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JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PENAL

O Novo Modelo de Justia Criminal


e de Gesto do Crime

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LEONARDO SICA

JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PENAL


O Novo Modelo de Justia Criminal
e de Gesto do Crime

EDITORA LUMEN JURIS


Rio de Janeiro
2007

Copyright 2007 by Leonardo Sica

PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.


no se responsabiliza pelas opinies emitidas nesta obra.

proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer


meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas
grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais
constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei no 10.695,
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indenizaes diversas (Lei no 9.610/98).

Todos os direitos desta edio reservados


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil

Ana Paula, me do Andr e desta idia. Pelas


incontveis razes que no caberiam nesta pgina, neste
livro, neste mundo...
E que se renovam dia-a-dia.

de todos conhecido, porm, que a enorme carga


de tradio, hbitos e costumes que ocupa a maior parte
de nosso crebro lastra sem piedade as idias mais brilhantes e inovadoras que a parte restante ainda capaz...
O melhor caminho para a desculpabilizao universal chegar concluso de que, porque toda a gente tem
culpas, ningum culpado. Se calhar, no h nada que
possamos fazer, so os problemas do mundo.
(Reflexes do personagem central de O homem
duplicado, de Jos Saramago, pp. 86 e 40).

Sumrio

Prefcio........................................................................................................

xi

Introduo...................................................................................................

Captulo 1 Premissas e Noes Essenciais .........................................


1.1. Premissas ............................................................................................
1.1.1. Alm da falncia da priso: o fracasso das alternativas .....
1.2. Justia restaurativa: aproximao ao conceito...............................
1.2.1. Breve viso histrica e crtica .................................................
1.2.2. Objeto, perspectivas de escopo e princpios ........................
1.3. A quebra do paradigma punitivo .....................................................
1.3.1. Da sano ao preceito..............................................................
1.4. A mediao .........................................................................................
1.4.1. Requisitos genricos................................................................
1.4.2. Tipos e mtodos .......................................................................
1.4.3. O componente comunicativo-relacional ................................
1.4.4. O mediador ...............................................................................
1.5. Relao entre mediao e justia restaurativa ...............................
1.5.1. Relao entre mediao e direito penal ................................

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Captulo 2 Experincias, Modelos e Marcos Jurdicos de Referncia


de Mediao Penal, Justia Restaurativa e Prticas Similares.....
2.1. Experincia prticas e projetos implementados ............................
2.1.1. Nova Zelndia: projeto pioneiro..............................................
2.1.2. Os tribunais de menores e a experincia italiana ................
2.1.3. Reparao-conciliao na Alemanha .....................................
2.1.4. Frana: Maisons de Justice e Boutiques de Droit ................
2.1.5. Austrlia e Canad: dois modelos em avano......................
2.1.6. Amrica Latina .........................................................................
2.1.7. A Comisso para Verdade e Reconciliao na frica do Sul..
2.2. Marcos jurdicos de referncia..........................................................

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Captulo 3 Crticas e Obstculos ..........................................................


3.1. As garantias jurdicas e o princpio da legalidade.........................
3.2. A racionalidade penal moderna .......................................................
3.3. Utilitarismo ou eficientismo jurdico-penal .....................................
3.3.1. A imagem blica do direito penal e a percepo de realizao de justia............................................................................

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ix

3.4. Expanso da rede de controle penal e privatizao ......................


3.4.1. Inviabilidade da justia penal consensual ou da negociao de pena.............................................................................
Captulo 4 Aspectos Dogmticos e Criminolgicos ...........................
4.1. Restaurao da paz jurdica, reparao do dano e conciliao
ofensor-vtima .....................................................................................
4.1.1. Reintegrao da vtima............................................................
4.2. Teoria do delito: o funcionalismo redutor ........................................
4.2.1. Flexibilizao favor rei do princpio da legalidade: superando o sistema dos delitos e das penas ..........................
4.2.2. Reviso do contedo semntico do direito de punir............
4.3. Prolongamento e positivao do princpio da ultima ratio............
4.4. Reformulao da idia de preveno ...............................................
4.4.1. Nova preveno geral: o exemplo do soberano ................
Captulo 5 Fundamentos Principais da Mediao Penal ...................
5.1. Ampliao dos espaos de participao e deliberao.................
5.1.1. Democracia e justia penal: o carter disjuntivo da democracia brasileira ........................................................................
5.1.2. A mediao como forma de assegurar a continuidade democrtica...................................................................................
5.2. (Re)Construo do sistema de regulao social: oportunidade
para novos modelos ...........................................................................
5.2.1. O modelo do cruzamento Drachten ....................................

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Captulo 6 Proposta de Regulao Legal e Concluses.....................


6.1. Identificao dos espaos normativos existentes ..........................
6.1.1. Outros contextos problemticos nos quais a mediao pode ser utilizada .........................................................................
6.2. Critrios, princpios e modelo organizativo correspondente.........
6.3. Algumas concluses ..........................................................................

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234
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Bibliografia..................................................................................................

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225
225

Prefcio
Justia Restaurativa e Mediao Penal

com muito prazer que apresento a obra Justia Restaurativa e


Mediao Penal, de autoria do pesquisador e professor Leonardo Sica.
Com esta responsabilidade alerto o leitor sobre as circunstncias
que me aproximaram do trabalho e que podem levar a um resultado
que no desejo, isto , produzir aqui um texto excessivamente datado,
marcado por fatos extraordinrios que comoveram o Pas e produziram
reaes pontuais. Ser precisamente datada no a pretenso desta
apresentao.
Quero, porm, sublinhar as circunstncias a que me referi para
que o leitor compreenda a importncia da obra que tem em mos.
Com efeito, trata-se de excelente tese de doutorado, por meio da
qual o autor, generosamente, prope a adoo de um paradigma criativo e inovador, para os padres brasileiros, de resposta aos comportamentos desviantes definidos como delituosos.
No lugar da aplicao da pena aps o trmite de processo com o
respeito s garantias previstas na Constituio da Repblica e em tratados internacionais, Leonardo Sica pretende abrir caminho para a chamada Justia Restaurativa.
Segundo o autor, sem embargo de ser ilusria a crena de que a
maioria dos concretos processos criminais observe escrupulosamente
as garantias processuais do contraditrio e da ampla defesa, passando pelo dever de motivao das decises etc. , certo que a imposio da sano penal serve to-somente ao propsito aduzido por Kant,
de impor um mal legalmente definido (ou causar sofrimento) a quem
causou outro mal a outrem (provocou o sofrimento alheio).
Crtico convicto e bem preparado do discurso racionalista de legitimao do poder de punir, Leonardo Sica afirma que o suposto controle dos impulsos de vingana privada e a racionalizao da resposta aos
fatos considerados criminosos no modificam a realidade, pois que o
exerccio deste poder de sancionar penalmente implica grave supresso de garantias individuais e direitos civis.
Em outras palavras e sempre em companhia de doutrina que partilha princpios humanistas, o autor denuncia uma vez mais a falcia da
xi

retrica legitimadora da imposio do sofrimento como resposta ao


sofrimento e dor provocados pelo delito! Salienta, ento, na obra que a
trajetria do poder de punir, que se faz paralela e s vezes sobreposta
ao caminhar de formao desta sociedade de massas, impessoal e, em
grande medida, individualista, vai ao encontro de signos fortes de
desintegrao social e... (de) destruio dos laos comunitrios. Este
seria o principal esturio para onde convergem os efeitos socialmente
nocivos da punio irracional, da imposio da priso como resposta
principal e exemplar ao crime e de tudo o que marca indelevelmente
uma sociedade que parece perder as referncias comunitrias, suprimidas pela insensibilidade em face do Outro.
neste ponto ou nesta encruzilhada que Leonardo Sica prope
novamente introduzir a vtima no circuito de solues dos problemas
gerados pelo crime. Fica evidente, aqui, a influncia decisiva de escolas abolicionistas, especialmente as de perfil crtico, com Thomas
Mathiesen frente. Esta influncia ponderada com a experincia concreta de profissional do Direito e com a sensibilidade poltica do autor,
cujo compromisso com o pluralismo e o respeito aos direitos humanos
vai saltando aos olhos a cada pgina do livro.
So palavras suas: reintroduzir a vtima no processo de resoluo
dos problemas derivados do crime, dando-lhe voz e permitindo-lhe reapropriar-se do conflito, um provimento relegitimante, que restabelece
a confiana da coletividade no ordenamento muito mais do que a iluso
preventiva derivada da cominao da pena, alm de afastar o direito
penal do papel de vingador pblico.
A minha leitura da obra de Leonardo Sica parte da idia de que
este autor, politicamente comprometido com a efetividade dos direitos
humanos, est em busca de estratgia que logre, ao mesmo tempo, de
acordo com Zaffaroni, reduzir o exerccio de poder do sistema penal e
substitu-lo por formas efetivas de soluo de conflitos e por esta via
reforar os laos (e sentimentos) de solidariedade social que resgatem
a humanidade, pilar da modernidade que ns da periferia nunca conseguimos realizar!
O desafio para Leonardo Sica termina sendo o mesmo que se impe a todos os que decidem percorrer esta mesma estrada: como recolocar a vtima no centro do debate e das solues para a questo criminal sem permitir, com isso, o retorno vingana privada ou a adoo de
mecanismos de privatizao do espao pblico (da audincia, do processo e da execuo penal), que poderiam ficar insubmissos a qualquer
forma de controle!
xii

O livro apresenta-se repleto de propostas sedutoras de soluo.


Dissecando com sofisticao intelectual as inmeras experincias do
(amplo) gnero, Leonardo Sica procura superar o desafio e mostrar que
possvel restaurar no lugar de punir. O autor tambm pretende
demonstrar que as iniciativas em vigor no Brasil, atualmente, fundadas
no modelo consensual da Lei dos Juizados Especiais so por demais
tmidas. Refuta, por ltimo, as acusaes de enfraquecimento das
garantias e rejeita a tese de que a via restaurativa, como a das penas
alternativas e das solues transacionais tpicas, serve ao propsito de
ampliar o espectro de casos penais, no lugar de diminuir a incidncia
destes mesmos casos.
Mrito entre os mritos, a obra distingue com clareza e mtodo as
vrias formas de interveno que Legisladores descuidados e comentaristas apressados sugerem tratar-se da mesma coisa.
O teste de fogo do livro por ironia chega de forma dramtica com
os episdios reais de criminalidade que apontaram no Brasil deste ltimo ano.
A tese defendida na USP, no Largo de So Francisco, centro de
So Paulo, na quarta-feira que se seguiu s aes de enfrentamento
levadas adiante por grupo criminoso no Estado, mas principalmente na
prpria cidade. quela altura o medo tomava conta do imaginrio coletivo. A cidade viveu estes dias paralisada. Nos jornais a repercusso
indicava, quase unanimidade, que a resposta haveria de ser dada
com o incremento da violncia legal. Mais priso, mais tempo na priso, mais isolamento na priso, mais sofrimento aos presos. Esta era a
demanda que, despida de qualquer racionalidade, dominava o ar que
se respirava.
Foi neste contexto que, corajosamente, Leonardo Sica props menos de tudo isso, em resumo menos sofrimento. Ainda neste contexto o
autor, em troca, props mais racionalidade na forma de compreenso
dos atos e de reao a eles. A Justia Restaurativa e a mediao
penal no confere voz exclusivamente vtima. Por meio dela os
agentes tambm falam e possvel perceber demandas derivadas da
escassez ps-moderna que condena invisibilidade grupos formados
por centenas de milhares de pessoas.
Controlar a violncia consiste, igualmente, em tentar determinar
os focos das exploses sociais. Certamente, o abrir espao para a fala
dos invisveis (dos excludos) doloroso, pois expe vsceras de uma
(parte da) sociedade que se supe saudvel e que acredita que a crimixiii

nalidade nada mais que anomalia, doena estranha causada por corpos estranhos que merecem ser extirpados.
Esta prova dura a que se submeteu o livro, ento tese que se
defendia em clima de preocupao generalizada, demonstra, ao meu
juzo, que em horas de pouca luz tornam-se necessrios, mais do que
isso, imprescindveis, os homens em tempos sombrios de que nos
falava Hanna Arendt.
Leonardo Sica imps seu trabalho para alm do estado emocional
de ocasio que tomava conta dos criminlogos dos meios de comunicao. Demonstrou, de forma satisfatria, que existem alternativas ao
exerccio do poder punitivo e que estas alternativas, quando bem
exploradas, podem servir ao propsito de reduzir drasticamente o sofrimento das pessoas. Destacou, porm, com propriedade, que estas
alternativas no florescem no espao da ignorncia (expresso
minha), que compreendo em duplo sentido: o espao onde vicejam
solues originais, que abandonamos e repudiamos no passado, pelo
que de cruel e insano elas representavam. Trata-se aqui da tentativa de
reproduzir, como novidade, algo que a experincia civilizatria buscou
abandonar porque contraria os princpios sobre os quais se convencionou regular a convivncia humana. Salo de Carvalho diria que a falsa
originalidade dos profetas do apocalipse, descobrindo solues passadas e fundamentadamente enterradas, corresponde a um processo
de universalizao da prpria ignorncia; e ainda ignorncia em
outro sentido, significando brutalidade, como se somente o sofrimento
alheio pudesse nos garantir paz e tranqilidade.
Quer agora o destino impor nova prova ao autor. Nestes momentos que precedem o lanamento da 1 edio, um grave crime praticado no Rio de Janeiro e tem por vtima, brutalmente morta, uma criana de seis anos de idade.
Ningum pode estar insensvel a isso. verdade. A dor e a comoo so reais. preciso, contudo, em momentos de provao desta
ordem buscar no perder o foco. A provao a que me refiro no tem
sentido religioso. Trata-se de desafio s bases do Estado de Direito,
esta instituio que, como sublinham Pietro Costa e Danilo Zolo, cumpre a tarefa de instaurar nexo funcional entre os sujeitos e o poder.
Resistir tentao da banalidade do mal como diagnstico
(incompleto e segundo meu julgamento equivocado) para a gravidade
dos repetidos atos de violncia dever dos que esto comprometidos
com a democracia. E desde o fim da Segunda Grande Guerra por democracia se entende rigoroso respeito aos direitos humanos, queiram ou
xiv

no alguns. como est na Declarao Universal de Direitos, de 1948,


e foi como se produziu o consenso constitucional brasileiro, em 1988,
quarenta anos depois.
Neste novo cenrio agora a obra de Leonardo Sica que fala por ela
prpria. O castigo insano e a dor que se quer infligir (e dirigir) contra
todos os menores de dezoito anos acusados de crimes graves embaam
a viso da realidade, desta realidade cultural, construda por ns e pela
qual somos politicamente responsveis. A dor concreta da morte brutal
da criana reaviva sentimentos primrios de vingana que quase sugerem rituais antropofgicos como forma de redeno do sofrimento.
O livro, porm, fala de experincias de lucidez em horas dramticas. A obra considera possibilidades outras, para fora do crculo punitivo, como tentativa de quebrar o ciclo de violncia. No h inocncia
quer nas propostas, quer na viso do autor. O que existe de concreto
pesado e investigado com mtodos cientficos so prticas sociais que
podem ser aperfeioadas para dar conta da ruptura necessria desta
corrente de violncia que vai tornando quase insuportvel a vida diria.
H limites no horizonte destas prticas e Leonardo Sica no finge
ignor-los. Ao revelar, todavia, tais limites, a obra descobre cruamente
os limites ainda mais estreitos da perversidade oficial como resposta
criminalidade. tudo, enfim, uma questo de humanidade e de impossibilidades absolutas que levam a ter de escolher que caminhos a
sociedade pretende percorrer.
Superar o teste de fogo dos episdios que tm conclamado reaes de carter meramente simblico, permeadas pelos instrumentos
de Lei e Ordem, por certo o primeiro grande embate que se apresenta Justia Restaurativa.
O segundo passo est em coloc-la diante das (hoje) recentes alteraes introduzidas pelas Leis de Violncia Domstica contra a Mulher
e de Drogas. A capacidade operativa das ferramentas de que hoje dispe a Justia Restaurativa, no Brasil, sofrero o impacto derivado de
leis que, de um lado insistem em solucionar o conflito subjacente ao
caso penal operando no trilho das penas criminais, com reduzido espao para a mediao. De outro, pretendem manter a incriminao de
comportamentos, que melhor seriam encaminhados em outra esfera,
porm modificam de forma significativa o arsenal (para empregar a
expresso de sentido blico) de respostas.
A luta pela implantao da Justia Restaurativa e a mediao
penal conhecer seus primeiros rounds no modo como os tribunais e
xv

demais atores sociais configurarem os equipamentos sociais para aplicar as duas leis.
Neste ponto, trata-se de uma questo cultural. A Justia poder
seguir sendo administrada em velhos termos ou sofrer as influncias da
idia restaurativa e da mediao. O marco do dissenso entre as concepes em conflito est situado na vontade, hoje predominante no cenrio jurdico-poltico nacional, de fazer da Justia Penal instrumento de
efetividade do Direito Penal. Para a maioria dos profissionais do Direito,
incluindo a muitos advogados, o principal papel da Justia Penal o
de possibilitar a aplicao das sanes penais. Conforme esta ideologia de Lei e Ordem somente de forma residual caberia mencionada Justia garantir os direitos fundamentais.
A transformao paradigmtica proposta por Leonardo Sica est
dirigida a afastar-se deste objetivo quase hegemnico e orientar
Justia Penal soluo dos conflitos. Como se extrai do livro, o ordenamento jurdico brasileiro est aparelhado, ainda que parcialmente, para
dar conta desse desafio mesmo nos crimes de ao penal pblica
incondicionada. Da que a trilha a ser escolhida pelos tribunais deixa
de ser uma espcie de caminho nico, determinado pela opo legal, e
passa a ser escolha de poltica criminal.
Como no poderia deixar de ser, encerro esta apresentao tornando explcita minha discordncia com um dos fundamentos (por
certo central) da tese de Leonardo Sica, sem que isso represente menor
admirao pelo livro. Mediao Penal me fez ver com outros olhos, mais
abertos, compreensivos e respeitosos, a Justia Restaurativa.
Ambos cremos na superioridade dos direitos humanos e na ingente tarefa de efetivao destes direitos, como trabalho que oferecido a
todos e, em especial, aos juzes no Brasil. Somos igualmente fiis ao fim
de reduzir o nvel de desumanidade e sofrimento que as agncias de
controle social produzem cotidianamente.
Partimos, talvez, de concepes diametralmente opostas de ser
humano e da relao deste com o Poder. Enxergo na concepo defendida por Leonardo Sica e por inmeros abolicionistas a viso de John
Locke acerca do homem e do papel que o poder legtimo tem na vida
social. O homem bom que cede parte de sua liberdade natural, interessado na proteo que o Estado pode vir a proporcionar, como forma
de viabilizar a vida social. E o Estado como sendo o ente que realizar
este propsito para o qual estar instrumentalizado (tambm) com o
poder de punir.
xvi

O que vejo na Amrica Latina e, principalmente, no Brasil se aproxima mais da viso de Thomas Hobbes. O homem que tende a avanar
sobre o homem, na luta desigual pela sobrevivncia e que, para limitar
este exerccio de poder de fato, institui o Estado, cedendo a este a primazia do monoplio legal da violncia. O Estado herda deste homem
em estado de natureza no apenas o legado de poder ingerir na esfera de direitos civis como a tendncia de faz-lo, pois que o Estado
governado por homens que tm interesses nem sempre coincidentes
com os da maioria da populao. Da a necessidade de erguer barreiras
ao poder do Estado e, para os primeiros iluministas, fazer isso significava controlar o arbtrio punitivo estatal.
No acredito, sinceramente, que o estgio atual da sociedade
admita crer em um outro tipo de Estado e mesmo em novas formas de
sociabilidade que prescindam de limites aos mais fortes para que estes
no oprimam ou eliminem os mais fracos.
Pelo contrrio! Creio que a experincia histrica contempornea
est a demonstrar que as garantias so essenciais. Por garantias identifico os procedimentos funcionalmente dispostos pelo sistema jurdico para assegurar a mxima correo e o mnimo desvio entre os planos e determinaes normativas do direito e suas distintas realizaes
operativas ou entre as exigncias constitucionais ou normativas e a
atuao dos poderes pblicos, entre os valores inspiradores do sistema
constitucional e sua configurao normativa ou institucional (Antonio
Manuel Pea Freire).
Crer que a emoo pode dar lugar razo quando seres humanos
com interesses contrapostos (ru e vtima; o Ministrio Pblico e o ru)
se encontram em relao desigual de poder e que o mais poderoso
pode abrir mo desta superioridade estratgica para buscar o conforto
de uma soluo definitiva do conflito talvez seja extrair da exceo a
regra, como assinala Salo de Carvalho.
Nos dois casos paradigmticos citados nesta apresentao estou
convicto de que apenas com o afastamento das vtimas e o exlio (sempre difcil na prtica) da idia de vingana privada ser possvel apurar
o que realmente ocorreu de sorte a justificar a adoo das respostas
institucionais, levando em conta o propsito de diminuio do sofrimento.
Estou consciente da insuficincia da minha posio e de que, ao
fim e ao cabo, ela termina legitimando a brutalidade das prises decorrentes de sentenas definitivas. possvel que em muitos casos isso
impea o exerccio arbitrrio do poder de punir, como tambm supe
xvii

