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LEONARDO SICA
PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumrio
Prefcio........................................................................................................
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Introduo...................................................................................................
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Prefcio
Justia Restaurativa e Mediao Penal
nalidade nada mais que anomalia, doena estranha causada por corpos estranhos que merecem ser extirpados.
Esta prova dura a que se submeteu o livro, ento tese que se
defendia em clima de preocupao generalizada, demonstra, ao meu
juzo, que em horas de pouca luz tornam-se necessrios, mais do que
isso, imprescindveis, os homens em tempos sombrios de que nos
falava Hanna Arendt.
Leonardo Sica imps seu trabalho para alm do estado emocional
de ocasio que tomava conta dos criminlogos dos meios de comunicao. Demonstrou, de forma satisfatria, que existem alternativas ao
exerccio do poder punitivo e que estas alternativas, quando bem
exploradas, podem servir ao propsito de reduzir drasticamente o sofrimento das pessoas. Destacou, porm, com propriedade, que estas
alternativas no florescem no espao da ignorncia (expresso
minha), que compreendo em duplo sentido: o espao onde vicejam
solues originais, que abandonamos e repudiamos no passado, pelo
que de cruel e insano elas representavam. Trata-se aqui da tentativa de
reproduzir, como novidade, algo que a experincia civilizatria buscou
abandonar porque contraria os princpios sobre os quais se convencionou regular a convivncia humana. Salo de Carvalho diria que a falsa
originalidade dos profetas do apocalipse, descobrindo solues passadas e fundamentadamente enterradas, corresponde a um processo
de universalizao da prpria ignorncia; e ainda ignorncia em
outro sentido, significando brutalidade, como se somente o sofrimento
alheio pudesse nos garantir paz e tranqilidade.
Quer agora o destino impor nova prova ao autor. Nestes momentos que precedem o lanamento da 1 edio, um grave crime praticado no Rio de Janeiro e tem por vtima, brutalmente morta, uma criana de seis anos de idade.
Ningum pode estar insensvel a isso. verdade. A dor e a comoo so reais. preciso, contudo, em momentos de provao desta
ordem buscar no perder o foco. A provao a que me refiro no tem
sentido religioso. Trata-se de desafio s bases do Estado de Direito,
esta instituio que, como sublinham Pietro Costa e Danilo Zolo, cumpre a tarefa de instaurar nexo funcional entre os sujeitos e o poder.
Resistir tentao da banalidade do mal como diagnstico
(incompleto e segundo meu julgamento equivocado) para a gravidade
dos repetidos atos de violncia dever dos que esto comprometidos
com a democracia. E desde o fim da Segunda Grande Guerra por democracia se entende rigoroso respeito aos direitos humanos, queiram ou
xiv
demais atores sociais configurarem os equipamentos sociais para aplicar as duas leis.
Neste ponto, trata-se de uma questo cultural. A Justia poder
seguir sendo administrada em velhos termos ou sofrer as influncias da
idia restaurativa e da mediao. O marco do dissenso entre as concepes em conflito est situado na vontade, hoje predominante no cenrio jurdico-poltico nacional, de fazer da Justia Penal instrumento de
efetividade do Direito Penal. Para a maioria dos profissionais do Direito,
incluindo a muitos advogados, o principal papel da Justia Penal o
de possibilitar a aplicao das sanes penais. Conforme esta ideologia de Lei e Ordem somente de forma residual caberia mencionada Justia garantir os direitos fundamentais.
A transformao paradigmtica proposta por Leonardo Sica est
dirigida a afastar-se deste objetivo quase hegemnico e orientar
Justia Penal soluo dos conflitos. Como se extrai do livro, o ordenamento jurdico brasileiro est aparelhado, ainda que parcialmente, para
dar conta desse desafio mesmo nos crimes de ao penal pblica
incondicionada. Da que a trilha a ser escolhida pelos tribunais deixa
de ser uma espcie de caminho nico, determinado pela opo legal, e
passa a ser escolha de poltica criminal.
Como no poderia deixar de ser, encerro esta apresentao tornando explcita minha discordncia com um dos fundamentos (por
certo central) da tese de Leonardo Sica, sem que isso represente menor
admirao pelo livro. Mediao Penal me fez ver com outros olhos, mais
abertos, compreensivos e respeitosos, a Justia Restaurativa.
Ambos cremos na superioridade dos direitos humanos e na ingente tarefa de efetivao destes direitos, como trabalho que oferecido a
todos e, em especial, aos juzes no Brasil. Somos igualmente fiis ao fim
de reduzir o nvel de desumanidade e sofrimento que as agncias de
controle social produzem cotidianamente.
Partimos, talvez, de concepes diametralmente opostas de ser
humano e da relao deste com o Poder. Enxergo na concepo defendida por Leonardo Sica e por inmeros abolicionistas a viso de John
Locke acerca do homem e do papel que o poder legtimo tem na vida
social. O homem bom que cede parte de sua liberdade natural, interessado na proteo que o Estado pode vir a proporcionar, como forma
de viabilizar a vida social. E o Estado como sendo o ente que realizar
este propsito para o qual estar instrumentalizado (tambm) com o
poder de punir.
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O que vejo na Amrica Latina e, principalmente, no Brasil se aproxima mais da viso de Thomas Hobbes. O homem que tende a avanar
sobre o homem, na luta desigual pela sobrevivncia e que, para limitar
este exerccio de poder de fato, institui o Estado, cedendo a este a primazia do monoplio legal da violncia. O Estado herda deste homem
em estado de natureza no apenas o legado de poder ingerir na esfera de direitos civis como a tendncia de faz-lo, pois que o Estado
governado por homens que tm interesses nem sempre coincidentes
com os da maioria da populao. Da a necessidade de erguer barreiras
ao poder do Estado e, para os primeiros iluministas, fazer isso significava controlar o arbtrio punitivo estatal.
No acredito, sinceramente, que o estgio atual da sociedade
admita crer em um outro tipo de Estado e mesmo em novas formas de
sociabilidade que prescindam de limites aos mais fortes para que estes
no oprimam ou eliminem os mais fracos.
Pelo contrrio! Creio que a experincia histrica contempornea
est a demonstrar que as garantias so essenciais. Por garantias identifico os procedimentos funcionalmente dispostos pelo sistema jurdico para assegurar a mxima correo e o mnimo desvio entre os planos e determinaes normativas do direito e suas distintas realizaes
operativas ou entre as exigncias constitucionais ou normativas e a
atuao dos poderes pblicos, entre os valores inspiradores do sistema
constitucional e sua configurao normativa ou institucional (Antonio
Manuel Pea Freire).
Crer que a emoo pode dar lugar razo quando seres humanos
com interesses contrapostos (ru e vtima; o Ministrio Pblico e o ru)
se encontram em relao desigual de poder e que o mais poderoso
pode abrir mo desta superioridade estratgica para buscar o conforto
de uma soluo definitiva do conflito talvez seja extrair da exceo a
regra, como assinala Salo de Carvalho.
Nos dois casos paradigmticos citados nesta apresentao estou
convicto de que apenas com o afastamento das vtimas e o exlio (sempre difcil na prtica) da idia de vingana privada ser possvel apurar
o que realmente ocorreu de sorte a justificar a adoo das respostas
institucionais, levando em conta o propsito de diminuio do sofrimento.
Estou consciente da insuficincia da minha posio e de que, ao
fim e ao cabo, ela termina legitimando a brutalidade das prises decorrentes de sentenas definitivas. possvel que em muitos casos isso
impea o exerccio arbitrrio do poder de punir, como tambm supe
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Introduo
Leonardo Sica
nos mais ntidos e, enfim, qualificou-se para alm de uma mera alternativa penal, como via de acesso para um novo modelo de justia e de
absoro da transformao paradigmtica do direito penal (FARIA,
1998, p. 23), sem recorrer ao que essa transformao trouxe de pior: a
ampliao das oportunidades de exerccio do poder punitivo, o aprofundamento da seletividade e o aumento dos nveis de violncia institucional.
Evidentemente, esse hipottico novo paradigma de justia penal
no pretende eliminar o modelo vigente (punitivo-retributivo), mas
passa pela quebra de alguns de seus fundamentos bsicos e pretende
uma configurao mais aberta e flexvel que desemboca no sistema de
dupla entrada: mediao e punio, onde a atuao da justia punitiva
possa ser residual, intervindo apenas nos casos de extrema necessidade, nas situaes-limite.
Este livro, portanto, fruto de inquietaes antigas e agora amadurecidas por meio da sistematizao de algumas inovaes no modo
de pensar e agir em relao questo criminal.
Muitas questes aqui recorrentes chegaro ao final sem resposta
definitiva. No h como ser diferente. Mediao e justia restaurativa
so dois conceitos quase anrquicos, abertos, flexveis, polissmicos,
multifuncionais. Mas, foi justamente isso que atraiu a ateno sobre o
profcuo debate internacional que vem se desenvolvendo ao redor de
idias que no tm a pretenso de fechar-se em nenhum momento, no
se esgotam, no aspiram auto-suficincia que se verifica em algumas
discusses tradicionais como, por exemplo, a teoria da pena.
Durante o debate e exposio dessas idias, ampliou-se um pouco
a abordagem para questionar a relao entre democracia e justia
penal. Por isso, o aumento das oportunidades de participao e deliberao popular na administrao da justia e na gesto pblica do crime
e a conseqente ampliao dos espaos democrticos, formaro o fundamento mais forte da mediao, ao lado da reconstruo do sistema
de regulao social.
Captulo 1
Premissas e Noes Essenciais
1.1. Premissas. 1.1.1. Alm da falncia da priso: o fracasso das alternativas. 1.2. Justia restaurativa: aproximao ao conceito. 1.2.1. Breve viso histrica e crtica. 1.2.2. Objeto, perspectivas de escopo e princpios. 1.3. A quebra do paradigma punitivo. 1.3.1. Da
sano ao preceito. 1.4. A mediao. 1.4.1. Requisitos genricos. 1.4.2. Tipos e mtodos. 1.4.3. O componente comunicativo-relacional. 1.4.4. O mediador. 1.5. Relao entre
mediao e justia restaurativa. 1.5.1. Relao entre mediao e direito penal.
1.1. Premissas
A justia penal,1 manifestao nica do poder punitivo, organizase a partir de uma exigncia: garantir uma coexistncia pacfica entre
os membros da sociedade (MOCCIA, 1997b), controlando os impulsos
de vingana privada e racionalizando a resposta aos fatos considerados criminosos. Em brevssima sntese, esta a definio clssica da
razo penal. Indo um pouco alm, o direito penal tem a funo poltica
de conteno e reduo do poder punitivo, funcionando como um
dique colocado pelo estado de direito para conter a presso do estado
de polcia (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR, 2001, p. 371). Assim, dentre os meios de controle social, a justia penal assume papel extremo:
a esfera pblica e poltica onde as normas tm sua validade expressada (comunicada) com mais fora e onde se estruturam os seus mais
duros instrumentos de imposio (estigmatizao, pena, priso), ou
seja, em ltimo estgio, o local para onde so remetidas as situaeslimite, aquelas consideradas mais problemticas para o convvio social.
Por outro lado, nesse mesmo espao, do exerccio do poder punitivo, em que so consentidas as mais srias supresses de garantias
individuais e direitos civis (liberdade, dignidade, etc.), razo pela qual
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Leonardo Sica
tentar um discurso jurdico-penal capaz de introduzir medidas alternativas legtimas e que tenham operatividade real. Ou seja: preciso
encontrar uma base terica forte e que possa refletir-se na prtica.
Nesse particular, desde j, vale frisar que a histria da mediao revela uma constante preocupao com os aspectos prticos de cada projeto, ou mesmo, como ser demonstrado adiante, em alguns lugares a
mediao e outras iniciativas restaurativas foram movimentos que nasceram da atividade de resoluo dos conflitos, buscando, depois, contornos tericos apoiados no desenvolvimento emprico.
Para a reelaborao do paradigma de justia penal, no plano cultural, mais do que imperioso recuperar as idias do favor libertatis e
de humanizao do sistema penal, projeto iniciado no Iluminismo, mas
hoje enfraquecido. E, numa sociedade dominada pelo medo da criminalidade e por um sentimento de insegurana de caractersticas fbicas, em que resultados so cada vez mais esperados da justia penal
vendida como panacia para tais anseios , razovel adotar uma lgica pragmtica e realista, supondo que os esforos dessa reforma
devam concentrar-se na busca de alternativas para a resposta institucional e social ao fenmeno do crime. Tambm cogente reorganizar a
noo de subsidiariedade (ultima ratio), compreendendo-a como manifestao de interao do direito penal com os outros ramos do direito e,
principalmente, com outras formas de resoluo dos conflitos.
Reintroduzir a vtima no processo de resoluo dos problemas
derivados do crime, dando-lhe voz e permitindo-lhe reapropriar-se do
conflito, um provimento relegitimante, que restabelece a confiana da
coletividade no ordenamento muito mais do que a iluso preventiva
derivada da cominao da pena, alm de afastar o direito penal do
papel de vingador pblico. Essa medida passa, necessariamente, pela
aceitao da reparao do dano e da restaurao da paz jurdica, como
finalidades do direito penal (e, logo, do processo), reorganizando, como
dito, a idia de subsidiariedade. Nessa linha, a permisso da renncia
pena o perdo judicial e o simples afastamento da interveno penal
caracterizam medidas alternativas e, sobretudo, estabelecem um vnculo do direito penal com o restante do ordenamento jurdico.
Mais do que isso, a justia penal deve priorizar mecanismos de
interveno que fortaleam os valores do convvio comunitrio e considerem o carter relacional do conflito, resultando num sistema que,
como j mencionado, oferea modelos comportamentais de agregao de consenso ao redor das regras do ordenamento, reforando,
assim, a mensagem normativa contida nos preceitos penais. Nisso
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Leonardo Sica
Tais como a Lei 9.099/95, que sob o pretexto de criar um espao mais informal, flexvel e
aberto ao dilogo, apenas aprofundou a feio burocrtica e autoritria das agncias
judiciais ou a Lei 9.714/98, que, tambm sob o louvvel pretexto de estabelecer novas
penas alternativas, apenas reprisou idias superadas e absolutamente incuas no que
se refere reduo da carcerizao.
Ao ligar os temas justia restaurativa e mediao penal com a funcionalidade poltica dos conceitos jurdico-penais e, seguindo adiante,
com a democratizao do sistema de justia, este estudo assume uma
abordagem eminentemente poltico-criminal, o que implica a seguinte
construo metodolgica: a mediao penal ser exposta e defendida
como atividade de poltica criminal e, a despeito desse enfoque, sero
avaliadas ou expostas, por vezes sumariamente, as principais manifestaes dogmticas e criminolgicas que compem o debate acerca de
ambos os temas, com um aprofundamento lgico nas questes mais
relacionadas abordagem proposta, tais como a reparao do dano
derivado do crime, as garantias jurdicas, a preveno criminal, a
reconstruo do processo de regulao social, etc.
A preocupao com a democracia, num estudo cujo foco a cincia penal, pode parecer estranha ou mesmo equivocada, principalmente porque verifica-se uma despreocupao recproca entre os estudos
sobre punio e democracia, a qual, em grande parte, deriva da falta
de reconhecimento inequvoco sobre qual a finalidade da primeira
(objetivos dspares como reabilitao, retribuio e dissuaso compartilham esse espao, tanto na doutrina, quanto no senso comum) e tambm da prevalncia dos aspectos morais dentro das teorias da punio, razo pela qual, Pablo de Greiff constata que a teoria legal trabalha como se a punio estivesse colocada dentro de um vcuo poltico
(2002, p. 374).5 Contudo, se, conforme a definio objetiva de Bobbio
(1996, pp. 19-36), o regime democrtico funda-se na existncia e no
respeito das regras do jogo, que devem ser definidas com o mximo
grau de deliberao entre os jogadores, pergunta-se: no nos
domnios da lei criminal onde as regras mais agudas so definidas,
expressadas e, ao mesmo tempo, questionadas? (tanto pelas condutas
desviantes, como pela prpria atividade das agncias judiciais
penais). Logo, h diversas afinidades no exploradas entre democracia e punio (GREIFF, 2002, p. 375), as quais tocam o cerne dos problemas abordados pelas prticas de justia restaurativa, com destaque para a mediao.
Enfim, no houvesse essa profunda relao, que foi indicada sumariamente acima e ser aprofundada ao longo do trabalho, no se justificaria uma inquietante tese, formulada por Teresa Caldeira (2000)
No mesmo sentido, Melissa S. Williams constata que o lugar da justia criminal tem
sido pouco estudado na teoria democrtica recente (2002, p. 451).
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Segundo Mylne Jaccoud (2005, pp. 163-166), recupera orientaes, elementos e objetivos to diversificados que provavelmente
mais pertinente considerar a justia restaurativa como um modelo eclodido, o qual, no entanto, tem alguns traos e elementos precursores
bem ntidos. Destacando-se os seguintes traos: a regulao social
centrada na manuteno da coeso do grupo, as reaes s transgresses de normas orientadas para o restabelecimento do equilbrio rompido; e as seguintes origens: os movimentos de contestao das instituies repressivas, marcados pelos estudos da Escola de Chicago e da
criminolgia radical, a redescoberta da vtima e a reao cultural neutralizao de prticas comunitrias6 de resoluo de conflitos, decorrente da imposio de um sistema de direito nico e unificador. Mas,
mesmo reconhecido a pluralidade de objetivos e aspiraes, a autora
acabar por definir que
... justia restaurativa uma aproximao que privilegia toda a forma de ao, individual ou coletiva, visando corrigir as conseqncias vivenciadas por ocasio de uma infrao, a resoluo de um
conflito ou a reconciliao das partes ligadas a este (2005, p. 169).
Ainda de Jaccoud (Idem, p. 170) uma observao de importncia central neste estudo: a justia restaurativa apia-se no princpio de
redefinio do crime, que deixa de ser concebido como uma violao
contra o Estado ou somente como uma trangresso de uma norma jurdica. A tendncia natural do desenvolvimento da justia restaurativa
leva reconstruo da noo de crime, especificando-o em dimenses
complementares: a transgresso a um cdigo legal (princpio da legalidade) e um ato que acarreta conseqncias e danos s pessoas e s
relaes (MCCOLD; WATCHEL, 2003), sendo que a preocupao principal como lidar com esta segunda dimenso, de onde j se depreende um elemento fundamental: o escopo relacional da justia restaurativa, abordado mais adiante. Sumariamente, significa que dentre os propsitos restaurativos est a elaborao de respostas ao crime que propiciem a transformao da relao tradicional entre ofensor e vtima,
Nesse ponto, a autora faz uma importante observao: a apropriao poltica da noo
de comunidade, uma noo onipresente nas teorias e nas prticas de justia restaurativa, visa preencher o vazio deixado pela retirada progressiva do Estado em suas atividades de controle do crime. (idem, p. 166).
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espaos de transparncia10 e acesso para o sistema de justia e construir uma comunidade em lugar da insegurana (PARKER, 2005, p. 252):
encontro e incluso so duas regras axiolgicas comuns a todos programas de justia restaurativa. Contudo, o que se observa que o preenchimento do contedo do termo comunidade deve ser obtido de acordo com as peculiariades operativas de cada progama. Por exemplo, em
certos lugares a comunidade compreendida no sentido de community
of concern, ou seja, aquelas pessoas mais diretamente relacionadas com
o ofensor e com a vtima (familiares, amigos, vizinhos) e que, de alguma
forma, podem dimensionar os efeitos ou foram afetadas pelo crime e
colaborar para uma soluo consensual. Em outros lugares, a comunidade pode ser concebida por meio da participao de entidades da sociedade civil organizada que trabalham em determinadas situaes, ou
seja, a regra bsica respostas diferentes, para contextos diferentes.
O termo accountability de uso recorrente, mas no encontra traduo exata para o portugus, principalmente considerando a conotao que a doutrina da justia restaurativa lhe confere, o qual se ope ou
diverge do sentido usual de responsabilidade em nossa linguagem jurdica. No sentido meramente literal, poderia ser traduzido por responsabilidade mesmo, o que no corresponderia ao contedo que lhe
atribudo no contexto especfico, no qual pode ser equiparado a algo
como responsabilidade ativa, pois supe que o autor deve reconhecer
o dano causado vtima por sua ao e deve tomar passos ativos em
prol de restaurar, emendar ou minimizar as conseqncias, superando o
carter individualista ou de reprovao moral da responsabilidade
penal tradicional. A accountability extrada de um contexto comunicativo e que expressa os aspectos sociais, econmicos, pessoais e emocionais compartilhados no espao em que o crime ocorreu, razo pela qual
o resultado reparao no tem dimenso necessariamente indenizatria
ou financeira, conforme concebe nossa lei penal e civil.
Por fim, quanto ao papel da vtima, tambm discutido detalhadamente ao longo do estudo, fundamental fixar, desde j, que, embora
a justia restaurativa tenha origens nas reinvidicaes dos movimentos
pr-vtimas, no seu atual estgio no permite a sobreposio dos interesses e direitos da vtima aos do ofensor, nem deve instrumentalizar10
Ao falar especificamente sobre a mediao, Baruch Bush e Folger afirmam que o conflito
proporciona s pessoas a ocasio de desenvolver e demonstrar respeito e consideraes
mtuos e, nessa linha, aparecem como fecundas oportunidades de crescimento e a mediao representa um modo da aproveitar cabalmente tais oportunidades (1996, pp. 132-133).
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MODELO ALTERNATIVO
OBJETIVOS
verificao da
responsabilidade
punio do culpado ou
reabilitao do ru
(mod. retributivo e
mod. Reabilitativo)
ressarcimento da vtima
(material, moral, simblico)
restaurao da paz jurdica
CRIME
MEIOS
aplicao de pena
detentiva
medidas alternativas
FIGURA
PROFISSIONAL
operadores
penitencirios e
sociais
OBJETO
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O paradigma restaurativo situar-se-ia dentro do modelo alternativo, sendo apenas uma das possveis manifestaes deste.
