin de nacimiento o del conocimiento del parto, si ste fue posterior. Puede
usarse cualquier medio de prueba salvo la confesin de la madre.

Impugnacin de la paternidad extramatrimonial: En esta accin lo que se impugna es un

reconocimiento. Puede ser iniciada por el hijo en cualquier momento y por los dems
interesados dentro de los dos aos de conocido el reconocimiento.

Impugnacin de la maternidad: La presuncin que proviene del parto puede ser

destruida por el marido, el hijo o cualquier interesado. Esta accin se dirige a probar
que no fue esa mujer quien dio a luz o que el hijo fue sustituido. La madre tambin
tiene derecho a accionar, si no particip del hecho ilcito que provoc la falsa
inscripcin.

Medios de prueba y presunciones

La ley tiende a que los vnculos jurdicos reflejen la realidad biolgica, por lo que admite
todo tipo de pruebas en las acciones de filiacin. Asimismo dispone que la prueba de
ciertos hechos (como el comportarse como si fuera el padre, que se llama posesin de
estado, y el concubinato), configuran presunciones muy fuertes para acreditar la filiacin.
Actualmente la prueba biolgica de A.D.N. (analiza la herencia gentica) da un
elevadsimo porcentaje de certeza (puede llegar al 100%) y unida a otras pruebas y/o
presunciones, es fundamento de las sentencias judiciales.
Las personas pueden negarse a someterse a las pruebas biolgicas, pero esta negativa
constituye una presuncin en su contra.

Patria potestad sobre los hijos menores de edad

Hasta los 21 aos todos los menores (impberes y adultos) no emancipados son incapaces
que estn bajo la patria potestad de sus padres. sta es el conjunto de derechos y deberes

26

que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos,
como medio de realizar la funcin natural que les incumbe de proteger y educar a la prole.
Es indisponible, irrenunciable e indelegable.
Sin embargo los menores, segn la ley, van cobrando progresivamente derechos a medida
que crecen. El salto ms importante es el que dan cuando cumplen 14 aos. All pasan de
ser menores impberes a ser menores adultos y su capacidad aumenta notoriamente.
Adems, a partir de los 18 aos, el adolescente puede emanciparse (o sea, llegar
anticipadamente casi a la plena capacidad) de las siguientes formas:

Por matrimonio: Si se casa se lo considera apto en forma irrevocable para todos los
actos de la vida civil, salvo volver a casarse, dar fianza y donar los bienes que hubiese
recibido por herencia o donacin. Puede venderlos si media consentimiento del cnyuge
y ste fuere mayor de edad, o con autorizacin judicial.

Por habilitacin de edad: Se trata de un instrumento pblico en el cual los padres, con el
consentimiento del hijo, le otorgan la capacidad. Tiene iguales efectos que los
mencionados en el prrafo anterior, salvo que esta emancipacin es revocable
judicialmente cuando se tornare inconveniente para el adolescente. No lo habilita para
casarse sin la autorizacin expresa de sus padres, o la judicial.

Por emancipacin comercial: Slo sirve para ejercer el comercio. Puede ser expresa
(autorizacin de los padres o del juez) o tcita (ser asociado al comercio del padre). Es
revocable.

Titularidad y ejercicio de la patria potestad

Los titulares de la patria potestad son ambos padres. En cambio su ejercicio depende de
quin viva con los hijos. Veamos:

En caso de hijos (matrimoniales o extramatrimoniales) cuyos padres conviven, el

ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos. La decisin tomada por uno de
ellos se presume compartida por el otro, salvo oposicin expresa. Si los padres no se
ponen de acuerdo habitualmente, cualquiera de ellos puede recurrir a la autoridad
judicial para que resuelva lo ms conveniente para el inters del hijo. Inclusive si el
desacuerdo se torna un grave obstculo para el crecimiento de ste, el juez puede
intervenir en la distribucin de facultades decisorias entre los padres por un perodo que
no supere los dos aos.
Hay ciertos casos en que la conformidad de ambos progenitores debe ser expresa. Son

27

actos que la ley juzga importantes:

-

Autorizar al hijo a contraer matrimonio.

Emanciparlo por habilitacin de edad.

Permitirle ingresar a una comunidad religiosa.

Autorizarlo a salir del pas.

Facultarlo a estar en juicio (slo a mayores de 14 aos).

Darle la conformidad para disponer de inmuebles y muebles registrables (adems, se

precisa la autorizacin judicial).

Ejercer actos de administracin sobre bienes de los hijos.

Si uno de los padres no quiere dar su conformidad o est imposibilitado de prestarla, el juez
puede suplirla.

Si los padres no conviven el ejercicio de la patria potestad corresponde a aqul que

tiene la guarda por acuerdo o decisin judicial. El otro tiene derecho a tener una
adecuada comunicacin con el hijo y supervisar su educacin. Vale decir que la mayor
parte de las decisiones pueden ser tomadas por el progenitor que tiene la tenencia. Ms
adelante se har la crtica de esta normativa. La jurisprudencia ha admitido los
convenios sobre patria potestad compartida.
Tambin en este caso la ley requiere la expresa conformidad de ambos padres cuando se
trata de los casos mencionados en el punto anterior. De todos ellos, el que motiva ms
acciones judiciales es el de autorizar la salida del menor del pas, ya que a menudo el
progenitor que quiere llevarse al hijo de vacaciones al exterior, no cuenta con la
conformidad del otro.

Si los dos progenitores son incapaces o han sido suspendidos de la patria potestad, debe
designrsele tutor al hijo. En caso que los padres convivan, el tutor se elige
preferentemente entre los representantes legales de cualquiera de los dos padres
menores de edad. En caso de que no convivan, el del progenitor que vive con el nio.
En este ltimo caso, esta tutela no cesar aunque el progenitor no conviviente se torne
capaz.

Contenido de la patria potestad

La patria potestad comprende:

La guarda, que presupone el reconocimiento legal de la autoridad de los padres y el

derecho-deber de stos de convivir con los hijos.

El poder de correccin, que excluye expresamente el maltrato y el abuso.

28

El poder de disponer que los hijos presten colaboracin.

El deber de educarlos y asistirlos.

El derecho de administrar los bienes de los hijos y de percibir el usufructo de ellos.

Limitaciones al ejercicio de la patria potestad

El crecimiento de las personas desde su nacimiento hasta que cumplen 21 aos seala
inexorablemente un progresivo estrechamiento de los lmites de la patria potestad. Esto se
ve en algunas situaciones especficamente legisladas, pero adems constituye una pauta
general de interpretacin. La incorporacin a nuestro derecho de la Convencin de los
Derechos del Nio, que actualmente forma parte de la Constitucin Nacional refuerza esta
idea. As:
-

Los nios de cualquier edad pueden realizar todos aquellos actos que beneficien su
desarrollo progresivo y mejoren su calidad de vida, por ejemplo: tienen derecho a
expresarse libremente; a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas como ser,
respecto de su salud reproductiva -; y tienen, entre otros, derecho a ejercer su libertad
de pensamiento; a profesar la religin que elijan y a ser odos en todo proceso judicial
y/o administrativo que los afecte.

A cualquier edad pueden celebrar pequeos contratos.

Desde los 10 aos pueden tomar posesin de las cosas y tienen responsabilidad por los
actos ilcitos.

Desde los 14 aos de edad pueden: a) el hombre reconocer hijos, aunque si es menor de
18 debe hacerlo con autorizacin judicial; b) celebrar contrato de trabajo con
autorizacin de los padres o aun sin ella, con el conocimiento de stos y puede estar en
juicio laboral por acciones vinculadas a dicho contrato; c) estar en juicio criminal si es
demandado; d) contraer deudas si son de toda necesidad, con autorizacin judicial; e)
declarar en juicio.

Desde los 16 aos puede: a) la mujer casarse con autorizacin de sus padres y b)
reconocer hijos.

Desde los 18 aos puede: a) el hombre casarse con autorizacin de sus padres; b)
trabajar sin autorizacin paterna, administrar y disponer libremente del producto de su
trabajo, as como estar en juicio civil o penal por acciones ligadas a ste; c) testar; d)
ejercer el comercio con autorizacin paterna; e) aadir el apellido materno al paterno;
f); donar sus rganos; g) ejercer profesin por cuenta propia sin autorizacin paterna, si
tiene ttulo habilitante, y disponer de sus ingresos.

29

Privacin y suspensin de la patria potestad

El padre puede ser privado judicialmente de la patria potestad por:

-

Cometer un delito doloso contra el hijo o un delito con el hijo.

Abandonarlo, aun si lo deja en manos de alguien que lo proteja.

Ponerlo en peligro material o moral.

La patria potestad puede ser devuelta si ello se justifica en beneficio del nio.
La patria potestad se suspende por:
-

Ausencia del progenitor.

Insania o inhabilitacin judicial del progenitor.

Condena penal mayor a tres aos del progenitor.

Entrega del hijo a un establecimiento tutelar.

Los hijos menores de edad, cuando los padres estn separados

Tenencia, guarda o custodia

Son sinnimos. Se trata del derecho-deber ms importante del ramillete que conforma la
patria potestad. Implica el derecho y el deber de que el hijo conviva con el o los
progenitores y los consiguientes derechos y deberes que emanan de esa convivencia: deber
de educar, derecho a hacerse obedecer, etc.
Cuando los padres (casados o no) viven juntos, la tenencia no plantea problemas ya que,
como vimos, la ejercen ambos en forma conjunta. Pero cuando se separan y/o divorcian, al
vivir en casas diferentes, el tema cobra significacin.
En principio, los progenitores pueden convenir entre ellos quin va a vivir preferentemente
con el hijo, y adjudicarle la tenencia.
En caso de conflicto, el juez debe resolver lo mejor para el hijo. Actualmente, a diferencia
de lo que ocurra hace unas decenas de aos, la decisin nada tendr que ver con la
inocencia o culpabilidad en el divorcio, si es que ste fue contradictorio. Para el
otorgamiento de la tenencia hay algunas pautas que le pueden servir al juez a fin de
considerar el mejor inters del nio. Algunas de ellas son:

30

Los hijos menores de cinco aos quedan a cargo de la madre, salvo que existan causas
graves que afecten el inters de los menores. Esta es una pauta establecida en la ley en
funcin de que en nuestro contexto social, son generalmente las madres quienes tienen
el rol central en el cuidado de los nios de ms corta edad. Qu son causas graves? Se
trata por lo general de conductas de la madre que perjudican al hijo de tal modo que es
preferible que viva ms alejado de ella, con otra persona que usualmente es el padre.