Ferrajoli. Em obra escrita j ao fim de uma longa vida, extremamente


profcua do ponto de vista intelectual, e marcada pelas brbaras experincias de duas Grandes Guerras Mundiais, Karl Popper assinalou, a
respeito da reforma iluminista do Direito Penal:
No incio tnhamos esperana de que a atenuao das penas conduziria a uma atenuao dos crimes. Quando as coisas no evoluram
desse modo, ns, no obstante, fizemos a escolha de que ns prprios,
e tambm em nossa convivncia, preferiramos sofrer com crimes,
corrupo, assassnio, espionagem, terrorismo a realizar a tentativa
bastante questionvel de erradicar essas coisas pela violncia e, com
isso, correr o risco de tambm sacrificar inocentes (Em busca de um
mundo melhor. Martins Fontes, So Paulo, 2006).
possvel, tambm, que solues como a proposta pela Justia
Restaurativa e a mediao penal ofeream resultados mais compatveis
como o fim de humanizao que todos perseguimos.
Como a obra de Leonardo Sica veio nos oferecer outros veios e
rumos, eu fico com a sensao de que, de toda maneira, estamos percorrendo caminhos semelhantes em busca do resgate da dignidade da
pessoa humana.
Rio de Janeiro, carnaval de 2007.
Geraldo Prado

xviii

Introduo

O objetivo principal deste livro suscitar o debate sobre os temas


justia restaurativa e mediao penal, sem distanciar-se da preocupao em elaborar um discurso que possa influenciar ou informar as
mudanas necessrias no sistema de justia criminal. Essa necessidade de mudana, coloca a proposta sob a perspectiva mais ampla de
enfrentamento da crise das modalidades de regulao social, verificvel em vrios aspectos: falta de credibilidade e eficincia do sistema
judicirio; fracasso das polticas pblicas de conteno da violncia;
esgotamento do modelo repressivo de gesto do crime; dficits de
comunicao e de participao agravados pelas prticas autoritrias
das agncias judiciais, etc.
Assim, a linha de investigao verificar a hiptese de a mediao qualificar-se como reao penal legtima, adaptvel ao ordenamento jurdico nacional e, principalmente, capaz de servir construo de
um novo paradigma de justia, baseado nos princpios da justia restaurativa. Sem iluses de que a mediao seja uma panacia, a idia
comprovar a sua viabilidade e necessidade no mbito penal.
Para tanto, o ponto de partida ser fixar algumas noes essenciais
sobre ambos os conceitos, evidenciar sua relao com o sistema de justia tradicional para, em seguida, ilustrar os conceitos com algumas
experincias existentes e marcos jurdicos de referncia. Aps, a partir
do captulo 3, sero analisadas e respondidas as principais crticas e
obstculos e, ao final, propostas justificativas dogmticas e poltico-criminais para um projeto de mediao penal. Em verdade, este livro continuidade da indagao iniciada em trabalho anterior (Direito Penal de
Emergncia e Alternativas Priso, Revista dos Tribunais, 2002), que se
limitou a expor a problemtica das penas e medidas alternativas em
face da emergncia penal e reunir alguns traos tericos do que poderia ser feito naquela rea para produzir mudanas significativas.
Foi naquela pesquisa que surgiu o esboo das principais questes
tratadas aqui. Naquela oportunidade, a mediao foi considerada, timidamente, dentre as medidas alternativas pena. Agora, parecia ser o
momento de aprofundar a idia, o que se confirmou ao longo do processo de pesquisa e maturao deste trabalho: a mediao ganhou contor1

Leonardo Sica

nos mais ntidos e, enfim, qualificou-se para alm de uma mera alternativa penal, como via de acesso para um novo modelo de justia e de
absoro da transformao paradigmtica do direito penal (FARIA,
1998, p. 23), sem recorrer ao que essa transformao trouxe de pior: a
ampliao das oportunidades de exerccio do poder punitivo, o aprofundamento da seletividade e o aumento dos nveis de violncia institucional.
Evidentemente, esse hipottico novo paradigma de justia penal
no pretende eliminar o modelo vigente (punitivo-retributivo), mas
passa pela quebra de alguns de seus fundamentos bsicos e pretende
uma configurao mais aberta e flexvel que desemboca no sistema de
dupla entrada: mediao e punio, onde a atuao da justia punitiva
possa ser residual, intervindo apenas nos casos de extrema necessidade, nas situaes-limite.
Este livro, portanto, fruto de inquietaes antigas e agora amadurecidas por meio da sistematizao de algumas inovaes no modo
de pensar e agir em relao questo criminal.
Muitas questes aqui recorrentes chegaro ao final sem resposta
definitiva. No h como ser diferente. Mediao e justia restaurativa
so dois conceitos quase anrquicos, abertos, flexveis, polissmicos,
multifuncionais. Mas, foi justamente isso que atraiu a ateno sobre o
profcuo debate internacional que vem se desenvolvendo ao redor de
idias que no tm a pretenso de fechar-se em nenhum momento, no
se esgotam, no aspiram auto-suficincia que se verifica em algumas
discusses tradicionais como, por exemplo, a teoria da pena.
Durante o debate e exposio dessas idias, ampliou-se um pouco
a abordagem para questionar a relao entre democracia e justia
penal. Por isso, o aumento das oportunidades de participao e deliberao popular na administrao da justia e na gesto pblica do crime
e a conseqente ampliao dos espaos democrticos, formaro o fundamento mais forte da mediao, ao lado da reconstruo do sistema
de regulao social.

Captulo 1
Premissas e Noes Essenciais
1.1. Premissas. 1.1.1. Alm da falncia da priso: o fracasso das alternativas. 1.2. Justia restaurativa: aproximao ao conceito. 1.2.1. Breve viso histrica e crtica. 1.2.2. Objeto, perspectivas de escopo e princpios. 1.3. A quebra do paradigma punitivo. 1.3.1. Da
sano ao preceito. 1.4. A mediao. 1.4.1. Requisitos genricos. 1.4.2. Tipos e mtodos. 1.4.3. O componente comunicativo-relacional. 1.4.4. O mediador. 1.5. Relao entre
mediao e justia restaurativa. 1.5.1. Relao entre mediao e direito penal.

1.1. Premissas
A justia penal,1 manifestao nica do poder punitivo, organizase a partir de uma exigncia: garantir uma coexistncia pacfica entre
os membros da sociedade (MOCCIA, 1997b), controlando os impulsos
de vingana privada e racionalizando a resposta aos fatos considerados criminosos. Em brevssima sntese, esta a definio clssica da
razo penal. Indo um pouco alm, o direito penal tem a funo poltica
de conteno e reduo do poder punitivo, funcionando como um
dique colocado pelo estado de direito para conter a presso do estado
de polcia (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR, 2001, p. 371). Assim, dentre os meios de controle social, a justia penal assume papel extremo:
a esfera pblica e poltica onde as normas tm sua validade expressada (comunicada) com mais fora e onde se estruturam os seus mais
duros instrumentos de imposio (estigmatizao, pena, priso), ou
seja, em ltimo estgio, o local para onde so remetidas as situaeslimite, aquelas consideradas mais problemticas para o convvio social.
Por outro lado, nesse mesmo espao, do exerccio do poder punitivo, em que so consentidas as mais srias supresses de garantias
individuais e direitos civis (liberdade, dignidade, etc.), razo pela qual
1

Aqui, torna-se necessrio breve esclarecimento terminolgico, pois, ao longo do trabalho,


este se alternar com outros (sistema penal e direito penal). Justia penal (ou criminal) um
conceito mais amplo e ontolgico, que inclui um ideal (de justia, a que se refere nossa
Constituio, art. 3, I) e a prpria administrao da justia (mencionada no art. 133, tambm da Constituio). Inclui, portanto, a administrao e organizao das agncias incumbidas do exerccio do poder punitivo (polcia, magistratura, promotoria e tambm a advocacia), logo, diz respeito administrao da justia (penal). Sistema penal um conceito emprico e ser utilizado para designar o conjunto de prticas, mecanismos e instituies que
governam a justia penal, ou seja, diz respeito operatividade real daquelas agncias.
Direito penal refere-se a um saber, logo, ser empregado como um conceito epistemolgico.
3

Leonardo Sica

a administrao da justia penal deve oferecer condies estruturais e


modelos comportamentais para o desenvolvimento pacfico da vida
comunitria (SICA, 2002). Em outras palavras, a justia penal deve dispor da mnima fora e sempre que possvel prescindir do recurso violncia legal, reconhecendo que o conflito, o desvio s regras de convivncia, so constantes impossveis de eliminar,2 os quais, assim,
devem ser geridos dentro de um projeto humanista, condizente com o
estgio cultural e tecnolgico de nossa civilizao.
Contudo, a realidade indica que a desintegrao social e a destruio dos laos comunitrios tornaram-se marcas fortes de um sistema
que erigiu a privao de liberdade como resposta principal criminalidade. A punio irracional, o castigo e a violncia punitiva, enquanto
caractersticas principais da reao penal, apenas infundem nos cidados o ideal de sofrimento como dado essencial da justia e avolumam
a prpria violncia que os oprime. Esta, resumidamente, parte das
concluses de nosso trabalho anterior (SICA, 2002), tomadas como
ponto de partida para o presente estudo.
Da constatao da crise de legitimidade (ZAFFARONI, 1991) e eficincia do sistema penal, surge a necessidade de reforma, que, conforme a hiptese deste trabalho, inicia-se pela (a) redefinio da misso da
justia penal, partindo dos seguintes objetivos: (i) integrao social; (ii)
preservao da liberdade e ampliao dos espaos democrticos; (iii)
diminuio do carter aflitivo da resposta penal; (iv) superao da filosofia do castigo e (v) restaurao e/o manuteno da paz jurdica.
Para o que, o caminho proposto a (b) elaborao de um novo paradigma de justia criminal, por meio da construo de uma teoria prpria das medidas alternativas priso e pena, na qual estas sejam formas de: (i) garantismo positivo; (ii) reduo da violncia punitiva; (iii)
neutralizar as funes reais do crcere;3 e (iv) no expandir a rede de
controle social penal.Esta definio terica imprescindvel para sus2

Esse reconhecimento fundamental para o rompimento com o paradigma punitivo e


todos os discursos autoritrios-repressivos que o sustentam e, embora seja uma constatao que durante muito tempo ficou restrita ao campo da sociologia (Durkheim) e da criminologia, a cincia penal moderna j trabalha com esse conceito, valendo como referncia a posio de Miguel Reale Jr.: O crime vem a ser um fato normal da vida social (...)
no pode haver a pretenso de se instituir, por meio do Direito penal, uma sociedade sem
crime, pois instalar-se-ia o mais tenebroso totalitarismo (...) pois, conforme tenho repetido o preo da liberdade o eterno delito (2002, pp. 10-11).
Conforme a construo de Mathiesen (1996), o Direito penal s encontrar reais alternativas pena de priso se delinear metas que, primeiramente, neutralizem as funes do
crcere para, assim e depois, relativizar seus efeitos.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tentar um discurso jurdico-penal capaz de introduzir medidas alternativas legtimas e que tenham operatividade real. Ou seja: preciso
encontrar uma base terica forte e que possa refletir-se na prtica.
Nesse particular, desde j, vale frisar que a histria da mediao revela uma constante preocupao com os aspectos prticos de cada projeto, ou mesmo, como ser demonstrado adiante, em alguns lugares a
mediao e outras iniciativas restaurativas foram movimentos que nasceram da atividade de resoluo dos conflitos, buscando, depois, contornos tericos apoiados no desenvolvimento emprico.
Para a reelaborao do paradigma de justia penal, no plano cultural, mais do que imperioso recuperar as idias do favor libertatis e
de humanizao do sistema penal, projeto iniciado no Iluminismo, mas
hoje enfraquecido. E, numa sociedade dominada pelo medo da criminalidade e por um sentimento de insegurana de caractersticas fbicas, em que resultados so cada vez mais esperados da justia penal
vendida como panacia para tais anseios , razovel adotar uma lgica pragmtica e realista, supondo que os esforos dessa reforma
devam concentrar-se na busca de alternativas para a resposta institucional e social ao fenmeno do crime. Tambm cogente reorganizar a
noo de subsidiariedade (ultima ratio), compreendendo-a como manifestao de interao do direito penal com os outros ramos do direito e,
principalmente, com outras formas de resoluo dos conflitos.
Reintroduzir a vtima no processo de resoluo dos problemas
derivados do crime, dando-lhe voz e permitindo-lhe reapropriar-se do
conflito, um provimento relegitimante, que restabelece a confiana da
coletividade no ordenamento muito mais do que a iluso preventiva
derivada da cominao da pena, alm de afastar o direito penal do
papel de vingador pblico. Essa medida passa, necessariamente, pela
aceitao da reparao do dano e da restaurao da paz jurdica, como
finalidades do direito penal (e, logo, do processo), reorganizando, como
dito, a idia de subsidiariedade. Nessa linha, a permisso da renncia
pena o perdo judicial e o simples afastamento da interveno penal
caracterizam medidas alternativas e, sobretudo, estabelecem um vnculo do direito penal com o restante do ordenamento jurdico.
Mais do que isso, a justia penal deve priorizar mecanismos de
interveno que fortaleam os valores do convvio comunitrio e considerem o carter relacional do conflito, resultando num sistema que,
como j mencionado, oferea modelos comportamentais de agregao de consenso ao redor das regras do ordenamento, reforando,
assim, a mensagem normativa contida nos preceitos penais. Nisso
5

Leonardo Sica

reside o nico fim preventivo aceitvel e realizvel. possvel atribuir


s decises penais um papel positivo de solucionar os conflitos sem
ter que, necessariamente, recorrer punio aflitiva. Desse modo,
aquele objetivo de integrao deve, tambm, considerar os problemas sociais que geram e mantm o fenmeno delitivo (BITENCOURT,
1999) e o quadro emergencial, ou seja: alternativas penais mais flexveis, como a mediao, tm funo reveladora e transformadora e no
meramente retributiva.
A preocupao central deste livro resume-se em uma afirmao de
Zaffaroni (1991): preciso reduzir o exerccio de poder do sistema penal
e substitu-lo por formas efetivas de soluo de conflitos. Assim, a premissa principal pode ser resumida como a apresentao de alternativas realmente inovadoras e capazes de ir alm do paradigma punitivo.
Contudo, tal premissa remete a uma questo mais ampla que, ao
final, ser apresentada como principal fundamento para implementao da mediao penal (Captulo 5): a justia penal, por mais que se
mostre ineficiente, seletiva, custosa do ponto de vista scio-econmico
e agrave os problemas que supostamente deveria resolver (criminalidade, violncia), resiste intocada a quaisquer movimentos de reforma
mais profunda, absorvendo apenas pequenas modificaes tpicas4 e
no orientadas por quaisquer objetivos funcionais, ou seja, por critrios
poltico-criminais extrados da observao da realidade social. Aqui,
importante frisar que o termo reforma no se refere necessariamente
a modificaes legislativas, muito pelo contrrio. Como estas, sabidamente, so condicionadas pelo ambiente poltico-eleitoral, mais tendente a medidas populistas simblicas e de impacto as quais, por sua
vez, respondem a fobias coletivas de segurana e lei e ordem que
nem sempre correspondem s necessidades reais, pois insufladas pela
retrica do medo; ao falarmos em reforma, propomos a reconstruo
terica que fornea um discurso (com princpios e metas) capaz de moldar novas prticas dentro do sistema judicirio penal e, principalmente, consolidar um entendimento importante: a funo poltica do direito penal e o papel fundamental que o exerccio do poder punitivo cumpre na efetivao do Estado Democrtico de Direito.

Tais como a Lei 9.099/95, que sob o pretexto de criar um espao mais informal, flexvel e
aberto ao dilogo, apenas aprofundou a feio burocrtica e autoritria das agncias
judiciais ou a Lei 9.714/98, que, tambm sob o louvvel pretexto de estabelecer novas
penas alternativas, apenas reprisou idias superadas e absolutamente incuas no que
se refere reduo da carcerizao.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Ao ligar os temas justia restaurativa e mediao penal com a funcionalidade poltica dos conceitos jurdico-penais e, seguindo adiante,
com a democratizao do sistema de justia, este estudo assume uma
abordagem eminentemente poltico-criminal, o que implica a seguinte
construo metodolgica: a mediao penal ser exposta e defendida
como atividade de poltica criminal e, a despeito desse enfoque, sero
avaliadas ou expostas, por vezes sumariamente, as principais manifestaes dogmticas e criminolgicas que compem o debate acerca de
ambos os temas, com um aprofundamento lgico nas questes mais
relacionadas abordagem proposta, tais como a reparao do dano
derivado do crime, as garantias jurdicas, a preveno criminal, a
reconstruo do processo de regulao social, etc.
A preocupao com a democracia, num estudo cujo foco a cincia penal, pode parecer estranha ou mesmo equivocada, principalmente porque verifica-se uma despreocupao recproca entre os estudos
sobre punio e democracia, a qual, em grande parte, deriva da falta
de reconhecimento inequvoco sobre qual a finalidade da primeira
(objetivos dspares como reabilitao, retribuio e dissuaso compartilham esse espao, tanto na doutrina, quanto no senso comum) e tambm da prevalncia dos aspectos morais dentro das teorias da punio, razo pela qual, Pablo de Greiff constata que a teoria legal trabalha como se a punio estivesse colocada dentro de um vcuo poltico
(2002, p. 374).5 Contudo, se, conforme a definio objetiva de Bobbio
(1996, pp. 19-36), o regime democrtico funda-se na existncia e no
respeito das regras do jogo, que devem ser definidas com o mximo
grau de deliberao entre os jogadores, pergunta-se: no nos
domnios da lei criminal onde as regras mais agudas so definidas,
expressadas e, ao mesmo tempo, questionadas? (tanto pelas condutas
desviantes, como pela prpria atividade das agncias judiciais
penais). Logo, h diversas afinidades no exploradas entre democracia e punio (GREIFF, 2002, p. 375), as quais tocam o cerne dos problemas abordados pelas prticas de justia restaurativa, com destaque para a mediao.
Enfim, no houvesse essa profunda relao, que foi indicada sumariamente acima e ser aprofundada ao longo do trabalho, no se justificaria uma inquietante tese, formulada por Teresa Caldeira (2000)

No mesmo sentido, Melissa S. Williams constata que o lugar da justia criminal tem
sido pouco estudado na teoria democrtica recente (2002, p. 451).
7

Leonardo Sica

aps profundo estudo e pesquisa sobre crime, violncia, segregao


urbana e direitos civis: a esfera da justia representa o principal obstculo expanso da democracia brasileira para alm do sistema poltico, pois nessa arena que a democratizao continua sendo desafiada
cotidianamente, por meio da ao de instituies que organizam e
reproduzem prticas violentas e violadoras dos direitos da cidadania.
Se est claro que pouco provvel que um estado no democrtico
seja capaz de garantir as liberdades fundamentais (BOBBIO, 1986, p.
20), conclui-se que instituies estatais no democrticas so incapazes de garantir as mesmas liberdades fundamentais.
Assim, este estudo apresentar indicativos de que a construo
de um novo paradigma de justia penal (a justia restaurativa, baseada na mediao penal), pode colaborar para a efetiva a transio
para o Estado Democrtico de Direito (ou seja, na transio democrtica), promulgado em 1988 mas, at o momento, neutralizado por
vrios fatores, dentre os quais, a resistncia articulada por meio do
discurso do crime e da violncia e atravs da atuao do sistema
judicirio penal.

1.1.1. Alm da falncia da priso: o fracasso das alternativas


Ante as premissas expostas, impossvel no abordar a questo
das penas e medidas alternativas, situando a constatao de seu fracasso como premissa secundria deste estudo. Nas ltimas dcadas,
muito se falou sobre penas alternativas: incontveis projetos, experincias e supostas inovaes surgiram nesse campo. Curiosamente, as
taxas gerais de encarceramento subiram vertiginosamente, contrastando com o discurso das alternativas e, mais do que tudo, indicando
que algo est equivocado no enfoque ou na transposio prtica de
todo esse arcabouo de idias para diminuir a utilizao da pena de
priso. A ttulo de exemplo, pesquisas mais recentes constatam que,
nos EUA, o crescimento da populao em presdios federais impressionante (e tendencialmente seguido pelos pases marginais, por isso
a importncia do exemplo): de 1920 a 1980, a taxa de encarceramento
variou de 80 para 150 presos em cada grupo de 100.000 residentes no
pas; de 1980 at o final de 2000, esta mesma taxa saltou para quase
450 presos em cada grupo de 100.000 cidados (TONRY; PETERSILIA,
1999, p. 21).
Pior do que os dados estatsticos, so as suas razes latentes. No
mundo globalizado, as prises, segundo a sagaz observao de Noam
8

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Chomsky, ao analisar a chamada democracia dos mercados, tm uma


funo primordial: limpeza social, controlar a populao surplus (os
excludos), pois
... o mtodo favorito tem sido o de confinar as pessoas
suprfluas em guetos urbanos (...) Se isso no d certo, apela-se
para as cadeias, que so a contrapartida, numa sociedade mais
rica, dos esquadres da morte (2000, p. 38).
Isso, no mnimo, pe sob severas dvidas tudo que se realizou no
campo das penas alternativas nestas mesmas dcadas. O fato que
no houve a preocupao em construir um discurso terico prprio s
penas e medidas alternativas. Toda sua elaborao restringiu-se na crtica priso e na constatao das mazelas do crcere. A insuficincia
evidente. Alm disso, o problema pode ser outro: de nada adianta
pensar em penas e medidas alternativas ao castigo prisional dentro de
um paradigma exclusivamente punitivo-retributivo, no qual, pela prpria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena), acabar sempre prevalecendo a resposta de fora, impulsionada por fatores
externos ao sistema. Esse quadro suscita o inevitvel questionamento:
a finalidade das penas e medidas alternativas apenas impedir o
encarceramento? Trata-se do fracasso das alternativas ou de sua
impossvel convivncia com uma poltica criminal reacionria e encarceradora? Ou seja: o problema mais amplo.
Lola Aniyar de Castro (2004, p. 62) incisiva ao analisar as propostas de uma poltica penal alternativa e, quanto s medidas alternativas
pena privativa de liberdade, resume que deveriam ser um mandato
constitucional, mas,
... a realidade que uma srie de medidas alternativas no costuma ser mais que um guia que, por presses coletivas e oficiais,
acaba em mera aspirao programtica (...) as medidas alternativas no reduzem a populao carcerria
Uma das causas da carcerizao crescente a expanso do direito penal, que, sem realizar aqui qualquer juzo de valor sobre o fenmeno, parece ser uma tendncia irreversvel num curto prazo, posto que
enraizada em fortes e diversos aspectos da sociedade contempornea,
tais como o surgimento de novos riscos, as ideologias de lei e ordem, a
9

Leonardo Sica

institucionalizao da insegurana e sua multiplicao emocional


(SILVA SNCHEZ, 2002).
Nesse sentido, parece inteligente e oportuno reconhecer essa tendncia e tentar estabelecer novas formas de gerir um sistema penal
hipertrofiado, saindo de um imobilismo cclico que se limita a criticar o
modelo vigente, propor e esperar por improvveis provimentos de descriminalizao e despenalizao, que nunca ocorrem ou ocorrem de
maneira tmida e incua, certamente por serem medidas mais acessveis, menos ousadas.
Considerando esse importante fator, urge considerar a observao
de Moccia quanto hipertrofia do controle penal, que
... determinou no s uma ampliao quantitativa, mas tambm
uma modificao qualitativa; no somente cresceu o nmero de
fatos tpicos, como tambm foi modificada a estrutura, mudando,
por conseqncia, tambm os modos de interveno (1997, p. 29).
Por isso, sem qualquer vinculao com a abordagem seguinte do
penalista italiano, conclui-se que no adianta apenas reduzir a rea de
interveno penal e mexer no tamanho do aparato punitivo, necessrio mexer em sua forma. Por isso, ao defender os avanos obtidos da
justia restaurativa, Antonio Beristain enuncia que
Desejamos algo mais que modificar, suprimir ou incluir muitos artigos nos Cdigos, que reformem e melhorem as normas
substantivas e processuais do ius puniendi. Buscamos outras
metas diversas, avanamos em outro nvel (2000, p. 172).

