DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Lunes 07 de marzo 2016

FENMENO DE LA GLOBALIZACIN
La globalizacin parece ser consecuencia de un factor econmico, el cual desencadeno la
creacin de un entorno de comunidad. Adems, podemos apreciar como los Estados ya
no estn solitarios, sino que existe una intercomunicacin entre todos ellos.
Ahora bien, pese a que fuese un factor econmico el detonante, podemos ver que ha
influido tambin en el avance de otras reas, aunque todas a diferentes velocidades,
siendo la ms veloz la econmica. El orden del avance es econmico, social, poltico, y,
por ltimo, pero no menos importante el jurdico.
La globalizacin tiene como concepto econmico primordial el mercado y como
organizacin poltica la democracia (ambos pilares se encuentran a la mayora de sus
reas). Sin embargo, tambin tiene aspectos negativos, pues hace aparecer diferencias
muy importantes, y las visibiliza a travs de los medios de comunicacin. Este fenmeno
es omnicomprensivo (abarca todas las esferas de la vida de las personas).
Tambin nos hace buscar las ventajas comparativas, y se caracteriza por un concepto
muy potente denominado privatizacin de lo pblico. En este sentido, se quiere decir que
los nicos actores dentro de la comunidad internacional sean los Estados, sino que
posibilita que otros actores tomen un rol preponderante. Favorece la generacin de redes
e intercambios ms all del Estado, puesto que se vincula estrechamente con la
desformalizacin del Derecho Internacional.
La Convencin de Viena cuando define un tratado como un acuerdo entre Estados, la cual
queda obsoleta en la actualidad.
Qu relacin podemos hacer entre Globalizacin y Derecho?
Derecho Internacional. Pareciera que es muy fcil decir que la globalizacin es causa de
algunos o mltiples efectos en el derecho, lo cual es efectivo, genera efectos en el
derecho. Sin embargo, el derecho tambin es una condicin de posibilidad para la
globalizacin, porque el derecho tena desde antes instituciones que permitan algunas de
las cosas que caracterizan a la globalizacin (regulacin del derecho mercantil e
intercambio del comercio, por ejemplo) y ese derecho favoreci y fue empleado por la
corriente de la globalizacin.
Cmo el Derecho se ve afectado por la Globalizacin?
Para esto hay que entender en que estaba el derecho cuando llego la globalizacin (o la
corriente que primaba) Para esto hay que referirse al proceso que se llama
Constitucionalismo.
El Constitucionalismo descansa sobre la idea de que un estado est regulado por una
Constitucin. Pero no es solamente decir esto, sino que hay conceptos ms profundos
1

detrs, es decir, un catlogo de derechos y una organizacin del poder del estado que
busca custodiar derechos del estado.

Tenemos un Constitucionalismo basado en la idea de una Constitucin no solo con

un cuerpo fundamental, sino que un espritu que custodia los derechos
fundamentales de las personas (catlogos de derechos e institucionalidad en la
que se custodian equilibrios importantes).
Este Constitucionalismo es la sujecin del poder poltico y econmico al derecho.
Pero tambin tiene que ver con cierta rigidez constitucional, pues se requieren
ciertos Tribunales Calificados para decir si una ley es o no constitucional.
El Constitucionalismo adems est estrechamente vinculado a la democracia,
exige de algn modo o ley connatural no solo las elecciones peridicas, sino que
tambin la posibilidad para los ciudadanos de saber que hacen sus autoridades (y
removerlos si es necesario).

A este proceso del Constitucionalismo se le opone o se le enfrenta la globalizacin.

Pareciera que la globalizacin es un proceso conducido por particulares, por lo que la
globalizacin se diferencia del Constitucionalismo, porque la sujecin que ejerce es del
poder poltico al poder econmico, y no al revs como en el Constitucionalismo. De este
modo evidentemente la globalizacin vino a ser un motor de cambios profundos en el
derecho.
El Derecho Internacional antiguamente era el derecho de los diplomticos (ante la
necesidad de representacin entre los estados generando relaciones diplomticas). Con
la globalizacin, el Derecho Internacional se hace ms informal, adquiere una visin
mucho ms finalista, y menos voluntarista.

Ms Informal: Ya no es solo lo que producen los Estados (costumbres y tratados),

sino que debido a que a la masa de gente que no es del Estado, genera vnculos y
estableciendo relaciones, lo que hace es que todas esas relaciones pasen a ser de
algn modo ms importantes, llegando a tener la misma importancia del antiguo
Derecho Internacional.

Visin Finalista: Si uno empieza en un Derecho Internacional estacionado en los

acuerdos entre los Estados, irn generando acuerdos segn sus intereses. Pero,
si tenemos un Derecho Internacional hay que fijarse en lo que es relevante para
todos. Este vuelca su mirada ms finalista, custodiando ciertos bienes que son
importantes, como lo son los Derechos Humanos. Esto cambia porque la
globalizacin nos acerca, visibiliza, tiene la necesidad de cooperacin generando
Organizaciones Internacionales, en un sentido amplio de la palabra como los
Tribunales Internacionales.

Menos Voluntarista: Ya no depende de la voluntad de cada Estado cumplir o no

cumplir, sino que hay Organizaciones que regularan el proceso.

Las razones de por qu no se considera al Derecho Internacional como derecho, es por el

hecho de que no tiene coaccin.

Quines son los protagonistas y expertos del Derecho Internacional globalizado?

Los Estados, Organizaciones Internacionales, ONGS, OMC, etc. Es un proceso complejo,
pero ya no es requisito el consentimiento y la democracia, pues hay hechos que afectan a
todo el mundo, por tanto, lo importante aqu es el beneficio que puedan traer estas
normas a las diversas naciones, como lo seran las medidas tomadas contra el
Calentamiento Global.
Cmo est involucrada la soberana en la globalizacin?
Soberana es la capacidad de regular el territorio, respecto al cual el Estado es soberano
y la capacidad que posee para relacionarse con otros Estados.
La soberana se ve amenazada y restringida por la globalizacin, puesto que los Estados
a veces con o sin su consentimiento entregan ciertas potestades que eran de ellos a
Organizaciones Internacionales. Ahora, esta cesin de potestades puede ser en diferentes
grados.
Qu ocurre con los Derechos Humanos?
Los derechos humanos son comunes a todos, y parten de la premisa de la universalidad,
y si existe esa pretensin, entonces no hay soberana que pueda ser capaz de pasar por
sobre estos derechos humanos.
La Responsability to P7rotect (R2P) admite que haya uso de la fuerza en ciertos casos,
donde hay serias atrocidades y problemas. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos est autorizada para una serie de cosas, como el caso Atala Rifo vs Chile, la
obligacin de modificar las Constituciones, etc.
Sin embargo, el Estado sigue siendo protagonista del Derecho Internacional y la
soberana un atributo fundamental de los Estados, siendo el Estado el que est girando
en torno a la soberana.
Martes 08 de marzo 2016
Por qu es una rama del Derecho este ramo?
Sabemos que una rama o disciplina jurdica tiene que estar constituida por un conjunto de
normas jurdicas.
Entendemos por norma jurdica aquella norma coercitiva, positiva (la mayora), que est
apoyada por una sancin obligatoria, que es general y abstracta, y, se agrega una
caracterstica importante que muchas veces se pasa por alto, que es la alteridad, es decir,
siempre nos relacionan con otro.
En el caso del derecho privado las normas jurdicas mantienen esta alteridad porque nos
conectan con otro particular igual que nosotros.

Entonces, es el Derecho Internacional realmente una rama del derecho?

Las normas del Derecho Internacional Pblico son normas del derecho positivo, porque
ha crecido un proceso de codificacin del mismo. Crecientemente estas normas que,
parten siendo mayoritariamente consuetudinarias, hoy estn escritas. Esto porque hay un
rgano de las Naciones Unidas que es la comisin de Derecho Internacional que se
preocupa permanentemente de ir codificando, es decir, de darle un estatuto positivo, a lo
que hasta ahora fueron esencialmente costumbres internacionales.
En las normas de Derecho Internacional podra ser discutible su sancin obligatoria, pero
hoy ya no se discute. Estas normas tienen sanciones contempladas en la misma norma,
por ejemplo, existe un instrumento internacional que compila hoy los ilcitos
internacionales, por lo tanto, un Estado no podra declarar ignorancia, porque est
contemplado en un estatuto normativo que est debidamente difundido en la comunidad
internacional, determinando as, que hay conductas ilcitas en el mbito internacional.
Esto permite recurrir al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que, entre otras
atribuciones, est encargado de hacer cumplir las decisiones de la Corte Internacional de
Justicia, por lo que cuando un Estado se niega a cumplir una sentencia de la corte de la
haya, el Estado afectado puede acudir a este Consejo.
La coercitividad de la norma internacional se muestra mucho ms difusa porque tiene que
convivir esa coercitividad con un elemento de la realidad internacional que son los
equilibrios de poder en materia internacional esto incide en una comunidad monoplica.

Estados Unidos no suscribe a ningn tratado de Derechos Humanos, pero si exige

que otros Estados lo hagan.

Por esto se duda del Derecho Internacional como rama del derecho, porque no se puede
entender como un derecho al margen de la realidad nacional. Sin embargo, entre carecer
de un orden mnimo a tener un orden mnimo es preferible privilegiar un orden mnimo que
regule aquello a lo que aspiramos, tenemos una comunidad internacional con la que
compartimos ciertas cosas, pero aspiramos a un poco ms, que es tener una sociedad
internacional donde los rganos que nos rigen impongan decisiones que se valgan del
bien de todos.
El Derecho Internacional Pblico era el derecho que regulaba las relaciones de los
Estados, pero el paradigma realista de las relaciones internacionales que concibe Estados
ha ido evolucionando hacia un paradigma que es una visin del mundo, que es mucho
ms colaborativa, donde en lugar de que cada uno luche egostamente por lo que le
interesa, nos hemos dado cuenta que hay temas que nos unen en la comunidad
internacional.
Como consecuencia de lo anterior, pasamos de un paradigma estato cntrico a un
paradigma mundial donde lo que importa son los intereses de todos. La coercitividad del
Derecho Internacional Pblico estar siempre limitada por los derechos de poder reales
que existen en cada sociedad.
No es extrao observar hoy en da que el comportamiento de los Estados, en relacin con
los mismos tratados internacionales, tienen mucho ms que ver con cuestiones
econmicas que con cuestiones polticas. Es por esto, que los dos grandes pilares de la
globalizacin son la democracia y el mercado, estando bajo una Lex Mercatoria, porque
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en todos los tratados ya sean multilaterales o bilaterales, cada vez es ms frecuente

insertar la clusula democrtica, que significa que todas las ventajas aduaneras,
arancelarias, comerciales, que provee ese tratado internacional, van a quedar en
suspenso cuando uno de los Estados parte se comporte en forma no democrtica.
El principal valor por el que hoy se mueve en la comunidad internacional en pos de los
derechos de las personas es el de la dignidad de las personas. Tambin es el caso del
medioambiente y el uso de la tecnologa (lo cual lleva incluso a la creacin de un Derecho
del Internet).

CAPTULO I: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PBLICO
Se refiere al origen de las normas jurdicas que componen esta rama del Derecho que se
encuentran en el Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En
general, en esta disciplina las fuentes son susceptibles de clasificarse en dos:

Formales: Cuando nos referimos a normas jurdicas. Por lo tanto, son aquellas
que consisten propiamente en normas de Derecho Internacional Pblico, y estas
normas pueden ser tratados o costumbres internacionales (convenciones).

Materiales: Todas aquellas que, sin consistir en normas jurdicas internacionales,

aportan elementos que tienen influencia en la formacin de las normas jurdicas
internacionales, como podran serlo doctrinas de autores, jurisprudencia, principios
generales; como la resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas
2625/70, etc.
Asamblea General de las Naciones Unidas (RESAGE) 2625/70: Esta
resolucin que establece todos los principios sobre los cuales debe regirse las
relaciones de convivencia y amistad entre los Estados. Lo que hizo fue
compilar en forma de norma positiva algunos principios que en la convivencia
internacional se haban mostrado como muy importantes. Aqu encontramos:

El principio de la buena fe.

El principio de autodeterminacin de cada Estado (que acarrea el tercer
principio).
El principio de no intervencin en los asuntos internos del Estados.

Hay una clasificacin separada y diferente, que tiene una importancia en las decisiones
de los tribunales. Cuando se trata de los principios que imperan en materia internacional,
se ha desarrollado un concepto especial que es el principio del Ius Cogens.
El Ius Cogens son los principios que se han ido desarrollando en el plano internacional y
que no admiten pacto o norma en contrario, en otras palabras, un principio Ius Cogens
muy importante es la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, que
significa que si una persona comete un crimen que lesiona la conciencia de la humanidad
entera, no va a haber prescripcin, que la salve de la pena.

Cules son las fuentes de Derecho Internacional?

De acuerdo al Artculo 38 nmero 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son:
a. Las convenciones internacionales sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b. La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
Las tres primeras se aplican sin prelacin entre ellas, lo que quiere decir que un juez de la
Corte Internacional puede aplicar la norma ms pertinente al caso, operando
indistintamente como criterios para resolver un conflicto concreto por un juez.
Ahora bien, la ltima fuente mencionada no es tan relevante, ya que es utilizada como
medio auxiliar para la determinacin de reglas del derecho, es decir, se puede recurrir a
ella una vez que no se haya podido aplicar las otras tres.
En el nmero 2 del mismo artculo dice: La presente disposicin no restringe la facultad
de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
Ex aequo et bono, es la competencia que las partes de una controversia internacional le
pueden entregar a los jueces y rbitros internacionales para fallar conforme a la equidad,
esto es, para fallar conforme a la justicia internacional.
Jueves 10 de marzo 2016

I. TRATADOS INTERNACIONALES
a. Las convenciones internacionales sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
Existe un aspecto preliminar. En el Artculo 38 letra a se menciona que estas fuentes
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes, por tanto, lo que
se quiere decir, es que prima la voluntad de las partes, es decir, las partes estarn
obligadas en virtud de lo que hayan convenido voluntariamente en un tratado
internacional.
No es frecuente en los tratados que a un Estado se le impongan reglas que no han sido
convenidas (aceptadas) por el mismo. Esto tiene mucha importancia en los juicios
internacionales, puesto que la regla general es que un Estado no est obligado a
someterse a la jurisdiccin de las cortes o tribunales internacionales, sino que debe
consentir expresamente aquello.

Caso Chile Bolivia por una salida al mar: Chile establece una excepcin
preliminar (no acepta la jurisdiccin de la Corte).
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En otras palabras, si extrapolamos este principio a derecho civil, la primaca de la

voluntad de las partes sera como el principio de la autonoma de la voluntad.
Quin se encarga de codificar los tratados internacionales?
La Organizacin de las Naciones Unidas creo en 1947 la Comisin de Derecho
Internacional, que originalmente tena 15 miembros y hoy en da posee 34. Estos se
renen a lo menos una vez al ao con la funcin de presentar a la Asamblea General
proyectos de normas internacionales que se van codificando.

Ejemplo: Artculos de responsabilidad del Estado, Organizaciones Internacionales,

etc.

Dnde estn reguladas las reglas del Derecho Internacional?

No existe un instrumento jurdico nico en materia internacional. Sin embargo, el
fundamental, es la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
que regulo los tratados celebrados entre Estados.
Posteriormente con la evolucin del Derecho Internacional, est convencin ha sido
complementada por:

Convencin de Viena sobre Sucesin de Estados en Materia de Tratados:

Donde van a subsistir las obligaciones adquiridas por Estados que han
desaparecido, sido disueltos o reemplazados por otros.
Convencin de Viena de los Derechos de los Tratados que se celebren entre
Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales internamente.

Qu es un tratado internacional?
El Artculo 2 letra a de la Convencin de Viena dice que: se entiende por tratado un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular.
Esta definicin se desglosa as:

Acuerdo Internacional: Las partes que intervienen en un tratado y que van a ser
las partes del mismo, actan como sujetos de Derecho Internacional.
Celebrado por Escrito: No hay tratados implcitos o tcitos. Esto es muy
importante porque si no est escrito, se estar a la voluntad de una de las partes.
Regido por el Derecho Internacional: Significa en la prctica que la comunidad
internacional ha tenido que dotarse de normas especficas de regulacin de
tratados para enfrentar los problemas que pueda suscitar la vigencia de un tratado.
Debemos tener reglas, que permitan solucionar estos problemas.
Un tratado puede constar en uno o varios instrumentos: Sobre todo en los
acuerdos de Libre Comercio, que tienen una parte articulada donde los Estados se

otorgan una serie de ventajas reciprocas y tienen anexos que por ejemplo tienen el
listado de mercaderas beneficiadas, etc.
El tratado puede tener distintos nombres o denominaciones: Las cosas son lo
que son, no lo que se denominan. Toda vez que encontramos un elemento jurdico
que satisface todas las necesidades que conviene el Artculo 2 letra a, estaremos
frente a un tratado.

Cules son las denominaciones ms frecuentes de los tratados?

a. Convenciones: Se caracterizan por contener reglas generales sobre una determinada
materia o institucin.

Ejemplo: Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Convencin de

Jamaica sobre el derecho del mar (1982), Convenciones de Ginebra, la Haya, etc.

b. Cartas: Son tratados multilaterales y estn destinadas a crear un organismo

internacional regulando su estructura y caractersticas.

Ejemplo: Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (1945) y la Carta

Africana de los Derechos de los Pueblos.

c. Estatutos: Son tratados multilaterales que suelen regular los procedimientos al interior
de los Organismos Internacionales.

Ejemplo: Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

d. Acuerdos: Son acuerdos muy importantes en materia econmica o comercial.

Establecen derechos y obligaciones reciprocas para estados en estas materias, en tanto
que los protocolos son tratados complementarios de un tratado principal.

Ejemplo: Argentina y Chile tienen un tratado comercial denominado Acuerdo de

Colaboracin Econmica (ACE), pero lo que dice en el fondo es que ambos
pases trataran de hacer medidas para complementarse econmicamente. Sin
embargo, tiene protocolos y uno de ellos es el gasfero, es decir, trata
especficamente la provisin de gas a Chile.

e. Compromiso: Es un tratado cuyo objeto es encargarle la solucin de una controversia

internacional a un rbitro internacional, es decir, celebrar un compromiso es decir que dos
Estados que tienen un conflicto se han puesto de acuerdo para que un tercero imparcial
con calidad de juez, resuelva la controversia.

Ejemplo: Chile y Argentina designan a la majestad inglesa como rbitro.

Las declaraciones de organismos internacionales tienen el carcter de tratado?

La regla general es que las declaraciones no son consideradas tratados ni normas
jurdicas vinculantes, sino que solo expresan intenciones para una mejor convivencia
internacional. Ahora bien, la Carta de las Naciones Unidas tiene preminencia sobre los
dems tratados internacionales, debido a que, en caso de conflictos contrados por los
miembros de las Naciones Unidas, prevalecern las disposiciones impuestas por la Carta.
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Esto se encuentra en el Artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas que plantea:
En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones
Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier
otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente
Carta.
Cul es la estructura de un Tratado Internacional?
1. Prembulo: Se identifican las partes, es decir, quienes concurren a su celebracin, y,
adems, se identifica el objeto y fin del tratado. Es relevante, principalmente porque jams
se podr realizar reservas o violar disposiciones esenciales que vayan contra el objeto y
fin del tratado.
2. Parte Dispositiva o Articulada: Contiene los acuerdos a que llegan las partes, es
decir, los derechos y obligaciones que se generan, y, la regulacin precisa de las
relaciones que se producen entre ellas, por tanto, la parte dispositiva contiene los mismos
artculos.
3. Disposiciones Finales: Pueden ser la entrada en vigencia del tratado, si el tratado
tendr o no efecto retroactivo, el idioma autentico del tratado, el lugar donde se suscribe y
se indican las normas de ratificacin y adhesin, puesto que no necesariamente la firma
de un tratado produce automticamente que un Estado quede obligado, ya que puede ser
una firma ad referndum que firma a nombre del Estado, pero los rganos competentes
del mismo deben ratificar esa firma.
Lunes 14 de marzo 2016
Cmo se pueden clasificar los tratados internacionales?
Los tratados pueden ser:
1. Segn las partes:
a. Bilaterales: Circunscritos a dos partes.
b. Multilaterales: Esta suscrito por varias partes, como los que crean una Organizacin
Internacional.
2. Segn la solemnidad:
a. Tratados Solemnes: Es aquel que ha seguido un itinerario procedimental, es decir, un
procedimiento determinado para su nacimiento, que est contenido en la Convencin de
Viena de 1969. En ellos, se pueden distinguir cuatro etapas.
b. Tratados de Forma Simplificada: Son tratados pero que no cumplen todas las etapas
aplicables a la formacin de los tratados solemnes. A esto se refiere, que, si bien cumple
con todo para ser un tratado, solo le falta una etapa, que es la aprobacin del Congreso.
La mejor forma de poder aclararnos el contenido o la naturaleza de estos acuerdos, es
hacerlo de acuerdo a nuestra propia Constitucin, y, este es el caso de la atribucin que

se le confiere al Presidente de la Repblica, donde no es necesario que todos los tratados

pasen por la aprobacin del Congreso.
Son acuerdos internacionales que usualmente se celebran para poner un vigor otros
acuerdos, y, por eso, no pasan de nuevo por la aprobacin del Congreso. Esto fue lo
acontecido en Chile, donde hubo un debate jurdico por MERCOSUR, ya que el tratado
marco en esta materia, era el que haba creado la ALAL. Dentro de este tratado, se
sealaba que sus Estados integrantes deban promover acuerdos y acercamientos en
materia econmica y comercial. No obstante, cuando Chile adscribi a este tratado, no
paso el tratado del MERCOSUR por el Congreso, utilizando el argumento que se estaba
aplicando un tratado en vigor.
3. Segn su ejecucin:
a. Tratados autoejecutables o self-executing: Son aquellos cuyas normas no requieren
ser complementadas con otras normas internas o con medidas administrativas para su
plena aplicacin.
Ejemplo: Si un tratado dice que en todos los Estados partes estar abolida la pena
de muerte, esto es un tratado autoejecutable, porque no est remitiendo la plena
aplicacin de esa norma a otra expresa ni una medida administrativa.
b. Tratados no autoejecutables o non self-executing: Son aquellos cuyas normas
requieren ser complementadas con otras normas internas o con medidas administrativas
para su plena aplicacin.

Ejemplo: Hay una serie de tratados, como la Convencin americana de derechos

humanos, que dice que se asegura la libertad de expresin en los trminos que la
ley seala. Es decir, que la plena operatividad de la norma internacional estar
supeditaba a que se dicte la ley que regule las modalidades por las cuales se
podr exigir la libertad de expresin.

Cul es el procedimiento de formacin de los tratados solemnes?

Para esto, se deben distinguir las etapas de formacin de un tratado solemne, pero
primero se analizar un elemento esencial en todo este procedimiento, y, que es la
capacidad.
Primero, esta depender del momento histrico del que estemos hablando, ya que por lo
menos hasta 1969, estaba claro que los nicos sujetos de derecho internacional que
podan celebrar acuerdos internacionales eran los Estados.
Sin embargo, sabemos que hoy por hoy tambin pueden celebrar tratados otros sujetos
de derecho internacional que estn regidos por convenciones celebradas o suscritas
desde 1986 en adelante, es decir, las Organizaciones Internacionales.
Para efectos del curso nos referiremos a la capacidad de los Estados, conforme al
Artculo 6 de la Convencin, dice que: () todo Estado tiene capacidad para celebrar
tratados.
Se entender en primer lugar por Estado aquel que tenga una realidad poltico social, es
decir, que tenga poblacin, territorio, y, una organizacin poltica (estructurada sobre la
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base del ejercicio del poder). Ahora bien, hay una segunda perspectiva (jurdica), que dice
que un Estado ser tal efectivamente cuando ejerce soberana o poder sobre las
personas y las situaciones que ocurren dentro de su territorio.
Ahora, se proceder a analizar cada una de las etapas de la formacin de un tratado
solemne.
1. Negociacin del tratado: Se refiere a quin puede negociar el tratado, con qu
efectos, y, cules sern los resultados de esa negociacin. Est compuesta de todas
aquellas reuniones e intercambios de documentos, que apuntan precisamente a la idea de
dos Estados o de un grupo de ellos de llegar a convenir un acuerdo que los obligue
recprocamente.
Esto se ve claro hoy en da por la cantidad impresionante que existen en los acuerdos en
los tratados de Libre Comercio.
Solo puede negociar un tratado internacional quien posee plenos poderes del Estado que
representa.
En el Artculo 2 nmero 1 letra c, dice que se entiende por plenos poderes un
documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa
a una o varias personas para representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la
autentificacin del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado.
En el caso de Chile hay que tener presente que, por ser un rgimen presidencial, el
Presidente de la Repblica es el encargado de la poltica internacional, y, por tanto, ser
l quien tenga plenos poderes para representar a la nacin en vista del Artculo 32
nmero 15 de la Constitucin.
Por razones prcticas, el Presidente no puede ir de un lado a otro para celebrar todos los
tratados, por lo que la Convencin de Viena ha dispuesto que hay autoridades que por
derecho propio gozan de plenos poderes que no requieren un instrumento inscrito que los
acredite al momento de las negociaciones de un tratado, es decir, no necesitan exhibir sus
plenos poderes, como lo son las autoridades sealadas en el Artculo 7 nmero 2 de la
Convencin de Viena a continuacin:
a. Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, para la
ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado;
b. Los jefes de misin diplomtica, para la adopcin del texto de un tratado entre el
Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c. Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o
ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de
un tratado en tal conferencia, organizacin u rgano.
Ahora bien, existen autoridades que s requieren exhibir plenos poderes. El Artculo 7
nmero 1 de la Convencin establece que se considerar a una persona representante de
un Estado si:
a. Si presenta los adecuados plenos poderes.
11

b. Si se deduce de la practica seguida por los Estados interesados, o de otras

circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona
representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin de plenos
poderes.
En caso de que no existan plenos poderes, el Artculo 8 de la Convencin dice que: Un
acto relativo a la celebracin de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al
artculo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no
surtir efectos jurdicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.
Si el representante se extralimita con respecto a sus poderes, la Convencin establece en
el Artculo 47 dentro de las causales de nulidad de un tratado que: Si los poderes de un
representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia de esa
restriccin por tal representante no podr alegarse como vicio del consentimiento
manifestado por l, a menos que la restriccin haya sido notificada, con anterioridad a la
manifestacin de ese consentimiento, a los dems Estados negociadores.
Martes 15 de marzo 2016
Ejemplos de poderes plenipotenciarios:

Ley 3.903 de 1923 (Rige la costumbre): Es una ley que suscribe un acta
complementaria del protocolo de Per. Es uno de los tratados de paz que se firm
luego de la Guerra del Pacfico.
Decreto 1.173 de 1990: Aqu importa que no siempre ser el Ministro de
Relaciones Exteriores el que siempre celebrar los tratados, sino que puede
delegar sus poderes.

2. Adopcin del texto del tratado e idioma autentico:

a. Adopcin del texto tratado: Significa que cuando los negociadores con plenos
poderes ya han agotado las conversaciones y han intercambiado todos los documentos
pertinentes, han convenido o concordado en un texto que pasara a ser el texto oficial del
que se trata. En rigor, la etapa de negociacin termina precisamente con la adopcin del
texto del tratado.
Ahora, para los efectos de la adopcin del texto del tratado, hay que utilizar nuevamente
una distincin, entre tratados bilaterales y multilaterales que se suscriben normalmente en
el seno de una conferencia internacional.

Bilaterales: La regla pertinente se encuentra en el Artculo 9 nmero 1 de la

Convencin de Viena, la que plantea que: La adopcin del texto de un tratado se
efectuar por consentimiento de todos los Estados participantes en su
elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2.

Multilaterales: La regla pertinente se encuentra en el Artculo 9 nmero 2 de la

Convencin de Viena, la que dice que: La adopcin del texto de un tratado en una
conferencia internacional se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados
12

presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora
aplicar una regla diferente.
Cabe destacar que los Estados deben estar debidamente representados, puesto que se
requiere que cuenten con los poderes debidos. Adems, hay casos en que Estados van
solo de observadores.
En el fondo toda la Convencin gira en torno a que se siga en lo que establece la
convencin a menos que las partes convengan en una regla diferente.
b. Autentificacin del idioma: Acto jurdico formal y solemne, mediante el cual los
negociadores certifican de que el tratado que precede, es el texto autentico del tratado. Es
aqu donde se presenta el problema del idioma, puesto que sobretodo en los tratados
multilaterales, el idioma puede constar en ms de un idioma, donde a lo menos siempre
estar en ingls. En ese caso, uno se pregunta si son todas las traducciones son iguales,
sobretodo en el alcance que pueda tener el tratado. Para esto, podemos referirnos al
Artculo 33 de la Convencin de Viena que dice:
1.- Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan
que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos.
2.- Una versin del tratado en idioma distinto de aqul en que haya sido autenticado el
texto ser considerado como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las
partes as lo convienen.
3.- Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido.
4.- Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el
prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos revele una diferencia de
sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el
sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado.
Importante es sealar que la Secretara General de la Organizacin Internacional es la
encargada de traducir los tratados.
3. Manifestacin del consentimiento: La idea bsica de un contrato es el acuerdo de
voluntades, y el concepto del consentimiento en un contrato es fundamental, por tanto, la
manifestacin del mismo tiende a ser bastante solemne para evitar errores. Existen
diversas formas de manifestar el consentimiento en un tratado, y, la Convencin de Viena
se refiere a ellas en su Artculo 11:
a. Firma: Es consignada al final de la etapa de la negociacin por los representantes del
Estado que han actuado con plenos poderes. Es la manifestacin del consentimiento que
suele cerrar la etapa de negociacin y adopcin del texto del tratado. Este acto solamente
en virtud del cual los representantes que tienen plenos poderes estampan su firma como
seal de haber cerrado la negociacin y que eventualmente estn obligando al Estado.
Pueden existir a lo menos tres tipos de firma que producen efectos distintos en los
tratados:

13

Rbrica: Es la firma pura y simple, en otras palabras, es aquella firma que por s
misma manifiesta el consentimiento del Estado sin ningn acto adicional posterior.
Ad Referndum: En caso que la pura firma no baste, se contempla la exigencia
de esta. Significa que los que lo representantes que firman para que manifiesten el
consentimiento del Estado debe ser ratificado por el rgano competente del
Estado (usualmente es el Presidente).
Diferida: Significa que se acaba la negociacin, se adopta el texto autentico, se
fija el idioma oficial, pero los representares de los Estados convienen en juntarse
de nuevo en quince das ms para firmar. Eso es la firma diferida, se dan un
tiempo, para leer con ms calma lo convenido, y solo ah, van a manifestar la
rbrica o firma Ad Referndum.

La importancia de la firma de un tratado radica en que desde el momento que se ha

convenido el texto autentico de un tratado, nace una obligacin muy importante para los
Estados parte, y, esa obligacin se puede resumir diciendo que a partir de ese momento
los Estados ya no pueden realizar actos que vayan a frustrar el objeto y el fin del tratado
antes de su entrada en vigor.
La firma tiene importancia por lo menos en 3 sentidos, sobre todo cuando la firma adopta
la expresin de la rbrica, es decir, cuando es el propiamente el acto a travs del cual el
Estado se obliga:

Fija la fecha del tratado: Todos los tratados internacionales dicen que esa firma
consigna el consentimiento y por tanto es coincidente con la entrada en vigor del
tratado.
Fija el texto autentico del tratado.
Es una de las formas de manifestar el consentimiento.