Priorizar la convivencia de los hermanos: el vnculo filial resulta sumamente

importante. En especial cuando los menores experimentan el quiebre de la relacin
entre sus padres, se intenta no producir una nueva separacin entre ellos.

Escuchar a los hijos: si bien su opinin no es obligatoria para el juez, resulta importante
debido a que su percepcin de las cosas le brinda al magistrado la posibilidad de tener
un panorama ms amplio a la hora de la decisin.

Mantener la situacin existente: en principio se considera conveniente no producir

modificaciones ni traslados, ya que pueden afectar al menor. En este sentido la tenencia
provisional es importante, pues puede determinar quien obtendr la tenencia definitiva.

Preferencia al padre que favorezca la relacin del hijo con el otro progenitor.

Al progenitor que posee la tenencia (por lo general la madre) se le reconoce:

-

El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo.

En caso de que los padres estn casados, como ya se vio, tiene derecho al uso gratuito
del inmueble que fuera el hogar conyugal, mientras haya hijos menores que vivan con
l, sea el bien ganancial o inclusive propio del padre no conviviente.

Asimismo, tiene derecho a recibir del progenitor no conviviente alimentos para los
hijos, en la forma que se ver luego.

Derechos del progenitor no conviviente

De acuerdo con la ley, el padre no conviviente (generalmente el hombre) tiene los

siguientes derechos y deberes:

De comunicarse adecuadamente con sus hijos, salvo causas graves (a esto usualmente
se lo mal denomina rgimen de visitas). Como contrapartida, el que tiene la tenencia
tiene la obligacin de permitir el fcil acceso de los hijos al otro progenitor. En el
mbito penal, la ley 24.270 cre el delito de obstruccin al derecho de visita, que
impone una pena de prisin de un mes a un ao al progenitor o tercero que impidiere
ilegalmente el contacto de hijos menores de edad con el padre no conviviente. Tal pena
se eleva de seis meses a un ao si se trata de nios menores de 10 aos o de un
discapacitado.

31

La cantidad de tiempo que pasar el padre con el nio depende del acuerdo a que se
haya llegado o de la decisin judicial. En este sentido se habla de regmenes de visitas
amplios o restringidos.
Hay varios elementos que orientan la resolucin del juez respecto a este tema:
-

Algunos de ellos son: la edad del hijo, la influencia positiva o negativa que puede
ejercer sobre el mismo el padre no conviviente, la voluntad del hijo, etc.

El rgimen que se establece suele incluir las cuestiones referidas a fechas festivas, fines
de semana largos, cumpleaos y veraneos. De todas maneras el mejor resguardo para el
cumplimiento de este derecho pasa por la madurez de los padres que deben intentar ser
comprensivos y flexibles a fin de evitar que el nio se transforme en un objeto para
canalizar sus resentimientos frente al otro.

En casos de especial gravedad, el padre que posee la tenencia puede solicitar la

suspensin del rgimen de visitas. Esto slo se admite cuando resulte evidente que las
mismas perjudican el desarrollo psicolgico del menor ( por ej. malos tratos,
introduccin en ambientes peligrosos, casos de alcoholismo o drogadiccin del padre,
etc.).

De controlar la educacin, formacin y asistencia moral que el otro progenitor brinda a

sus hijos. Puede oponerse y formular quejas tanto en forma extrajudicial como
judicialmente.

De pagar alimentos para sus hijos.

De permitir que sus hijos menores de edad vivan gratuitamente con la madre en el ex
hogar conyugal.

Una crtica al sistema legal

Las normas que organizan el ejercicio de la paternidad y la maternidad en caso de

separacin de los progenitores, a pesar de ser del ao 1985, estn desactualizadas.
Lamentablemente la ideologa que subyace es que la familia de padres separados es una
familia nuclear incompleta. Al otorgar la tenencia y el consiguiente ejercicio de la patria
potestad a slo uno de los progenitores (usualmente la madre) ha dejado al otro (por lo
general al padre) en un lugar perifrico, sin responsabilidad directa en la crianza y
educacin de los hijos. Segn se ha comprobado, los resultados de estas pautas han sido:
padres no comprometidos con sus hijos, madres abrumadas e hijos parentalizados y
sintomticos.
La tendencia actual es que la guarda y la patria potestad de los padres separados sean
compartidas, y la jurisprudencia convalida los acuerdos que as lo establecen. Se tiende a

32

crear una familia binuclear en que los dos progenitores, sobre la base de acuerdos, se
responsabilicen de la crianza y educacin de los hijos por igual. Los resultados son mucho
mejores.

Alimentos a favor de los hijos

La ley dispone que los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus
padres, quienes tienen el derecho y la obligacin de criarlos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos sino con los suyos
propios.
1. Si los progenitores conviven, la obligacin alimentaria corresponde siempre a ambos en
proporcin a sus rentas, ingresos o capacidad de generarlos. Se entiende que, por lo general,
la madre de hijos pequeos est en peor situacin que el padre para colaborar a su
manutencin, ya que dedica ms tiempo a su crianza y educacin.
La obligacin alimentaria comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en:
manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por
enfermedad.
Esta obligacin no puede ser compensada con ninguna otra, ni ser objeto de transaccin. El
derecho a los alimentos es irrenunciable e intransferible. S se puede renunciar o negociar
los alimentos atrasados impagos, pero no las cuotas futuras.
2. En caso de separacin esta obligacin contina incumbiendo a ambos progenitores, no
obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. Esto se tiene en cuenta cuando se fija
una cuota alimentaria para que la pague el progenitor que no convive con el nio. Se
entiende que, como se dijo, la madre de hijos pequeos est en peor situacin que el padre
para colaborar a su manutencin, ya que dedica ms tiempo a su crianza y educacin.
El incumplidor puede ser demandado por el otro progenitor, por cualquier pariente, por el
Defensor de Menores y aun por el propio interesado si hubiese cumplido catorce aos,
asistido por un tutor especial.
Habitualmente los alimentos se fijan judicialmente o se acuerdan teniendo en cuenta los
siguientes factores:
-

El padre no conviviente siempre tiene obligacin de pasar alimentos, salvo que por
enfermedad o algn otro motivo le sea imposible hacerlo. En los casos normales,
ningn juez deja de fijar una cuota alimentaria (por baja que sea) slo porque la persona
no tenga trabajo, por ejemplo.

33

Si el padre tiene un empleo fijo, la cuota se establece sobre la base del sueldo, y se fija
un porcentaje. El porcentaje vara de acuerdo con el nmero de hijos menores de edad
(tomando en cuenta todos los que tiene el alimentante, no slo los que tiene con la
misma madre) y el monto del sueldo (cuanto ms alto es, ms bajo el porcentaje). Es
probable que si se trata de un solo hijo se fije alrededor del 25%. A medida que
aumenta la cantidad de hijos aumenta el porcentaje, aunque no proporcionalmente: los
jueces difcilmente condenan a pagar ms de la mitad del sueldo, pues temen que el
obligado renuncie a su trabajo.

Si el padre no tiene un empleo fijo se tiene en cuenta todo tipo de pruebas para
establecer sus ingresos, y la cuota se calcula como un porcentaje de esas ganancias
presuntas (entre el 25 y el 50%, salvo que las ganancias sean maysculas, en cuyo caso
el porcentaje disminuye).

Si las ganancias no pueden establecerse se produce prueba sobre el nivel de vida y se

presume cules son los ingresos que lo sustentan. Sobre ellos se calcula la cuota
alimentaria, tomando en cuenta los porcentajes mencionados.

Si quien tiene la tenencia y reclama los alimentos para los hijos est viviendo
gratuitamente en el ex-hogar conyugal se tiene en cuenta esta circunstancia, sobre todo
si el alimentante est pagando alquiler, para disminuir la cuota.

En principio el alimentante debe pagar los alimentos en dinero. Pero pueden acordarse
total o parcialmente en especie, esto es, mediante pagos concretos como el colegio, el
club, la obra social, etc. Excepcionalmente el juez puede fijar la obligacin tomando en
cuenta estos pagos. Si las partes han fijado pautas segn el modelo de copaternidad,
cada progenitor puede pagar, por ejemplo, los gastos del rea de que se ocupa
(educacin: colegio, transporte escolar, libros y tiles, etc.; salud: obra social o
premdico, terapias, ortodoncia, etc.).

Si los padres no estn en condiciones de prestar alimentos, sus hijos pueden

reclamrselos a sus ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc.), estando obligados
preferentemente los ms prximos y a igualdad de grados los que estn en mejores
condiciones para proporcionarlos. Tambin estn obligados los hermanos y medio
hermanos, y los padrastros y madrastras.

Preguntas frecuentes

Se debe esperar a obtener sentencia favorable de reclamacin de la filiacin

extramatrimonial para solicitar los alimentos correspondientes?

34

No. La jurisprudencia ha aceptado que, si se aportan pruebas que hacen presumir que el
demandado es el padre, el juez puede fijar una cuota alimentaria provisoria inclusive antes
de la realizacin de la prueba biolgica.

Es necesario iniciar un proceso judicial para la realizacin de la prueba de A.D.N.?

No. Las pruebas de A.D.N. se pueden realizar fuera del mbito judicial. Su costo (entre
$700 y $800 en el ao 2002), disminuye la cantidad de personas que pueden utilizar este
servicio privadamente.

Quin carga con los gastos del A.D.N. en un proceso judicial?

El principio general que rige en materia de costos del proceso (o costas) es que stos son
soportados por el vencido. Cuando no se tiene dinero para afrontar los gastos, la parte
actora (reclamante) y/o el demandado (reclamado) deben al iniciar o contestar la accin de
filiacin pedir simultneamente la concesin del llamado beneficio de litigar sin gastos.
Este proceso especial (denominado incidente) permite eximirse del pago de tales gastos.