1.2. Justia restaurativa: aproximao ao conceito


Mais do que uma teoria ainda em formao, a justia restaurativa
uma prtica ou, mais precisamente, um conjunto de prticas em
busca de uma teoria. Sob a denominao de justia restaurativa (restorative justice, giustizia riparativa, justice rparatrice, justicia restauradora, etc.) projeta-se a proposta de promover entre os verdadeiros protagonistas do conflito traduzido em um preceito penal (crime), iniciativas de solidariedade, de dilogo e, contextualmente, programas de
reconciliao (CERETTI, 1996). Mais amplamente, qualquer ao que
objetive fazer justia por meio da reparao do dano causado pelo
crime pode ser considerada como prtica restaurativa.
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Segundo Mylne Jaccoud (2005, pp. 163-166), recupera orientaes, elementos e objetivos to diversificados que provavelmente
mais pertinente considerar a justia restaurativa como um modelo eclodido, o qual, no entanto, tem alguns traos e elementos precursores
bem ntidos. Destacando-se os seguintes traos: a regulao social
centrada na manuteno da coeso do grupo, as reaes s transgresses de normas orientadas para o restabelecimento do equilbrio rompido; e as seguintes origens: os movimentos de contestao das instituies repressivas, marcados pelos estudos da Escola de Chicago e da
criminolgia radical, a redescoberta da vtima e a reao cultural neutralizao de prticas comunitrias6 de resoluo de conflitos, decorrente da imposio de um sistema de direito nico e unificador. Mas,
mesmo reconhecido a pluralidade de objetivos e aspiraes, a autora
acabar por definir que
... justia restaurativa uma aproximao que privilegia toda a forma de ao, individual ou coletiva, visando corrigir as conseqncias vivenciadas por ocasio de uma infrao, a resoluo de um
conflito ou a reconciliao das partes ligadas a este (2005, p. 169).
Ainda de Jaccoud (Idem, p. 170) uma observao de importncia central neste estudo: a justia restaurativa apia-se no princpio de
redefinio do crime, que deixa de ser concebido como uma violao
contra o Estado ou somente como uma trangresso de uma norma jurdica. A tendncia natural do desenvolvimento da justia restaurativa
leva reconstruo da noo de crime, especificando-o em dimenses
complementares: a transgresso a um cdigo legal (princpio da legalidade) e um ato que acarreta conseqncias e danos s pessoas e s
relaes (MCCOLD; WATCHEL, 2003), sendo que a preocupao principal como lidar com esta segunda dimenso, de onde j se depreende um elemento fundamental: o escopo relacional da justia restaurativa, abordado mais adiante. Sumariamente, significa que dentre os propsitos restaurativos est a elaborao de respostas ao crime que propiciem a transformao da relao tradicional entre ofensor e vtima,

Nesse ponto, a autora faz uma importante observao: a apropriao poltica da noo
de comunidade, uma noo onipresente nas teorias e nas prticas de justia restaurativa, visa preencher o vazio deixado pela retirada progressiva do Estado em suas atividades de controle do crime. (idem, p. 166).
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Leonardo Sica

entre ambos e a comunidade e entre estes trs elementos e o sistema


de justia e de governo.
Agregando e sistematizando essas tendncias, o Departamento
de Justia do Ministrio da Justia do Canad elaborou um documento referencial7 no qual define que justia restaurativa uma abordagem do crime focada em curar as relaes e reparar o dano causado
pelo crime aos indivduos e s comunidades. Buscando ampliar o
suporte institucional aos exitosos programas implementados no pas, o
documento reconhece que as prticas restaurativas deram contornos a
um novo paradigma de justia criminal, no qual, conforme exposto
acima, o crime considerado como uma ofensa ou um erro praticado
contra outra pessoa, ao invs de somente significar a quebra da lei ou
uma ofensa contra o Estado o que impe uma reao penal diferenciada, no s preocupada com a determinao de uma resposta adequada ao comportamento criminal, mas tambm com a reparao que
inclui todas as aes orientadas tentativa de reparar os danos causados pelo crime, materialmente ou simbolicamente (importa observar
que no h qualquer nfase na reparao material, principalmente nas
hipteses em que a justia restaurativa efetivada por meio da mediao). Dessa maneira, encorajam-se a vtima e o ofensor a assumir
papis ativos em resolver o conflito atravs da discusso e da negociao, reservando para os agente pblicos o papel de facilitadores, dotados de um s instrumento de interveno: a linguagem, o que os coloca ao mesmo nvel de poder das partes (uma vez que, aqui, o poder
limita-se comunicao). O governo ingls tambm elaborou documento estratgico na rea, no qual definiu que a justia restaurativa,
mais do que reparao material, pode reparar relaes e a confiana
que foram afetadas pelo crime (TICKELL; AKESTER, 2004, p. 13).
Numa definio mais ilustrativa, a justia restaurativa o processo por meio do qual todas as partes com interesse em uma particular
situao problemtica encontram-se para resolver coletivamente como
lidar com as conseqncias do fato (crime, ofensa, conflito...) e suas
implicaes futuras (STRANG, 2001), o qual, para Adolfo Ceretti e
Grazia Mazzonni (2000), representa o ltimo epiciclo da justia
penal, movendo-a na direo de um modelo de justia que

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Resumo preparado pelo Federal-Provincial-Territorial Working Group on Restorative


Justice. Disponvel em http://canada.justice.gc.ca.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

envolve a vtima, o ru a comunidade na busca de solues para o


conflito com o objetivo de promover a reparao, a reconciliao e
o reforo do sentimento de segurana.
Como j se nota, a justia restaurativa tende a intensificar a participao da comunidade, a qual passa assumir um duplo papel: em primeiro lugar, pode ser a destinatria das polticas de reparao e de
reforo do sentimento de segurana coletivo e, em segundo nvel, a
comunidade pode ser ator social de um percurso de paz, que se funda
sobre aes reparadoras concretas das conseqncias do crime
(CERETTI; MANZONI, 2000). por isso que costuma falar-se em neighbourhood justice (EUA) ou giustizia del vicinato (Itlia), para destacar
que a justia restaurativa procura gerir o aspecto relacional da ofensa,
sobretudo por meio da mediao, como se especificar adiante.
Uma boa e concentrada noo est na deciso de 4 de julho de
2002, do Conselho da Unio Europia, que por iniciativa do Reino da
Blgica criou uma Rede Europia de Pontos de Contacto Nacionais para
a Justia restaurativa:
Artigo 2 Definio e formas de justia restaurativa: Para efeitos da presente deciso, o termo justia restaurativa refere-se a
uma viso global do processo de justia penal em que as necessidades da vtima assumem a prioridade e a responsabilidade do
infractor realada de uma maneira positiva. A justia restaurativa denota uma abordagem lata em que a reparao material e imaterial da relao confundida entre a vtima, a comunidade e o
refractor constitui um princpio orientador geral no processo de justia penal. O conceito de justia restaurativa abrange um conjunto de ideias que relevante para diversas formas de sancionamento e de tratamento de conflitos nas vrias fases do processo penal
ou com ele relacionados. Embora at data a justia restaurativa
tenha encontrado expresso principalmente em diversas formas de
mediao entre as vtimas e os infractores (mediao vtima-infractor), esto cada vez mais a ser aplicados outros mtodos, como, por
exemplo, o debate em famlia. Os governos, a polcia, os rgos de
justia criminal, as autoridades especializadas, os servios de
apoio e assistncia vtima, os servios de apoio ao infractor, os
investigadores e o pblico esto todos implicados neste processo.
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Leonardo Sica

Em setembro de 2005, aps o seminrio Building Restorative


Justice in Latin Amrica, foi lanada a Declarao da Costa Rica
sobre Justia restaurativa na Amrica Latina, a qual enunciou o
seguinte:
Art. 1
1. processo8 restaurativo aquele que permite vtimas,
ofensores e quaisquer outros membros da comunidade, com a
assistncia de colaboradores, participar em conjunto, quando adequado, na busca da paz social.
2. Arrependimento, perdo, restituio, accountability, reabilitao e integrao social, entre outros, podem ser includos
dentre as metas restaurativas.9
Esta aproximao inicial, embora ainda superficial, j expe alguns
problemas metodolgicos considerveis: a definio de comunidade, de
accountability e o alcance da potencializao do papel da vtima.
Nos programas de justia restaurativa mais antigos, comunidade
usualmente considerada como a comunidade de relao (community of concern) da vtima e do autor, que so aquelas pessoas na suas
vidas que mais se preocupam com ambos, mas pode considerar uma
comunidade mais extensa, na qual a ofensa (crime) teve lugar
(STRANG, 2001). No captulo seguinte, a exposio de diversas experincias e modelos distintos servir para definir mais claramente o
que pode ser considerado esse elemento essencial implementao
da justia restaurativa.
Realmente, difcil resgatar o significado de comunidade, principalmente nas cidades modernas, onde as relaes pessoais so cada
vez mais pulverizadas, os espaos de convvio social raros, estreitos e,
via de regra, excludentes e tensionados por sentimentos de separao,
distanciamento e segregao. Contudo, a proposta da justia restaurativa , justamente, reavivar as relaes comunitrias, aproveitando-se
da inevitvel oportunidade que surge de cada conflito para criar novos

8
9

14

Processo aqui, e na maioria das resolues internacionais que sero mencionadas,


traduo literal do ingls process e no procedure, portanto, deve ser compreendido mais
como procedimento ou conjunto de prticas, do que como processo penal ou legal.
A Declarao, de maneira geral, apenas sintetiza os enunciados da Resoluo 2002/12 do
Conselho Social e Econmico da ONU (ANEXO 1), a qual ser avaliada no captulo seguinte, tpico 2.2.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

espaos de transparncia10 e acesso para o sistema de justia e construir uma comunidade em lugar da insegurana (PARKER, 2005, p. 252):
encontro e incluso so duas regras axiolgicas comuns a todos programas de justia restaurativa. Contudo, o que se observa que o preenchimento do contedo do termo comunidade deve ser obtido de acordo com as peculiariades operativas de cada progama. Por exemplo, em
certos lugares a comunidade compreendida no sentido de community
of concern, ou seja, aquelas pessoas mais diretamente relacionadas com
o ofensor e com a vtima (familiares, amigos, vizinhos) e que, de alguma
forma, podem dimensionar os efeitos ou foram afetadas pelo crime e
colaborar para uma soluo consensual. Em outros lugares, a comunidade pode ser concebida por meio da participao de entidades da sociedade civil organizada que trabalham em determinadas situaes, ou
seja, a regra bsica respostas diferentes, para contextos diferentes.
O termo accountability de uso recorrente, mas no encontra traduo exata para o portugus, principalmente considerando a conotao que a doutrina da justia restaurativa lhe confere, o qual se ope ou
diverge do sentido usual de responsabilidade em nossa linguagem jurdica. No sentido meramente literal, poderia ser traduzido por responsabilidade mesmo, o que no corresponderia ao contedo que lhe
atribudo no contexto especfico, no qual pode ser equiparado a algo
como responsabilidade ativa, pois supe que o autor deve reconhecer
o dano causado vtima por sua ao e deve tomar passos ativos em
prol de restaurar, emendar ou minimizar as conseqncias, superando o
carter individualista ou de reprovao moral da responsabilidade
penal tradicional. A accountability extrada de um contexto comunicativo e que expressa os aspectos sociais, econmicos, pessoais e emocionais compartilhados no espao em que o crime ocorreu, razo pela qual
o resultado reparao no tem dimenso necessariamente indenizatria
ou financeira, conforme concebe nossa lei penal e civil.
Por fim, quanto ao papel da vtima, tambm discutido detalhadamente ao longo do estudo, fundamental fixar, desde j, que, embora
a justia restaurativa tenha origens nas reinvidicaes dos movimentos
pr-vtimas, no seu atual estgio no permite a sobreposio dos interesses e direitos da vtima aos do ofensor, nem deve instrumentalizar10

Ao falar especificamente sobre a mediao, Baruch Bush e Folger afirmam que o conflito
proporciona s pessoas a ocasio de desenvolver e demonstrar respeito e consideraes
mtuos e, nessa linha, aparecem como fecundas oportunidades de crescimento e a mediao representa um modo da aproveitar cabalmente tais oportunidades (1996, pp. 132-133).
15

Leonardo Sica

se como meio de canalizar sentimentos de vingana ou retaliao.


Muito pelo contrrio, a conteno desses sentimentos e a neutralizao
do carter retributivo da reao penal um pressuposto bsico da justia restaurativa.
Retomando a tarefa de procurar definies mais claras, no
campo penal, um marco simblico de definio poderia ser: justia
restaurativa x justia retributiva, j que a oposio entre os postulados de ambos os modelos trao marcante das aspiraes que
redundaram na justia restaurativa que, pela sua natureza polissmica e multifatorial e pela pluralidade de tcnicas e iniciativas que
abarca, carece de uma definio monoltica. Ao reverso, procurar um
conceito unvoco e simples poderia ensejar uma viso reducionista
de uma proposta cuja riqueza est, justamente, na diversidade e na
flexibilidade, o que permite a sua melhor adaptao a diferentes
cenrios sociais. Por isso, torna-se relevante esclarecer o panorama,
o contexto histrico que proporcionou o seu surgimento (ou ressurgimento?) e desenvolvimento.
Duas importantes correntes de pensamento, na Europa e nos
EUA, tiveram influncia inegvel sobre o esboo do modelo de justia restaurativa: o abolicionismo e a interveno mnima. Tanto
assim, que Guadalupe Sanzberro classifica as propostas de reparao-conciliao como abolicionismo intermedirio, porquanto se
identificam pelo ideal de reduzir o mbito de aplicao da pena privativa de liberdade e, mais alm, pelo deslocamento da pena como
resposta principal frente ao delito, na direo do princpio de ultima
ratio e do reconhecimento dos efeitos negativos da interveno punitiva (1999, p. 14). Mais do que isso, o ponto de encontro de tais movimentos a tentativa de modificar as arraigadas concepes sobre o
significado do crime e a misso do direito penal na sociedade
(alcance tambm do labeling approach). Seja como um meio caminho ou como utopia orientadora, inegvel a influncia da provocao abolicionista e do pensamento crtico (que deu origem doutrina do direito penal mnimo).
Para melhor entender a justia restaurativa, deve-se basear no
mtodo sugerido por Grazia Mannozzi (2003, p. 44): colocar em foco o
mais nitidamente possvel as macroestruturas comuns aos modelos
de justia restaurativa, o que permitir uma comunicao entre diversos estudos na direo de uma ontologia compartilhada. Assim, o
essencial definir o que no pode ser justia restaurativa. As16

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

sumindo, ainda, as dificuldades de investigar um novo paradigma e


no uma simples teoria.
Na Frana, Aertsen e Peters (2003) afirmam que a justia restaurativa surge de uma nova abordagem da delinqncia: vem para
substituir a reao judiciria repressiva e (neo)retributiva e/ou o
modelo de reabilitao (tambm, Bonaf-Schmitt, 2003, p. 29) e, no
mais, no pode ser considerada somente como um movimento que se
posiciona atrs ou em oposio ao atual sistema penal; ele, de pouco
em pouco, manifesta o objetivo de integrar-se a uma nova viso do
sistema de administrao da justia penal, de modo a modificar o
alcance e os fundamentos deste sistema.
Inicialmente, tentaremos encontrar as razes desse paradigma por
meio dos Fatores que distinguem o modelo tradicional e alternativo de
justia, segundo o esquema de Scardaccione, Baldry e Scali (1998), o
qual, frise-se desde j, no oferece definies inteiramente consoantes
com o que se prope neste estudo. Porm, expe certas distines fundamentais, s quais complementamos consoante as premissas deste
livro (destaques em sublinhado e negrito):
MODELO
TRADICIONAL

MODELO ALTERNATIVO

o crime e seu autor

a parte ofendida pelo crime


(e as suas conseqncias)

OBJETIVOS

verificao da
responsabilidade
punio do culpado ou
reabilitao do ru
(mod. retributivo e
mod. Reabilitativo)

ressarcimento da vtima
(material, moral, simblico)
restaurao da paz jurdica

CRIME

ofensa contra o Estado

MEIOS

aplicao de pena
detentiva
medidas alternativas

FIGURA
PROFISSIONAL

operadores
penitencirios e
sociais

mediadores: tambm alheios


Justia
envolvimento da comunidade

OBJETO

ofensa vtima e/ou


comunidade (parte ofendida
pelo crime)

atividade em favor da vtima


soluo consensual

Figura 1: Fatores que distinguem o modelo tradicional e alternativo de justia.


17

Leonardo Sica

O paradigma restaurativo situar-se-ia dentro do modelo alternativo, sendo apenas uma das possveis manifestaes deste.
No campo da poltica criminal, Mireille Delmas-Marty (2004, p. 92),
sem referir-se especialmente ao tema sob enfoque, faz referncia a um
quadro que descreve quatro estilos de controle social, cujos traos,
tambm de maneira imperfeita, servem para elucidar algumas peculiaridades de nosso objeto, assim como seu embasamento:
Penal

Compensatria

Teraputica

Conciliatria

Padro

Proibio

Obrigao

Normalidade

Harmonia

Problema

Culpa

Dbito

Necessidade

Conflito

Incio do
processo

Grupo

Vtima

Infrator

Litigantes

Identif. do
infrator

Agressor

Devedor

Vtima

Litigante

Soluo

Punio

Pagamento

Ajuda

Resoluo

Com pequenos ajustes e necessrias adequaes terminolgicas,


possvel localizar os fundamentos da justia restaurativa entre os
modelos compensatrios e conciliatrios de controle social, embora,
desde j, surja outra distino importante: no mbito do movimento
restaurativo, o termo controle social11 substitudo por regulao
11

18

Quanto acepo atribuda ao termo neste trabalho, adota-se o sentido que mais reflete a prtica: O controle social, logo, caracteriza-se como uma reao institucionalizada
contra os comportamentos desviantes. Institucionalizada, pois, como visto, o processo
histrico da racionalizao credita ao Estado o papel primordial de controlador (...) Como
constatam Scheerer e Hess, porm, o controle social vem sendo concebido muito mais
como mera reao desviao e no como forma ativa de produzir e obter conformidade
no meio comunitrio. Portanto, o que se v atualmente a tendncia de atribuio cada
vez maior ao punitivo (Direito penal), mesmo que sua atuao seja meramente simblica. Para este estudo, importam duas idias cardeais: a) o conceito de controle social
deve ser pensado como o oposto ao de controle coercitivo, uma vez que este repousa no
predomnio da fora, enquanto aquele se funda no consenso e requer um mnimo de coero, circunscrita por um legtimo sistema de normas; b) o conceito de conduta desviada,
que pressupe a existncia de comportamentos humanos apartados do consenso,
sendo que este s pode ser concebido num panorama que reduza o mximo possvel o
espao formal de conflito, em um Estado que satisfaa as demandas sociais bsicas,
garantindo a igualdade de oportunidades, ampliando, assim, as bases do consenso.
(Sica, 2002, pp. 28-29).

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

social, o que traz, semanticamente, importantes mudanas quanto ao


escopo da interveno direcionada soluo de conflitos.
Aps a exposio dessas definies, repetitivas mas necessrias,
uma vez que o conhecimento jurdico-penal ainda est alheio ao objeto sob observao, constata-se que a noo geral de justia restaurativa pode oferecer um quadro aparentemente restrito em face das premissas fixadas no incio deste estudo. Por isso o conceito mais abrangente e adaptvel em relao quelas metas fornecido por Tickell e
Akester (2004, p. 12):
... justia restaurativa representa uma mudana de linguagem e
orientao, criando a oportunidade de revigorar o debate num
ambiente poltico que esteja explicitamente tentando enfocar as
causas do crime, ao invs de responder s demandas de severidade ou endurecimento e punio. O que isto oferece
incluso para as vtimas e uma abordagem determinada, cujo alvo
so as causas do crime, e pode, para o ofensor, ser to forte
quanto qualquer resposta oferecida pela justia criminal convencional e pode ser mais efetiva em longo prazo.
Uma ltima referncia a ser sublinhada neste tpico feita por
Giuseppe Mosconi (2000, p. 57), que faz remisso ao pensamento de
Claudius Messner: o novo modelo pe em relevo a necessidade de um
empowerment,12 como fundamento de uma nova subjetividade que
atribua aos indivduos um papel ativo, um papel de redefinio dos problemas, de reafirmao da prpria esfera de autonomia e poder, seja
em termos culturais, polticos, psicolgicos, enfim, a partir das diversas
12

Trata-se de outro termo cuja mera traduo literal aparenta-se impossvel e redutiva do
seu alcance conotativo. Apoderamento ou empoderamento no seriam adequados.
Empowerment pode ser entendido como recuperao ou apropriao de poder. Marshal,
Boyack e Bowen (2005, p. 273) assim definem: todo ser humano requer um grau de autodeterminao e autonomia em suas vidas. O crime rouba este poder das vtimas, j que
outra pessoa exerceu controle sobre elas sem seu consentimento. A Justia restaurativa
devolve os poderes a estas vtimas, dando-lhes um papel ativo para determinar quais
so as suas necessidades e como estas deve ser satisfeitas. Isto tambm d poder aos
infratores de responsabilizar-se por suas ofensas, fazer o possvel para remediar o dano
que causaram e iniciar um processo de reabilitao e reintegrao. Aprimorando essa
definio e adequando-a aos moldes do presente estudo, o empowerment verifica-se com
a recuperao do poder de dilogo e entre as partes, suprimido pelo processo penal,
assim como o poder de evitar o processo e definir outras formas de regulao social distintas daquela nica oferecida pelas agncias judiciais tradicionais.
19

Leonardo Sica

orientaes que encontram lugar para fluir na justia restaurativa, mas


so sufocadas pelas abstraes e esquematizaes do sistema tradicional e estruturas burocrticas correspondentes (cuja transformao
tambm se insere dentro dos objetivos da justia restaurativa).