Algo importante a destacar es que cualquiera sea la forma de manifestacin del

consentimiento (sea la firma u otra), y, antes que el tratado entre en vigor, en todo este
periodo intermedio hay una obligacin muy importante que es la del Artculo 18:
Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor.
b. Ratificacin: Es un acto unilateral de un Estado que produce obligaciones
internacionales. La caracterstica esencial que tiene, es que ella se produce con
posterioridad al momento que se ha convenido el texto definitivo del tratado.
La Convencin de Viena tambin la define en el Artculo 2 letra b como: () el acto
internacional as denominado por el cual un Estado hace constar en el mbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
Si bien todas las formas son vlidas para manifestar el consentimiento, la ms importante
sera la ratificacin.
Jueves 17 de marzo 2016
Se debe distinguir que la firma ad referndum y la ratificacin no son lo mismo. Un tratado
puede indicar que la forma de manifestar el consentimiento es la ratificacin, en cambio,
cuando se usa la ad referndum, hay firmas de los representantes con plenos poderes,
pero el mismo tratado va a decir que la firma consignada en ese tratado no producirn
pleno valor hasta no ser ratificadas por los rganos internos correspondientes de cada
14

Estado. Entonces la diferencia es sutil, la ratificacin va a obligar el tratado, pero la

formula la redacta de distinta manera acogiendo lo que sea voluntad para las partes.
La Convencin en su Artculo 14 seala en forma especfica como un Estado manifiesta
su consentimiento mediante la ratificacin:
a. Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la
ratificacin;
b. Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se
exija la ratificacin;
c. Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificacin; o
d. Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se
desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la
negociacin.
Aqu se intenta diferenciar ratificacin, aceptacin o aprobacin, cuya importancia es
desde el punto de vista del derecho interno, porque hay Constituciones como la chilena
que, se refieren especficamente a la ratificacin, con las atribuciones del Presidente, y
tambin seala las atribuciones del Congreso.
Por lo tanto, ratificacin se usa en muchos ordenamientos internos para concordarlo con
esta Convencin. Sin embargo, en casos como el de la Constitucin de Colombia, no se
tiene ratificacin, sino que simplemente aprobacin del tratado (que manifiesta el
consentimiento en este Estado en plano internacional).
Como podemos observar, la regla bsica en esta materia es que hay que atenerse a lo
que las partes hayan convenido, ya sea que se exija ratificar o no. Ahora, la voluntad de
las partes puede ser de forma expresa o tcita, es decir, el tratado puede decir que solo
entrara en vigor cuando sea ratificado, como tambin podra decirlo de forma indirecta,
como por ejemplo si se le diera poderes a un embajador para negociar, y se dice
expresamente en los plenos poderes que este representante manifestara el
consentimiento de los Estados una vez que sea ratificado.
c. Adhesin: Siempre se trata de la peticin de un tercero que desea unirse a un tratado
que ya est en vigor.
La Convencin en su Artculo 15 seala que el consentimiento de un Estado se
manifestar mediante la adhesin:
a. Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento
mediante la adhesin;
b. Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese
Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; o
c. Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado puede
manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.

15

Cul es la diferencia de la ratificacin y la adhesin? La ratificacin es realizada por un

Estado participante en la negociacin del tratado, y, que eventualmente lo haya firmado,
en cambio, la adhesin es una forma de manifestar el consentimiento por un Estado que
no ha participado en la negociacin, y menos en su firma, vale decir, la adhesin la
formula un Estado que tiene la calidad de tercero respecto a un tratado que ya se
encuentra en vigor, pero mientras no existe, probablemente solo sigue las negociaciones,
pero no participa.
Para adherirse, se enva una carta diplomtica formal a la Secretara General del rgano
Deliberativo, explicando por qu desea formar parte, el rgano tomara la decisin de si
aceptarlo o no.
d. Canje o Depsito: El canje es la forma de manifestar el consentimiento en un tratado
que consiste en que los tratados bilaterales las partes se intercambian el texto autentico
del tratado y sus protocolos complementarios. Tiene por objeto que el consentimiento se
haya manifestado mediante el intercambio de los textos.
Ahora, el deposito se utiliza en los tratados de carcter multilateral cuando los Estados
negociadores convienen en que el consentimiento se entender producido, cuando cada
Estado entrega a un tercero que se designa, el instrumento de ratificacin o la firma ad
referndum. Generalmente, este tercero es el Secretario General de las Naciones Unidas.
El Artculo 16 de la Convencin dice que: Salvo que el tratado disponga otra cosa, los
instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin harn constar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:
a. Su canje entre los Estados contratantes;
b. Su depsito en poder del depositario; o
c. Su notificacin a los Estados contratantes o al depositario, si as se ha convenido.
e. Otra forma que se convenga: En este sentido, una forma de manifestar el
consentimiento, una vez firmado y canjeado los instrumentos (bajo reserva de ratificacin)
puede ser que se le entregue competencia a otro rgano para aclarar cuestiones de
competencia antes que se entienda que el tratado ha entrado plenamente en vigor, esto
est en el Artculo 62 nmero 3 de la carta de la ONU. En este caso la voluntad de los
Estados en obligarse se manifiesta concurriendo a la Asamblea y sometindose al voto
mayoritario de esta.
PREGUNTA DE PRUEBA: Cmo se ratific la convencin de Viena en Chile? Por el
depsito de instrumento.
4. Reserva: Equivale a la derogacin parcial de un tratado para el Estado que la formula.
En su Artculo 2 letra d, la Convencin dice que: se entiende por "reserva" una
declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por el
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de
excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicacin a ese Estado.

16

El Estado estudia la manifestacin de su consentimiento del tratado, y, se

preocupa de algunas disposiciones.
Dice que debe ser hecha por un Estado, pero la Convencin de Viena de 1986
incluye tambin a las Organizaciones Internacionales.

Esto suele suceder, porque internamente en estos procesos participan ms de un rgano,

no solo el Ejecutivo, sino tambin los Parlamentos y Congresos. Por tanto, se debe
entender que las reservas aparecen no en el plano internacional, sino en esta etapa en
que el tratado entra de vuelta al pas, y, por eso es que el Estado, suele finalmente
ratificar un tratado, pero con reservas. Dicho de otra manera, se busca que algunos
efectos del tratado no lo alcancen.
Una clusula muy importante, frente a la que se puede hacer reservas, es la clusula
Rebus Sic Startibus, que significa el cambio fundamental de las circunstancias y que es
una causal de convencin de tratados.
Se seala que cuando cambian las circunstancias fundamentales que haban tenido en
vista para poder celebrarlo, se da por terminado el tratado. En este caso, Chile formulo
reservas porque la clusula podra ser invocada por Argentina en relacin al gas natural
en forma amplia.
Lunes 21 de marzo 2016
Cabe destacar que la reserva, puede tener diferentes enunciados y denominaciones, y de
ah es que se suele distinguir al menos dos tipos de reservas:
a. Totales o Parciales: Cuando se plantea una reserva total al tratado, ms que estar
frente a una reserva, es una enmienda o revisin del tratado.
b. Reservas propiamente tales y las declaraciones interpretativas: Las primeras son
expresiones de voluntad de un Estado que persiguen impactar en las relaciones que va a
tener con el resto de las partes del tratado, y en lo que se refiere a la aplicacin de alguna
de sus clusulas por imposicin.
La mayora de los autores dicen que es prcticamente imposible distinguir las
declaraciones interpretativas de las propiamente tales, puesto que su objeto es
simplemente en que el Estado fija desde el punto de vista interno el sentido y alcance que
l le atribuye a ciertas clusulas del tratado.

Ejemplo: Existe una enmienda constitucional que permiti la ratificacin del

estatuto de Roma que creo la Corte Penal Internacional despus que en Chile el
Tribunal Constitucional dijo que Chile no poda ratificar este estatuto sin una
reforma previa a la Constitucin.
A grandes rasgos, nos dice que prevalecern las Cortes nacionales, mientras que
las Internacionales, sern consideradas como complementos. Sin embargo, el
Estatuto de Roma no admite reservas, por lo que esto se considera como una
declaracin interpretativa, ya que no tiene efecto para todos los Estados, solo para
Chile.

Ahora bien, las Declaraciones Interpretativas chocan fuertemente con el Artculo 27 de

la Convencin de Viena que plantea que: Una parte no podr invocar las disposiciones
17

de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se

entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
Por qu se permite aplicar reservas o declaraciones interpretativas? Lo importante en
materia de tratado es que un Estado no puede quedar obligado sin su consentimiento.
Pero lo cierto es que cuando se va a manifestar el consentimiento la realidad ha
demostrado que no siempre lo hace puro y simple como en los contratos, sino que estn
sujetos a modalidades, es decir, los tratados estn vinculados a la integridad de la
convencin, por tanto, solo se reconoce una reserva si fueron aceptadas por las partes.
Adems, la Convencin trata de conciliar dos principios, que son la integridad del tratado,
ya que se quiere que se aplique en la forma que fue convenido, y tambin el principio de
la flexibilidad, en el sentido que busca aceptar alguna que otra reserva, y plantearle a los
otros Estados que respecto a ciertas clusulas no desea sentirse obligado. Sin embargo,
existen ciertas reservas prohibidas que estn mencionadas en el Artculo 19 de la
Convencin de Viena:
a. Que la reserva est prohibida por el tratado;
b. Que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre
las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c. Que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado.
Ahora, el Artculo 23 establece el procedimiento relativo a las reservas:
1.- La reserva, la aceptacin expresa de una reserva y la objecin a una reserva habrn
de formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes y a los dems
Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado.
2.- La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser
objeto de ratificacin, aceptacin o aprobacin, habr de ser confirmada formalmente por
el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado.
En tal caso, se considerar que la reserva ha sido hecha en la fecha de su confirmacin.
3.- La aceptacin expresa de una reserva o la objecin hecha a una reserva, anteriores a
la confirmacin de la misma, no tendrn que ser a su vez confirmadas.
4.- El retiro de una reserva o de una objecin a una reserva habr de formularse por
escrito.
La Convencin de Viena en sus Artculos 20, 21 y 22 establece la aceptacin, rechazo
y retiro de reservas:

Artculo 20: Aceptacin de reservas y objecin de ellas.

1.- Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior
de los dems Estados contratantes, a menos que el tratado as lo disponga.

18

2.- Cuando del nmero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado
se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es
condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado,
una reserva exigir la aceptacin de todas las partes.
3.- Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y
a menos que en l se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano
competente de esa organizacin.
4.- En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos que el tratado
disponga otra cosa:
a. La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al Estado autor de
la reserva en parte en el tratado en relacin con ese Estado si el tratado ya est en vigor
o cuando entre en vigor para esos Estados;
b. La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la entrada en
vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la
reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente la
intencin contrataria;
c. Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado
y que contenga una reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro
Estado contratante.
5.- Para los efectos de los prrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga otra cosa, se
considerar que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando ste no ha
formulado ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha
en que haya recibido la notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado
su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta ltima es posterior.

Artculo 21: Efectos jurdicos de las reservas y objeciones de ellas.

1.- Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad
con los artculos 19, 20 y 23:
a. Modificar con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra
parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada
por la misma; y
b. Modificar, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte
en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva.
2.- La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras
partes en el tratado en sus relaciones interese.
3.- Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reserva no se oponga a la
entrada en vigor del tratado entre l y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a
que se refiere sta no se aplicarn entre los dos Estados en la medida determinada por la
reserva.
19

Artculo 22: Retiro de reservas y objeciones de ellas.

1.- Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podr ser retirada en cualquier
momento y no se exigir para su retiro el consentimiento del Estado que la haya
aceptado.
2.- Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objecin a una reserva podr ser retirada
en cualquier momento.
3.- Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a. El retiro de una reserva slo surtir efecto respecto de otro Estado contratante cuando
ese Estado haya recibido la notificacin;
b. El retiro de una objecin a una reserva slo surtir efecto cuando su notificacin haya
sido recibida por el Estado autor de la reserva.
La aceptacin, rechazo y retiro de las reservas se deben formular por escrito tal como la
reserva misma, y, esta constituir a su vez actos unilaterales de los Estados, ya que cada
Estado es libre para aceptar u objetar las reservas formuladas por un determinado
Estado.
Lo que sucede frecuentemente es que algunos estados van a aceptarlas y otros
objetarlas, esto produce efectos en general. Fundamentalmente va a ser que el tratado se
va aplicar de distinta forma segn quienes sean las partes involucradas.
Respecto de los que hayan aceptado las reservas: la relacin con el Estado autor del
estado de la reserva va a ser la de un tratado modificado porque quiere decir que han
aceptado que una clausula en su interpretacin se flexibilizo.
Los Estados que hayan objetado la reserva: Tendrn respecto del Estado que la
formulo una aplicacin integra del tratado, en otras palabras, el Estado autor de la
reserva no podr exigirles a los Estados que le objetaron que le acepten esta
especie de derogacin parcial.
La otra posibilidad del Estado objetado es la posibilidad de no ratificar, adherir o
firmar el tratado y por tanto retirarse de su obligacin.
5. Entrada en vigor: Se establecen distintas formas para la entrada en vigor de un
tratado.

Ejemplo 1: Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina. Establece que

entrara en vigor a la fecha del canje de los elementos de ratificacin. Esta clusula
junta la expresin de voluntad (canje) como forma de manifestar el consentimiento
con la entrada en vigor (una vez canjeado los instrumentos).
Ejemplo 2: Pacto de Bogot. Este tratado entrara en vigencia en el orden que
depositen su respectiva ratificacin.
Ejemplo 3: Convencin de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales
sobre los Estados y sus bienes: Entrar en vigor en una fecha precisa.

Al entrar en vigor un tratado, se producen 2 efectos trascendentales para las partes del
tratado, establecidos en Artculo 26 y 27 de la Convencin de Viena. El primero dice
20

que: todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe
(Pacta sunt servanda), y, el segundo, como se vio anteriormente, impide invocar el
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Martes 22 de marzo 2016
Cul es el efecto de las reservas? Reciprocidad. Cuando un Estado ingresa a un tratado
ya existente introduciendo una reserva, lo que hace esta reserva es que un tratado que
era multilateral, lo bilateraliza en las relaciones que tenga el Estado que realiza la reserva
con cada uno de los otros Estados, ya que las reservas no tienen un efecto comn para
todos.
Los tratados pueden estar firmados por todos, pero las relaciones que rige el tratado en
general son para dos Estados.
6. Efectos de los tratados:
a. Partes: Estn contenidos en los Artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena.

Artculo 26: Pacta sunt servanda. El fundamento de esta norma es la igual

soberana entre los Estados.
Artculo 27: La imposibilidad de argumentar el derecho interno como una forma de
oponerse a una obligacin internacional. La razn es que, si permitiramos que el
derecho interno fuera justificacin de un incumplimiento internacional, este
Derecho Internacional sera imposible de realizar.

Hay una norma fundamental que es el Artculo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas. Este artculo que viene desde la Sociedad de las Naciones, dice que:
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera miembros de
las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la
Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido
registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho
tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
La importancia que tiene es que, si el tratado ha sido celebrado conforme a todas las
reglas, ha seguido todos los pasos, est en pleno vigor, y no se ha enviado a las Naciones
Unidas, no podr ser presentado frente a los rganos de las Naciones Unidas, por tanto,
no tendrn los tratados presentes para resolver los conflictos.
El Artculo 80 de la Convencin de Viena se complementa con el anterior al hablar sobre
el registro de los tratados:
1.- Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la Secretara de las
Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn el caso, y para su
publicacin.
2.- La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste realice los
actos previstos en el prrafo precedente.
21

Segn el territorio:

Por regla general el Artculo 29 de la Convencin de Viena, dice que: Un tratado ser
obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio,
salvo que una intencin diferente se desprenda de l o conste de otro modo.
Esto genera mltiples problemas, especialmente en las colonias, puesto que haba una
serie de reglas que buscaban ser aplicadas en el territorio, pero no en las colonias.
Qu pasa con un pas como Reino Unido que es parte de la convencin europea de
Derechos Humanos, y, que junto con EEUU por las razones que hayan tenido, invaden a
Irak y vulneran una serie de derechos? No lo realiza en su territorio, ni siquiera lo hace en
Europa por tanto sale de los lmites de los pases que firman el tratado
Es o no juzgable que el Reino Unido u otro pas que vulnera los Derechos Humanos lo
haga en otro territorio? Esto genera un problema, porque se puede pensar que los efectos
del tratado siguen al Estado, y, a los representantes de las Fuerzas Armadas donde sea y
es condenable. Pero, hay quienes sealan que esto podra derivar en una suerte de
imperialismo de los Derechos Humanos o colonialismo de los mismos, ya que se podra
pensar que es normal querer la condena de tales Estados, pero la fuente de la obligacin
deca que el Reino Unido controlaba un territorio especifico de Irak (solo bajo ciertos
aspectos) pero cuando lo haca no solo hubo esta vulneracin sino una serie de otras.
Qu pasa si un Estado sale de sus fronteras y comete actos que vulneran ese territorio?
Ocurre que no lo puede realizar dentro de su territorio, pero si sale de este, entonces no
se penaliza (regla general).

Segn el tiempo:

La regla general es la irretroactividad de los tratados, segn el Artculo 28: Las

disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que
haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa
parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una
intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
Esto quiere decir, que no producen ningn efecto sobre ninguna situacin que hubiese
ocurrido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor, salvo que las partes acuerden lo
contrario.
Ahora, los efectos de un tratado una vez terminado pueden subsistir sobre solo aquellos
derechos y obligaciones en ejecucin del mismo tratado que hayan nacido antes de la
derogacin del mismo, es decir, seguirn vigentes por el periodo que se pact.
El Artculo 70 nos habla de las consecuencias de la terminacin de un tratado, y dice
que:
1.- Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la
terminacin de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente
Convencin:
22

a. Eximir a las partes de la obligacin de seguir cumpliendo el tratado;

b. No afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas por
la ejecucin del tratado antes de su terminacin.
2.- Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de l, se aplicar el prrafo 1
a las relaciones entre ese Estado y cada una de las dems partes en el tratado desde la
fecha en que surta efectos tal denuncia o retiro.
Qu ocurre si tenemos un nuevo tratado sobre la misma materia, pero firmado por ms
Estados y con una incompatibilidad? Los nuevos Estados se regirn solo por el nuevo.
El Artculo 30 regula tambin el tiempo de los tratados, pero respecto otros tratados, y,
tambin sobre qu ocurre si un tratado entra en vigencia estando otro en vigencia que es
contrario al nuevo. Por regla general, si los tratados tienen las mismas partes, en aquello
que sean incompatibles, el que va a valer ser el nuevo tratado, en todo lo dems que no
sean incompatibles, rigen ambos tratados.
(...) 2.- Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o
posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern
las disposiciones de este ltimo.
3.- Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin partes en el tratado
posterior pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicacin suspendida
conforme al artculo 59, el tratado anterior se aplicar nicamente en la medida en que
sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
4.- Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado
posterior:
a. En las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, se aplicar la norma
enunciada en el prrafo 3;
b. En las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que
slo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el
tratado en el que los dos Estados sean partes.
5.- El prrafo 4 se aplicar sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 41 y no prejuzgar
ninguna cuestin de terminacin o suspensin de la aplicacin de un tratado conforme al
artculo 60 ni ninguna cuestin de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la
celebracin o aplicacin de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las
obligaciones contradas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.

Respecto a terceros:

En los tratados muchas veces lo que tenemos no es un acuerdo entre dos Estados a
modo contrato, sino que se crean Organizaciones Internacionales, se establecen medios
de solucin de conflicto, etc.
La Convencin de Viena establece ciertas normas para comprender esto. La regla general
es que no se puede generar derechos y obligaciones a terceros sin su consentimiento, en
23

virtud del Artculo 34 que plantea que: Un tratado no crea obligaciones ni derechos
para un tercer Estado sin su consentimiento.
Tambin dice que se puede establecer obligaciones y derechos para terceros cumpliendo
ciertos requisitos:

Obligaciones: Debe existir la intencin por parte de los Estados contratantes de

crear obligacin y adems consentimiento de ese tercer Estado. Aqu estaramos
en presencia de un acuerdo, ya que se pide le consentimiento.
Derechos: Debe existir la intencin de crear un derecho, y la Convencin dice que
ya no se requiere el consentimiento del tercer Estado, sino asentimiento, que
puede ser presumido si nada se dice. La lgica dice que una obligacin es un
gravamen, pero para un derecho, no parece necesario un mismo nivel de
compromiso.
Clase Recuperativa Jueves 24 de marzo 2016

Existen al menos dos instituciones fundamentales que permiten que los efectos de los
tratados se extiendan a terceros:
1. Costumbre: Fuente de vital importancia y de algn modo origen del Derecho
Internacional. El hecho de que una norma este contenida en el artculo de un tratado, no
obsta a que esa norma sea adems parte del Derecho Internacional consuetudinario,
como el Artculo 38 de la Corte Internacional de Justicia. Por tanto, incluso un Estado que
no sea parte de las Naciones Unidas, podra argumentar que es parte de la costumbre
internacional.
Otros ejemplos son el Artculo 31 y 32 de la Convencin de Viena que dicen relacin a
las normas de interpretacin de los tratados un Estado que no sea parte de la convencin
de Viena podran argumentar que las normas que estn ah son parte de la costumbre
internacional y por tanto son fuente formal de derecho.
Las fuentes formales tienen tratados, costumbres y principios generales, las tres
igualmente vlidas. Hay contenido dentro de una que no est en la otra, pero tambin hay
algunas que estn dentro de las tres, por tanto, las reglas de interpretacin estn en los
tratados, pero adems en la costumbre internacional y esta obliga a todos los Estados,
por tanto, aunque no forme parte del tratado un Estado puede estar obligado por esta
costumbre.
Podra ser que una norma haya sido negociada e incluida en un tratado, entre un Estado
A y uno B, haya ido ganando fuerza, comenzando en un determinado Estado, pero luego
comenzara a ser adoptada por otros Estados, a tal punto de llegar a la conviccin que tal
norma forma parte de una costumbre internacional.
Otra opcin, sera la clusula de la Nacin ms Favorecida que consiste en que dos
Estados acuerden determinada norma, como la exencin de impuesto aduanero. La
clusula dice que cuando se le da un trato preferente a un Estado, debe drsele a todo el
resto. Esta se da particularmente en el contexto del comercio internacional, ya que el
Comercio hoy en da est regulado por la Organizacin Mundial de Comercio. Esta
Organizacin es como la ONU del comercio, pues tiene una cantidad de Estados partes
(159 aprox.) casi mundial, tiene una resolucin de conflictos desarrolladas, etc.
24

Para cumplir sus objetivos, tiene normas fundamentales, siendo una de ellas la no
discriminacin, pue esta es la semilla para el inicio de conflictos, que puede escalar a
niveles importantes, por lo que establece dentro de su norma principal el GAT, la que pone
la clusula de la Nacin ms Favorecida, y la del tratamiento nacional, que impide a un
Estado darle un trato a los productores nacionales y otro a los productores
internacionales.
En el contexto del GAT, la clusula de la Nacin ms Favorecida previene un diferente
tratamiento al mismo producto de diferentes pases, como sera imponer diferentes
impuestos dependiendo del pas que exporte al Estado.
Cmo es la interpretacin de los tratados?
La Convencin de Viena seala las normas a la que se debe adherirse todo interprete de
los tratados., y, dice que los encargados de interpretar son los tribunales. Un tribunal
internacional a la hora de resolver conflictos va a interpretar tratados, pero hay etapas
previas para la resolucin de un conflicto, por lo que primero se debe pensar en los
operadores jurdicos legales que son los Estados. Un Estado, cuando ratific un tratado,
visualiza que debe hacer y qu no segn el mismo. Un segundo interpretador son las
Organizaciones Internacionales.
En el Artculo 31 se contienen las reglas principales de cmo interpretar el texto, la
intencin de las partes, la practica ulterior y el marco normativo:
1.- Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su
objeto y fin.
2.- Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems
del texto, incluidos su prembulo y anexos:
a. Todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de la celebracin del tratado;
b. Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del
tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.
3.- Juntamente, con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a. Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la
aplicacin de sus disposiciones;
b. Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado;
c. Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
4.- Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las
partes.
25

Se debe mirar la palabra de buena fe, sin torcerla.

Hay que apoyarse en el contexto, fin y objeto del tratado.
Acuerdos que se hayan celebrado a propsito del tratado en orden a su fin.
Hay que tener en cuenta los acuerdos que hayan sido celebrados posterior a la
aplicacin del tratado. Toda practica ulterior seguida en la aplicacin del tratado
(para buscar el sentido y alcance, hay que mirar como las partes fueron dando
cumplimiento a la misma accin).
Debe tenerse en cuenta todo el contexto normativo en el cual est inserto el
tratado. Para desentraar el sentido de las normas debe hacer una lectura de
tratados, convenios y normativas previas que regulan materias similares.

El Artculo 32 dice que aun despus de todo esto, hay una interpretacin oscura,
podemos recurrir a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias del mismo:
Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos
preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el
sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la
interpretacin dada de conformidad con el artculo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Lunes 28 de marzo 2016

CASO: CONFLICTO CHILE BOLIVIA

En 2014, Bolivia presenta una demanda contra Chile en la Haya, alegando que en este
caso Chile tiene una obligacin jurdica de negociar una salida soberana al mar. Chile lo
que hace es oponerse, poniendo una objecin preliminar, diciendo a la Corte que no tiene
competencia o jurisdiccin para conocer este caso.
Para hablar de jurisdiccin, lo que tiene que quedar claro es que es la facultad o poder
que tiene un tribunal para conocer un determinado caso. En los tribunales por el hecho de
estar facultados por ley y existir, ellos pueden per se conocer todos los casos que llegan,
a diferencia del mbito internacional, son los Estados que voluntariamente se someten a
la Corte Internacional. Bajo este concepto, es donde se genera un conflicto de la
jurisdiccin de la Haya, por lo que en cada caso debe satisfacerse a s misma que tiene
suficiente jurisdiccin.
Hay diferentes formas de formar la jurisdiccin de la Corte. Puede ser por un acuerdo de
las partes o tambin puede haber tratados regionales cuyo objetivo sea la resolucin de
controversias entre Estados en trminos generales.
El Pacto de Bogot de 1948 es firmado por ambos estados, firma sujeta a ratificacin.
Chile lo ratifica en los 70 y Bolivia en 2011, pero al ratificar en 2011 pone una reserva en
el Pacto de Bogot, diciendo que no rige el artculo 6: este pacto no va a regir para todos
los asuntos que estn resueltos o gobernados por tanto la corte internacional de justicia,
arbitraje o tratado, antes de 1948 no van a ser regidos por el Pacto de Bogot.
26

Bolivia establece la reserva porque dice que no existe ninguna razn para que aquellos
asuntos resueltos no puedan volver a ser revisados. Chile sabiendo que se refera a esa
posibilidad de exigir mar, objeta esa reserva.
Es relevante porque es toda la estrategia que realiza Bolivia para poder llegar a la Haya,
por lo que retiran esta reserva, para adelantarse a la refutacin que obviamente Chile
hara. En 2014, se retira la reserva, y das despus Bolivia presenta la demanda a la
Corte Internacional de Justicia.
Bolivia demostr que la obligacin de negociar un acceso soberano al mar no estaba ni
resuelto ni gobernado por tratados anteriores al Pacto de Bogot, por tanto, la excepcin
del artculo 6 del Pacto de Bogot no rige. Lo que ellos plantean es que existe una
obligacin independiente que Chile creo y por la cual debe negociar una salida soberana
al mar (paralela que no se entrecruza con el tratado de 1904).
El trmino que ellos ocupan es que lo que se conoce como el Pacto de Contraendo, que
es un pacto que est en el proceso de hacerse, no es obligatorio, pero son ciertas
expectativas que se han generado por las conversaciones de las partes.
Chile frente a este argumento que presentan en la parte oral de los abogados de Bolivia,
en la rplica lo baja a la prctica, diciendo que incluso si tericamente se llegara a admitir
que son carriles separados la presunta obligacin de Chile con respecto a Bolivia (y que
no se topan), reconocer esta obligacin modificara el rgimen del Tratado de 1904
(argumento de los dos carriles).
La Corte lo que hace es un examen extremadamente formalista de lo que las partes
presenta, teniendo este fallo tiene dos partes fundamentales:

Determinar el objeto de la disputa (pretensin de las partes) para determinar si tal

presentacin se inmiscuye o no en el pacto de 1904.
Examina este argumento de los carriles separados que plantea Bolivia y si es o no
efectivamente as.

En general la pretensin es lo que pide el demandante a la Corte, pero la Corte dice que
no se va a basar completamente lo que Bolivia pida, si no que va a resolver objetivamente
si esa pretensin se involucra o no en 1904. En este anlisis es donde la Corte dice que el
objeto de la disputa determinada por ella misma y que es importante para discutir el fondo
del asunto es una obligacin de negociar un acceso soberano al mar.
La Corte dijo que no va a determinar un resultado predeterminado para la negociacin (no
va a decir que tienen que negociar las partes y con qu resultado) sino que la obligacin
es presentarse a negociar y hacerlo de buena fe.
Lo que la prensa dice es que esta sera la gran ganancia para Chile porque dicen que
Bolivia quera negociar una salida soberana al mar, pero la Corte, en caso que fallara a
favor de Bolivia, lo mximo que puede hacer es que las partes se sienten a negociar,
cercenado la demanda a Bolivia.
Lo que dice la mayora es que Bolivia quera que determinara un resultado que fuese
precisamente un acceso soberano al mar, pero lo que pide en el texto expreso es que se
reconozca la obligacin de Chile de negociar una salida soberana al mar con el objeto de
27

tener la soberana, pero se cree que la Corte lo cercena al decir que no dictaminar nada
con respecto al resultado.
La minora, en cambio, dice es que si se mira la jurisprudencia de la Corte siempre ha
establecido que la negociacin como tal en derecho internacional (Artculo 33 de la Carta
de las Naciones Unidas), y nunca exige resultados predeterminados. La Comisin de
Derecho Internacional ha repetido incansablemente que la obligacin de negociar en
mbito de tratado no exige tal resultado. Por tanto, tal ganancia no es real, porque nunca
fue pretendida otra cosa.
De qu fuente emana la supuesta obligacin jurdica que Bolivia dice que Chile tiene?
El fondo del asunto es este Pacto de Contraendo. Bolivia dice que la fuente en este caso,
es lo que se conoce como los actos unilaterales.
En Derecho Internacional los Estados se pueden obligar mediante actos unilaterales, y
justamente esto alega Bolivia, ya que dice que las conductas que realizo Chile durante un
largo marco de tiempo constituyen actos unilaterales y en su conjunto crean una
obligacin para Chile de negociar una salida soberana al mar.
La doctrina y la Corte han reconocido que ampliamente, aunque no estn en el Artculo
38 de la Corte Internacional de Justicia, dichos actos unilaterales si son fuente
internacional, adems del Soft Law.

Cules son estos actos unilaterales?