No campo da poltica criminal, Mireille Delmas-Marty (2004, p. 92),
sem referir-se especialmente ao tema sob enfoque, faz referncia a um
quadro que descreve quatro estilos de controle social, cujos traos,
tambm de maneira imperfeita, servem para elucidar algumas peculiaridades de nosso objeto, assim como seu embasamento:
Penal
Compensatria
Teraputica
Conciliatria
Padro
Proibio
Obrigao
Normalidade
Harmonia
Problema
Culpa
Dbito
Necessidade
Conflito
Incio do
processo
Grupo
Vtima
Infrator
Litigantes
Identif. do
infrator
Agressor
Devedor
Vtima
Litigante
Soluo
Punio
Pagamento
Ajuda
Resoluo
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Quanto acepo atribuda ao termo neste trabalho, adota-se o sentido que mais reflete a prtica: O controle social, logo, caracteriza-se como uma reao institucionalizada
contra os comportamentos desviantes. Institucionalizada, pois, como visto, o processo
histrico da racionalizao credita ao Estado o papel primordial de controlador (...) Como
constatam Scheerer e Hess, porm, o controle social vem sendo concebido muito mais
como mera reao desviao e no como forma ativa de produzir e obter conformidade
no meio comunitrio. Portanto, o que se v atualmente a tendncia de atribuio cada
vez maior ao punitivo (Direito penal), mesmo que sua atuao seja meramente simblica. Para este estudo, importam duas idias cardeais: a) o conceito de controle social
deve ser pensado como o oposto ao de controle coercitivo, uma vez que este repousa no
predomnio da fora, enquanto aquele se funda no consenso e requer um mnimo de coero, circunscrita por um legtimo sistema de normas; b) o conceito de conduta desviada,
que pressupe a existncia de comportamentos humanos apartados do consenso,
sendo que este s pode ser concebido num panorama que reduza o mximo possvel o
espao formal de conflito, em um Estado que satisfaa as demandas sociais bsicas,
garantindo a igualdade de oportunidades, ampliando, assim, as bases do consenso.
(Sica, 2002, pp. 28-29).
Trata-se de outro termo cuja mera traduo literal aparenta-se impossvel e redutiva do
seu alcance conotativo. Apoderamento ou empoderamento no seriam adequados.
Empowerment pode ser entendido como recuperao ou apropriao de poder. Marshal,
Boyack e Bowen (2005, p. 273) assim definem: todo ser humano requer um grau de autodeterminao e autonomia em suas vidas. O crime rouba este poder das vtimas, j que
outra pessoa exerceu controle sobre elas sem seu consentimento. A Justia restaurativa
devolve os poderes a estas vtimas, dando-lhes um papel ativo para determinar quais
so as suas necessidades e como estas deve ser satisfeitas. Isto tambm d poder aos
infratores de responsabilizar-se por suas ofensas, fazer o possvel para remediar o dano
que causaram e iniciar um processo de reabilitao e reintegrao. Aprimorando essa
definio e adequando-a aos moldes do presente estudo, o empowerment verifica-se com
a recuperao do poder de dilogo e entre as partes, suprimido pelo processo penal,
assim como o poder de evitar o processo e definir outras formas de regulao social distintas daquela nica oferecida pelas agncias judiciais tradicionais.
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Mais uma vez, no h traduo literal para o termo, apenas aproximaes ao signficado,
como diversificao ou derivao, mais prximo do termo usado em lngua espanhola
derivacin; em sntese, a medida um desvio do sistema formal de justia penal a instncias informais ou para penas alternativas deteno. Diversion indica um sistema de interveno correcional mediante o qual se renuncia interveno penal em favor de um tratamento extrajudicial do caso. Ao contrrio do probation, no requer que o procedimento
judicial venha ligado ao trmino do perodo de prova, mas substitui concretamente esse
procedimento (Mathiesen, 1996, p. 186). O instituto utilizado tradicionalmente nos sistemas da common law e se manifesta com a resoluo dos conflitos previamente jurisdicionalizao propriamente dita ou com a interveno mnima do Judicirio, apenas para obstar o processo sob condio do cumprimento de injunes ou obrigaes determinadas
consensualmente, com um regime de prova antecipado. Tambm serve para saldar os compromissos de reconcialiao entre as partes atravs do trabalho em favor da comunidade.
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dos, o que possui menores taxas de criminalidade e, o mais importante, taxas decrescentes nas ltimas dcadas, tanto em termos internos,
como em comparao com outros pases desenvolvidos (HALEY, 1992).
Numa sociedade que enfatiza a comunho social como base para a
identidade pessoal, percebeu-se a importncia de manter o sentido de
incluso (insideness, o termo usado pelos autores) e harmonia e,
assim, a abordagem restaurativa consiste em conferir uma discricionariedade formal polcia, promotores e juzes para agir com indulgncia
ou tolerncia (leniency) no trato com os autores de delitos; assim, o processo baseado em dois princpios chotei e wakai (conciliao e compromisso) e reconhece amplas possibilidades de perdo judicial, instituto cuja existncia e respectivo desuso, abre oportunidade para fecundas reflexes acerca da perspectiva reducionista e fraturada da questo criminal proporcionada pelo paradigma punitivo, que mesmo reconhecendo a possibilidade abstrata de solues como o perdo, trata-a
como mera fico jurdica ou como um instituto de significado irrelevante (apontando para a necessidade indelvel de punir).
John Haley (1992) reconhece a notria predisposio cultural dos
japoneses para a disciplina e o respeito harmonia coletiva. Indica,
porm, que diversas pesquisas admitem que prticas restaurativas
atuam decisivamente na conteno da espiral de violncia (alimentadas pelas prticas retributivas), revertendo esse movimento em sentido contrrio: uma espiral de no-violncia, pois conforme as taxas de
crime caem, a sociedade tem menos razes para demandas punitivas e
se posiciona mais a favor da abordagem restaurativa na justia penal
e, paulatinamente, abre mo de penas aflitivas. Basta ver que a taxa de
encarceramento no Japo de 45 por 100.000 habitantes (nos EUA o
nmero passa de 400).
De outro lado, as origens dos recentes movimentos de justia restaurativa na Nova Zelndia e no Canad esto ligadas valorizao
dos modelos de justia dos povos indgenas que habitam aqueles territrios desde tempos remotos (o povo maori no primeiro e os aborgenes e as First Nations no segundo), razo pela qual defensvel a hiptese de que o declnio das prticas restaurativas coincidiu com a consolidao dos conceitos de crime e castigo (fator cuja delimitao temporal tambm bastante difcil, mas que ser investigado mais detidamente no tpico seguinte).
Latimer e Kleinknecht (2000) relembram que, especificamente em
1974, ocorreu no Canad o primeiro programa de Victim-Offender
Mediation (VOM), quando dois acusados de vandalismo encontraram22
se com suas vtimas e estabeleceram pactos de restituio. Os programas VOM espraiaram-se, preconizando, ainda de forma pouco articulada, princpios como perdo e reparao. Os pesquisadores afirmam
que as razes do modelo restaurativo de justia canadense originaramse dos tradicionais mtodos aborgines14 de resoluo dos conflitos,
com o envolvimento comunitrio e a implementao de solues holsticas. A razo disto reveladora: a superpopulao de pessoas de origem aborgine nas instituies correcionais do pas alertou para a
demanda de abordagens mais adequadas, como os sentencing circles
para criminosos aborgines.
Na Nova Zelndia, pas referencial neste tema,15 a justia restaurativa desenvolveu-se depois de dcadas de insatisfao com o tratamento oferecido aos menores autores de delitos, especialmente aqueles com formao maori,16 o que levou introduo do Children, Young
Persons and Their Families Act, que mudou radicalmente os princpios
e o processo da justia de menores no pas. O Act objetivou incluir ele-
14
15
16
O termo aborgine engloba vrias e distintas categorias de pessoas descendentes daquelas que ocuparam o extremo norte do Canad, enquanto First Nations foram os povos que
viviam no sul. O fator que torna a particular situao desses povos interessante para este
estudo o seguinte: por viverem em estado de notria desvantagem econmica e alienao cultural (marginalizao) em relao sociedade dominante canadense, as pessoas
pertencentes a tais povos passaram a se envolver mais freqentemente com a justia criminal e pesquisas constataram que, sistematicamente, condenados aborgenes recebiam
sentenas mais pesadas, que tal populao estava super-representada nos presdios (em
clara desproporo em relao aos no-aborgenes) e que havia um dficit comunicativo
entre eles e o sistema tradicional de justia, posto que os aborgenes no reconheciam
uma srie de valores e mtodos daquela (WILLIAMS, 2002). Ou seja, o paralelo entre os
aborgenes e a clientela majoritria de nosso sistema penal perfeitamente realizvel.
As constantes referncias Nova Zelndia, pelo fato de o pas ser mesmo pioneiro nessa
campo, podem ser relativizadas sob o argumento, mal informado, de se tratar de um local
distante, quase pitoresco. Pelo contrrio, o panorama l apresenta caractersticas que apenas ratificam o paralelo com os projetos de justia restaurativa neo-zelandeses: o pas possui elevadas taxas de encarceramento, acima de canad, inglaterra, alemanha, frana, austrlia; apresenta elevados percentuais de vitimizao; setores expressivos da populao
vivem na pobreza e marginalizados; alguns desse grupos manifestam vises extremamente negativas sobre a polcia e sentem-se profundamente alienadas da sociedade; o tratamento da justia considerado discriminatrio (MORRIS, 2005, p. 461) o que gera um sentimento disseminado de que a justia no sabe interpretar essa sua clientela majoritria.
A redescoberta da justia restaurativa na Nova Zelndia ocorre por fora da constatao
de que esse povo estava sentindo-se no interpretado pelas instituies imperantes,
principalmente no que se refere justia juvenil, onde o sistema formal no permite a
participao da famlia na resoluo do conflito, enquanto para os maori a descendncia
e a responsabilidade dos pais pelos seus, so valores sagrados (BLANCO, DAZ, HESKIA
E ROJA, 2004, p. 29).
23
Leonardo Sica
mentos das prticas tradicionais maori de resoluo de conflitos, principalmente o envolvimento direto, na resoluo do problema criado
pelo crime, de ofensor, vtima e seus familiares ou apoiadores, com o
objetivo de curar ou sanear o dano causado pela ofensa (STRANG,
2001). Neste cenrio, o mecanismo pelo qual tais prticas foram implementadas foi o Family Group Conference. Depois de uma dcada de
experincias com jovens, agora a Nova Zelndia est estendendo os
programas restaurativos justia penal comum, seguindo a Austrlia o
mesmo caminho (STRANG, 2001).
A despeito de algumas diferenas, naquelas comunidades (aborgine e maori), o conflito visto como uma ao que origina desequilbrio do contexto social e, conseqentemente, gerido pela comunidade com o objetivo de repristinar a ordem abalada e de ressarcir o dano
sofrido. O inevitvel encontro entre tais prticas de resoluo dos conflitos e o sistema de justia estatal produziu, sobretudo no Canad e
Nova Zelndia, interessantes mesclas e adaptaes, que podem ser
lidas como uma adequao do sistema judicirio s prticas e ao sentido de justia que emergem da coletividade.
Percebe-se uma redefinio do papel da justia penal, no sentido
de superar um duplo dficit comunicativo: entre os cidados, trazidos
para a cena como vtima e ofensor e, principalmente, entre o sistema de
justia e eles, cada vez mais alienados do processo de resoluo dos
seus conflitos por meio de cerimnias e procedimentos judiciais complexos e de uma linguagem tcnica inacessvel.
Outra evidncia interessante das origens da justia restaurativa e
dos valores que devem informar qualquer projeto que pretenda efetivla como alternativa real e no como mais um brao da burocracia estatalpolicial, est na coligao entre o ideal africano de ubuntu e os esforo
para superar o sentimento de vingana remanescente do apartheid na
frica do Sul, por meio do trabalho das Comisses para Verdade e
Reconciliao (ver captulo 2, tpico 2.1.7), cujos esforos, inspirados nos
princpios de justia restaurativa, no sentido de superar a distncia
entre duas posies aparentemente inconciliveis ensinou um modelo
que Adolfo Ceretti (2002) qualificou como uma revoluo negociada.
Em sntese, a partir dos anos 70, vrios fatores puseram em xeque
a justia tradicional: (i) fortes movimentos entre advogados e acadmicos para proteger os direitos dos condenados, restringir o uso da priso
e aperfeioar as condies dentro das instituies, tudo isso impulsionado por uma nova compreenso do comportamento criminoso e sua
ligao com o ambiente social; (ii) as crescentes taxas de criminalida24
de nas zonas urbanas; e (iii) a organizao de grupos de apoio s vtimas (que tambm permitiam um reforo da poltica de lei e ordem),
assim como a pesquisa criminolgica tambm se voltou para a figura
da vtima (vitimologia). A situao (i + ii + iii) demonstra a tenso
daquele momento, o qual pressionou o aparecimento de alternativas,
ao mesmo tempo eficientes e garantidoras dos direitos humanos.
Fora do campo jurdico-penal, comearam a ser implementadas as
tcnicas de Alternative Dispute Resolution (ADR), algo mais amplo e
alheio ao nosso tema, uma vez que abarcava as idias de composio,
conciliao, mediao e arbitragem, ocupando-se de temas como divrcio, desavenas comerciais, patentes, altas tecnologias e muitos outros
contextos (BARUCH BUSH; FOLGER, 1996, p. 87). Mas, de qualquer
forma, duas idias eram latentes: alternativas ao sistema tradicional de
justia e processo de dilogo.
O que se percebe a preocupao com a (re)legitimao do sistema de justia: a correspondncia entre o funcionamento das instituies
e aspiraes da comunidade; a relao de aproximao entre autoridades e jurisdicionados; a observncia dos valores prprios a cada
base cultural local e at subculturas17 (que num pas como o Brasil so
mltiplas); a informalizao no sentido de evitar as cerimnias degradantes do processo penal e a liturgia incompreensvel para a populao
e, principalmente, o estabelecimento de uma linguagem, de um procedimento comunicativo de integrao, no de distanciamento.
Mesmo dentro das esferas institucionais, sem abrir mo do carter
pblico do controle do crime a escolha pela reduo do formalismo exa17
A compreenso da formao das subculturas criminais de especial importncia para analisar a adaptabilidade da justia restaurativa ao contexto dos grandes centros urbanos,
onde, evidentemente, no h como identificar povos com necessidades especficas como
os maori mas, sem dvida, fcil reconhecer a existncia de grupos marginalizados e mal
interpretados pelo sistema de justia. Shecaira (2004, p. 242) sublinha que a idia de subcultura delinqente foi consagrada pela obra de Albert Cohen e, embora a conceituao de
subcultura no seja muito pacfica, remete idia de uma cultura dentro da cultura, e
nas grandes cidades sua constituio representa a reao necessria de algumas minorias
desfavorecidas diante da exigncia de se orientar dentro de uma certa estrutura social que
lhes d poucas oportunidades legtimas, criando standards prprios de comportamento e
at normas distintas das oficiais, os quais podem resultar em condutas criminosas. Por
isso, Shecaira conclui que a principal lio que se pode tirar de tais teorias, sem qualquer
dvida, que dadas suas caractersticas particulares, o combate a essa criminalidade no
se pode fazer atravs dos mecanismos tradicionais de enfrentamento do crime. Primeiro
porque a idia central dessa forma de prtica delituosa tem certas particularidades que
so dessemelhantes de outras formais mais corriqueiras. Ademais, algumas dessas manifestaes no se combatem com a pura represso (2004, p. 268).
25
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ou solving problem, razo pela qual, posicionou-se num plano mais restrito daquelas experincia de mediao penal.
Paralelamente, na Europa desenvolveram-se mais os programas
Victim-Offender Mediation (VOM), cuja abordagem difere daquela VORP,
basicamente, pelo objetivo menos utilitarista: restabelecer o dilogo entre
as partes, construir uma comunicao rompida ou impedida pelo conflito,
mirando a reorganizao das relaes, num processo constitutivo de um
espao projetual de regulao relacional (PISAPIA, 1997). No VOM, portanto, o resultado acordo ou conciliao tem menor relevncia.
Os projetos VOM e VORP remetem, segundo Gianvittorio Pisapia,
ao esquema clssico: conflito (gesto e eventualmente resoluo do conflito) ou conflito (gesto dos efeitos do conflito) (1997, p. 06).
Por fim, mas no por ordem de importncia, ou melhor, invertendo a
hierarquia de importncia que costuma atribuir-se a esse tema, os movimentos em favor das vtimas, em alguns pases e em muitos estudos
posicionado como principal fator de impulso justia restaurativa, mas,
neste trabalho, fator que ser relativizado, uma vez que, tendencialmente, potencializa os valores retributivos que se pretende neutralizar.
Deste breve percurso histrico, a concluso evidente aquela de
Bonaf-Schmitt:
... desde o incio dos anos 70, assiste-se a uma gradual modificao das nossas polticas penais, com um progressivo deslocamento do modelo baseado sobre a punio, na direo de um orientado reparao (1997, p. 21).
Mas, inegvel que essa modificao, alm de gradual, tem sido
lenta e diminuta.
Leonardo Sica
pela conduta. Na justia penal, como j foi dito, o crime (objeto) uma
infrao da norma penal e contra o Estado, reconhecido com ofensa do
indivduo contra o Estado; na restaurativa o crime um ato, uma ao
que causa dano a outra pessoa ou comunidade (dano no necessariamente material), reconhecido na sua dimenso relacional (tanto na
relao entre as pessoas, como na relao destas com as instituies e
as normas) e como um conflito interpessoal, logo, reconhecido o prprio valor do conflito (BERISTAIN, 2000) como elemento caro evoluo
e compreenso das inter-relaes sociais.18
Neste ponto especfico, quanto ao enfrentamento do conflito, sempre vlido recuperar a compreenso de Durkheim que, ao discorrer
sobre a normalidade dos fatos sociais e a cautela necessria para consider-los normais ou anormais, elegeu o crime como exemplo para
demonstrar como estamos acostumados a resolver questes difceis a
partir de observaes sumrias e base de silogismos. Assim,
Durkheim parte de uma constatao do senso comum, que ainda vigora atualmente: se h um fato cujo carter patolgico parece incontestvel o crime (1999b, p. 66). Ento, prope o inverso: no h fenmeno que apresente de maneira mais irrecusvel todos os sintomas da
normalidade do que o crime, pois a criminalidade um fato inerente
constituio fundamental de toda sociedade, um fenmeno inevitvel
(ainda que no desejado), parte integrante de toda sociedade
sadia, basicamente, porque uma sociedade isenta de crime seria inteiramente impossvel. 19
Desta proposio Durkheim deduz outro argumento, que coincide
com orientao para o conflito da justia restaurativa: mais do que normal, o crime saudvel, necessrio e til transformao das sociedades, uma vez que estas nunca atingiro uma situao imutvel de equilbrio total. Como as condies da existncia coletiva se modificam
constantemente e considerando que o crime representa uma ofensa a
sentimentos coletivos, h que se reconhecer que se no houvesse crimes
estabelecer-se-ia uma situao irreal de conscincia moral excessiva,
consenso pleno, de ausncia de contestao e, logo, de evoluo. Se
18
19
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30
Uma das dvidas ainda no esclarecidas neste ponto quanto possibilidade de revitimizao no caso de insucesso da mediao. Wemmers e Canuto (2002), relacionam pesquisas que indicam que algumas vtimas manifestam esse sentimento quando, aps passar por uma mediao frustrada, so compelidas a rediscutir e vivenciar novamente o
caso durante o processo. A mesma sensao pode ocorrer para os ofensores.
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32
O escopo relacional pauta o principal instrumento da mediao: a comunicao, que o meio de contrapor as partes e buscar o balanceamento entre tolerncia e autonomia pessoal daqueles envolvidos no conflito.
Elencar princpios o mais difcil, porquanto o modelo restaurativo ainda se encontra em elaborao e a variedade de programas orientam-se para realidades distintas. Porm, necessrio fixarem-se
alguns, o que fazemos com base em trs princpios bsicos (LATIMER;
KLEINKNECHT, 2000; VAN NESS, 1993; STRANG, 2001):
o crime primariamente um conflito entre indivduos,22 resultando em danos vtima e/ou comunidade e ao prprio
autor; secundariamente, uma transgresso da lei;
o objetivo central da justia criminal deve ser reconciliar pessoas e reparar os danos advindos do crime;23
o sistema de justia criminal deve facilitar a ativa participao de vtimas, ofensores e suas comunidades.
22
23
que d a ele essa generalidade. O processo judicial assim, uma coisa mecnica e repetitiva. Voc precisa pensar o seguinte: a criminalidade muito maior do que a que chega
ao Judicirio. Das milhares de ocorrncias da Polcia Civil, centenas viram inquritos e
s dezenas geram denncia. Ento, quando algo passou por esse filtro j uma coisa
comprovada, certo? Vai falar o que do sujeito que bate, ameaa, empurra e subtrai uma
coisa? A o juiz tende a ver um videoteipe: mais um, mais um, mais um. E quem j comea no crime com um roubo denota mesmo certa periculosidade.
Folha O sr., ento, acha que o juiz pode fundamentar sua deciso dizendo que o roubo,
por si s, revela a periculosidade?
Nalini O juiz precisa fundamentar, mas isso no quer dizer que ele deva ser criativo e
original. O que mais se pode dizer de um roubo alm de que terrvel? O juiz tem um
standard na conscincia dele ...
Por isso, outra questo aberta na justia restaurativa so os crimes supra-individuais ou
que ofendam bem jurdicos difusos (SILVEIRA, 2003), ante os quais ainda no h um
posicionamento claro. No entanto, alguns autores j abordam o tema: Mannozzi considera os crimes corporativos a fronteira da justia restaurativa, mas no exclui a hiptese
de aplicao nesse contexto problemtico, principalmente sob o aspecto de ressarcimento do dano (2003, pp. 219-223).
O sistema restaurativo tem como objetivo no necessariamente reduzir a criminalidade,
mas tambm o impacto do crime sobre os cidados (MCCOLD; WATCHEL, 2003).
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social com toda a paixo que desperta qualquer ameaa a nossos interesses: no a operao da lei definindo a invaso de direitos e suas
preservao adequada que constitui o centro de nosso interesse e sim
a captura e o castigo de um inimigo pessoal. Essa lgica, desperta
emoes de batalha, de guerra (guerra contra o crime o jargo
moderno), as quais reforam sentimentos de distanciamento e excluso, redundando num efeito colateral: o sistema concebido para frear
sentimentos de vingana, acaba por foment-los e organiz-los na
forma de resposta legal, devida e necessria. A atitude hostil da justia, representada como atitude legal do soberano, oferece aos cidados
um padro de comportamento evidentemente hostil e violento lembrando aquela funo primordial da justia , o qual, merc da forte
carga comunicativa do direito penal, acaba transmitindo aos consorciados a idia de que a hostilidade um mtodo legtimo para a resoluo
dos conflitos.
Ainda com Mead,
... a concentrao de sentimentos pblicos (de vingana) na direo do criminoso que mobiliza a instituio da justia, paralisa o
empreendimento de descobrir nossos bens comuns em termo de
seus usos.