1.2.1. Breve viso histrica e crtica


O panorama poltico-institucional de crises: crise do modelo
tradicional de justia, crise do Welfare State (CERETTI, 1997; SCARDACIONE; BALDRY; SCALI, 1998; PRADO, 2002), crise de comunicao
entre operadores do direito e comunidade, enfim, crise de legitimidade
de uma ordem baseada em um discurso jurdico esvaziado (GHIRINGHELLI DE AZEVEDO, 2002, p. 57). A crise do Welfare State, ou seja, a
perda de fora das polticas pblicas de promoo do bem-estar social
tem sintomas diretamente ligados com o desenho de um modelo alternativo justia retributiva, pois, principalmente aps as grandes guerras, verificou-se, por um lado, um enfraquecimento da solidariedade primria em razo de uma sociabilidade estatal garantida pelo assim chamado Estado assistencial e, por outro, o esgaramento dos espaos
sociais que, como seria lgico, imps demanda pela gesto de novos
conflitos (CERETTI, 1997). Assim, a exigncia de pensar na elaborao
e aplicao de outras formas de justia cresceu quando esta crise imps
reclamos de custos sociais menores e prises menos lotadas (SCARDACIONE; BALDRY; SCALI, 1998), ambas decorrentes do recrudescimento das providncias punitivas de excluso (PRADO, 2002, p. 82).
neste ponto, que Ceretti aponta a engenharia de um circuito perverso conhecido e estudado pelos criminlogos, que est na raiz do
fenmeno de expanso do direito penal e desenvolve-se a partir do sentimento de impotncia das vtimas reais (e mais ainda daquelas potenciais), at um sentimento generalizado de insegurana individual e
coletiva, sentimentos que, por sua vez, vm manipulados e concorrem
para promover polticas criminais de natureza retributiva-repressiva
(1997, p. 90).
Nesse histrico, interessante notar onde e como se registraram
as primeiras prticas institucionais de justia restaurativa. Dentre os
pases ocidentais, vrias manifestaes so apontadas como influentes ou formadoras da base histrica do paradigma restaurativo, na
qual possvel identificar a convergncia de diversas tendncias
poltico-criminais.
20

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Na Amrica do Norte, os movimentos descarcerizantes da dcada


de 70 e a utilizao da diversion13 compem essa malha de tendncias
e, cronologicamente, talvez possam ser considerados como embries
da justia restaurativa.
Na verdade, a perspectiva de um sistema de justia mais baseado
na comunidade e na vtima no parece ser fenmeno novo, mas, possivelmente, indica o ressurgimento de uma abordagem antiga sobre
crime e conflito, conforme sugere recente pesquisa desenvolvida no
Canad (LATIMER; KLEIKNECHT, 2000), considerado um dos beros
da justia restaurativa. Braithwaite (1997) sustenta que foi o modelo
dominante de justia criminal ao longo da maior parte da histria
humana. De fato, o paradigma punitivo (principalmente o atual, orientado priso e com fins retributivos-preventivos) domina a nossa compreenso de crime e justia h apenas dois ou trs sculos.
Se ainda est pouco ntida a exata origem das prticas restaurativas no ocidente, no oriente reconhece-se ntimas ligaes com mecanismos de resoluo de conflitos encontrado em tradies atvicas dos
antigos povos. Nesse sentido, Blanco, Daz, Heskia e Rojas (2004) referem-se teoria confucionista de controle social, que se apoia precisamente na compreenso dos efeitos que as prprias aes causam nos
outros e na exposio pblica de boas aes, centrando a resposta ao
crime mais na vergonha e no arrependimento do que no castigo e tambm o caso do Japo onde, embora o sistema atual de justia criminal
tenha todos os elementos formais dos modelos alemo e norte-americano, na prtica os operadores encontraram espao para introduzir
uma srie de elementos restaurativos.
Neste ponto, vale a pena fazer uma abordagem mais detida sobre
as prticas restaurativas no Japo que, dentre os pases industrializa13

Mais uma vez, no h traduo literal para o termo, apenas aproximaes ao signficado,
como diversificao ou derivao, mais prximo do termo usado em lngua espanhola
derivacin; em sntese, a medida um desvio do sistema formal de justia penal a instncias informais ou para penas alternativas deteno. Diversion indica um sistema de interveno correcional mediante o qual se renuncia interveno penal em favor de um tratamento extrajudicial do caso. Ao contrrio do probation, no requer que o procedimento
judicial venha ligado ao trmino do perodo de prova, mas substitui concretamente esse
procedimento (Mathiesen, 1996, p. 186). O instituto utilizado tradicionalmente nos sistemas da common law e se manifesta com a resoluo dos conflitos previamente jurisdicionalizao propriamente dita ou com a interveno mnima do Judicirio, apenas para obstar o processo sob condio do cumprimento de injunes ou obrigaes determinadas
consensualmente, com um regime de prova antecipado. Tambm serve para saldar os compromissos de reconcialiao entre as partes atravs do trabalho em favor da comunidade.
21

Leonardo Sica

dos, o que possui menores taxas de criminalidade e, o mais importante, taxas decrescentes nas ltimas dcadas, tanto em termos internos,
como em comparao com outros pases desenvolvidos (HALEY, 1992).
Numa sociedade que enfatiza a comunho social como base para a
identidade pessoal, percebeu-se a importncia de manter o sentido de
incluso (insideness, o termo usado pelos autores) e harmonia e,
assim, a abordagem restaurativa consiste em conferir uma discricionariedade formal polcia, promotores e juzes para agir com indulgncia
ou tolerncia (leniency) no trato com os autores de delitos; assim, o processo baseado em dois princpios chotei e wakai (conciliao e compromisso) e reconhece amplas possibilidades de perdo judicial, instituto cuja existncia e respectivo desuso, abre oportunidade para fecundas reflexes acerca da perspectiva reducionista e fraturada da questo criminal proporcionada pelo paradigma punitivo, que mesmo reconhecendo a possibilidade abstrata de solues como o perdo, trata-a
como mera fico jurdica ou como um instituto de significado irrelevante (apontando para a necessidade indelvel de punir).
John Haley (1992) reconhece a notria predisposio cultural dos
japoneses para a disciplina e o respeito harmonia coletiva. Indica,
porm, que diversas pesquisas admitem que prticas restaurativas
atuam decisivamente na conteno da espiral de violncia (alimentadas pelas prticas retributivas), revertendo esse movimento em sentido contrrio: uma espiral de no-violncia, pois conforme as taxas de
crime caem, a sociedade tem menos razes para demandas punitivas e
se posiciona mais a favor da abordagem restaurativa na justia penal
e, paulatinamente, abre mo de penas aflitivas. Basta ver que a taxa de
encarceramento no Japo de 45 por 100.000 habitantes (nos EUA o
nmero passa de 400).
De outro lado, as origens dos recentes movimentos de justia restaurativa na Nova Zelndia e no Canad esto ligadas valorizao
dos modelos de justia dos povos indgenas que habitam aqueles territrios desde tempos remotos (o povo maori no primeiro e os aborgenes e as First Nations no segundo), razo pela qual defensvel a hiptese de que o declnio das prticas restaurativas coincidiu com a consolidao dos conceitos de crime e castigo (fator cuja delimitao temporal tambm bastante difcil, mas que ser investigado mais detidamente no tpico seguinte).
Latimer e Kleinknecht (2000) relembram que, especificamente em
1974, ocorreu no Canad o primeiro programa de Victim-Offender
Mediation (VOM), quando dois acusados de vandalismo encontraram22

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

se com suas vtimas e estabeleceram pactos de restituio. Os programas VOM espraiaram-se, preconizando, ainda de forma pouco articulada, princpios como perdo e reparao. Os pesquisadores afirmam
que as razes do modelo restaurativo de justia canadense originaramse dos tradicionais mtodos aborgines14 de resoluo dos conflitos,
com o envolvimento comunitrio e a implementao de solues holsticas. A razo disto reveladora: a superpopulao de pessoas de origem aborgine nas instituies correcionais do pas alertou para a
demanda de abordagens mais adequadas, como os sentencing circles
para criminosos aborgines.
Na Nova Zelndia, pas referencial neste tema,15 a justia restaurativa desenvolveu-se depois de dcadas de insatisfao com o tratamento oferecido aos menores autores de delitos, especialmente aqueles com formao maori,16 o que levou introduo do Children, Young
Persons and Their Families Act, que mudou radicalmente os princpios
e o processo da justia de menores no pas. O Act objetivou incluir ele-

14

15

16

O termo aborgine engloba vrias e distintas categorias de pessoas descendentes daquelas que ocuparam o extremo norte do Canad, enquanto First Nations foram os povos que
viviam no sul. O fator que torna a particular situao desses povos interessante para este
estudo o seguinte: por viverem em estado de notria desvantagem econmica e alienao cultural (marginalizao) em relao sociedade dominante canadense, as pessoas
pertencentes a tais povos passaram a se envolver mais freqentemente com a justia criminal e pesquisas constataram que, sistematicamente, condenados aborgenes recebiam
sentenas mais pesadas, que tal populao estava super-representada nos presdios (em
clara desproporo em relao aos no-aborgenes) e que havia um dficit comunicativo
entre eles e o sistema tradicional de justia, posto que os aborgenes no reconheciam
uma srie de valores e mtodos daquela (WILLIAMS, 2002). Ou seja, o paralelo entre os
aborgenes e a clientela majoritria de nosso sistema penal perfeitamente realizvel.
As constantes referncias Nova Zelndia, pelo fato de o pas ser mesmo pioneiro nessa
campo, podem ser relativizadas sob o argumento, mal informado, de se tratar de um local
distante, quase pitoresco. Pelo contrrio, o panorama l apresenta caractersticas que apenas ratificam o paralelo com os projetos de justia restaurativa neo-zelandeses: o pas possui elevadas taxas de encarceramento, acima de canad, inglaterra, alemanha, frana, austrlia; apresenta elevados percentuais de vitimizao; setores expressivos da populao
vivem na pobreza e marginalizados; alguns desse grupos manifestam vises extremamente negativas sobre a polcia e sentem-se profundamente alienadas da sociedade; o tratamento da justia considerado discriminatrio (MORRIS, 2005, p. 461) o que gera um sentimento disseminado de que a justia no sabe interpretar essa sua clientela majoritria.
A redescoberta da justia restaurativa na Nova Zelndia ocorre por fora da constatao
de que esse povo estava sentindo-se no interpretado pelas instituies imperantes,
principalmente no que se refere justia juvenil, onde o sistema formal no permite a
participao da famlia na resoluo do conflito, enquanto para os maori a descendncia
e a responsabilidade dos pais pelos seus, so valores sagrados (BLANCO, DAZ, HESKIA
E ROJA, 2004, p. 29).
23

Leonardo Sica

mentos das prticas tradicionais maori de resoluo de conflitos, principalmente o envolvimento direto, na resoluo do problema criado
pelo crime, de ofensor, vtima e seus familiares ou apoiadores, com o
objetivo de curar ou sanear o dano causado pela ofensa (STRANG,
2001). Neste cenrio, o mecanismo pelo qual tais prticas foram implementadas foi o Family Group Conference. Depois de uma dcada de
experincias com jovens, agora a Nova Zelndia est estendendo os
programas restaurativos justia penal comum, seguindo a Austrlia o
mesmo caminho (STRANG, 2001).
A despeito de algumas diferenas, naquelas comunidades (aborgine e maori), o conflito visto como uma ao que origina desequilbrio do contexto social e, conseqentemente, gerido pela comunidade com o objetivo de repristinar a ordem abalada e de ressarcir o dano
sofrido. O inevitvel encontro entre tais prticas de resoluo dos conflitos e o sistema de justia estatal produziu, sobretudo no Canad e
Nova Zelndia, interessantes mesclas e adaptaes, que podem ser
lidas como uma adequao do sistema judicirio s prticas e ao sentido de justia que emergem da coletividade.
Percebe-se uma redefinio do papel da justia penal, no sentido
de superar um duplo dficit comunicativo: entre os cidados, trazidos
para a cena como vtima e ofensor e, principalmente, entre o sistema de
justia e eles, cada vez mais alienados do processo de resoluo dos
seus conflitos por meio de cerimnias e procedimentos judiciais complexos e de uma linguagem tcnica inacessvel.
Outra evidncia interessante das origens da justia restaurativa e
dos valores que devem informar qualquer projeto que pretenda efetivla como alternativa real e no como mais um brao da burocracia estatalpolicial, est na coligao entre o ideal africano de ubuntu e os esforo
para superar o sentimento de vingana remanescente do apartheid na
frica do Sul, por meio do trabalho das Comisses para Verdade e
Reconciliao (ver captulo 2, tpico 2.1.7), cujos esforos, inspirados nos
princpios de justia restaurativa, no sentido de superar a distncia
entre duas posies aparentemente inconciliveis ensinou um modelo
que Adolfo Ceretti (2002) qualificou como uma revoluo negociada.
Em sntese, a partir dos anos 70, vrios fatores puseram em xeque
a justia tradicional: (i) fortes movimentos entre advogados e acadmicos para proteger os direitos dos condenados, restringir o uso da priso
e aperfeioar as condies dentro das instituies, tudo isso impulsionado por uma nova compreenso do comportamento criminoso e sua
ligao com o ambiente social; (ii) as crescentes taxas de criminalida24

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

de nas zonas urbanas; e (iii) a organizao de grupos de apoio s vtimas (que tambm permitiam um reforo da poltica de lei e ordem),
assim como a pesquisa criminolgica tambm se voltou para a figura
da vtima (vitimologia). A situao (i + ii + iii) demonstra a tenso
daquele momento, o qual pressionou o aparecimento de alternativas,
ao mesmo tempo eficientes e garantidoras dos direitos humanos.
Fora do campo jurdico-penal, comearam a ser implementadas as
tcnicas de Alternative Dispute Resolution (ADR), algo mais amplo e
alheio ao nosso tema, uma vez que abarcava as idias de composio,
conciliao, mediao e arbitragem, ocupando-se de temas como divrcio, desavenas comerciais, patentes, altas tecnologias e muitos outros
contextos (BARUCH BUSH; FOLGER, 1996, p. 87). Mas, de qualquer
forma, duas idias eram latentes: alternativas ao sistema tradicional de
justia e processo de dilogo.
O que se percebe a preocupao com a (re)legitimao do sistema de justia: a correspondncia entre o funcionamento das instituies
e aspiraes da comunidade; a relao de aproximao entre autoridades e jurisdicionados; a observncia dos valores prprios a cada
base cultural local e at subculturas17 (que num pas como o Brasil so
mltiplas); a informalizao no sentido de evitar as cerimnias degradantes do processo penal e a liturgia incompreensvel para a populao
e, principalmente, o estabelecimento de uma linguagem, de um procedimento comunicativo de integrao, no de distanciamento.
Mesmo dentro das esferas institucionais, sem abrir mo do carter
pblico do controle do crime a escolha pela reduo do formalismo exa17

A compreenso da formao das subculturas criminais de especial importncia para analisar a adaptabilidade da justia restaurativa ao contexto dos grandes centros urbanos,
onde, evidentemente, no h como identificar povos com necessidades especficas como
os maori mas, sem dvida, fcil reconhecer a existncia de grupos marginalizados e mal
interpretados pelo sistema de justia. Shecaira (2004, p. 242) sublinha que a idia de subcultura delinqente foi consagrada pela obra de Albert Cohen e, embora a conceituao de
subcultura no seja muito pacfica, remete idia de uma cultura dentro da cultura, e
nas grandes cidades sua constituio representa a reao necessria de algumas minorias
desfavorecidas diante da exigncia de se orientar dentro de uma certa estrutura social que
lhes d poucas oportunidades legtimas, criando standards prprios de comportamento e
at normas distintas das oficiais, os quais podem resultar em condutas criminosas. Por
isso, Shecaira conclui que a principal lio que se pode tirar de tais teorias, sem qualquer
dvida, que dadas suas caractersticas particulares, o combate a essa criminalidade no
se pode fazer atravs dos mecanismos tradicionais de enfrentamento do crime. Primeiro
porque a idia central dessa forma de prtica delituosa tem certas particularidades que
so dessemelhantes de outras formais mais corriqueiras. Ademais, algumas dessas manifestaes no se combatem com a pura represso (2004, p. 268).
25

Leonardo Sica

cerbado e da ritualizao da justia dever ser observada como caminho


para o alcance (ou recuperao) da legitimidade.Por isso, ainda no incio
do trabalho, portanto sem analisar idias que sero aprofundadas, parece conveniente fixar que a presente proposta tem como escopo ampliar
e reformular os espaos pblicos de controle do crime, afastando-a de
naturais incompreenses no sentido de tratar-se (mais) de uma forma de
enfraquecimento do Estado, de privatizao, desregulamentao, etc.
Todas essas referncias histricas, aparentementes desconectadas, convergem para a viso crtica de Zaffaroni e Nilo Batista quanto
ao processo de nascimento do sistema penal atual, o qual se iniciou por
meio do confisco do conflito, verificado com a gradativa prevalncia do
modelo de deciso vertical e punitivo sobre o modelo de soluo entre
as partes, sob o pretexto de limitar a vingana da vtima ou de suprir a
sua debilidade, o que, no fundo, apenas serviu para descartar a sua
condio como pessoa, rebaixando sua condio humana e, ao mesmo
tempo, instrumentalizando o autor da ao lesiva, reduzindo, ambos a
um objeto sobre o qual se pode exercer poder, resultando apenas na
imposio de um talio limitativo direcionado ampliao das oportunidades para o exerccio de um poder (2003, pp. 384-386). Ainda dos
mesmos autores, vale a citao:
Quando o conflito deixou de ser leso contra a vtima e passou a significar delito contra o soberano, isto , quando sua essncia de leso a um ser humano converteu-se em ofensa ao senhor,
desvinculou-se da prpria leso e foi-se subjetivando como inimizade para com o soberano. A investigao da leso ao prximo foi
perdendo sentido, porque no procurava sua reparao, mas sim a
neutralizao do inimigo do monarca (2003, pp. 392-393).
Finalizando essa breve indicao da trajetria da justia restaurativa, nos EUA e no Canad (Kitchner, Ontario), dois projetos fundamentais desenvolvidos entre 1974 e 1984 so referenciais, conhecidos como
Victim-Offender Reconciliation Programs (VORP), cuja orientao era
conseguir a pacificao do conflito e a conciliao entre infrator e vtima (SANZBERRO, 1999, p. 16) por meio de tcnicas de mediao. Em
linhas gerais, o VORP surgiu a partir da necessidade de responder
demanda de informao, formao e assistncia tcnica em matria de
alternativas priso (BONAF-SCHMITT, 2003, p. 27). No VORP, a
orientao predominante dirigia-se pelas idias de conflict resolution
26

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

ou solving problem, razo pela qual, posicionou-se num plano mais restrito daquelas experincia de mediao penal.
Paralelamente, na Europa desenvolveram-se mais os programas
Victim-Offender Mediation (VOM), cuja abordagem difere daquela VORP,
basicamente, pelo objetivo menos utilitarista: restabelecer o dilogo entre
as partes, construir uma comunicao rompida ou impedida pelo conflito,
mirando a reorganizao das relaes, num processo constitutivo de um
espao projetual de regulao relacional (PISAPIA, 1997). No VOM, portanto, o resultado acordo ou conciliao tem menor relevncia.
Os projetos VOM e VORP remetem, segundo Gianvittorio Pisapia,
ao esquema clssico: conflito (gesto e eventualmente resoluo do conflito) ou conflito (gesto dos efeitos do conflito) (1997, p. 06).
Por fim, mas no por ordem de importncia, ou melhor, invertendo a
hierarquia de importncia que costuma atribuir-se a esse tema, os movimentos em favor das vtimas, em alguns pases e em muitos estudos
posicionado como principal fator de impulso justia restaurativa, mas,
neste trabalho, fator que ser relativizado, uma vez que, tendencialmente, potencializa os valores retributivos que se pretende neutralizar.
Deste breve percurso histrico, a concluso evidente aquela de
Bonaf-Schmitt:
... desde o incio dos anos 70, assiste-se a uma gradual modificao das nossas polticas penais, com um progressivo deslocamento do modelo baseado sobre a punio, na direo de um orientado reparao (1997, p. 21).
Mas, inegvel que essa modificao, alm de gradual, tem sido
lenta e diminuta.

1.2.2. Objeto, perspectivas de escopo e princpios


Agora, resta sistematizar: objeto, perspectivas de escopo e princpios da justia restaurativa.
Como se prope a alterao de paradigma, importa redefinir a
noo de comportamento criminal. O ponto de partida para o novo a
inverso do objeto. Assim, o objeto da justia restaurativa (e do saber
que se pretende construir ao seu redor) no o crime em si, considerado como fato bruto, nem a reao social, nem a pessoa do delinqente,
que so os focos tradicionais da interveno penal. A justia restaurativa enfoca as conseqncias do crime e as relaes sociais afetadas
27

Leonardo Sica

pela conduta. Na justia penal, como j foi dito, o crime (objeto) uma
infrao da norma penal e contra o Estado, reconhecido com ofensa do
indivduo contra o Estado; na restaurativa o crime um ato, uma ao
que causa dano a outra pessoa ou comunidade (dano no necessariamente material), reconhecido na sua dimenso relacional (tanto na
relao entre as pessoas, como na relao destas com as instituies e
as normas) e como um conflito interpessoal, logo, reconhecido o prprio valor do conflito (BERISTAIN, 2000) como elemento caro evoluo
e compreenso das inter-relaes sociais.18
Neste ponto especfico, quanto ao enfrentamento do conflito, sempre vlido recuperar a compreenso de Durkheim que, ao discorrer
sobre a normalidade dos fatos sociais e a cautela necessria para consider-los normais ou anormais, elegeu o crime como exemplo para
demonstrar como estamos acostumados a resolver questes difceis a
partir de observaes sumrias e base de silogismos. Assim,
Durkheim parte de uma constatao do senso comum, que ainda vigora atualmente: se h um fato cujo carter patolgico parece incontestvel o crime (1999b, p. 66). Ento, prope o inverso: no h fenmeno que apresente de maneira mais irrecusvel todos os sintomas da
normalidade do que o crime, pois a criminalidade um fato inerente
constituio fundamental de toda sociedade, um fenmeno inevitvel
(ainda que no desejado), parte integrante de toda sociedade
sadia, basicamente, porque uma sociedade isenta de crime seria inteiramente impossvel. 19
Desta proposio Durkheim deduz outro argumento, que coincide
com orientao para o conflito da justia restaurativa: mais do que normal, o crime saudvel, necessrio e til transformao das sociedades, uma vez que estas nunca atingiro uma situao imutvel de equilbrio total. Como as condies da existncia coletiva se modificam
constantemente e considerando que o crime representa uma ofensa a
sentimentos coletivos, h que se reconhecer que se no houvesse crimes
estabelecer-se-ia uma situao irreal de conscincia moral excessiva,
consenso pleno, de ausncia de contestao e, logo, de evoluo. Se

18
19

28

Para McCold e Wachtel (2003): O postulado fundamental da justia restaurativa que o


crime causa danos s pessoas e relacionamentos e que a justia exige que o dano seja
reduzido ao mnimo possvel.
Em citao literal: Assim, como no pode haver sociedade em que os indivduos no
divirjam em maior ou menor grau do tipo coletivo, tambm inevitvel que, entre essas
divergncias, haja algumas que apresentem um carter criminoso (p. 71).