Se puede reconocer a un hijo por nacer ?

S. Para el derecho argentino la existencia de la persona comienza desde su concepcin en

el seno materno. Es decir, alguien por nacer es persona para la ley, por la cual se le
reconocen determinados derechos (a recibir donaciones y herencias, a reclamar alimentos
por medio de su representante legal, a que se lo indemnice por los daos sufridos mientras
estaba en el seno materno, etc.). En consecuencia, el padre puede reconocer al hijo
concebido, pero tal acto se inscribe recin cuando se inscribe el nacimiento.

Puede un hijo mayor de edad solicitar alimentos a sus padres?

S, en supuestos excepcionales. En este caso los alimentos se fundan en el parentesco (son

ascendientes) y no en la patria potestad que ya termin. Por ende son ms restringidos.

35

Quien ejerce la tenencia de sus hijos puede cambiarlos de colegio sin pedir autorizacin
al otro progenitor?

S, porque es una facultad derivada del ejercicio de la patria potestad. El otro tiene derecho
a oponerse (extrajudicialmente o judicialmente, si considera que la eleccin es gravemente
inconveniente para el hijo).

Qu es el Registro de Deudores Alimentarios?

En la Ciudad de Buenos Aires funciona un Registro donde se inscribe, slo por orden
judicial, a los que adeuden cuotas alimentarias definitivas o provisorias (cinco alternadas o
tres sucesivas). Esta inscripcin impide: la apertura de una cuenta corriente y la obtencin
de una tarjeta de crdito; el otorgamiento de licencias, permisos, concesiones y
habilitaciones; ser proveedores de organismos del Gobierno Autnomo de la Ciudad de
Buenos Aires y el ejercicio de cargos electivos y de la funcin pblica.

Cuando hay violencia entre padres e hijos contina la obligacin de convivencia?

Existen casos, hoy en da frecuentes pero aun excepcionales, en los cuales la situacin entre
padres e hijos (a menudo entre un adolescente y su madre, cuando viven sin el padre u otra
persona adulta) es de extrema violencia. En estos supuestos cesa la obligacin de
convivencia (que tiene por fin la proteccin de los menores y no la destruccin de la vida
familiar) y pueden buscarse otras formas de ejercer la patria potestad sin abandonar al hijo.

Cmo deben hacer los padres si quieren vender un bien que figura a nombre de su hijo
menor de edad?

Le piden autorizacin al juez, acompaando tasaciones hechas por arquitectos o ingenieros,

para demostrar que el precio es correcto. Por lo general los jueces preguntan en qu se va a
invertir el dinero obtenido. Si se va a comprar otro bien, se piden tasaciones del mismo.
Del mismo modo los padres pueden dividir herencias o condominios que tengan con el hijo.

36

Un padre puede comprar bienes al hijo o venderle bienes suyos?

No. Los padres no pueden hacer ningn contrato con sus hijos menores, ni siquiera con
autorizacin judicial, salvo donaciones.
Por excepcin, en algunos casos pueden constituir con el hijo sociedades comerciales o
civiles.

El hijo tiene siempre obligacin de llevar el apellido del padre?

En principio, s.
Sin embargo, puede pedir al juez el cambio del apellido cuando el padre o parientes han
cometido un ilcito y ste es grave y ha adquirido notoriedad.
Adems, si el padre reconoci despus que la madre al hijo, ste puede optar, con
autorizacin judicial, por mantener el apellido materno. Esta opcin puede hacerla el
representante legal del menor o l mismo a partir de su emancipacin o de haber cumplido
18 aos. El plazo para ejercer la opcin es de dos aos.

Un hijo puede reclamar a su padre una indemnizacin de daos y perjuicios por no

haberlo reconocido? o por no haber cumplido con el deber de alimentarlo, educarlo, etc.?
o simplemente por no haberle dado muestras de afecto?

Se admite hoy en da el derecho de toda persona a ostentar un padre, como parte del
derecho a la identidad. Por este motivo, si el padre reconoci tarda y forzadamente al hijo,
ste puede reclamarle una reparacin del dao moral.
Como la obligacin de pagar alimentos corre a partir de la fecha de interposicin de la
demanda, el hijo no puede pedir daos y perjuicios si los alimentos no fueron reclamados
oportunamente por su representante legal. Y si lo fueron y el padre no los pag, es la madre
la titular de ese crdito.
Puede en cambio el hijo reclamar la prdida de chance: esto es, la menor posibilidad que
tuvo de educarse y relacionarse para lograr mejores rditos en la vida adulta.
En cuanto a la falta de manifestaciones y acercamientos afectuosos, ella no es susceptible
de indemnizacin.

37

Captulo III

LA LEY Y LA SUSTITUCIN DE LA FAMILIA ORIGINARIA DE LOS NIOS

La ley prev distintas variantes para aquellos casos en que, por una razn u otra, los
progenitores no pueden o no quieren hacerse cargo de su funcin. Se los sustituye
temporaria o definitivamente. Esta sustitucin tiene un orden creciente de intensidad:
Primero, un cambio de guarda; segundo, el nombramiento de tutor y tercero, la adopcin.

El cambio de guarda

La guarda ha sido definida como la columna vertebral de la patria potestad. Presupone el

reconocimiento legal de que los guardadores son los que tienen autoridad sobre los menores
de edad y, por ende, el derecho-deber de convivir con ellos. De esto se desprende el deber
de educarlos y asistirlos, la facultad de correccin, de disponer que presten colaboracin,
etc. Slo la representacin legal, en algunos casos, y el derecho a disponer, administrar y
usufructuar los bienes de los menores de edad se encuentran fuera de la guarda.
Existen cambios de guarda ejecutados consensuadamente por los mismos progenitores: por
ejemplo, cuando un hijo va a estudiar a otra ciudad. Estos son cambios temporarios,

38

permitidos por la ley y que no significan delegacin de la patria potestad.

Las delegaciones definitivas de la guarda por parte de los progenitores, en cambio, no son
vlidas. Ello es as porque son delegaciones de la patria potestad (ya que dijimos que la
guarda es la columna vertebral de la patria potestad) y sta es indisponible, indelegable e
irrenunciable. De ah que, por ejemplo, la guarda para adopcin deba ser siempre entregada
por un juez.
Tambin interviene un juez en el cambio de guarda que se realiza cuando un menor de edad
est en riesgo porque sus padres estn imposibilitados o no quieren hacerse cargo de l,
temporaria o definitivamente. Salvo que la familia voluntaria y provisoriamente deje al
nio en manos de otro familiar o de un tercero. Pero cuando la delegacin es total o
involuntaria, el cambio debe ser dispuesto en sede judicial.

Tutela

Es un sistema legal de proteccin a los menores de edad que no estn sometidos a patria
potestad, sea por privacin o suspensin judicial, abandono o fallecimiento de los padres.
Dnde reside la diferencia entre guarda y tutela? Ambas son herramientas legales
protectoras de la niez pero se basan en situaciones de hecho diversas. El cambio de guarda
tiende a dar solucin a problemas coyunturales (se materializa en medidas rpidas y
provisorias) y apunta principalmente a la convivencia con el menor de edad, siendo
accesoria la administracin de los bienes. En cambio la tutela presupone la ausencia
prolongada o definitiva de progenitores en condiciones de ejercer la patria potestad.
Asimismo, tiende principalmente a la administracin de los bienes y al resguardo de los
intereses del pupilo, sin que la convivencia sea condicin esencial.
En sntesis, la tutela presenta las siguientes caractersticas:
-

El tutor no reemplaza a los padres como en el caso de la adopcin.

Es una funcin unipersonal con derechos y obligaciones parecidos a los paternos, pero
no iguales.

El tutor no tienen la obligacin legal de convivir con el nio/adolescente, puede delegar

la guarda, con autorizacin judicial, en manos de un pariente que le pase alimentos, de
una institucin o un tercero que lo albergue. Se trata de una delegacin parcial, ya que
el tutor siempre debe controlar que la finalidad de la tutela se est cumpliendo (cuidado
de la persona del nio - educacin, asistencia, etc. - , administracin de los bienes y
representacin).

El tutor no tienen obligacin de cuidar al pupilo con dinero propio. Puede, en caso

39

necesario, pedir alimentos a los parientes.

-

El tutor tiene la obligacin de rendir cuentas de los ingresos y gastos que realice en
inters del pupilo.

En principio, la tutela es una funcin gratuita. Pero en el caso de que los bienes del menor
den un saldo positivo una vez deducidos los gastos para el cuidado personal del pupilo, la
ley reconoce el derecho del tutor a una retribucin consistente en un 10%.

Clases de tutela

Tutela testamentaria, llamada as porque generalmente se hace en un testamento,

aunque puede hacerse por escritura pblica. En ella los padres designan con
anticipacin un tutor para el hijo. Resuelven as la preocupacin que genera su propio
fallecimiento. La ley supone que los padres son los ms adecuados para prever qu
pasar si esto sucede. El juez es el que tiene la ltima palabra.

Tutela legtima: es la prevista por la ley en ausencia de designacin por parte de los
padres. La tutela recaer entonces en los abuelos, los hermanos y medios hermanos y
los tos. Nuevamente, el juez tiene la ltima palabra.

Tutela dativa: es la otorgada por el juez cuando no hay disposicin de los padres y los
sealados por la ley para ser tutores no quieren serlo o no estn en condiciones para
ello. Entonces el juez debe buscar entre la familia extensa, los allegados del nio o una
persona de su confianza.

Tutela ad hoc o especial: existen tutelas para negocios o actos especiales. Se trata de
representar a menores en actos donde pueden tener intereses contrapuestos con sus
padres. Cada vez es ms frecuente el nombramiento de un tutor ad hoc para representar
en juicio a menores de edad.

Adopcin

Adoptar es una forma de tener hijos. stos no tienen relacin biolgica con el adoptante (no
fueron procreados con su contribucin), pero la ley se los adjudica en virtud de su imperio.
Los fundamentos modernos de esta institucin estn dados por la necesidad que todo ser
humano tiene de crecer dentro de una familia (usualmente se trata de nios hurfanos o
abandonados o entregados por la familia de origen) y por la inclinacin a la
paternidad/maternidad que muchos adultos sienten frustrada, por lo general por la

40

imposibilidad de dar a luz un nio de su sangre.