1. Tratado de 1895: Busca regular el rgimen que se establece despus de la guerra del
pacifico.
2. Tratado de 1904: Se convierte en el tratado oficial de esta materia.
3. En 1950 hay una nota diplomtica donde Chile reconoce la intencin de negociar una
salida soberana al mar.
4. Abrazo de Charaa: Posterior a esto, se discute una salida soberana al mar. Esto
queda en conversacin sin llegar a un pacto escrito por parte de los dos jefes de Estado
del momento.
5. Los 13 puntos de la agenda de Bachelet (2006): En el sexto punto est la agenda
martima, donde se manifiesta claramente que Chile est dispuesto a negociar una salida
al mar.
La nota diplomtica y los 13 puntos, seran los elementos fuertes de estos actos
unilaterales.
Ahora bien, cules son los requisitos de un acto unilateral? Estn reglamentados en
ensayos de artculos que hizo la Comisin de Derecho Internacional que son ilustrativos:
1. Tienen que ser pblicos (orales o escritos)
2. Por parte de una persona con suficiente poder para obligar al Estado
3. Tienen que ser claros y precisos
4. Mostrar por parte de un Estado la intencin de contraer una obligacin de
Derecho Internacional.

28

Teniendo en cuenta tales requisitos podemos considerar o no que estos actos de Chile
corresponden a un acto unilateral obligatorio para Chile? Esto es lo que ahora resolver la
Corte.
Bolivia va a intentar demostrar que lo que hizo Chile gener una obligacin y es un acto
unilateral. Por su parte, Chile va a contra-argumentar que dichos actos no cumplen con
los requisitos para ser obligatorio, teniendo plazo hasta julio para presentar la contrademanda.

Ro Silala: En el da del Mar, Bolivia habra dicho que Chile estara violando una
obligacin internacional. El argumento chileno es que en este caso se tratara de
aguas internacionales, por tanto, habra un rgimen compartido entre las aguas del
rio SILALA entre Chile y Bolivia.

Pacto Bogot: La discusin es si nos quedamos o nos salimos del pacto de

Bogot. Este pacto de adopta en 1948, hoy cuenta con 14 estados, Colombia y El
Salvador denunciaron su salida de tal pacto y la pregunta es que hace Chile. Lo
peligroso de dicho acto reconoce la clusula ipso facto de la corte, que dice que
cuando un Estado demanda a otro que tambin haya reconocido dicha clusula,
tambin queda obligado a comparecer ante la corte. Por tanto, si soy parte del
pacto de Bogot y me demanda otro que sea parte de dicho pacto, estoy obligado
a ir ante la Corte (a menos que se aplique la excepcin del Artculo 6).
La proliferacin de demandas que podran generarse en contra de Chile, es
altsima. Ahora el problema de salirse de dicho pacto, es porque es la manera de
respetar los propsitos establecidos en la parte de las Naciones Unidas (uno de
los cuales es la solucin pacifica de la controversia y la prohibicin del uso de la
fuerza o la guerra).
Por tanto, si denuncio el pacto de Bogot no estara actuando de buena fe al no
respetar dicho propsito de resolucin pacfica. La solucin de salirse implica
hacer la vista gorda ante lo que la corte intenta promover con la resolucin
pacfica.
Colombia lo que hizo es que le fue mal en un juicio contra Nicaragua, por lo que
denunci el pacto de Bogot (y se niega a cumplir el fallo de la Corte) actuando de
mala fe.
Martes 29 de marzo 2016

Cundo pierden vigencia los efectos de un tratado?

Est en la Convencin de Viena en el Artculo 42 y siguientes, y estos artculos regulan
tres instituciones fundamentales:

Nulidad.
Suspensin de los efectos.
Terminacin.

La Convencin de Viena intenta equilibrar entre sus disposiciones dos principios

fundamentales, por un lado, la obligacin de los tratados, ya que le interesa que los
Estados partes queden obligados y den cumplimiento a las disposiciones de un tratado.
Este principio se equilibrada con la libertad de consentimiento de los Estados.
29

El equilibrio se logra a travs del establecimiento de una serie de causales que permiten
alegar la nulidad de un tratado o ponerle termino a un tratado, pero no son demasiado
amplias o demasiado fciles de invocar. De hecho, para proteger la obligatoriedad, se
establece un procedimiento riguroso.
Como reglas generales encontramos:

Artculo 42: La nulidad, terminacin o suspensin no tendrn lugar sino mediante

la aplicacin de la Convencin.
Artculo 43: En caso de nulidad, terminacin u otra figura que permita el cese, no
por eso un Estado va a dejar de estar obligado por una norma que ha estado
contenida en otra fuente.
Artculo 44: Divisibilidad del tratado.
Artculo 45: Se pierde el derecho de alegar el cese de un tratado en algunas
circunstancias cuando se ha convenido que el tratado sigue siendo vigente.

1. Nulidad de los tratados: Es una figura muy diferente a la terminacin. Dice relacin
con el momento en que se forma el tratado, con que el consentimiento haya sido
vlidamente otorgado. Un tratado es vlido, y se presume vlido hasta que se declare la
nulidad.
Dentro de las causales de nulidad podemos distinguir:

Nulidad propiamente tal: Nunca llego a producir efectos, no fueron vlidos. Las
causas de nulidad pueden ser:

Artculo 51: Coaccin sobre el representante.

Artculo 52: Coaccin sobre un Estado.
Artculo 4: Irretroactividad.
Tratados contrarios a una norma de Ius Cogens: No se puede ir contra las
normas especficas que no admiten obligacin en contrario y no admiten
ningn tipo de contravencin. Son normas generales en el sentido que obligan
a todos.

Anulabilidad: Estas dan la posibilidad a un Estado de alegar la nulidad de un

tratado. Las causas de anulabilidad pueden ser:
Artculo 46: Haber manifestado el consentimiento para obligarse a travs de
un tratado mediante la vulneracin de un derecho interno relativo a la
competencia para concluir tratados (un tratado tiene normas internas sobre a
quin le corresponde ratificar tratados, y este tratado fue ratificado en
vulneracin de esas reglas).
Artculo 47: Restriccin especifica de los poderes del representante
notificados a los otros Estados.
Artculo 48: Error respecto a un hecho que constituya una base esencial. Lo
firmo creyendo que los hechos sobre los que se fundan son de una manera, y
al final no eran as, sino de otra forma.

30

 Artculo 49: Dolo entendido como un engao y maquinacin fraudulenta de

un Estado para obtener el consentimiento de otro Estado.
Artculo 50: Corrupcin del representante.
Los efectos que produce la nulidad estn contenidos en el Artculo 69 de la Convencin
de Viena:
1.- Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente
Convencin. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica.
2.- Si no obstante se han ejecutado actos basndose en tal tratado:
a. Toda parte podr exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible
establezca en sus relaciones mutuas la situacin que habra existido si se hubieran
ejecutado esos actos;
b. Los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no
resultarn ilcitos por el solo hecho de la nulidad del tratado.
3.- En los casos comprendidos en los artculos 49, 50, 51 52, no se aplicar el prrafo 2
con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto de corrupcin o la
coaccin.
4.- En caso de que el consentimiento de un Estado determinado en obligarse por un
tratado multilateral est viciado, las normas precedentes se aplicarn a las relaciones
entre ese Estado y las partes en el tratado.
Ahora, si se opone al Ius Cogens las consecuencias son ms graves, lo que se determina
en el Artculo 71 de la Convencin de Viena:
1.- Cuando un tratado sea nulo en virtud del artculo 53, las partes debern:
a. Eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado
basndose en una disposicin que est en oposicin con la norma imperativa de derecho
internacional general; y
b. Ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general.
2.- Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artculo 64, la
terminacin del tratado:
a. Eximir a las partes de toda obligacin de seguir cumpliendo el tratado;
b. No afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas por
la ejecucin del tratado antes de su terminacin; sin embargo, esos derechos,
obligaciones o situaciones podrn en adelante mantenerse nicamente en la medida en
que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la nueva norma imperativa
de derecho internacional general.
Si a la fecha de firmar un tratado no hay una norma Ius Cogens que pugne contra ese
tratado, pero esta luego surge, el Artculo 64 dispone que: Si surge una nueva norma
31

imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin
con esa norma se convertir en nulo y terminar. Por tanto, deja de producir sus efectos.
Jueves 31 de marzo 2016
Efectivamente se dice que la terminacin opera bsicamente en virtud del acuerdo de las
partes, cuando suceden ciertas circunstancias que inciden en el consentimiento que se ha
manifestado al momento de celebrar un tratado, a diferencia de la nulidad, donde hay un
vicio jurdico de tal naturaleza como la violacin de una norma de Ius Cogens.
Por lo tanto, desde el punto de vista de la terminacin hay una diferencia muy
fundamental que est referida a la forma como puede producirse sobre la base del
Artculo 54 de la Convencin: La determinacin de un tratado o el retiro de una parte
podrn tener lugar:
a. Conforme a las disposiciones del tratado; o
b. En cualquier momento, por consentimiento de todas las partes despus de consultar a
los dems Estados contratantes.
1. En virtud de sus disposiciones: Es la primera forma, donde el tratado contempla
como misma posibilidad conforme a las disposiciones del mismo de la Convencin.
Esta norma se relaciona con el Artculo 56, ya que es lgico preguntarse qu sucede en
el caso contrario, es decir, si un tratado no prev normas o clausulas relacionadas con su
terminacin:
1.- Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin ni prevea la denuncia
o el retiro del mismo no podr ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
a. Que conste que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de
retiro; o
b. Que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.
2.- Una parte deber notificar con doce meses por lo menos de antelacin su intencin de
denunciar un tratado o de retirarse del l conforme al prrafo 1.
Adems, este mismo plantea que el retiro se puede inferir de la naturaleza del tratado.

Ejemplo: Uno de los problemas que el tratado de la Unin Europea siempre tuvo
es que estableca ciertos estndares, sobretodo en carcter macroeconmico para
los Estados que quisieran ser parte de dicho tratado. Les exiga cierto nivel, ciertas
situaciones econmicamente estables (que no todos estaban en situacin de
cumplir), por lo que si se produjera la situacin hipottica que cae el cambio
econmico en todas las partes (una inestabilidad econmica) ah no hay una
causal prevista por el tratado, pero es una circunstancia que evidentemente revela
que podra terminarse el tratado.

2. Por consentimiento de las partes: Se aplica el principio de Las cosas en derecho se

deshacen de la misma forma en que se hacen. En la letra b del Artculo 54 podemos ver
que se puede terminar el tratado en cualquier momento, por consentimiento de las partes
despus de consultar a los dems Estados operantes.
32

3. En virtud por la operacin del derecho: Cuando en virtud de las propias normas
previstas en la Convencin, e independiente de la voluntad, se va a producir la
terminacin del tratado.
Todas las normas de las instituciones hablan al mismo tiempo de lo mismo. La gran
distincin entre retiro y denuncia es que en multilaterales ser retiro y en bilaterales ser
denuncia.
Existe una serie de causales de terminacin que operan en virtud del derecho, contenidas
en el Artculo 59, 60, 61 y 62 de la Convencin de Viena:

Artculo 59: Terminacin como intencin de las partes.

1.- Se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes de l celebran

ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
a. Se desprende el tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las
partes que la materia se rija por ese tratado; o
b. Las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del
tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente.
2.- Se considerar que la aplicacin del tratado anterior ha quedado nicamente
suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la
intencin de las partes.

Artculo 60: Terminacin como consecuencia de la violacin del tratado.

1.- Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra
parte alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado o para suspender
su aplicacin total o parcialmente.
2.- Una violacin grave de un tratado multilateral por una de las partes facultar:
a. A las otras partes, procediendo por acuerdo unnime, para suspender la aplicacin del
tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea:
i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin;
ii) entre todas las partes;
b. A una parte especialmente perjudicada por la violacin para alegar sta como causa
para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y
el Estado autor de la violacin;
c. A cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violacin, para alegar la violacin
como causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente con respecto a
s misma, si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposiciones por
una parte modifica radicalmente la situacin de cada parte con respecto a la ejecucin
ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
3.- Para los efectos del presente artculo, constituirn violacin grave de un tratado:
33

a. Un rechazo del tratado no admitido por la presente Convencin; o

b. La violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del
tratado.
4.- Los precedentes prrafos se entendern sin perjuicio de las disposiciones del tratado
aplicables en caso de violacin.
5.- Lo previsto en los prrafos 1 a 3 no se aplicar a las disposiciones relativas a la
proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter humanitario, en
particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalias con respecto a las
personas protegidas por tales tratados.

Artculo 61: Terminacin por imposibilidad de cumplir el tratado.

1.- Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo
por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o
destruccin definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la
imposibilidad es temporal, podr alegarse nicamente como causa para suspender la
aplicacin del tratado.
2.- La imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como causa
para dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin si resulta de
una violacin, por la parte que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda
otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

Ejemplo: Supongamos que se celebra un tratado de integracin fronteriza

destinado a la creacin de un corredor transocenico, y se produce un terremoto
que hace imposible el desarrollo del corredor porque hay una grieta que impide
cualquier puente. En este caso, lo que ocurre es que el tratado deja de tener
objeto (no tiene sentido, cuando dicho objeto desaparece) y se modifica de tal
naturaleza que no se puede perseverar en dicho tratado.
Ejemplo 2: Supongamos que se celebra un tratado por los mrtires de guerra, y
entre Chile y Argentina se levanta un monumento de San Martin y OHiggins, y
todo lo que incluye ese tratado es con respecto a dicha conmemoracin. Si viene
un terremoto y arrasa con la estatua, desaparece el objeto del tratado, dndose la
imposibilidad fctica del tratado.

Esta clusula contiene una excepcin: Esta no podr alegarse por una de las
partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de l o
suspender su aplicacin si resulta de una violacin, por la parte que la alegue
(por ejemplo, que Argentina ponga una bomba en la estatua). Aqu es la
aplicacin del principio nadie puede aprovecharse de su propio dolo (Sancin
del dolo).

d. Cambio fundamental de las circunstancias: Es ms conocida como la aplicacin de

la clusula Rebus Sic Stantibus que significa que las cosas permanezcan tal cual se
convinieron. Son estas causales que se tuvieron en vista para manifestar el
consentimiento al obligarse por un tratado.
34

Esta clusula se poda prestar para abusos, porque cualquiera podra alegar que se le
cambiaron las circunstancias. Es por esto que lo que la Convencin trat de hacer en esta
materia, es reconocer que objetivamente pueden cambiar las circunstancias que se
tuvieron en vista al negociar un tratado y que este cambio naturalmente no es atribuible a
la voluntad de ninguna las partes (porque si no se aprovechara de su propio dolo).
Pero junto con reconocerse por la Comunidad Internacional, al mismo tiempo se quiso ser
riguroso con las causales que van a permitir dar por terminado un tratado en virtud del
cambio fundamental de las circunstancias. Es por esta razn que el Artculo 62 contiene
exigencias que son bien precisas para que proceda la terminacin en estos casos:

Que el cambio debe referirse a circunstancias que existan al momento de

celebrarse el tratado.
Que el cambio debe ser fundamental (algo que quedara entregado a la
percepcin de las partes, pero tambin a lo que diga la Convencin.
Debe tratarse de un cambio no previsto por las partes (por eso se dice que
aqu opera la teora de la imprevisin, es decir, que las partes no pudieron
imaginarse dichas circunstancias).
Estas circunstancias deben haber constituido la base esencial del
consentimiento al celebrarse el tratado (que las partes con plenos poderes al
momento de firmar hayan considerado que estos elementos eran bsicos).
Que el cambio debe tener por efecto una modificacin radical de las
obligaciones que an deben cumplirse por el tratado.

Hay casos en que nunca se puede invocar la regla rebus sic stantibus (no se puede
alegar el cambio de las circunstancias como causa de terminacin):

Respecto de los tratados que establezcan una frontera.

Cuando el cambio de las circunstancias deriva de una violacin por quien la alega
(nuevamente la aplicacin del principio de prevalerse de su propio dolo).
Lunes 04 de abril 2016

Cul es el procedimiento aplicable a la terminacin, nulidad, retiro o suspensin

de un tratado?
Se regula en el Artculo 65 y siguientes, y los elementos esenciales a analizar:
Debe ser una notificacin por escrito: Un Estado que quiere hacer valer una de estas
causales frente a otro debe hacerlo por escrito, por un texto firmado por aquellos
representantes con plenos poderes, dando derecho a oponerse o aceptar esta solicitud.

Si es aceptada expresamente se aplica.

Si dentro de tres meses nada se ha dicho, se entiende que se acepta.
Si hay una objecin, la controversia debe solucionarse dentro de algunos los
mecanismos de paz establecidos en el Artculo 33 de la Carta de las Naciones
Unidas.

35

Si dentro de doce meses de intentar resolver la controversia, no se logra,

cualquiera de las dos partes puede llevar esto a la Corte Internacional de Justicia.

II. COSTUMBRE INTERNACIONAL

b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho.
Es una fuente que identificamos con el origen del Derecho Internacional. Surge como un
derecho
consuetudinario donde el acuerdo y las prcticas a las que podan llegar
los Estados iban generando normas que iban evolucionando el derecho.
Esto no quiere decir que no tenga un rol importante o que est superada, ya que los
mismos fallos nos dicen que esta sigue teniendo un rol relevante. Adems, por sus
caractersticas es ms flexible y adaptable que los propios tratados, ya que como vimos,
los tratados tienen un proceso rgido y definido, estando muy regulado. En cambio, la
costumbre como emana de la pura prctica de los Estados es ms fcil que vaya
cambiando y mutando, en este sentido, es posible decir que an es importante.
En otro sentido, la costumbre por cierta tradicin ha regulado materias que escapan a los
tratados internacionales, como el Derecho del Mar de 1982.
Frente a todo lo expuesto, se puede decir que es una repeticin constante y uniforme de
actos o conductas realizadas con la conviccin de estar obedeciendo una regla de
derecho.
Cul es la naturaleza jurdica de la costumbre?
La concepcin ms clsica de lo que es la costumbre hacia descansar todas las
obligaciones jurdicas internacionales en el consentimiento de los Estados. Entonces, a
travs de su consentimiento podan firmar tratados y consentir ciertas costumbres,
haciendo que no fuera ms que un pacto tcito. Sin embargo, la costumbre puede:

Obligar a un Estado que no concurri a su formacin.

Se dice que para la formacin de la costumbre no se requiere que, quien actu en
representacin del Estado sea alguno de los representantes que tiene plenos
poderes.
La costumbre tiene un elemento material como, por ejemplo, una serie de
sentencias de un Estado, es decir, es un rgano parte de la administracin de
ese Estado y que con su actuacin podra estar dando origen a cierta
costumbre.

La costumbre es jurdicamente vinculante para Estados que no existan de forma

independiente al momento de la gestacin de la costumbre.

Cules son los elementos de la costumbre?

36

1. Material: Para tener una costumbre, se requiere cierta practica de los Estados que
debe ser constante y uniforme, debe repetirse por mucho tiempo y de manera uniforme,
es decir, siempre la misma prctica.
Estas prcticas pueden encontrarse en toda la actuacin del Estado frente a sus
relaciones internacionales, como discursos o intervenciones de Estados en conferencias,
leyes internas que se refieran a cuestiones de carcter internacional, incluso en
sentencias de los tribunales internacionales en materias que digan relacin con el
Derecho Internacional.
Adems, debe ser general, es decir, que sea realizada por una importante cantidad de
Estados, y no necesariamente todos, pues basta con una generalidad importante.
Para analizar si existe o no una determinada practica que genere una costumbre o no, va
a ser importante mirar no solo como actan los Estados, sino que tambin cmo
reaccionan los otros, ya que es muy distinto que llegue alguien y entregue dinero a otro,
como regalo, a que sea por una obligacin. Es por esto que hay que analizar si el Estado
acta por un deber jurdico o por otro tipo de conviccin.
Ahora bien, si todos los Estados hacen A, y otro grupo no hace A, existen dos alternativas:

Surge una nueva norma jurdica.

Estn actuando en violacin de la norma jurdica actualmente existente.

Algo importante es que se discute en cuanto al tiempo que se necesita para constituir una
costumbre, y existen quienes hablan de una prctica inmemorial (desde siempre), y otros
que abogan por crear costumbres instantneas, como los casos cuando se regulan
cuestiones que antes no existan. En este caso, la Corte no resuelve completamente el
tema, pero dice que no se necesita que sea un nmero determinado ni demasiado grande
de aos, basta que se reconozca como practica consolidada.
Otro problema que se ha planteado es si se puede hacer practica material pero no por
acciones, sino por omisiones, es decir, que la conduzca sea una especie de no
conducta al abstenerse de realizar algo complementado con el elemento objetivo que es
la conviccin de hacerlo porque est obligado.
2. Espiritual: Es la creencia o conciencia de que la conducta que se realiza obedece a la
observancia de ciertas reglas jurdicas, es decir, lo que estoy haciendo o no, en razn de
una norma jurdica que me obliga o que creo que me obliga. No basta con ser reiterado o
conforme por todos, si simplemente creen que lo hacen por cortesa o liberalidad.
Probar un elemento subjetivo como este es mucho ms difcil que probar un elemento
material, pero se puede realizar a travs de inferencia, es decir, a partir de acto materiales
de los Estados que ellos realizaban ciertas actuaciones pensando que exista un deber
jurdico, siendo relevantes las notas diplomticas, discursos, formas de votacin, y muy
especialmente se hace relevante las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas; que es una suerte de Congreso. Si tenemos resoluciones de la
Asamblea, donde estn todos los miembros de las Naciones Unidas con votaciones
unnimes, tenemos un antecedente importante de Opinio Iuris de los Estados.
Cmo se clasifica la costumbre?
37

1. Costumbre Universal: Se define por la generalidad de los Estados que forman parte
de esa costumbre. Son aquellas cuyo mbito de aplicacin son todos o prcticamente
todos los Estados.
Las costumbres de Ius Cogens jams podrn ser oponibles, pero las dems s en un
particular caso, y, es la situacin de que el Estado se haya opuesto desde el inicio a la
formacin de la costumbre cuando se estaba generando, lo que se denomina regla de
objecin persistente. Uno puede zafarse de verse vinculado con una norma
consuetudinaria, pero para eso debe oponerse desde el momento en que se est creando
la costumbre, de no ser as, no puede quedar amparado por esta regla.
A qu institucin se asemeja la objecin persistente? La objecin persistente priva al
Estado de la aplicacin de cierta norma, parecindose a la reserva, por lo que la objecin
es a la costumbre como la reserva a un tratado.
2. Costumbre Particular:
Se opone a la costumbre universal, y puede ser regional o bilateral. Quienes sostienen la
existencia de costumbre regional o bilateral, lo que hace es decir que hay cierta
costumbre que puede ser generada no por todos o prcticamente todos los Estados, sino
que por un grupo reducido.
Esta posicin es discutida, ya que emana de la lectura de algunos fallos de la Corte
Internacional de Justicia, pero hay quienes sostienen que pensar as es no leer bien los
fallos, porque la obligacin no sera regional o bilateral, sino que seran otras fuentes
como actos unilaterales o el estoppel (figura del Common Law que en nuestro derecho
se conoce habitualmente como la teora de los actos propios).
Cmo se prueba la costumbre?
La costumbre se debe probar mediante la existencia de una conducta general realizada
de forma permanente y que adems con conciencia de que esa forma era obligacin
jurdica. Sin embargo, esto no es lo general, hoy en da no se prueba desde la nada, sino
que se prueba:
1. Usando tratados internacionales: Hay muchos tratados que codifican la costumbre.
2. Documentos conexos a un tratado: Pueden ser algunos que den cuenta de la historia
de ese tratado.
3. Sentencias Internacionales: Si la Corte en un fallo dijo que exista cierta costumbre,
no se probara la prctica y conciencia, sino que se sealara el fallo.
4. Leyes internas en materia internacional.
5. Decisiones judiciales internas.
6. Trabajos Doctrinarios: Si la Asamblea realiza un informe que compila todas las
normas de costumbre, sirve como una prueba que la Corte puede juzgar como tal o no.
7. Resoluciones de Organismos Internacionales.
8. Publicaciones de los Estados en cualquier forma que estas tengan.
Cul es la relacin entre los tratados y la costumbre?

38

Hasta el da de hoy se utiliza la distincin que hizo un internacionalista uruguayo, Eduardo

Jimnez, quien distingui tres tipos de tratados:
1. Declarativos de la costumbre: Son aquellos que explicitan la codificacin de una
norma de costumbre previamente existente. En este caso, una obligacin internacional
contenida en la costumbre que pasa a ser parte de un tratado, el que firme el tratado
estar obligado por el tratado y tambin por la costumbre. Ahora bien, los que no
suscriban el tratado, estarn obligados, pero solo por la costumbre.
2. Cristalizan la costumbre: Quiere decir que antes de que este tratado se firmara,
existan los antecedentes para formar esa costumbre, pero les faltaba algo, ya sea
consolidacin, tiempo, Opinio Iuris, etc. Y por suscribir a ese tratado, que codifico la
costumbre, esta se cristaliza, dejndola operativa y vigente.
3. Tratados generadores de costumbre: Son tratados que generan tal influencia en los
Estados, que una prctica que no exista antes comienza a verificarse, hacerse
recurrente, pudiendo dar cabida a la formacin de una costumbre internacional.
Martes 05 de abril 2016
Anlisis jurisprudencial de la costumbre: Revisin de casos.
1. Caso Lotus: Es un caso que fue resuelto por la Corte Permanente de Justicia
Internacional, la que es antecesora de la Corte Internacional de Justicia. La jurisprudencia
de ambas es igual de relevante.
Es un conflicto entre Francia y Turqua en 1927: Un barco a vapor francs llamado
Lotus colisiono con un barco turco llamado Boz kourt, en alta mar. Al chocar,
murieron 8 tripulantes turcos.
Los barcos fueron llevados a territorio turco, y Turqua inicio un procedimiento criminal
contra el Teniente Demons, que era el encargado del Lotus. Francia por su parte, inicia
una serie de notas diplomticas y reclamos, ya que no era posible que, si haba sido una
colisin en alta mar, Turqua juzgara a un nacional francs por la muerte de estas
personas, siendo que, en opinin de Francia, los hechos que ocurrieron en alta mar se
regulan segn las normas del Estado de pabelln, es decir, el Estado del cual el barco
porta la bandera.
Lo principal es saber quin puede iniciar un procedimiento judicial contra el
Teniente.
Uno de los argumentos de Francia es que existira costumbre internacional respecto a que
los Estados cuando hay una colisin en alta mar, se abstienen de procesar nacionales de
otros pases. Dice que hay pocos casos en que el evento de colisiones, el Estado no
propio del nacional ha iniciado procedimientos, es decir, que hay una omisin como
prctica, ya que, al colisionar, los Estados no han iniciado procedimientos contra los
extranjeros, y lo han hecho porque hay una norma prohibitiva de Derecho Internacional.
La Corte dijo que poda existir el elemento material practica por omisin, pero esto no se
verifica en este caso porque aun si considerramos que existen esas omisiones, Francia
no ha sido capaz de probar que existe Opinio Iuris al respecto. Adems, no parece que los
39

Estados hayan objetado la conducta de esos pocos Estados que s hicieron uso de su
jurisdiccin para procesar nacionales de otros pases.
2. Caso del Asilo: Est resuelto por la Corte Internacional de Justicia y es un caso de
costumbre regional.
En 1950, llega un caso que enfrenta a Colombia y Per. En medio de la revolucin de
1948 en Per, se orden la captura de uno de los revolucionarios Haya de la Torre.
Antes de ser capturado, Colombia le dio asilo en su embajada en Lima, ya que as Per
no poda apresarlo, y quera pedirle a Per que lo pudiesen sacar del pas, y que fuese
llevado a Colombia.
Como Per no acepto, Colombia llevo el caso a la Corte y dijo que el derecho a calificar
un delito como poltico o no poltico era del Estado que daba asilo. Es importante esto,
porque si el delito es poltico, puede tenerlo refugiado en la Embajada. En otras palabras,
quiere que se declare que existe una costumbre regional que permite al pas que da asilo
califique si un delito ha sido poltico o no.
La Corte manifest que Colombia no logra acreditar que existe esta costumbre, sus
pruebas no son consistentes, pues no hay practica ni Opinio Iuris en los Estados
latinoamericanos. Sin embargo, lo que hace la Corte es admitir la posibilidad de que
existe una costumbre internacional.
Hoy las materias diplomticas estn reguladas muy bien por tratados, por lo que ya no es
tan usada la costumbre en estos casos.
3. Caso del derecho a paso por el territorio de India: Est resuelto por la Corte
Internacional y trata sobre costumbre particular.
Caso entre Portugal e India en 1960. Portugal tena en India tres localidades, Diu, Daman
y Goa, y adems tena dos enclaves, es decir, territorios portugueses rodeados de
territorio indio.
India de un momento a otro le neg el paso por su territorio a los portugueses, cuando
siempre estos fueron portugueses, y, pudieron circular por ellos, pero en 1954 India
prohibi el paso total.
Portugal fue a la Corte Internacional, y reclamo que exista una costumbre local entre
Portugal e India, en virtud de la cual exista la posibilidad de transitar entre Daman y los
dos enclaves con libertad.
La Corte dijo que nada impeda considerar que una costumbre puede ser generada por la
prctica de dos Estados, y, adems, en este caso efectivamente exista la prctica y la
Opinio Iuris en torno a esa costumbre, porque no solo India antes de 1954 permita el
trnsito, sino que cuando estaba bajo dominacin britnica el territorio, tambin permitan
el paso, siendo una prctica antigua.
4. Caso los asuntos de la Plataforma Continental del Norte: Est resuelto por la Corte
Internacional de Justicia.

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Trata sobre la delimitacin de la plataforma continental entre Holanda, Alemania Federal y

Dinamarca. Una plataforma continental es hasta donde llega la tierra y desaparece en lo
profundo del mar, siendo muy rica en recursos naturales, por lo que deben ser reguladas.
Estos tres Estados haban tratado de ponerse de acuerdo, pero el tema era tan conflictivo
que lograron poco, por lo que estos Estados llevaron por cuerda separada a la Corte
Holanda Alemania y Dinamarca Alemania, sobre cmo deban dividir la plataforma
continental del mar del norte.
Qu principios de Derecho Internacional son los que deberan aplicar para poder dividir
esta plataforma?
Holanda y Dinamarca decan que la norma que tena que aplicarse era la equidistancia en
circunstancias especiales. Por su parte, Alemania prefera aplicar la doctrina de la divisin
justa y equitativa, porque saba que de acuerdo a los principios de Derecho Internacional
comunes iba a perder, ya que estaba en medio de ambos pases y se perjudica con la
norma de la equidistancia.
La norma de la equidistancia era una norma recogida en un tratado de 1958, que no era
de estos tres Estados, sino que la usaron de referencia. Entonces, la usaron como prueba
para decir que esta norma ya fue recogida por un tratado que codific o cristaliz la norma
de la equidistancia.
La Corte revisando el texto y antecedentes, rechazo esta teora, ya que efectivamente los
tratados pueden codificar costumbre, pero esto no es lo que ocurre aqu, y adems
rechazo tambin la postura alemana. Pero a continuacin dijo, que se debe evaluar
seriamente es si el tratado de 1958 con la norma de la equidistancia es un tratado que ha
generado costumbre.
Establece ciertos criterios jurisprudenciales para que un tratado o la norma de un tratado
sea capaz de generar una norma de costumbre:

Que la norma convencional o el artculo en particular tenga el potencial para

transformarse en una norma de derecho internacional. Tiene el potencial cuando
est redactada en trminos amplios y no posee una especificidad tal que la haga
demasiado restringida.
Que no sea posible introducir reservas respecto a esa norma. Todos los Estados o
casi todos estn vinculados desde un comienzo, salvo los que se oponen de un
comienzo.
Amplia suscripcin del tratado, especialmente por los Estados involucrados.