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

notarmos que tais consideraes foram formuladas em 1895, quando as


condies de vida eram bem mais estveis e as comunidades mais
homogneas, torna-se absolutamente imperioso considerar a tese de
Durkheim diante de um mundo marcado pela acelerao quase frentica
das condies de vida, pela diversidade crescente e pela pluralidade. Ao
desmistificar o senso comum de que o crime uma doena, Durkheim
desdobra outra concluso, valiosssima para o presente estudo:
... se o crime uma doena, a pena seu remdio e no pode ser
concebida de outro modo; assim, todas as discusses que ela suscita tm por objeto saber o que ela deve ser para cumprir seu
papel de remdio. Mas, se o crime nada tem de mrbido, a pena
no poderia ter por objeto cur-lo e sua verdadeira funo deve ser
buscada em outra parte (1999b, p. 73).
Em relao a um problema complexo como a criminalidade,
nenhuma obervao to sumria e simplista do que aquela baseada
no silogismo: o crime exige a pena, pois, pena = justia. E, por
excessivamente superficial, tal raciocnio no se presta a revelar as
causas que geram o fenmeno e, tampouco, a abrir caminhos para respostas eficientes.
naquela outra parte mencionada por Durkheim que a justia
restaurativa procura situar-se, utilizando a mediao como reao
penal passvel de ocupar o lugar da pena.
As perspectivas de escopo so variadas, decorrendo, principalmente, de qual o ponto de entrada ou de contato da justia restaurativa com o sistema de justia penal tradicional. Dos diversos modelos
estudados (ver captulo 2), visualizam-se cinco entradas para a justia
restaurativa:
(i)

pr-acusao, com encaminhamento do caso pela polcia (por


exemplo: Inglaterra e Japo);
(ii) pr-acusao, com encaminhamento pelo juiz ou pelo
Ministrio Pblico, aps recebimento da notitia criminis e da
verificao de requisitos mnimos, que, ausentes, impem o
arquivamento do caso e devem ser estabelecidos conforme as
particularidades de cada ordenamento;
(iii) ps-acusao e pr-instruo, com encaminhamento imediatamente aps o oferecimento da denncia;
29

Leonardo Sica

(iv) pr-sentena, encaminhamento pelo juiz, aps encerramento


da instruo, como forma de viabilizar a aplicao de pena
alternativa na forma de reparao do dano, ressarcimento, etc.;
(v) ps-sentena, encaminhamento pelo tribunal, com a finalidade
de inserir elementos restaurativos durante a fase de execuo.
No mbito deste estudo, interessam as entradas que evitam o
processo e possibilitam um soluo extra-processual (i, ii, e iii),
semelhana da diversion do direito anglo-saxo, pois, a sobreposio
ou acumulao dos dois modelos (punitivo e restaurativo) sobre um
caso concreto cria alguns problemas srios: bis in idem para o ofensor,
revitimizao e incongruncia sistemtica (pois, ou um caso passvel de ser resolvido por mtodos restaurativos e, em caso de soluo
satisfatria nessa esfera,20 no se autoriza a deflagrao do poder
punitivo ou o fracasso da interveno restaurativa resulta no reenvio
do caso para o sistema formal ou, por fim, a situao no se enquadra
nos critrios de envio para a justia restaurativa e deve ser tratada
diretamente pelo sistema formal). Ainda, quanto entrada (i), no
parece adaptvel ao nosso sistema, pois a discricionariedade conferida polcia dependeria de um aprimoramento da prpria instituio
(por exemplo, no sentido do policiamento comunitrio e preventivo)
ainda distante de nossa realidade. Contudo, isso no deve ser descartado como meta.
Feita essa classificao, a hiptese ser confirmar que a mediao
a atividade mais adaptada para servir como reao penal alternativa
e atingir as finalidades poltico-criminais propostas.
Nos programas de MVO (mediao vtima-ofensor) h um objetivo
comum para ofensor e vtima: recuperao de um papel ativo no sistema
de justia. No mesmo plano, quanto ao autor os objetivos podem ser,
segundo Scardacione, Baldry e Scali (1998): (i) confronto direto com as
conseqncias do crime e (ii) aquisio de um nvel diverso de responsabilidade (e no culpa). E quanto vtima: (i) reelaborao do evento
traumtico e (ii) conteno do medo de sofrer outro evento traumtico.
20

30

Uma das dvidas ainda no esclarecidas neste ponto quanto possibilidade de revitimizao no caso de insucesso da mediao. Wemmers e Canuto (2002), relacionam pesquisas que indicam que algumas vtimas manifestam esse sentimento quando, aps passar por uma mediao frustrada, so compelidas a rediscutir e vivenciar novamente o
caso durante o processo. A mesma sensao pode ocorrer para os ofensores.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Numa perspectiva mais orientada integrao social, H. Messmer


e H-U. Otto (1992) listam quatro orientaes aptas a definir os escopos
do modelo: subjetiva, contextual, conflitiva e relacional. Subjetiva, pois
os procedimentos informais permitem que as partes demonstrem referncias subjetivas durante a estimativa de um caso. Assim, no s o
geral, mas o aspecto individual de cada caso que deve ser discutido.
Da a orientao contextual: o interesse centraliza-se nas particularidades situacionais do caso. A combinao de fatores pessoais e situacionais fornece uma base de deciso mais rica e compreensiva da extenso de um comportamento incriminado, pois as informaes sobre a
conduta pessoal dentro de um contexto pode transcender o carter
fenomnico da delinqncia e esclarecer suas causas. Mesmo que no
ocorra uma soluo consensual, a probabilidade do processo corresponder positivamente s questes que interessam em cada caso cresce atravs da liberdade de uma definio e justificativa individual acerca do problema, uma vez que os programas restaurativos de mediao
(nosso enfoque) pressupem voluntariedade de participao.
Esses dois escopos assumem especial relevncia quando contrapostos queles que norteiam o sistema penal vigente: na justia penal
tradicional, os operadores preocupam-se com os standards: identificar o
lugar-comum de cada caso (ou melhor, de cada processo) em relao lei
e jurisprudncia o mais importante, o que sufoca a individualidade e
a dimenso humana. A justia penal coisifica ofensores e vtimas,
transformando-os em meros e repetidos rus e testemunhas, de um paradigma que pressupe que cada caso pode e deve ser igual aos casos
anteriores, da as decises pasteurizadas, smulas vinculantes, etc.
Decises judiciais arbitrrias so servidas como soluo, quando nada solucionam. No s os aspectos pessoais e situacionais so
ignorados: mesmo a argumentao e a interpretao de cada caso
seguem esteretipos, traando um padro ajustado ao status quo e
amoldado a um discurso neutro e irresponsvel quanto aos seus custos sociais, escorado no pretexto do legalismo (prendo porque a lei
manda...). E, quando essa deciso pode resultar na aplicao de
uma pena privativa de liberdade (ou seja: imposio de sofrimento),
assume contornos nefastos e francamente aviltantes da dignidade
da pessoa humana.
evidente: a orientao subjetiva e contextual preconizada na
justia restaurativa no tem lugar dentro do sistema tradicional de justia, que busca a soluo de cada caso nos precedentes, logo, olha
para o passado e o reproduz. Na orientao restaurativa, como o que
31

Leonardo Sica

importa so as conseqncias do crime, mais do que o crime em si,


olha-se do presente para o futuro, buscando-se a soluo justamente
na individualidade de cada caso.21
A orientao para o conflito refora a idia de Durkheim (1999b),
de que o crime um fato social normal, que deve ser compreendido,
no necessariamente reprovado e utilizado para melhorar a organizao da sociedade e renovar os mecanismos institucionais. O crime ,
acima de tudo, uma conduta rotulada como tal, fruto de uma escolha
poltica localizada no tempo e s vezes merecedora de nova leitura.
21

32

Nesse ponto, vale a referncia a um levantamento feito pelo Instituto de Defesa do


Direito de Defesa em 605 processos de roubos julgados em segunda instncia que foi
objeto de interessante matria do jornal Folha de S. Paulo (02.09.04), cujos grifos tm
profunda relao com a necessidade de ruptura com o paradigma atual: Os motivos dos
juzes: Ao fundamentar a opo pelo regime fechado nas condenaes por roubo, os juzes citam argumentos genricos como a gravidade do delito, a periculosidade do agente e a necessidade de defesa da sociedade em 81,5% dos casos analisados na pesquisa.
So frases como: o crime grave, o autor de roubo perigoso e o roubo desassossega a sociedade.
(...) Juiz reflete a sociedade, diz desembargador
Produto de uma sociedade egosta e de uma academia conservadora, os magistrados
brasileiros tendem a usar suas sentenas como instrumento de uma exigida faxina
social. esse o diagnstico que faz do Poder Judicirio o presidente do Tribunal de
Alada Criminal de So Paulo, Jos Renato Nalini, 58, defensor de alteraes profundas
no processo de formao dos juzes. Leia trechos da entrevista que ele concedeu Folha.
Folha Por que quem rouba vai, em geral, para o regime fechado?
Jos Renato Nalini Por que ns trabalhamos com standards consolidados. O que o povo
quer em relao criminalidade? Reduo da maioridade penal, pena de morte. E o juiz
um reflexo dessa sociedade. Ele se sente compelido a dar resposta. Essa sociedade
egosta e hedonista. No quer sofrimento, no quer preocupao. Ento, qual a soluo? Tranca. Tranca e, se possvel, mata. Por que ningum se comove com as dezenas de
cadveres no IML? Porque de certa forma achamos que uma faxina social. Folha E as
sentenas do Judicirio refletem esse raciocnio?
Nalini Tambm, claro. O juiz tem uma espcie de intuio messinica. Ele pensa: Fao
Justia. Limpo a sociedade. Tem uma coisa de quixotismo, de achar que est colaborando para que as coisas no fiquem ainda piores.
Folha O sr. concorda com isso? Nalini No, mas sou parte de uma minoria no Judicirio.
Folha O sr. defende a reviso da Lei de Crimes Hediondos? Nalini Acho que devem
(...)F
rever, sim, e dar mais possibilidade para o juiz liberar ou no algum benefcio. Mas para
isso devem investir na formao dele. O juiz criminal tem de saber dimensionar as conseqncias de suas decises. Folha Ele no sabe? Nalini -Nem sempre. O cidado sai do
bacharelado e entra numa imerso de decorar. Decora tudo e vira juiz. Quem que me
garante que ele sensvel e tem noes de tica? Quem que me garante que ele se
sente um agente transformador e no um burocrata aplicador inflexvel da lei?
Folha A pesquisa do IDDD mostra que os juzes ignoram as circunstncias especficas de
cada crime ao fixar o regime de cumprimento da pena, adotando argumentos genricos
sobre a violncia nas grandes cidades para justificar a escolha pelo sistema mais rgido.
Isso no um artifcio extralegal?
Nalini No. O tipo penal subtrair coisa alheia com violncia ou grave ameaa. a lei

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

O escopo relacional pauta o principal instrumento da mediao: a comunicao, que o meio de contrapor as partes e buscar o balanceamento entre tolerncia e autonomia pessoal daqueles envolvidos no conflito.
Elencar princpios o mais difcil, porquanto o modelo restaurativo ainda se encontra em elaborao e a variedade de programas orientam-se para realidades distintas. Porm, necessrio fixarem-se
alguns, o que fazemos com base em trs princpios bsicos (LATIMER;
KLEINKNECHT, 2000; VAN NESS, 1993; STRANG, 2001):

o crime primariamente um conflito entre indivduos,22 resultando em danos vtima e/ou comunidade e ao prprio
autor; secundariamente, uma transgresso da lei;
o objetivo central da justia criminal deve ser reconciliar pessoas e reparar os danos advindos do crime;23
o sistema de justia criminal deve facilitar a ativa participao de vtimas, ofensores e suas comunidades.

Na verdade, uma definio mais clara de princpios vir com a


escolha dos meios e tcnicas de consecuo da justia restaurativa, a
desenvolver-se nos tpicos seguintes, uma vez que a opo pela
mediao adicionar regras mais claras de funcionamento.
Finalizando, bvio que existem crticas na doutrina e problemas
nas prticas restaurativas, os quais no sero descuidados. Quanto

22

23

que d a ele essa generalidade. O processo judicial assim, uma coisa mecnica e repetitiva. Voc precisa pensar o seguinte: a criminalidade muito maior do que a que chega
ao Judicirio. Das milhares de ocorrncias da Polcia Civil, centenas viram inquritos e
s dezenas geram denncia. Ento, quando algo passou por esse filtro j uma coisa
comprovada, certo? Vai falar o que do sujeito que bate, ameaa, empurra e subtrai uma
coisa? A o juiz tende a ver um videoteipe: mais um, mais um, mais um. E quem j comea no crime com um roubo denota mesmo certa periculosidade.
Folha O sr., ento, acha que o juiz pode fundamentar sua deciso dizendo que o roubo,
por si s, revela a periculosidade?
Nalini O juiz precisa fundamentar, mas isso no quer dizer que ele deva ser criativo e
original. O que mais se pode dizer de um roubo alm de que terrvel? O juiz tem um
standard na conscincia dele ...
Por isso, outra questo aberta na justia restaurativa so os crimes supra-individuais ou
que ofendam bem jurdicos difusos (SILVEIRA, 2003), ante os quais ainda no h um
posicionamento claro. No entanto, alguns autores j abordam o tema: Mannozzi considera os crimes corporativos a fronteira da justia restaurativa, mas no exclui a hiptese
de aplicao nesse contexto problemtico, principalmente sob o aspecto de ressarcimento do dano (2003, pp. 219-223).
O sistema restaurativo tem como objetivo no necessariamente reduzir a criminalidade,
mas tambm o impacto do crime sobre os cidados (MCCOLD; WATCHEL, 2003).
33

Leonardo Sica

implementao dos programas, constata-se que: (i) em que pese um


grande nmero de decises legislativas e pesquisas, estas tm sido
aplicadas de um modo assistemtico e com pouca planificao, dependendo, ainda, da discricionariedade dos responsveis pela administrao da justia; (ii) os programas tm limitado sua clientela a infratores contra a propriedade e primrios; (iii) no tm servido como alternativa efetiva priso e podem conduzir a uma expanso das redes de
controle; (iv) concentraram-se em infratores jovens, sendo em alguns
casos particularmente seletivos; (v) pe-se em dvida a efetividade
para reduzir a reincidncia.
No campo doutrinrio, as crticas mais fortes so que este paradigma representa um retrocesso, uma volta formas primitivas de controle, possibilitando a autotutela e fomentando a vingana privada. A
concentrao do poder punitivo no soberano, conquista do racionalismo jurdico, seria abalada em favor de um sistema carente de garantias
individuais e privatizado. No entanto, tais crticas no vm amparadas em indicativos do sucesso deste modelo racional: pelo contrrio,
olvidam-se de seu fracasso. Alm disso, pesquisas srias (ver tpicos
2.1.1 e 3.3) apontam que a justia restaurativa, ao reverso, diminui o
sentimento de insegurana coletivo e aumenta a percepo de justia,
e, assim, reduz os impulsos de expiao e vingana.

1.3. A quebra do paradigma punitivo


Antes de explorar o porqu da necessidade da quebra de paradigma, importante frisar que a justia restaurativa no um modelo
substitutivo ao atual: os modelos punitivos e restaurativos devem coexistir e complementar-se, pois que no h condies de prescindir do
direito punitivo como instrumento repressor em determinadas situaes-limite. Ainda, noutra perspectiva, que no ser objeto deste trabalho, possvel conciliar o conceito de justia restaurativa com o de
pena, uma vez que compreende tambm modalidades alternativas de
sano, como o trabalho substitutivo, o ressarcimento punitivo ou as
multas convertidas para a vtima.
Contudo, a aceitao da justia restaurativa passa por uma necessria quebra do paradigma punitivo (de inspirao retributiva-preventiva), arraigado em concepes e postulados que bloqueiam a construo de um modelo alternativo. Tambm, a mediao penal apresenta
algumas incompatibilidades com o ordenamento jurdico erigido a partir do modelo punitivo, que podem ser facilmente superadas com a
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

mudana de paradigma. Por isso, a observao de Guadalupe P.


Sanzberro deve ser tomada como premissa neste tpico: no h um
modelo social apriorstico de necessidade do castigo, seno um modelo aprendido. Assim, frente a um direito penal concentrado no castigo,
que consolida certas tendncias irracionais, o paradigma restaurativo
surge como etapa de um processo orientado construo de um direito penal capaz de desmantelar os componentes irracionais que alimentam as exigncias de exacerbao punitiva (1999, p. 234).
A mudana, mais do que uma necessidade terica ou retrica,
um pressuposto de efetividade, pois a avaliao de alguns projetos em
andamento j indica que o principal obstculo adoo do modelo
alternativo a barreira cultural existente nas agncias judiciais.
Mesmo em pases onde h previso legal para a mediao penal, os
operadores resistem em enviar os casos e retir-los da esfera da justia punitiva. David Miers (2003, p. 49), analisando a implementao da
justia restaurativa na Alemanha, constatou que nas cidades mais
importantes houve grande disponibilizao de recursos, construo de
edifcios, treinamento de mediadores e empenho poltico do Ministrio
da Justia, mas, mesmo assim,
... a implementao desse servio foi subvertida pelas autoridades
judicirias que, no convencidas acerca das potencialidades da
mediao vtima-agressor, no encaminharam para este mecanismo, no primeiro ano de trabalho, um nico caso.
Na mesma direo, Marc Groenhuijsen (2003, p. 111), discorrendo
sobre a experincia europia em geral, anota que necessrio que a
legislao facilite a nova abordagem, pois muitas autoridades envolvidas, designadamente as judicirias, demonstram habitualmente alguma relutncia em recorrer a novas abordagens, como a mediao vtimaagressor, sendo, ento, imperioso estabelecer um novo modo de pensar que ultrapasse a natural inibio imposta pelo paradigma punitivo.
Mais do que uma simples acomodao ao status quo ou o conservadorismo do meio jurdico, as agncias judiciais bloqueiam quaisquer alternativas reais e efetivas por razes latentes, relacionadas
quela viso da justia penal como manifestao de autoridade. John
Haley (1992, p. 121), em anlise acerca da experincia norte-americana com a mediao penal, afirma que mais do que as demandas
pblica por punio, as barreiras institucionais ao novo modelo sustentam-se na recusa dos operadores do direito em aceitar a justia
35

Leonardo Sica

restaurativa, a qual o autor identifica como uma reao a qualquer


ameaa ao seu controle exclusivo sobre o processo de justia criminal. Grazia Mannozzi compartilha dessa mesma percepo, ao alertar que um dos obstculo justia restaurativa so os esforos para
garantir a auto-conservao da mquina judiciria (2003, p. 16),
que um fator que se insere na preservao do poder exclusivo de
intervir nos conflitos penais.
Outro bom exemplo da necessidade de quebra do paradigma punitivo vem de uma pesquisa mencionada por Martin Wright (1992, p.
531), que analisou a pena de prestao de servio comunidade na
Inglaterra (considerada o bero dessa pena) e concluiu que a tendncia de considerar a compensao pelo condenado e o servio comunitrio como uma forma de punio ao invs de uma medida alternativa
punio, vem sendo uma das causas do declnio na efetividade dessa
modalidade sancionatria, outrora muito tradicional e elogiada no sistema ingls. Wrigth assevera que, colocar o servio comunitrio sob o
objetivo de punio compromete a meta da reparao comunidade,
pois enfoca a medida na imposio de uma aflio ao ofensor. Em
suma, o ideal punitivo sempre se impe, seja pela natural fora de seus
mecanismos, pela sua carga emocional impactante ou, principalmente,
porque viabiliza a concentrao de poder e autoridade distante das
deliberaes dos cidados.
Mas tambm h fundamentos tericos para a reformulao.
Beristain (2000, p. 176), lembra que a noo retributiva do crime padece de mltiplos anacronismos, dentre os quais seu crasso maniquesmo, sua excessiva abstrao filosfica, seu casamento com a moral religiosa, seu falso pressuposto de que toda a sociedade est de acordo
com o Estado, com a classe dominante, razo pela qual conclui que o
conceito restaurativo do delito avana plausivelmente. Por isso, a justia restaurativa est
sem sombra de dvida historicamente e filosoficamente fundamentada sobre a crise da concepo retributiva da pena (a pena
como custdia e incapacitao do ru, com finalidade de preveno geral e especial por meio da punio do culpado, mas baseada sobre o princpio do merecimento e do acertamento da responsabilidade penal) (SCARDACCIONE; BALDRY; SCALI, 1998, p. 07).
O novo conceito avana pois, conforme McCold e Watchel (2003),
a justia restaurativa no tem como objetivo principal reduzir a crimi36

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

nalidade, mas reduzir o impacto dos crimes sobre os cidados, sem


quaisquer aspiraes retributivas ou pseudo-preventivas. Nessa linha,
Martin Wright afirma que o novo conceito simples: as balanas da
justia no so mais vistas como uma ponderao entre o dano causado pelo criminoso e a aflio infligida ao criminoso em seguida, pois
isto s aumenta a soma total de dano e aflio no mundo (1992, p. 525).
O paradigma restaurativo, assim, construdo a partir das falhas do
sistema vigente, pois sua proposta evitar o pior do velho sistema (o
punitivo), sem introduzir novos problemas.
De qualquer forma, a pretenso de formular um novo paradigma
no prescinde da compreenso de como se formou aquele a ser rompido. H certo consenso que, ao longo da histria, conviveram ou alternaram-se trs modelos de justia penal: o (i) punitivo-retributivo, o (ii)
reabilitativo e o (iii) restaurativo. Desde o ltimo sculo, a partir das
teorias da pena, a idia de preveno penetrou os dois primeiros
modelos, incorporando definitivamente o segundo (preveno especial) e estabelecendo, ento, um modelo preventivo, cuja principal
inteno terica seria erradicar o retributivismo, reservando-o, no
mximo, funo de delimitar a punio em parmetros proporcionais
culpa do infrator. Porm, como esse suposto modelo preventivo continuou operando sobre mecanismos e prticas eminentemente punitivas, parece mais adequado classific-lo como preventivo-punitivo (por
mais paradoxal que parea a construo, o fato que esse termo
revelador e adequado, pois o discurso dos operadores do sistema
voltado para a preveno, mas a prtica resume-se ao exerccio do
poder punitivo). Quanto ao modelo reabilitativo, experimentado em
menor escala, est ligado idia de justia teraputica e fundado nas
idias de reeducao e reinsero do condenado. Da mesma maneira,
parece incongruente tentar sobrepor as tarefas de reeducar e de punir,
assim como a reabilitao no tem sido um resultado minimamente
demonstrado na prtica.
Portanto, no h como no compartilhar a perplexidade expressa
por Grazia Mannozzi (2003, p. 361): seja qual for a etiqueta (preventivo
ou retributivo), o fato que ambos so marcados pela prevalncia de
uma nica dimenso: aquela repressiva.
A perspectiva dessa variao entre modelos distintos de justia
penal importante no s para localizar as possveis razes da justia
restaurativa mas, para alm disso, necessria, para afastar a impresso de que a adoo de mtodos restaurativos pode representar um
retrocesso malfico, uma ameaa s conquistas iluministas de raciona37