Quines pueden adoptar?

Los requisitos que deben satisfacer los candidatos a adoptar son los siguientes:
-

Tener 30 aos o, si son cnyuges, que tengan ms de tres aos de matrimonio o que aun
no habiendo transcurrido ese lapso ni llegado a los 30 se acredite la imposibilidad de
procrear.

No hay lmite mximo de edad para adoptar.

Diferencia mnima entre la edad de adoptado y adoptante/s: 18 aos.

Tener medios de vida y cualidades morales y personales (trabajo, ingreso, vivienda,

carecer de antecedentes penales, etc.) que les permitan criar y educar bien a un nio.

No importa el estado civil. Pero, para que sean dos quienes adopten al mismo tiempo,
debe tratarse de un matrimonio. Y si adopta una sola persona que est casada, ella
puede hacerlo slo si: a) est separada personalmente por sentencia judicial; b) el otro
cnyuge ha sido declarado insano; c) se ha declarado la simple ausencia del otro
cnyuge, presuncin de fallecimiento o desaparicin forzada o d) se adopta al hijo del
cnyuge (adopcin integrativa, que se ver luego).

Residencia continua y permanente en el pas por un lapso mnimo de cinco aos (est
prohibida la adopcin internacional).

No puede tratarse de ascendientes (abuelos) o hermanos, ya que tienen prohibicin de

adoptar.

Tener hijos biolgicos u adoptivos no impide adoptar.

Adopcin simple y plena

Existen dos tipos de adopcin:

Simple: confiere al adoptado la posicin de hijo pero no crea vnculo de parentesco

entre aqul y la familia biolgica del adoptante. Al adoptante le corresponde la patria
potestad pero los padres y dems parientes biolgicos conservan sus derechos y
obligaciones.

Plena: confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El nio deja de
pertenecer a su familia biolgica (se extingue el parentesco con los integrantes de sta,
as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de los impedimentos

41

matrimoniales) y confiere los mismos derechos y obligaciones que la filiacin

biolgica.

Diferencias entre ambos tipos de adopcin

Adopcin Plena

Adopcin Simple

Rompe todo vnculo con la familia

biolgica

Conservacin de vnculos con la

familia biolgica

No deja subsistente derecho alguno

entre el adoptado y la familia de origen.

Subsisten derechos hereditarios

(limitados) y alimentarios. Patria
potestad a los adoptantes.

Es irrevocable.

Es revocable por:
a) indignidad en el comportamiento de
adoptantes o adoptado;
b) peticin justificada de este ltimo y
c) acuerdo entre ambos.

Prohibido el reconocimiento o accin de

filiacin posterior del adoptado.

Permitido el reconocimiento o accin

de filiacin posterior y no altera los
efectos de la adopcin.

Obligacin de los adoptantes de hacer

saber al nio sobre su familia de origen.

Idem

Derecho del adoptado a acceder al

expediente a partir de los 18 aos.

La ley nada dice en forma expresa, pero

no hay obstculo alguno para que se le
otorgue igual derecho.

El adoptado lleva el apellido (simple o

compuesto) del adoptante. Si es menor
de 6 aos los adoptantes pueden solicitar
el cambio de nombre de pila.

Puede agregarse el apellido de origen.

El adoptado a partir de los 18 aos
puede solicitar este agregado, si no se
lo hizo de entrada.

En qu casos es conveniente la adopcin simple y en cules la plena?

La adopcin plena es indicada para los casos de:

Hurfanos de padre o madre.

Nios sin filiacin acreditada.

Nios que se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieren

desentendido durante un ao.

Nios cuyo desamparo moral o material sea evidente, manifiesto y continuo.

Nios cuyos padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de darlos

42

en adopcin.
-

Nios cuyos padres se encuentren privados de la patria potestad.

Es aconsejable la adopcin simple siempre que, se den o no estos supuestos, exista

algn vnculo biolgico significativo y susceptible de ser conservado.

A pesar de haberse solicitado la adopcin plena, el juez est facultado a otorgarla en forma
simple si ello es ms beneficioso para el nio.

Disposiciones comunes a ambos tipos de adopcin

El adoptado

El principio general es que se puede adoptar a personas menores no emancipadas por

matrimonio. Slo se prev estos casos de adopcin del mayor de edad, con consentimiento
del adoptado:
-

Si es el hijo del cnyuge.

Si ha habido un estado aparente de hijo entre adoptado y adoptante, que se mantuvo

durante la minora de edad del primero y hasta su mayora de edad. Se trata de
regularizar una situacin de hecho.

Si se ha otorgado la guarda judicial a los adoptantes durante la minoridad de edad.

Cmo adoptar

Actualmente est prohibido entregar o recibir un nio en guarda para adopcin mediante la
intervencin de un escribano pblico o de cualquier otro modo. Por el contrario, el nico
medio legal para tal entrega es la intervencin judicial. Se trata as de evitar el trfico ilegal
de nios.
Existe un proceso judicial (salvo en los casos de adopcin de integracin porque en este
caso ya hay una vinculacin previa entre adoptado y adoptante) denominado proceso de
guarda preadoptiva.
El juez que entiende en ese proceso es el del domicilio del nio o el del lugar donde se ha
comprobado judicialmente el abandono y, en caso de ignorarse sobre ambos supuestos, el
del lugar donde el nio fue hallado abandonado.
A veces este proceso de guarda preadoptiva es largo, ya que el juez debe evaluar las

43

condiciones personales y patrimoniales de los adoptantes, citar al nio si correspondiere por

su edad, citar a los padres biolgicos para que presten su consentimiento, etc.
Analizada toda la prueba producida en este proceso (testigos, informe socio-ambiental,
certificado de reincidencia, etc.), el juez dicta sentencia otorgando la guarda del nio a los
futuros adoptantes por el plazo que estime prudente, el que no puede ser inferior a los seis
meses ni mayor al ao.
Transcurrido dicho plazo, los guardadores estn en condiciones de solicitar, por medio de
un proceso judicial, la adopcin del nio. En este caso, el juez que va a intervenir en el
juicio de adopcin es el del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorg la
guarda, a eleccin de ste.
En la prctica, en este proceso se actualiza el informe socio ambiental realizado en la etapa
anterior y se cita a una audiencia a los adoptantes y al adoptado (si su edad lo permite), En
dicho acto los primeros se comprometen a hacer conocer al nio lo que se sepa sobre su
familia de origen. Previa conformidad del Ministerio Pblico (rgano que vela por la
proteccin de los menores de edad), el juez dicta sentencia de adopcin manifestando: tipo
de adopcin, nombre y apellido completo de los adoptantes y del nio y la orden de
inscripcin de la sentencia en el Registro Civil.

Adopcin de integracin

Se permite que una persona adopte el hijo (matrimonial, extramatrimonial o adoptivo) de su

cnyuge con el objeto de integrar la nueva familia. Estos casos se encuentran exceptuados
del proceso judicial de guarda y cumplimiento del plazo respectivo. La ley no hace
extensiva esta adopcin al hijo del concubino/a, aunque esto est discutido en la doctrina.
La jurisprudencia ha entendido que para la adopcin de integracin no son exigibles
aquellos requisitos referidos a la edad del adoptante, antigedad del matrimonio y
diferencia de edad entre adoptado y adoptante.
En principio, la adopcin de integracin es de las llamadas simples. En escasas ocasiones
la jurisprudencia ha admitido, por razones especiales, que sea otorgada en forma plena.
Hasta el dictado de la ley de divorcio vincular, la adopcin integrativa se daba en casos de
viudos con hijos, que volvan a casarse. En la actualidad se da tambin respecto de personas
que contraen matrimonio con divorciados con hijos o sea que el progenitor biolgico
sustituido puede estar vivo.
En este ltimo caso, el otorgamiento de la adopcin depender del inters real que esto
revista para el nio y del consentimiento, abandono, etc., del progenitor biolgico.

44

Preguntas frecuentes

Qu sucede si la madre biolgica se arrepiente y solicita el reintegro de su hijo en el

proceso de guarda o en el proceso de adopcin?

La ley nada dice al respecto, pero debe inferirse de todo su articulado que una vez que la
guarda preadoptiva fue entregada legtimamente por un juez, no puede haber
modificaciones posteriores. De lo contrario, dicha guarda carecera de seguridad jurdica
para el nio y los adoptantes. Se da por sentado que las actuaciones judiciales previas
habrn permitido constatar con certeza que se trataba de un nio que deba encontrar otra
familia.

Qu tiene que hacer quien quiere adoptar un nio?

Hay instituciones pblicas y privadas que inscriben a los candidatos a adoptar y se encargan
de elaborar las denominadas carpetas. En qu consisten? En trminos generales las
carpetas contienen: datos personales de los candidatos a adoptar, su historia familiar y de
pareja, los motivos que tienen para adoptar, su actitud frente a la adopcin y una evaluacin
psicosocial hecha por un equipo profesional. Estas carpetas no estn previstas en la ley,
pero resultan hoy en da imprescindibles para que los jueces que tienen un nio para
entregar en adopcin tengan informacin sobre las personas que se proponen como futuros
adoptantes.
stos deben inscribirse en una o ms de estas instituciones, que adems de hacer la
carpeta muchas veces brindan conocimientos y contencin imprescindibles para los
adoptantes. Tambin stos pueden inscribirse en Juzgados de Menores y Defensoras o
Asesoras de Menores. Cada tanto es aconsejable que renueven el pedido que han
formulado.

Qu es la proteccin de persona?

sta es una va procesal muy utilizada con el fin de superar situaciones que, por su entidad,
aparecen como peligrosas para el desarrollo de los menores de edad. En teora, se trata de
una medida cautelar (rpida, urgente y provisoria) por el cual se separa al nio de sus

45

padres y se otorga la guarda provisoria a una institucin (la ms comn es el Consejo

Nacional del Menor y la Familia), a un familiar o a un tercero, con el fin de hacer cesar una
situacin de peligro, confrontacin o carencia.
En la prctica, y a la luz de la normativa vigente incorporada por la Convencin sobre los
Derechos del Nio, este remedio procesal viola derechos fundamentales debido a que:
-

se prolonga en el tiempo;

se priva a los padres de participar en el proceso como parte interesada;

la separacin provisoria en la prctica se vuelve definitiva;

en varias ocasiones es la antesala de una institucionalizacin del nio, etc.