La Corte dijo que no creaba costumbre, y que la nica costumbre aplicable es la que
acuerden los propios Estados.
Es relevante porque es el fallo que permite decir que la Corte ha acogido la clasificacin
que se hizo sobre tratados y costumbres. Afirm que hay tratados que declaran
costumbre, cristalizan o generan normas de costumbre.
5. El caso Anglo noruego sobre pesqueras:

41

Es un caso de 1951. Noruega tiene un borde costero desmembrado, y trazo una lnea
desde la cual iba a proyectar su mar soberano aplicando una norma que haca que el
inicio de estas 200 millas fuese ms adelante y cercano al mar de lo que habitualmente se
haca.
El Reino Unido no podra pescar si esto era as, ya que se perderan muchas millas de
alta mar.
La Corte lo que hace es aceptar en su fallo la doctrina de la objecin persistente, porque
dice que a Noruega no se le aplica cierta regla porque se opuso desde el comienzo de
esa norma de costumbre internacional.
Lo importante es que se recoge jurisprudencialmente la existencia de la doctrina de la
objecin persistente.
Jueves 07 de abril 2016

III. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS POR

LAS NACIONES CIVILIZADAS
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
La sentencia del caso Lotus define los principios de Derecho Internacional como aquellos
que se refieren a la forma en que se aplica el Derecho Internacional entre las naciones
pertenecientes a la comunidad de Estados.
No estamos hablando de cualquier principio dentro de un Estado determinado, sino que
se trata de principios que por su naturaleza contribuyen a la existencia y desarrollo de la
comunidad internacional. Esto es relevante porque puede tener cabida principios
generales que pueden provenir de Derecho Interno de Estados, en otras palabras, hay
principios que se han desarrollado en los ordenamientos jurdicos de los Estados, y, que,
por su desarrollo ha sido compartido con toda la comunidad internacional.

Ejemplo: Cuando hablamos de las causales de anulacin o terminacin en la

Convencin de Viena, encontramos el Principio de la Autonoma de la Voluntad de
las partes y tambin el que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Sin embargo, hay otros principios del derecho que tambin caben en el Artculo 38, y,
que son provenientes propiamente del Derecho Internacional, es decir, principios que
tienen que ver con la relacin entre los Estados. Entre estos encontramos:
1. Principio de la Jurisdiccin del Estado: Significa que el Estado tiene derecho a
juzgar aquellas personas o situaciones que se relacionen con sus intereses. Esa es la
razn por la que Turqua reclamo la jurisdiccin de sus tribunales para juzgar al Teniente
en el caso Lotus, ya que se produjeron muerte de nacionales turcos.
Existen dos sub principios de jurisdiccin:

Principio de la Nacionalidad: Un Estado tiene derecho a que sus tribunales

juzguen situaciones que afecten a sus nacionales.
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Principio de Territorialidad: Un Estado tiene derecho a juzgar todas aquellas

situaciones que ocurran dentro de su territorio.

Cuando fue el caso Lotus, exista solo este principio con sus dos sub principios. Sin
embargo, este principio de jurisdiccin se ha visto complementado con otros dos sub
principios:

Principio de Proteccin: Un Estado tiene derecho a instituir su jurisdiccin cada

vez que se ven afectados sus intereses vitales o nacionales.
Principio de la Universalidad: Cualquier Estado es llamado a instituir su
jurisdiccin cuando los derechos fundamentales de las personas se ven
involucrados, sea quien sea la persona.

Ejemplo: Detencin de Augusto Pinochet en Inglaterra.

Ahora, hay jerarqua entre estas tres fuentes de derecho? No hay diferencia jerrquica
entre estas tres primeras fuentes formales, pero en la prctica judicial internacional, los
principios generales se aplicarn cuando un juez no encuentre un tratado o una
costumbre para resolver un caso.
En materia internacional, los principios generales del derecho tienen mucha importancia
en primer lugar porque resuelven conflictos a falta de tratados o costumbres
internacionales, y, los principios resultan fundamentales a la hora de interpretar o aclarar
disposiciones que puedan encontrarse oscuras o dudosas, sobre todo en los tratados
internacionales.
Sabiendo que los principios pueden tener una fuente en los ordenamientos jurdicos de
los Estados o bien que tengan lugar en el propio Derecho Internacional, podemos analizar
la Resolucin 2625/70 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1970.
Esto es una resolucin que se denomina Declaracin sobre los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin de los Estados en
conformidad de la Carta de las Naciones Unidas.
En 1970 la Asamblea suscribi esta resolucin para establecer la forma ms explcita y
detallada los principios de derecho internacional. De conformidad con esta resolucin de
principios bsicos hoy son:
1. La prohibicin de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza contra la interioridad
territorial o la independencia de cualquier Estado.
2. La igualdad de derechos de todos los Estados: Es una igualdad que no es tan igual,
porque las relaciones internacionales se caracterizan por ser esencialmente asimtricas,
ya que tienen que ver con los equilibrios de poder que existen entre ellos.
3. La libre indeterminacin de los pueblos: Fue bsico en los procesos de descolonizacin
sobre todo en los pases africanos, donde tenan incidencia pases como Francia,
Inglaterra, Portugal, entre otros.
4. Cooperacin entre los Estados.
En consecuencia, los principios de Derecho Internacional aludidos en Artculo 38 se
encuentran bsicamente en la carta de las Naciones Unidas y (ms especficamente
detallados) en la resolucin 2625 del ao 1970.
43

IV. FUENTES MATERIALES O AUXILIARES

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
1. Jurisprudencia: Cuando hablamos de decisiones judiciales tenemos que considerar
que nos estamos refiriendo a las decisiones de tribunales internacionales, como el tribunal
del Mar, la Corte Penal Internacional o la Haya. Sin embargo, hoy por hoy, tambin se
comprenden decisiones de otros tipos de tribunales como los que son tribunales
internacionales de Derechos Humanos.
2. Doctrina de Ius Publicistas: Son los escritos de los autores ms reputados de
Derecho Internacional. Esto forma parte del dialogo entre los tribunales internacionales, y
esto es importante porque el juez tiene la obligacin de dialogar con los autores ojal para
recoger las buenas crticas a las decisiones judiciales o contrarrestar otras que no fueron
interpretadas adecuadamente.
Lunes 11 de abril 2016
3. Equidad: En el Artculo 38 nmero 2 se establece que: 2. La presente disposicin no
restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo
convinieren.
En trminos generales, la equidad se refiere a la facultad de resolver un asunto sobre la
base de la prudencia y de una aplicacin racional del derecho para el caso de que se
trate.
De hecho, en una definicin de equidad se indica que concierne o est relacionado con la
bsqueda de la justicia, lo que es justo. En consecuencia, la equidad es usualmente un
factor auxiliar para la resolucin de conflictos jurdicos, como cuando el Cdigo Civil
seala si el juez no encuentra una solucin al conflicto que se le ha planteado a las
normas vigentes, debe remitirse a los principios generales del derecho y la equidad
natural, dndole una mayor flexibilidad en su juzgamiento.
Esta misma definicin de equidad indica que la equidad involucra un sistema flexible, para
que los jueces busquen el remedio ms justo o adecuado a la solucin que se les
presenta, y agrega naturalmente que la equidad es un criterio particularmente utilizado en
Inglaterra y Estados Unidos, que son Estados de Common Law.
Ahora bien, este concepto de equidad, no coincide exactamente con el concepto ex aequo
et bono con el del Artculo 38, porque en el Estatuto de la Corte est utilizado para
facultar al juez a alejarse o a no considerar el derecho positivo vigente, si las partes as lo
acuerdan. Lo que se quiere decir, es que este concepto no es matemticamente sinnimo
de justicia, sino que es una facultad amplia que las partes otorgan al juez para que en sus
consideraciones no solo tenga presente el derecho vigente, sino que criterios ms
flexibles que se acercan a la justicia o prudencia.

44

La facultad ex aequo et bono suele estar contenida en los compromisos arbitrales, donde
en un tratado dos partes someten una controversia a un tercero imparcial, y cuya decisin
ser obligatoria para las partes. Esto es as, porque cuando las partes recurren a un
rbitro, de alguna manera han excluido del recurso a la Corte Internacional de Justicia,
donde las decisiones fundamentales son consideradas jurdicas. En cambio, cuando las
partes recurren a un rbitro, normalmente estn confiando en la capacidad, en el prestigio
de una apersona que sabe mucho y que tiene buen criterio.
En consecuencia, al otorgarle a un juez la facultad ex aequo et bono, no decimos que falle
solo en razn de la justicia, sino que le decimos que adems de considerar el derecho
vigente, se le faculta para juzgar conforme a la sana crtica o un buen criterio.

Ejemplo: Existe otro estatuto internacional que contempla la facultad ex aequo et

bono, y este es el Estatuto del CIADI, que es el Centro Internacional Para el
Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (Artculo 42 de su Estatuto). Conforme al
estatuto del CIADI las partes que someten su conflicto al CIADI, aceptan que en
ese arbitraje no se utilizaran y basaran exclusivamente en criterios de Derecho
Internacional, sino que puede recurrir a criterios de justicia y equidad.

V. OTRAS FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

1. Actos Unilaterales de los Estados: Se trata de actos o acciones que los Estados
realizan en forma individual o unilateral, y, que estn llamados a producir consecuencias
jurdicas internacionales.
Estos actos pueden crear obligaciones solo para su autor y correlativos derechos para
otros Estados.
Estos actos no tienen un significado unvoco, y, adems, pueden ser expresos o tcitos. El
principio que se encuentra involucrado detrs de los efectos jurdicos que producen los
actos unilaterales es la buena fe, por tanto, se supone que cuando un Estado realiza
actos en el plano internacional, no puede despus desconocerlo.
Hay casos en que las propias normas de Derecho Internacional imponen que se realicen
actos unilaterales como lo son las reservas, y tambin hay otros casos que se realizan
estos voluntariamente y con plena libertad por parte de los Estados, los que son
analizados por la Comisin.
Cules son los principios que han sido codificados por la Comisin de Derecho
Internacional de la Organizacin Naciones Unidas?
1. Las declaraciones formuladas unilateralmente por un Estado van a producir efectos
jurdicos en el plano internacional cuando se funden en el principio de la buena fe.
2. Todo Estado tiene capacidad para obligarse mediante actos unilaterales.
3. Para determinar los efectos jurdicos de los actos unilaterales, es necesario tener en
cuenta su contenido, la circunstancias que lo rodearon, y las reacciones que produjo.
4. Un acto unilateral de un Estado produce consecuencias jurdica internacionales cuando
emana de la autoridad competente del Estado, parecindose a la lgica de los plenos
poderes en el derecho de los tratados.
45

5. Las declaraciones unilaterales pueden ser formuladas oralmente o por escrito: Cuando
son formuladas oralmente, sobretodo en una conferencia internacional, hay que tener
cuidado, porque en estas se toman actas, por lo que finalmente terminan constando estas
declaraciones.
6. Las declaraciones unilaterales pueden ser formuladas o dirigidas a la comunidad
internacional en su conjunto o a uno o varios Estados.
7. Las declaraciones unilaterales para obligar al Estado que las formula, tienen que ser
formuladas en trminos claros y especficos.
8. Es nula toda declaracin unilateral que este en oposicin con una norma imperativa de
Derecho Internacional general (Ius Cogens).
Qu tipos de actos unilaterales existen?
a. Notificacin: Comunicacin que hace un Estado a otro de un hecho o de un acto
jurdico que genere efectos en el plano internacional.

Ejemplos: Artculos 20 nmero 5 y 23 nmero 1 de la Convencin de Viena

(Reservas) y el Artculo 65 (Terminacin o Renuncia de tratados).

Se exigen que sean solemnes y por escrito. Adems, se pueden dividir en facultativas y
obligatorias. Las obligatorias son las que corresponden a los ejemplos de la Convencin
de Viena y facultativas son las que el Estado realiza voluntaria o libremente.
Ejemplo: Si Per voluntariamente comunicara a los dems Estados que se va a
realizar una segunda vuelta, es una notificacin.
b. Promesa: Acto escrito que proviene del rgano competente del Estado por el cual se
obliga a observar cierta conducta futura.

Ejemplo: Abrazo de Charaa, precedido por un intercambio de notas diplomticas

donde Bolivia plante a Chile que le cediera un corredor en Arica y un enclave. La
respuesta de Chile se dio mediante nota cursada por el Canciller, donde se ofreci
un corredor al norte de Arica, pero con compensacin econmica. En resumen, fue
una propuesta de Bolivia que fue reducida por Chile.

c. Reconocimiento: Cuando un Estado acepta como legitimas posiciones o situaciones

atribuibles a otro Estado. Ahora, lo ms importante es que sea una expresin libre y sin
presiones del Estado que reconoce. Adems, exige que efectivamente se tenga la
intencin de reconocer y no solo de generar una mera expectativa.

Ejemplo: Reconocimiento de un nuevo Estado o Gobierno.

d. Protesta: Mediante el cual un Estado manifiesta su disconformidad o reproche frente a

la actuacin de otro Estado. Puede expresare formal o informalmente, expresa o tcita.

Ejemplo: Chile enva una nota diplomtica a Per cuando esta cambia las bases
territoriales afectando a Chile.

e. Renuncia: Puede ser expresa o tcita, y tiene que ver con el abandono de parte de un
Estado una pretensin que le corresponda o el no ejercicio de un derecho.

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Ejemplo: El caso de la clusula de la nacin ms favorecida, si un Estado no

ejerce los derechos que le confiere esta, est tcitamente renunciando a los
beneficios correspondientes.
Martes 12 de abril 2016

2. Soft Law: Entender Derecho Internacional Pblico hoy da exige entender el Soft Law,
el cual es una cierta categora dentro de las fuentes del Derecho Internacional que nace
justamente de la tensin que se genera en el sistema internacional post 1945, es decir,
despus de la Carta de las Naciones Unidas.
En particular es efecto de la irrupcin de nuevos sujetos del Derecho Internacional, ya que
pasamos de un Derecho donde el nico sujeto eran los Estados a una nueva situacin
donde existen otros sujetos como las Organizaciones Internacionales, ONG, los
individuos, etc., que tambin pasan a participar activamente en el Derecho Internacional y
lo hacen en lo relativo a la creacin del mismo.
En el derecho interno la distincin entre derecho y no derecho es muy clara, como
podemos apreciar que la Constitucin es Derecho, y un Estatuto de Centros de Alumnos
es no derecho. Sin embargo, en el plano internacional y debido al Soft law es difcil
distinguir.
El Hard Law (derecho duro) lo podemos encontrar en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia en el Artculo 38 (obligaciones que vinculan a los Estados y que si se vulneran
incurren en responsabilidad internacional). En cambio, el Soft Law en trminos generales
son las declaraciones, resoluciones o acuerdos alcanzados por Estados u otros sujetos
del Derecho Internacional sobre materias del mismo, sin carcter vinculante pero que
pueden tener efectos jurdicos y polticos.
Entonces, cuando pensamos en Soft Law, no pensamos en tratados, costumbres,
principios generales del derecho, tampoco en decisiones judiciales ni en doctrina,
pensamos ms bien en toda aquella serie de instrumentos, resoluciones, acuerdos, que
sean adoptados por Estados u otros sujetos del Derecho Internacional, pero sin aspiracin
de que sean vinculantes.

Ejemplo: Una resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Cuando

se renen todos los estados en la asamblea general y votan una resolucin y la
aprueban, esta resolucin no es una fuente formal del derecho, sino que es este
derecho blando, un instrumento otorgado por toda la comunidad internacional en
un contexto particular que es la asamblea general. Pero que no tiene la fuerza
vinculante que si tiene un tratado.
Ejemplo 2: Las declaraciones en conferencias intergubernamentales (Ro de
Janeiro en 1992, sobre el cambio climtico, donde se resuelve la convencin
marco de las Naciones Unidas para el cambio climtico).

Cul es la gran crtica que se le realiza al Soft Law?

Esta crtica proviene de la corriente positivista, y dice que si el Soft Law no tiene fuerza
vinculante entonces no es derecho del todo, porque para ser derecho es necesaria la
fuerza vinculante. Sin embargo, en trminos prcticos sobrevive a esta crtica en razn de
sus efectos prcticos, es decir, se valida debido a sus efectos jurdicos.
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En resumidas cuentas, podemos decir que el Derecho Internacional tiene sus normas de
derecho que obligan a los Estados en el Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, pero, adems, existen otros instrumentos genricamente Soft Law que sin ser
derecho duro propiamente tal, genera efectos jurdicos y son tanto as los efectos que ha
generado, que hoy no se puede pensar en el Derecho Internacional Pblico sin pensar en
el Soft Law, es ms, habran razones por las cuales los Estados podran querer recurrir a
un instrumento de Soft Law antes que uno de Hard Law, por ejemplo porque es ms
expedito para terminar o finiquitar un tratado.
Cules son las manifestaciones del Soft Law?
a. Declaraciones en conferencias intergubernamentales.
b. Resoluciones de la Asamblea General.
c. Declaraciones de rganos monitores de los tratados.
d. Resoluciones emitidas por organizaciones internacionales: Aqu hablamos tambin de
legislacin internacional, ya que no existe un parlamento internacional, pero si existen un
sinfn de instituciones internacionales que velan por distintas materias, y tienen algn foro
donde sacan resoluciones aplicables para los Estados.
Quines pueden generar el Soft Law?
El Hard Law est pensado para que solamente pueda ser creado por los Estados (solo
ellos firman tratados, aunque haya evolucionado con una convencin que an no ha
entrado en vigencia, solo ellos crean costumbres y los principios solo se regulan por
Estados).
En cambio, el Soft law responde a esta irrupcin de nuevos sujetos, las Organizaciones
Internacionales, tienen una identidad propia y una personalidad propia y distinta de los
estados que la forman, por lo tanto, tienen una voluntad distinta de los pases que lo
forman.

Ejemplo: En la Convencin Ballenera Internacional, que creo una Comisin

Ballenera Internacional la cual a su vez tiene sub-rganos y emite una serie de
regulaciones respecto de la caza de ballenas. Esta emiti una serie de
regulaciones respecto de la caza de ballenas, a tal punto que cuando la Corte
reviso el caso tuvieron una influencia fundamental en el resultado; estas no
constituan un tratado, ninguna forma de derecho duro, sino que eran resoluciones
de una comisin encargada de velar por el funcionamiento la convencin, e incluso
algunas de ellas no eran aprobadas por unanimidad (se le aplicaron algunas a
Japn que ni siquiera firm).

Qu ocurre en materias de Derechos Humanos?

El Soft Law tiene un valor fundamental. Hay que pensarlo como una herramienta que le
permite a todos aquellos operadores del sistema internacional forzar el desarrollo del
Derecho Internacional, en el sentido en que si se piensa solo en el Artculo 38, el
Derecho Internacional avanza a travs de nuevos tratados, costumbres y principios.
Ahora, si tenemos una herramienta ms informal donde se pueden impulsar ONGS,
comisiones particulares, Estados, etc., tenemos una herramienta de impulso y de llevar el
sistema a lmites que los estados por si mismos no hubiesen hecho.
48

Declaracin de Hensiky: Es el instrumento internacional ms importante relativo

a las normas ticas de la experimentacin con seres humanos. Esta declaracin
nace en la Organizacin Mdica Mundial que rene a las organizaciones mdicas
de cada Estado (no son los mismos Estados los que acuden) y que generan este
instrumento que hoy genera un gran valor.

Cules son las caractersticas del Soft Law?

No tiene carcter vinculante. Esta es la forma ms sencilla de aproximarse. Dicotoma
binaria positivista:

Hard Law: Carcter vinculante y obliga.

Soft Law: No es vinculante, es decir, si no se cumple no hay violacin del Derecho
Internacional. Sin embargo, que no tenga carcter vinculante no significa que no
produzca efectos jurdicos.

Cules son los efectos jurdicos del Soft Law?

a. Funcin interpretativa: Hay muchos instrumentos de derecho duro que pueden ser
interpretados a la luz de los instrumentos del Soft Law. Las resoluciones de una comisin
interpretan a la convencin de un tratado.
b. Funcin promocional del derecho (Bobbio): A m me gustara que una determinada
materia estuviera regulada por un tratado, pero hoy da no es posible conseguir a un
grupo de Estados para conseguir tal resultado; ahora nos juntamos y hacemos una simple
declaracin entre un grupo de Estados, sin obligaciones, pero que nos permite avanzar y
construir algo en el futuro, como lo que pas en Ro de Janeiro en 1992 (en 1997 los
mismos Estados se renen y sacan el protocolo de Kioto donde establece normas
especficas, obligaciones, etc.).
c. Efectos polticos: El Derecho Internacional y las relaciones internacionales estn
estrechamente vinculados. Hay herramientas jurdicas que son usadas por la poltica
internacional, por lo que s existe un instrumento de Soft Law que no es vinculante, pero
que de algn modo ha sido reconocido por el Estado, se lleva a la Asamblea General la
mocin de que los Estados manifiesten su acuerdo con una serie de principios, y si resulta
que los Estados dicen que est bien, la Asamblea aprueba esta serie de principios que
gobiernan el curso de Derecho Internacional, aunque no genera ninguna obligacin para
los Estados. Ahora, el Estado que dio su apoyo podra ver que en su mbito interno hay
un grupo de gente que le interesa que esos principios sean implementados dentro del
pas, y podra decir que como dio su apoyo en terreno internacional, lo haga ley en el
interior.
Son herramientas que producen efectos jurdicos porque le dan argumentos a la
poblacin local para exigir uno u otro comportamiento del Estado en coherencia con lo
que haya hecho afuera, a pesar de que afuera no lo haya obligado porque era solo Soft
Law.
Cules son las crticas al Soft Law?
a. Vehculo que permite forzar los lmites del Derecho Internacional ms all de lo
que los Estados estn disponibles para hacer: Esto se hace de algn modo por la
49

ventana y no como el Derecho Internacional debera avanzar (tratados, costumbres,

principios). Por lo tanto, lo impulsan de manera artificial, como lo llaman quienes hacen
esta crtica.
b. Es una categora absolutamente indeterminada: Esto tiene una derivada que dice
cuando es indeterminada en cuanto a su contenido y en cuanto a quin puede crear el
Soft Law. El Artculo 38 es claro; los Estados crean Derecho Internacional, en cambio, el
Soft Law no sabemos, podra haber conferencias internacionales donde se permite la
participacin de la sociedad civil, otras donde no lo estn, donde es el representante
oficial o donde no es, etc. Al no haber claridad todas entran de algn modo en esta
categora, e irn ganando o no terreno, pero sin claridad de quin puede crearlo.
c. Permite eludir la barrera del consentimiento de los Estados para crear derecho
internacional: Sabemos que el consentimiento de los Estados hoy ya no es lo nico, pero
si tradicionalmente el Derecho Internacional ha descansado sobre l, pero, el Soft Law al
ser creado por Organizaciones puede tener resoluciones que no representen el inters de
cada uno de los Estados, saliendo de su consentimiento.
d. Es verdaderamente derecho el Soft Law?: Quienes asocian el concepto de derecho
a la idea de una obligacin que impone un deber cuyo incumplimiento acarrea sanciones
e irresponsabilidad obviamente sostienen que el Soft Law no es derecho por lo tanto no
debera ni existir ni llamarse as. Sin embargo, la prctica nos ha demostrado que, con la
proliferacin de Organizaciones Internacionales especialmente, tenemos muchos
instrumentos jurdicamente importantes en mbito internacional que no son clasificables
en el Artculo 38, y que, a pesar de no estar en las fuentes, genera efectos jurdicos por
las cuales se ganan un espacio dentro de esta clase de fuentes.
No es quizs todo el derecho internacional de algn modo Soft Law? El Derecho
Internacional primero, no est creado por un Parlamento o Congreso al modo en cmo se
crea en el mbito interno, y ms importante que eso si se incumple una norma de la
Repblica se vive en carne propia la coaccin del estado para cumplirla o reparar los
daos.
En el Derecho Internacional la Corte Internacional podra fallar contra el pas en el caso
Chile y Bolivia, y Chile podra no hacerle caso y no vendra nadie a obligarlo tampoco.
Entonces, si no tiene este carcter coercitivo detrs, no podra llamarse de algn modo
todo el Derecho Internacional un sistema de Soft Law?
El Soft Law, en resumen, es una categora de algn modo distinta que viene a agrupar
todas aquellas resoluciones e instrumentos que no son clasificables dentro de las
categoras del Artculo 38 de la Corte Internacional de Justicia, pero que, sin embargo,
pueden tener efectos jurdicos por la va interpretativo (interpretar un instrumento de Hard
Law) o por la va promocional del derecho (relacionado como fuente material) que tiene
que ver con ocupar un instrumento de Soft Law como un puente podamos el da de
maana construir sobre l y generar efectos de derecho internacional propiamente tal.
Martes 19 de abril 2016
3. Estoppel: Tipo de acto unilateral que puede ser algn tipo de reconocimiento,
manifestacin o promesa. Es una institucin que equivale en el derecho privado a lo que
se denomina la teora del acto propio.
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Progresivamente el Derecho Internacional Pblico le ha reconocido valor y efectos a

ciertas actuaciones expresas o tcitas de un Estado cuando con el transcurso del tiempo
ese Estado pretende desconocerlas.
Yo emit una declaracin o gesto diplomtico a otro Estado que produjo consecuencias
jurdicas internacionales porque el otro Estado comenz a proceder conforme a mi
actuacin, luego, no puedo decir que desconozco esta actuacin que ya ha generado
efectos.

Ejemplo: Templo Preah Vihear (Camboya vs Tailandia).

Es el caso de un templo que se construy exactamente en la frontera entre
Camboya y Tailandia. Ambos pases son tremendamente religiosos donde la
adoracin a sus divinidades cobra una importancia especial, por lo que esto no
fue un asunto menor.
Camboya le encargo la delimitacin de la frontera a topgrafos franceses
quienes entregaron los mapas donde la lnea de frontera ubicaba al templo
dentro de la frontera de Camboya, y Tailandia no dijo nada al respecto, por lo
que se entendi que el templo quedaba del lado de Camboya.
Esto cambia, cuando se produce una visita oficial de un prncipe tailands al
templo donde Camboya le quiere dar el trato de extranjero. Tailandia alega que
este templo es de ellos, y Camboya como respuesta le dice que ya esto estaba
definido, porque Tailandia desplego una conducta tcita aceptando que el
templo quedaba en Camboya. Tailandia no puede llegar y desconocer lo que
hizo, por lo que, al llegar el caso a la Corte, se dijo que Tailandia no puede
desconocer lo que a travs del tiempo ha consolidado consecuencias jurdicas.
Ejemplo: Experimentos nucleares en la zona del Pacfico sur (Francia vs
Australia).
Francia realiza experimentos nucleares en la isla.
Francia expidi una declaracin sealando que desde cierta fecha comenzara
a hacer experimentos subterrneos, cosa que efectivamente no cumpli, y
entonces cuando fue llevada a la Corte, indudablemente le hace valer a
Francia su declaracin de que solo hara trabajos subterrneos y fallo a esta.

El Estoppel no es diferente a los actos unilaterales, puede coincidir con ellos, pero lo que
lo caracteriza es que el Estado ya no puede desdecirse, ya no puede volver atrs frente a
una situacin que ha generado consecuencias jurdicas.
La legislacin internacional que emana de los Organismos Internacionales es
fuente de derecho?
Depende. Puede ser fuente cuando existe una norma especfica que le atribuye carcter
obligatorio para los Estados como sucede con el Artculo 25 de la Carta de la
Organizacin de las Naciones Unidas, que seala que: Los Miembros de las Naciones
Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de
acuerdo con esta Carta.

51

Siempre se pens que esta declaracin no era vinculante, que era una especie de
declaracin de principios y buenas intenciones acerca de cmo los Estados deban
respetar y promover los derechos fundamentales de las personas, y se entendi as por
varios aos. Sin embargo, en 1968 se desarrolla la Conferencia de Tehern sobre los
derechos de los pueblos, y esta reconoce a la declaracin de los derechos humanos con
un carcter obligatorio.

CAPTULO II: RELACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL

CON EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS
El proceso de integracin ms grande del mundo es la Unin Europea. Este proceso no
es de cooperacin porque se adoptan ciertas decisiones que luego son ratificadas, a
diferencia de los procesos de integracin las decisiones, ya suponen que los Estados han
transferido competencias soberanas a entidades que son supranacionales, por lo tanto,
cuando se escucha hablar de instituciones europeas, todos los Estados partes de la Unin
Europa han transferido las competencias para poder legislar, la aplicacin de medidas
concretas y la resolucin de conflictos.
Europa a partir de los aos 50, cuando elaboro el primer tratado sobre el carbn y el
acero, siempre se pens que todo esfuerzo por avanzar en la integracin vala la pena en
funcin del valor de la paz. Esto es algo que distingue mucho a Europa con Amrica
Latina.
No son sinnimos Derecho Internacional y derecho comunitario, siendo este ltimo de una
comunidad de Estados que se han asociado con fines especficos.
Se han empezado a producir una cantidad impresionantes de problemas entre el
ordenamiento interno de los Estados y el derecho comunitario, porque el comunitario tiene
varios principios, siendo el ms relevante la primaca del mismo sobre el derecho interno.
Por lo tanto, si a un juez belga le llega un conflicto jurdico entre el derecho comunitario, el
juez en principio aplica (siendo Blgica parte de la Unin Europea) el comunitario con
primaca.
Pero, qu ocurre cuando la aplicacin del derecho comunitario es ms lesiva para
los derechos fundamentales que el derecho interno?
En los primeros tiempos de la Unin Europea no fue mayormente problemtico, pero fue
detectado por el Tribunal Constitucional alemn que tuvo la oportunidad en la sentencia
Solange I y II, donde sent el principio precautorio de que debe primar el derecho interno
sobre el comunitario en derechos fundamentales cuando afecta a los alemanes.
A partir de esto, surgen diversos consejos constitucionales que crean conceptos, como
Francia con las cuestiones esenciales para ejercicio de la soberana y por parte de
Italia, la identidad constitucional, e Italia con proteccin de la identidad
constitucional del Estado.
Todo esto demuestra que hoy ms que nunca las relaciones entre el Derecho
Internacional en general, son mucho ms problemticas que antao, porque cada vez
vemos mayores fuentes de conflicto entre los dos ordenamientos.

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A priori, podramos decir que el mejor criterio para que un juez nacional pueda solucionar
este tipo de conflictos, ser la aplicacin del principio propio del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos Pro Homine o Favor Persona.

Ejemplo: Sentencia del Rol 740 (pldora del da despus en Chile).