Leonardo Sica

lizao e delimitao do poder punitivo. Nesse ponto, Zaffaroni e


Batista (2003, p. 389), afirmam que
... o modelo de soluo dos conflitos pelas partes se sustentou enquanto no foi gerado um poder central verticalizante, mas quando este apareceu e adquiriu fora suficiente, confiscou a vtima
mediante o modelo decisrio ou punitivo.
Sendo que a linha demarcatria entre os modelos , justamente, a
posio da vtima. Notam os autores, ainda, que a diferena entre ambos,
... provm da dspar natureza abstrata dos modelos a que correspondem: ao passo que o modelo reparador ou restitutivo de soluo de conflitos, o punitivo de deciso de conflitos (que de fato
no resolve, mas, como j se disse, apenas suspende no tempo). A
extenso do primeiro amplia o nmero de conflitos resolvidos e
melhora a coexistncia; a do segundo estende a margem de puros
atos unilaterais do poder, resolve menos conflitos e deteriora a
coexistncia (2003, p. 101).
A viso crtica e at ctica dos avanos derivados da construo
do modelo punitivo e supostamente racional, encontra forte amparo no
pensamento de Michel Foucault, que identifica os processos de acumulao de riquezas e do poder das armas com a constituio do poder
judicirio nas mos de alguns, ocorridos do meio para o final do sculo
XII. Naquele momento, a justia centralizada e verticalizada surgiu
com fora e, ento, os indivduos perderam o direito de resolver, regular ou irregularmente, seus litgios e passaram a submeter-se a um
poder exterior a eles que se impe como poder judicirio e poder poltico (2003, p. 65). Foucault, reiteradamente, demonstra que essa apropriao do conflito foi um fenmeno que permitiu ao poder poltico
apossar-se dos procedimentos judicirios (2003, p. 66) e, assim, ampliar-se por meio da elaborao de novos conceitos e figuras, tais como
o procurador (que vai dublar a vtima) e a noo de infrao (que
estende o dano sofrido pela vtima at o soberano, sendo uma das
grandes invenes do pensamento medieval). Esse processo perdura
por alguns sculos: As monarquias ocidentais foram fundadas sobre a
apropriao da justia (FOUCAULT, 2003, p. 67).
nessa linha, de reapropriao do conflito e reconhecimento de
que o atual sistema nasce dos jogos de fora poltica e das relaes de
38

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

poder (FOUCAULT, 2003, p. 73) mas sempre mantendo o carter


pblico do controle penal , que o modelo de justia restaurativa proposto pretende situar-se. E, transportando Foucault para a atualidade,
adiciona-se um dado que reala a necessidade desse reconhecimento:
uma das conseqncias mais notadas da globalizao foi o enfraquecimento do poder de interveno estatal em diversas reas, em especial
da economia. Contudo, a retirada progressiva do Estado do papel de
controlador e regulador de vrias atividades, resultou num reforo do
poder punitivo, como ltimo reduto de soberania estatal. Assim,
como o poder punitivo transformou-se num dos poucos campos, seno
nico, de monoplio estatal, os agentes polticos, desprovidos de
outros meios de controle vm reforando o exerccio do poder punitivo,
dando origem a diversas anomalias, tais como a administrativizao do
direito penal e o grave acentuamento no uso da punio legal como
forma de conteno e neutralizao dos excludos (uma vez que o
aumento da excluso e de diversas tenses sociais relacionadas tambm so efeitos notados da globalizao).
Logo, acrescenta-se o impacto da globalizao no direito penal
como argumento em prol da mudana de paradigma.
A necessidade de reelaborao do paradigma visualiza-se com
maior nitidez se nos afastarmos, um pouco mais, do saber jurdico. Ou
melhor, a integrao do direito penal com outras cincias sociais, consideradas usualmente cincias auxiliares, um ponto de partida seguro
para fundamentar o novo paradigma, at porque, o saber jurdico parece
ter sido dominado pelo hbito de punir, fundando o castigo como um
imperativo de existncia do direito penal. Na sociologia, ao discorrer
sobre o que chamou de leis da evoluo penal, Durkheim formulou a
hiptese de que a intensidade do castigo maior na medida em que a
sociedade pertence a um tipo menos desenvolvido e no grau que o poder
central tem um carter mais absoluto, de tal forma que a hipercentralizao desse poder (punitivo) d lugar a uma fora social sui generis to
intensa que domina e subordina a todas as outras (1999a, p. 73).
Percorrendo um caminho histrico similar quele revelado mais
tarde por Foucault (diz Durkheim que a partir do momento em que o
poder real se estabeleceu mais solidamente, as penas reforaram-se
tambm, principalmente por meio das figuras at ento desconhecida
dos crimes de lesa majestad e crimes religiosos), o autor identifica
variaes qualitativas e quantitativas no castigo que culminaram no
estabelecimento da priso como pena e principal resposta punitiva e
sequer considera a idia, hoje predominante, de que a intensidade das
39

Leonardo Sica

penas varia conforme os ndices de criminalidade. Segundo Durkheim,


o reforo da penalidade viabilizou-se, de um modo geral, em razo da
mudana de concepo do crime: antes uma ofensa praticada pelos
homens contra os homens, torna-se uma ofensa dirigida divindade
e, portanto, digna de um reprovao maior, pois o atentado de um
homem contra um homem no pode levantar tanta indignao como o
atentado de um homem contra deus. Nesse especfico ponto reside a
mola propulsora da represso penal e sustentam-se todos os discursos
repressivos que canalizam os sentimentos de vingana privada para
dentro do processo penal.
Em resumo, Durkheim antecipa que o movimento no sentido de
moderao das penas vivido at ento 1900 , iria paralisar-se num
certo momento ou at retroceder com a crescente criminalizao dos
mais diversos atos, pois o sistema repressivo no estaria destinado a
uma decadncia ininterrupta, pelo contrrio: as instituies penais
do passado (castigos corporais, penas cruis, etc.) s desaparecem
quando outras nascem e, por mais que variem na qualidade e quantidade, as leis penais continuam amarradas a um paradoxo:
... h uma verdadeira e irremedivel contradio em vingar a dignidade humana ofendida na pessoa da vtima, violando-a na pessoa do culpado. O nico meio, no de levantar a antinomia (que, a
rigor, no solucionvel), mas de reduzi-la, reduzir a pena tanto
como seja possvel (1999a, p. 80).
Em outro campo, a psicologia tambm ofereceu elementos teis
para a crtica da justia punitiva. Em 1918, George H. Mead publicou
interessante artigo, demonstrando que atitudes hostis, originadas em
instintos de auto-afirmao e distanciamento do inimigo, tomam a
forma de atos sociais organizados no mbito da justia penal. O aparecimento da atitude hostil na justia punitiva, consoante a proposta de
Head (1997), surge de uma curiosa combinao dos conceitos de sofrimento retributivo (justificao para o castigo) e de preveno (entendida como a necessidade da pena para a convivncia social), os quais
estruturam um sistema de castigos calculados, disfarado sob a solenidade da corte, na majestade da lei e no carter supostamente imparcial e impessoal da justia.
Mead refere-se justia penal como canalizadora de uma atitude
de hostilidade em face de quem rompe com a lei, um inimigo da sociedade qual pertencemos, contra o qual defende-se uma estrutura
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

social com toda a paixo que desperta qualquer ameaa a nossos interesses: no a operao da lei definindo a invaso de direitos e suas
preservao adequada que constitui o centro de nosso interesse e sim
a captura e o castigo de um inimigo pessoal. Essa lgica, desperta
emoes de batalha, de guerra (guerra contra o crime o jargo
moderno), as quais reforam sentimentos de distanciamento e excluso, redundando num efeito colateral: o sistema concebido para frear
sentimentos de vingana, acaba por foment-los e organiz-los na
forma de resposta legal, devida e necessria. A atitude hostil da justia, representada como atitude legal do soberano, oferece aos cidados
um padro de comportamento evidentemente hostil e violento lembrando aquela funo primordial da justia , o qual, merc da forte
carga comunicativa do direito penal, acaba transmitindo aos consorciados a idia de que a hostilidade um mtodo legtimo para a resoluo
dos conflitos.
Ainda com Mead,
... a concentrao de sentimentos pblicos (de vingana) na direo do criminoso que mobiliza a instituio da justia, paralisa o
empreendimento de descobrir nossos bens comuns em termo de
seus usos.
Pois a atitude hostil frente ao transgressor, inevitavelmente,
aparelha atitudes de retribuio, represso e excluso as quais no
contribuem para erradicao do crime, nem para devolver o infrator
s relaes sociais normais e nem mesmo para definir os direitos vulnerados. Porm, se verdade que a justia penal atua dessa maneira,
fracassando na supresso ou diminuio do crime e ainda segregando pessoas, o que justificaria a manuteno do modelo? A linha de
raciocnio de Head, pode sugerir que a justia, ento, seria mera
expresso da maldade humana e de seus piores instintos. No
assim. O prprio autor responde a essa dvida com uma assertiva
que, novamente, remete ao reconhecimento das funes polticas do
direito penal: para Mead a atitude hostil como resposta transgresso tem a nica vantagem de unir os membros da comunidade na
solidariedade emocional da agresso, ou seja, crime e pena passam
a ser fatores de coeso social, pois a sociedade se agrega em torno do
medo do crime e dos apelos pela pena: cidados separados por interesses divergentes unem-se frente ao inimigo comum. Tal realidade
facilmente notada no cotidiano, bastando um olhar sobre os notici41

Leonardo Sica

rios para perceber que o discurso contra a impunidade (ou seja, pela
punio) um mantra que une setores dos mais diversos e at
opostos do cenrio nacional.
A coeso ao redor da punio cria uma situao inslita: proporciona um sentimento de solidariedade no sentido da pena que se ope
solidariedade em relao s pessoas. A solidariedade ao redor da
pena se d pelo mesmo mecanismo que impe a hostilidade contra o
infrator! O psiquiatra Paulo Gaudncio (2000, p. 60) refora a crtica
prevalncia do modelo punitivo, o qual fomentou uma gerao que
perdeu a noo que a colocao de limites faz parte do processo educacional, confundindo colocao de limites com represso, sendo
que esse desajuste chegou ao campo das leis, especialmente as
penais, pois
... quando h uma transgresso lei, a punio aplicada no
vista como parte de um processo educacional. E, sim, como um ato
repressivo (...) Vista apenas como castigo, uma manifestao de
vingana da sociedade contra aquele que infringiu as normas.
O foco na pena traz outro efeito pouco estudado: a desvalorizao
do preceito ou a supervalorizao da sano em detrimento do preceito, o que resulta numa evidente falha de comunicao: matar algum
ou subtrair coisa alheia mvel so considerados problemas apenas
pelo fato de serem condutas s quais se comina uma pena e no pelo
fato de a vida e o patrimnio serem valores dignos de respeito e proteo. Em outras palavras, matar algum errado porque d cadeia,
ou seja, uma conduta reprovada apenas na medida que sua prtica
resulte em um castigo e, logo, quanto maior o castigo, maior o grau de
reprovao. O valor protegido pela norma deixa de fazer parte do processo comunicativo entre o sistema de justia e seus destinatrios,
uma vez que o primeiro centra toda sua ateno e seus esforos no
fator pena. E, como sabido, so muitas as dvidas que suscita a pretensa eficcia motivadora da pena, isto , da ameaa da pena e sua
efetiva imposio para provocar, por si s, o respeito pelas normas
(SANZBERRO, 1999, p. 337). Ento, nesse ponto, aprofunda-se o dficit
comunicativo ente justia penal e cidados para alm do mero problema da linguagem jurdica incompreensvel. Da a relevncia de introduzir instrumentos que viabilizem e estruturem uma nova forma de comunicao, tal como a mediao.
42

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

1.3.1. Da sano ao preceito


Guadalupe Sanzberro, com preciso, adverte que:
a concentrao do discurso penal no aspecto punitivo tem atingido como conseqncia que expressado simbolicamente a
ateno s rvores (as penas) no permite ver o bosque (o
sistema penal em sua complexidade) (...) ao concentrar-se no
mecanismo estmulo-resposta, sendo o ltimo a pena, tende ao
automatismo em sua imposio e prescinde da valorao de
outros fatores que favorecem a aceitao social de reaes no
punitivas (1999, pp. 338 e 343).
Essa restrio de perspectiva foi alimentada pela teoria da preveno geral, que aderiu ao paradigma punitivo, conferindo cominao e aplicao da pena todo o efeito do direito penal, relegando
qualquer outra interpretao da operatividade do mesmo. a partir
daqui que Luciano Eusebi (1990, p. 47) prope outra interpretao,
para que o centro da eficcia motivadora do direito penal seja deslocado da sano para o preceito, que encontra campo fecundo para ser
trabalhada no paradigma restaurativo. Esse deslocamento supe que
o direito penal deve centrar-se nas funes de orientao da conduta,
por meio da previso de que determinada ao tem o carter delituoso, funcionando como motivao normativa, expressa, dentre outras
formas, pela reao penal, que pode vir tanto na forma de pena, como
em qualquer outra, por exemplo, a mediao.24 O importante que a
reao penal ponha em relevo a mensagem normativa (SANZBERRO,
1999, p. 342) contida no preceito, a qual se expressa por meio do acionamento dos mecanismos jurdico-penais e pela ativa participao de
autor e vtima no seu desenrolar (nesse aspecto, sendo a voluntariedade de ambos, requisito para o envio de um caso concreto para a
mediao, h que se ponderar que essa participao voluntria,
potencialmente, pode manifestar um sentido preventivo geral de
aceitao e reafirmao da mensagem normativa muito maior do que

24

A mediao, devido sua natureza polissmica, pode ser definida como um instrumento
de composio dos conflitos e pacificao social, isto seria correto. Contudo, para adaptla ao contexto penal, parece mais conveniente consider-la como uma verdadeira reao
penal, pois s assim conseguiremos encontrar um local idneo para a mediao dentro do
direito penal, sem convert-la em um simples instrumento de alvio do aparato punitivo.
43

Leonardo Sica

a submisso coercitiva ao processo penal, onerosa para o autor e incua para a vtima).
Voltando aos trs modelos prevalentes ao longo da histria,
chega-se fcil concluso de que o nico modelo que no trabalha
com ou no incorpora a dimenso repressiva, justamente o modelo
restaurativo. Por mais que sejam feitos para abandonar a viso retributiva, a realidade que o funcionamento da justia criminal ainda se
orienta assim, talvez porque, de fato, esta seja sua essncia. Por outro
lado e curiosamente a idia de preveno, que surgiu como resposta necessidade de abandonar o ideal retributivo, foi elaborada
dentro do mesmo paradigma punitivo, alterando apenas o pretexto
para punir: reduzir a criminalidade. Assim, reduzir a criminalidade ou
retribuir o mal praticado so duas justificativas recorrentes para a
manuteno do modelo punitivo, ou seja, no importa a maneira de
fazer, mas faz-se o mesmo.
O modelo atual no mais se sustenta por diversos fatores, que passam pelo seu uso pretextual para fins de reforar o poder poltico de
controle social e desembocam na conduta hostil que seus mecanismos
fomentam, combatendo a violncia por meio de medidas violentas, o
que no pode funcionar.
A reao penal deve ser eticamente aceitvel, ao contrrio do que
faz a punio, que usa o princpio no faa o que eu fao, mas faa o
que eu digo, (WRIGHT, 1992, p. 529) ou seja: no use da violncia para
resolver os conflitos, embora eu use-a para tanto. Nessas bases, estabelece-se um verdadeiro curto-circuito na comunicao entre o sistema
penal e os cidados: o primeiro pretende coibir reaes violentas, mas
oferece um padro violento de conduta. Diversos autores compartilham
dessa compreenso, com assertivas aparentemente simples, mas surpreendemente pouco compreendidas pela cincia jurdica, assim:
renunciar ao uso da fora e da violncia no pode ser compreendido
por meio do uso da fora (PELIKAN, 1992, p. 163) ou no achamos
que a vingana, mesmo quando canalizada dentro de uma moldura
legal, uma boa base para uma reao social civilizada (WALGRAVE,
1992, p. 343). Logo, s razes expostas para justificar a definio de um
novo paradigma, some-se, por fim, a insustentabilidade tica do modelo exclusivamente punitivo.
Sintetizando, existem razes operativas (bloqueio s alternativas),
funcionais (a finalidade orientadora do direito penal) e ticas para a
quebra do paradigma punitivo, com a elaborao de um novo, mas
complementar, paradigma. Mas talvez no seja s. Voltando quela
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

premissa de relacionar os temas punio e democracia, encontra-se


outro motivo para o novo paradigma. Para Pablo de Greiff, a legitimao
da lei penal depende, tambm, da aceitao racional da lei por todos
aqueles por ela afetados, sendo que a aceitao racional pode ser
estabelecida apenas sob condies de deliberao livre e aberta, propondo o autor a democracia deliberativa como um meio racional de
resoluo dos conflitos (2002, p. 377), a qual funda-se nos valores de
participao, aceitao, persuaso, acordos mtuos, etc.; os quais,
evidncia, no encontram espao para desenvolver-se dentro do atual
modelo de justia penal. Sem aprofundar esse ponto, tratado no captulo 5, Greiff complementa seu raciocnio afirmando que uma noo
robusta de participao requer um alto nvel de engajamento daqueles
sobre quem recai a atuao especfica (no caso da justia penal, ofensor e vtima e contextualmente a comunidade), os quais podem tornar
mais racional o exerccio de poder (seja qual for o poder, mesmo o punitivo), aumentando as possibilidades de reconhecimento da validade
das normas atravs do dilogo (Idem, p. 378). E, ainda o mesmo autor,
lana uma indagao pertinente: por que a reprovao sempre tem que
tomar forma de punio?
A hiptese, portanto, verificar se a mediao pode representar
a superao do modelo autoritrio de resoluo dos conflitos que,
intrinsecamente e estruturalmente, violento, pois a justia penal
recorre sempre espada para pr fim a todas controvrsias, com ela
cortando todas as ligaes entre as partes em conflito (MANNOZZI,
2003, p. 9). A espada, smbolo de poder, o cone da justia, usada
para punir e dividir.
O desafio, ento, est na metfora acima: a justia pode renunciar
espada?
Vejamos, ento, o que a mediao penal e se esta pode representar um instrumento diverso da espada e apto a ser empunhado pela
justia penal.

1.4. A mediao
O panorama poltico-institucional do desenvolvimento da mediao o mesmo descrito no tpico acima (crises). Na realidade, existem diversas mediaes, o que, mais uma vez, impossibilita um conceito fechado. Pases diferentes desenvolveram formas distintas de
mediao, assim como, em mbitos diferentes, tambm se definem
modalidades desiguais, mesmo que se restrinja a pesquisa matria
45

Leonardo Sica

penal. Mas, possvel e necessrio fixar uma noo de mediao penal,


salientando, todavia, o risco em faz-lo e acabar por preterir ou suprimir abordagens interessantes.
A expresso mediao, do latim antigo mediare (dividir, abrir ao
meio) adaptada para indicar a finalidade de enfrentar dinamicamente uma situao problemtica e abrir canais de comunicao bloqueados; refere-se a uma atividade em que uma parte terceira, neutra, ajuda
dois ou mais sujeitos a compreender o motivo e a origem de um conflito, a confrontar os prprios pontos de vista e encontrar uma soluo,
sob a forma de reparao simblica, mais do que material (CERETTI,
1997, pp. 91-92). A mediao visa restabelecer o dilogo entre as partes para poder alcanar um objetivo concreto: a realizao de um projeto de reorganizao das relaes, com resultado o mais satisfatrio
possvel para todos (PISAPIA, 1997, p. 05).
Inicialmente, a mediao surgiu como um processo de resoluo
de conflitos que prev a interveno de uma terceira parte neutra, com
o intento de favorecer a comunicao e, eventualmente, acordos voluntrios entre as partes. A Recomendao do Conselho da Europa n R
(99) 19, define a mediao, particularmente aquela desenvolvida no
mbito penal (victim-offender mediation), como todo processo no qual
a vtima e o autor do crime podem, desde que o consintam livremente,
participar ativamente na resoluo dos problemas que surgem com a
comisso do ilcito penal atravs da ajuda de uma terceira parte imparcial, qual seja, o mediador. O que se infere da Recomendao de particular importncia, uma vez que identifica algumas caractersticas e
alguns limites da atividade de mediao penal que valem para a
mediao em geral, em qualquer mbito no qual esta intervenha. Em
particular, a atividade de mediao baseia-se no consentimento livre
das partes, efetivo a todo momento, e na confidencialidade das discusses: os fatos trazidos na mediao no podem ser usados em outra
sede, seno com a concordncia das partes.
Jean-Pierre Bonaf-Schmitt (1997, p. 36), define-a como um processo atravs do qual uma terceira pessoa neutra tenta, por meio da
organizao das trocas entre as partes, permitir a estes confrontarem
seus prprios pontos de vista e procurar, com a ajuda do mediador,
uma soluo ao conflito que as ope. Adolfo Ceretti (1997, p. 94),
refora a presena da parte terceira neutra como elemento nsito ao
conceito de mediao e faz uma distino importante: o conceito de
mediao no pode ser equiparado quele de conflict resolution,
(resumindo-se ao esquema j mencionado neste trabalho conflito?
46

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

gesto, eventualmente resoluo, do conflito) (PISAPIA, 1997), uma


vez que a mediao no oferece s partes somente uma possibilidade de encontrar uma modalidade de conciliao, vai alm disso: oferece tambm uma chance para a abertura de espaos comunitrios,
para construir um segmento do tecido social e reconstruir o processo
de regulao social de forma negociada.
Mesmo diante dessa observao, a mediao, em primeira e
superficial anlise, pode ser lida apenas como uma forma de conciliao, compreendida como encontro entre pessoas em contenda, na presena de um facilitador, para a discusso de eventual acordo. Por isso,
a necessidade de qualific-la como uma forma de reao penal, cujo
desenvolvimento pode afetar a necessidade de pena.
Mas, mesmo assim, difcil dar um significado especfico mediao que lhe identifique os aspectos essenciais em relao a outros
instrumentos de resoluo de conflitos. Uma maneira profcua de defini-la a partir da distino entre mediao e conciliao. Conciliao,
cuja noo mais prxima do senso comum em nosso pas, pois
aplicvel s medidas despenalizadoras dos Juizados Especiais
Criminais (Lei 9.099/95), sendo que a oposio das noes de justia consensual, (mal) contida em nossa Lei 9.099/95 e de justia restaurativa, contida na mediao penal, um ponto central para afastar, desde j, possveis crticas mediao, baseadas numa equivocada assimilao entre essa e a prtica de conciliao dos Juizados
Especiais Criminais.
Na tabela abaixo,25 so indicados alguns dos traos essenciais da
mediao em comparao com aqueles da conciliao. A tabela parte
do trabalho de Baruch Bush e Folger (1996), no qual so comparados
duas diferentes abordagens da mediao: transformative e problem solving (que segue a linha de conflict resolution). A mediao transformadora similar quilo que neste trabalho se entende por mediao
penal, enquanto a abordagem do problem solving, assim como descrita
por Baruch Bush e Folger, muito prxima quilo que entende pela
interveno de conciliao/negociao:

25

Agradecimento especial ao professor Roberto Cornelli, doutorando em Criminologia na


Universidade de Milo-Bicocca, pela elaborao e envio da tabela, ainda no publicada.
47

Leonardo Sica

MEDIAO

CONCILIAO

Viso do
conflito

uma relao entre pessoas que deve ser gerida de modo construtivo.

um problema que deve ser resolvido.