La persona o el matrimonio que recibi un nio en trnsito puede adoptarlo?

En principio, no.
La legislacin y los jueces procuran que quienes quieren adoptar se inscriban en las
agencias pblicas y privadas correspondientes, y que en cambio quienes ofician de
hogares de trnsito tengan al nio slo el tiempo necesario para poner el expediente en
condiciones y darlo en adopcin.
Sin embargo, cuando este tiempo se prolonga ms all de lo normal, los adultos ofrecen un
perfil psicosocial satisfactorio y el nio se haya bien integrado a la nueva familia, es posible
que se reconozca el caso como de excepcin y se d una guarda para adoptar.

Una pareja no casada podr adoptar?

No, la ley reconoce slo un caso en que puede adoptar ms de una persona: el de los que
estn casados.
Sin embargo, se ha reconocido el derecho de la persona no casada a adoptar al hijo de su
compaero o compaera.

Si una persona o matrimonio est inscripto como candidato a adoptar qu debe hacer si
una persona le ofrece ponerse en contacto con una mujer que est dispuesta a entregar a
su hijo en adopcin?

Asesorarse en la institucin donde se inscribi para adoptar y seguir las instrucciones que

46

all se le impartan, sin dejarse llevar por la ansiedad o los sentimientos.

No debe recibir al nio, ni siquiera por un corto plazo, sin que se le entregue tambin el
certificado o testimonio donde conste que se le dio la guarda para adopcin, firmada por un
juez. ste puede ser Juez de Menores, Juez Civil o Juez de Familia.

Una persona sola puede adoptar?

No existe ningn obstculo en la ley, siempre que cumpla los dems requisitos.
Sin embargo, los jueces prefieren entregar nios en adopcin a matrimonios. Es
conveniente entonces que si la persona est sola opte por adoptar nios mayorcitos (de 3
aos en adelante).

47

Captulo IV

LA LEY Y LA VIOLENCIA FAMILIAR

La respuesta legal a la problemtica de la violencia familiar la encontramos en la ley

24.417, que rige en el mbito de la ciudad de Buenos Aires. Existen leyes muy parecidas en
casi todas las provincias. En la de Buenos Aires rige la ley 12.569 que, en rasgos generales,
es similar.
Ellas regulan un procedimiento judicial cautelar y urgente con el objeto de hacer cesar o
aliviar la violencia en el seno de las familias.

En qu casos se aplica?

La ley es bastante amplia. Rige ante cualquier hecho de violencia fsica o psquica que
produzca daos fsicos (lesiones y/o maltrato) o psquicos a cualquier miembro del grupo
familiar.
Qu se entiende por grupo familiar? Al conformado sobre la base de una relacin
matrimonial o concubinaria, sin necesidad de que todos los miembros sean convivientes

48

(basta que entre ellos haya una relacin habitual y trato familiar).

La denuncia

Esta ley instrumenta un proceso urgente, que se inicia con una denuncia que puede ser
realizada en forma:

Verbal: se llena y entrega un formulario en una oficina que est ubicada en Lavalle
1220, entre piso. Atiende los das hbiles de 7.30 a 13.30 y no es obligatorio concurrir
all con abogado.

Escrita: en este caso es obligatoria la intervencin de un abogado.

Quines pueden denunciar?

En este punto, la ley distingue dos grupos o categoras:

Cuando las vctimas, directa o indirectamente, sean stas:

menores de edad

incapaces

ancianos o

discapacitados,
la ley obliga a: representantes legales (padres, tutores, curadores), Defensoras de
Menores e Incapaces, profesionales de la salud, educacin, servicios sociales, etc. y
funcionarios pblicos, a realizar la denuncia dentro de las 72 horas de conocido el
hecho, salvo que el caso est bajo la atencin del Consejo Nacional del Menor y la
Familia o se haga responsable el obligado legal. En estos casos no rige el secreto
profesional.
Es comn que las denuncias se realicen ante el Defensor de Menores e Incapaces en
turno. Adems los menores adultos (de 14 aos o ms) y los incapaces pueden ir
directamente ante dicho organismo.

Cuando la vctima es una persona mayor de edad, el caso es distinto. En principio, las
propias vctimas son las nicas que se encuentran habilitadas para denunciar. La ley no
previ que otros familiares de la vctima mayor de edad pudieran efectuar la denuncia.
En la prctica, y gracias a una interpretacin amplia de la ley, ello es admitido. En este
caso, el juez debe dar rpida intervencin a la vctima para que ratifique o no tal
denuncia. Si no lo hace se da por terminado el proceso, el que podr volver a iniciarse

49

en cualquier momento.

Breve descripcin del proceso

El juez civil con competencia en asuntos de familia al recibir la denuncia (verbal o escrita)
puede solicitar la elaboracin de informes de riesgo y/o interaccin familiar para conocer
sobre la veracidad de los hechos que la originaron, su/s causa/s, el tratamiento adecuado
para el caso en particular y su posible evolucin, adems de la magnitud del problema y el
riesgo existente.
Para ello la ley cre el Cuerpo Interdisciplinario contra la Violencia Familiar, un organismo
integrado por profesionales de distintas disciplinas que funciona en Lavalle 1220, entre
piso.
De acuerdo con las conclusiones de dichos informes, o inclusive antes de recibirlos si la
situacin es grave y urgente, el juez puede dictar las medidas que considere adecuadas para
hacer cesar la violencia. stas se denominan medidas cautelares y siempre regirn por el
plazo (renovable) que el juez fije. Del texto de la ley surgen algunas:
-

Exclusin del hogar del autor de la violencia, que puede completarse con el

Reintegro de la vctima al domicilio.

Prohibicin de acceso del denunciado al domicilio, lugar de trabajo o estudio de la

vctima.

Alimentos, tenencia y visitas, siempre provisorios, a favor de la vctima y/o sus hijos.

Pero no se agotan aqu estas precauciones, ya que el juez puede disponer otras adaptadas al
caso.
Dentro de las 48 horas de adoptadas una o varias medidas, el juez convocar al denunciado
y a la vctima a una audiencia en la que intentar convencerlos de que realicen un
tratamiento teraputico o educativo. La concurrencia a dicho tratamiento es voluntaria, no
obligatoria.
ste es un trmite especial que no finaliza con el dictado de una sentencia. Por el
contrario, las diferentes formas de terminacin son por lo general: desistimiento (expreso o
tcito), conciliacin, separacin, u otro proceso (por ej.: divorcio, proteccin de persona,
etc.).

Preguntas frecuentes

50

Hay derecho a pedir la exclusin de la casa de un concubino, si la propiedad es de l?

Si la peticionante ha tenido con l hijos que aun son menores de edad, no habra
inconveniente de que se le otorgue el uso de esa vivienda como parte de la obligacin
alimentaria que pesa sobre el padre. Si ello no es as, la exclusin definitiva no sera
procedente. Esta sera provisoria y con plazo, para no vulnerar el derecho de propiedad del
denunciado.

Realizada la denuncia puede arrepentirse el denunciante y dejarla sin efecto?

S, en el supuesto de ser el denunciante mayor de edad y de que no haya menores vctimas

directas o indirectas. De lo contrario el Defensor de Menores puede continuar el proceso.

Este proceso es de real utilidad?

Si la denunciante est decidida a separarse de su pareja, no. Le sera ms til hacer una
denuncia penal por lesiones, si correspondiese, e iniciar los trmites de divorcio, alimentos,
etc.
Pero si quiere continuar viviendo con su pareja, o al menos intentarlo, esta denuncia puede
ser eficaz.

Si la denunciante se va de la casa donde conviva con el denunciado pierde derecho a la

vivienda o a convivir con sus hijos?

De ninguna manera. Sea que se retire con o sin sus hijos, no pierde ningn derecho. Puede
pedirle al juez el inmediato reintegro al hogar, una vez que se haya retirado el denunciado.

Las medidas que toman los jueces aseguran que no va a haber violencia posteriormente?

No. Las medidas judiciales dan un marco de mayor tranquilidad en buena parte de los
casos, pero no aseguran que no va a haber violencia. Como mximo, un juez puede ordenar
que por unos das un agente policial se instale en la puerta de la casa de la denunciante,

51

siempre que la vivienda est ubicada en un barrio que no sea marginal.

52

Captulo V

LA LEY, EL PARENTESCO Y LA FAMILIA ENSAMBLADA

PARENTESCO Y FAMILIA EXTENSA

La familia no se reduce al ncleo conformado por el matrimonio y los hijos. Las relaciones
se extienden a otras personas: son las relaciones de parentesco, que se clasifican por:
-

Consanguinidad: se refiere a aquellas personas que reconocen entre s generaciones

biolgicas: ascendientes (por ej. abuelos); descendientes (por ej. nietos) y colaterales
(por ej. hermanos).

Afinidad: se refiere a los vnculos que nacen entre un esposo y los consanguneos del
otro (por ej. suegro/nuera). Es lo que comnmente se llama familia poltica.

Adopcin (de la cual ya se ha hablado).

Derechos y deberes emanados del parentesco

53

El parentesco produce efectos civiles y penales:

-

Da derecho recproco a alimentos entre parientes en las lneas ascendentes y

descendientes (sin lmite), hermanos, medio hermanos y afines en primer grado.

Da derecho de visita sobre los menores de edad y las personas mayores de edad
enfermas o imposibilitadas, siempre que exista obligacin alimentaria.

Da derecho o vocacin hereditaria.

Da derecho a ejercer la tutela y curatela.

Es causal de impedimento matrimonial.

Permite oponerse al matrimonio.

Permite denunciar la insania, la inhabilitacin y el embarazo.

Es agravante de los delitos de homicidio, lesiones, abuso deshonesto, prostitucin, etc.