Pois a atitude hostil frente ao transgressor, inevitavelmente,
aparelha atitudes de retribuio, represso e excluso as quais no
contribuem para erradicao do crime, nem para devolver o infrator
s relaes sociais normais e nem mesmo para definir os direitos vulnerados. Porm, se verdade que a justia penal atua dessa maneira,
fracassando na supresso ou diminuio do crime e ainda segregando pessoas, o que justificaria a manuteno do modelo? A linha de
raciocnio de Head, pode sugerir que a justia, ento, seria mera
expresso da maldade humana e de seus piores instintos. No
assim. O prprio autor responde a essa dvida com uma assertiva
que, novamente, remete ao reconhecimento das funes polticas do
direito penal: para Mead a atitude hostil como resposta transgresso tem a nica vantagem de unir os membros da comunidade na
solidariedade emocional da agresso, ou seja, crime e pena passam
a ser fatores de coeso social, pois a sociedade se agrega em torno do
medo do crime e dos apelos pela pena: cidados separados por interesses divergentes unem-se frente ao inimigo comum. Tal realidade
facilmente notada no cotidiano, bastando um olhar sobre os notici41
Leonardo Sica
rios para perceber que o discurso contra a impunidade (ou seja, pela
punio) um mantra que une setores dos mais diversos e at
opostos do cenrio nacional.
A coeso ao redor da punio cria uma situao inslita: proporciona um sentimento de solidariedade no sentido da pena que se ope
solidariedade em relao s pessoas. A solidariedade ao redor da
pena se d pelo mesmo mecanismo que impe a hostilidade contra o
infrator! O psiquiatra Paulo Gaudncio (2000, p. 60) refora a crtica
prevalncia do modelo punitivo, o qual fomentou uma gerao que
perdeu a noo que a colocao de limites faz parte do processo educacional, confundindo colocao de limites com represso, sendo
que esse desajuste chegou ao campo das leis, especialmente as
penais, pois
... quando h uma transgresso lei, a punio aplicada no
vista como parte de um processo educacional. E, sim, como um ato
repressivo (...) Vista apenas como castigo, uma manifestao de
vingana da sociedade contra aquele que infringiu as normas.
O foco na pena traz outro efeito pouco estudado: a desvalorizao
do preceito ou a supervalorizao da sano em detrimento do preceito, o que resulta numa evidente falha de comunicao: matar algum
ou subtrair coisa alheia mvel so considerados problemas apenas
pelo fato de serem condutas s quais se comina uma pena e no pelo
fato de a vida e o patrimnio serem valores dignos de respeito e proteo. Em outras palavras, matar algum errado porque d cadeia,
ou seja, uma conduta reprovada apenas na medida que sua prtica
resulte em um castigo e, logo, quanto maior o castigo, maior o grau de
reprovao. O valor protegido pela norma deixa de fazer parte do processo comunicativo entre o sistema de justia e seus destinatrios,
uma vez que o primeiro centra toda sua ateno e seus esforos no
fator pena. E, como sabido, so muitas as dvidas que suscita a pretensa eficcia motivadora da pena, isto , da ameaa da pena e sua
efetiva imposio para provocar, por si s, o respeito pelas normas
(SANZBERRO, 1999, p. 337). Ento, nesse ponto, aprofunda-se o dficit
comunicativo ente justia penal e cidados para alm do mero problema da linguagem jurdica incompreensvel. Da a relevncia de introduzir instrumentos que viabilizem e estruturem uma nova forma de comunicao, tal como a mediao.
42
24
A mediao, devido sua natureza polissmica, pode ser definida como um instrumento
de composio dos conflitos e pacificao social, isto seria correto. Contudo, para adaptla ao contexto penal, parece mais conveniente consider-la como uma verdadeira reao
penal, pois s assim conseguiremos encontrar um local idneo para a mediao dentro do
direito penal, sem convert-la em um simples instrumento de alvio do aparato punitivo.
43
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a submisso coercitiva ao processo penal, onerosa para o autor e incua para a vtima).
Voltando aos trs modelos prevalentes ao longo da histria,
chega-se fcil concluso de que o nico modelo que no trabalha
com ou no incorpora a dimenso repressiva, justamente o modelo
restaurativo. Por mais que sejam feitos para abandonar a viso retributiva, a realidade que o funcionamento da justia criminal ainda se
orienta assim, talvez porque, de fato, esta seja sua essncia. Por outro
lado e curiosamente a idia de preveno, que surgiu como resposta necessidade de abandonar o ideal retributivo, foi elaborada
dentro do mesmo paradigma punitivo, alterando apenas o pretexto
para punir: reduzir a criminalidade. Assim, reduzir a criminalidade ou
retribuir o mal praticado so duas justificativas recorrentes para a
manuteno do modelo punitivo, ou seja, no importa a maneira de
fazer, mas faz-se o mesmo.
O modelo atual no mais se sustenta por diversos fatores, que passam pelo seu uso pretextual para fins de reforar o poder poltico de
controle social e desembocam na conduta hostil que seus mecanismos
fomentam, combatendo a violncia por meio de medidas violentas, o
que no pode funcionar.
A reao penal deve ser eticamente aceitvel, ao contrrio do que
faz a punio, que usa o princpio no faa o que eu fao, mas faa o
que eu digo, (WRIGHT, 1992, p. 529) ou seja: no use da violncia para
resolver os conflitos, embora eu use-a para tanto. Nessas bases, estabelece-se um verdadeiro curto-circuito na comunicao entre o sistema
penal e os cidados: o primeiro pretende coibir reaes violentas, mas
oferece um padro violento de conduta. Diversos autores compartilham
dessa compreenso, com assertivas aparentemente simples, mas surpreendemente pouco compreendidas pela cincia jurdica, assim:
renunciar ao uso da fora e da violncia no pode ser compreendido
por meio do uso da fora (PELIKAN, 1992, p. 163) ou no achamos
que a vingana, mesmo quando canalizada dentro de uma moldura
legal, uma boa base para uma reao social civilizada (WALGRAVE,
1992, p. 343). Logo, s razes expostas para justificar a definio de um
novo paradigma, some-se, por fim, a insustentabilidade tica do modelo exclusivamente punitivo.
Sintetizando, existem razes operativas (bloqueio s alternativas),
funcionais (a finalidade orientadora do direito penal) e ticas para a
quebra do paradigma punitivo, com a elaborao de um novo, mas
complementar, paradigma. Mas talvez no seja s. Voltando quela
44
1.4. A mediao
O panorama poltico-institucional do desenvolvimento da mediao o mesmo descrito no tpico acima (crises). Na realidade, existem diversas mediaes, o que, mais uma vez, impossibilita um conceito fechado. Pases diferentes desenvolveram formas distintas de
mediao, assim como, em mbitos diferentes, tambm se definem
modalidades desiguais, mesmo que se restrinja a pesquisa matria
45
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25
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MEDIAO
CONCILIAO
Viso do
conflito
uma relao entre pessoas que deve ser gerida de modo construtivo.
Resposta
ideal ao
conflito
Objetivo
Papel do
mediador
(terceiro
neutro)
Atividade do
mediador
Definio de
sucesso
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trole do crime (2000, p. 213). Assim, ainda com o autor, o fato que a teoria criminal tenta se auto-imunizar contra a realidade social, ignorando
a complexidade do conflito entre vtima e ofensor, decidindo-o sobre
standards legais e escusando-se de compreend-lo. Contudo, os procedimentos de pacificao, reconciliao e recomposio, tal como a mediao, sempre compuseram a noo de justia penal, sempre foram um
hbito nas comunidades humanas, mas foram suprimidos pelos limites
artificiais do sistema legal e substitudos pelas prticas punitivas por
uma razo: um Estado fraco revela sua fraqueza atravs do controle
brutal do crime (idem, p. 215). O fortalecimento do poder punitivo levou
a teoria criminal tradicional a deixar de considerar o que Rssner classifica como dependncia mtua entre os dois sistemas (mediao e
punio), a qual justifica, amplamente, a incorporao da mediao no
sistema estatal de controle do crime, pois a caracterstica do sistema
penal legal o controle estatal, no a punio (idem, p. 219).
Nessa linha, Rssner prope que a mediao penal localize-se
entre a no-interveno e a punio, o que pe em relevo sua funcionalidade para a efetivao do princpio da ultima ratio. O mais importante na proposta de Rssner a percepo de que o controle estatal do
crime imprescindvel, mas deve ser compreendido apenas como uma
parte do sistema geral de controle social. Parte integrada a um todo,
complementada por outros sistemas e, principalmente, subsidiria.
Parte na qual ambos os meios de controle so necessrios (pena e
mediao) e devem ser balanceados. Esse balanceamento pressupe
que, ao ofensor, seja dada a oportunidade de associao voluntria,
afirmao da norma (rule-affirmation) e integrao comunidade
(idem, p. 218), antes do acionamento dos mecanismos punitivos.
Mesmo estreitando o conceito de mediao para mediao penal,
ainda resta um certo embaralhamento de noes (mediao, conciliao, resoluo de conflitos, etc.). A sistematizao de Grazzia
Mannozzi (2003, p. 340), elucida quais as dimenses conceituais mais
importantes da mediao e, de certa forma, organiza o entendimento
sobre o que pode ser a mediao penal:
a)
52
b)
c)
H outros elementos que definem a mediao penal aqui desenhada: dilogo, comunicao, comunidade, participao, os quais apontam
para a definio analtica da autora italiana (Idem, 2003, p. 359):
... a mediao um processo dialtico de ativao do conhecimento entre autor e vtima (que pode funcionar tambm como fator de
estabilizao social) em que o mediador chamado para reconstruir
o espao comunicativo inter-subjetivo entre as partes e para encontrar um sinal comum que possa conduzir superao do conflito.
A desvinculao da mediao com o resultado final de acordo revela sua no-instrumentalidade em relao ao processo penal, por um simples motivo: a mediao penal no um meio e sim um fim, uma atividade,
cujo alcance pode resultar em uma soluo que indique a desnecessidade
de pena, afastando, assim, as necessidades materiais de acionamento da
tutela penal repressiva. Nessa linha, o conceito que se encaixa no mbito
da construo do novo paradigma : a mediao uma reao penal (concebida sob o ponto de vista poltico-criminal) alternativa, autnoma e complementar justia formal punitiva, cujo objeto o crime em sua dimenso
relacional, cujo fundamento a construo de um novo sistema de regulao social, cujo objetivo superar o dficit comunicativo que resultou ou que
foi revelado pelo conflito e, contextualmente, produzir uma soluo consensual com base na reparao dos danos e da paz jurdica.
Leonardo Sica
justia, mas acontece fora das salas de audincia e utiliza instrumentos voltados para a escuta das emoes e para o reconhecimento dos valores, tomando conta da relao entre as partes. A mediao no tem a finalidade de definir a verdade dos fatos e estabelecer
quem est certo e quem est errado, mas visa estabelecer uma
comunicao entre as pessoas e permitir-lhes afrontar os problemas
entre elas. Nesse sentido, o mediador no tem poder sobre as partes
e visa criar no encontro de mediao um clima (espao e tempo) de
confidencialidade (obrigao do segredo profissional), que permite
s pessoas se expressarem livremente.
Evidentemente, no mbito penal, a mediao dever ser submetida
a controle jurisdicional, seja na deciso de enviar o caso mediao, seja
na aceitao de seu resultado como forma de excluso da interveno
penal. Assim, necessrio definir parmetros de regulao legal, para
que no se torne um procedimento privado de garantias ou uma forma
de privatizao do conflito, cuja gerncia seria conferida ao Estado, como
espcie de administrao pblica de interesses privados.
Pelo contrrio, o controle jurisdicional preserva o carter pblico
da demanda, reconhecendo, apenas, a possibilidade de interveno
direta das partes em sua soluo e, ainda, garante o envolvimento
comunitrio, ao qual j se fez vrias referncias pois , justamente, o
elemento que diferencia a mediao penal de outras mediaes.
Caber ao juiz, com participao ou no do Ministrio Pblico, decidir
qual caso ser remetido mediao e, adiante, recepcionar seu resultado dentro do sistema de justia, conferindo-lhe forma jurdica,
seguindo critrios definidos em lei ou pela dogmtica. Vale dizer: a lei
deve fixar os critrios para admisso da soluo alternativa e conformar seu resultado ao ordenamento jurdico.
Em suma, os requisitos para qualificar a mediao penal so: (i)
voluntariedade; (ii) confidencialidade e oralidade; (iii) informalidade;
(iii) neutralidade do mediador; (iv) ativo envolvimento comunitrio; (v)
autonomia em relao ao sistema de justia.
Quanto voluntariedade, trata-se do requisito fundamental,
pois ele que vai caracterizar o aspecto preventivo geral da mediao como reao penal, pois a participao livre e consentida expressa um sentido de confiana no ordenamento e de reconhecimento da
mensagem normativa muito maior que aquele efeito ilusrio derivado da ameaa de pena. Mas, o engajamento voluntrio de ofensor e
vtima deve ser considerado em bases realistas, ou seja, no h como
desconsiderar que a simples possibilidade de reenvio do caso para o
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Para cada mbito foram desenvolvidas modalidades diferenciadas, inclusive com base nas exigncias ditadas pelo contexto operativo. Assim, no que diz respeito s relaes interpessoais ou entre pequenos grupos, as modalidades de mediao focam muito sobre a
explorao das emoes e dos interesses de fundo; no mbito da poltica internacional, a mediao nunca uma atividade definida, confundindo-se freqentemente com a atividade de conciliao (papel ativo
do terceiro neutro); no campo dos conflitos ambientais foram desenvolvidas modalidades de mediao preferencialmente dirigidas a descobrir os interesses das partes envolvidas e de basear sobre esses as
solues. Neste ltimo caso, as investigaes sobre a situao emotivo-pessoal tm um papel secundrio.
Em seu vasto estudo sobre os grandes sistemas de poltica criminal, Mireille Delmas-Marty (2004, pp. 12-13) localiza a mediao penal
dentre as categorias vizinhas do penal, desenvolvida a partir da
necessidade de novas estratgias sociais para responder s infraes (XIX Conferncia de Pesquisas Criminolgicas do Conselho da
Europa, 1990) e mantendo uma relao ambgua de proximidade e
excluso (do penal), pois qualquer fracasso da mediao leva reconduo do caso ao sistema penal, na tentativa de impedir que a situao penal do delinqente seja agravada devido a esse fracasso.
Sublinhando, ainda, um importante aspecto procedimental atinente ao
modelo francs: a mediao delegada, pelo Ministrio Pblico, a uma
instncia exterior capaz de geri-la ou pode ser praticada por alguns juzes de instruo. De qualquer maneira, o poder de declinar o caso a
um mediador tambm acordado aos tribunais, seja por meio do
arquivamento do caso ou pela suspenso da pena.
No ambiente informal e extraprocessual da mediao, o mtodo
empregado , basicamente, a linguagem. Por meio da qual as partes
podem problematizar o conflito, expor as emoes e trocar suas
impresses sobre o fato e sua possvel soluo. A discusso do que
pode ser considerado como um acordo restaurativo, a partir da livre
deliberao das partes, permite aquilo que George H. Mead (1997)
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envio do caso, fase em que a autoridade (juiz, promotor, polcia) encaminha o caso para o ofcio de mediao e este assume a responsabilidade pelo conflito;
(ii) fase preparatria para a mediao, em que os mediadores
estabelecem contato com as partes, prestam as informaes
necessrias e colhem o consentimento para a participao;
(iii) as sesses de mediao;
(iv) monitoramento do xito da mediao e reenvio do caso
autoridade inicial.
Cada uma daquelas fases contm passos, os quais podem ser
assim representados, conforme resumo de Umbreit, reproduzido por
Mannozzi (2003, p. 142):
Descrio do modelo geral de mediao
I. Recebimento do
caso
58
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3.
4.
5.
6.
Esclarecimento do desenvolvimento dos fatos e encorajamento compreenso recproca das emoes provocadas
pelo crime
Anlise do tipo de dano sofrido pela vtima
Formalizao de um acordo escrito de reparao (ou conciliao)
Consideraes conclusivas do mediador.
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vida, aspectos situacionais) e apenas 14,3% das entrevistas centraramse nos fatos tratados pelo tribunal (idem).
Esse dficit comunicativo agrava-se quando relacionado com a
finalidade preventivo-geral atribuda ao direito penal. Na sua vertente
mais moderna, a preveno geral positiva preconiza a reafirmao da
validade das normas pela atuao da justia penal (atuao entendida
nica e exclusivamente atravs da pena), o que pressupe que os destinatrios dessa atividade compreendam suas decises, pois o valor da
norma reafirma-se da cominao da pena sua aplicao, a qual se
concretiza por meio das decises judiciais. Sem questionar a validade
dessa proposio, bastante duvidosa, para que ela se efetive, no mnimo, preciso que os destinatrios compreendam o contedo e a forma
das decises judiciais. Simplificando, ainda com Messmer (1992, p.
463): se nenhuma compreenso alcanada, como, ento, a deciso
pode ser compreendida? Se no compreendida, evidentemente, no
pode cumprir qualquer funo de transmitir o valor da norma.
A mediao penal impe o reconhecimento de que a sociedade
civil, especialmente moderna e complexa, no necessita apenas e
necessariamente de normas reafirmadas pela sano, mas tambm de
uma tica da comunicao que norma possa oferecer uma legitimao e uma confirmao de validade, conforme sustenta Mannozzi
(2003, p. 349), com apoio num ensaio de Dahrendorf que defende que a
validade das normas no repousa somente sobre sua sano ou seu
poder, mas tambm sobre o consenso dos interessados que atingido com um debate racional e com a fora da razo plausvel (idem). Ao
falar em consenso, retornamos idia de conflito, uma vez que consenso e conflito so lados opostos da dinmica social cotidiana, duas faces
em constante tenso. Tenso, que pode ser estancada por meio da atitude hostil do poder punitivo, que confisca o conflito e impe um consenso artificial, baseado num padro pr-estabelecido e cuja adaptabilidade ao caso concreto no pode ser discutida. Tenso, que pode ser
encarada de uma maneira dialtica, que permite um movimento constante de ida-e-volta entre consenso e conflito, o qual flui naturalmente
por meio da mediao, cuja tarefa aqui reconhecer o conflito e tentar
restabelecer a comunicao entre aqueles indivduos que esto contrapostos por um antagonismo criado no interior do sistema social.
Por isso a mediao deve ser considerada como um fim: encontrar
uma linguagem comum que leva superao do conflito; conduzir
autor e infrator a uma interpretao comum do crime, sob sua dimenso humana, sobretudo, encorajando uma compreenso recproca que,
63
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assim, pode resultar numa composio dedutvel no acordo de reparao-conciliao. A mediao produz uma nova interpretao do fato,
distinta da interpretao binria crime-castigo e que, portanto, tende a
fazer regredir a dimenso conflitual daquela relao enfocada.
Aqui, adiciona-se o segundo elemento ao componente estudado
neste tpico: a mediao considera o crime, fundamentalmente, como
uma ruptura de relaes; mesmo nos casos em que ofensor e vtima
no se conheam, pois pode-se dizer que existe uma relao em virtude de um pacto de cidadania, tomado ao interno das normas que regulam o comportamento social (CERETTI, 2002). Somente em segunda
instncia, vale dizer, em ultima ratio, o crime passa a ser considerado
com uma ofensa contra o Estado e suas leis. A mediao, no mbito
penal, significa,
... acima de tudo, a superao da viso do crime como um ato isolado e abstrato praticado por um sujeito desviado e o incio de sua
leitura como uma extenso de complexas vivncias de relacionamento (ZOMER SICA, 2003, p. 117).
A leitura relacional do comportamento criminoso prope que este
seja visto, primariamente, como um conflito que provoca a ruptura de
expectativas sociais compartilhadas, razo pela qual, o objetivo da justia penal deixa de ser a punio e a expiao e passa a ser a repristinao da harmonia e a estabilizao daquelas expectativas rompidas,
as quais podem ser produzidas mais sob a forma de conciliao e reparao e menos sob a forma de castigo.
Para Foucault a identidade entre o crime e a ruptura do pacto
social j deveria, h muito tempo, ter resultado numa interpretao distinta da reao penal, pois se o crime uma perturbao para a sociedade (...) claro que a lei penal no pode prescrever uma vingana, a
redeno de um pecado, ao inverso,
... a lei penal deve apenas permitir a reparao da perturbao
causada sociedade (...) de tal maneira que o dano causado pelo
indivduo seja apagado; se isso no for possvel, preciso que o
dano no possa ser mais recomeado pelo indivduo em questo
ou por outro. A lei penal deve reparar o mal (2003, p. 81).
Contudo, Foucault demonstra que ao invs de aperfeioar esse
entendimento, que parecia consolidar-se a partir do iluminismo, prefe64
riu-se inventar uma bateria de penalidades que culminou com o surgimento da pena de priso.
O que est a se mostrar aqui a potencialidade da mediao para
a redefinio da misso do justia penal, pois a discusso sobre a reparao-conciliao tem dinamizado, em certa medida, a reflexo sobre
as bases do prprio direito penal, destacando sua vinculao com as
funes gerais do direito, no suficientemente valoradas como aquela
relativa regulao pacificadora dos conflitos (SANZBERRO, 1999, p.
355). Ao considerar que a reao penal ao delito incide, em muitos
casos, nas relaes entre sujeitos e que tais relaes no podem ficar
margem do interesse jurdico-penal (idem), o novo paradigma enfrenta
um dogma da racionalidade penal, que sempre justifica a impossibilidade do recurso reaes penais no-punitivas, justamente, na separao radical entre o direito penal e o mbito privado. O reconhecimento do valor da norma expressa no preceito penal comunicado atravs
dessas inter-relaes pessoais, as quais imbricam-se com as expectativas de uns em respeito ao comportamento de outros, do que infere-se
que a necessidade de revalidao das normas em face de uma conduta desviada, pode ser suprida por meio de uma atividade comunicativa
que permita s pessoas, dentro suas capacidades e da forma que lhe
seja possvel, interpretar o conflito que vivenciaram e propor uma sada
para retornar dele ao consenso.
No plo oposto da reao penal punitiva e verticalizante, a mediao oferece a possibilidade de uma reao negociada que inclua a reparao-conciliao e surge como um mecanismo fundamental para restabelecer as relaes de reciprocidade e reconhecimento mtuo; um
meio para equilibrar as relaes rompidas pela prtica de um crime.
Esse reconhecimento mtuo pode trazer um acentuado efeito preventivo-geral, muito maior do que o efeito simblico da ameaa da pena que,
numa sociedade complexa e plural, s pode ser atingido por meio de
um esforo comunicativo que se desenvolva num ambiente livre de
coeres e ameaas, o que no se vislumbra no mbito do processo
penal (basta lembrar que qualquer manifestao das partes precedida de avisos solenes do juiz, advertindo acerca dos nus que suas palavras, seu silncio, seus gestos podem trazer).