Resposta
ideal ao
conflito

facilitar o dilogo atravs do reconhecimento das emoes e dos valores.

propor um esboo de acordo e orientar a discusso sobre os elementos


comuns, de modo a maximizar a vantagem para todos.

Objetivo

potencializar a capacidade das partes de gerirem os efeitos do conflito.

soluo negociada do conflito.

Papel do
mediador
(terceiro
neutro)

secundrio: as partes so consideradas em condio de gerir as conseqncias do conflito de modo duradouro.

diretivo: o conciliador o expert que


conduz o processo de resoluo do
problema.

Atividade do
mediador

explica o conceito de mediao, esclarecendo que o acordo s uma


das possibilidades resultantes da
mediao.

explica que o objetivo alcanar um


acordo, estabelece as etapas para tal
fim e define as regras bsicas. Pode
propor um esboo do acordo.

deixa que as partes discutam se


isso que querem.

dirige a discusso para as questes


que mantm mais fins teis para o
acordo.

encoraja um exame do passado


como modo de permitir o reconhecimento do outro.

desencoraja as partes a falarem do


passado, focalizando, ao invs, o
presente e seu futuro como resolver
o problema posto mesa.

encoraja a expresso das emoes


como elementos teis ao processo
mediador.

as emoes so vista como estranhas ao processo de resoluo dos


conflitos e desviam deste. O conciliador procura evitar exibio emocional.

focaliza sua ateno sobre as relaes entre as partes.

focaliza a ateno sobre o problema


e sua soluo.

Bem-estar das partes e aumento de


sua capacidade de gerir as conseqncias do conflito.

acordo assumido pelas partes.

Definio de
sucesso

A preocupao em no identificar a mediao com a conciliao


da Lei 9.099/95 ou com idia de conflict resolution, reside na constatao de que ambas concentram toda a ateno na obteno do acordo
e, mesmo que disfaradamente, no desafogamento da mquina judiciria, reduzindo e empobrecendo as possibilidades de revalorizao e
48

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

reconhecimento entre as partes (BARUCH BUSH; FOLGER, 1996, p.


22) e desprezando a oportunidade de reconstruir o processo de regulao social por meio do componente comunicativo-relacional da mediao (ver tpico 1.4.3). A opo mais pragmtica, voltada obteno
de acordo e celeridade, seria vlida, claro, mas traz o risco, para
no dizer o resultado certo de, em poucos anos, a mediao padecer
dos mesmos problemas que j afetam o sistema tradicional de justia
(mais uma vez, vale o exemplo do fracasso da Lei 9.099/95, que, vista
apenas sob a primeira abordagem, acabou reduzindo-se a mais um
instrumento burocrtico e autoritrio de administrao de um sistema
penal hipertrofiado).
A perspectiva da mediao considera o conflito como parte integrante da vida do homem, por isso no parte da premissa que um problema a ser resolvido/decidido a qualquer custo e de forma rpida: a
mediao permite que as pessoas compreendam-se a si mesmas e se
relacionem com as outras atravs do marco do conflito (BARUCH BUSH;
FOLGER, 1996, p. 22). O conflito provoca sofrimento, vivido como uma
ameaa ou simplesmente incomoda e, por isso, na medida do possvel,
se tenta evit-lo. Esta reao de evitamento s vezes no factvel,
porque as conseqncias do conflito incidem pesadamente na vida das
pessoas envolvidas; outras vezes no nem mesmo desejvel, porque
evitar o conflito significa renunciar afirmao dos prprios direitos ou
da prpria dignidade.
Ao longo da histria, os homens elaboraram numerosas modalidades de gesto dos conflitos, algumas baseadas na fora, ou seja, na utilizao de uma posio de supremacia real ou presumida, outras
baseadas no dilogo, no reconhecimento, ao menos formal, de uma
posio de paridade. Todas as modalidades de gesto do conflito
(baseadas na fora ou no consenso) tm em comum a vontade de resolver um problema que criou um dissdio entre as partes ou entre essas e
o sistema normativo.
O que as difere a modalidade da ao e as suas conseqncias,
mais ou menos destrutivas. A resoluo no violenta do conflito que
ope dois indivduos pode ser feita diretamente sem o envolvimento de
outras pessoas. Todavia, comumente, a presena de um terceiro neutro
ao conflito torna-se necessria, uma vez que com freqncia a diversidade de vises gera comportamentos hostis e dificuldade na comunicao: so as prprias partes que pedem a intermediao de um terceiro que garanta a discusso num nvel de civilidade e que se desenvolva no interesse dos contendores de encontrar uma soluo ao proble49

Leonardo Sica

ma. A arbitragem, a conciliao e a mediao se inserem na categoria


mais ampla de ADR (alternative dispute resolution) ou seja, daquelas
tcnicas de resoluo dos conflitos diversas do recurso autoridade
judiciria e ao processo adversarial.
A arbitragem um processo baseado na vontade dos contendores de dirigir-se a um sujeito neutro, terceiro e competente, para delegar-lhe a deciso do problema. Na arbitragem, o papel dos contendores somente aquele de previamente acordar sobre a escolha da pessoa merecedora da confiana de ambos para decidir sobre o objeto
submetido a uma deciso, e sempre que possvel sobre os limites de
eficcia da deciso. Ressalvados esses limites atinentes a uma fase
preliminar da atividade de arbitragem, a anlise do problema, a considerao das posies das partes e a deciso final cabem exclusivamente ao rbitro.
Na conciliao, o terceiro neutro no tem o poder de decidir sobre
o problema trazido pelas partes (ao menos enquanto aja na qualidade
de conciliador), mas tem um papel ativo na resoluo da disputa: na
tentativa de chegar a um compromisso entre as partes, ou seja, de
um balanceamento dos interesses destas, o conciliador tem uma funo diretiva na promoo da conciliao e no controle e orientao da
discusso sobre elementos tidos como teis para a resoluo do problema. No obstante a deciso final ser tomada formalmente pelos
contendores, o conciliador exerce um papel determinante na construo dos termos do acordo e na proposio deste s partes para que o
aceitem. Usualmente, a funo diretiva exercitada a partir da posio de autoridade que reveste o conciliador ( o caso do juiz que promove a conciliao entre as partes) e que torna mais determinante a
sua interveno.
A mediao, ao inverso, um processo de resoluo dos conflitos
no qual deixado s partes, por inteiro, o poder, e conseqentemente
a responsabilidade, de decidir se e como encontrar uma soluo ao
conflito, na presena de um ou mais mediadores, cuja tarefa exclusiva
facilitar a comunicao.
A imparcialidade dos mediadores no diz respeito apenas aos interesses das partes, mas tambm refere-se s relaes de poder entre as
partes: o acordo a que se chega na mediao no tem as caractersticas
de compromisso que fixa de uma vez por todas um equilbrio entre os
interesse em jogo e que se funda, necessariamente, no desequilbrio das
posies iniciais das partes, mas sim aquele de um pacto baseado na
progressiva (re)construo de uma relao entre as partes, que consen50

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

te a criao de novas regras para afrontar concretamente os efeitos do


conflito e o desconforto que as partes esto vivendo e de outros com os
quais se confrontaro. A mediao, atravs do instrumento da escuta
das emoes, permite a revelao e o reconhecimento pleno das necessidades e dos valores das pessoas em conflito e, portanto, o incremento
das possibilidades que cheguem a um acordo estvel e duradouro.
A possibilidade de a mediao representar um elemento importante para a superao do paradigma punitivo e, mais do que isso, a via
de construo de um novo modelo de justia penal, recomenda um
enfoque diferenciado, distinto e distante dos projetos de reforma da
justia que se fixam nas idias de descongestionar o judicirio, como
se o nico problema fosse o excesso de trabalho, ou de instituir mecanismos premiais de evaso ao processo, tambm com a nica finalidade de esvaziar prateleiras. Nessa linha, o enfoque transformador de
Baruch Bush e Folger (1996) parece oferecer a moldura mais compatvel
com a a presente proposta. Em sntese, a promessa transformadora da
mediao reside em sua capacidade para transformar o comportamento dos antagonistas individuais e da sociedade em geral, pois a informalidade e a consensualidade permitem que os participantes adquiram um sentido mais claro de respeito, de afirmao de suas prprias
foras ( um exerccio de autodeterminao) e de fortalecer sua capacidade intrnseca de relacionar-se com os problemas dos outros (idem,
1996, pp. 46-47). O dilogo livre e mediado exercita a capacidade relacional dos cidados (idem, 1996, p. 145), a qual absolutamente abolida pela justia penal tradicional, pois, no processo penal, a regra o
distanciamento, na mediao, o encontro.
Logo, a potencialidade da mediao depende de um projeto com o
fulcro de reconstruo do processo de regulao social (ver tpico 5.2).
Aqui, faz-se necessria uma observao crtica: grande parte dos
estudiosos da mediao no trabalham exclusivamente sobre a mediao penal, notadamente B. Bush e Folger. Como instrumento mais
amplo de atuao, a mediao vem sendo aplicada em diversos contextos, razo pela qual torna-se necessrio buscar uma base prpria para
a mediao penal, principalmente em face do saber penal caracterizarse como um sistema de pensamento fechado e isolado de outros saberes. Mesmo dentro do direito, o direito penal criou um mundo parte,
separado e alienado dos outros direitos. Por isso, tornou-se mais
penal e menos direito.
Dieter Rssner no v dificuldades na superao desse problema,
pelo contrrio, demonstra que a mediao um elemento bsico do con51

Leonardo Sica

trole do crime (2000, p. 213). Assim, ainda com o autor, o fato que a teoria criminal tenta se auto-imunizar contra a realidade social, ignorando
a complexidade do conflito entre vtima e ofensor, decidindo-o sobre
standards legais e escusando-se de compreend-lo. Contudo, os procedimentos de pacificao, reconciliao e recomposio, tal como a mediao, sempre compuseram a noo de justia penal, sempre foram um
hbito nas comunidades humanas, mas foram suprimidos pelos limites
artificiais do sistema legal e substitudos pelas prticas punitivas por
uma razo: um Estado fraco revela sua fraqueza atravs do controle
brutal do crime (idem, p. 215). O fortalecimento do poder punitivo levou
a teoria criminal tradicional a deixar de considerar o que Rssner classifica como dependncia mtua entre os dois sistemas (mediao e
punio), a qual justifica, amplamente, a incorporao da mediao no
sistema estatal de controle do crime, pois a caracterstica do sistema
penal legal o controle estatal, no a punio (idem, p. 219).
Nessa linha, Rssner prope que a mediao penal localize-se
entre a no-interveno e a punio, o que pe em relevo sua funcionalidade para a efetivao do princpio da ultima ratio. O mais importante na proposta de Rssner a percepo de que o controle estatal do
crime imprescindvel, mas deve ser compreendido apenas como uma
parte do sistema geral de controle social. Parte integrada a um todo,
complementada por outros sistemas e, principalmente, subsidiria.
Parte na qual ambos os meios de controle so necessrios (pena e
mediao) e devem ser balanceados. Esse balanceamento pressupe
que, ao ofensor, seja dada a oportunidade de associao voluntria,
afirmao da norma (rule-affirmation) e integrao comunidade
(idem, p. 218), antes do acionamento dos mecanismos punitivos.
Mesmo estreitando o conceito de mediao para mediao penal,
ainda resta um certo embaralhamento de noes (mediao, conciliao, resoluo de conflitos, etc.). A sistematizao de Grazzia
Mannozzi (2003, p. 340), elucida quais as dimenses conceituais mais
importantes da mediao e, de certa forma, organiza o entendimento
sobre o que pode ser a mediao penal:
a)

52

a mediao pode ser considerada, em primeiro lugar, como


uma mera tcnica de interveno social, em que um sujeito
terceiro e neutro, tende a promover a superao do conflito
existente entre dois indivduos, por meio do encontro e do
confronto;

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

b)

c)

em segundo lugar, a mediao emerge na sua funo de


modalidade de soluo de conflitos que tem interseco com
o processo penal, na perspectiva mais ampla da justia restaurativa;
em terceiro lugar, a mediao pe-se como uma nova abordagem de dinmicas sociais, que consente em prescindir da resposta judiciria26 em relao a alguns conflitos interpessoais
ou entre grupos.

H outros elementos que definem a mediao penal aqui desenhada: dilogo, comunicao, comunidade, participao, os quais apontam
para a definio analtica da autora italiana (Idem, 2003, p. 359):
... a mediao um processo dialtico de ativao do conhecimento entre autor e vtima (que pode funcionar tambm como fator de
estabilizao social) em que o mediador chamado para reconstruir
o espao comunicativo inter-subjetivo entre as partes e para encontrar um sinal comum que possa conduzir superao do conflito.
A desvinculao da mediao com o resultado final de acordo revela sua no-instrumentalidade em relao ao processo penal, por um simples motivo: a mediao penal no um meio e sim um fim, uma atividade,
cujo alcance pode resultar em uma soluo que indique a desnecessidade
de pena, afastando, assim, as necessidades materiais de acionamento da
tutela penal repressiva. Nessa linha, o conceito que se encaixa no mbito
da construo do novo paradigma : a mediao uma reao penal (concebida sob o ponto de vista poltico-criminal) alternativa, autnoma e complementar justia formal punitiva, cujo objeto o crime em sua dimenso
relacional, cujo fundamento a construo de um novo sistema de regulao social, cujo objetivo superar o dficit comunicativo que resultou ou que
foi revelado pelo conflito e, contextualmente, produzir uma soluo consensual com base na reparao dos danos e da paz jurdica.

1.4.1. Requisitos genricos


Existem caractersticas comuns s mediaes promovidas em
todos os mbitos: (i) a interveno de terceiros imparciais na funo de
26

A extrajudiciariedade uma caracterstica fundamental da mediao.


53

Leonardo Sica

facilitadores, (ii) o envolvimento das partes em conflito, (iii) o consenso


das mesmas atividade de mediao e (iv) a natureza extrajudicial. As
trs primeiras caractersticas, permitem identificar a mediao como
atividade especfica consensual de resoluo dos conflitos. Fixemonos, agora, sobre a natureza extrajudicial da mediao.
A Recomendao do Conselho da Europa mencionada, identifica,
entre os princpios gerais da atividade de mediao, o princpio da
autonomia com relao ao sistema de justia criminal: o reconhecimento claro de que o processo de mediao, mesmo relacionando-se
com o sistema da justia, est fora do processo judicirio, configurando-se como espao-outro.
De outra parte, a mediao nasceu e se desenvolveu no seio de
teorias e experincias dirigidas superao do instrumento processual como nico meio para resoluo dos conflitos. Basta pensar na
importncia das contribuies de tericos do abolicionismo como
Nils Christie e Louk Hulsman, mas tambm nas prticas de resoluo
dos conflitos utilizadas nas populaes indgenas tais como os
ndios da Amrica, os aborgines canadenses e os maori. O surgimento da mediao insere-se numa pluralidade de debates: a perda
de centralidade do Estado e a recuperao da centralidade da
comunidade (no sentido de coletividade) na gesto das problemticas sociais; a inadequao do instrumento legislativo (crise da
viso legicntrica do direito) e a pesquisa de novos instrumentos de
gesto dos conflitos; a expanso moderna da liberdade e dos direitos
e as conseqncias negativas de tudo isto no funcionamento da justia em termos de sobrecarga do judicirio. A ativa participao da
comunidade surge como outro requisito importante, sendo que a
comunidade pode ser representada de diversas formas. Alguns estudos defendem, inclusive, que o componente comunidade se aperfeioa na prpria pessoa do mediador, uma vez que, em geral, estes
so selecionados e treinados nas localidades onde se instalam os ofcios de mediao e, por no serem necessariamente profissionais do
direito, contribuem para oxigenar o procedimento e infiltrar-lhe de
participao comunitria.
Exatamente a mediao se prope, de um lado, como instrumento para dar flego ao sistema da justia, permitir a atenuao da
carga de trabalho, e de outro, oferecer um lugar simblico outro e
alternativo em relao justia, enquanto agente externo ao processo, com modalidades operativas e finalidades diversas. A mediao
no uma atividade desenvolvida pelo juiz e pelos operadores da
54

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

justia, mas acontece fora das salas de audincia e utiliza instrumentos voltados para a escuta das emoes e para o reconhecimento dos valores, tomando conta da relao entre as partes. A mediao no tem a finalidade de definir a verdade dos fatos e estabelecer
quem est certo e quem est errado, mas visa estabelecer uma
comunicao entre as pessoas e permitir-lhes afrontar os problemas
entre elas. Nesse sentido, o mediador no tem poder sobre as partes
e visa criar no encontro de mediao um clima (espao e tempo) de
confidencialidade (obrigao do segredo profissional), que permite
s pessoas se expressarem livremente.
Evidentemente, no mbito penal, a mediao dever ser submetida
a controle jurisdicional, seja na deciso de enviar o caso mediao, seja
na aceitao de seu resultado como forma de excluso da interveno
penal. Assim, necessrio definir parmetros de regulao legal, para
que no se torne um procedimento privado de garantias ou uma forma
de privatizao do conflito, cuja gerncia seria conferida ao Estado, como
espcie de administrao pblica de interesses privados.
Pelo contrrio, o controle jurisdicional preserva o carter pblico
da demanda, reconhecendo, apenas, a possibilidade de interveno
direta das partes em sua soluo e, ainda, garante o envolvimento
comunitrio, ao qual j se fez vrias referncias pois , justamente, o
elemento que diferencia a mediao penal de outras mediaes.
Caber ao juiz, com participao ou no do Ministrio Pblico, decidir
qual caso ser remetido mediao e, adiante, recepcionar seu resultado dentro do sistema de justia, conferindo-lhe forma jurdica,
seguindo critrios definidos em lei ou pela dogmtica. Vale dizer: a lei
deve fixar os critrios para admisso da soluo alternativa e conformar seu resultado ao ordenamento jurdico.
Em suma, os requisitos para qualificar a mediao penal so: (i)
voluntariedade; (ii) confidencialidade e oralidade; (iii) informalidade;
(iii) neutralidade do mediador; (iv) ativo envolvimento comunitrio; (v)
autonomia em relao ao sistema de justia.
Quanto voluntariedade, trata-se do requisito fundamental,
pois ele que vai caracterizar o aspecto preventivo geral da mediao como reao penal, pois a participao livre e consentida expressa um sentido de confiana no ordenamento e de reconhecimento da
mensagem normativa muito maior que aquele efeito ilusrio derivado da ameaa de pena. Mas, o engajamento voluntrio de ofensor e
vtima deve ser considerado em bases realistas, ou seja, no h como
desconsiderar que a simples possibilidade de reenvio do caso para o
55

Leonardo Sica

sistema formal de justia sempre pressionar as partes em algum


sentido: o ofensor, mais naturalmente, tentar evitar a estigmatizao e a possibilidade de pena e a vtima, ocasionalmente, poder ver
na mediao uma via rpida para o ressarcimento dos prejuzos
materiais ou, por outro lado, poder evitar o encontro com o ofensor
temendo a revitimizao. Por isso, os praticantes de mediao penal
preferem falar em consenso informado para os ofensores e escolha
informada para as vtimas (TICKELL; AKESTER, 2004, p. 24). Essa
informao prvia deve incluir assistncia jurdica (advogado) tanto
para ofensor, quanto para vtima.
J a confidencialidade o elemento de garantia para, no caso de
mediao infrutfera, evitar que os fatos debatidos naquela sede possam ser usados em juzo, a no ser que as partes consintam para tanto.

1.4.2. Tipos e mtodos


Quanto aos contextos, a mediao como modalidade de resoluo
dos conflitos atua em vrios. Vejamos rapidamente os vrios ambientes
nos quais se falou, e se fala hoje, de mediao. Bessemer (1999) fornece um quadro do vasto campo no qual a mediao tem sido empregada como instrumento de gesto de conflitos, no qual destacamos os
contextos em que se vislumbra a possibilidade de mediao penal propriamente dita:

56

matrimnio e famlia (conflitos matrimoniais, violncia


domstica, divrcio);
matria de locao (conflitos entre inquilinos e proprietrios);
escola (conflitos entre estudantes e professores, entre estudantes, entre professores e corpo administrativo);
vizinhana/bairro (violncia, vandalismo, perturbao de
sossego);
economia (agitao de trabalhadores, conflitos sobre postos
de trabalho, reivindicaes salariais);
tutela ambiental (localizao de plantas industriais, utilizao de rea, construes);
poltica de transportes (na Alemanha: pesquisa sobre a localizao do novo aeroporto de Berlim, 1993, e poltica de transportes em Heidelberg, 1992-93);
municipal (construo de moradias provisrias, utilizao de
rea, desenvolvimento econmico para a regio);

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

justia/criminalidade (conflito em prises, VOM e trabalho


da polcia);
conflitos tnico-raciais (conflitos entre neo-nazistas e
judeus, enfrentamento da segregao racial);
parlamento (entre presidente e comisses)
crises internacionais (poltica).