Es eximente de responsabilidad penal en los casos de hurto, defraudacin y dao.

El derecho de los hijos a reclamar alimentos a otros parientes que no son sus padres

Si los padres se ven imposibilitados de cumplir con su obligacin alimentaria, sus hijos
pueden reclamrsela a otros parientes, estando obligados preferentemente los ms prximos
y a igualdad de grados los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos.
Para entender este tema, es necesario recordar que los principales obligados al sostn de los
hijos menores de edad siempre son los padres, quienes no podran delegar sus funciones a
familiares que se encuentren en mejor situacin econmica.
Un ejemplo claro: la madre que demanda a los abuelos paternos porque su pareja la
abandon junto con su hijo no conocindose su lugar de residencia y ella se encuentra
afectada por una enfermedad que le impide trabajar.
La cuota, de todas maneras, no comprender necesidades tan amplias como las que estn
obligados a satisfacer los padres. La ley menciona que se deben cubrir las que correspondan
a subsistencia, alimentacin y vestuario y tambin lo necesario para la asistencia a las
enfermedades.
Los parientes se encuentran obligados en un orden sucesivo. Esto significa que les
corresponde en primer lugar a quienes estn ubicados en primer orden y a falta o
imposibilidad de stos a los que le siguen.
El orden es el siguiente:
1) ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc.)
2) hermanos o medio hermanos (siempre que fueran mayores de edad)

54

3) esposo de uno de sus padres (padrastro o madrastra o, como sealan algunos, padre o
madre afn).

LA FAMILIA ENSAMBLADA

La prolongacin de la vida y el auge de las rupturas de parejas provocan que en forma cada
vez ms frecuente una mujer o un hombre separado (o viudo) con hijos forme una nueva
unin (matrimonial o no). Este tema, bastante ignorado por la ley, trae muchas
inseguridades a la pareja y a la relacin entre padres, hijos, padrastros e hijastros, porque no
est nada claro qu lugar ocupa cada uno en la nueva familia transformada.
Pocos saben que si la nueva pareja se casa, los hijos de uno de ellos pasan a ser parientes
del otro. Este parentesco poltico es de primer grado por afinidad, igual que el del suegro y
la nuera, por ejemplo. Por este motivo, y para evitar las palabras padrastro, madrastra,
hijastro e hijastra, de fea connotacin cultural, usaremos de aqu en ms los equivalentes
de padre afn, madre afn, etc., que se estn imponiendo en el lenguaje jurdico.
Esta nueva organizacin familiar es fuente de aprendizaje para todos sus miembros pero, en
general, lo primero que aparecen son las dificultades, por darse las siguientes situaciones:
-

Tanto los padres como los hijos y hasta los abuelos han sufrido la prdida de la familia
nuclear; esto trae sentimientos de dolor, rabia y angustia.

Los padres y sus hijos ya tienen una historia anterior en comn, la que ser modificada
por la inclusin de la nueva pareja de la madre o el padre. Esta alteracin podr ser
aceptada si existe por parte de todos los adultos flexibilidad y amor a los hijos.

Todava se cree que el padre/madre afn (denominacin que reemplaza a la de

padrastro/madrastra), para tener un rol reconocido debe excluir al padre/madre
biolgico. Este modelo favorece una pelea intil que perjudica el crecimiento y la
adaptacin.

Familia ensamblada por nuevo matrimonio

A pesar de la falta de legislacin especfica, conviene recordar algunas normativas legales

en caso de rematrimonio.

Entre los cnyuges del rematrimonio

55

Tienen iguales derechos y obligaciones recprocos que los del primer matrimonio.

Si el que se casa de nuevo conservaba el derecho alimentario y la vocacin hereditaria

de un matrimonio anterior, los pierde al contraer matrimonio.

Entre padres e hijos afines

Son, como dijimos, parientes por afinidad en primer grado y:

-

Tienen derecho recproco a alimentos y derecho de visitas.

Existen entre ellos impedimentos matrimoniales.

Estn habilitados para denunciar la insania, la inhabilitacin y el embarazo del otro.

Estn habilitados para denunciar la orfandad y vacancia de tutela del hijo/a afn.

No hay responsabilidad penal en relacin a algunos delitos (robo, hurto, etc.)

Hay agravamiento de la pena en relacin a algunos delitos (como los actos intrusivos en
el cuerpo del nio/a por maltrato o abuso sexual), porque la ley supone que el padre o
madre afn abus de su autoridad en beneficio propio.

Puede procederse de oficio (sin denuncia de alguien legitimado) si el padre afn comete
contra el hijo afn el delito de violacin, estupro, rapto, abuso deshonesto o lesiones
leves.

El padre y madre afn estn obligados a cuidar de sus hijos afines y por tanto pueden
incurrir, si no lo hacen, en el delito de abandono de persona.

Usualmente trae conflicto la ignorancia sobre si los padres afines tienen autoridad o no
sobre sus hijos afines. Desde el punto de vista jurdico y a pesar del silencio legal, la
respuesta positiva es obvia. En efecto, la ley acuerda a los padres afines una obligacin de
cuidado que no podra ser cumplida sin el derecho a hacerse obedecer. De todos modos,
ste ltimo deber ser ejercido con la prudencia que la complejidad de las relaciones de la
familia ensamblada impone.

Familia ensamblada por concubinato posterior

Relacin entre concubinos

Para el que vive en concubinato, ste modifica, como ya vimos, los derechos y las
obligaciones subsistentes del matrimonio anterior: el derecho alimentario y la vocacin

56

sucesoria que eventualmente conservaba, cesan.

Relacin entre concubino e hijo/a afn

En su calidad de guardador, el padre afn tiene obligacin alimentaria con respecto a sus
hijos afines, mientras conviva con el progenitor de estos ltimos.

No hay responsabilidad penal en relacin a algunos delitos (robo, hurto, etc.)

Hay agravamiento de la pena en relacin a algunos delitos (por que, ya se ha dicho, la

ley supone que hubo un ejercicio de la autoridad en beneficio propio).

Puede procederse de oficio (sin denuncia de alguien legitimado) si el padre afn comete
contra el hijo afn el delito de violacin, estupro, rapto, abuso deshonesto o lesiones
leves.

Puede configurarse el delito de abandono de persona.

Preguntas frecuentes

Si el padre no paga los alimentos es til accionar judicialmente contra los abuelos
paternos?

S, siempre que se hayan cumplido estos requisitos:

-

Tener pruebas que convenzan al juez sobre la imposibilidad de lograr que el padre
cumpla con su obligacin.

Tener pruebas sobre la solvencia de los abuelos para contribuir a la crianza y educacin
de los nietos.

Haber agotado los medios pacficos de acercamiento a los abuelos, para que
voluntariamente efecten alguna contribucin.

Si alguna de estas tres cosas falta, es mejor esperar. Porque se trata de una demanda que
tiene un gran poder de destruccin en la familia (los nios, que posiblemente ya estn sin
padre, pueden quedarse sin abuelos paternos) y en consecuencia hay que estar seguro, antes
de presentarla, de que ser eficaz.

Los abuelos tienen derecho a tener encuentros con sus nietos?

57

S. Y es bueno que lo hagan valer. Pero para lograr que esos encuentros sean gratos, es
necesario que logren primero un acuerdo con el progenitor (hijo/a, yerno o nuera) con quien
tienen el conflicto. De otro modo, el conflicto se tensar cada vez ms y todo ser intil.

Los padres y madres afines tienen autoridad legal sobre hijos e hijas afines?

S. En el sistema legal, toda persona que tiene obligacin de cuidar a otra, tiene derecho a
hacerse obedecer por ella. Los padres y madres afines tienen obligacin de cuidado y por
consiguiente pueden hacerse obedecer por sus hijos e hijas afines.
En la prctica, esta autoridad debe ser ejercida teniendo en cuenta:
-

Que antes que nada el padre o madre afn deber ponerse de acuerdo con el progenitor
con el cual convive sobre la oportunidad y los lmites de su intervencin. No puede
ocurrir nada peor que quedar desautorizado.

Que sera el ideal (aunque no es imprescindible) que tambin cuente con el aval del
progenitor no conviviente, si existe. As se evitarn molestos comentarios que quitarn
autoridad al padre o madre afn.

Que en una primera etapa es mejor que el padre o madre afn permita que el progenitor
con el cual convive ponga los lmites. En una segunda etapa, lo har slo cuando el otro
est ausente. Cuando el tiempo y la flexibilidad hayan allanado los problemas que
naturalmente aparecen, se abrir una etapa final en que el ejercicio de la autoridad ser
algo natural.

58

Captulo VI

LA LEY Y LA ENFERMEDAD MENTAL DE UN MIEMBRO DE LA FAMILIA

De acuerdo con la definicin de las Naciones Unidas, el trmino discapacitado mental

designa a toda persona incapaz de subvenir por s misma, en su totalidad o en parte, a las
necesidades de una vida individual y social normal, a consecuencia de una deficiencia
congnita o no, de sus facultades mentales.
El derecho enfrenta situaciones en que una persona mayor de edad est privada temporaria,
habitual o definitivamente de discernimiento, y deben tomarse decisiones que afectan sus
derechos personales y/o patrimoniales. La norma general es que el control de dichas
decisiones se efecta a travs del servicio de justicia, el que interviene sustituyendo u
ordenando a la persona y a su familia, con mayor intensidad cuanto mayor sea la privacin
del discernimiento y la gravedad de la decisin a tomar.

Diferentes tipos de procesos

59

Insania

La situacin de mayor injerencia del servicio de justicia es la motivada por el proceso de

insania.
Est originado por la comprobada concurrencia de estas circunstancias:
-

Que la persona tenga 14 aos o ms,

Que presente una discapacidad mental, sin importar su naturaleza.

Que la discapacidad le impida dirigir su persona o administrar sus bienes.

Que este impedimento sea habitual, de modo que constituye el estado ordinario, casi
normal, del sujeto, aunque no sea continuo.

Una vez determinada la concurrencia de estas circunstancias, el juez dicta la sentencia de

incapacidad, que tiene un doble efecto:
-

Priva de validez a los actos mediante los cuales el discapacitado puede comprometer su
persona o patrimonio (por ejemplo: contratos, reconocimiento de hijo, matrimonio,
etc.).