En relacin a estos vnculos el Derecho Internacional y los Estados, se han debatido dos
contraposiciones que son: el dualismo y el monismo.
1. Dualismo: El Derecho Internacional y el interno son dos rdenes jurdicos totalmente
diversos y separados. Son distintos porque la generacin de ambos es diferente. El
Derecho Internacional se genera por acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional, en
cambio, en el derecho interno la ley es la manifestacin de la voluntad soberana.
Como consecuencia de esto, para que una norma internacional se aplique al interior de un
Estado, debe ocurrir un proceso de transformacin, de forma tal que luego de realizar esta
transformacin se aplicar una norma de derecho interno, y, no una internacional.
No es posible que se susciten conflictos entre ambos derechos, porque ambos siguen sus
caminos paralelamente y no se topan en ningn momento.
2. Monismo: Hay un solo orden jurdico normativo que parte por las normas
internacionales y decanta en las normas jurdicas internas.
Cuando una norma internacional que est en un mismo ordenamiento con las normas
internas deba aplicarse, y no pueda hacerlo directamente, se har un proceso de
implementacin, es decir, desde el derecho interno se llama el Derecho Internacional, una
suerte de reenvo.
Tampoco hay conflictos entre ambos derechos por las siguientes razones:
a. Razn de jerarqua: Prima el Derecho Internacional, por lo que en caso de conflictos
se debe preferir este derecho.
2. Razn prctica: Si se llega a producir un conflicto no hay ningn rgano instituido que
se dedique a estos conflictos, por lo que es mejor pensar que no existe.
Hoy se est viendo una combinacin de ambas escuelas, porque la realidad supera a las
teoras.

I. APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO EN EL

DERECHO INTERNO
Cmo es la incorporacin o introduccin de la norma internacional en el orden
jurdico interno?
Por regla general, al Derecho Internacional Pblico lo que le interesa es que las normas
internacionales suscritas y ratificadas voluntariamente, se cumplan en el orden interno, sin
embargo, el Derecho Internacional no suele indicarle a los Estados cul es la forma

53

concreta en que las normas internacionales deben incorporarse al derecho interno, sino
que lo deja a decisin de cada Estado.
Esto ltimo, justifica que existen diferentes sistemas para recibir al sistema internacional
en el derecho interno. Es por esto, que se debe distinguir:

a. Recepcin del derecho consuetudinario:

El Estado puede dictar leyes internas que reproduzcan la costumbre

internacional (dualismo).
Sistema del Reenvo: La ley interna se remite a una norma jurdica internacional
(monismo).
Recepcin global: Esto sucede cuando en virtud de una disposicin
constitucional, se le da primaca a la costumbre internacional o Derecho
Internacional general (monismo).

b. Recepcin de los tratados internacionales: El Estado por regla general tiene libertad
para recibir los tratados en su derecho interno a travs de actos de transformacin o
implementacin, y eso hace que en materias de recepcin se puedan distinguir dos
grandes sistemas distintos:

Estado puede dictar una ley que, reproduciendo las disposiciones del tratado, al
mismo tiempo regule su cumplimiento, dndole desarrollo, por lo que en definitiva
se aplica una norma interna.
Sistema que exige la intervencin de algn rgano interno del Estado que los
valide. Hace depender la validez interna de un tratado a su validacin, y si no pasa
por este rgano, no hay tratado vlido en el orden interno.

c. Recepcin de los acuerdos de forma simplificada y acuerdos de los Organismos

Internacionales.
Jueves 21 de abril 2016
Cmo se resuelven los conflictos producidos entre el Derecho Internacional y el
derecho interno de los Estados?
Este es un problema ms frecuente gracias a las resoluciones de los tribunales
internacionales.

Ejemplo: Hace unos aos Per en todas sus instancias se conden a una
ciudadana norteamericana por terrorismo, por haberse decretado que haba tenido
participacin activa en sendero luminoso. Este caso se deriv a la Corte
Iberoamericana que resuelve que Per debe dejar sin efecto la condena.

El incumplimiento de un fallo es ilcito y el problema es que podemos juzgar las

situaciones de una manera, pero en el derecho internacional se hace a travs de otros
principios.

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Cuando tenemos una antinomia de normas, es decir, normas que seran aplicables al
caso pero que son totalmente distintas o contrapuestas en el derecho interno, hay 3
criterios que se aplican para solucionarlo:
a. Jerarquizacin: Si hay conflicto entre Derecho Internacional e interno, se aplicar la
Constitucin.
b. Temporalidad: La ley posterior prevalece por sobre la anterior.
c. Especialidad: La norma especial prefiere a la norma general.

Ejemplo: Respecto a la adquisicin de bienes races, el Cdigo Civil chileno

establece que se hace por tradicin, pero con el DL 2.695 se adquiere por
prescripcin (norma especial).

En caso de conflicto entre normas internacionales y normas internas, el criterio a seguir es

el que el juez debe hacer todo lo posible para conciliar la norma internacional con la
norma interna, es decir, el primer criterio de armona. El Tribunal Constitucional lo dijo en
la Sentencia dictada en el 2000, donde se pronunci sobre la constitucionalidad del
convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes.
Sin embargo, puede suceder que, pese a todo ese esfuerzo, el conflicto entre ambas
normas sea francamente inevitable, por tanto, cmo se debe proceder si el conflicto
entre la norma internacional y la norma interna es inevitable? Para esto hay que
distinguir:
a. Conflictos entre una ley interna y el Derecho Internacional consuetudinario: Aqu
hay un primer criterio importante, segn el cual, aunque se reciba el Derecho
Internacional consuetudinario en forma global, existe una limitacin que es que en caso
de conflicto prima la ley interna.
Este criterio se ha ido perfilando a raz de la jurisprudencia de varios tribunales
constitucionales europeos, que, si bien no se refieren al Derecho Internacional, sino que,
al derecho comunitario, han dicho que cuando se afectan cuestiones esenciales para el
ejercicio de la soberana o la identidad constitucional debe aplicarse y prima el derecho
interno.
Para que prime la norma interna hay que distinguir la jerarqua de la norma. La
Constitucin hace valer la costumbre internacional por sobre la ley general cuando ambas
estn en conflicto, pero, cuando el conflicto es entre una norma constitucional y el
derecho consuetudinario prima la norma interna.
El verdadero conflicto se va a producir cuando el Derecho Internacional general sea
contrario a una norma constitucional. Aqu se recurre a principios como lo es el pro
hominem o de integridad, etc.

Ejemplo: Constitucin mexicana de 1917 en su Artculo 1: En los Estados Unidos

mexicanos todo individuo gozara de las garantas que otorga esta Constitucin, las
cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las
condiciones que ella misma establece.

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Ahora, puede ocurrir que la propia Constitucin asegure la primaca del Derecho
Internacional consuetudinario frente a la ley interna.
Para esto se recurre a la Constitucin italiana y alemana:

La alemana establece la primaca del Derecho Internacional consuetudinario por

sobre el interno, pero tendr esta primaca sobre las leyes, no sobre la
Constitucin. Por lo tanto, podemos dictar la inconstitucionalidad de esa ley interna
que contraviene a una norma de Derecho Internacional solo por contravenir a la
Constitucin, sin necesidad de recurrir al propio Derecho Internacional.
En el caso de la italiana es ms complicado, porque tienen un concepto genrico
al decir el ordenamiento jurdico italiano; se puede entender que est subordinado
el Derecho Internacional consuetudinario no slo a las leyes, sino que tambin a la
Constitucin.

b. Conflictos entre una ley interna y una norma de un tratado internacional: La

solucin depende de la jerarqua que se haya dado al tratado en el derecho interno. Sin
embargo, se debe distinguir:

Conflictos entre un tratado y la Constitucin:

Si al tratado se le otorga un rango supraconstitucional ste prima sobre
la Constitucin: Como lo es el caso de Italia, o, por ejemplo, tenemos la
Constitucin de Colombia que dice que los tratados prevalecen en el orden
interno y la Constitucin de Guatemala, donde los tratados aceptados y
ratificados tienen preeminencia sobre el derecho interno.
Qu ha dicho la Corte sobre constitucionalidad de Guatemala? Para entender
que esto no es literal y hay que verlo en la prctica, esta corte dice que los
tratados de Derechos Humanos claramente tienen prevalencia sobre las leyes
de Guatemala, pero, que no necesariamente tienen prevalencia sobre la
Constitucin cuando la modifican. Esto porque si se aceptara esa prevalencia,
significara que por medio de un tratado se puede modificar la Constitucin y
para mayor gravedad las normas de Reforma Constitucional suponen qurums
bastante elevados.
Entonces lo primero que uno tiene que hacer para ver que se hace en un
Estado determinado, es buscar la Constitucin.
Si al tratado se le otorga un rango constitucional: Aqu se produce un
conflicto entre dos normas de la misma jerarqua.
La Constitucin de Argentina (desde la reforma de 1944) enumera una serie de
tratados de Derechos Humanos como parte de la Constitucin. El conflicto
entre dos normas de misma jerarqua se resuelve en base a lo que dijo la
propia Corte Suprema Argentina, que dice que en esos casos primaria aquella
norma que recoja principios que jams pueden transigirse como los de Ius
Cogens.

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Ahora bien, el problema es que puede presentarse una situacin especial esto
porque puede entregarse un rango constitucional no a los tratados, sino que a
los derechos contenidos en ellos. En este caso debieran aplicarse las reglas
propias de solucin de los conflictos de derechos (o denominada ponderacin).
En este caso hay que ponderar, esto significa, que cuando hay dos derechos
en conflicto hay que ponerlos literalmente en una balanza (llamada la tcnica
del balanciying test).
La balanza se carga para el lado de aquel derecho que de hacer primar el otro
terminara siendo absolutamente sacrificado o anulado. Por ejemplo: en un
conflicto del derecho de identidad y el de derecho del heredero. Si se hace la
accin de reclamacin de paternidad acotada a un cierto tiempo, se sacrifica el
derecho del heredero porque se est molesto, pero no se deja de ser el padre,
ni se afecta la situacin como heredero. En cambio, si se quita la accin de
reclamacin de la paternidad para hacer primar el derecho de los herederos
(de mantener la paz y que no se sepa lo que hizo el padre en vida), en este
caso el derecho a la identidad queda anulado (persona que nunca sabr su
origen).
La Constitucin de Ecuador hace primar con rango constitucional los derechos
fundamentales sin decir si estos estn contenidos en tratados o constituciones
(ni el rango de estos). Sino que solo le importa que el derecho de las personas
se cumpla siempre y en caso de conflicto se aplica, nuevamente, la tcnica de
la ponderacin.
Qu pasa en el caso del Artculo 5 inciso 2 de nuestra Constitucin? Este
inciso se parece ms a la constitucin ecuatoriana, esto porque nuestra
Constitucin le da primaca a los derechos que emanan de la naturaleza
humana sin preocuparse del rango normativo. Aunque esto genera una
tremenda discusin entre los que dicen que los tratados de derechos humanos
tienen un rango constitucional y los que dicen que la constitucin no establece
tal rango.
Si los tratados tienen rango de ley independientemente de la materia que
regulan debe primar la constitucin.
Qu dice la jurisprudencia sobre el rango normativo de los tratados?
La Corte suprema y de Apelaciones han establecido que los tratados sobre Derechos
Humanos tienen rango constitucional e incluso supraconstitucional.

Caso Prats: En esta sentencia dijo la Corte Suprema que estos principios ()
determinan que los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los
Derechos Humanos y las garantas a nivel de tribunales nacionales gozan de
primaca constitucional (), prevalecen sobre el orden jurdico interno.

En cambio, el Tribunal Constitucional le da una interpretacin distinta: entiende que este

Artculo 5 de la Constitucin no consagra un rango normativo particular de los tratados
internacionales de Derechos Humanos. Estn bajo la Constitucin, pero por sobre la Ley.
Queda consagrada la jerarqua normativa de los tratados, que es inferior a la de la Carta
Fundamental, pero superior a cualquiera otra norma jurdica.
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PREGUNTA DE PRUEBA: En chile se produce un problema entre la convencin

que transporta mercadera referido a las lneas areas y la Carta fundamental? No,
porque prima la Constitucin en base al criterio de jerarqua.
Martes 26 de abril 2016

CAPTULO III: SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL

En esta materia, han existido distintos enfoques que tienen que ver con la evolucin que
ha ido experimentando el Derecho Internacional Pblico, y, hemos evolucionado desde
una posicin o de una doctrina denominada clsica, que atribua exclusivamente al
Estado o los Estados la calidad jurdica de sujetos de Derecho Internacional Pblico.
Desde que se define el Derecho Internacional est presente esta postura clsica que
sostena que estamos en una rama del derecho que regulaba las relaciones entre los
Estados. Tambin encontramos instrumentos normativos internacionales que reflejan la
doctrina clsica como lo es la convencin de Viena de los derechos sobre los tratados.
Esta postura clsica acompao por mucho tiempo al Derecho Internacional, puesto que
consideraba que en los estados estaba la manifestacin visible de las sociedades que se
organizaban polticamente.
Con el avance del Derecho Internacional, y tambin con la preponderancia que ha ido
adquiriendo la sociedad civil (que es distinta del Estado la cual se refieren a estos grupos
intermedios que constituyen el denominado no Estado), se ha ido repensando esta
postura que antes era intransable acerca de que el Estado era el nico sujeto de Derecho
Internacional, y nos hemos abierto a admitir que pueden existir sujetos de Derecho
Internacional distintos del Estado. Ello sucede, por ejemplo, con bastante claridad a
comienzos del siglo XX cuando se crea la Sociedad de las Naciones (1914) y
posteriormente (en 1945) con la ONU.
Emerge entonces un consenso internacional en el sentido que estas Organizaciones
Internacionales son sujetos de derecho internacional, lo que significa para los efectos
planteados, que pueden ser sujetos de derechos y de deberes internacionales.
Para reafirmar esta tendencia, tambin encontramos el caso del Conde Bernardot, que
era un diplomtico encomendado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
que fue asesinado al ser enviado al Medio Oriente. Esta circunstancia hizo que se
planteara por primera vez el derecho que tena, ya no un Estado o Persona determinada,
sino que una Organizacin Internacional, como lo es la ONU y a ser reparada por los
perjuicios que implicaban la muerte de su sujeto diplomtico.
Frente a estos dos momentos, un momento clsico donde se pensaba que solo Estado
era este sujeto de Derecho Internacional Pblico, versus al momento en donde junto al
Estado tambin se le reconoce a estar Organizaciones Internacionales, hay quienes se
han levantado y dicho que el nico sujeto de Derecho Internacional como de derecho
interno puede ser la persona, es decir, el ser humano. Esto porque para ser titular de
derechos y obligaciones (por la teora realista) es fundamental que estemos frente a un
sujeto que tenga inteligencia y voluntad y esos atributos solo son predicables respecto del
ser humano.
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Sin embargo, hoy esta polmica que pudo existir, tiene un consenso generalizado en el
sentido que los sujetos de Derecho Internacional son por igual los Estados, las
Organizaciones Internacionales y la persona humana tambin, junto con ser sujeto de
derecho interno, puede serlo del Internacional Pblico.
PREGUNTA DE PRUEBA: Cmo hoy da podemos demostrar que la persona
individualmente considerada es un sujeto de derechos y deberes en el plano
internacional?
Desde luego, en primer lugar, la persona ha pasado crecientemente a ser un sujeto activo
del Derecho Internacional. Esto significa que una persona o un ser humano
individualmente considerado puede activar las instituciones internacionales, por ejemplo,
recurriendo a la corte europea de Derechos Humanos que en virtud de una enmienda al
Estatuto de Roma de hace unos aos admite, la presentacin de demandas individuales
por infraccin al convenio europeo de Derechos Humanos.
En este punto hay una diferencia fundamental entre el sistema interamericano y el de
Derechos Humanos europeo, puesto que en el interamericano las personas an no
pueden ir individualmente a la Corte Interamericana en San Jos y tocarle la puerta para
activar su competencia. En el sistema interamericano hay un doble paso, por ejemplo, la
jueza Atala primero fue a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y, promueve
un arreglo amistoso entre esta vctima de los Derechos Humanos y el Estado, cuando no
se logra esto la comisin entabla una demanda en contra del Estado de Chile.
Hoy cualquier europeo, en base al Artculo 11, que, pertenezca a un Estado parte del
convenio, puede ir a la corte europea de Derechos Humanos ubicada en Estrasburgo,
para plantar directamente su demanda.
Ahora bien, lo que pas al abrir la puerta a cada persona, es que se llen de demandas
individuales. Es por esto que, hay que manejarlo con un equilibrio, porque desde el punto
de vista jurisdiccional hay una interaccin cuando uno se siente sobrecargado de cosas,
es decir, tiende a aplicar criterios ms estrictos de admisibilidad. Por esto, la corte
Suprema de Estados Unidos invent el certiorary, que significa que la Corte decide que
asuntos ver o no en relacin a la cantidad de casos dependiendo si esos asuntos son
realmente importantes en el concepto de la Corte.
Volviendo a la persona humana, esta no solo es sujeto activo de Derecho Internacional,
sino que tambin pasivo, porque puede ser perseguida y demandada en sus
responsabilidades internacionales y esto sucede desde que se cre la corte penal
internacional que tiene su sede en La Haya.
Ahora bien, qu es un Sujeto de Derecho Internacional? Todos aquellos entes
dotados de personalidad jurdica y que tienen la aptitud para ejercer derechos y contraer
obligaciones manteniendo adems relaciones en el plano internacional.
Ser sujeto de derecho significa justamente que puedo exigir ciertas cosas y tambin que
quedo obligado a hacer otras (o a que otros no interfieran en el ejercicio legtimo de mis
facultades), pero se agrega la capacidad de mantener relaciones internacionales, lo cual
no se les exige a los dems sujetos de Derecho Internacional. Esto va de cara sobre todo
a la actuacin del Estado, o que pretenden manifestarse o comportarse como tales en el
plano internacional.
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Esto porque puede suceder, por ejemplo, que se produzca un proceso de disgregacin del
Estado, como sucede en la ex Yugoslavia. Estos son Estados que requerirn un
reconocimiento internacional, por eso a lo mejor una persona desde el punto de vista del
derecho privado exige respeto a su calidad de sujeto de derecho, pero los sujetos de
derecho internacional tienen que ser capaces de demostrar que pueden contraer
relaciones internacionales.
Si se definen los sujetos de derecho internacional como se hace en el privado, esta
definicin se queda corta, es necesaria la caracterstica del reconocimiento internacional.
Por eso las Organizaciones Internacionales suelen reconocer en sus estatutos (como el
de la OMS) una clusula que dice que, por ejemplo, la Organizacin Internacional goza de
personalidad jurdica internacional, cosa que, si otra organizacin quiere celebrar un
tratado con ella, (o un Estado quiera realizar una convencin con ella) no haya ninguna
duda que est tratando con otro sujeto de Derecho Internacional.

I. EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

Cmo se puede reconocer que un Estado es sujeto de Derecho Internacional?
Deben concurrir dos elementos:
1. Efectividad del ejercicio de su poder: Esto sobre las personas y el territorio donde se
ejercen sus potestades. Tiene que ejercer un poder efectivo, esto porque, por ejemplo,
ISIS podra decir que es el Estado Islmico, pero realmente tiene un ejercicio efectivo de
poder? Realmente s en algunas regiones, como lo hizo la FARC en ciertas regiones de
Colombia, sin embargo, el Derecho Internacional ha querido hacerse cargo de este
problema estableciendo un segundo requisito.
2. Reconocimiento de ese poder por parte de los dems Estados: Charles Rousseau
deca que para abundar o profundizar en estos dos requisitos, haba que distinguir dos
planos de Estado:
a. Estado como un fenmeno poltico social:

Poblacin permanente: El Estado ejerce su poder y sus competencias respecto

de la nacin que lo constituye, es decir, sobre un conjunto de personas, familias y
grupos intermedios unidos por vnculos comunes.
Territorio determinado: Delimitado geogrficamente por fronteras. El territorio del
Estado es tridimensional (un territorio terrestre, martimo -200 millas-, y el territorio
areo -todo aquel espacio que se extiende hasta un punto de convergencia de la
soberana del Estado que no tiene una altura precisa pero que se sita a la altura
de la estratosfera-).
Gobierno: Estructura poltica amparada jurdicamente que permita el ejercicio
efectivo del poder sobre ese territorio y sobre esas personas.

b. Estado como fenmeno jurdico: La nocin clsica, que caracteriza al Estado, desde
el punto de vista jurdico, es la soberana que puede ser entendida como el poder de
ordenar sin condiciones de ninguna especie dentro de su territorio y el poder de no recibir
rdenes externas o ajenas. Esta soberana tiene que cumplir con ciertos requisitos:

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Plenitud: Significa que el poder del estado se ejerce sobre todas las personas y
bienes y situaciones que ocurren dentro de su territorio.
Exclusividad: Significa que el estado no comparte con nadie ms el ejercicio del
poder que ejerce sobre las personas y bienes en su territorio.
Inviolabilidad: Implica que el Estado debe respetar la soberana del resto para
poder exigir el respeto a su propio poder.
Que algo sea inviolable significa que no se puede tocar (inviolabilidad del hogar
significa que hay un espacio de la persona que nadie puede intervenir a menos
que sea con un consentimiento expreso), por lo tanto, nadie tiene derecho
entrometerse en el poder que el Estado ejerce dentro de su territorio porque es
libre y soberano respecto de l.

Jueves 28 de abril 2016

Capacidad de entrar en relacin con otros Estados: Esto se puede identificar

como independencia, es decir, el derecho o principio a la autodeterminacin de los
pueblos.
Este principio se ha ganado espacio en el Derecho Internacional a tal nivel que
hoy est reconocido en el Artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, en su
numeral 2, donde se menciona como una de las bases para el mantenimiento de
la paz entre otros principios.
Adems, este principio dice relacin con la capacidad y derecho que tiene una
determinada poblacin para darse una forma de organizacin propia y de entrar en
relaciones con otros Estados. Esta fue la piedra angular del proceso de
descolonizacin que siguieron muchos pueblos una vez concluida la segunda
guerra mundial ya que estos espacios tomados por potencias tenan una poblacin
nativa de ese lugar, que tena aspectos comunes entre ellos y no tanto con la
poblacin que ocupaba ese lugar y la tena colonizada.
Este derecho hoy en da es tan fundamental en Derecho Internacional que lo
encontramos consagrados en los dos pactos de derechos humanos ms
importantes, el pacto de derechos civiles y polticos, y, en el pacto de derechos
econmicos, sociales y culturales.
Estas cuestiones se siguen debatiendo, porque en un principio la
autodeterminacin solo se entenda en el contexto de la descolonizacin, pero
qu pasa con lugares como Quebec? Se promovi una cuestin acerca de la
secesin de Quebec y se debate si esta autodeterminacin tena lugar o no en un
contexto que no fuera el de descolonizacin, pero esto se descarta porque el
derecho de autodeterminacin de los pueblos est en un primer momento
enraizado solo en contexto de descolonizacin.

61

Cul es el valor que le da el Derecho Internacional al reconocimiento del Estado?

Hay dos doctrinas:
1. Doctrina Declarativa: Dice que el reconocimiento simplemente viene a reconocer o
declarar algo que previamente ya existe.
Cmo afecta el reconocimiento de un estado la existencia de otro estado? Existe desde
que se me reconoce, o antes, pero se me reconoce despus? El efecto del
reconocimiento es limitado, ya que no genera un impacto en la existencia de ese otro
Estado.
2. Doctrina Constitutiva: Seala que, por el hecho del reconocimiento de un estado por
otro, ese nuevo estado existe, es decir, para que exista un Estado, es requisito que otro lo
reconozca.
La Corte Internacional de Justicia en un caso en que Bosnia demanda a Yugoslavia por
cometer genocidio. Yugoslavia dijo que a la fecha de los acontecimientos no haba
reconocido a Bosnia, por lo que entra a cuestionar su calidad de Estado. Sin embargo, lo
que dijo la Corte, es que el argumento yugoslavo no tena verdadera fuerza judicial,
porque el hecho de que Yugoslavia no haya reconocido a Bosnia, no impide considerarlo
como Estado.
El Estado ser propiamente tal cuando cumpla con los requisitos, pero el reconocimiento
es algo que se debe ver, dependiendo del caso.
Adems, hay prcticas de los estados que es contundente a la hora de apoyar a la teora
declarativa. Muchas veces los pases que se oponen o que no reconocen a otro Estado,
son ellos mismos los que se van a quejar en sedes internacionales de estos Estados, y al
hacerlo, automticamente reconocen su condicin de Estado.
Hoy en da se ha agregado un grado de complejidad, y se ve que cuando un Estado es
ampliamente reconocido por la Naciones Unidas, existe una presuncin de que ese
Estado ya tiene los elementos necesarios para considerarse como tal. Si bien, no es un
requisito el reconocimiento, el hecho de que se haga ayuda a que se considere como un
Estado que cumple con los requisitos.
Cmo se hace el reconocimiento de los Estados? Se hace de forma expresa o tcita.

De forma expresa: Como nota diplomtica. En general, el reconocimiento es un

gesto poltico cuando sume un nuevo gobierno, se envan una nota diciendo que
se reconoce ese gobierno.
De forma tcita: Se necesitan actuaciones en que la intencin se aprecie
ntidamente de forma directa.
Ejemplo: Hay reconocimiento tcito cuando celebre un tratado bilateral con ese
Estado, pero no lo hay si yo entro en un tratado multilateral del cual ese otro
Estado es parte.

Cmo es el reconocimiento de gobierno? El gobierno es el representante del Estado.

El gobierno est estrechamente vinculado con un Estado, pero son dos cosas diferentes,
ya que se puede reconocer la existencia del Estado, pero no se reconoce un gobierno.
62

Los efectos de no reconocer a un estado son mayores a los que no reconocer a un

gobierno. Es simplemente decir que quien administra ese Estado hoy no lo considero
como autoridad legtima.
Por qu podra no reconocerse un gobierno? Por considerar que un gobierno no
acta independientemente, ya que quizs tiene un origen legtimo, pero hoy acta de
forma subordinada a otro Estado (y no tiene independencia).

Ejemplo: Hay casos donde existen intervenciones directas como las de las
Naciones Unidas, como el caso de Ksovo, donde queda designada su
administracin a la UMNIK debido a las guerras, donde llegaron a instalar todo
desde el poder judicial en adelante, y si bien este es un gobierno que se podra
decir que es transitorio, una vez que deje de estar ah se ver si se reconoce o no.

En estos casos no lo reconozco, porque simplemente no quiero tener relaciones con l y

hay cuestiones ms modernas que exigiran para todos los gobiernos que quisieran ser
reconocidos ciertos estndares mnimos vinculados a ideas como la democracia, que
exista un respeto mnimo a los Derechos Humanos, etc.
Cmo es la formacin y extincin de un Estado?
La secesin tiene que ver con que algo se separa. Cuando hay un reemplazo definitivo de
un Estado por otro, en relacin a la soberana que ese primer Estado ejerca sobre un
territorio.
Cuando hablamos de formacin y extincin hablamos de lo mismo, porque uno deja de
existir y otro comienza a existir. Desde luego esto debe hacerse de acuerdo a Derecho
Internacional. Se puede dar:
1. Desmembramiento de un Estado: Un Estado puede desmembrarse y generar
diversos Estados independientes uno del otro o adherirse a otros Estados que ya existan
o entre ellos mismos.
2. Fusin: Un Estado se fusiona con otro y nace un nuevo Estado.
3. Absorcin de un Estado por otro.
Ahora, qu pasa con los derechos y obligaciones de los Estados que existan, sus
tratados, las nacionalidades, etc.? Hay diversas soluciones que propone el Derecho
Internacional:

Atenerse a lo que los mismos Estados parte de este proceso han dicho:
Existen tratados que regulan estos procesos.
Atender a cul ha sido la costumbre internacional en cada determinada rea:
Para poder identificarla se hizo un esfuerzo codificador, y este se ve reflejado en
dos Convenciones de Viena. El problema, es que por ms esfuerzo que se haya
hecho para regular qu pasa con los derechos y obligaciones de los Estados que
dejan de existir, estas Convenciones han sido escasamente ratificadas, de hecho,
solo una entro en vigencia, y la que lo hizo, tiene solo 22 miembros.
Martes 03 de mayo 2016

Cules son los derechos fundamentales de los Estados?

63

Este tema es relevante porque cuando se habla de sujetos de derecho, bsicamente se

est refiriendo a una persona o un ente colectivo que puede ejercer derechos y contraer
obligaciones.
Ser sujeto de derecho significa en trminos simple ser titulares de derechos y ser capaz
de contraer obligaciones. De forma tal que si afirmamos que el Estado es un sujeto de
Derecho Internacional Pblico tenemos que aclarar cules son esos derechos:
1. El derecho a la igualdad soberana de los Estados: Para esto hay que revisar la
Convencin de Montevideo referido a los Derechos y Deberes de los Estados (1933). Esta
convencin, que tiene un carcter regional (es americana) ha influenciado sin duda varios
instrumentos jurdico internacionales posteriores como es la Resolucin 2625/70.
Por lo tanto, el primer derecho reconocido es la igualdad soberana, lo cual significa que
desde el punto de vista del Derecho Internacional Pblico ningn Estado, independiente
de su tamao geogrfico, de su cantidad de poblacin, de su grado de desarrollo est en
una posicin de superioridad frente a otro. Esto significa igualdad soberana de cada
Estado.
En trminos de Rousseau todo Estado por ser soberano tiene exactamente plenitud de
soberana, exclusividad y reconocimiento de carcter inalienable de su soberana.
Esto ya lo dice la Convencin Americana en su Artculo 4 seala que los Estados son
jurdicamente iguales, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para
ejercitarlos. Si esto lo llevamos al plano del derecho privado diramos que todos los
estados tienen igual capacidad de goce. Pero la convencin contina diciendo que, los
derechos de cada uno no dependen del poder que disponga para asegurar su ejercicio,
sino que el simple hecho de su existencia como sujeto de Derecho Internacional (todos
son iguales)
El acento en el punto de vista jurdico es porque desde la realidad fctica internacional
sabemos que el principio que gobierna las relaciones entre los Estados es el del
desequilibrio entre las relaciones de poder. De tal manera que desde un punto de vista
material (real) y no jurdico es claro que hay diferencias entre los Estados (en poblacin,
desarrollo, capacidad para formar alianzas, etc.) pero eso no significa que el Derecho
Internacional proclame que todo Estado tiene derecho a ser tratado en plano internacional
de la misma forma que el resto de los Estados.
Esta misma proclamacin ha sido replicada en varios instrumentos jurdicos
internacionales posteriores. Se cita que la igualdad de todos los Estados esta proclamada
en dos cartas (estatutos o tratados de carcter general muy importantes) que son la Carta
de las Naciones Unidas y la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.

Artculo 10 de la Carta de la OEA: Jurdicamente iguales, igual derechos, igual

capacidad para ejercerlos y tienen iguales deberes (le aade cualitativamente que
si son jurdicamente iguales significa que no solo tienen los mismos derechos, sino
que tambin los mismos deberes).

2. Derecho a su supremaca territorial (o sobre su territorio): Es la aplicacin del

fenmeno del Estado como hecho jurdico o a partir de su reconocimiento jurdico.
64

El Estado ejerce su soberana, su poder, sobre todo lo que sucede dentro de su territorio,
y, no solo tiene derecho a la defensa de su territorio (que es por lo dems la principal
misin de las Fuerzas Armadas del Estado en cualquier parte del mundo), sino que
adems tiene derecho a instituir su jurisdiccin/poder para decidir o juzgar las situaciones
que afectan a las personas y bienes situados dentro de su territorio. Esto esta
derechamente relacionado con la jurisdiccin del Estado.

Artculo 21 de la Carta de la OEA: El territorio de un estado es inviolable, no

puede ser objeto de ocupacin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por
otro Estado directa o indirectamente cualquiera que fuere el motivo, aun de
manera temporal. No se reconocern las adquisiciones territoriales o ventajas
especiales que se obtengan por la fuerza o cualquier otro medio de coaccin.