O significado da reao penal, nessa perspectiva comunicativarelacional, deve ser assinalado em sentido amplo, seguindo a proposta
de Guadalupe Sanzberro (1999, p. 341), de englobar no s as decises
sobre a sano aplicvel, mas tambm o conjunto de decises prvias,
pautas de atuao e princpios que a regulam (e eventualmente resul65
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tal como propagam o senso comum e os discursos miditicos. verdade que um fator relevante de insegurana nas relaes sociais o rompimento com aquelas expectativa essenciais de comportamento dentro
do grupo, geradas a partir da mensagem normativa. Por isso mesmo,
essa mensagem dos preceitos penais expressa a necessidade de manter determinadas expectativas recprocas de comportamento para que
a convivncia em sociedade se desenvolva de modo pacfico (idem),
logo, no razovel reduzir a funo das normas penais ameaa da
pena, que no aparenta qualquer funo estabilizadora, somente intimidadora. Este enfoque, reducionista em tudo, limita as possibilidades
de desenvolvimento do ser humano e seu processo de motivao a uma
s dimenso, aquela do castigo, da punio, como nica ratio, aprofundando o isolamento do direito penal em relao a outros instrumentos
de controle social extrapenais e extrajurdicos.
Conforme ser demonstrado adiante, existem indicativos otimistas de que a mediao penal e outras prticas restaurativas, reforam
a sensao de segurana, a confiana no ordenamento jurdico e na efetividade da justia em graus muitos mais elevados do que os pfios
resultado vividos e sentidos aps sculos de prevalncia do modelo
punitivo. Alm disso, cumprindo sua misso comunicativa no sentido
de reduo da violncia, contribuem decisivamente para reduzir as
demandas por punio e pela severidade das penas, as quais, reconhecidamente, compem e alimentam o ciclo de violncia crescente.
1.4.4. O mediador
Todo o exposto suscita enorme curiosidade sobre a figura do
mediador. Num ambiente completamente novo, distinto dos palcios
de justia e livre de uma autoridade centralizadora e verticalizante, a
funo do mediador, como elo entre a atividade de mediao e o sistema formal de justia, merece uma ateno especial.
Usualmente, o mediador intitulado como facilitador. Esse termo
bem traduz o seu papel primordial, que facilitar a comunicao e a
compreenso entre as partes e, ainda, contm um significado mais profundo: o mediador no tem poder, ou melhor, no exerce poder sobre as
partes ou sobre o procedimento; da a expresso muito comum na doutrina italiana para se referir ao mediador penal: mediatore senza potere. Se a mediao um instrumento de empowerment das partes e
baseia-se em valores de deliberao e participao, a presena de uma
autoridade revestida de poderes diretivos, obviamente, inibe as carac69
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A formao e seleo dos mediadores uma discusso polmica. Mas no ser desenvolvida neste trabalho, uma vez que diz respeito mais a aspectos organizativos, cujo debate
seria um passo seguinte, adiante da formulao terica e da discusso acadmica.
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le do Estado penalizador. Essa tenso, para Albrecht, expresso natural do princpio da subsdiariedade, cujo alcance se reflete no direito
material, e que tambm deve ser concebido por meio na redistribuio
de poder entre o pblico e o individual; tenso que, enfim, est fundada naquela preocupao central de justia penal: limitar a execuo de
poder (idem, pp. 92-99).
Outra confuso recorrente a identificao da mediao com a
diversion do direito anglo-saxo. Embora ambas tenham razes semelhantes, no se pode classificar a mediao penal como uma forma de
diversion. A diversion, assim como, em geral, todos os instrumentos
classificados como medidas e penas alternativas ou substitutivos
penais, tem como objetivo a mitigao da resposta punitiva em favor
do ru, o que no o escopo central da mediao, embora seja, evidentemente, um de seus fundamentos e, ainda, no considera a posio da
vtima como elemento essencial. A reparao perde campo quando
aplicada por meio de um instrumento que, embora vlido, insere-se
dentro da lgica do paradigma punitivo. Importante pesquisa realizada na Inglaterra, acerca dos instrumentos de reparao aplicados sob
forma de diversion, amplamente utilizada naquele pas, concluiu que o
objetivo mitigatrio pro reo reflete a prevalncia do modelo retributivo,
pois os tribunais continuam enxergando a reparao apenas como um
meio de amenizar a resposta repressiva, o que acaba reforando a marginalizao da vtima; comprovando que os princpios restaurativos e
retributivos no podem ser conciliados (GWYNN DAVIS, 1992, p. 454) e
reafirmando a idia de que a reparao no pode ser vista s como uma
forma de auxiliar os ofensores a evadir-se da pena, mas como parte
integrante do processo de realizao da justia.
Metodologicamente, Giuseppe Mosconi (2000, p. 64) oferece uma
boa sistematizao dos tipos de relao entre mediao e direito penal,
os quais resumem, em geral, a diviso encontrada no restante da doutrina e nos projetos implementados:
(i)
relao de total estranheza da esfera de mediao em respeito esfera penal, verificada em hipteses onde possvel
at o auto-encaminhamento das partes diretamente mediao, cuja estrutura recebe o caso e no tem qualquer vinculao com o reenvio ou envio ao sistema de justia, normalmente, no se tratam de mediao penal propriamente dita,
embora possa ocorrer;
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Captulo 2
Experincias, Modelos e Marcos Jurdicos de
Referncia de Mediao Penal, Justia
Restaurativa e Prticas Similares
2.1. Experincia prticas e projetos implementados. 2.1.1. Nova Zelndia: projeto pioneiro. 2.1.2. Os tribunais de menores e a experincia italiana. 2.1.3. Reparao-conciliao na Alemanha. 2.1.4. Frana: Maisons de Justice e Boutiques de Droit. 2.1.5.
Austrlia e Canad: dois modelos em avano. 2.1.6. Amrica Latina. 2.1.7. A Comisso
para Verdade e Reconciliao na frica do Sul. 2.2. Marcos jurdicos de referncia.
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Depois dessa etapa voltada essencialmente concepo de diretrizes sobre a conciliao vtima-ofensor, entraram em atividade os primeiros projetos-piloto de implementao dessa nova maneira de resoluo
de conflitos, desenvolvidos ora no seio de instituies ligadas administrao da justia, ora de modo autnomo. O projeto pioneiro foi o
Tter-Opfer-Ausgleich (Conciliao Vtima-Ofensor), iniciado na cidade
de Braunschweig em 1985. A instncia na qual o projeto foi implementado foi a Assistncia Judicial de Jovens (Jugendgerichtshilfe), instituio integrante da Administrao Pblica, prevista no ordenamento jurdico alemo desde 1923, cuja atuao consiste em oferecer subsdios,
por meio do exame das caractersticas pessoais e das circunstncias
sociais do jovem, autoridade judicial quando da aplicao de sano
resultante da prtica de ato infracional, bem como acompanhar o cumprimento da medida aplicada, a fim de promover a reinsero social do
jovem. Tendo em vista a sobrecarga de casos sofrida pelos assistentes
judiciais, o projeto de Braunschweig tinha entre seus objetivos institucionais o alvio dos tribunais juvenis quanto aos delitos de bagatela, a
acelerao do procedimento, a reduo dos custos da persecuo penal
e a acentuao da perspectiva social do trabalho da Assistncia
Judicial. Quanto ao jovem, o projeto tinha por fito capacit-lo para a
resoluo no criminal de seus conflitos (SANZBERRO, 1999, p. 73).
Entre os projetos posteriores, destacam-se quatro. O primeiro
deles se denominava Handschlag (aperto de mos), tendo sido realizado na cidade de Reutlingen. Tambm inserido no mbito da infncia e
da juventude, tratou-se de uma iniciativa do Instituto de Cincias da
Educao da Universidade de Tbingen e da Associao Ajuda para
Auto-ajuda, tendo contado com o financiamento do Ministrio Federal
da Juventude, Famlia, Mulher e Sade. Por no estar institucionalmente atrelado administrao da justia, no entanto, no havia garantia
absoluta da suspenso do procedimento judicial, embora a conciliao
fosse colocada como um meio de diversion.
O segundo projeto, realizado em Colnia, chamava-se Die Waage
(a balana), tendo sido iniciativa da juza de menores Ruth Herz, a qual
criou a Associao para o Fomento da Conciliao Autor-Vtima da a
peculiaridade do projeto, que forjou um marco prprio de atuao em
vez de valer-se de organizaes j existentes como os demais programas (SANZBERRO, 1999, p. 77). O projeto contou com o apoio da Associao Alem de Assistncia na Prova (DBH) e com a Associao
Alem em Apoio dos Tribunais de Jovens e Assistncia Judicial de
Jovens (DVJJ).
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uma opo institucionalizada na abordagem do delito, com o que deixaram de ser uma alternativa justia para transformarem-se, na realidade, em uma simples alternativa judiciria (WYVEKENS, 2000, p. 31).
Desde ento, quando o Estado institucionalizou passou a financiar
a mediao, estima-se que acontecem mais de 50.000 mediaes por
ano, todas visando, basicamente: assegurar o ressarcimento do dano
causado vtima; pr fim turbulncia gerada pelo crime e contribuir
para a reabilitao do autor dos fatos.
Inserida em um modelo gerencial de justia, na qual prevalecem
preocupaes de eficincia institucional e econmica, a mediao retida caracterizada pela presena de mediadores cuja capacitao
mais precria, do que resulta uma atuao mais autoritria. Os mediadores so, em geral, operadores do direito aposentados, remunerados
a cada caso em que participam. Exercitam seu papel de mediadores
sozinhos, sendo elevado o nmero de acordos e breve o tempo durante
o qual se desenrola o procedimento. Na mediao delegada, diferentemente, a capacitao dos mediadores de melhor qualidade, os quais
so ou empregados ou voluntrios e exercem suas funes geralmente
em duplas. Em relao mediao retida, na mediao delegada o
nmero de acordos mais baixo, eis que se busca primariamente forjar
um canal de comunicao entre as partes e o tempo tomado pelo procedimento mais longo (FAGET, 2000, pp. 88-9).
Nas Maisons de Justice e du Droit, primeiro instrumento da justia de aproximao na Frana, o tempo mdio de um processo de
mediao de 34 dias, podendo chegar at os 137 dias. Os crimes orientados mediao so diversos: violncia fsica (36,49% dos casos), famlia (14,85%), danos (14,39%), violncia moral (10, 91%), furto (8,43%), fraudes (5,68%). O sucesso da mediao, verificado quando as partes
manifestam satisfao em relao ao conflito, chega ao ndice de 62,6%
(FAGET, 2000, p. 80-84). Nos crimes patrimoniais verifica-se a proporo
mais alta de acordos, a revelar o rumo equivocado do sistema penal, que
descarrega a maior carga do poder punitivo sobre esses crimes.
Numa perspectiva mais informal e horizontal, surgiu outro projeto:
a Boutique de Droit, que trabalha com o conceito de mediao comunitria. As Boutiques foram desenvolvidas a partir de uma experincia
em Lyon, que envolveu advogados e moradores de um mesmo distrito,
considerado uma vizinhana em dificuldades, ou seja, uma rea problemtica e conflitiva (da a expresso neighbourhood justice). No
modelo da Boutique de Droit, os casos podem ser enviados por delegao dos juzos ou diretamente pelas partes em conflito, que , ento, o
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que tem lugar antes da entrada do caso no Poder Judicirio. O encaminhamento s conferncias realizado, tambm, por policiais. O rgo
responsvel o Courts Administration Authority Family Conference
Team, o qual responsvel pela nomeao do facilitador o Youth
Justice Coordinator. Alm dele participa da conferncia um policial,
chamado de Police Youth Officer, o qual tem poder de veto sobre o
plano elaborado pelas partes. Avaliao feita pelo South Australia
Office of Crime Statistics detectou como problema o elevado ndice de
no comparecimento das vtimas, mas atestou, por outro lado, um alto
grau de satisfao entre as vtimas presentes em conferncias.
Em Queensland, em 1996, com base no Juvenile Justice Act de
1992, foi criado um rgo responsvel pelo programa, chamado Youth
Justice Program, Families, Youth and Community Care Queensland. O
encaminhamento do caso para a conferncia feito pela polcia,
quando o jovem admite a autoria da infrao e a vtima consente com
a realizao da conferncia. A peculiaridade desse programa consiste, justamente, em que, diferentemente dos demais, se no houver
concordncia da vtima, no pode ter lugar a conferncia. Magistrados tambm podem fazer o encaminhamento, desde que antes da
sentena. Avaliao da Griffth University demonstrou que, embora o
ndice de conferncias bem-sucedidas seja alto, ainda baixo o nmero de encaminhamentos.
Na regio da Austrlia Ocidental, existem, desde 1993, dois Pilot
Juvenile Justice Teams, integrados pela justia, pela polcia, por agncias de educao e bem-estar e comunidades aborgines. O programa
foi formalizado com o Young Offenders Act de 1994. Jovens, de 10 a 17
anos, desde que admitam a autoria da infrao, podem ser encaminhados pela polcia, promotores ou magistrados. Quando o jovem integra
alguma minoria tnica, participa da conferncia um representante
dessa comunidade. O programa direcionado a jovens primrios que
tenham praticado crimes patrimoniais leves. So excludos crimes violentos e de ndole sexual, alm de ofensas de trnsito, mas existe previso de ampliao do programa para infraes mais graves.
Na Tasmnia, trinta policiais foram capacitados como facilitadores
em 1995. Com o Youth Justice Act de 1997, institucionalizaram-se as
conferncias como mtodo de diversion anterior interveno da corte,
sob a responsabilidade da polcia e do Department of Health and Human
Services. Jovens de 10 a 17 anos so indicados pela polcia, desde que
tenham admitido a autoria da infrao. No podem ser objeto de conferncias ofensas violentas, sexuais ou cometidas com armas perigosas.
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Universidade Catlica de Temuco, que tem implementado experimentalmente prticas de mediao penal (PARKER, 2005, p. 10).
Na Guatemala, tcnicas de mediao e conciliao tm espao no
mbito penal tanto na utilizao dos chamados mtodos de sada do
procedimento comum, como a aplicao do princpio da oportunidade,
a suspenso condicional da persecuo penal, o procedimento abreviado e a converso, quanto no Juzo de Faltas e no Juzo de Delitos de
Ao Privada. Tem relevncia tambm o papel dos Centros de
Mediao e Conciliao, nos quais a interveno judicial mnima,
sendo necessrio somente obter a autorizao do Ministrio Pblico e
a homologao da ata de acordo (HERRERA, 2002).
Na Nicargua, a mediao praxe em todos os juzos sumrios,
responsveis pelo processamento de delitos cuja condenao no pode
ultrapassar trs anos. Nos juzos ordinrios, procede-se mediao,
geralmente, quando vtima e agressor a requerem por meio de seus
representantes (OROZCO, 2002).
No Uruguai, por sua vez, foram implantados em Montevidu tribunais de mediao para a resoluo de conflitos em matria civil e contravencional. No Cdigo Geral de Processo uruguaio, a mediao em
matria penal s prevista, porm, para o delito de injria (LEO;
ROSEMBERG; PIERONI, 2002).
No Peru, a conciliao consiste em uma etapa especfica dos processos que dizem respeito aos direitos da criana e do adolescente.
Ademais, a Lei de Proteo frente Violncia Familiar (Lei 26.260 de
1992) outorga os promotores provinciais de famlia o poder de convocar
vtima e agressor a uma audincia de conciliao, com o fim de buscar
uma soluo que faa cessarem os atos de violncia (CASTILLO CLAUDETT, 2002).
A Colmbia, por fim, talvez possa ser considerada como o pas latino americano em que as prticas de justia comunitria encontram-se
mais disseminadas. Ainda em 1991, foi criada pela Lei 23, com o objetivo de descongestionar os ofcios judiciais, a chamada Conciliao em
Eqidade, uma instncia informal de resoluo de conflitos caracterizada por uma maior penetrao nas comunidades locais e lavada a cabo
por conciliadores leigos selecionados com o auxlio de organizaes
no-governamentais, responsveis tambm pela divulgao do programa e pela sensibilizao das comunidades, e capacitados pelo
Ministrio da Justia (PARAFN; SPRAGGON, 2002, p. 59). Ademais,
em Bogot, a partir de 1998, entraram em funcionamento das Unidades
de Mediao e Conciliao, geridas por entidades pblicas e privadas,
101
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8.
9.
tido a controle jurisdicional e, de alguma forma, incorporar-se s categorias de deciso judicial e o 16 ratifica que o fracasso em obter um
acordo no pode ser considerado no momento em que o caso retorna
para a justia penal. Por fim, a Resoluo se encerra com uma saving
clause: 23. Nenhum destes princpios bsicos pode afetar quaisquer
direitos de ofensor ou vtima, estabelecidos na lei nacional ou em lei
internacional aplicvel.
Anteriormente, a Recomendao do Conselho da Europa n R (99)
19 (ANEXO 2), disciplinou o uso da mediao em problemas penais
como opo flexvel, compreensiva, problem-solving, participativa, e
complementar ou alternativa ao sistema tradicional criminal; e pode
ser considerada embrio da Resoluo da ONU, tanto assim que disciplinou de maneira semelhante a proporcionalidade e razoabilidade dos
acordos, a voluntariedade, a confidencialidade, a manuteno das garantias fundamentais em face da justia penal e, reiteradamente, a
neutralidade do mediador em relao s discusses e s possibilidades
de acordo, que devem ser elaboradas exclusivamente pelas partes.
A Recomendao enfoca a mediao penal sob a importante funo de prevenir o crime e encorajar uma justia menos repressiva, enfatizando que deve ser um servio disponvel em todas as jurisdies e,
de especial, disps que:
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aqueles que partilham da mesma raiz. Reafirmou, ainda, sua idoneidade como conseqncia jurdica do delito e como reao penal destinada a restaurar a paz jurdica:
1. Reparao.
(1) Se entende por reparao a compensao das conseqncias
do fato delitivo atravs de uma prestao voluntria do autor.
Seu objetivo servir ao restabelecimento da paz jurdica. A
reparao dever realizar-se preferencialmente em favor do
ofendido; se isso no for possvel, no permitir prever um bom
resultado ou por si s no for suficiente, caber admitir a
reparao em favor da generalidade (reparao simblica).
(2) Se considera tambm uma prestao voluntria aquela na
qual o sujeito responsvel cumpre a obrigao assumida em
um procedimento de reparao judicial ou extra-judicial.
Como se v, a construo dogmtica dos penalistas alemes, tambm percebeu que a reparao s pode ser viabilizada se inserida
numa lgica distinta da justia punitiva, da o destaque consensualidade e a extrajudiciariedade. Disciplinando essa nova forma de reao
penal, ainda constou do projeto o seguinte:
4. Reparao no lugar da pena.
(1) O Tribunal decretar a renncia pena no caso em que o infrator tenha reparado o fato ( 1 e 3), a no ser que resulte indispensvel uma pena para incidir no sujeito ou na coletividade.
(2) Por regra geral, se supor a necessidade de pena no sentido
do pfo. 1, unicamente no caso de o sujeito, que no tenha
procedido a reparao, tiver incorrido em pena privativa de
liberdade superior a um ano.
Ainda, o 13(2) prev que a promotoria poder solicitar uma instncia de conciliao idnea para o fim de conseguir a reparao, informando ao infrator e ao ofendido que no esto obrigados a cooperar no
procedimento de conciliao. Quanto ao processo, 11(1) e (2), regulam
a renncia ao nos casos de reparao em que j tenha sido iniciado, como forma de possibilitar o seu arquivamento. E, por fim, 11(3)
estabelece uma garantia importante: arquivado o caso em razo da
reparao, s poder ser desarquivado caso surjam novos fatos ou
meios de prova que mostrem se tratar de um delito grave (Verbrechen)
108
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2.
tenha se esforado seriamente para acordar uma compensao com o prejudicado (compensao autor-vtima), e tenha restabelecido em sua maior parte a situao jurdica anterior ou
tenha indenizado a vtima totalmente, ou em sua maior
parte, numa situao que a reparao dos danos exija
notveis prestaes ou renncias pessoais,o tribunal
poder atenuar a pena de acordo com o 49, apartado I
ou, quando no se deva aplicar uma pena maior de um
ano de privao de liberdade ou de multa de at 360
dias-multa, privar de pena.
Na ustria, pas cujo ordenamento tambm tem razes germnicas, foi elaborada uma regulao normativa extremamente inteligente para recepcionar as novas tendncias de reparao-conciliao,
tanto assim que o pas possui programas de mediao penal dos mais
elogiados.
O Cdigo Penal contm uma figura bastante ampla que permite
a renncia pena e a extino da punibilidade em uma srie de crimes patrimoniais em que ocorra a reparao do dano e o arrependimento ativo, sendo que esse dispositivo, na prtica, tem sido utilizado para evitar a interveno penal, servindo de base para o envio de
casos para a mediao e outras formas de diversion (que o local sistemtico da mediao), assim como para recepcionar os acordos na
justia penal:
110
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te (casos Gladue v. the Queen e Proulx v. the Queen) so marcos jurdicos de referncia paradigmticos para o debate da justia restaurativa.
No caso Gladue v. the Queen (tambm mencionado como R. v.
Gladue), julgando a aplicao de princpios restaurativos no momento
de sentenciar caso de homicdio doloso, aps tecer longas consideraes sobre o problema da superpopulao carcerria no pas2 tema
que quase um tabu nos tribunais ptrios, pois passa longe das decises judiciais e sobre a discriminao de classes marginalizadas pelo
sistema de justia (em especial os aborgines), a Suprema Corte reiterou o entendimento de que todas as solues penais diversas da priso
devem ser privilegiadas, especialmente aquelas que reconhecem a
diversidade cultural e a existncia de percepes de justia variadas
em qualquer sociedade. A Suprema Corte percebeu que, como os fatores de formao (backgound factors) so uma das causas da criminalidade, obrigatoriamente, devem ser considerados no momento de julgar
uma conduta criminosa:
O juiz que chamado a julgar um ofensor aborgine deve
prestar ateno formao nica e fatores sistmicos que podem
jogar um papel significante para trazer aquele particular ofensor
presena do tribunal. (...) Em certas instncias, os princpios restaurativos para sentenciar ganham uma relevncia primria, justamente porque a preveno do crime, assim como a cura individual
e social no pode ocorrer por outros meios.3
Considerou-se, assim, que a justia restaurativa oferece mecanismos mais flexveis para analisar as circunstncias individuais do caso
sobre a seguinte base: para este crime, cometido por este ofensor, que
causou dano a esta vtima, nesta comunidade, qual a sano apropriada de acordo com o Cdigo Criminal? (transcrio conforme o original). A questo, ento, para a Suprema Corte, reverter a discriminao que se verifica em especial sobre a clientela da justia penal, pela
interpretao do artigo 718 do Cdigo Criminal, cuja redao, especialmente do 718.2(e), deve ser entendida como um remdio contra naturais injustia que se reproduzem dentro dos julgamentos:
2
3
114
130 presos por 100.000 habitantes, algo irrisrio perto de outros pases como os EUA,
mas preocupante para os padres canadenses.