Designa un curador que cumple las siguientes funciones: a) es el responsable principal

de establecer las condiciones en las que se desenvolver la vida cotidiana del
discapacitado y su insercin en la familia y en la sociedad y b) lo representa legalmente
en la celebracin de contratos y otros actos jurdicos (por ejemplo: cobro de pensin).
Salvo en los actos personalsimos como el matrimonio o el testamento, que no los
puede otorgar ni el discapacitado ni nadie en su nombre.

El nombramiento de curador generalmente recae en algn miembro idneo de la familia y

su gestin es controlada por el Defensor de Menores e Incapaces (en otras jurisdicciones
llamado Asesor) y por el Juez.
Determinadas acciones cometidas contra el incapaz, como el abandono, el acceso carnal y
la defraudacin estn sancionadas por el Cdigo Penal.
El incapaz tiene beneficios sociales que provienen de su incapacidad laboral, para cuya
obtencin y cobro no es necesario que sea declarado insano en juicio.
Adems tiene otros beneficios provenientes de su propia condicin de discapacitado, para
lo cual se debe cumplir con los requisitos de la ley 22.431.

Inhabilitacin

60

Otra forma de proteccin que no llega a la declaracin de incapacidad es la inhabilitacin.

En este caso, la disminucin de las facultades de la persona no reviste tanta gravedad. Se
trata de casos de:
-

Embriaguez habitual.

Drogadiccin.

Disminucin de las facultades mentales sin llegar a la demencia.

Prodigalidad.

En un proceso similar al de incapacidad, se dicta una sentencia en la cual:

-

Se nombra al inhabilitado un asistente sin cuya voluntad coincidente no puede aqul

disponer de sus bienes.

Se priva de validez a los actos de disposicin de bienes que lleve a cabo el inhabilitado
sin su asistente.

Puede quitrsele adems la facultad de administrar los bienes de que es titular, sin su
asistente.

Aspectos comunes a ambas

Tanto la sentencia de incapacidad como la de inhabilitacin pueden revertirse mediante otro

fallo judicial fundado en dictamen mdico si el discapacitado se rehabilita lo suficiente
como para no precisar ya de esa proteccin jurdica en su vida de relacin.
El juez competente en el proceso judicial es el del domicilio del presunto incapaz o
inhabilitado o, si carece de ste, el de su residencia.

Personas condenadas a prisin por ms de tres aos

No pueden, mientras dure la privacin de la libertad, ejercer la patria potestad, administrar

sus bienes o disponer de ellos. Para estos actos se les nombra un curador.
Por el contrario, pueden:
-

Testar

Casarse

Reconocer hijos

Estar en juicio.

61

Internacin psiquitrica y/o geritrica

La internacin psiquitrica o geritrica puede ser voluntaria o involuntaria. En caso de que

la persona est en condiciones de dar su consentimiento, ste es imprescindible y debe
mantenerse tanto tiempo como se mantenga su internacin. En la hiptesis opuesta, no
basta el consentimiento prestado por el representante legal o pariente del internado porque,
tratndose de una prdida de la libertad, se exige la autorizacin judicial.
En casos de que sea urgente la internacin y no haya tiempo para pedir la orden judicial,
sta debe ser requerida a la brevedad.
El caso de la internacin temporal o definitiva de ancianos en geritricos se rige por lo
expuesto, aunque no est expresamente legislado ni sea de prctica.
En caso de internacin psiquitrica involuntaria, temporaria o definitiva, la autorizacin
judicial requerida por la ley slo la otorgar el juez cuando la familia del discapacitado
mental o adicto no pueda darle la asistencia que precisa, o convivir con l, o evitar que la
persona cause daos a s misma o a terceros.
El control judicial se prolonga durante el tiempo que dura la internacin y tiene como
principal objetivo la proteccin de la persona para lograr su reinsercin en la familia y en la
sociedad. En otras palabras, se debe cuidar que:
-

La persona est internada en el lugar ms adecuado posible.

La internacin no dure ni ms ni menos que el tiempo necesario.

La internacin sea, de ser aconsejable, sustituida por otra medida teraputica menos
drstica.

La persona reciba durante la internacin el tratamiento adecuado.

Se le informe sobre el programa teraputico que se le propone y que, en lo posible,

pueda opinar sobre ste.

Se favorezca la comunicacin con las personas significativas para l, restringiendo ese

contacto lo menos posible y nunca en forma total.

Su patrimonio no sea menoscabado, y que su lugar de trabajo y vivienda se mantengan

intactos mientras dure la internacin, si no se tiene la certeza que es definitiva.

Preguntas frecuentes

Si alguno de los seres queridos tiene un brote psictico, cmo hay que actuar?

62

En primer lugar, una consulta hecha a tiempo a veces permite controlar el brote sin
internacin. Sobre todo si antes no ha habido ninguna. Claro que para evitar la internacin
no hay que sacrificar a los dems miembros de la familia.
Si la internacin es inevitable, el mdico psiquiatra indicar la forma de hacerla. En la ley
existen tres vas. Una, es la internacin llamada de urgencia. El mdico llama a una
ambulancia y gente experimentada lleva al paciente a una clnica. Al da siguiente, sta
comunicar la internacin al Defensor de Menores e Incapaces y la actuacin quedar
normalizada.
Si esto no es posible hacerlo (porque el paciente est encerrado en su casa, o cualquier otra
razn), hay que pedir ayuda en la comisara de la zona. All el personal se contactar con el
juez de turno, quien ordenar las medidas para que el paciente pueda ser revisado y
eventualmente internado, sin que eso signifique violacin de domicilio ni privacin
ilegtima de la libertad.
Por ltimo, si el paciente est en la va pblica o en casa de otros (o sea que se puede llegar
hasta l sin violar su domicilio) la polica est autorizada a proceder por su cuenta,
informando luego al juez de turno sobre su accionar.
El asesoramiento y la compaa de un abogado especializado puede aportar tranquilidad y
rapidez al trmite.

Para qu sirve hacer un juicio de insania?

Hacer un juicio de insania a un ser querido es muy doloroso, pero es imprescindible hacerlo
en muchos casos. Algunos de ellos son los siguientes:
-

Si es probable que viva ms que las personas que lo cuidaron desde chico
(habitualmente sus padres) y se quiere tener alguna garanta sobre su futuro y el de los
bienes que herede.

Si para imponerle decisiones que lo protejan es necesario adicionar a la autoridad

familiar la judicial o inclusive el uso de la fuerza pblica.

Si est expuesto a que personas inescrupulosas capten su mente y su voluntad y le

produzcan daos personales y/o patrimoniales.

Si l mismo podra daar a otros si no estuviese sometido a la autoridad legal de un

curador.

En qu casos es til el juicio de inhabilitacin?

En el caso de que la persona tenga bienes y por sus perturbaciones mentales o adicciones
corra riesgo de perderlos en todo o en parte.

63

Si no tiene bienes pero es probable que a corto plazo los reciba por herencia o de cualquier
otra forma, la inhabilitacin tambin es eficaz.
Si no hay bienes ni es probable que la persona los reciba, la inhabilitacin est
contraindicada.

64

Captulo VII

LA LEY DESPUS DEL FALLECIMIENTO

Al conjunto de normas que regla los efectos jurdicos del fallecimiento de las personas se lo
conoce como derecho sucesorio.
Suceder significa que una o varias personas continan con los derechos y/u obligaciones
que estaban en cabeza del fallecido, como si fueran propios.

Qu se trasmite?

En principio se trasmiten todos los derechos y obligaciones patrimoniales del causante (as
se denomina a la persona fallecida). En cambio otros terminan con la muerte de ste: por lo
general se trata de los derechos personalsimos, como ser: la tutela, la curatela y los
contratos en los cuales era relevante la calidad personal del fallecido (por ej. redactar un
libro).
El conjunto de bienes del causante sujetos a transmisin se denomina: masa hereditaria.
sta se compone de todos los bienes, derechos y obligaciones existentes a la muerte del

65

causante.

Cmo y cundo se produce la transmisin?

Para ello se debe dar los siguientes requisitos:

-

Apertura de la sucesin. sta se produce con la muerte del causante.

Vocacin del sucesor. La ley o el testamento indican qu personas se encuentran

habilitadas para suceder.

Aceptacin de la herencia. Si nada se dice, la ley entiende que la herencia ha sido

aceptada con una limitacin importante: no se mezclan los bienes propios del sucesor
con los transmitidos y, entonces, el heredero no responde con su patrimonio por deudas
del causante o de la sucesin. Lo hace slo con los bienes heredados.

Quines tienen capacidad para suceder?

Se reconoce aptitud para recibir por causa de muerte tanto a las personas fsicas como las
jurdicas (por ej., sociedades).

La ley prev que ciertos actos contra el causante excluyen a una persona de la
posibilidad de heredarlo por indignidad . Ellos son:

Homicidio o tentativa contra ste, su cnyuge o descendientes.

Omisin de denunciar su muerte violenta.

Acusacin criminal contra l.

Adulterio con su esposa.

Abandono cuando estuviere demente.

Atentado contra su libertad de testar.

Tratndose de un hijo, si no lo reconoci espontneamente.

Si no se cumpli la obligacin alimentaria y de asistencia.

Asimismo, el propio causante puede en un testamento privar a un heredero de la parte

de la herencia que le correspondera (desheredacin) cuando un descendiente:

Injuria al causante.

Atenta contra su vida.

Lo acusa criminalmente por un delito cuya pena es de cinco o ms aos de prisin.