Esto comprende entonces la integridad del territorio como su inviolabilidad, que el

territorio se mantenga completo, que no se desmembr, o se le saque una parte de su
territorio.
3. Derecho al honor de los Estados: Este derecho impone a todo Estado el deber de
respetar el honor y la dignidad de los dems estados por lo que no resulta permitido que
sus rganos insulten o denigren a un Estado, gobierno o pueblo extranjero ni que afrenten
sus smbolos nacionales. Un Estado tiene el deber de impedir, y, sancionar incluso los
actos de simples particulares dentro de su territorio en contra del honor y la dignidad de
los Estados.
Esto ms all de constituir un delito de un cdigo penal, da derecho a un Estado porque la
infraccin en contra de tales derechos que tienen, permite exigir responsabilidad
internacional a quien los afecta y eventualmente exigir indemnizacin de perjuicios.
El derecho al honor entonces, est vinculado a la dignidad que tiene un Estado.
4. Derecho a la independencia de los Estados: Por un lado, es lgico (nadie discute
que un Estado tiene derecho a independencia como manifestacin del ejercicio de la
soberana) pero hoy en da est sometida a una serie de matices. En ese sentido, la
propia Convencin de Montevideo de 1933, seala en su artculo 8 que ningn Estado
tiene derecho a intervenir en los asuntos internos y externos de otro Estado. En
consecuencia, lo primero que debemos afirmar en relacin a este derecho de
independencia, es que va de la mano con el principio de no intervencin.

Artculo 13 de la carta de la OEA: Ejemplo de norma jurdica internacional que

lo reconoce. Luego el Artculo 19 seala que ningn otro Estado tiene derecho a
intervenir (directa/indirectamente) en los asuntos internos de otro ().

El derecho a la independencia significa que como cada Estado es poseedor de una

soberana plena, exclusiva e inalienable, tiene entonces la facultad o derecho correlativo
de exigir que otros Estados no intervengan en sus asuntos internos ni externos.
Por lo tanto, este principio de no intervencin es una consecuencia del derecho a la
independencia de todo Estado. Si se hace un anlisis hoy de este principio; hay ms
excepciones que la consagracin del mismo principio:

65

a. Legtima defensa: En la misma Carta de las Naciones Unidas, en el Artculo 51 se

alude a la legtima defensa individual de cada Estado y la colectiva, por tanto, reconoce
una excepcin al principio de no intervencin al permitir que se injiera en asuntos de otro
Estado invocando la legtima defensa.
Ahora bien, para que se d como institucin jurdica, la legtima defensa, tanto en plano
interno como externo tiene que cumplir ciertos requisitos, como, por ejemplo, que haya
una agresin ilegtima (actuar a sabiendas que estamos contraviniendo una conducta
reida), pero, lo ms difcil es otro requisito, que es que la respuesta al acto legtimo sea
proporcional para esto se recurre a una serie de pruebas que avalan o no la defensa.
b. Autorizacin del uso de la Fuerza armada por el consejo de seguridad de la ONU:
Consagrada en la carta de las Naciones Unidas, en el captulo sptimo referido al Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas como el principal responsable de la paz y seguridad
internacionales.
Sucede que, si este Consejo es el principal responsable de lo anterior, puede imponer a
los Estados una serie de conductas que restablezcan esto valores propios de la
conveniencia internacional, medidas que van en una escala progresiva, ya que puede
partir sugiriendo un mtodo de resolucin de controversia, que se junten a conversar con
un mediador, etc.
Sin embargo, si fracasa, puede imponer medidas de fuerza y decirle a un Estado que est
autorizado para suspender relaciones diplomticas, ayuda material, etc., y an llegar a
una escala ms avanzada para actuar con medidas de fuerza a travs de los cascos
azules, que hoy en da son las Fuerzas Armadas que los Estados ponen a la disposicin
de este Consejo para imponer distintos tipos de operaciones de paz, es decir, porque las
tradicionales eran las operaciones de mantenimiento de la paz, donde se paraba un oficial
exactamente en la frontera de cachemira entre Israel y Pakistn y lo que hacan era
simplemente estar ah evitando la confrontacin y ejerciendo la fuerza armada si era
necesario, para desplazar el confrontamiento.
Este uso ha ido cambiando y hoy estamos en una segunda etapa ms comn que se
llaman las operaciones de imposicin de la paz, que significa que en aquellos lugares que
hay conflicto, los oficiales se instalan con sus armas, y, los separan por la fuerza
causando a veces graves problemas, como la intervencin de la OTAN volando puentes,
afectando a sociedades civiles.
c. Diversas formas de intervencin acordadas en virtud de tratados de cooperacin
y asistencia recproca sobre todo en materia militar: Por ejemplo, el grupo de Ro;
grupo de Estados que se constituye a travs del Tratado Interamericano de Asistencia
Recproca, de carcter multilateral dispone que, un atentado por medio de la fuerza en
contra de un Estado del mismo se entender como un atentado a todo el resto de los
Estados que conforman el tratado.
Este mecanismo del tratado y la constitucin del grupo del Ro precisamente se activ
hace unos aos con respecto al problema de la cordillera del Cndor (frontera entre
Ecuador y Per), lo cual suscit movilizacin de tropas y uso de fuerza activando el
mecanismo del TIAR en virtud del cual los otros Estados destinan fuerzas militares para
ayudar a contener ese conflicto en el terreno.

66

d. Concepto de seguridad humana y la necesidad de proteger (Need to Protect):

Este tema tiene que ver con la intervencin que hizo el ex secretario general de las
Naciones Unidas. En el ao 2000 con respecto a la celebracin de la cumbre del milenio,
donde pronuncia un discurso en New York, donde se seala a modo de diagnstico que la
comunidad internacional no poda permanecer indiferente con respecto a los diversos
atentados en contra de la especie humana.
En consecuencia, desarrolla un concepto nuevo que es el de Seguridad Humana , vale
decir que ya no tiene solamente que ver con el hecho que no nos invadan, nos quiten
territorio, que no se ejerza potestad de un Estado con respecto a otro, sino que es un
concepto adicional que tiene que ver con las personas y sus derechos.
En otras palabras, lo que dijo es que la comunidad internacional y las Naciones Unidas no
puede ser indiferente a los atropellos apreciables hoy en el mundo que tienen un mnimo
vital, como la pobreza o falta de desarrollo cuando llega a afectar la dignidad misma del
ser humano (viven en zonas de conflictos donde no hay agua, hay segregacin, etc.).
Una cosa es que haya independencia o el principio de no intervencin, pero propone que
la comunidad tenga derecho a intervenir o injerir en aquellos estados donde la situacin
de los Derechos Humanos de las personas se ha vuelto intolerable en sus aspectos ms
bsicos o vinculados a la dignidad.

Ejemplo de Venezuela: Se enfrentan dos concepciones. Por un lado, Maduro

invoca la OEA para que nadie intervenga en sus asuntos, pero por otro con esta
concepcin de la seguridad humana y necesidad para proteger, lo que dicen los
disidentes es que la comunidad internacional reacciones ante la necesidad de ser
protegidos los venezolanos, ya que sus derechos ms bsicos no estaran siendo
respetados.

Esto se une a lo que hoy seala la Carta Democrtica Interamericana de la OEA, del ao
2001 (suscrita en Lima), siendo inmediatamente despus de los atentados contra el
pentgono y las torres gemelas. En esta carta se dicen dos cosas muy importantes:
a. La democracia es un derecho de los pueblos de los continentes americanos: Ha
adquirido tanta relevancia la democracia, que se incluye en calidad de derecho, ms all
de una forma de gobierno. Esta Carta seala que, un grupo de personas que pertenezca
a la Organizacin de Estados Americanos o uno que sienta afectada la democracia,
puede recurrir al consejo permanente de la OEA para que tome accin.
b. Intervencin legtima: Ahora bien, las intervenciones legitimas se diferencian de las
ilegitimas, las primeras son autorizadas por los Estados o aquella amparada en una
norma jurdica de una Carta internacional. Ilegtimas en cambio, sern cuando un Estado
por decisin propia o con alianza de otros Estados, se deja caer sobre el territorio de un
Estado porque determina/n que ha intervenciones bsicas a la democracia o falta a los
Derechos Fundamentales
Jueves 05 de mayo 2016
Cul es la jurisdiccin de un Estado?

67

La jurisdiccin del Estado es una manifestacin de la plenitud de la soberana que le

corresponde, cuando decimos que un Estado tiene jurisdiccin para hacer o desplegar
algo es porque estamos diciendo que el Estado tiene una soberana plena sobre las
personas, o bienes situados sobre el territorio del Estado.
Ahora bien, puede ocurrir que el Estado pretenda extender su jurisdiccin ms all de sus
lmites territoriales y respecto de quienes no son sus territoriales. En esto sale a colacin
el Caso Lotus (juzgamiento que intent realizar Turqua respecto del teniente Demons).
Entonces la jurisdiccin como concepto, se dice que es un poder-deber que tienen los
tribunales del Estado para conocer y resolver los conflictos de relevancia jurdica que se
promuevan dentro de su territorio y en los que le corresponda intervenir.
El tema de la jurisdiccin del Estado hoy se apoya en 5 principios distintos:
1. Principio de la territorialidad: Quin niega jurisdiccin de un Estado sobre el
territorio que le pertenece? Es bastante indiscutible.
2. Principio de la nacionalidad: El Estado se arroga jurisdiccin para arrogar a sus
nacionales.
3. Principio de proteccin: Significa que el Estado puede instituir su jurisdiccin cuando
existen intereses nacionales comprometidos, aun cuando los que van a ser juzgados no
sean nacionales.
4. Principio de la personalidad pasiva: Reclama para el Estado la jurisdiccin cuando la
vctima de un delito es nacional de un Estado.
5. Principio de la universalidad de la jurisdiccin.
En virtud de su soberana, los Estados tienen el deber de resolver y conocer los conflictos
jurdicos que se susciten dentro de su territorio. De esto es que surgen dos preguntas:
Cundo puede un Estado ejercer su soberana fuera de sus lmites?
1. La norma general es la territorialidad: Dentro de los lmites del territorio de un
Estado, ese Estado tiene el deber de conocer todos aquellos problemas jurdicos que
deba ser resueltos por un tribunal, y es ac, donde se considera tambin territorial todo
aquello que ocurra en una embarcacin con la bandera del territorio, como el caso Lotus.
2. Principio de nacionalidad o personalidad activa: Un nacional del Estado que fuera
de las fronteras del Estado comete un ilcito, por lo que pese que haya sido fuera del
Estado, ese Estado puede juzgar a sus nacionales por los hechos cometidos fuera.
3. En contrapartida la personalidad pasiva: Son aquellos casos en que ya no es quien
comete el delito el perseguido, sino quien sufre el delito. Son hechos que ocurrieron fuera
de las fronteras, pero la vctima es nacional del Estado que va a juzgar.
4. Principio de proteccin: Tiene relacin con que una persona realice un delito fuera
de las fronteras, pero es un delito que por sus caractersticas amenaza la seguridad del
Estado. Si un chileno o extranjero estando fuera de las fronteras comete un delito, y este
compromete la seguridad de Chile, este pas puede juzgar a quin cometi el delito.
5. Principio de jurisdiccin universal: Est relacionada con la proteccin por parte de la
comunidad Internacional como un todo de resguardar ciertos valores fundamentales, que
68

podemos identificar con las normas de Ius Cogens. Este sera el caso en que cualquier
tribunal puede juzgar un genocidio.
La norma general es que los Estados ejercen jurisdiccin dentro de su territorio, y puede
ejercerlo fuera, pero para hacerlo debe existir alguna norma que ponga en ejecucin
alguno de estos cuatro principios.
El Artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales dice que quedan sometidos a la
jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
Repblica en los casos que se indica (10):

Nmero 5: La falsificacin del sello del Estado, de la moneda nacional o

documentos de crditos del Estado cometidos por chilenos o extranjeros que
fueran habidos en el territorio de la Repblica.
Nmero 2 dice que el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros cometido por
chilenos o que tenga residencia en Chile.

El Caso Lotus es relevante para materias de jurisdiccin, porque el principio general que
dice que la jurisdiccin de los Estados es principalmente territorial, pero no obsta a que
pueda ejercerla fuera de los lmites de los territorios, es lo que se denomina principio
Lotus, que se encuentra dentro de la Sentencia del caso. Dice que el Derecho
Internacional se sustenta en los Estados son libres y soberanos, y, que pueden hacer todo
lo que deseen mientras no haya normas prohibitivas que los mismos Estados generan.
Existen personas, bienes o situaciones que estn dentro del territorio de un
Estado pero que no sean susceptibles de ser conocidos bajo la jurisdiccin de ese
Estado?
Da origen al tema de las inmunidades de jurisdiccin. Las inmunidades de jurisdiccin son
aquellas personas, bienes y situaciones estn dentro de un Estado que queden
preceptuadas bajo la jurisdiccin de un Estado. No son una defensa de fondo, sino que
permiten interponer una excepcin.
1. Inmunidad de un Estado soberano: Todo Estado goza de inmunidad de jurisdiccin.
Ello significa que los tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdiccin ni juzgar a
otro Estado, porque en Derecho Internacional se reconoce la igualdad soberana entre
todos los Estados.
La concepcin original era que ningn Estado poda ser juzgado por otro en cualquiera de
las actuaciones que ese Estado realizara en el otro, denominado igualdad soberana
absoluta. Sin embargo, fue evolucionando ya que se prestaba para abusos y sin sentido,
puesto que los Estados a veces actan como Estados propiamente tales, y, otra acta
como particular, como cuando celebra un contrato con una empresa de otro pas, por
tanto, se debi distinguir entre:
a. Actos de imperio: Son aquellos que el Estado realiza en ejercicio de su poder pblico,
y que nadie ms que un Estado puede hacer.
b. Actos de gestin: Son los actos que realiza el Estado, y que podra realizar cualquier
particular.

69

Ejemplo: Alemania fue a reclamar porque Italia estaba juzgando las

indemnizaciones (y si corresponda pagar tanto). Italia cre ciertos actos para que
Alemania creara actos indemnizatorios en el territorio de Italia. Grecia tambin
haba juzgado a Alemania y lo que Italia hizo fue traer los actos de Grecia a su
pas.
Una de las cosas que hizo la Corte fue tomar medidas sobre las propiedades de
Alemania. La Corte para resolver dijo Son esos bienes que sirven para la funcin
pblica alemana o son objeto de transacciones comerciales? Concluy que
respondan a la funcin pblica y entonces a Italia no le corresponda pronunciarse
en ellas.

La distincin concluye con que solo los actos de imperio tienen inmunidad de jurisdiccin,
es decir, que no todo acto de un Estado en otro, tiene inmunidad de jurisdicciones, sino
que se debe distinguir si se relaciona con sus actos de imperio o gestin.

Ejemplo 2: La Convencin sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados esta

est abierta para ser ratificada, pero todava no est la cantidad de Estados para
que entre en vigencia. Sin embargo, esto no significa que las normas no sea parte
de las fuentes internacionales a travs de la costumbre. Esta convencin nos da a
conocer los procesos que no son inmunes como transacciones comerciales,
contratos de trabajo, etc.

2. Inmunidad de las Fuerzas en un Estado extranjero: Cuando un Estado tiene una

base militar dentro de otro Estado, esta base est cubierta por la inmunidad de
jurisdiccin.
3. Inmunidad de los agentes diplomticos extranjeros y de otros rganos o
representantes: Cualquier crimen o simple delito que un diplomtico chileno comete
fuera del territorio, ser juzgado por tribunales chilenos.
4. Inmunidad de las Organizaciones Internacionales y representantes: En virtud de
tratados se le otorga inmunidad de jurisdiccin ciertas organizaciones internacionales y a
sus altos funcionarios. En definitiva, ser el propio tratado el que determine el alcance de
la inmunidad de jurisdiccin que se le otorga y los funcionarios a quienes va a beneficiar.
Cules son las teoras que fundamentan estas inmunidades de jurisdiccin?
Se dice que se finge la extraterritorialidad, es decir, cuando el agente diplomtico comete
el acto, se dice que una embajada es una extensin del territorio, por lo que son ficciones
que se hacen para decir que lo hace en su territorio soberano mismo.
Esta teora se fue dejando de lado para decir que las unidades de jurisdiccin a favor de
las unidades de Estado, se justifican por un motivo de eficacia de sus funciones.
Cul es el contenido de las inmunidades?
a. La propiamente tal: Si una de estas personas es demandada por un tribunal, esa
causa ni siquiera se conocer en el fondo, sino que como excepcin de entrada se opone
esta.
70

b. Inviolabilidad: No pueden ser detenidas ni mucho menos sometidas a medidas

cautelares. En el caso de los bienes es que no puede ser embargada, ni nada de eso.
Esto incluso se extiende al domicilio de los embajadores
c. Extensiones tributarias: No pagan derecho de aduana.
Martes 10 de mayo 2016

II. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

La doctrina clsica dice que solo los Estados son sujetos de Derecho Internacional. Sin
embargo, desde la segunda mitad del siglo XIX se comienza a ver Estados,
principalmente en Europa, que se organizaron y crearon instituciones que tienen por
objeto hacerse cargos de necesidades que iban ms all de las fronteras, asuntos que no
podan resolver ellos mismos.

1865: Se crea la Unin Internacional de Telecomunicaciones. Es una organizacin

que puede ser rastreada hasta el da de hoy, porque en las Naciones Unidas hay
una agencia e telecomunicaciones cuyo origen es esta Unin.

Lo que se estudia en este curso es la dimensin jurdica, problemas jurdicos a los que
dan lugar las Organizaciones, y, no es materia preguntarse el por qu existen estas
Organizaciones, ni tampoco transferencias de poder entre unas y otras, etc.
Sin embargo, no es posible solo entrar a los problemas jurdicos que le incumben sin
saber su contexto. Para esto se analizarn dos teoras que sustentan el anlisis de las
relaciones internacionales:

Realistas: Plantean que las relaciones internacionales tienen una unidad

fundamental que es el Estado. Este Estado tiene un solo objetivo que es la propia
supervivencia a travs de aumentar su poder.
Cuando a un realista se le presenta una Organizacin Internacional, considera que
no tiene sentido la creacin de una Organizacin, porque no cree en la
cooperacin internacional, salvo que sea en su beneficio, pero, en general, cada
Estado debe velar por s mismo.

Liberales: Proponen que los Estados s son capaces de entrar en relacin con
otros, y s tienen como objetivo la cooperacin, por lo que toda la doctrina en torno
a las relaciones internacionales, se han construido bajo la teora liberal de las
relaciones.

Hoy en da se tiene sobre 200 Organizaciones Internacionales solo gubernamentales, por

lo que no es menor preguntarse por qu los Estados las crean si tienen personalidad
jurdica propia y podran actuar en contra de los mismos Estados.
Qu es una Organizacin Internacional? Sus elementos son:
1. Asociacin de Estados.
2. Debe tener rganos permanentes.
3. Debe tener personalidad jurdica distinta de los Estados que la componen.
71

4. Debe tener fines comunes en el plano internacional.

5. Debe ser creada por un tratado o una carta constitutiva: En la Convencin de Viena
hay una serie de normas que rigen las cartas constitutivas.
Sin embargo, estos elementos admiten ciertos matices. En cuanto asociacin de Estados
deja fuera a un sin nmero de Organizaciones que hoy reconocemos como tal, que no
estn compuestas por Estados, sino que tambin por Organizaciones Internacionales.
Respecto a los rganos permanentes, se refiere que para asegurar que una Organizacin
sea distinta de los miembros que al componen, debe tener rganos permanentes que
monitoreen y ejecuten las polticas de la organizacin.
El elemento distintivo es el asunto de la personalidad, es decir, si es que tienen o no
personalidad jurdica internacional distinta a los miembros que al componen.
En un comienzo, y hasta por lo menos el siglo XX no tenan personalidad jurdica propia,
sino que eran una coordinacin de Estados para trabajar y lograr un fin en comn, por lo
que, no podan, relacionarse con otros Estados. Ya en 1920 se crea la Sociedad de las
Naciones, donde en su tratado constitutivo no dice que tiene personalidad jurdica propia,
sin embargo, la propia prctica por el desarrollo de las funciones de la Sociedad de las
Naciones hizo que la comunidad internacional percibiera que se estaba frente a una
Organizacin distinta a los Estados que la componan.
Posteriormente, la consolidacin definitiva de que tienen personalidad jurdica, vino en
1949 con una opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia. En 1948 estaba en
pleno proceso la creacin del Estado Israel. Naciones Unidas designo a un seor sueco,
el conde Vernadoch para que fue a mediar, el que fue a la ciudad de Jerusaln, para
intentar algn tipo de solucin. Este, en su calidad de representante oficial de las
Naciones Unidas y en desempeo de sus funciones, fue asesinado por un grupo terrorista
israel.
Las Naciones Unidas, a travs de su Asamblea General, tiene facultad de pedirle a la
Corte que se pronuncie sobre el caso. Mediante la jurisdiccin consultiva, pregunto si
poda demandar al Estado que haba sido responsable por no tomar medidas para evitar
lo que ocurri, ya que se sabe que un Estado puede iniciar acciones contra otro, pero
hasta esa fecha nada se saba sobre que una Organizacin lo hiciera.
La Corte resolvi que las Naciones Unidas en funcin de todo lo que realiza, tiene
personalidad jurdica. No es un Estado y tampoco un Supra Estado, pero al tener
personalidad jurdica, puede iniciar acciones contra otro Estado.

Jurisdiccin consultiva: Es la que da lugar a las opiniones consultivas de la Corte.

Cules son las

Organizaciones?

teoras

que

explican

la

personalidad

jurdica

de

las

1. Teora subjetiva: Dice que los Estados miembros de las Organizaciones al crearlas,
les otorgan personalidad jurdica. Esto se basa en la nocin del consentimiento de los
Estados, por tanto, tiene los mismos problemas que genera esta posicin.

72

Ejemplo: Qu pasa con aquellos Estados que no concurrieron en su formacin?

Existe como tal para ellos? Hoy como est claro, al cumplir ciertos requisitos, las
Organizaciones tienen su personalidad jurdica, por tanto, hacer descansar la
personalidad jurdica que tiene una institucin en el consentimiento de otros
Estados no tiene sentido.

2. Teora objetiva: Se basa en las funciones que desempean las Organizaciones

Internacionales. El razonamiento es el siguiente: Si tenemos una Organizacin
Internacional que es capaz de firmar tratados con otros Estados, de entablar acciones y
demandar otros Estados, capacidad para ser responsable internacionalmente, que tiene
representantes que gozan de inmunidad de jurisdiccin. En razn de todas esas
funciones, podemos decir que esa Organizacin tiene personalidad jurdica objetiva.
Qu son las Naciones Unidas?
La principal Organizacin Internacional es las Naciones Unidas. Esta es creada en 1945
que es posterior a la Sociedad de las Naciones, que es creada despus de la Primera
Guerra Mundial, por lo que su objetivo era impedir los sucesos de la Guerra, lo que
fracasa porque existe una Segunda Guerra Mundial.
Una de las razones que justifica el fracaso es que no estaban todas las potencias, como
Estados Unidos, y, la rigidez de sus procedimientos para sus propias actuaciones, muy
rigurosos y tcnicos, siendo el derecho por sobre el poder.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, se busc crear una Organizacin similar a la
Sociedad de las Naciones, pero abordando las falencias anteriores. Primero, se otorg
garantas para que participaran todas las potencias, por lo que las Naciones Unidas no
fue construida bajo la lgica del poder sobre el derecho., porque lo que se quiere ms que
hacer primar un estricto catlogo de normas, es conservar la paz. Es por esto, que se
crea un Consejo de Seguridad con cinco miembros permanentes con derecho a veto
(Estados Unidos, Rusia, Francia, Reino Unido y China). Este no puede emitir resoluciones
sin que los cinco miembros se pronuncien.
Todo este diseo se dio en un contexto del inicio de la Guerra Fra, un mundo
absolutamente bipolar, por lo que el cambio de circunstancias hoy en da, hace pensar
que es necesario hacer una reforma profunda a las Naciones Unidas, como el derecho a
veto, quines son los miembros permanentes, etc.
Su objetivo se encuentra en el Artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas
colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de
agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo
de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz.
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, y
tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal.
3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales
de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del
73

respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos
propsitos comunes.
En el Artculo 2 dice los principios en los que se basa:
1. Igualdad soberana.
2. Cumplimento de buena fe de las disposiciones de la carta.
3. Principio de no intervencin.
4. Prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza en cualquier forma incompatible con
la Carta.
Los rganos principales de las Naciones Unidas son la Secretara General, el Consejo de
Seguridad, la Asamblea General y la Corte Internacional de Justicia.

Asamblea General: Es una asamblea donde concurren todos los Estados

miembros de naciones unidas. Sesiona al menos una vez al ao, y, en ella se
pueden emitir resoluciones que no son vinculantes para los Estados, pero podran
transformarse en obligaciones vinculantes por la costumbre internacional. Pueden
reflejar tanto la prctica comn de los Estados como la Opinio Iuris.
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: Es el rgano especfico que
puede autorizar el uso de la fuerza a los Estados. Adems, toma decisiones en
caso de riesgo a la paz internacional, y eso ha dado un sin nmero de actuaciones
muy diversas, como creacin de listas negras de personas, etc. Est compuesto
solo por quince Estados, de los cuales cinco son miembros permanentes. Los
miembros que no son permanentes rotan cada dos aos y son electos por la
Asamblea General.
Corte Internacional de Justicia.
Secretara General: Dirigir y coordinar la actuacin de las Naciones Unidas, hacia
sus fines propios.

Se erige como Organizacin principal por la universalidad de su composicin y por la

cantidad de materias que aborda.
Es la Carta de las Naciones Unidas la constitucin en la comunidad jurdica
internacional?
Se podra decir que establece un poder ejecutivo, que sera el Consejo de Seguridad, un
poder legislativo, con la Asamblea General, y, la Corte Internacional sera el poder judicial.
Adems, tiene una norma de supremaca en virtud de la cual las obligaciones que los
Estados adquieren por la Carta, prima sobre otras obligaciones internacionales (Artculo
103 de la Carta).
En razn de estos antecedentes, hay quienes sostienen que efectivamente es una
Constitucin, dando lugar a la doctrina del Derecho Internacional constitucional, sin
embargo, es una doctrina que tiene tambin detractores porque hay varias razones por
las que se podra decir que pese a sus caractersticas no sera una Constitucin.
Jueves 12 de mayo 2016
74

III. PERSONA HUMANA COMO SUJETO DE DERECHO

INTERNACIONAL PBLICO
La persona humana hoy ya nadie discute que es sujeto de derecho internacional, esto
desde dos puntos de vista:
1. Activo: Se refiere a que, al ver los derechos humanos, en esta clase, se recalca el
aspecto de la persona humana como sujeto activo, es decir, cmo la persona humana en
el plano internacional puede acudir en ciertas instancias o activar ciertos mecanismos
para la proteccin de los derechos que le son inherentes.
2. Pasivo: Significa que la persona tambin es titular de deberes (as como lo es de
derechos), y, tiene deber de respetar el orden jurdico internacional, de tal manera que, si
infringe, si viola ese orden jurdico, puede ser juzgada sobre todo si comete crmenes
internacionales. Por lo tanto, as como el Estado y las Organizaciones Internacionales son
reconocidas como sujetos de Derecho Internacional, y de responsabilidad internacional,
tambin la persona humana puede ser y de hecho lo es.
Ahora, se proceder a estudiar la dimensin activa de las personas, que es la que tiene
que ver con los Derechos Humanos. Sin embargo, primero se debe realizar una clara
diferenciacin entre los derechos fundamentales y los Derechos Humanos:
a. Derechos Humanos: Son todas aquellas facultades inherentes al ser humano, por su
propia naturaleza independientemente de su reconocimiento positivo.

Ejemplo: La libertad de desplazamiento o de locomocin, como un atributo de la

persona huma exige estar reconocida por todos en el Artculo 19 nmero 7 letra a
de la Constitucin? Desde luego que no, porque para eso no tendra sentido que
tengamos piernas.

La naturaleza humana nos dice que estos derechos que existen aun cuando no se haya
dictado una ley, una Constitucin o un tratado internacional que los establezca.
b. Derechos fundamentales: Son aquellas facultades inherentes al ser humano que han
sido objeto de un reconocimiento por el ordenamiento jurdico nacional o internacional.
Esto quiere decir que son derechos humanos, pero a la vez son fundamentales al estar
acogidos por un texto normativo.
As, tambin hay derechos de orden legal, derechos del consumidor, y, proteccin de los
datos de carcter personal.
Cules son los sistemas de proteccin de los Derechos Humanos de la persona
como sujeto activo?
1. Sistema Universal: Es el sistema que existe a partir de lo que es la ONU, y, tiene su
fundamento en dos instrumentos normativos:

75

a. Declaracin universal de los Derechos Humanos (1948): Fue adoptada y

proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.
Su prembulo proclama que considerando que la libertad, justicia y paz en el mundo tiene
por base la dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana.
Su Artculo 1 proclama que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
b. Carta de las Naciones Unidas (1945):
En su prembulo proclama entre otras que los pueblos de las Naciones Unidas resueltos
a reafirmar la fe en los Derechos Humanos del hombre, la dignidad y el valor de la
persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeas.
En consecuencia, de aquello, en el Artculo 1 (donde seala sus propsitos) en el numero
3 dice que: Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas
internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y
estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin (). Con esto, se vincula
el desarrollo y la cooperacin internacional al respeto a los Derechos Humanos y a las
libertades fundamentales de todos.
El Artculo 13 dice que entre las funciones de la Asamblea General (como rgano
principal) est el fomentar la cooperacin internacional ayudando a ser efectivo los
Derechos Humanos y libertades fundamentales de todos.
La Asamblea General de las Naciones Unidas en el 2006 por medio de la Resolucin
60/251 creo el Consejo de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Este vino a
reemplazar o sustituir al antiguo Comit de Derechos Humanos que exista desde la
creacin de Naciones Unidas y cuyo funcionamiento haba sido hasta 2006 muy criticado
puesto que significaba tener dobles estndares en materias de Derechos Humanos.

Ejemplo: Dentro de estos dobles estndares suceda que cuando se trataba de

aplicar sanciones a Israel por el conflicto de Medio Oriente o ataques sin
justificacin a los territorios de la Organizacin Internacional de Palestina, nunca
era posible aplicarse sanciones a Israel por infraccin de los derechos de las
personas civiles afectadas. Esto es as porque entraba a aplicar el veto como
sujeto de Derecho Internacional a Israel.
Otra crtica, fue que nunca se logr con que este comit siquiera se revisar en
Estados Unidos su poltica de Guantnamo en Cuba por ms que se supiera que
ah haba situaciones que violaban los Derechos Humanos.

Este Consejo tiene la caracterstica de que cualquier persona puede efectuar denuncias
ante l, cuando se presentan cuadros persistentes de violaciones manifiestas y probadas
a los Derechos Humanos. En consecuencia, hay un procedimiento de denuncias
individuales ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que adems
76

solicita informes a los Estados miembros de las Naciones Unidas sobre la situacin de
Derechos Humanos en ese respectivo pas.
2. Sistemas Regionales:
a. El sistema europeo de derechos humanos: Tiene su base en el convenio europeo de
Derechos Humanos y libertades fundamentales suscrito en la ciudad de Roma en el ao
1950. Este convenio europeo, en un primer tiempo, consultaba o contemplaba distintos
rganos entre los cuales los ms importantes eran:

El comit europeo de Derechos Humano o Comisin europea de Derechos

Humanos.
El tribunal europeo de Derechos Humanos.
El comit de ministros del consejo de Europa.