A deciso est disponvel em http://www.usask.ca/nativelaw/publications/jah/gladue.html.
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O artigo 718.2(e) convida ao reconhecimento e ao aperfeioamento do impacto da discriminao sistmica da justia criminal
sobre os povos aborgines (Gladue v. the Queen), os quais, lembre-se,
podem ser perfeitamente assemelhados clientela majoritria da justia penal no Brasil.
Dando conta do avano do modelo restaurativo sobre o modelo tradicional, em outra oportunidade, a Suprema Corte do Canad, analisando a aplicao da justia restaurativa aos princpios legais da finalidade da pena, assim definiu:
Justia restaurativa diz respeito restaurao das partes que
foram afetadas pela prtica de uma ofensa. O crime, geralmente,
afeta pelo menos trs partes: a vtima, a comunidade e o ofensor.
A abordagem da justia restaurativa visa remediar os efeitos
adversos do crime, de maneira a enfocar as necessidades de todas
as partes envolvidas. Isto realizado, em parte, atravs da reabilitao do ofensor, reparao em favor da vtima e da comunidade
e promoo de um senso de responsabilidade no ofensor e reconhecimento do dano causado vtima e comunidade (caso
Proulx v. the Queen).4
Nessa mesma deciso, a Suprema Corte lanou outras duas consideraes relevantes, principalmente por se tratar de concluses de um
tribunal e apoiadas em casos concretos: (i) a justia restaurativa e a
justia penal no se excluem, complementam-se e (ii) h evidncia
empricas do efeito preventivo-geral das prticas restaurativas, os
quais se opem falta de evidncias de que a priso tenha algum efeito dissuasrio.
Dessa breve exposio de alguns marcos jurdicos de referncia,
selecionados de forma meramente ilustrativa, conclui-se: (i) nos ltimos anos, vem ocorrendo uma constante ampliao do suporte legal s
prticas restaurativas, como incentivo a resultados satisfatrios, mas
ainda limitados a contextos pouco expressivos, ou seja, a justia restaurativa uma realidade e em movimento crescente; (ii) seus princpios so adaptveis a qualquer ordenamento jurdico; (iii) j existe um
conjunto mnimo e seguro de princpios e garantias para a sua implementao, tais como a voluntariedade, a confidencialidade, a participa-
4
116
Disponvel em http://canlii.org/ca/cas/scc/2000/2000sccr.html.
117
Captulo 3
Crticas e Obstculos
3.1. As garantias jurdicas e o princpio da legalidade. 3.2. A racionalidade penal
moderna 3.3. Utilitarismo ou eficientismo jurdico-penal. 3.3.1. A imagem blica do
direito penal e a percepo de realizao de justia. 3.4. Expanso da rede de controle penal e privatizao. 3.4.1. Inviabilidade da justia penal consensual ou da negociao de pena.
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la renuncia al Derecho penal tendra como efecto inmediato la aparicin de sistemas informales de control, los cuales, dada la ausncia de formalizacin y la incidencia de fenomenos coyunturales o
subjetivos, se mostraran como mucho peores cuanto al grado de
intervencin, que el propio Derecho penal.
Afirmando, nisso, uma legitimao plenamente garantstica do direito de punir, ao ponto de dizer que essa interveno serve para dar
coletividade uma satisfao legtima necessidade psicolgico-social
de castigo (1992, p. 224).
Neste ponto, j possvel identificar uma diferena filosfica fundamental: a corrente representada pela obra de Silva-Snchez ainda
filia-se ao objetivo de satisfazer a necessidade (h necessidade?)
psicossocial de castigo, ou seja, parte de uma premissa, equivocada,
de que, a priori, h uma necessidade de castigar, quando a evoluo da
justia penal e das leis penais, j sintetizadas por meio das vises de
Durkheim (1999a), Foucault (2003), Zaffaroni e Batista (2003) e
Sanzberro (1999), mostra que h, na verdade, um hbito de punir que
tomou conta da noo moderna de justia. Esse hbito, no uma
necessidade psicossocial, mas uma necessidade poltico-institucional,
ligada, antes, ao processo de apropriao da justia e, agora, instrumentalizao do direito penal para manter o distanciamento e o isolamento de determinadas pessoas e para rotular os inimigos da sociedade (funo diversiva do direito penal: esconder os problemas reais e
mais graves, atravs da supervalorizao e dramatizao de alguns
problemas selecionados).
A mediao situa-se em outro nvel: pretende abater esse sentimento punitivo, reconhecendo essa tentativa como uma etapa fundamental para a evoluo da vida comunitria, cuja harmonia mais
ameaada do que preservada pelas tendncias irracionais alimentadas
pela necessidade de castigo.
No mais, a reduo da violncia estatal e a conteno da violncia
social por meio da atuao exclusiva da justia punitiva um ideal que
no se sustenta, embora Silva-Snchez utilize-o como argumento central para manter o monoplio da pena como instrumento de controle do
crime. Incontveis estudos, sob ngulos diversos (antropologia, criminologia, psicologia, sociologia, direito) atestaram, exausto, que o
atual modelo de justia penal fracassou nessa misso, pois vem contribuindo mais para a reproduo da violncia do que para sua conteno,
relembrando: George Mead (1997), Pires (2004a), Garapon (1997), Nils
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(c) social-disciplinar, prprio das comunidades moralistas ou ideologizadas, que submetem o indivduo a forte autocensura, presses coletivas, policiamento e linchamento moral, demonizao pblica, etc.; (d)
estatal-disciplinar, produto tipicamente moderno, caracterizado pelo
desenvolvimento de funes preventivas de polcia e segurana pblica, de vigilncia, etc. (FERRAJOLI, 1998, pp. 514-515).1
A reforma proposta neste trabalho no se identifica com nenhum
dos sistemas de controle antigarantista, segundo as prprias definies do maior artfice do garantismo.
Geraldo Prado (2002) e Aury Lopes Jr. (2002), ainda, sustentam
que as formas de justia consensual afetam uma garantia bsica: o
direito ao processo, justo e de qualidade. Lopes Jr., com mais intensidade, critica a eficincia antigarantista que estaria na base de todos os
movimentos de justia consensual, sendo comum a crtica ideologia
utilitarista, refletida nas idias de fazer justia rpido, pois quando
discutimos a justia negociada, estabelece-se o conflito garantismo
versus utilitarismo (LOPES JR., 2002, p. 113).
Pois bem: as crticas dos processualistas ptrios procedem. Ocorre
que ambos, corretamente, lanam suas observaes a partir do modelo de justia consensual introduzido no Brasil pela Lei 9.099/95 e no
plea bargaing anglo-saxo, com os quais os fundamentos da proposta
de mediao penal em nada se identificam.
Primeiramente, a celeridade no est na pauta do projeto da
mediao penal. Pelo contrrio, as sesses de mediao podem se multiplicar, sempre que o mediador ou mesmo as partes verificarem essa
necessidade. Logo, nem sempre que se discute a justia negociada
estabelece-se uma oposio entre garantismo e utilitarismo. Por tudo o
quanto foi exposto nos captulos anteriores, fica evidente que os melhores projetos de mediao e justia restaurativa procuram manter distncia cautelosa dos utilitaristas, embora, claro, sempre exista a presso para transformar a mediao em mero instrumento de alvio da
carga de trabalho dos tribunais.
Cindindo a expresso que resume a preocupao dos autores
(direito ao processo, justo e de qualidade), vejamos primeiro que o direito ao processo mantm-se intacto no modelo de justia informal que
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culturais no podem ser confundidos com criminalidade. Assim, o princpio refere-se necessidade da preservao de certas margens de
conflito, concedendo desviao e diversidade o mximo espao
compatvel em relao s exigncias mnimas de controle social.
O princpio da primazia ou o primado da vtima, tambm articulado na base do programa de Direito Penal Mnimo e bastante valorizado
pela mediao. Como visto, uma das razes para a vtima ter sido subtrada da esfera de interesse da justia penal foi a centralizao do
monoplio da fora. A expropriao dos interesses e direitos da vtima
tambm importou no inchao do sistema punitivo e no aumento da
represso penal. Substituir, em parte, o direito punitivo por um direito
restitutivo e valorizar o papel da vtima uma importante indicao
para a realizao de um direito penal de mnima interveno e reduzir
os custos sociais da pena.
Quanto aos princpios extra-sistemticos do Direito Penal Mnimo,
seguindo o raciocnio de Baratta, tem-se os chamados princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos problemas
sociais, dentre os quais aquele considerado pelo autor como o mais
importante deste grupo: a articulao autnoma dos conflitos e das
necessidades reais, sem o qual, nenhuma mudana da poltica de controle social ser factvel. Passa por uma tomada de atitude coletiva diferenciada: os portadores das necessidades e desejos devem conseguir
converter-se de sujeitos passivos de um tratamento institucional e
burocrtico em sujeitos ativos na definio dos conflitos que os envolvem e na construo das formas e dos instrumentos de interveno
institucional e comunitrios idneos a resolv-los, segundo os legtimos anseios. Aqui a indicao clara para a procura de alternativas
penais que estabeleam um processo de dilogo e envolvam a comunidade com a resoluo de seus prprios problemas.
O princpio da privatizao dos conflitos complementa o primado
da vtima, tratando-se de estratgia de reapropriao dos conflitos,
afasta a interveno penal onde a restituio, os acordos, a reconciliao sejam suficientes. Esse princpio complementa-se pela politizao
dos conflitos, que em direo oposta, mas no incompatvel, considera
como caracterstica fundamental do sistema penal seu modo de intervir nos conflitos (pena), reconhecendo o surgimento de novas formas
de criminalidade que requerem um redimensionamento poltico para
considerar outros modos de interveno institucional, confiados no s
aos rgos administrativos da justia penal.
130
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Nesse sentido, Ceretti e Mannozzi (2000) constatam que a experincia desenvolvida durante anos na Alemanha no setor da justia restaurativa indica que possvel pensar numa atenuao do princpio
da obrigatoriedade da ao penal para faz-lo de modo que a composio do conflito nascida a partir da mediao a qual, no setor de menores na Itlia, o juiz sempre chamado a promover ou da reparao
voluntria do dano atuem consentindo o arquivamento do processo ou
a renncia pena.
Quanto presuno de inocncia, uma garantia fundamental
que, no mbito da mediao, contemplada pela confidencialidade das
discusses ocorridas nas sesses de mediao, as quais s podem ser
reveladas em juzo com a concordncia do ofensor e da vtima, ante a
possibilidade de viabilizar uma resposta penal mais benfica.
Enfim, de maneira geral, as garantias representam um obstculo
mais retrico do que efetivo. Tratam-se de premissas indeclinveis e
cuja suposta incompatibilidade justifica-se mais pelo desconhecimento do que mediao, confuso que favorecida pela malsinada experincia ptria de justia consensual, a qual se assemelha muito pouco
s experincias de mediao enfocadas. Tanto a transao penal e a
conciliao da Lei 9.099/95, como o plea bargaining do direito anglosaxo so exemplos de justia consensual que no se aplicam mediao, muito pelo contrrio: esta procura distanciar-se daqueles instrumentos autoritrios e/ou burocrticos, que impem uma negociao
forada sob a ameaa de pena e processo, desvinculada de quaisquer
preocupaes com a restaurao da paz jurdica e o restabelecimento
da comunicao.
Por considerar o garantismo como ponto de partida irrenuncivel,
que o presente estudo situa a mediao, justamente, como uma forma
de garantismo positivo, ou seja, a premissa da mediao tambm a
mxima efetivao dos postulados garantistas (LOPES JR., 2002, p.
111), o que pode ser concebido num espao extrajudicial e sob uma
nova e construtiva abordagem, a qual no pode ignorar o quadro de
insuficincia e debilidade das garantias processuais existentes, principalmente no seu confronto com a expanso emergencial do poder punitivo. Esse espao seria externo, mas vinculado ao sistema de justia,
porquanto submetido ao controle jurisdicional. Tanto assim que, num
dos painis do Frum Europeu para Mediao Vtima-Ofensor e Justia
Restaurativa, realizado em 2002 na Blgica (p. 60), uma das concluses
foi que a mediao tambm tem como finalidade reforar o sistema
clssico pelo seus prprios princpios, mais do que confrontar vises
132
A linha Maginot foi uma fortificao erguida pelos franceses na guerra para evitar ataques do inimigo, em especial o avano do exrcito alemo. Foi considerada uma defesa
intransponvel pelos franceses, pois se tratava de uma verdadeira cidade subterrnea
com canhes apontados para a fronteira. Porm, a fortificao foi concebida considerando uma guerra esttica e acabou fornecendo um sentimento de segurana ilusrio,
pois as tropas alems, utilizando a estratgia de guerra de movimento, passaram
comodamente por trs da linha Maginot, sem poder ser alcanada pelos canhes que s
apontavam para a fronteira.
133
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ro de situaes, por um lado e, por outro, permitir outros tipos de sanes no aflitivas (Idem).
A imagem da linha Maginot funda-se no fato de que
a experincia dos ltimos tempos demonstrou que o garantismo
frgil, tanto como teoria, como prtica, se agir somente como um
limite, e no tambm como um projeto: se limita-se a dizer que
coisa no se deve fazer, quais so os meios e fins do exerccio da
funo punitiva (...) e no oferece tambm indicaes positivas
para uma poltica de proteo dos direitos (BARATTA, no prefcio
de MOCCIA, 1997b).
Assim, segundo Baratta, o que faz-se necessrio a integrao
entre um discurso crtico e outro propositivo, entre o controle negativo
e o controle positivo, construindo o garantismo sobre uma base multidisciplinar, como a emancipao de todas as necessidades reais, a proteo dos direitos fundamentais em face de todo tipo de represso, pois
uma viso meramente defensiva e formalstica da poltica de direitos
insuficiente no cenrio mundial de emergncia repressiva e prestase, somente, a um garantismo de padres, um pseudogarantismo,
um garantismo s penal.
O garantismo positivo, sem dvida, faria o direito penal tornar-se
mais complexo e mais diversificado em seus mtodos de resoluo de
conflitos, o que o tornaria mais adaptvel s necessidades da sociedade contempornea, inaugurando, segundo Pires, uma nova racionalidade, marcada por uma preferncia cidad (Idem, p. 21). Esta nova
racionalidade consiste em crer que essas garantias no so suficientes para impedir o fracasso contra a razo repressiva e a ingerncia do
prncipe; e, ainda, consiste em crer que elas constituem uma base suficientemente slida para a construo de um direito penal novo, moderado e complexo (PIRES, idem) no qual as garantias j existentes no
impeam a criao de outras alternativas para desalojar o automatismo de uma reao essencialmente punitiva (Idem).
Assim, o ponto de partida simples: as protees do processo
para a cuidadosa determinao da culpa so mais importantes se
culpa significa a perda da liberdade (HALEY, 1992, pp. 118-119), mutatis mutandi, com a eliminao da possibilidade de pena aflitiva, tornase possvel trabalhar em outro nvel de garantias, seguindo o conceito
de Baratta, que afirmou a necessidade de pensar em termos de garan134
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centrado na pena de priso incita a recidiva (SICA, 2002).3 Os elevados ndices de reincidncia, por si s, serviriam para desmontar o argumento do eficientismo nsito aos discursos repressivos de lei e
ordem. No bastasse essa constatao, o crescimento geral ou a
ausncia de descrscimo substancial nas taxas de criminalidade tambm reforam a concluso de que o atual sistema fracassou nessa
busca por resultados.
Restaria, ento, voltar-se para as experincias de justia restaurativa em curso e tentar extrair delas alguns resultados. Nesse sentido,
importante registrar que como se tratam de experincias incipientes
ou recentes, muito difcil obter alguma concluso segura em relao
ao efeito real da justia restaurativa em relao diminuio da reincidncia e do nmeros de crimes cometidos. Mas h pesquisas que indicam alguns bons resultados.
Na Inglaterra, foi realizado um estudo comparativo entre o impacto das cautelas restaurativas e das cautelas tradicionais impostas pela
polcia (WILCOX; YOUNG; HOYLE, 2004) nas taxas de reincidncia
(resanctioning, que, na verdade, ocorre quando uma pessoa recebe
outra condenao ou outra advertncia policial). Num perodo de 2
anos, a pesquisa analisou a reincidncia em relao a 29.000 ofensores
oriundos de trs foras policiais distintas: Sussex e Warwickshire, onde
a polcia usa os mtodos tradicionais e da regio do Vale do Tmisa,
onde a polcia usa as chamadas cautelas restaurativas. No Vale do
Tmisa, ocorreu uma queda nas taxas de reincidncia significativamente maior do que nas outras duas jurisdies, muito embora todas
as trs regies tenham apresentado taxas decrescentes no perodo, o
que, em princpio, no permite concluir que as prticas restaurativas
foram o fator decisivo para o abatimento da reincidncia, conforme concluem os prprios autores, que consideram prematuro afirmar isso num
perodo curto de observao.
No entanto, os pesquisadores adicionam duas observaes: primeiro, no h qualquer evidncia de que as prticas restaurativas
aumentem a reincidncia, o que significante, pois as prticas prisio3
140
nais e punitivas j demonstraram que so causas de aumento da reincidncia. Segundo, a justia restaurativa proporciona muitos resultados positivos para vtimas e ofensores em relao ao impacto da atuao da justia sobre eles (ajuda o ofensor a entender o impacto do
crime, facilita a reparao simblica e material vtima e, principalmente, proporciona um sentimento de soluo do problema).
Na Nova Zelndia, pesquisa sobre os resultados do Rotorua
Second Chance Community-Managed Restorative Justice Program e do
Wanganui Community-Managed Restorative Justice Program indicaram, no mesmo sentido, duas concluses importantes, uma objetiva: os
programas restaurativos no aumentaram as taxas de reincidncia; e
outra subjetiva: os nveis de satisfao dos participantes com o resultado dos programas muito alto, aumentando a percepo de justia
naquelas comunidades (no programa Rotorua, 83% das vtimas ficaram
satisfeitas com o acordo e 95% satisfeitas com a oportunidade do
encontro e 90% dos ofensores cumpriram o acordo satisfatoriamente; no
programa Wanganui, 90% das vtimas ficaram satisfeitas com sua participao no encontro restaurativo).
O estudo mais relevante em relao ao impacto da justia restaurativa na reincidncia criminal foi produzido na Austrlia e ficou conhecido como RISE (Recidivism patterns in the Canberra Reintegrative
Shaming Experiments) (SHERMAN; STRANG; WOODS, 2000). Jovens
envolvidos apenas em crimes violentos e cujos casos foram encaminhandos ao projeto RISE, reincidiram 38% menos que o grupo de controle que praticou os mesmos crimes e foi submetido justia penal. O
dado mais interessante da pesquisa foi que essa alta queda na reincidncia s ocorreu especificamente nos crimes violentos, no sendo
auferida, por exemplo, nos crimes de trnsito e outros. Na Nova
Zelndia, a justia restaurativa tambm vem apresentados resultados
concretos de abatimento da reincidncia (ver tpico 2.1.1).
Scardacione, Baldry e Scali (1998, p. 19), referem-se a pesquisas
feitas nos EUA, que apontaram resultados positivos na reduo de reincidncia, obtidos em programas de probation associados reparao
do dano. Comparando os programas de probation sem finalidade restaurativa com aqueles em que se incluiu um acordo restaurativo, constatou-se uma diminuio da reincidncia 6% maior no segundo grupo,
o que demonstra que, de fato, mesmo medidas alternativas no conseguem ser to efetivas se aplicadas dentro do modelo punitivo ou sob
sua lgica.
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Nesse processo, o pblico comea a ser observado, descrito e percebido como um componente do sistema penal, o qual, a fim de integr-lo, cria novos mecanismos jurdicos e teorias ou reativa mecanismos que estavam adormecidos. Trata-se de diversas formas de integrao, que vo muito alm do papel estrito e bem delimitado do jri ou ainda do simples
papel de espectador de suplcios pblicos ou de rituais judicirios, de modo que o pblico
deixa de ser um simples destinatrio da norma jurdica ou mais um aspecto do ambiente do
sistema penal para se tornar um critrio na construo da justia. (Pires, 2004a, p. 49).
Adolfo Ceretti (2000), dentre outros, demonstra o equvoco dessa percepo largamente
difundida, lembrando que a sensao de justia tende a se desenvolver mais em relao
aos conflitos que nascem no local em que se desenvolve a socializao (famlia, bairro,
escola, trabalho, etc.), local que, hoje, no consegue mais dar respostas satisfatrias por
causa de diversos fatores, como o crescimento urbano e industrial, a alta mobilidade interna, as ondas migratrias e, por fim, a fragilidade de uma sociabilidade estatal em tese
garantida pelo Estado assistencial: neste ponto que uma espiral produz e alimenta um
sentimento de insegurana difcil de controlar, espiral que se consolida, entre outros, com
a difuso entre os consorciados daquele senso de vulnerabilidade e de medo gerados pela
impotncia frente s situaes cotidianas que criam insegurana no tecido social. Sem
querer abrir uma discusso neste captulo sobre o medo da criminalidade, til recordar
que este ltimo, como revelaram diversas pesquisas conduzidas em vrios pases ocidentais, no depende unicamente do nmero efetivo de crimes predatrios mais ou menos
graves cometidos cada ano ou da percepo subjetiva da probabilidade que estes sejam
apurados, mas se difunde e se refora tambm por causa da repetio, na zona em que a
pessoa vive, de aes e de eventos aparentemente de escasso relevo, mas que vm percebidos como sinais de que a ordem moral da comunidade est abalada (...) Os edifcios
abandonados, os muros pichados, a sujeira acumulada so consideradas pelo cidado
como sinais de criminalidade, advertindo por antecipao de um perigo pendente.
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O fim das leis, portanto, no outro seno o de impedir que o ru ocasione novos danos
a seus concidados, e o de impedir aos demais de ter o mesmo irregular comportamento. As penas, por conseguinte, e o mtodo de aplic-las, devem ser escolhidos de tal
forma que, guardadas as devidas propores, impressionem, de forma mais eficaz e
duradoura nos espritos dos homens (Beccaria, 1978, pp. 177-178).
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Uma boa mostra dessa simbiose entre mdia e sistema penal com a finalidade de manter
uma organizao discursiva da sociedade foi publicada no Editorial de O Estado de S.
Paulo (p. A3, edio de 17 de julho de 2003), em dois artigos editoriais inteiramente pautados pelo sistema penal: sob o ttulo Lenincia preocupante, um dos artigos atacou
duramente o que considerou como flexibilizao da lei dos crimes hediondos, fruto de
supostas presses do Poder Executivo que acabariam por estimular os juzes a serem
menos rigorosos, concluindo que a lenincia da magistratura na aplicao da Lei dos
Crimes Hediondos preocupante, pois as taxas de reincidncia so altas e muitos dos favorecidos por suas decises so bandidos perigosos. Alm de desmoralizar quem os prendeu, essa estratgia para aliviar as prises tambm dissemina confiana na impunidade.