66

Quines heredan primero?: el llamado orden sucesorio

La ley establece el siguiente orden excluyente:

1. Descendientes (matrimoniales o extramatrimoniales). Si hay hijos, nietos, bisnietos, etc.,
son los que heredan primero y solos. Excluyen a los dems parientes, aunque hay una
excepcin: si el cnyuge est vivo, concurre con los descendientes. En este caso, los bienes
propios del causante se dividen por partes iguales entre los descendientes y el cnyuge
(como si fuera ste un hijo ms). En cambio, de los gananciales el cnyuge toma su parte
como socio y en la otra mitad no tiene participacin: se divide entre los hijos.
2. Ascendientes. A falta de descendientes heredan stos, pero no solos: si hay cnyuge,
concurren con l, quien hereda la mitad. Los ascendientes ms prximos en grado excluyen
a los ms lejanos (por ej.: los padres excluyen a los abuelos). Los del mismo grado heredan
en partes iguales.
3. Cnyuge. A falta de descendientes y ascendientes, el cnyuge excluye a los dems
parientes.
La ley establece diversos supuestos por el cual el cnyuge pierde la vocacin sucesoria:
-

Cuando una persona se casa con un enfermo con el fin de heredarlo (ste debe fallecer
dentro de los 30 das de celebrado el matrimonio y por una enfermedad que ya tena).

Por divorcio vincular, cualquiera sea la causal invocada.

Por separacin personal, salvo que se trate de cnyuge inocente quien, a su vez, perder
tal vocacin si incurriese en injuria contra el otro o viviese en concubinato.

4. Nuera viuda sin hijos. Tiene derecho a una cuarta parte de lo que le hubiere
correspondido a su esposo en la sucesin de sus suegros. Este derecho no se ve excluido
por la existencia de otros herederos de mejor orden.

Qu es la legtima?

Es una porcin de la herencia fijada por la ley (inmodificable) a favor de los herederos, de
la cual no pueden ser privados salvo por causa de indignidad o desheredacin. El resto de
los bienes, lo que se conoce como porcin disponible, el causante puede otorgrselo a
quien quiera por testamento.
Esta porcin de la herencia, no disponible por el causante, es de:
-

4/5 para los descendientes.

67

2/3 para los ascendientes.

1/2 para el cnyuge.

1/4 de lo que le hubiera correspondido a su marido, para la nuera viuda sin hijos.

Veamos con un ejemplo: Al momento de fallecer, Pedro tena cuatro hijos, su madre viva y
se encontraba divorciado.

Masa hereditaria en la sucesin

de Pedro

Porcin
disponible
1/5

Porcin legtima: 4/5 para los 4 hijos

(1/5 para cada uno)

O sea que si no hay testamento ni donaciones anteriores hechas a terceros, los hijos heredan
el total. Si los hay, no pueden heredar menos que las cuatro quintas partes. En este caso, la
madre de Pedro no hereda por ley ya que se encuentra excluida por los hijos de ste (sus
nietos). Pedro podra dejarle por testamento hasta un quinto de sus bienes (la porcin
disponible).

Administracin de los bienes hereditarios mientras no se dividan entre los herederos

Entre el momento del fallecimiento del titular de los bienes y el que se produce con la
asignacin de los mismos en propiedad a los herederos suele pasar un tiempo considerable.
Mientras tanto, los bienes pueden necesitar la realizacin de actos destinados a su cuidado,
produccin de rentas, etc. Se plantea el tema referido a la administracin de los bienes.
La misma corresponde a los herederos. La cuestin no presenta complicaciones cuando
slo hay uno, pero qu ocurre cuando existen dos o ms?
En este caso existen dos posibilidades:

Los herederos pueden otorgar poder a uno o varios de ellos para que realicen los actos
que no precisan intervencin judicial como reconocimiento de obligaciones, percepcin
de rentas, pago de deudas, venta de bienes no registrables, etc.

68

El juez designa a un administrador a falta de acuerdo entre los herederos.

Por lo general se otorga prioridad al esposo del fallecido o a quien hubiera demostrado
mayor capacidad para el desempeo del cargo. Si es ms conveniente, tambin puede
nombrarse a un tercero ajeno a la sucesin.
El administrador slo podr realizar actos conservatorios o de mantenimiento de los bienes
(por ej. reparaciones necesarias en un inmueble, vender y adquirir mercaderas
indispensables para la administracin de un negocio, cobrar alquileres, etc.). No podra por
ejemplo alquilar y mucho menos vender un inmueble sin el acuerdo de los herederos.
La ley le impone, adems, la obligacin de rendir cuentas de los actos realizados.

La particin

Esta actividad concluye con la particin. Los herederos pueden acordar la forma de dividir
la herencia: es la particin privada (si hay menores de edad u otros incapaces, se requiere la
autorizacin judicial).
En caso contrario, se har la particin judicial, por reparto de los bienes (previo inventario
y tasacin) o su venta.

Testamento

Una persona puede establecer el destino de la parte disponible de sus bienes mediante el
testamento. Es un acto jurdico:
- de ltima voluntad (tiene eficacia desde la muerte del causante)
- unilateral (slo el causante puede realizarlo)
- formal (debe ser por escrito).
La ley exige que el testamento sea un acto independiente de cualquier otro, que revista
individualidad y significado propio.
Toda persona tiene capacidad de testar, salvo los menores de 18 aos (si no estn
emancipados por matrimonio) y los dementes.

69

Clases de testamentos

Olgrafo
Requisitos
validez

de

Consideraciones

Por acto pblico

Cerrado

Escrito a mano

Tres testigos

Fecha

Fecha y lugar

Firma

Dictar o dar por escrito el

contenido
-

El ms simple

Econmico

Fcil de destruir

Fcil de modificar por terceros

Intervencin
escribano

activa

Escrito a mquina o por un

tercero
Firma del testador
Entrega en sobre cerrado a
escribano

Cinco testigos

Acta por escribano en el

sobre

de -

Mayor seguridad (alejado de

terceros)
Contenido
conocido
por -

Secreto
Basta con saber leer y firmar
Oneroso
Muy formal

testigos

Oneroso

Muy formal

Contenido del testamento

Las disposiciones testamentarias (contenido del testamento) pueden:

-

Instituir heredero a una o varias personas, por lo cual stas tienen derecho a la totalidad
o una parte indefinida de los bienes, u

Otorgar legados a una o varias personas.

A su vez, los legados se dividen en:

- Legado de cuota: cuando el causante asigna a una o varias personas una parte
proporcional de su herencia sin especificar concretamente qu bienes les corresponden (por
ej.: un cuarto de la parte disponible).
- Legado particular: cuando el causante deja a una o varias personas uno o ms objetos
singulares que existen en la herencia.
Las personas beneficiarias de legados se llaman legatarios.

Preguntas frecuentes

Cul es el juez competente en el proceso sucesorio?

70

El del ltimo domicilio del fallecido.

Qu es el derecho de representacin?

Si la persona que debe heredar falleci, se le reconoce a sus descendientes el derecho a

colocarse en su lugar y, en consecuencia, a recibir lo que le hubiere correspondido.

Cul es el efecto de las donaciones realizadas en favor de los hijos o de terceros cuando
el padre fallece?

La ley reputa como adelanto de herencia las donaciones que un padre realice a favor de sus
hijos. En este caso, el hijo beneficiado deber tomar de menos en la sucesin por lo que
tom de ms en vida del causante.
Si las donaciones fueron hechas a favor de terceros, deben devolverse slo en la medida en
que afectan la porcin legtima de los herederos.

Qu utilidades tiene testar?

Usualmente a la gente le cuesta hacer testamento, porque nadie quiere anticipar su muerte.
Sin embargo, testar es til si:
-

Se quiere beneficiar a alguien que no heredara de otro modo.

Se quiere evitare conflictos entre los hijos cuando hereden.

Se quiere mantener una parte de la herencia (empresa, etc.) indivisa por el tiempo que
permite la ley.

Se quiere designar tutor a un menor o curador a un insano.

Se quiere beneficiar con la herencia o parte de ella a menores de edad, pero privando a
sus padres de la administracin y/o usufructo de los bienes.

71

Captulo VIII

LA LEY Y ALGUNAS CUESTIONES PRCTICAS

Qu es la mediacin?

Consiste en la intervencin de un tercero (mediador) capacitado para ayudar a las partes en

conflicto a encontrar una solucin.
La ley 24.573 dispone que, previo al juicio, determinados planteos pasen por una etapa
denominada mediacin. De las que corresponden al derecho de familia, pasan aquellas
cuestiones de ndole patrimonial (alimentos, bienes, etc.), tenencia y rgimen de visitas.

Inscripcin de nacimiento

Este trmite lo puede hacer cualquier persona que posea la documentacin necesaria
(certificado mdico, D.N.I de la madre y libreta o partida de matrimonio en caso de hijos
matrimoniales). El plazo para la inscripcin es de cuarenta das hbiles. Transcurrido el
mismo y hasta los seis aos desde el nacimiento la inscripcin se resuelve mediante

72

disposicin fundada del Registro Civil, previa acreditacin de justa causa y pago de multa.
Pasado ese lapso la inscripcin se realiza por va judicial.

Trmites por informacin sumaria

En la actualidad las informaciones sumarias que se destacan a continuacin se tramitan ante

el Centro de Gestin y Participacin que corresponda al domicilio del interesado.
stas son:
-

Certificados de pobreza (si el interesado es menor de edad debe concurrir con uno de
sus padres).

Incorporacin de familiar a Obra Social.

Certificados de convivencia para: cobrar salario familiar, beneficio por nacimiento y

escolaridad, incorporar hijos a comedores escolares.

Dar permiso de viaje. En ste ltimo caso se debe legalizar en la oficina de

Legalizaciones ubicada en Lavalle 1220.

Inscripcin escolar provisoria

La ley 203 de la Ciudad de Buenos Aires establece que los establecimientos educativos
dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debern inscribir provisoriamente
a los alumnos menores de 18 aos, por s o por sus representantes legales, aun cuando no
cuenten con el documento de identidad. En tal caso, el establecimiento deber anotar al
alumno conforme los datos que surgen de cualquier documentacin personal.

________

73

(para la contratapa)

El derecho no es sencillo pero es comprensible. Esto es especialmente aplicable

al que rige las relaciones de familia, que se basa en hechos que vivimos
diariamente. Todos los captulos del derecho de familia, sin excepcin, pueden ser
aprendidos.
En este pequeo manual el simple ciudadano tiene, en pocas pginas, toda la
informacin bsica que precisa. Luego, si lo desea, podr profundizar en ella. Esta
lectura suscitar dudas y preguntas que el abogado especializado evacuar.