Sin embargo, en 1998, se aprueba el protocolo XI que hace desaparecer la Comisin

europea de Derechos Humanos, permitiendo que los particulares o nacionales de un
Estado que pertenecen como parte (de Estado suscrito) al convenio europeo pudieran
presentar demandas directas ante la Corte europea de Derechos Humanos por
infracciones a los derechos contemplados en l (en el convenio).
Esta apertura obviamente signific un sinfn o avalancha de demandas que la Corte no
fue capaz de resolver, por lo que cre mecanismos de control para seleccionar las
demandas que se iban a traducir en sentencias. Esto es lo que se conoce en Estados
Unidos como el Certiorary (cedazo, cuando la corte poda o selecciona los casos en
funcin de ciertos criterios).
En 2010 con el protocolo XIV cambia para que la Corte pueda podar ciertos casos. Esto,
sin embargo, no significa que todas las instancias del Estado al cual pertenece el
integrante se hayan agotado.
b. El Sistema africano de proteccin de los Derechos Humanos: Tambin est
basado en un instrumento normativo que es la Carta Africana sobre los Derechos
Humanos o de los Pueblos llamada tambin La Carta de Banjul que fue suscrita en el
ao 1981 en la ciudad de Nairobi en Kenia.
Lo ms importante es que esta Carta consulta una comisin africana de los Derechos
Humanos, y, de los Pueblos integrada por 11 miembros, elegidos por seis aos y
reelegibles cuya principal funcin es promover los Derechos Humanos y de los Pueblos
conforme a lo establecido en esta Carta Africana.
Para estos efectos, esta Comisin africana desarrolla investigaciones sobre los Derechos
Humanos en frica a travs de los mtodos que considere apropiados, y, como dice su
Artculo 50 asegurndose siempre que se hayan agotado todos los recursos locales.
Sin embargo, la Carta africana aun no consulta la posibilidad de que los particulares
puedan entablar denuncias relacionadas con la violacin de las disposiciones sealadas
en la Carta. En otras palabras, los nicos legitimados activos para efectos de la Carta son
los Estados (tal como se desprende del Artculo 47, donde se establece la demanda de
un Estado a otro que considere que se han violado las disposiciones de la Carta).

77

c. El sistema americano de derechos humanos: Todos estos sistemas tienen un

instrumento normativo. Este sistema esta instituido sobre la base de dos documentos que
son:

La declaracin americana de Derechos humanas (1948).

La convencin americana de Derechos humanos (1969)

Durante mucho tiempo se dijo que esta declaracin en principio no es obligatoria, no tiene
efecto vinculante, que solo tiene el mrito de haber surgido en el mismo ao de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, pero para regir el continente americano.
Por eso se podra decir que el nico documento normativo seria la Convencin americana
con el Pacto de San Jos o de Costa Rica, sin embargo, esto no es as, porque
basndonos en Claudio Nash, si bien la Comisin Interamericana surge con un carcter
no vinculante, la forma con la que se ha aplicado e interpretado le ha venido dando con el
concurso de los Estados un carcter vinculante u obligatorio.
Martes 17 de mayo 2016

CAPTULO IV: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

La responsabilidad internacional se construye sobre el principio que todo Estado que
comete un dao que es ilcito desde el punto de vista internacional tiene el deber de
reparar.
En Derecho Internacional no se recogen todas las distinciones recogidas en derecho
interno, como, por ejemplo, en derecho civil se distingue la responsabilidad contractual y
la extra-contractual.
En mbito internacional, podramos referirnos a la responsabilidad dentro o fuera de un
tratado, pero la realidad es que no se recogen estas distinciones, sino que son ms bien
generales con el objetivo de abarcar la mayor cantidad de acciones u omisiones que
produzcan daos con el objetivo de utilizar mtodos para repararlos.
En materia de Derecho Internacional existe un principio fundamental, que es que todo
incumplimiento, toda vulneracin o violacin de una norma a que un sujeto de Derecho
Internacional est obligado va a producir siempre responsabilidad en ese sujeto, esta
responsabilidad a su vez genera la obligacin de reparar el dao causado. Lo importante
es que esta obligacin sea vinculante para un Estado.
Todas las normas y regulacin general respecto al rgimen de responsabilidad
internacional de los Estados estn contenidas en el Derecho Internacional
consuetudinario. No existe un tratado (as como la convencin de Viena que regula el
derecho de los tratados) que regule o que contenga las normas aplicables a la
responsabilidad internacional de los Estados o a algn otro sujeto de derecho
internacional.
Sin perjuicio de lo anterior, s tenemos un documento donde encontramos estas normas
aplicables, y, este es el borrador de artculos sobre responsabilidad internacional de
los Estados que fue redactado por la comisin de derecho internacional de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
78

Por qu si tenemos un documento que contiene todas las normas referidas a la

responsabilidad internacional, por qu no es un tratado?
Los Estados no tienen inters en convertirlo en tratado. Por ejemplo, en lo referido al Soft
Law, los instrumentos internacionales que no son tratados pero que emanan de la
voluntad de los Estados de ponerse de acuerdo, muchas veces logran ser acordados por
los Estados bajo la premisa que ese documento al cual lleguen no ser un tratado, e
incluso, hay muchas declaraciones internacionales de los Estados que dicen
expresamente que no les interesa que sea un tratado.
Sin embargo, ello no obsta que las normas contenidas en este artculo sean fiel reflejo de
la costumbre internacional, y, que vinculen de algn modo a los Estados. Esto es algo que
se ve reflejado en los ltimos 15 aos, en donde estas normas han sido citadas en
mltiples ocasiones por tribunales internacionales.
Adems de este borrador sobre responsabilidad internacional de los Estados. Existe otro
borrador que establece las normas de responsabilidad internacional sobre las
Organizaciones Internacionales.
Lo importante es entender que si bien este es un instrumento que nos sirve para entender
estas normas, estas siguen siendo de costumbre internacional y por lo tanto igual de
vinculantes que un tratado.
Otro instrumento general que hay que tener a la vista, es el consistente en cmo los
nuevos fenmenos de tecnologa han ido afectando el Derecho Internacional, debido a
que antes solo se hablaba de responsabilidad para los Estado, pero ahora cabe hablar
tambin de la responsabilidad internacional que tiene las Organizaciones Internacionales.
Como ejemplo se tiene el caso del Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas que, a
raz del atentado en contra de las torres gemelas, genera una lista negra de personas,
que por aparecer ah har que los Estados sean instruidos de evitar su paso por la
frontera, ser retenidos, etc.
Esta prctica deriv en casos ante la Corte europea de Derechos Humanos que llevo a
una violacin del debido proceso dentro de un juzgamiento (lo cual est contenida en los
tratados de derecho internacional), por lo tanto, este es un caso en como la ONU a travs
de su Consejo, vulnera una normativa de Derecho Internacional.
Finalmente, como cuestin general es saber que el sistema de responsabilidad
internacional no tiene como objetivo el castigo, identificacin o sancin de quien haya sido
responsable de la accin u omisin que produjo el dao, sino que el objetivo general es
conseguir la reparacin del dao. Esto deriva de 2 acciones fundamentales:

La accin soberana de los Estados: Si todos son iguales, el equilibrio tiene que
ser resguardado (por eso las reparaciones son generalmente simblicas), por lo
tanto, si entrramos la responsabilidad internacional para enjuiciar en una plaza
pblica a personas, estaramos vulnerando esta soberana.
Complejidad de identificar efectivamente quien es el autor de la accin u
omisin: Cuando tenemos Organizaciones tan complejas en cuanto al nmero de
rganos que tiene, y, la cantidad de personas que las representan (de origen
prctico). Cuando se busca reparar, no es necesario identificar quien comete el
79

dao dentro de la estructura de un Estado (basta con el Estado x) pero una

responsabilidad implica excavar mucho ms profundo.
Es por esto que el sistema internacional se centra en la reparacin del dao ms que
quien sea el culpable.
Cules son los elementos que componen la responsabilidad internacional?
Con esto se refiere a qu requisitos deben concurrir para que un sujeto de Derecho
Internacional sea culpable.
1. Accin u omisin ilcita: Debe existir un Estado que realice una accin prohibida por
una norma de Derecho Internacional cualquiera sea su fuente o debe omitir una actuacin
a la cual estaba obligado. Esto debe ser ilcito, ya que no basta con estar facultado para
hacer algo y por lo tanto puede elegir, sino que debe estar obligado a hacer o no hacer.
Para la teora general de responsabilidad internacional no es relevante el contenido de la
obligacin. En este sentido es importante saber que el borrador de artculos sobre
responsabilidad internacional., tiene exclusivamente las llamadas normas secundarias,
es decir, normas relativas a cuando hay responsabilidad internacional.
Sin embargo, existe una distincin que es entre los crmenes internacionales y los delitos
internacionales:
a. Crmenes internacionales: Son aquellos que afectan un inters de la comunidad
internacional en su conjunto ms all de una relacin bilateral puntual.
b. Delitos internacionales: Hacen nacer una relacin bilateral clsica entre el Estado
infractor y el lesionado. El delito internacional no atenta contra los intereses esenciales de
la comunidad internacional que dan lugar a una multilateralizacin de los sujetos
afectados.

Ejemplo: Si dos Estados tienen firmado un tratado de inversin extranjera, y, como

cada Estado invierte en el otro, si uno vulnera esto, estaramos frente a un delito
internacional. Sin embargo, si se comete una violacin flagrante de los Derechos
Humanos, estamos frente a un crimen.

2. Imputabilidad a un Estado: Es la posibilidad jurdica de atribuir a un sujeto diferente

de la propia vctima, acciones u omisiones que causen dao en la persona de sta o de
otros.
a. Cuando es cometido por un rgano del Estado: Es decir, todo ente individual o
colectivo cuya expresin de la voluntad se atribuye a un Estado, por lo tanto, puede
provenir del poder legislativo, como una ley que impide cumplir con un tratado o que
infringe lo dispuesto en el mismo, del poder ejecutivo, como una medida administrativa
que lesiona abiertamente los derechos de un ciudadano extranjero, o bien, el poder
judicial mediante una sentencia en abierta violacin de normas internacionales que
obligan al Estado o si se incurre en denegacin de justicia.

80

Tambin se comprenden los rganos de relaciones exteriores y de carcter superior o

subordinados a otros. Por ejemplo, el asesinato cometido por el Presidente de la
SOFOFA.
b. Por un movimiento insurreccional que llega al Poder: Los artculos sobre
responsabilidad internacional del Estado resuelven que, si el movimiento insurreccional
llega a ser del gobierno, entonces ese Estado si va a ser responsabilidad
internacionalmente por los delitos que cometieron esos rebeldes. Esta solucin se llega
por un criterio prctico: Adems, los Estados son responsables de prevenir estas
situaciones.
c. Por un particular en actividad oficial del Estado: Es decir, no tiene la cualidad de
rgano del Estado, pero que ejerce efectivamente prerrogativas de poder pblico,
actuando de facto por cuenta del Estado.
d. Por simples particulares: No constituyen hechos ilcitos atribuibles al Estado, pero el
Estado cumple igual si se comprueba que existe una infraccin a la exigencia de
prevencin (deber del Estado de mantener el orden pblico y evitar que se comentan
delitos y castigar delincuentes).
La tpica distincin entre los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial), es
relevante en derecho constitucional, pero para efectos de responsabilidad internacional no
es relevante.
3. Adems necesitamos que no concurran causales eximentes de responsabilidad:
Se tiene una accin u omisin que causa dao (es lesiva), la cual tiene que ser anti
jurdica o ilegal, y, haber quebrantado una norma de Derecho Internacional.
Esta accin tiene que ser posible de imputarla a un Estado, pues si la realiza un nacional
que no acta en representacin de su Estado, entonces no se le responsabiliza a este
ltimo. Sin embargo, se necesita que no concurran las causales eximentes que son:
a. Legtima defensa.
b. Estado de necesidad.
c. Acciones u omisiones lesivas cometidas con el consentimiento del otro Estado.
d. Contramedidas: Es decir los artculos sobre responsabilidad internacional del Estado
establecen que los Estados pueden de algn modo hacer justicia por sus propias manos
cuando son vctimas de una violacin del Derecho Internacional. Esto se hace de forma
muy limitada y se restringe a que, si se fue vctima de violacin de una norma
internacional por parte de un Estado, se est facultado por esta norma a no seguir
cumpliendo esa misma obligacin.

Ejemplo: Si el otro incumple o viola esa normativa yo inmediatamente puedo dejar

de cumplir.

4. Nexo causal: Tiene que ser posible demostrar que entre la accin u omisin y el dao
existe una relacin causal.
Cules son las consecuencias de la responsabilidad internacional?

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El incumplimiento de una obligacin internacional no significa que esa obligacin no deba

seguir cumplindose. Ahora, tiene que cesar inmediatamente el incumplimiento si es que
es una actitud permanente y se deben dar garantas que no se va a volver a realizar.
1. Reparar el dao causado: El principio fundamental en materia de reparacin del dao
es la reparacin integral del perjuicio procurando el mayor grado de satisfaccin posible,
teniendo en cuenta como escenario ideal la retrotraccin de las circunstancias al estado
previo a la accin u omisin que gener el dao. El borrador de artculos de
responsabilidad internacional distingue 3 tipos de reparacin:
a. Restitucin: En su forma ms perfecta es la que se llama restitucin in integrum que
tiene por objeto devolver aquello que ya no se tiene por efecto de la accin u omisin que
caus dao. Hay veces que esto es imposible.
b. Indemnizacin: Dice relacin con la compensacin pecuniaria por los daos causados
cuando el dao no sea susceptible de reparacin va restitucin.
c. Satisfaccin: Cuando no sea susceptible por los dos tipos anteriores se recurre a este.
Por ejemplo, disculpas formales y pblicas, o bien, la sola declaracin que seale la
existencia de una vulneracin.
Jueves 19 de mayo 2016

I. ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL DE

JUSTICIA
La Corte Internacional de Justicia se encuentra incluida en el estatuto de Roma, y, es un
tribunal penal que tiene como misin juzgar a personas que hayan cometido crmenes
graves en contra de la humanidad. Dentro de la responsabilidad internacional y el derecho
del individuo, esta corte est compuesta para ser dirigida a personas, y, la conforman
jueces (18).
El Artculo 3 del Estatuto dice que la sede de la Corte dice que est en La Haya, pero se
le permite desarrollar una sentencia en otra parte si estima conveniente.
Cules son sus antecedentes histricos?
La Primera Guerra Mundial es un antecedente remoto, donde terminada esta se tena la
intencin a juzgar al Kaiser Guillermo II de Alemania, entonces estaba esta idea de juzgar
por responsabilidad internacional a un individuo, pero los pases bajos le dieron asilo
entonces la idea no se llev a cabo.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se constituye el tribunal de Nremberg para juzgar
los crmenes de lesa humanidad. Es ad hoc porque fue constituido para juzgar a personas
en concreto por hechos en concreto, por lo que esto fue la solucin que tuvo la comunidad
internacional para buscar la responsabilidad internacional respectiva. Esta tiene distintas
miradas:
Reconocimiento: Sus principios fueron fundantes del Derecho Internacional penal
y son los que ms se aplican.
Crtica: Vulnera el principio de legalidad, al ser constituido especialmente para
juzgar posteriormente ciertos hechos, por lo tanto, no garantizara lo ms bsico

82

que es el debido proceso (donde se espera que haya un tribunal permanente y

este se establece despus).
Pero pareca que, si se garantiz el debido proceso, no fueron juzgadas de un
modo que fuera criticable, por lo tanto, la comunidad internacional se calma con
esta idea de establecer un tribunal permanente.
Luego se produce un Proyecto de un Tribunal Internacional Permanente. En 1988 Se
adopta el Estatuto de la Corte Penal Internacional en la Conferencia diplomtica de Roma.
En 2002 entra en vigor el Estatuto al lograr el consentimiento de los 70 Estados
requeridos, y, en 2003 queda constituida la Corte Penal Internacional.
Al ser el Estado sujeto de Derecho Internacional, es sujeto de responsabilidad, la cual hoy
se investiga y juzga por la Corte Internacional de Justicia, pero cabe la pregunta si en un
principio el individuo no era considerado Sujeto de derecho internacional y hoy si lo es,
puede ser sujeto de responsabilidad?
La responsabilidad se juzga tradicionalmente a travs de los tribunales estatales de cada
Estado que en virtud de la jurisdiccin universal permite juzgarlos. Una segunda opcin
son los tribunales internacionales que son estos tribunales ad hoc que no son
permanentes y se constituyen pensando en una situacin concreta. Pero finalmente
estuvo la idea de un tribunal de carcter permanente que es donde se encuentra la Corte
penal Internacional.
Cules son los rganos de la Corte Penal Internacional de Justicia?
1. Presidencia: Se encarga de la administracin de la Corte, pero siempre mirado desde
una perspectiva jurisdiccional.
2. Cmaras y Salas: Aplican la funcin jurisdiccional propiamente en s. Hay una sala de
cuestiones criminales, despus esta la cmara de primera instancia (de juicio) y
finalmente la de apelaciones.
3. Fiscala: Se dedica a investigar los hechos.
4. Secretaria: Se dedica a todo lo que es administracin, pero a diferencia de la
presidencia de cuestiones no jurisdiccionales.
Cules son los crmenes internacionales en los que tiene competencia?
Del Artculo 6 al 8 bis dice los crmenes en los cuales la corte tiene competencia que son
de carcter taxativo:
1. Crimen de Genocidio (Artculo 6).
2. Crimen de Lesa humanidad (Artculo 7).
3. Crmenes de Guerra (Artculo 8).
4. Crimen de Agresin (Artculo 8 bis).
Siempre cuando nos preguntamos Qu pasa con los crmenes internacionales no
tipificados en el estatuto si es una lista taxativa? Las figuras que podran ingresar y que la
Corte no tiene competencia son el contrabando, trfico de seres humanos, trfico de
armas, de drogas y blanqueo de dinero.

83

Cules son las limitaciones al ejercicio de la jurisdiccin de la Corte?

1. Competencia material: Solo tiene competencia en aquellos crmenes que cuentan en
el estatuto.
2. Competencia temporal: Solo conocer aquellos que sucedan despus de la entrada
en vigencia del estatuto (1 de julio del 2002).
3. Exigencias impuestas para su actuacin en relacin al consentimiento de cada
Estado: Usa dos principios; el de territorialidad y nacionalidad activa.
Si los hechos ocurren dentro del territorio de un Estado que el de su consentimiento para
que la Corte tenga competencia y en nacionalidad activa en caso que el acusado sea
nacional de un Estado, nuevamente hay consentimiento explcito de ese Estado para su
competencia. Pero la Corte no cuenta con la nacionalidad pasiva es decir que no ve en el
caso del acusado.
4. Carcter complementario de la Corte en relacin a los tribunales estatales: Ella
tiene un carcter subsidiario en que primero espera que sean los tribunales estatales de
cada pas que juzguen a las personas o los hechos que ocurren en su territorio, pero si
ella ve que el tribunal no ejerce su actividad jurisdiccional o no garantiza los derechos del
debido proceso ella acta (pero solo en aquellos tipificados).

Requerimiento ante el Tribunal Constitucional en el rol nmero 346

(Sentencia de 8 de abril de 2002): Este consiste en que un grupo de
parlamentarios recurre al TC para que se declarara inconstitucional el estatuto de
roma y chileno pudiera ratificarlo en ese periodo entre el 2000 y 2002 cuando se
requera la firma de los 70 Estados.
Los parlamentarios argumentaban que resultaba contrario a las disposiciones
constitucionales. El primer argumento de ese rol fue que en realidad la Corte no
tiene un carcter complementario de las jurisdicciones internacionales, sino que
tiene un carcter supletorio, vale decir que lo que en realidad hace en caso de
todos los crmenes tipificados, es quitarle la jurisdiccin al Estado e instituye ella
su juzgamiento, y, eso a juicio de los parlamentarios era contrario a la constitucin,
en virtud del Artculo 5 donde se mencionan a las autoridades que la Constitucin
establece.
Por lo tanto, para estos requirentes parlamentarios en el rol si hay un atributo que
es de la esencia de la soberana es el ejercicio de la jurisdiccin por parte de los
tribunales, por lo tanto, si otro tribunal extranjero por muy supranacional que sea
pretende arrogarse o quitarle jurisdiccin a los Estados nacionales, en el fondo
ataca a la soberana.
El Tribunal Constitucional acoge el requerimiento de inconstitucionalidad e impide
que Chile ratifique el Estatuto de Roma. Entonces qu se puede hacer? Se
impulsa una reforma constitucional, la 24 transitoria, que dice que autoriza al
Estado de Chile para ratificar el Estatuto de Roma, pero Chile se vale de una
suerte de declaracin interpretativa estableciendo los casos en donde se arroga
jurisdiccin.
84

Cul es el procedimiento ante la Corte?

1. Examen preliminar: En esta fase la corte busca analizar dos cuestiones:
a. Si la corte tiene competencia: Si el crimen est tipificado y si el Estado ha consentido
(en relacin al principio de territorialidad o personalidad activa).
b. Legitimacin activa en que incurre: Se refiere a la potestad legal que se tiene para
recurrir a un rgano jurisdiccional para que este incida en un proceso (solo son algunos).
Ante este procedimiento, los que tienen legitimacin activa son los Estados parte, el
Consejo de Seguridad, y la misma Fiscala de la Corte, por lo que las personas no tienen
legitimacin activa por lo que recurre a la fiscala que ella decide si lo reenva o no a la
Corte.
2. Fase de investigacin y enjuiciamiento: En la investigacin el mismo fiscal se
preocupa de reunir pruebas, entrevistar, es, decir decidir si hay fundamento o no para
decir que una persona es culpable.
Por consiguiente, si decide que hay fundamento lo que hace es pedir una orden de
detencin o comparecencia. Esta ocurre en todo caso que existe riesgo de fuga o que los
crmenes se siguen perpetuando, si esto no existe solo pide la orden de comparecencia.
Con estas rdenes la persona debe comparecer, luego se hace una audiencia para
confirmar cargos que cambia el rgimen jurdico que estaba bajo la persona por lo que ya
no es investigado, sino que es imputado ante la Corte y luego parte l.
3. Juicio oral: La cmara de primera instancia pasa a juzgar los crmenes de los que
supuestamente es culpable, termina la fase con una sentencia la cual es susceptible de
apelacin ante esa cmara, o de apelacin de los mismos hechos de la cmara de
primera instancia.
Cul es la primera sentencia de la Corte Internacional? Caso de la sentencia en
contra de Thomas Lubanga: es contra una persona, y no contra un Estado (con nombre
apellido y nacionalidad).

Contexto: Thomas Lubanga naci en la Repblica Democrtica del Congo, el

conjunto con unos amigos constituye a formar las actas de un partido poltico
(unin de compatriotas Congons). Luego de 2 aos de su constitucin, se toman
el poder (de facto) de una regin del Congo quedando como jefe del ejrcito y
gobernador de facto de esta regin (ocurrido en el 2002).
Lubanga en su periodo al mando (1 o 2 aos mximos) se le acusa de alistar y
reclutar nios soldados menores de 15 aos para participar en hostilidades en un
ambiente de enfrentamiento poltico dentro del Congo.
Finalmente lo condenan a 14 aos de prisin y actualmente se encuentra
cumpliendo su sentencia (particularidad que implica que es un caso reciente).

Infringe ciertas normas del Estatuto de Roma: El Artculo 5 en lo referido a

crmenes de guerra, la Corte debe sentenciar los crmenes ms graves y de
trascendencia para la comunidad internacional, por lo que en mbito general se
85

podra considerar dentro, pero una causal especfica es el alistamiento y

reclutamiento de nios menores de 15 aos.

Competencia de la Corte:
Debe ser un crimen tipificado.
Debe ser remitido a la Corte por quienes estn facultados: En este caso fue el
Fiscal Nacional quien se dirigi a la Corte para investigar.
Complementariedad de la Corte: En este caso el Fiscal inicia la investigacin
en contra de Thomas Luganda, teniendo un lapso de tiempo mediante el cual
la Repblica del Congo debi decirle que se inhiba de sus competencias. Este
tiempo pas, y no lo hizo, e incluso el Estado la impulso.

Aspecto dogmtico de la sentencia:

Analiza los factores relevantes del crimen: Se debe decir por qu el crimen es
tan relevante para el mbito internacional. Lo primero que analiza es que aqu
estamos frente a nios, y, por lo tanto, con un carcter de vulnerabilidad.
Luego:

Anlisis Histrico: Estos nios en el periodo que estn bajo este rgimen
no tienen educacin ni desarrollan ninguna habilidad, por lo que luego del
enfrentamiento, vuelven a su casa y se dan cuenta que son personas no
aptas para desenvolverse dentro de la sociedad. Esto agrava an ms el
tema.
Carcter generalizado de los crmenes: No es que alistaron a un nio,
sino que tiene un carcter generalizado dentro de una regin a gran
escala.
Anlisis del grado de intencionalidad y participacin del sujeto: Esto es
fundamental, debido a que Luanda lo condenaron por hacer un plan
general donde establece una cierta cantidad de reclutar para tomarse el
poder, dentro de los cuales necesitaba nios, pero no lo dijo directamente
por lo que lo condenan por ser co autor.

Sentencia: Se comprueba que este seor alist y reclut a estos nios para
hacerlos participar en las hostilidades dentro del conflicto armado del Congo, se le
da 14 aos de sentencia de los cuales se restituye 6 aos por el tiempo que
estuvo bajo la investigacin de la Fiscal. Aqu el Fiscal solicit la orden de
detencin de Luanda, durando 6 aos por eso forma parte de la condena.
Concepto clave: El Estatuto de Roma se funda en el principio de cooperacin de
los Estados. Es decir, la corte no tiene un lugar para detener a las personas ni
para que cumplan su condena, por lo tanto, al igual que la haya, les piden a los
pases que cooperen con ella. Por eso Luanda est dentro de un centro de
reclusin en el Congo. Es decir, necesita recluir a un individuo y solicita la ayuda
de los dems Estados. Sin este principio de cooperacin no se entiende el estatuto
de Roma.
Es muy importante que, si bien Lubanga est pagando su condena, necesitan
resarcirse los perjuicios que percibieron estas personas. Por lo tanto, el ideal que
se tiene es que las partes se encuentren en el estado inicial. Pero en este caso no
86

se puede porque muchos nios murieron, desaparecieron, entre otras

consecuencias. La corte del estatuto de todos modos considera diversos modos
de reparacin (a travs de fondos, indemnizaciones, etc.) Lo importante es que
esto contempla las dos aristas; no deja indemne el crimen a travs de la condena,
pero adems no se deja desprotegidas a las vctimas.
La idea de este caso, es poder ocuparlo como ejemplo para aterrizar todo lo visto
de la Corte Penal Internacional.
Martes 24 de mayo 2016

II. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN ESTADO SOBRE

UN PARTICULAR
Hasta el momento hemos analizado la responsabilidad del Estado desde la perspectiva de
un Estado que comete un ilcito internacional, el cual afecta a otro Estado, y, eso da
derecho al Estado afectado para iniciar un procedimiento que tienda a generar una
responsabilidad que deba ser reparada.
Existe un vnculo causal entre ese ilcito e infraccin que genera responsabilidad y el dao
que se causa. Este dao es el que da origen a las consecuencias que genera la
responsabilidad internacional y se traduce en diferentes formas de reparacin, siendo la
regla general la Restitutio in integrum, que cuando no es posible se la da la
indemnizacin. No obstante, toda reparacin se da por indemnizar, sino que hay otras
formas como la satisfaccin, estando todo esto acompaado de la garanta de no
repeticin, es decir, se debe comprometer el Estado infractor a no volver a hacer esto.
Qu se puede hacer cuando un ilcito internacional de un Estado perjudica a un
particular?
La responsabilidad internacional no se da solo cuando un rgano del Estado comete un
ilcito, sino tambin cuando un particular lo realiza, pero tambin puede ser que la
responsabilidad le produzca un dao a un particular, enfrentndonos a un problema que
tiene que ver con lo que ha sido el Derecho Internacional Pblico desde la perspectiva
clsica, porque en esta el Derecho Internacional Pblico tena un nico sujeto que era el
Estado, por lo tanto, si no se le reconoca tradicionalmente a las personas particulares la
calidad de sujeto de Derecho Internacional cmo quin no era sujeto internacional se
dirige frente al estado que le han causado el dao para obtener la cesacin del acto y
reparacin consecuente? Durante todo ese espacio de tiempo en que la persona no era
considerada, la disciplina ideo una figura que permita la reparacin en caso de
particulares, denominada la Proteccin Diplomtica.
Esta tradicionalmente ha operado sobre la base de que como el particular no era sujeto
activo, ante el Derecho Internacional Pblico, tena que conseguir que el Estado del cual
esa persona era nacional, dedujese la accin respectiva ante el estado infractor.
Entonces, si tuviramos que graficar esto se produca lo siguiente:

Tenemos un Estado que le causa un dao a un particular, por ejemplo, le

desconoce derechos a este particular. Este particular le solicitaba a su Estado que
dirigiera la accin contra el Estado infractor, por tanto, la proteccin diplomtica
87

involucraba una triloga donde se cumpla el supuesto bsico de que quienes se

relacionaban en esta accin eran finalmente dos Estados, aun cuando el dao era
producido a un particular.
Es as como la figura o institucin de la proteccin diplomtica vino a cubrir este vaco que
supona no reconocerle a la persona la calidad de sujeto de Derecho Internacional por
mucho tiempo.
Cuando se empieza a desarrollar esta figura de mano con la jurisprudencia internacional,
se empiezan a disear tambin los requisitos para que esta institucin resulte procedente,
los que se incubaron debido a la prctica reiterada de los estados acompaada de la
Opinio Iuris, y solo recientemente la famosa comisin de Derecho internacional de las
Naciones Unidas ha venido a regular esta materia recogiendo lo que fue
fundamentalmente costumbre internacional, peo aun no logra codificarlo, sino que est en
proyecto.
Cules son los requisitos?
1. Nacionalidad del afectado: El particular que es afectado por el acto de un Estado
tiene que ser nacional del Estado.
Desde cundo debe tener la nacionalidad este particular? La nacionalidad del afectado
debe existir desde el momento en que se comete el ilcito, y debe mantenerla por lo
menos hasta el momento en que se deduzca la accin (algunos dicen hasta que se dicte
sentencia).
La nacionalidad se define como el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado
determinado. El ordenamiento jurdico del Estado es reconocer que se han dado ciertas
circunstancias que permiten al derecho reconocer que hay un vnculo especial con una
persona que ha nacido en el territorio, obtuvo una carta de nacionalizacin, etc.
El Derecho Internacional Pblico exige que la nacionalidad sea un vnculo efectivo con un
Estado determinado, porque nunca faltan las personas que se pasan de listas.

Ejemplo: Hay un caso famoso de Nottenbohm. Este varn era un alemn de

nacimiento que se radic en Guatemala y realizo una serie de emprendimientos y
negocios, Cuando vio que se puso muy complicado el tributo, se nacionaliz en
otra nacin. Cuando Guatemala pretenda cobrarle los impuestos, Alemania le dice
a Nottembohm que no puede protegerlo diplomticamente, porque violo sus
derechos, ya que naci aqu pero nunca ms volvi, igual que ahora se
nacionalizo en leightentaimt y no demostr tener un vnculo efectivo a los cuales
les solicitaba la proteccin diplomtica.