No mesmo dia, na mesma pgina, outro artigo compunha o editorial Os limites da ao
da PF, no qual o editorialista, com a mesma nfase, criticou duramente as operaes da
Polcia Federal que culminaram com prises e apreenses em grandes empresas (uma de
moda, outra de bebidas), pois tal aes poderiam atropelar as liberdades pblicas, pr
em risco a segurana jurdica e ameaar a essncia do regime democrtico. V-se que a
democracia e as liberdades pblicas, por meio da articulao proporcionada pela fala do
crime, so utilizadas seletivamente para defender um ou outro interesse.
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A observao dos autores traz duas ressalvas importantes: a justia restaurativa no deve ser concebida somente como uma forma de
encurtar o processamento de infraes penais de menor potencial ofensivo e os eventuais acordos devem ser recepcionados pelo sistema de
justia de forma a evitar, com segurana, qualquer possibilidade de bis
in idem. Ambas as preocupaes so procedentes, pois diversos programas de justia restaurativa tm apresentado um ou outro problema.
Quanto proibio do bis in idem, deve ser enfrentada com a regulao legal da deciso judicial que recebe o resultado da mediao, ou
seja, tal deciso deve ter fora de coisa julgada, o que pode ser alcanado por meio da extino da punibilidade, do perdo judicial ou da
renncia pena (soluo que no prevista em nosso ordenamento,
mais pode ser obtida pela reconstruo dogmtica do artigo 59 do
Cdigo Penal, que ser tratada no captulo 4, tpico 4.2).
Quanto expanso da rede de controle, durante o Frum Europeu
para Mediao Vtima-Ofensor e Justia Restaurativa de 2002, Georg
Zwinger (p. 85), resumiu que a tendncia geral de que mediao no
deva ser aplicada para crimes menores (minor offenses) e que dentre os
pr-requisitos para envio do caso esteja estipulado um esclarecimento
mnimo dos fatos e suas circunstncias, de forma a apontar a sua relevncia penal. A expanso pode tornar a mediao uma forma autoritria de soft control, derivada da sujeio aos mecanismos penais de
casos de bagatela ou de casos nos quais sequer houve a prtica de um
fato tpico bem definido, contudo, existem vrias disposies inteligentes e simples para evitar essa situao. Na Blgica, o programa de
mediao recebe os casos enviados pela promotoria e os devolve em
seguida mediao, sendo que o programa reservado aos casos nos
quais o promotor j tenha decidido pela persecuo (WEMMERS;
CANUTO, 2002, p. 21), vale dizer, o promotor constata a existncia de
indcios de autoria e materialidade suficientes para o oferecimento da
denncia antes de delegar o caso ao ofcio de mediao.
No ordenamento alemo, a mediao no uma tcnica de diversion pensada para crimes de bagatela e sim um mecanismo autnomo
de renncia ao penal voltada precipuamente para crimes de base
violenta (por exemplo, o crime de leso corporal, em que 70% dos casos
so objeto de mediao e, ainda, os crimes contra o patrimnio, que
representam 25% das mediaes efetuadas), muito embora as autoridades judicirias recorram mediao nesses delitos quase exclusivamente quando so cometidos por menores (MANNOZZI, 2003, p. 210).
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Nesse aspecto, a abordagem mais interessante aquela do ordenamento austraco: o limite da pena estabelecido para permitir a
mediao inclui crimes de gravidade mdia (pena de at 5 anos, para
adultos) e mdio-alta (pena de at 10 anos, para menores) e h alguns
requisitos fixados com o objetivo claro de evitar o recurso justia restaurativa para enfrentar casos que no meream a resposta penal clssica ou no devam ser geridos pelo aparato do controle formal (MANNOZZI, 2003, p. 218). Assim, a lei estabelece que a mediao pode ser
utilizada para viabilizar a renncia pena, mas exclui do pacote de
medidas de diversion (no qual a mediao encontra seu posicionamento sistemtico na ustria) exatamente os crimes bagatelares, pois, nesses casos, o artigo 90 do Cdigo de Processo prev a renncia ao
penal, sem que seja aplicada qualquer medida de diversion, inclusive a
mediao. Um ulterior requisito, que o fato esteja suficientemente
provado, o que se verifica quando o Ministrio Pblico vislumbra elementos de prova seguros a respeito da existncia do fato e sua condutibilidade a um autor (idem), a exemplo do que ocorre na Blgica.
Sanzberro (1999, p. 175) reitera esse entendimento, afirmando que
possvel evitar o efeito de ampliao das redes de controle desde que
no se estimule a reparao-conciliao em casos de escassa relevncia,
ante os quais normalmente, se decidiria pelo arquivamento do procedimento, pelo que a autora ratifica a proposta de que a justia restaurativa deve ser aplicada para delitos de gravidade mdia e tambm sugere
estabelecer como critrio que a reincidncia no seja um fator que afaste a possibilidade de uma soluo consensual (o que parece muito relevante para o Brasil, onde a reincidncia tem um tratamento jurdico
paleorepressivo e profundamente excludente). Para a autora espanhola,
em sntese, os obstculos ora debatidos podem ser superados com a
definio de critrios de idoneidade (para o envio do caso mediao),
assim propostos: (i) existncia de uma vtima personalizada; (ii) excluso
dos casos de bagatela (exigncia de uma certa entidade da infrao
penal) e (iii) reconhecimento do fato ( necessrio que exista um fato atribuvel a uma pessoa) (idem). Quanto a este ltimo critrio, parece muito
importante, principalmente em face da experincia do JECRIM no Brasil,
onde acordos so impostos em caso de duvidosa procedibilidade
penal. Porm, tambm importante sublinhar que isso no pode resultar
em presso para obter uma confisso do ofensor, que pode ocorrer, desde
que livre; valendo a regra de que a voluntariedade em participar da
mediao e discutir o fato no equivale confisso. Mesmo a realizao
de um acordo de reparao do dano, no implica em reconhecimento de
152
Leonardo Sica
A via de acesso alternativa oferecida pela mediao, pode recepcionar uma gama rica de crimes de pequena e mdia gravidade,9 promovendo a despenalizao ou a descriminalizao na prtica, alm
de evitar a criminalizao secundria imposta pelo sistema formal. A
descriminalizao na prtica pode concretizar-se devido polifuncionalidade da mediao: como a mediao uma atividade que se desenvolve tambm fora do campo penal, numa estrutura tanto quanto simples, pode-se vislumbrar que nas hipteses em que o centro ou ofcio
de mediao receba das agncias judiciais um caso que no se trata de
crime ou no apresenta relevncia penal, a discusso pode ser deslocada para mediadores extrapenais, que ento promoveriam a discusso e no devolveriam o caso para o sistema penal, evitando a estigmatizao e descriminalizando a situao na prtica. Essa providncia
parece recomendvel, principalmente se considerarmos que nas
regies mais pobres ou mais conflitivas, uma quantidade expressiva de
problemas levada para a polcia, que muitas vezes acaba lavrando a
ocorrncia e enviando-a para o juzo criminal, at porque essa a nica
possibilidade de atuao que o sistema lhe disponibiliza.
Por essa razo, um mapeamento nacional de programas de Acesso
Justia por Sistemas Alternativos de Administrao de Conflitos,
publicado pelo Ministrio da Justia em 2005, concluiu que os sistemas
alternativos de gesto do conflito devem ser considerados
como mecanismo complementar que pode ajudar a, cada vez mais,
produzir espaos em que a gesto social de interesses antagnicos
se faa com base no direito, no respeito aos direitos fundamentais,
desvalorizando assim as formas violentas e opressivas de resoluo
de disputas, sempre to presentes na sociedade brasileira.
nessa perspectiva, de acesso justia e reduo do controle
punitivo, que se inclui a mediao. Adicione-se, ainda, que a desjudiciarizao permite um acesso mais livre justia para grupos sociais
marginalizados, para quem o funcionamento do sistema de justia s
mais uma maneira de prestar servios aos ricos e penalizar os
9
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Leonardo Sica
156
Captulo 4
Aspectos Dogmticos e Criminolgicos
4.1. Restaurao da paz jurdica, reparao do dano e conciliao ofensor-vtima.
4.1.1. Reintegrao da vtima. 4.2. Teoria do delito: o funcionalismo redutor. 4.2.1.
Flexibilizao favor rei do princpio da legalidade: superando o sistema dos delitos
e das penas. 4.2.2. Reviso do contedo semntico do direito de punir. 4.3 Prolongamento e positivao do princpio da ultima ratio. 4.4. Reformulao da idia de
preveno. 4.4.1. Nova preveno geral: o exemplo do soberano.
Leonardo Sica
Leonardo Sica
qncia lgica, a prpria interveno penal, uma vez que essa estrutura-se da ameaa da pena sua confirmao.
No sendo legtima a perspectiva de aplicao de pena, excluda
pelo alcance da paz jurdica por outro caminho reconhecido pelo direito, no h como habilitar o poder punitivo ( o que se entende por ultima ratio).
Subjacente idia de paz jurdica, est a compreenso de que o
objetivo de pacificao das relaes sociais impe que se reduza ao
mnimo o uso da violncia e que se mantenham certas expectativas de
comportamento nesse sentido. Isso resulta que a paz jurdica deve ser
definida a partir de um fundamento constitucional, centrado na dignidade da pessoa humana e no princpio da legalidade, como delimitador
das prestaes reparadoras e, mais do que isso, como garantidor de
que a reparao seja buscada a partir daquele denominador mnimo
comum comunicativo, expresso pelos preceitos penais. Isso, de forma
alguma, significa que a reao penal deva subordinar seu carter pblico em favor do interesse na relao ofensor-vtima; pelo contrrio, dita
relao deve ser tratada penalmente em um nvel em que aparea
como fator que incide na configurao da ordem social (SANZBERRO,
1999, p. 353). Assim, essa relao, que a base sobre a qual ocorrer a
reparao-conciliao, adquire relevncia penal e, portanto, pode ser
submetida mediao no momento em que repercute gravemente
para alm dos diretamente envolvidos, surgindo como relao entre
membros da comunidade jurdica.
Ento, a partir da finalidade de assegurao da paz jurdica, sero
desdobrados alguns fundamentos primordiais para demonstrar a adaptabilidade da mediao ao sistema jurdico-penal: a reparao do dano,
analisada sob mltiplos aspectos, com destaque para a anlise de
Claus Roxin (1992), no que tange compatibilidade das finalidades
preventivas do direito penal com a reparao; a sua contribuio para
a renncia ao retribucionismo e para a satisfao do sentimento jurdico afetado pelo delito. Em outra perspectiva, Albin Eser (1992), aponta
na idia da proteo de bens jurdicos um dos fatores para a marginalizao da vtima no sistema penal e para expanso do direito penal e
prope que se encontre um lugar para a vtima dentro do conceito de
bem jurdico, introduzindo seu interesse, como e quando titular deste,
na pauta de decises que podem conduzir limitao da punibilidade
e/ou da sano e, assim, balanceando leso individual e violao institucional como componentes do conceito de unrecht (ilcito), de forma
que ambos os fatores (vtima e bem) funcionem como limitadores da
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minado grau de gravidade, onde pode satisfazer ou diminuir consideravelmente as necessidade preventivo-gerais e posicionar-se como reao penal autnoma legitimada no princpio da subsidiariedade (idem,
pp. 151-154).
Mas, s barreiras tericas misturam-se entraves empricos usualmente levantados contra a reparao.
Os danos oriundos da conduta criminal so difceis de ser mensurados, pois no h como medir uma ofensa vida, integridade fsica,
incolumidade pblica, etc. Por essa razo, em casos de resoluo do
conflito em valor pecunirio, seria arbitrrio deixar o juiz penal fixar o
ressarcimento. Esse argumento, resiste: to difcil fazer clculos exatos nesta matria, como fcil estabelecer arbitrariamente um nmero
qualquer de anos ou meses de crcere... (DEL VECCHIO, 1960, p. 196).
A racionalidade penal, porm, prefere a arbitrariedade da fixao do
tempo da priso eventual impreciso em relao ao dano,3 que pode
muito bem ser resolvida pela mediao, cuja base comunicativa viabiliza uma interpretao mais real do fato e, logo, o dimensionamento de
suas conseqncia.
Conforme idia exposta em trabalho anterior (SICA, 2002), o distanciamento radical entre os mbitos civil e penal e a relao crimepena ainda sustentam a racionalidade penal moderna. Porm, indagase: o Direito penal, antes de ser penal no direito? O Direito penal
no pode aceitar outros modos de resoluo dos conflitos submetidos
sua esfera, que no a punio? E, mesmo punindo, no haveria outros
meios de punir alm da aflio e da imposio de um mal?
Remonta a Del Vecchio a proposta de substituir o mal pelo mal
atravs da frmula bonus actionis propter malum actionis. Sua inspirao est, evidncia, em postulados do Cristianismo e no h como
negar que a idia de no retribuir o mal com o mal e sim com uma ao
construtiva (boa) , em essncia, mais compatvel com o projeto de
humanizao, pelo que, julgamos que seu pensamento deve ser considerado e aperfeioado. Del Vecchio centra a finalidade da pena na reparao do dano, uma vez que no h como justificar, alm do ressarci3
164
Importa pois remontar quele primeiro princpio que, salvo erro, o nico que oferece
fundamento inconcusso tanto justia civil como penal: ou seja, a exigncia de reparar a ofensa, seja de que espcie fr. No quer isto dizer que deva existir apenas um
modo de cumprir esta exigncia; pelo contrrio, convm advertir desde j que, sendo
vrias as espcies de ofensa, vrios tambm podem e devem ser os modos da respectiva reparao (...) (DEL VECCHIO, 1960, p. 195).
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166
Neste ponto, remete-se ao importante ensaio filosfico de Mario Cattaneo: Pena, diritto
e dignitt umana, 1990, p. 19.
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absoluto desuso do instituto, mesmo no espao supostamente consensual e informal prometido pela Lei 9.099/95, cujo fracasso nesse sentido refora a necessidade da quebra do paradigma.
A pena de prestao pecuniria (arts. 43 e seguintes do Cdigo
Penal), instituda em 1998, tambm pretendeu implementar a reparao em favor da vtima, sem ter obtido grande xito: na possibilidade
de substituio por prestao pecuniria ou outra pena aflitiva (prestao de servio, limitao de final de semana), os juzes seguem privilegiando a resposta aflitiva em detrimento da reparadora.
170
A edio utilizada como fonte uma traduo para o espanhol, feita pela Universidade
de Salamanca e publicada, ao que parece, poucos anos aps a edio original em italiano, de 1887. Porm, a traduo no ndica a sua prpria data de publicao e, atualmente, est disponvel na ntegra e em formato fac smile na Biblioteca da Faculdade de
Direito da Universidade de Sevilha, acessvel via Internet.
171
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No campo dogmtico, Bernd Schnemann desenvolveu a vtimodogmtica como regra de interpretao, criada como derivao direta
do princpio da ultima ratio e da exigncia deste resultante que o
emprego do direito penal deve ser necessariamente voltado para a proteo de um bem jurdico (2002, p. 166). A regra interpretativa da vtimo-dogmtica decorre da anlise conjunta da satisfao legtima das
expectativas da vtima (orientadas pela norma) e da carncia de tutela
penal, ambas indicando a relevncia penal do fato. Tamarit Sumalla
(1998, p. 23), analisando a abordagem de Schnemann, conclui que ela
parte de uma nova leitura, de chave criminolgica, para o princpio da
ultima ratio, de tal forma que a interveno penal to s estaria legitimada quando no existissem meios possveis de tutela, incluindo
aqueles que se encontrem disposio da prpria vtima, ou seja, o
juzo sobre merecimento da tutela tambm seria resultado da renncia
tutela por parte da vtima, sem qualquer risco de uma volta autotutela, seno considerando a abertura para a possibilidade de uma autotutela regulada, a ser exercida pelo titular do bem jurdico. Conclui
Sumalla que, especialmente nos delitos de relao, a interao entre
autor e vtima aparece como pressuposto da infrao e pode at atingir
a realizao da conduta tpica (idem, p. 26).
O que mais interessa no pensamento de Schnemann, a afirmao de que a vtima tambm deve ser considerada sob o conceito de
dano social, menos do que as questes de imputao vtima ou a sua
contribuio para a consumao do delito, pois, como a vtima parte
integrante da noo de bem comum (tutelado pelo direito penal), em
alguns casos, ela tem o direito de dispor desse bem comum, principalmente naquilo que ele chama de relationship offenses (2000, p. 38). A
favor da mediao penal, Schnemann elabora outra ponderao que
ope os dois modelos (pena x mediao): a tendncia de tentar fazer a
vtima participar mais do julgamento criminal dentro do sistema adversarial e at coloca-l como parte no processo penal, um absurdo,
desequilibra o contraditrio, pois como ator do processo penal a vtima vai apenas repetir os argumentos de outro ator (o promotor) e seu
testemunho se transforma numa declarao de parte, estrategicamente conduzido aps a vtima ter revisitado os autos e preparado-se com
um advogado (idem, p. 42). Com isso, considerando a estrutura adversarial do processo penal, alimentam-se os sentimentos de vingana e
distanciamento e anulam-se os canais de comunicao entre as partes,
que, antes opostas por um conflito passado e circunscrito no tempo,
172
Leonardo Sica
Ao que parece, a posio da vtima encontra-se numa encruzilhada entre sua neutralizao total e os riscos que sua redescoberta pode
trazer na direo da ampliao da face autoritria da justia penal.
Albrecht e Schnemann, dentre outros, sublinham esse risco, mas tambm defendem a recuperao de um papel ativo da vtima, desde que
esse movimento no repercuta dentro do atual sistema de justia, cuja
lgica potencializaria o seu papel em prol da privatizao do controle
do crime, com todos os males decorrentes da cesso de poder punitivo
para os particulares (aqueles mais privilegiados), dentro daquela pauta
no desejada, que inclui a concentrao elitista das prestaes de
segurana pblica, privatizao de presdios, etc.
Mas, essa equao no parece ser de soluo to difcil. Albrecht
acena para aquilo este estudo denomina novo paradigma, asseverando
que a redescoberta da vtima no requer que a lei criminal ou algo
que seja apenas etiquetado como lei criminal renuncie ao controle, ao
invs, o controle molda novas demandas da lei criminal, que objetivem
essa distoro. O conceito parece apontar para menos Estado, menos
execuo de poder, e, ento, mais esperana para o ofensor e para a
vtima (2000, p. 100). O que se depreende da afirmao, assim como
aquela anterior de Schnemann, que a reintegrao da vtima pode e
deve ser planejada, desde que num espao outro, interno justia
penal, mas autnomo em relao sua caracterstica de exerccio de
poder e autoridade.
Ento, do ponto de vista vtimo-dogmtico, reconhecendo a projeo da vitimologia nesse campo, a preocupao principal seria superar
a viso da vtima como sujeito passivo, como ser em posio de debilidade impessoal e mero beneficirio (?) de uma atuao protetora do
Estado, oferecida em forma de castigo sobre o corpo do ru, substituindo essa passividade por uma concepo na qual o titular do bem jurdico protegido adquira algum protagonismo (SUMALLA, 1998, p. 20) na
discusso do fato que o atingiu e na estabilizao das expectativas
criadas ao redor da mensagem normativa dirigida coletividade, mas
sempre reinterpretada a partir de cada conflito.
Noutra abordagem, a pesquisa criminolgica tem dedicado especial ateno ao impacto dos programas de justia restaurativa na revitimizao. Jo-Anne Wemmers e Marisa Canuto (2002) publicaram uma
abrangente reviso crtica da literatura e de pesquisas recentes sobre
experincias, expectativas e percepes das vtimas, que traz outros
dados interessantes para justificar o incremento da participao da
vtima por meio de programas restaurativos, em especial a MVO.
174
Leonardo Sica
sentimentos de vingana e descobriu que entre vtimas de crimes violentos, aquelas que participaram de conferncias7 eram significativamente menos vindicativas do que aquelas cujos casos foram lidados no
sistema tradicional de justia criminal.
Ao lado de informao e reparao, h outros dois fatores que aparecem em relao aos anseios da vtima. O primeiro encontrar o ofensor, ter a oportunidade de dizer como aquela conduta a afetou, compreender os motivos do conflito. Mencionando estatsticas oficiais do
Canad, quanto ao interesse das vtimas em participar de mediao
direta, 24% disseram-se muito interessadas, 27% relativamente interessadas e 46% no demonstraram interesse e, mesmo entre vtimas de crimes seriamente violentos, houve interesse na mediao, por exemplo,
28% das vtimas de violncia sexual (sexual assault) expressaram interesse na mediao (WEMMERS; CANUTO, 2002). E o ltimo fator auferido foi o decision-making power, ou seja, as vtimas sentem-se inseguras com o fato de, aps noticiarem o fato polcia, perderem totalmente
o poder de opinar, influenciar no andamento do procedimento ou apenas
de manifestar as preocupaes relacionadas ao problema, desejando
um poder maior de influir na pauta de deciso do seu problema.
Nos EUA, 90% das vtimas que participaram de mediao mostraram-se satisfeitas com o resultado de sesso, principalmente em termos do impacto emocional, que resulta num abatimento do sentimento de revitimizao (idem, p. 8). J na Blgica, avaliaes concluram
que o propsito de mediao e comunicao entre as partes foram mais
apreciados do que a possibilidade de acordo (idem, p. 22). Wemmers e
Canuto (idem, p. 35), aps longa reviso dos dados produzidos em
diversos pases e minimamente utilizados aqui, concluem que as expectativas das vtimas que participam na justia restaurativa podem
ser sintetizadas em: buscar reparao, ajudar o ofensor, confrontar o
ofensor com as conseqncias do crime e fazer-lhe questes como por
que o crime foi cometido?. De outro lado, vtimas declinam a participao porque: no acham que vale o esforo (geralmente quando a perda ou o dano foram muito pequenos ou triviais), tm medo do ofensor,
esto muito ressentidas com ele ou no acreditam em sua sinceridade.
176
Por fim, uma concluso importante e que refora a presente proposta: os programas de justia restaurativa no podem ocupar o espao do sistema de justia criminal, pois sempre haver vtimas e ofensores que escolhero ter seus casos mantidos naquele (idem, p. 38).
Essas concluses, enfim, estimulam o esforo de esboar um novo
modelo mais inclusivo e atento s falhas e insucessos do modelo atual.