Existe la obligacin perentoria de defender por parte del Estado al particular afectado?
Se trata de una decisin discrecional del Estado de la nacionalidad, el Estado tiene el
derecho de hacer toda la ponderacin y anlisis casustico para brindarle o no proteccin.
Por tanto, no es este derecho absoluto, sino que el Estado decidir al respecto si lo brinda
o no.
2. Agotamiento de los recursos internos: Significa que en el Derecho Internacional
existe que antes de que el Estado de la nacionalidad del afectado reclame ante el Estado
88

infractor, el particular debe haber agotado todos los procedimientos internos de reclamo
ante el propio Estado infractor.
Es entonces en este momento en el que la persona se encuentra desprotegida, y, por
tanto, puede ocupar la figura de la Proteccin Diplomtica.
Si bien estos son los dos requisitos para que ella sea procedente, doctrinalmente se ha
aadido un tercer requisito que debemos considerar:
3. Clean Hands: Significa que el particular afectado no se haya puesto l mismo, por dolo
o culpa, en la situacin de ser perjudicado por el Estado al cual se imputa o atribuye la
responsabilidad internacional.
Lo que se est haciendo es el viejo adagio de que nadie puede valerse de su propio
dolo.
Qu paso con la institucin de Proteccin Diplomtica?
En la actualidad se ha desperfilado y ha perdido su razn de importancia que ha tenido en
el Derecho Internacional Pblico, debido a que la persona ahora es considerada como
sujeto de Derecho Internacional, y, por tanto, tiene mecanismos que le permiten llegar
ante instancias internacionales.
Existen una serie de entidades a las cuales las personas pueden recurrir directamente sin
utilizar esta figura para exigir a un Estado infractor la reparacin de daos producidos.

Ejemplo: CIADI (Centro internacional para el arreglo de diferencias sobre

inversiones) situado en Washington, es un ente que, sobre la base de mecanismos
como el arbitraje, permite que una persona o inversionista afectado por las
decisiones de un Estado pueda ir directamente.

Cuando el particular es afectado no se tiene que entender que sea una persona natural,
sino que tambin puede ser jurdica y las reglas para poder determinar la nacionalidad de
esa sociedad, son reglas que tienen que ver ms con el Derecho Internacional Privado.
Otra institucin que permite una instancia directa son los ADPICs, que se refieren a
diversos tratados de libre comercio y facilitacin de comercializacin hoy en da, que en
su mayora incluyen la posibilidad de alguna instancia directa para saltarse la proteccin
diplomtica.
No se debe confundir la proteccin diplomtica con la proteccin consular porque los
consulados son oficinas comerciales de un Estado en el territorio de otro, no estn
beneficiados por la ficcin de la territorialidad. Adems, la proteccin consular se le brinda
a los nacionales cuando ha habido infraccin de normas de un Estado en relacin a los
consulares de otro. Por lo tanto, el consulado en este caso lo que hace es exigir el
cumplimiento de la normativa interna del estado ante los rganos correspondientes.
La operacin diplomtica opera cuando ya hay un juicio. Por eso la proteccin consular es
un grado menos, porque lo que hace no es asesorar a un particular en un determinado
juicio, sino que la aplicacin de normas.
89

La asistencia diplomtica tiene relacin con las visas o ciertos tramites de representacin
de nacionales en el extranjero, lo mismo con la consular, pero la nica que ha permitido
que una persona sea representada en juicio y se exija la responsabilidad del estado
correspondiente es la proteccin diplomtica.
Jueves 26 de mayo 2016

SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS

INTERNACIONALES
Se debe recordar que en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (suscrita en
San Francisco en 1945) encontramos ciertos principios o propsitos que rigen el actuar de
la organizacin. Ellos estn principalmente en los Artculos 2 y 3 de la Carta.
La solucin pacifica de las controversias es uno de esos principios, y, definen o identifican
los propsitos con que surge la organizacin post Segunda Guerra Mundial. Ahora, se
debe analizar siempre de la mano de otro principio que est relacionado con el anterior, y,
es la prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza.
Ambos principios, que tienen carcter de principio general del Derecho Internacional y de
Ius Cogens, estn estrechamente vinculados porque lo que quiere la comunidad
internacional desde 1945, es que las controversias que inevitablemente han de suscitar
entre los sujetos de Derecho Internacional se canalicen por medios pacficos y no
terminen por contrario, en el empleo o uso de la fuerza con graves consecuencias.
Existe un segundo instrumento normativo internacional que es la Resolucin 2625/70 de
la Organizacin de las Naciones Unidas, que consignan los principios que han de regir las
relaciones de amistad. En esta, repitiendo lo que se haba convenido en 1945, se dice que
todos los Estados arreglaran sus controversias por medios pacficos de tal manera que no
se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia.
Los Estados en consecuentica, procuraran llegar a un arreglo pronto y justo de sus
controversias internacionales mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la
conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos y sistemas
regionales u otros medios pacficos que ellos mismos elijan.
En otras palabras, esta Resolucin ya va sealando la concrecin del propsito y los
mtodos de solucin a las controversias que no impliquen el uso de la fuerza, que pone
en peligro la paz y la seguridad internacional.
Qu es controversia en materia internacional?
Segn la Corte Permanente de Justicia Internacional es un desacuerdo sobre un punto de
derecho o sobre un hecho, una contradiccin, una oposicin de dos tesis jurdicas o de
intereses entre dos personas.

Un punto de derecho sera un tratado.

Un punto de hecho sera el caso del Templo de Camboya y Tailandia (fijacin de
un hito).

En el caso de los Estados, las controversias pueden dar origen a situaciones de conflicto
(guerra) o de crisis. Una situacin de guerra supone necesariamente el despliegue de
90

Fuerzas Armadas, es decir, movimiento de tropas que estn destinadas a enfrentarse, en

cambio las crisis se producen cuando un Estado realiza un acto que sin involucrar el uso
de la Fuerza Armada puede ser contrario a los intereses nacionales de otro Estado.

Ejemplo: Per mediante un acto unilateral cambi la delimitacin martima, y, con

ello tomo parte de un territorio que Chile comprende como suyo, por tanto, ambos
intereses se contraponen sin necesidad de desplegar tropas.

Las situaciones de crisis se generan cuando se tienen situaciones pendientes, y se hace o

dictan disposiciones que hacen o colocan de forma ms visible esa situacin.
Cul es la visin histrica de las controversias internacionales?
El desarrollo del tratamiento de las controversias se ha hecho en forma paralela con el
intento de la comunidad internacional de regular el uso de la fuerza.
1. I Conferencia de la Haya de 1899: Los Estados quedaban obligados a someter sus
disputas al arbitraje internacional. Paralelamente, se convocaba a Conferencia
Internacional peridica para debatir problemas que obstaculizaran el mantenimiento de la
paz.
2. Tratados Bryan (1913 1914): Las partes se obligaban a someter sus disputas a una
Comisin internacional de investigacin. Mientras tanto, no se poda recurrir a la guerra.
3. Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919): Tena sistemas de solucin de
controversias en la idea de la condena a la guerra:
a. Arbitraje.
b. Arreglo judicial: Recurrir a una Corte o Tribunal Internacional.
c. Examen del Consejo o de la Asamblea.
4. Pacto Briand Kellog (1928): Condena explcitamente el recurso a la guerra como
mtodo de solucin de controversias, pero sin sistema concreto de solucin a las mismas.
Es decir, nadie quera la guerra, pero todava no estaba debidamente encaminado en los
Estados la idea de mtodos especficos de solucin de controversias.
5. Carta de la ONU (Artculos 2.3 y Captulo VI): Este captulo es aadido donde se
detallan los mtodos de solucin y como se debe tender a evitar el empleo de la fuerza.
Cmo se clasifican las controversias internacionales?
1. Conflictos jurdicos: Tienen que ver con la existencia, validez, alcance o aplicacin de
las normas jurdicas internacionales (Artculo 36.3 de la Carta de la ONU). Estos por regla
general deben ser sometidos a la Corte Internacional de Justicia.
2. Conflictos polticos: Se da cuando hay intereses en juego.
3. Conflictos o diferendos de hecho: Apreciaciones diversas en la ocurrencia de los
hechos y su alcance.

91

No existe una controversia que sea pura, es decir, uno absolutamente jurdico, poltico o
diferendos de hecho, sino que se mezclan. Sin embargo, esta clasificacin es til para
entender mejor los conflictos.
Cmo se clasifican los mtodos o medios de solucin de controversias?
1. Medios polticos o diplomticos: La solucin de la controversia no requiere basarse
en el derecho vigente, pues se fundan en la equidad, la justicia y la ponderacin de
intereses en juego. Esto quiere decir que cuando acta un equipo de conciliacin, por
ejemplo, la propuesta que entreguen no ser necesariamente aplicando la Convencin de
Viena.
2. Medios jurisdiccionales: Suponen que la solucin de la controversia quede en manos
de un tercero que sea un rbitro o tribunal internacional. La solucin debe ajustarse a
derecho, y, la propuesta es obligatoria para las partes, generando su incumplimiento
responsabilidad internacional.
Ahora, las partes pueden pedirle al rbitro que falle ex aequo et bono.
Cules son los medios de solucin polticos o diplomticos?
1. Negociacin: Intercambio de ideas entre los representantes diplomticos permanentes
o negociadores nombrados expresamente por los Estados involucrados en la
controversia. Esta no supone la intervencin de terceros.

Ejemplo: Artculo 4 del Tratado de Paz y Amistad Chile Argentina (1985), que
plantea que, en caso de discrepancia en aspectos de aplicacin o implementacin
del tratado, las partes primero debern negociar.

2. Investigacin: Es la designacin de una institucin o grupo de personas de carcter

imparcial para que averigen sobre la ocurrencia de determinados hechos. El informe del
o de los investigadores no es obligatorio para las partes involucradas en la controversia.

Ejemplo: La Comisin de Investigacin en Irak para la determinacin de la

existencia de armas qumicas, previo a la Guerra del Golfo, y que tuvo su origen
en una Resolucin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.

3. Buenos Oficios: Es la consulta o participacin de terceros (persona u Organizacin

Internacional) que asisten a las partes en disputa para ayudarlas a resolver la
controversia, cuya solucin no ser obligatoria para las partes.

Ejemplo: Pacto de Bogot Artculos IX y X.

No hay que confundirlos con el arbitraje, pues porque los buenos oficios es un mtodo
poltico diplomtico, y, el arbitraje es jurisdiccional. Adems, el arbitraje es obligatorio.
4. Mediacin: Un tercero mediador participa en las negociaciones y formula sugerencias
y propuesta a las partes en controversia para lograr una solucin al diferendo.
Esta puede ser solicitada por las partes en controversia u ofrecida por un tercer Estado.
92

Ejemplo: Pacto de Bogot Artculo XI y el Cardenal Samor en Chile Argentina

(1978).

Se diferencia de los buenos oficios, porque el mediador est presente en el proceso,

mientras el tercero en el otro mtodo sigue en su oficina o no est presente realmente,
incluso puede enviar por correo la solucin que pretende ofrecer.
5. Conciliacin: Las partes en disputa acuerdan remitir la controversia a una institucin o
grupo de personas que formulen recomendaciones no obligatorias para las partes.

Ejemplo: Captulo I Anexo 1 Tratado de Paz y Amistad Chile Argentina (1978).

Normalmente lo primero ser negociar, y los siguientes medios se utilizarn cuando esta
primera fase fracase de lleno.
Jueves 02 de junio 2016
Cules son los medios jurisdiccionales?
El Artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas: Las partes en una controversia cuya
continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la
negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial,
el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin. El
Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios.
Se impone en primer lugar definir qu es jurisdiccin, y, se puede desprender del inciso 1
del artculo 76 de la Constitucin, es decir, la facultad que se le otorga a los tribunales
establecidos por la ley de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Cules son las etapas de la jurisdiccin?
a. Conocimiento: Acred|itar o constatar los hechos involucrados en la controversia.
b. Juzgamiento: Supone ciertamente la decisin que adopta el tribunal. Cuando se juzga,
se est decidiendo ya sea a favor o en contra de las pretensiones de las partes.
c. Ejecucin de lo juzgado: Hacer ejecutar lo juzgado. Es fundamental porque no
servira de nada dictar una sentencia si esta no se cumplir.
Cmo se manifiesta la jurisdiccin en el mbito interno?
Es obligatoria, y su ejercicio est confiado al Estado a travs de los tribunales que
establece previamente la ley.

Obligatoria: En el fondo cuando uno litiga tiene que ver en el COT cul es el
tribunal encargado por ley para realizar esa competencia especfica, a no ser que
las partes de una controversia en el derecho interno decidan someter el asunto a
la jurisdiccin de un rbitro que puede ser de diferentes naturalezas:

93

 De derecho: Es igual a un juez de un juzgado.

Arbitrador o amigable componedor: Es aquel que sustancia la controversia y
la decide conforme a las reglas que las partes hayan fijado en el compromiso,
y, tienen libertad para expedir una sentencia que sea basada en la justicia,
equidad o principios generales del derecho.
Cmo se manifiesta la jurisdiccin en el mbito internacional?
Esta no se instituye o ejerce en forma obligatoria sobre los Estados que tienen una
controversia, por el contrario, es necesario por regla general que los Estados acepten la
jurisdiccin de la Corte o Tribunal que va a decidir su controversia. Esto es as, porque la
jurisdiccin es un atributo de la soberana, por tanto, la lgica que impera es que el
Estado tiene que hacer una cesin de este atributo que es propio de l a un tribunal
internacional para que resuelva la controversia, haciendo que esto no sea automtico.
Ahora bien, a diferencia del derecho interno, en el Derecho Internacional que no sea
obligatoria no significa que los laudos arbitrales o las sentencias de los tribunales
internacionales no sean obligatorias para las partes.
La regla general hoy en da, es que cuando se expide un fallo de la Corte Internacional o
hay algn laudo arbitral, la Corte no tiene la facultad de dictar rdenes de arresto contra
las personas, pero no significa que no tenga formas de hacer cumplir sus decisiones,
puesto que puede hacer que aquel Estado parte que resulte vencedor haga presente el
incumplimiento frente de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y, ellas podran
determinar medidas para arreglar este incumplimiento, incluyendo el que se involucre el
Consejo de Seguridad, sugiriendo rupturas de relaciones diplomticas, comerciales e
incluso medidas de fuerza contra el Estado renuente de cumplir.
Cules son los medios de solucin jurisdiccionales?
1. Arbitraje: Mecanismo en virtud del cual las partes en disputa deciden confiar la
decisin de la misma a un juez elegido por ellas, el que falla con arreglo a derecho sin
perjuicio de que las partes expresamente le hayan conferido la facultad de fallar ex aequo
et bono.
El arbitraje se parece a la mediacin y buenos oficios, pero se diferencia de aquellas en
que la decisin a la que arriba el rbitro es obligatorio, y no es una mera proposicin.
Adems, siempre falla con arreglo a derecho debido a que es un juez, desarrolla el
arbitraje conforme a las reglas de procedimiento que las propias partes le han dado.
Los arbitrajes se pueden constituir de tres maneras:
a. Mediante un compromiso: Es un acuerdo escrito entre las partes en virtud del cual
ambas convienen en someter la controversia que sostienen a la decisin de un rbitro.
Aqu ya existe una controversia entre las partes, pero estas firman un tratado donde
acuerdan resolverla mediante un rbitro. Adems, establece una solucin facultativa.
b. Mediante la clusula compromisoria: Se trata de una clusula incluida en un tratado
de carcter general en virtud de la cual las partes acuerdan someter a uno o varios
rbitros designados por ellas, las controversias que se puedan suscitar con ocasin de la
aplicacin o interpretacin de ese tratado.
94

En este caso, la clusula existe antes que la controversia, y se utiliza para que opere en
virtud de un tratado en especfico, y, establece una solucin obligatoria.
c. Tratado general de arbitraje: Es un tratado, normalmente multilateral, en virtud del
cual los Estados partes acuerdan someter las controversias que se puedan suscitar entre
ellos y que no puedan ser resueltas por negociaciones directas.
Estos arbitrajes, son tratados generales cuyo objeto es prever que, si se llega a producir
alguna controversia, puedan recurrir al arbitraje cuando hayan fracasado en las
negociaciones directas.
Cmo se desarrolla el procedimiento arbitral?
Hay ciertos estndares mnimos, y, para saber cul es el procedimiento a seguir, se
deber en primer lugar al compromiso pactado entre las partes, es decir, el texto del
tratado que instituye al rbitro.
Los estndares mnimos son:
1. Fase de memoria y contra memoria: Se debe escuchar al demandante y demandado.
2. Partes tengan la posibilidad de presentar pruebas.
3. Procedimiento termina con una sentencia, que en los arbitrajes se denomina
laudo: El laudo es obligatorio naturalmente y su incumplimiento genera un ilcito
internacional.
4. Recursos que proceden contra el laudo arbitral son solamente tres:
a. Recurso de interpretacin.
b. Recurso de nulidad.
c. Recurso de revisin.
Cul es el paralelo entre el arbitraje y arreglo judicial?
En primer lugar, los tribunales o cortes estn establecidos en forma permanente, mientras
que los rbitros son eventuales y temporales, ya que puede que las partes recurran a un
arbitraje o no; y su competencia termina una vez resuelta la controversia.
En segundo lugar, los tribunales estn establecidos antes de que se produzca el litigio o
juicio, a diferencia de que los rbitros suelen constituirse una vez que se produce la
controversia.
Por ltimo, en cuanto al procedimiento las cortes internacionales se guan por normas
permanentes, como el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en cambio, los
rbitros seguirn el procedimiento que las partes van a determinar al momento de
constituirse el arbitraje.
Lunes 06 de junio 2016
2. Corte Internacional de Justicia:

95

Los tribunales internacionales pueden ser universales como el Tribunal del Mar y la Corte
Internacional de Justicia, o bien, pueden ser regionales como la Corte europea de
derechos humanos y la Corte Interamericana.
La Corte Internacional de Justicia es la sucesora de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, pues, as como la Corte Permanente perteneci al antiguo sistema de la
Sociedad de las Naciones, la Corte nace junto con la Organizacin de las Naciones
Unidas en 1945.
Cada vez que se habla de la Corte de la Haya se debe partir de la base que es el rgano
judicial principal de la ONU, porque efectivamente hay otros rganos judiciales vinculados,
como el Tribunal del Mar, pero es esta Corte la que tiene el carcter de estar escrito en la
propia Carta de las Naciones Unidas y en su Estatuto como el rgano principal de las
Naciones Unidas.
Ahora bien, todos los miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas son de pleno
derecho, es decir, son miembros o parte del Estatuto de la Corte a su vez, por tanto, todo
Estado que sea parte de las Naciones Unidas es parte del Estatuto de la Corte, y, en ese
carcter se obligan estos Estados partes a cumplir las decisiones de la Corte, lo que
permite afirmar que estamos frente a un medio jurisdiccional donde la solucin es
obligatoria para las partes.
Cul es la composicin de la Corte?
Est compuesta por 15 magistrados, naturalmente todos letrados o abogados
pertenecientes a los distintos Estados parte y que deben representar los diversos
sistemas jurdicos imperantes en el mundo, debido a que no se puede fallar segn los
cnones de algn derecho especfico.
Cules son los requisitos de los magistrados?
1. La Corte ser un cuerpo de magistrados independientes elegidos, sin tener en
cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideracin moral y
que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones
judiciales en sus respectivos pases, o que sean jurisconsultos de reconocida
competencia en materia de derecho internacional.
2. En toda eleccin, los electores tendrn en cuenta no slo que las personas que
hayan de elegirse renan individualmente las condiciones requeridas, sino tambin
que en el conjunto estn representadas las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurdicos del mundo.
Los dos rganos principales de Naciones Unidas aprecian estos requisitos, porque los
Estados postulan a los magistrados de su nacionalidad, pero estos son elegidos por la
Asamblea y por el Consejo por mayora absoluta y en votaciones separadas.
Los jueces de la Corte de la Haya duran 9 aos en su cargo con posibilidad de releccin,
y, se van reemplazando cada 3 aos.
Cuando se ventila una controversia ante la Corte, cada uno de los Estados involucrados
en la controversia, tiene derecho a designar un juez ad hoc que integre la Corte para esa
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controversia, y, esto naturalmente es muy importante al momento de expedir la sentencia,

porque sin perjuicio de que cada Estado acte a travs de sus agentes, se asegura que
dentro del tribunal haya un juez que represente su posicin.

Cul es la competencia de la Corte?

1. Competencia contenciosa: Tiene que ver con partes que someten a la Corte una
controversia. Esta solo puede ser requerida por los Estados partes de las Naciones
Unidas.
2. Competencia consultiva: Tiene que ver con la respuesta a consultas o preguntas que
se le formulan a la Corte para que sealen la correcta interpretacin de una determinada
norma internacional. En este sentido, la Corte ha expedido opiniones consultivas como la
de la Convencin de Genocidio en materias de reserva, la autonoma de Kosovo, el
levantamiento del muro de Palestina, etc.
Por mucho que no exista una controversia, es importante, porque fijan el sentido y
alcance de las normas internacionales, y, solo pueden solicitarlas la Asamblea o el
Consejo.
Cmo se puede invocar la competencia de la Corte?
Existen tres formas bsicas:
1. Por el consentimiento a posteriori: Un Estado presenta una demanda ante el
Secretario de la Corte Internacional de Justica, y el Estado demandado acepta la
competencia de la Corte. Frente a estas se pueden interponer excepciones preliminares.
2. Jurisdiccin compulsiva en base a un tratado general de arbitraje previo: Una de
las formas de constituir un arbitraje, es cuando se produce un tratado de carcter general
que obligan a las partes a someter las controversias al tercero indicado si fallan los
medios polticos y diplomticos.
3. La clusula optativa de jurisdiccin obligatoria: Significa que las partes convienen
que, si se produce una controversia entre ellas, van a reconocer como obligatoria y sin
necesidad de convenio especial la jurisdiccin de la Corte.
Esta clusula optativa recogida en el Artculo 36 de la Corte, no puede referirse a
cualquier asunto, sino que a asuntos de particular gravedad en el Derecho Internacional.

Ejemplo: Cuando se habla de la interpretacin de un tratado o con hechos que, de

acreditarse, aportaran una violacin al Derecho Internacional.
Martes 07 de junio 2016

REGULACIN JURDICA DEL USO DE LA FUERZA

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Entre los principios que rigen a la ONU de acuerdo a su Carta, hay dos de ellos que han
captado particularmente nuestra atencin en el curso.
Uno est regido en el Artculo 2 nmero 3 que dice que los Miembros de la Organizacin,
a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales,
cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta
Carta, pero inmediatamente a continuacin en el Artculo 2 nmero 4 est el correlato de
la solucin pacfica, que plantea que los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones
internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
Lo primero que se debe decir sobre esto, es que las Naciones Unidas nacen en 1945 con
el propsito de minimizar, atenuar en la mayor medida de lo posible la amenaza o el uso
de la fuerza en las relaciones entre los Estados. Ahora bien, este propsito tiene
precedentes ms remotos que se unen al sistema de solucin de controversia.
Desde las conferencias de la haya, desde fines del siglo XIX, y antes de haberse
constituido formalmente la Sociedad de las Naciones, las partes, los Estados haban
convenido en recurrir a mtodos de solucin de controversias como el arbitraje,
precisamente con el objeto de evitar el uso de la fuerza. Entonces, este principio de la
prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza no es que aparezca en la Carta de la ONU
por primera vez, sino que se va desarrollando y de forma unido al principio de solucin de
controversias.
Normalmente, se suelen distinguir tres mbitos distintos:
1. Ius ad Bellum: Tiene que ver con la regulacin del recurso a la guerra, que es lo que
se suele conocer como la lnea del derecho de la Haya, porque parte en la Conferencia de
la Haya de 1889 en adelante.
Esta rea del Derecho Internacional Pblico es la que trata de regular las hostilidades, la
guerra misma, de forma tal que los efectos de la guerra se eviten ojal impidiendo que ella
se produzca.
En los tiempos antiguos, el recurso a la guerra era algo absolutamente natural y permitido,
y, si hay una corriente o una filosofa que le aporta a la guerra una perspectiva tica y
filosfica es el cristianismo, pues desde que este se empieza a desarrollar, especialmente
desde forma sistemtica luego de la cada de roma. Es por esto, que tenemos grandes
exponentes que sealaron que la guerra no se puede desarrollar a menos que concurran
ciertos requisitos.
Cules son los requisitos escolsticos de la justa guerra?
1. Exista justo ttulo: Si es declarada por una autoridad competente.
2. Existencia de una justa causa: Admita muchas posibilidades.
3. Existencia de la justa o recta intencin o direccin: Tiene que ver con el fin de la
guerra. De lo que se trataba era de evitar cualquier mal que se considerara intil o
innecesario.
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Hoy en da es muy difcil seguir estos requisitos que exiga la escolstica, pues las cosas
se dan de modo muy diferente. Pese a todos los esfuerzos que se hicieron desde el
cristianismo, la perspectiva que se llama realista, apunta ms bien a que los Estados
tratan siempre de lograr sus propios fines subjetivos, sin que se tenga en consideracin la
proporcionalidad de los medios.
La guerra era una especie de derecho subjetivo de los Estados tenan derecho a recurrir a
la guerra en cuanto constitua un medio de satisfaccin de sus intereses.
Cules fueron los principales instrumentos del ius ad bellum?
a. Conferencias de Paz de la Haya: Se desarrollaron entre 1899 y 1910. Su principal
objetivo fue lograr que las partes fueran disuadidas de recurrir a la guerra para promover
en cambio los mtodos pacficos de la solucin de controversias.
b. Pacto de la Sociedad de las Naciones: Instaba a s mismo a las partes a no recurrir a
la guerra canalizando sus controversias por medios pacficos como era el arbitraje, o
poner el asunto en conocimiento del Consejo de la Sociedad de las Naciones.
c. Tratado Briand Kellog.
Sin perjuicio de estos, modernamente el ius ad bellum est regulado en la Carta de las
Naciones Unidas en el Artculo 2 punto 4, en trminos de una prohibicin que, no
obstante, no es absoluta, pues se podra recurrir a la fuerza que son compatibles con la
Carta.

Ejemplo: Se dio a conocer la situacin de un personaje que estaba reclutando ex

miembros de las FFAA para llevarlos a Iraq en tiempos de la Guerra del Golfo. La
pregunta es en qu calidad los llevaban? Les ofrecan buenos sueldos, los
llevaban a entrenar a EEUU y los instalaban en Iraq, que al final resultaron siendo
mercenarios. Deba Chile permitir esto? Esto habla de los nuevos desarrollos que
ha tenido el Derecho humanitario internacional.

Adems, se encuentra en la Resolucin 2625/70 de la Asamblea General, y, tambin hay

una resolucin especfica 2222/87 que tiene que ver con la eficacia del principio de la
abstencin de la amenaza o uso de la fuerza. Esta ltima, en el fondo pretende darle vida
al artculo de la Carta, sealando la regulacin que se debe seguir para que la abstencin
sea una realidad.
Ahora bien, actualmente lo que tiene que ver con la regulacin jurdica del uso de la
fuerza est recogido en la Carta de tres formas:
a. Sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas: Est consagrado
fundamentalmente en el captulo VII de la Carta, inmediatamente despus de la
regulacin de la solucin pacfica de las controversias del captulo VI.
El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas es el rgano encargado de la paz y
seguridad internacional. En consecuencia, la Carta le otorga al Consejo la posibilidad de
actuar directamente en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de
agresin.
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Este Consejo una vez que conoce estos actos, puede sugerir medidas que van en
verdadera escala, puesto que contemplan desde la ruptura de relaciones comerciales o
bloqueos econmicos, pasando por la ruptura de relaciones diplomticas hasta llegar
finalmente a medidas de fuerza que deben ser desplegadas con colaboracin de los
Estados miembros de las Naciones Unidas.
Esta posibilidad de usar la fuerza es lo que ha dado origen a lo que se denomina
Operaciones de Paz. En otras palabras, cuando el Consejo interviene en extremo como
ltima ratio con fuerzas armadas lo hace:

Mantenimiento de la Paz (Peace keeping).

Imposicin de la Paz (Peace enforcing).
Construccin de la Paz (Peace building).

En consecuencia, podemos ver que este sistema de seguridad colectiva, radica en el

Consejo de la mantencin de paz y seguridad de forma que con la colaboracin de las
propias partes en conflicto y eventualmente con el resto de la comunidad internacional se
pueda solucionar el conflicto.
b. Accin de los acuerdos regionales: Est contemplado en el captulo VIII de la Carta,
que se refiere a que los acuerdos regionales tambin pueden fijar como objetivo el
mantenimiento de la paz y seguridad en el mundo, como sucede con la OTAN.
La salvedad es que, si desde estos acuerdos se aplican medidas coercitivas, ellas deben
ser aceptadas previamente por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Ejemplo: La OTAN actu sin acuerdo del Consejo y causo serias consecuencias a
civiles.

c. Legtima defensa: Puede ser individual o colectiva, como derecho inmanente de los
Estados. Se encuentra regulada en el Artculo 51 de la Carta, y de ella se desprende que
para ejercerla legtimamente deben concurrir:

Una relacin causal entre el acto que motiva la legtima defensa y aquel respecto
de quien se dirige: Tenemos que imputarle a alguien la comisin de un acto que
genera la reaccin que se va a dar mediante legtima defensa.
La imposibilidad o fracaso de gestiones pacficas: Quin desea actuar con
legitimidad en el plano internacional, debe demostrar que hizo todos los esfuerzos
para evitar el empleo de la fuerza.
El uso de la fuerza sea realizado conforme a criterios de necesidad y
proporcionalidad: La proporcionalidad exige un equilibrio entre el medio empleado
y el efecto generado.

2. Ius in Bello: Tiene que ver con la regulacin de las conductas una vez que se han
iniciado las hostilidades.
Aqu entonces confluyen dos lneas del derecho internacional que son el Derecho de la
Haya, que no solo regulaba la posibilidad de que las partes recurrieran al arbitraje como
forma de resolver los conflictos, sino que tambin empez a dictar normas que tenan por
objeto regular el desarrollo de las hostilidades, y el uso del material blico.
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Uno de los aspectos caractersticos del Derecho de la Haya es la prohibicin de las balas
Dum Dum, que es un topo de proyectil que cuando impacta en una persona, produce una
verdadera explosin al interior de la persona.
El otro derecho que confluye es el Derecho de Ginebra que tiene por objeto regular la
situacin de los combatientes y las victimas en los conflictos civiles armados, y, que ha
tenido y tiene hasta hoy grandes proyecciones.

Ejemplo: Caso de los nios soldados, donde se reclutaron nios para armarlos y
entrenarlos para que participen en actividades blicas.

3. Ius pos Bellum: Se refiere a la regulacin de los acuerdos y tratados de paz, es decir,
a aquellos que ponen fin a la guerra o conflicto blico.
Por lo tanto, esto es una secuencia, porque Ius ad bellum se sita antes de que la guerra
se declare, hasta cuando podemos decir que una controversia no tiene solucin por otros
medios y de algn modo estamos autorizados para iniciar la guerra, ius in bello regula las
hostilidades que ya se estn produciendo inevitablemente, y, por ltimo, el ius pos bellum
que ve el final de estos conflictos.

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