A recuperao do papel da vtima deve ser concebida como o reequilbrio das balanas da justia sob uma plataforma humanista, onde
os pratos passem a medir o sofrimento da vtima, sem contrabalan-lo
com o sofrimento do ofensor. A essncia da sua integrao , ento, abater, na medida do possvel, o sofrimento do crime e evitar que esse sofrimento se desdobre com a revitimizao, imposta pelo sentimento de
injustia que as vtimas provam em seguida, ao serem desprezadas pela
justia penal, consoante as expectativas indicadas pelas pesquisas
acima. Conforme assevera Adolfo Ceretti (2000), devemos enxergar que
dar um nome ao sofrimento da vtima e reconhecer o dano a que
esse acompanha, permite mesma vtima estabelecer uma distncia da prpria vivncia e iniciar a procura por uma modalidade
mais satisfatria de gerir a sua dor.
Leonardo Sica
nerveis), esse itinerrio que percorre o poder punitivo deve ter etapas,
como um sistema de comportas, que funcionem em conjunto, de forma
a impedir que a gua transborde aquele dique. Essas comportas, dividir-se-iam sucessivamente, sendo que a primeira serviria para verificar
a existncia dos pressupostos para requerer da agncia judicial uma
resposta que habilite o exerccio do poder punitivo (Idem, pp. 356-357).
A teoria do delito, assim, surge como sistema de filtros para abrir
sucessivos questionamentos de uma resposta habilitante do poder
punitivo (idem, p. 357). E, como a perspectiva funcionalista exige que
qualquer conceito penal seja construdo em funo de objetivos poltico-criminais e que estes encontrem respaldo na realidade social,
Zaffaroni busca essa funcionalidade justamente na afetao do exerccio do poder punitivo, ou seja, define-a como a relao entre os conceitos jurdicos e seus efeitos neste poder, que o efeito poltico dos conceitos jurdico-penais (idem, p. 370). Para tanto, a construo deve ser,
claro, sistemtica e orientada s finalidades propostas. Da surge a
teleologia redutora.
Nos limites deste trabalho e para no escapar de seu objeto, no
h pretenso de analisar a teleologia redutora de Zaffaroni com a profundidade e riqueza que a idia requer.
Em linhas gerais, a teleologia redutora tambm reconhece o marco
do conflito, que o poder punitivo tende a reprimir, como fundamental
dinmica social e autorealizao das pessoas. Por isso, prope desenvolver uma estrutura conceitual funcional conteno e reduo do
poder punitivo, de maneira diversa s sistemticas funcionais de Roxin
e Jakobs, que estabelecem a funcionalidade em razo dos fins da pena,
o que no seria vivel a partir da teoria negativa ou agnstica da pena
(ver tpico 4.5), a qual nos parece mais acertada. Ento, o direito penal
deve aumentar a oferta de reaes possveis para evitar a habilitao
do exerccio do poder punitivo, o que pode ser feito a partir da teoria do
delito, por exemplo, aumentando a responsabilidade das agncias judiciais em analisar pressupostos de excluso e cancelamento da punibilidade (Idem, p. 374).
Zaffaroni, como exemplo, prope a reconstruo dogmtica do
artigo 41 do Cdigo Penal argentino, que trata de individualizao da
pena,8 para permitir a aplicao de penas abaixo dos mnimos legais,
para abater o poder punitivo. De maneira anloga, o funcionalismo
8
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Art. 41. Individualizao da pena. Atenuantes e agravantes. Aos efeitos do artigo anterior (remete a individualizao da pena s regras deste artigo), se levar em conta:
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Porm, a certeza preconizada como forma de oposio ao recrudescimento repressivo, remete, sempre, ao pensamento antigo de Beccaria:
Um dos maiores freios dos crimes no a crueldade das penas, porm,
a sua infalibilidade (...) A certeza de um castigo, ainda que moderado,
despertar sempre uma impresso maior, do que o receio de outro mais
cruel; assim como Lardizabal, considerado o Beccaria espanhol: no
es ciertamente la crueldade de las penas el mayor freno para contener
los delitos, sino la infalibilidad de ella .
Esse raciocnio circular (crime/pena), engendrou uma formidvel
iluso de necessidade e identidade quanto natureza dessa associao, conforme a tese de Pires (2004a, p. 43), o que se manifesta em
dois aspectos problemticos. Em primeiro lugar, supe que as normas
de comportamento e sano so igualmente obrigatrias, quando na
verdade possvel conceber a norma de comportamento (no matar)
como a nica realmente imprescindvel, e em segundo lugar, estabiliza-se a suposio de que a sano que afirma a norma no direito penal
dever ser estritamente negativa (idem). E o carter problemtico dessas associaes verifica-se na dificuldade de pensar o crime e o sistema penal sem aplicar a esse objetos aquelas categorias de pensamento consolidadas pela racionalidade penal moderna, a qual, seguindo a
construo de Pires, acaba por constituir um obstculo epistemolgico
ao conhecimento da questo penal e a quaisquer inovaes na maneira de lidar com o problema do crime (idem, p. 44).
Pires observa que um dos resultados concretos dessa viso construda ao redor da associao crime/pena que o sistema penal projeta um auto-retrato identitrio essencialmente punitivo, em que o procedimento penal autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor meio de defesa contra o crime (idem), que justifica
as prticas de expiao e inflio de sofrimento como nico modo de
agir e, por fim, legitima-as como uma atitude devida em razo do regime de estrita legalidade, como se o princpio permitisse distinguir o
humano da justia (idem, p. 46): ser justo no tem mais relao com ser
humano e sim com o cumprimento de um mandamento legal, neutro e
destacado da realidade: a punio aflitiva e, se possvel, sempre severa. Nessa perspectiva, o princpio da legalidade invertido em seu significado e presta-se, apenas, para legitimar a justia penal como sistema que pensa e age em completo isolamento a outros sistemas de controle social. O princpio de proteo converte-se em justificativa para
vulnerar o protegido (!), pois sequer tem utilidade para conter o aumento das possibilidades jurdicas do poder de punir.
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a expectativa que, nesta dinmica de interao com outros campos de interveno, o sistema penal possa ainda transformar-se
internamente, revendo suas premissas, estruturas e prticas para
emancipar-se de sua natureza estritamente punitiva e ampliar o seu
leque de respostas, tendo em vista a natureza heterognea dos problemas e a necessidade de integrar a resposta penal aos enfoques,
mtodos e objetivos de outros instrumentos de proteo de direitos.
Isso possibilita que a efetivao do princpio da ultima ratio no
sirva somente como providncia deflativa (necessria); mais do que
isso, um passo vital para a reorganizao da matria penal. Tambm
pode representar a via de acesso para a reconstruo do processo de
regulao social, permitindo a integrao mediao/punio, como
forma de reservar a esta um espao verdadeiramente ltimo, subsidirio, residual e extremo, a ser verificado sempre em face do caso concreto e de exigncias reais de coero e, eventualmente, segregao.
Enfim, trata-se de providncia que amplia a discusso referente
aos limites da tutela penal, at o momento restrita doutrina, forando
que os operadores pensem, em cada caso, a definio de quais situaes so realmente dignas e carentes desta tutela mxima.11 A criao
de um espao distinto, em relao de complementaridade funcional e
constante tenso com a justia formal, forar aos operadores analisarem o aspecto da ultima ratio na prtica, por meio das decises de
envio do caso mediao e recepo do seu resultado.
Nos casos em que o resultado da mediao contribua para o restabelecimento da paz jurdica, a ultima ratio deve ser concebida como princpio limitador, do qual se infere os critrios de carncia e necessidade
da tutela penal, viabilizando o seu afastamento de forma legtima e regulada, uma vez que incumbir ao juiz essa verificao ps-mediao.
Figueiredo Dias e Costa Andrade (Criminologia, pp. 405 e ss.), apoiados em diversos
outros doutrinadores, afirmam que os parmetros de legitimidade da interveno do
Direito Penal balizam-se pelos conceitos de, num primeiro momento, dignidade penal, a
qual s assume condutas que lesem bens jurdicos e sejam socialmente danosas e num
segundo momento, carncia de tutela, correspondente ao princpio da subsidiariedade,
do Direito Penal como ultima ratio de controle social.
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rana. Adicionando outra hiptese, que afasta a iluso de que o castigo possa resultar em preveno: no temos sentido da responsabilidade sem um reconhecimento emocional dos deveres que entranham nossa posio dentro da comunidade. Pode-se entender a lio de Mead
sublinhando que, no campo de batalha que a justia penal, no h espao para o reconhecimento das responsabilidades recprocas de cidadania, as quais precisam de um ambiente comunicativo livre e aberto
veiculao de emoes, para ser transmitido com alguma eficincia.
A reformulao da idia de preveno, nesse primeiro aspecto,
ento, parte da incorporao do marco terico j definido no campo da
chamada preveno geral positiva ou integradora, a qual pode ser esboada desde a formulao de Jakobs: a funo preventiva reside na
manuteno da configurao normativa da sociedade, ou seja, a resposta penal age como confirmao da realidade das normas (idem, p.
8). Assim, no se previne a prtica de um crime e sim a eroso daquela configurao normativa. Essa formulao, em certa medida, remete
a Welzel (1997, pp. 2-8), para quem o fim do direito penal seria a formao de um juzo tico-social, o fortalecimento da fidelidade jurdica.
Partindo desse marco terico, adiciona-se um conceito realista de
pena, o qual no reconhece qualquer funo positiva ou preventiva,
denominado por Zaffaroni e Batista como teoria agnstica da pena
(2003, p. 99), construda levando em considerao que
a pena uma coero, que impe uma privao de direitos ou uma
dor, mas no repara nem restitui, nem tampouco detm as leses
em curso ou neutraliza perigos iminentes.13
A adio desse conceito parece imprescindvel, para evitar o tendencial autoritarismo contido na formulao de Jakobs, que permitiria deduzir que a coero penal necessria para evitar o caos na sociedade, a
13
Negar tal conceito seria negar o bvio, consoante argumento exposto em trabalho anterior Notvel a idia de imposio e de fora do vocbulo pena. No h como separar as
noes de pena e aflio (principalmente sob o enfoque jurdico-criminal). Penar, nos
lxicos, equivale a sofrer, afligir, padecer, desgostar, sentir ou causar dor, assim como o
prprio vocbulo pena traduz-se em profundo sentimento, aflio. Em quaisquer das
acepes ligadas aos sentimentos do ser humano, pena sofrimento ou, curiosamente,
compadecimento com aquele que sofre. Mesmo no vocabulrio jurdico, pena, em sentido amplo e geral, significa qualquer espcie de imposio de castigo, de aflio, a que
se submete a pessoa por qualquer espcie de falta cometida (SICA, 2002).
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14
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru, pela sua atitude, poder influir no
nimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far retir-lo,
prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e os motivos que a determinaram.
197
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15
198
Acessvel em http://www.aic.gov.au/crc/reports/strang/report.pdf.
Captulo 5
Fundamentos Principais da Mediao Penal
5.1. Ampliao dos espaos de participao e deliberao. 5.1.1. Democracia e justia penal: o carter disjuntivo da democracia brasileira. 5.1.2. A mediao como forma
de assegurar a continuidade democrtica. 5.2. (re)Construo do sistema de regulao social: oportunidade para novos modelos. 5.2.1. O modelo do cruzamento
Drachten.
A falta de exatido com que se fala de democracia, ligada ao entusiasmo colossal que a
democracia desperta no continente, constitui um dos desafios mais importantes para as
cincias sociais (Casanova, 2002, p. 167).
Pablo de Greiff constata que a teoria legal trabalha como se a punio estivesse colocada dentro de um vcuo poltico (2002, p. 374) e para Melissa S. Williams o lugar da justia criminal tem sido pouco estudado na teoria democrtica recente (2002, p. 451).
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razes. Para Pablo de Greiff, surpreende porque a democracia deliberativa tem razes externas e internas para considerar a questo da punio, tais como as elevadas taxas de encarceramento e a tendncia crescente da utilizao de medidas penais como mtodo para resolver uma
variedade ampla de problemas sociais (2002, p. 374). Melissa S.
Williams, por sua vez, lembra que o sistema de justia criminal tem trs
funes: a definio do que crime; a previso do processo para determinar culpa ou inocncia; a definio e imposio das respostas ao comportamento criminal, sendo que a definio do comportamento criminal
pode, efetivamente, representar uma discriminao contra uma particular classe de pessoas, assim como as respostas punitivas podem ser
aplicadas de forma diferenciada sobre os cidados (2002, p. 452). Essas
impresses iniciais, j indicam que h afinidades no exploradas entre
a democracia e a teoria penal (ou teoria da punio para Greiff).
Afinidades, por exemplo, que afloram quando tentamos capturar o significado da punio e, mais ainda, a prpria justificao dessa prtica.
Seguindo a abordagem da democracia deliberativa, proposta por
Greiff, esta v a poltica como um meio de resoluo racional dos conflitos, mais em termos de argumentao e comunicao, do que de
barganha ou imposio, assim a aceitao racional das leis pode ser
estabelecida apenas sob condies de deliberao livre e aberta
(Idem, p. 377).3 Esse conceito de deliberao, inclui uma noo mais
robusta de participao, pois, enquanto o liberalismo pensa na participao em termos mais limitados (somente durante as eleies ou para
negociar interesses particulares, p. ex.), a democracia deliberativa
requer um alto nvel de engajamento, cujo propsito , em ltimo
nvel, fazer o exerccio de poder ser racional (Idem, p. 378) (ao que
acrescentamos no ser possvel excluir daqui o exerccio do poder
punitivo). Democracia, nessa perspectiva, um mecanismo que
aumenta a probabilidade de obter decises razoveis tambm quanto
interpretao e aplicao da lei, segundo Greiff
permitir queles que so afetados pela norma participar das discusses nas quais a sua validade determinada, pode incremen3
200
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202
Por mais estranho que parea, ao analisar qualquer democracia, necessrio se perguntar como anda a represso, e no s a que se exerce fisicamente contra as pessoas com
perseguies, prises, desaparecimentos, crimes e massacres. Na anlise de qualquer
democracia, cabe ver o contexto da represso fsica, moral e econmica contra as pessoas como indivduos e como coletividades, como pessoas e como povos ou como classes, como violao de direitos de indivduos ou como violao de direitos de coletividades (Casanova, idem).
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A cidadania brasileira disjuntiva porque, embora o Brasil seja uma democracia poltica e embora os direitos sociais sejam razoavelmente legitimados, os aspectos civis da
cidadania so continuamente violados (Caldeira, idem, p. 343) mesmo dentro do sistema de justia e pela atuao de suas instituies, sendo que a autora adota a seguinte
distino entre as dimenses civil, poltica e social da cidadania: civil refere-se aos direitos necessrios para a liberdade individual, para a assero da igualdade perante a lei e
aos direitos civis em geral; poltica refere-se ao direito de participar de organizaes polticas, de votar e ser votado e social refere-se aos direitos associados ao estado do bemestar social (idem).
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Sob outra perspectiva, menos incisiva e cujas conseqncias certamente so mais sutis, uma observao interna da democracia moderna revela a sua relao pouco ntima com o sistema penal, que limita
sua atuao ao que podemos chamar de moral da obedincia poltica, assim descrita: (i) o sistema poltico (parlamento) cria a lei, criminaliza uma conduta e decide a pena mnima e mxima; em seguida (ii)
ao sistema jurdico (tribunais), resta, estritamente, interpretar e aplicar
a pena dentro daqueles limites rgidos e pr-ordenados, com pouca
autonomia para reduzi-la e nenhuma para dela prescindir.
Isto constitui a moral da obedincia poltica, que, dentro de um
sistema insuflado pela emergncia penal e pela fala do crime, reduziu
os tribunais a meros rgos autmatos de represso, segregao e
reproduo de um discurso anacrnico e contraditrio, mas, ao mesmo
tempo, incrivelmente resistente. Numa sociedade onde a explorao do
medo ao crime tornou-se uma arma poltica e a justia a arena na qual
a democracia mais gravemente desafiada (CALDEIRA, 2000, p. 157),
este aspecto interno apenas refora que a justia penal mesmo uma
das reas mais problemticas da cidadania brasileira.
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lidade. A voluntariedade, confere aos cidados aquele papel significativo na gesto de um assunto pblico, pleiteada por Chomsky (2003).
Ao falar sobre os chamados sistemas alternativos de resoluo
dos conflitos na Amrica Latina, Juan Enrique Vargas (2002, p. 16)
assevera que a mediao e a conciliao tm apresentado algumas
vantagens em relao ao sistema tradicional, tais como promover uma
maior e melhor comunicao entre as pessoas, instalando uma cultura
de dilogo, e fazendo-as mais responsveis por seus prprios atos, em
definitivo, se afirma que estes sistemas favorecem formas mais democrticas e participativas de resoluo dos conflitos.
O tema da participao popular na administrao da justia
abordado por Ana Paula Zomer Sica (2003, p. 114), que enfatiza j ser o
momento de estender o conceito para alm da instituio do jri, pois
a idia de soberania popular
tem como sua base material o conflito entre as classes sociais e as
contradies que se desenvolvem dentro delas; constitui o filtro
atravs do qual a sociedade concebe e vive tais contrastes. Ainda,
e tocando no tema participao popular, diz o referido autor que
tal expresso deve ser compreendida como uma possibilidade concreta de impedir que a neutralidade da magistratura se traduza na
legitimao de escolhas que, negando a conflitualidade social e,
bem por isto, procurem resolv-la anulando o polo conflitual mais
fraco, o interesse subalterno merecedor de tutela e o direito do
cidado tutela dos direitos fundamentais de liberdade.
Assim, segue a autora, na esteira do autor mencionado, Fausto C,
consegue-se chamar o povo para exercitar a prpria soberania no
apenas escolhendo seus prepostos no exerccio das vrias funes em
que se articula a atividade estatal, mas, tambm em muitas hipteses,
no desempenho, em primeira pessoa, de algumas delas (idem), concluindo que a mediao pode representar um caminho adequado e
compatvel para essa ampliao da participao popular.
O trabalho da Comisso para Verdade e Conciliao (ver tpico
2.1.7), desenvolvido sobre os princpios mais avanados de justia restaurativa, foi prova viva do seu potencial para concretizar a transio
democrtica. Marcelo Flores (1999), Ceretti (2002) e David A. Crocker
(2002) analisaram a experincia e partilham dessa opinio. A revoluo negociada (CERETTI, 2000) promovida na frica do Sul, baseada
sobre o perdo, a anistia, a reparao s vtimas e a conciliao de215
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monstrou que possvel utilizar mtodos de soluo pacfica dos conflitos e abrir mo da resposta punitiva (post-conflict peace building),
mesmo numa situao de conflagrao nacional e de graves violaes
dos direitos humanos, com uma contrapartida considervel para a
democracia. Aps anos de apartheid, as comisses conseguiram
suplantar sentimentos de vingana historicamente enraizados e, com a
fora da linguagem, abrir um espao de co-habitao, de co-presena
(CERETTI, 2002) que conduziu o pas uma estabilizao democrtica
naquele momento intangvel.
Lembrando, o desafio inicial das comisses era, justamente, assegurar a continuidade da transio democrtica, evitando a ameaa que
os sentimentos de vingana e punio ps-apartheid representava
para esse processo. Havia, ento, uma forte conscincia de que liberar
essa demanda sob a forma de represso no poderia resultar na superao plena do perodo totalitrio e impediria a criao de uma nova
compreenso do regime poltico, mantendo-o atado ao passado violento e limitando a democracia possibilidade de voto universal.
Crocker, ento, ressalta que os africanos demonstraram que antigos inimigos, pessoas em conflito, podem acordar uma vida comunitria no letal, sob o regime da lei e reduzir suas diferenas atravs da
deliberao pblica (2002, p. 545). A reconciliao promovida na frica
do Sul, resultou na desnecessidade da punio, mesmo em face de graves crimes cometidos e reconhecidos. As metas da justia penal e da
reconciliao, ento, podem reforar-se uma outra, a lio daquele
momento histrico foi que no h como uma ignorar a outra e, segundo
o autor: daqui em diante, as sociedades e a comunidade internacional
deveriam desenhar instituies nas quais ambos os ideais de punio
e reconciliao sejam compreendidos simultaneamente, em vrias instituies e mecanismos (idem). Para Crocker, o que a Comisso para a
Verdade e Reconciliao demonstrou foi, em sntese, uma nova viso da
balana da justia, bem resumida pelas palavras do Arcebispo Tutu:
ns temos que balancear as necessidades de justia, accountability,
estabilidade, paz e reconciliao, ou seja, uma justia que no pesa e
contrabalanceia as necessidades de punio com as possibilidades de
conciliao, no pode ser justa.
Em outro contexto, Melissa S. Williams (2002) analisou a relao
entre justia penal e democracia em face do pluralismo cultural, enfocando a situao dos aborgines canadenses. Williams, igualmente,
concluiu que a justia restaurativa um modelo capaz de abater a seletividade e a iniqidade de um sistema fechado s diversas concepes
216
de justia que afloram no interior de uma nao. Reconcebendo a justia atravs da linguagem, as prticas restaurativas implementadas
naquele pas, tm conseguido criar um espao normativo compartilhado mais adaptvel ao conhecimento local e compreenso de justia
daquele povo marginalizado, cuja presena na justia penal tem sido
expressiva, sem, no entanto, abalar a estrutura jurdica canadense.
Alis, muito pelo contrrio, a sentena R. v. Gladue, da Suprema Corte
do Canad (ver tpico 2.1.5), revelou um processo inverso: as prticas
restaurativas introduzidas no sistema por causa da populao aborgine, esto fornecendo uma base mais rica para aperfeioamento da justia tambm em casos de no-aborgines, impulsionando at mesmo
uma mudana expressiva no Cdigo Penal.
Aps detida anlise, Williams concluiu que os espaos abertos
dentro de nossos conceitos, normas e regras tm uma importncia crtica como recurso para a renegociao dos termos de nossas relaes
de maneira a no recriar dominao, cultural e econmica que sempre
existe nas sociedades e que o sistema de justia tradicional tendencialmente reproduz e aumenta, tornando-se, de fato, uma barreira institucionalizada expanso da democracia.
Philip Oxhorn e Catherine Slakmon (2005), tambm partem da
construo de Caldeira sobre o carter disjuntivo da democracia brasileira para concluir que a justia restaurativa pode ajudar de fato a
compensar dficits democrticos importantes ao unir o Estado e a
sociedade em um processo de sinergia (idem, p. 189), posto que se
insere num conceito que os autores chamam de microjustia, cujas iniciativas podem tornar a justia mais democrtica em termos de acessibilidade, universalidade e legalidade, enfrentando, ento, o maior
desafio da transio democrtica em nosso pas (idem, p. 196).
Seguindo a proposta de complementar o sistema tradicional, a justia restaurativa tem benefcios provados e potenciais (OXHORN;
SLAKMON, 2005, pp. 200-205), tais como: (i) ajuda a construir a confiana nas instituies legais, que sabidamente baixa no Brasil, tanto
atravs de sua atuao especfica, quanto por meio da racionalizao
que possibilita para o sistema formal; (ii) amplia o acesso justia, o
que um fator fundamental para coibir prticas de justia alternativa
ilegais, o que se verifica especialmente em regies mais marginalizadas; (iii) o empowerment, pois a participao ativa na realizao da justia confere poder aos cidados e, mais do que isso, lhes abre a possibilidade de exercer um papel significativo na reduo do exerccio de
um poder (punitivo) e (iv) transferncia e produo de conhecimento,
217
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direito moderno, qual seja, ser ao mesmo tempo, instrumento de controle e de reproduo da violncia, sendo que o desenvolvimento autoritrio de polticas criminais inspiradas, principalmente, nos EUA, criaram um circuito de reproduo que conecta a violncia penal violncia na sociedade (violncia estrutural e violncia individual) que assumiu uma intensidade inaudita a partir da dcada de 1980, cujo sinal
semntico o uso dominante da terminologia blica para definir as
atribuies da justia penal.
O quadro de dficits (de comunicao, participao, confiana, democracia, etc.), repetidamente mencionado ao longo do trabalho, converge para a crise do sistema de regulao social, fundada na dificuldade de adaptao do sistema formal de justia s mudanas vivenciadas pelo mundo na ltima metade de sculo. Conforme a anlise de
Ceretti (2000) apoiada no pensamento de Boaventura de Sousa Santos,
estamos testemunhando um crise generalizada de regulao social
que, apenas, mostra a profunda e irreversvel crise que est sucedendo o paradigma da modernidade; paradigma cujo exaurimento simboliza-se, especialmente, pelo colapso do processo de regulao social.
A mediao com fundamento na reconstruo do sistema de regulao social surge, ento, sob a perspectiva dupla de acompanhar as
transformaes mais recentes no direito em geral e conter a expanso
do direito penal na sua vertente repressiva. Essas transformaes se
inserem no contexto debatido, que ope os modelos do direito negociado e do direito imposto. Este ltimo, cada vez mais ineficiente, pois,
conforme aponta Jos Eduardo Faria (1998, p. 231)
suas normas vm gradativamente perdendo a capacidade de
ordenar, moldar e conformar a sociedade. E seus mecanismos processuais tambm j no conseguem exercer de maneira eficaz seu
papel de absorver tenses, dirimir conflitos, administrar disputas
e neutralizar a violncia.
Essa crise gera desordens, que se manifestam de diversas formas,
dentre as quais a criminalidade. O xito da mediao se apia, justamente, em dar um lugar para essa desordem e em no impor qualquer
tipo de ordem.
Remetendo pesquisa sociolgica, Ceretti (2000) constata que a
compreenso atual sobre o funcionamento das sociedades industriais
mais avanadas, logo, com sistemas sociais mais complexos, baseia-se
sobre a regulao social mediante equilbrios mantidos ou reencontra219
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Matria intitulada Road design? He calls it a revolution. Por Sarah Lyall, The New York
Times, 22/01/05. Acesso International Herald Tribune, http://www.iht.com/bin/ print_
ipub.php?file=/articles/2005/01/21.
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224
Captulo 6
Proposta de Regulao Legal e Concluses
6.1. Identificao dos espaos normativos existentes. 6.1.1. Outros contextos problemticos nos quais a mediao pode ser utilizada. 6.2. Critrios, princpios e modelo
organizativo correspondente. 6.3. Algumas concluses.
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mxima no ultrapasse 2 (dois) anos, oferecem um campo para o desenvolvimento inicial do novo modelo, mesmo porque, mal ou bem, j
existe pr-disposio cultural para aceitar a soluo consensual nesses
delitos. Contudo, a previso legal existente serviria apenas como porta
de entrada para a mediao, pois, conforme exaustivamente repetido
ao longo do trabalho, a transao penal e a conciliao previstas na Lei
9.099/95 no podem ser includas nos conceitos de justia restaurativa
e mediao, embora tenham natureza jurdica semelhante.
Ambas foram concebidas apenas para obter um resultado clere e
instrumentalizadas mais como formas mitigadas de punio do que de
ampliao dos espaos de consenso e de participao do jurisdicionado
na administrao da justia. A transao penal apenas uma forma abreviada de aplicar pena sem a necessria verificao de culpabilidade e
sem qualquer contrapartida de integrao social e participao da vtima.
Sequer o almejado efeito deflativo foi alcanado: a lei 9.099/95 apenas deslocou o acmulo de processos de um setor para outro do sistema judicirio, repetindo no novo espao a ineficincia crnica do antigo. Ocorreu que as varas criminais passaram a dar conta de uma delituosidade antes resolvida por processos informais de mediao
(GHIRINGHELLI DE AZEVEDO, 2000, p. 136) na polcia ou mesmo entre as partes e, ainda, levaram justia criminal situaes que no
apresentam dignidade penal. Os nmeros globais de decises dos juizados criminais analisados em uma pesquisa feita em Porto Alegre
comprovam isso: apenas 5% dos casos que chegaram a juzo terminaram em conciliao ou transao; em 31% dos casos houve renncias
da vtima; 63% dos casos foram arquivados (decadncia, prescrio,
pessoas no localizadas, ausncia de materialidade do fato); e 1%
foram remetidos justia comum e obtiveram um julgamento de mrito (Idem, p. 151). A Lei 9.099/95, dada a falta de definio conceitual
dos problemas a que props enfrentar, apenas ensaiou a ampliao dos
espaos de consenso e participao, o que, em verdade, s ocorre por
meio da mediao ou de prticas restaurativas que se desenvolvam
num espao outro, diverso, mas complementar s instncias decisrias, treinadas para impr decises, no para negociar solues ou
gerir problemas.
Aps dez anos de vigncia, constata-se que os juizados especiais
criminais pouco contriburam para a remodelao do paradigma arcaico da justia penal, no trouxeram nenhum progresso no campo da
resoluo de conflitos e, mesmo em relao ao objetivo utilitrio de
227
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A mediao, ao reverso, afasta juiz e promotor da negociao, tentando fazer com que ocorra num ambiente livre de coero direta e de
equilbrio de poderes.
Voltando identificao dos espaos normativos, aps uma crtica necessria do modelo brasileiro de justia consensual, a suspenso condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95), oferece um universo
mais significativo para a mediao, pois permite a soluo consensual
em crimes cuja pena mnima de 1 (um) ano (p. ex., homicdio culposo,
aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, leso corporal grave, extorso indireta, apropriao indbita, estelionato, receptao simples, furto simples, falsidade ideolgica, etc.) e prev a reparao do dano (art. 89, 1, I) como condio do acordo, cujo cumprimento resulta na extino da punibilidade. Ao receber a denncia, o
juiz, ao invs de designar o interrogatrio, delegaria o caso para o ofcio de mediao, que se incumbiria de estabelecer o contato com as
partes, inform-las da possibilidade de negociar uma soluo, realizar
as sesses de mediao e conduzir o dilogo que pode ou no resultar
na reparao do dano, suficiente para a justia penal homologar o acordo e decretar a extino da punibilidade. Frise-se que, nessa perspectiva, as demais condies de suspenso (comparecimento mensal em
juzo, proibio de ausentar-se da comarca, etc.) no poderiam ser aplicadas pelo juiz, a no ser que as partes, livremente, acordassem alguma daquelas, concebidas como forma de reparao simblica e de
recomposio da paz jurdica.
Ainda, visando enriquecer as possibilidades jurdicas para a
mediao, h que se notar que para muitos dos crimes relacionados
acima, a suspenso condicional s aplicvel na forma simples. Por
exemplo, no furto ou na receptao qualificados a pena mnima excede
1 (um) ano, o que resulta na inocuidade do dispositivo, pois basta a
acusao incluir uma qualificadora na denncia para afastar a sua incidncia. Porm, interpretando-se a ampliao do conceito de infrao
penal de menor potencial ofensivo trazida pela Lei 10.259/01 luz dos
princpios de isonomia e igualdade, conclui-se pela viabilidade jurdica
de aplicao da suspenso condicional do processo para crimes cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 2 (dois) anos,3 o que devolveria tais
Embora a jurisprudncia tenha afastado essa tese, h uma deciso do Tribunal Regional
Federal da 3 Regio nesse sentido: ... De qualquer sorte, em que pese o posicionamento jurisprudencial, que conclui pela permanncia do critrio da pena mnima de 01 (um)
ano, em se tratando de suspenso condicional do processo, entendo, com a devida vnia,
229
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das condutas como crime. Nils Christie afirma que atos no so, eles
se tornam alguma coisa. O mesmo acontece com o crime. criado.
Primeiro existem atos. Segue-se depois um longo processo de atribuir
significado a esses atos (1998, p. 13).
Nessa mesma linha, Paulo Queiroz (2001, p. 130) pondera que, se
o que chamamos de crime uma definio legal carente de substrato
ontolgico, o fim do direito penal , em ltima instncia, decidir conflitos e, se assim , impe-se, semelhana do direito no-penal, e sem
prejuzo da segurana jurdica, flexibilizar os modos de atuao do
direito e processo penais, pois se misso da justia criminal decidir conflitos, embora sem resolv-los, em face de sua atuao local,
superficial e cirrgica, nada mais razovel do que lhe assegurar maior
liberdade nesse papel.
Logo, possvel explicar e agrupar tais comportamentos (criminosos) atravs de uma tela institucional (crime-pena), mas apenas de
maneira aproximada, pois comportamentos semelhantes na sua forma
de atualizao podem ser justificados de maneiras diferentes, e comportamentos tratados de maneira diferente pelo Direito podem ter pontos em comum, tambm. Assim, ilusrio imaginar que a quantidade
da pena (ou mesmo a pena em si) possa fixar a soluo mais apropriada para cada conflito.
Notadamente, a maioria dos programas de justia restaurativa
ainda se concentra nos crimes patrimoniais ou de menor gravidade, seja
pela facilidade de discutir a reparao do dano no primeiro grupo ou
pelo desinteresse da justia penal no segundo grupo, este derivado da
nsia em esvaziar prateleiras. Mesmo limitando a rea de atuao aos
problemas includos nesses grupos, a perspectiva seria ampla: estimase que cerca de 70% dos processos criminais nos fruns das grandes
cidades tratem de furto, roubo ou outros delitos contra o patrimnio.
Violncia domstica, crimes sexuais e crimes de trnsito so contextos em que a mediao vem sendo testada e avaliada com algum
otimismo. Em todas essas reas, o que se destaca o carter relacional do delito e a inexistncia de um critrio rgido que indique quando
mediar ou quando punir. Superado aquele requisito indispensvel (participao livre, consentida e informada de ofensor e vtima), so as particularidades do caso concreto, tais como o grau de ofensividade e de
violncia, a necessidade de reprovao ou a dificuldade de esclarecimento dos fatos, que vo indicar esta ou aquela resposta.
O desafio ser aceitar a mediao em crimes como o roubo, sobre
o qual a face autoritria, repressiva e seletiva da justia penal revela232
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manuteno da paz jurdica, desde que inserida em um novo paradigma, a justia restaurativa. Na verdade, ambos os conceitos articulamse, um para garantir a efetividade do outro.
Para alm das metas acima expostas, as quais cumpriram a funo
metodolgica de premissas, a mediao coloca-se num quadro mais
amplo, de enfrentamento da crise do paradigma da modernidade, especialmente no que se refere administrao da justia e gesto da criminalidade.
Contudo, a mediao no pode ser considerada uma panacia,
principalmente porque a baixa credibilidade do sistema judicirio gera
um clima propcio para o oferecimento de remdios milagrosos. A idia
da mediao padece de alguns problemas, os quais no afastam a sua
validade. Mais do que concluses, o debate desenvolvido neste livro
suscita muitas dvidas. Dvidas, no entanto, instigantes e motivadoras.
O resgate da mediao significa o retorno de prticas ineficientes
e at ingnuas? Ser que a mediao poder adequar-se s expectativas de justia da sociedade contempornea? A ampliao do acesso
justia atravs da justia criminal no resultar na expanso da rede de
controle penal e disciplinar? Os acordos obtidos pela mediao podem
ser mesmo eqitativos e no sucumbiro lgica mercantil? A exigncia de voluntariedade, na prtica, no implicar em um nmero reduzido de casos enviados mediao, no se justificando todo o esforo
para construir um novo modelo tendencialmente incuo?
Todas essas questes podem ser respondidas afirmativamente: h
o risco de a mediao incorrer em quaisquer dos problemas. Algumas
experincias j apresentaram um ou outro fator negativo dentre os relacionados. Porm, a pesquisa cientfica, o debate internacional e os programas mais avanados podem ensinar como evitar os defeitos inerentes a um modelo aberto, flexvel e, logo, mais exposto s deformaes
casusticas e a desvios dos seus princpios.
Num horizonte mais amplo, as dvidas que restam convergem
para aquelas levantadas por Teresa Caldeira (2003, p. 377), nas concluses do trabalho tomado como referencial: pode-se desenvolver um
modelo de cidadania e direitos individuais que seja flexvel e ao mesmo
tempo eficiente para controlar a violncia? Existe um modelo de proteo s pessoas e respeito aos direitos que mantenha a indeterminao
de fronteiras que caracteriza o espao democrtico?
A partir dessas dvidas, a autora lana o desafio que a mediao,
acreditamos, pode enfrentar: para superar o problema da violncia, dos
desrespeito aos direitos individuais e da resistncia expanso da
239
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democracia, o sistema de justia ter de encontrar maneiras de democratizar o espao pblico, renegociar fronteiras e respeitar os direitos
civis (CALDEIRA, 2003, p. 377).
Ante essas consideraes finais e ao lado das dvidas suscitadas,
as principais concluses so:
1. A mediao um elemento bsico de controle do crime e uma
das categorias indispensveis ao aperfeioamento da democracia.
2. A justia restaurativa compe a noo elementar de justia e de
gesto das conseqncias do crime desde as civilizaes antigas.
3. O processo de concentrao do poder e apropriao da justia
foi, progressivamente, eliminando todas as formas de mediao e justia restaurativa em prol do sistema decisrio, vertical e punitivo.
4. A linha demarcatria desse movimento histrico a neutralizao do papel da vtima. Assim, vtima e ofensor foram instrumentalizadas como oportunidades para manifestao de autoridade e exerccio
de poder.
5. O saber penal construiu teorias e categorias que justificam o
sistema de castigos calculados sob pretextos teis ou racionais, como
a preveno do crime e da violncia.
6. H uma negligncia recproca entre o estudo dos temas democracia e punio, como se o exerccio do poder punitivo estivesse
margem da afirmao democrtica e da cidadania. Com isso, consolidou-se a imagem de que a justia penal um espao no qual prticas
autoritrias so aceitas e at necessrias.
7. A racionalizao do mundo a partir da razo iluminista j no
suficiente para conter a violncia, solucionar conflitos e responder s
demandas complexas da sociedade contempornea.
7.1. Pelo contrrio, no produziu a decomposio da violncia:
incorporou-a e regulou-a no sistema de direito e da poltica. A dimenso poltica da concentrao da violncia dentro do mecanismo institucional alimentou a espiral de violncia que aflige a sociedade. Por isso,
a racionalidade que justificou o monoplio da violncia legtima no
justifica, por si s, a manuteno do atual modelo de justia.
8. Numa sociedade carente de representao poltica e de projetos
coletivos, a justia surge como novo cenrio da democracia. o local de
visibilidade e exigibilidade das diversas aspiraes democrticas que
no encontram lugar em outras esferas pblicas.
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9. O aumento de expectativas em relao justia, exige uma contrapartida de incremento das oportunidades de participao e deliberao na sua administrao.
10. O sistema de justia tradicional no demonstra aptido para
atender a essas novas e complexas demandas. Ao reverso: a arena
pblica onde a democracia confrontada cotidianamente de forma
mais visvel e articulada, marcando o carter disjuntivo da democracia
brasileira.
11. A gesto pblica da criminalidade tambm um assunto que
requer maior participao popular sob a forma de ampliao das oportunidades de influir nas decises que habilitam o exerccio do poder
punitivo.
12. Nesse quadro, a justia restaurativa um movimento real e
eclodido, em especial a partir das ltimas duas dcadas. Baseada em
mtodos de resoluo pacfica dos conflitos, alguns inspirados em prticas de comunidades nativas e no antagonismo com o modelo punitivo-retributivo, as redes de justia restaurativa emergem com a pretenso de construir um novo paradigma de justia criminal.
13. A mediao um dos mtodos utilizados na justia restaurativa, mas se desenvolveu num campo mais amplo (alternative dispute
resolution, solving problem) e tem sido aplicada em diversos contextos
externos ao mbito penal.
14. A evoluo de ambos os conceitos levou ao natural encontro do
modelo restaurativo com a atividade de mediao. Atualmente, a mediao penal (victim-offender mediation) considerada o meio mais apropriado para a realizao dos princpios da justia restaurativa, principalmente por garantir autonomia em relao justia penal tradicional.
15. No mbito penal, a mediao uma atividade dialtica, cujo
conceito aproximado pode ser: reao penal (concebida sob o ponto de
vista poltico-criminal) alternativa, autnoma e complementar justia
punitiva; cujo objeto o crime em sua dimenso relacional; cujo objetivo superar o dficit comunicativo que resultou ou que foi revelado
pelo conflito e, contextualmente, produzir uma soluo consensual com
base na reparao dos danos e da paz jurdica.
16. A viabilidade da mediao penal impe a quebra do paradigma
punitivo, com a negao ou reformulao de seus principais postulados.
17. A mediao prope a leitura relacional do comportamento criminoso, onde este passa a ser visto mais como um conflito que provoca a ruptura de expectativas sociais compartilhadas e danos s pessoas ou coletividade e menos como uma infrao lei.
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18. Essas expectativas so conduzidas a partir da mensagem normativa veiculada nos preceitos penais. As expectativas normativas so
geradas a partir de um denominador comum: a lei, que cumpre a funo unificadora e orientadora, que se realiza com o dilogo proporcionado pela situao concreta de desvio.
19. Por isso, necessrio permitir queles que so afetados pela
norma participar das discusses nas quais a sua validade determinada. Respostas corretas ao comportamento desviado requerem negociao sobre a orientao normativa como uma premissa de interveno.
20. atravs da reao penal que se expressa a vigncia da mensagem normativa. Reao que no representada necessariamente
pela punio, tambm deve ser entendida com o acionamento dos
mecanismos jurdico-penais e a ativa participao de ofensor e vtima
no seu desenrolar.
21. Nessa linha, para a mediao a funo da lei penal a estabilizao contraftica das expectativas normativas. Por isso, o mais importante que a reao penal transmita a mensagem normativa.
22. A justia penal no cumpre essa funo por causa do dficit
comunicativo que patrocina, em dois nveis: a linguagem inacessvel
dos tribunais e o estmulo da mensagem normativa exclusivamente
pelo mecanismo da pena, ou seja, utiliza-se s uma parte (sano) para
comunicar a validade do todo (preceito) e, ainda, pretende-se coibir a
violncia com a resposta violenta.
23.1. Para superar o segundo aspecto desse dficit, prope-se que
o centro da eficcia motivadora do direito penal seja deslocado da sano para o preceito, ao redor do qual se desenvolve o dilogo entre as
partes.
23.2. A mediao e o mediador possuem s um instrumento: a linguagem. Por isso, considera-se o componente comunicativo-relacional
como o seu trao mais marcante.
24. O senso comum, a jurisdicizao da opinio pblica e a midiatizao da justia (todos fatores absorvidos pelos tribunais) condicionam, erroneamente, a percepo de realizao da justia severidade
das penas.
24.1. Pesquisas mencionadas nos tpicos 3.3 e 3.3.1 demonstram
que (i) prticas restaurativas no aumentam a reincidncia e em determinados contextos podem reduzi-la; (ii) a participao de vtimas e
ofensores na mediao aumentou o grau de satisfao de ambos em
relao ao sistema de justia; (iii) vtimas que participaram da mediao tm menos medo de sofrer uma nova ofensa do mesmo autor; (iv)
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comunidades envolvidas com os programas de mediao e justia restaurativas sentem-se menos inseguras.
24.2. O uso contnuo da mediao pode contribuir para o desenvolvimento de novas formas de enfrentar a questo criminal, desmontando a equao que sustenta alguns equvocos, os quais bloqueiam a
melhor compreenso do problema e sustentam uma aparncia de justia contraditria e irreal, confirmando, assim, que: (i) a ao dos tribunais no determina o aumento ou decrscimo da criminalidade; (ii) o
controle do crime no s um problema de polcia e nem s uma questo de aplicao da norma violada; (iii) a falta de punio (impunidade)
no o maior estmulo s condutas criminosas.
25. Na prtica, o reforo cognitivo da mensagem normativa comea a se materializar com o requisito de voluntariedade: a participao
voluntria na mediao, potencialmente, manifesta um sentido preventivo geral de reafirmao da norma muito maior do que a submisso
coercitiva persecuo criminal. Tal potencialidade concretiza-se com
a soluo consensual, na qual ofensor e vtima outorgam-se reconhecimento recproco e tambm em face da lei.
26. Os maiores obstculos para a mediao em matria penal so
as garantias jurdicas e a racionalidade penal moderna. Ambas so
barreiras mais retricas do que efetivas. No mais, algumas das crticas
contra a mediao penal derivam da falta de uma noo clara sobre o
conceito ou da observao da fracassada experincia dos juizados
especiais criminais, cujo modelo de justia consensual no se assemelha quele construdo com fulcro na mediao.
27. Quanto s garantias, a barreira pode ser removida com a perspectiva do garantismo positivo e com a constatao de sua debilidade
prtica como limitao do poder punitivo expandido. A racionalidade
penal moderna o obstculo mais forte, que pode ser superado com o
encontro de justificativas dogmticas e poltico-criminais elaboradas a
partir do pensamento clssico.
28. A mediao encontra justificativa dogmtica na restaurao
da paz jurdica (obtida pela reparao do dano e ou conciliao ofensor-vtima) e na teleologia redutora ou funcionalismo redutor (que permite a reconstruo dogmtica do artigo 59 do Cdigo Penal de maneira a conceber a desnecessidade da pena).
28.1. Aos aspectos acima, soma-se a reformulao da idia de preveno geral (como a pena no previne delitos, a preveno s pode ser
pensada em termos de revalidao da mensagem normativa pela fora
da comunicao e da reciprocidade, esta tambm compreendida como
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o exemplo do soberano extrado dos modelos de comportamento oferecidos pelos agentes do sistema penal).
29. A poltica criminal fornece outras justificativas: reintegrao
da vtima; flexibilizao favor rei do princpio da legalidade; prolongamento e efetivao do princpio da ultima ratio.
30. Para que a mediao no seja mais um paliativo para a crise do
sistema de justia, nem entendida como mero instrumento de alvio
dos tribunais, de extenso da burocracia judiciria ou de indulgncia,
deve ser implementada sobre dois fundamentos: ampliao dos espaos democrticos e construo de novas modalidades de regulao
social.
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