Para cada mbito foram desenvolvidas modalidades diferenciadas, inclusive com base nas exigncias ditadas pelo contexto operativo. Assim, no que diz respeito s relaes interpessoais ou entre pequenos grupos, as modalidades de mediao focam muito sobre a
explorao das emoes e dos interesses de fundo; no mbito da poltica internacional, a mediao nunca uma atividade definida, confundindo-se freqentemente com a atividade de conciliao (papel ativo
do terceiro neutro); no campo dos conflitos ambientais foram desenvolvidas modalidades de mediao preferencialmente dirigidas a descobrir os interesses das partes envolvidas e de basear sobre esses as
solues. Neste ltimo caso, as investigaes sobre a situao emotivo-pessoal tm um papel secundrio.
Em seu vasto estudo sobre os grandes sistemas de poltica criminal, Mireille Delmas-Marty (2004, pp. 12-13) localiza a mediao penal
dentre as categorias vizinhas do penal, desenvolvida a partir da
necessidade de novas estratgias sociais para responder s infraes (XIX Conferncia de Pesquisas Criminolgicas do Conselho da
Europa, 1990) e mantendo uma relao ambgua de proximidade e
excluso (do penal), pois qualquer fracasso da mediao leva reconduo do caso ao sistema penal, na tentativa de impedir que a situao penal do delinqente seja agravada devido a esse fracasso.
Sublinhando, ainda, um importante aspecto procedimental atinente ao
modelo francs: a mediao delegada, pelo Ministrio Pblico, a uma
instncia exterior capaz de geri-la ou pode ser praticada por alguns juzes de instruo. De qualquer maneira, o poder de declinar o caso a
um mediador tambm acordado aos tribunais, seja por meio do
arquivamento do caso ou pela suspenso da pena.
No ambiente informal e extraprocessual da mediao, o mtodo
empregado , basicamente, a linguagem. Por meio da qual as partes
podem problematizar o conflito, expor as emoes e trocar suas
impresses sobre o fato e sua possvel soluo. A discusso do que
pode ser considerado como um acordo restaurativo, a partir da livre
deliberao das partes, permite aquilo que George H. Mead (1997)
57

Leonardo Sica

qualifica como reconhecimento tambm emocional dos valores, o


qual, para o autor, uma etapa imprescindvel de preveno do crime,
uma vez que sem esse reconhecimento emocional torna-se impossvel
a internalizao da norma, a compreenso do preceito e, logo, sua
valorizao.
Ainda quanto ao mtodo, verificam-se duas metas diferentes: a
mediao voltada para a reparao-conciliao (com funo diretiva
do mediador) e a mediao voltada para facilitar a comunicao e permitir a reestruturao das relaes entre as pessoas (com funo no
diretiva do mediador). Mais uma vez, no se tratam de mtodos
incompatveis, so apenas duas perspectivas com amplitude diferenciada, tanto que, como visto, a segunda pode abarcar a primeira, nas
hipteses em que da mediao resulta um acordo efetivo de reparao-conciliao.
A mediao penal desenvolve-se, basicamente, em quatro fases:
(i)

envio do caso, fase em que a autoridade (juiz, promotor, polcia) encaminha o caso para o ofcio de mediao e este assume a responsabilidade pelo conflito;
(ii) fase preparatria para a mediao, em que os mediadores
estabelecem contato com as partes, prestam as informaes
necessrias e colhem o consentimento para a participao;
(iii) as sesses de mediao;
(iv) monitoramento do xito da mediao e reenvio do caso
autoridade inicial.
Cada uma daquelas fases contm passos, os quais podem ser
assim representados, conforme resumo de Umbreit, reproduzido por
Mannozzi (2003, p. 142):
Descrio do modelo geral de mediao
I. Recebimento do
caso

- tomada de competncia sobre o caso


- coleta e anlise das informaes relativas ao contexto em que se
desenrolou o conflito

II. Preparao para


a mediao

- aquisio de informaes ulteriores por meio do contato com as


partes em conflito
- explicao direta s partes do significado e do iter da mediao
- colheita do consenso participao
- programao das sesses de mediao
- individualizao da estratgia a ser utilizada para conduzir aquela mediao

58

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime
III. Conduo da
mediao

- consideraes introdutivas pelo mediador


- narrao da prpria vivncia pela parte ou por quaisquer das
partes
- identificao dos pontos da questo e dos interesses encobertos
das partes em conflito
- formulao de diversas opes para a reparao/reconciliao
- alcance de um acordo formal, eventualmente rubricado pelas
partes

IV. Follow-up (monitoramento)

- consideraes conclusivas da parte do mediador


- valorao da conformidade da conduta restaurativa ao acordo de
reparao rubricado pelas partes
- verificao do nvel de satisfao das partes

No campo penal, pode ocorrer tanto a mediao direta ou indireta,


conforme a opo da vtima, pois, muitas vezes, esta teme ou sente-se
desconfortvel em encontrar o ofensor pessoalmente. Na mediao
indireta, ocorrem sesses separadas, nas quais o mediador ouve as
partes e transporta as impresses e pretenses de lado a lado.
Evidentemente, a mediao direta, onde as partes se encontram, prefervel, mas nem sempre possvel. Essa varivel, aparentemente negativa, tem um importante papel de empowerment, pois confere s partes poder sobre a marcha do processo, sobre as regras de debate e
sobre a forma que tomar o procedimento de discusso do seu problema, que uma reinvidicao notada em diversas pesquisas acerca da
insatisfao das vtimas com a justia penal: ter algum poder sobre o
desenvolvimento do mtodo de resoluo do conflitos que as atingiu.
Embora possa abalar a previsibilidade da interveno (uma antiga e
recorrente aspirao da racionalidade penal), essa varivel um indicativo que permite afirmar a mediao como prtica relevante para a
ampliao dos espaos democrticos, no sentido de introduzir possibilidades de democracia deliberativa e participativa na administrao da
justia penal.
No entanto, assume-se a preferncia pela mediao direta, que
pode se articular, em geral, em seis etapas:
FASES DE ENCONTRO NA MEDIACO DIRETA
1.
2.

Exposio de algumas consideraes introdutivas pelo mediador


Narrativa da experincia vivida pela vtima e reconstruo
do fato pelo autor
59

Leonardo Sica

3.

4.
5.
6.

Esclarecimento do desenvolvimento dos fatos e encorajamento compreenso recproca das emoes provocadas
pelo crime
Anlise do tipo de dano sofrido pela vtima
Formalizao de um acordo escrito de reparao (ou conciliao)
Consideraes conclusivas do mediador.

Em particular, a fase 1 contm a exposio do papel do mediador


e das regras de discusso (tal como, no interromper a fala alheia), o
momento do mediador declarar que o objetivo da sesso no , necessariamente, a obteno de um acordo e garantir que ambas as partes
possam debater em condies de eqidade. Da em diante, a sesso de
mediao pode seguir dois modelos de conduo: diretivo ou no-diretivo. Este segundo, tambm chamado de empowering style (MANNOZZI, 2003, p. 145) caracterizado pela atuao no-diretiva do mediador,
que tende a deixar uma ampla margem de definio do conflito em
aberto e, por conseqncias, maiores possibilidades para as partes
negociarem uma soluo mais duradoura e adequada. No modelo diretivo, o mediador tende a circunscrever os pontos da discusso e o
encontro funcionalizado obteno de um acordo. Em suma, a principal distino entre ambos a maior ou menor possibilidade de comunicao direta entre as partes.

1.4.3. O componente comunicativo-relacional


Conforme visto acima, os mtodos de mediao, sejam quais
forem, indicam que o componente comunicativo-relacional tem um
papel fundamental. Primeiramente, permite mediao diferenciar-se
das tcnicas de resoluo do conflito de perspectiva utilitarista e, num
segundo plano, por meio dele que pode atingir-se o objetivo de redefinir a misso da justia penal e reelaborar o paradigma de justia
vigente.
A mediao uma atividade de conhecimento (situacional, normativo, etc.) que se funda na comunicao. Para Sanzberro (1999, p. 61), o
conceito de reparao-conciliao que viabiliza
... oferece um marco especfico para abordar o delito baseado na
comunicao direta entre os sujeitos implicados, que possibilita o
60

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

intercmbio de perspectivas diversas sobre o fato e estimula a


capacidade dos indivduos para uma resoluo pacfica ...
de conflitos vinculados prtica de um crime, por meio do instrumento da linguagem. Mannozzi, por sua vez, enxerga a correo dessa
impostao (o dilogo o fulcro da mediao) na teoria de Habermas,
que v na sociedade uma rede de cooperao para transmitir a comunicao (2003, p. 349).
Fixando-se na comunicao, para adiante anex-la ao fator relacional, o primeiro argumento que surge em favor de uma alternativa penal
que a facilite, a linguagem jurdica, cuja complexidade e a formalidade atingiram nveis tais que a atividade dos tribunais tornou-se absolutamente incompreensvel para o cidado leigo. Heinz Messmer lembra que a despeito da vida cotidiana oferecer abordagens para os problemas interpessoais que podem ser resolvidos por vrias regras de
compreenso comunicativa, a comunicao na corte caracterizada
por rgidas limitaes, que funcionam como barreiras de linguagem
(1992, p. 461). No s na forma, no estilo barroco e na eloqncia
pseudo-erudita, que a linguagem jurdica constitui-se como barreira:
na essncia, a comunicao nas varas criminais no permite a menor
expresso das emoes das partes, mesmo aquelas derivadas do ato
sob julgamento; no se preocupa em colher e estabilizar as expectativas dos jurisdicionados em relao justia e, muito menos, preocupase em transmitir qualquer compreenso acerca do valor da norma violada ou questionada.
Na verdade, a linguagem jurdica patrocina uma metamorfose:
transforma o problema das pessoas em eventos jurdicos, por meio de
standards pouco transparentes para os leigos. O controle exclusivo do
juiz sobre a comunicao dos fatos levanta uma tela institucional atravs da qual desenvolve-se um monlogo: o juiz escolhe as informaes
conforme as suas necessidades de decidir aquele processo, sendo que
a necessidade de informao para esse fim altamente seletiva e
favorece a introspeco do juiz (MESSMER, 1992, p. 462), alienandoo da realidade, favorecendo a simplificao extrema de temas complexos (A furtou a carteira de B e fugiu, para o juiz, essa informao s
interessa na medida em que a fuga poder qualificar o crime como tentado ou consumado) e desprezando explicaes divergentes.
Essa falha de comunicao ou comunicao em mo nica estabelecida pela justia penal, resulta num efeito mais problemtico, auferido tambm por Messmer (idem): a oportunidade do jurisdicionado
61

Leonardo Sica

influenciar no desenrolar do processo sensivelmente reduzida, ou


melhor, ela reduzida proporcionalmente diminuio de suas chances de se comunicar livremente e compreender a mensagem normativa
transmitida por meio do padro de comunicao das cortes (note-se
que muito comum advogados procurarem cursos de oratria. Por que?
Para tentar dominar esse padro de comunicao, pois para o tribunal
conta apenas a eloqncia, a apresentao verbal, o poder da voz e a
competncia oratria, o que cria um cdigo restrito de comunicao, de
difcil acesso aos leigos e absolutamente distante das diversas subculturas que compem a clientela majoritria da justia penal).
Para Antoine Garapon,
... o mundo judicirio um mundo frio, solene e separado da vida
cotidiana. A comunicao a oposta daquela da mdia. As partes
ficam distantes do juiz e devem falar em pblico e num lugar
impressionante. A comunicao do processo frustrante; tudo
formal, por isso, artificial. Parece uma anttese da ideologia atual
de uma comunicao direta (1997, p. 171).
Constata-se, ento, um dficit comunicativo em dois nveis: (i)
entre o sistema de justia e os cidados e (ii) entre as partes envolvidas num determinado conflito submetido justia penal (ofensor e vtima). No segundo nvel, o dilogo entre as partes bloqueado, de um
lado pela supresso da vtima, em geral dublada pelo promotor pblico
que incorpora a atitude hostil impessoal, e, por outro, pela opresso
sobre o ofensor, que, pressionado pela ameaa de pena, procura apenas enquadrar seu comportamento a partir do marco legal definido, ou
seja, tenta demonstrar que no praticou o ato tpico ou que praticou-o
justificadamente. E, quanto mais severa a reprimenda prevista, acentua-se a tendncia do ofensor em neutralizar a ofensa praticada com o
argumento de que est sofrendo uma injustia (as chamadas tcnicas
de neutralizao).
Messmer afirma que vrias pesquisas demonstram que dois teros daquela clientela sente que no so corretamente interpretados
pelos tribunais (Idem, p. 463). O prprio autor entrevistou dezenas de
jovens infratores, vtimas e parentes de ofensores envolvidos em processos perante um tribunal de menores na Alemanha e apurou dados
interessantes e bem ilustrativos. Em conversas cujo teor foi determinado livremente pelos entrevistados, por exemplo, 31,7% das entrevistas
enfatizaram as razes da conduta desviada (motivos, condies de
62

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

vida, aspectos situacionais) e apenas 14,3% das entrevistas centraramse nos fatos tratados pelo tribunal (idem).
Esse dficit comunicativo agrava-se quando relacionado com a
finalidade preventivo-geral atribuda ao direito penal. Na sua vertente
mais moderna, a preveno geral positiva preconiza a reafirmao da
validade das normas pela atuao da justia penal (atuao entendida
nica e exclusivamente atravs da pena), o que pressupe que os destinatrios dessa atividade compreendam suas decises, pois o valor da
norma reafirma-se da cominao da pena sua aplicao, a qual se
concretiza por meio das decises judiciais. Sem questionar a validade
dessa proposio, bastante duvidosa, para que ela se efetive, no mnimo, preciso que os destinatrios compreendam o contedo e a forma
das decises judiciais. Simplificando, ainda com Messmer (1992, p.
463): se nenhuma compreenso alcanada, como, ento, a deciso
pode ser compreendida? Se no compreendida, evidentemente, no
pode cumprir qualquer funo de transmitir o valor da norma.
A mediao penal impe o reconhecimento de que a sociedade
civil, especialmente moderna e complexa, no necessita apenas e
necessariamente de normas reafirmadas pela sano, mas tambm de
uma tica da comunicao que norma possa oferecer uma legitimao e uma confirmao de validade, conforme sustenta Mannozzi
(2003, p. 349), com apoio num ensaio de Dahrendorf que defende que a
validade das normas no repousa somente sobre sua sano ou seu
poder, mas tambm sobre o consenso dos interessados que atingido com um debate racional e com a fora da razo plausvel (idem). Ao
falar em consenso, retornamos idia de conflito, uma vez que consenso e conflito so lados opostos da dinmica social cotidiana, duas faces
em constante tenso. Tenso, que pode ser estancada por meio da atitude hostil do poder punitivo, que confisca o conflito e impe um consenso artificial, baseado num padro pr-estabelecido e cuja adaptabilidade ao caso concreto no pode ser discutida. Tenso, que pode ser
encarada de uma maneira dialtica, que permite um movimento constante de ida-e-volta entre consenso e conflito, o qual flui naturalmente
por meio da mediao, cuja tarefa aqui reconhecer o conflito e tentar
restabelecer a comunicao entre aqueles indivduos que esto contrapostos por um antagonismo criado no interior do sistema social.
Por isso a mediao deve ser considerada como um fim: encontrar
uma linguagem comum que leva superao do conflito; conduzir
autor e infrator a uma interpretao comum do crime, sob sua dimenso humana, sobretudo, encorajando uma compreenso recproca que,
63

Leonardo Sica

assim, pode resultar numa composio dedutvel no acordo de reparao-conciliao. A mediao produz uma nova interpretao do fato,
distinta da interpretao binria crime-castigo e que, portanto, tende a
fazer regredir a dimenso conflitual daquela relao enfocada.
Aqui, adiciona-se o segundo elemento ao componente estudado
neste tpico: a mediao considera o crime, fundamentalmente, como
uma ruptura de relaes; mesmo nos casos em que ofensor e vtima
no se conheam, pois pode-se dizer que existe uma relao em virtude de um pacto de cidadania, tomado ao interno das normas que regulam o comportamento social (CERETTI, 2002). Somente em segunda
instncia, vale dizer, em ultima ratio, o crime passa a ser considerado
com uma ofensa contra o Estado e suas leis. A mediao, no mbito
penal, significa,
... acima de tudo, a superao da viso do crime como um ato isolado e abstrato praticado por um sujeito desviado e o incio de sua
leitura como uma extenso de complexas vivncias de relacionamento (ZOMER SICA, 2003, p. 117).
A leitura relacional do comportamento criminoso prope que este
seja visto, primariamente, como um conflito que provoca a ruptura de
expectativas sociais compartilhadas, razo pela qual, o objetivo da justia penal deixa de ser a punio e a expiao e passa a ser a repristinao da harmonia e a estabilizao daquelas expectativas rompidas,
as quais podem ser produzidas mais sob a forma de conciliao e reparao e menos sob a forma de castigo.
Para Foucault a identidade entre o crime e a ruptura do pacto
social j deveria, h muito tempo, ter resultado numa interpretao distinta da reao penal, pois se o crime uma perturbao para a sociedade (...) claro que a lei penal no pode prescrever uma vingana, a
redeno de um pecado, ao inverso,
... a lei penal deve apenas permitir a reparao da perturbao
causada sociedade (...) de tal maneira que o dano causado pelo
indivduo seja apagado; se isso no for possvel, preciso que o
dano no possa ser mais recomeado pelo indivduo em questo
ou por outro. A lei penal deve reparar o mal (2003, p. 81).
Contudo, Foucault demonstra que ao invs de aperfeioar esse
entendimento, que parecia consolidar-se a partir do iluminismo, prefe64

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

riu-se inventar uma bateria de penalidades que culminou com o surgimento da pena de priso.
O que est a se mostrar aqui a potencialidade da mediao para
a redefinio da misso do justia penal, pois a discusso sobre a reparao-conciliao tem dinamizado, em certa medida, a reflexo sobre
as bases do prprio direito penal, destacando sua vinculao com as
funes gerais do direito, no suficientemente valoradas como aquela
relativa regulao pacificadora dos conflitos (SANZBERRO, 1999, p.
355). Ao considerar que a reao penal ao delito incide, em muitos
casos, nas relaes entre sujeitos e que tais relaes no podem ficar
margem do interesse jurdico-penal (idem), o novo paradigma enfrenta
um dogma da racionalidade penal, que sempre justifica a impossibilidade do recurso reaes penais no-punitivas, justamente, na separao radical entre o direito penal e o mbito privado. O reconhecimento do valor da norma expressa no preceito penal comunicado atravs
dessas inter-relaes pessoais, as quais imbricam-se com as expectativas de uns em respeito ao comportamento de outros, do que infere-se
que a necessidade de revalidao das normas em face de uma conduta desviada, pode ser suprida por meio de uma atividade comunicativa
que permita s pessoas, dentro suas capacidades e da forma que lhe
seja possvel, interpretar o conflito que vivenciaram e propor uma sada
para retornar dele ao consenso.
No plo oposto da reao penal punitiva e verticalizante, a mediao oferece a possibilidade de uma reao negociada que inclua a reparao-conciliao e surge como um mecanismo fundamental para restabelecer as relaes de reciprocidade e reconhecimento mtuo; um
meio para equilibrar as relaes rompidas pela prtica de um crime.
Esse reconhecimento mtuo pode trazer um acentuado efeito preventivo-geral, muito maior do que o efeito simblico da ameaa da pena que,
numa sociedade complexa e plural, s pode ser atingido por meio de
um esforo comunicativo que se desenvolva num ambiente livre de
coeres e ameaas, o que no se vislumbra no mbito do processo
penal (basta lembrar que qualquer manifestao das partes precedida de avisos solenes do juiz, advertindo acerca dos nus que suas palavras, seu silncio, seus gestos podem trazer).
O significado da reao penal, nessa perspectiva comunicativarelacional, deve ser assinalado em sentido amplo, seguindo a proposta
de Guadalupe Sanzberro (1999, p. 341), de englobar no s as decises
sobre a sano aplicvel, mas tambm o conjunto de decises prvias,
pautas de atuao e princpios que a regulam (e eventualmente resul65

Leonardo Sica

tem na sua desnecessidade). Na construo da autora, atravs da


reao penal que se expressa a vigncia da mensagem normativa. A
mensagem normativa est contida no preceito e transmite-se com a
deflagrao dos mecanismos jurdico-penais de controle, dentre os
quais, necessariamente, inclui-se a mediao, conforme demonstrou
Dieter Rssner em estudo j mencionado.
No paradigma punitivo, a reao penal a confirmao da ameaa (de pena) e, por conseqncia, a mensagem normativa somente
transmitida pela aplicao da pena. A simplicidade dessa construo,
talvez, tenha feito sentido em outros tempos, em sociedades mais simples, estticas e homogneas, com um grau de tenso social mais reduzido. Contudo, atualmente, o raciocnio simplrio estmulo-resposta,
onde o estmulo a pena e a resposta o comportamento conformado
norma, no se sustenta, seja pela sua inflexibilidade, seja por prescindir da valorao de outros fatores que favoream a aceitao social de
reaes no-punitivas, tal como o perdo judicial, instituto em completo desuso no ordenamento. Mas no s: o dficit comunicativo, j
mencionado, transforma-se num curto-circuito comunicativo quando o
direito penal foca sua mensagem normativa na pena: a mensagem
transmitida est contida no preceito, mas o meio de comunicao escolhido a conseqncia do descumprimento do preceito, ou seja, utiliza-se apenas uma parte, para comunicar a validade do todo. Na criminalidade violenta, o curto-circuito maior: a mensagem no pratique
a violncia, o meio de transmiti-la uma reao violenta!
Christa Pelikan (2003, p. 73) busca no pensamento de Luhmann
uma importante contribuio para a construo do paradigma restaurativo: a funo da lei a estabilizao contra-ftica das expectativas
normativas. Expectativas normativas, que so geradas a partir de um
denominador comum, a lei, no caso, o cdigo penal, que cumpre a funo unificadora e orientadora, a qual s pode se concretizar diante de
uma situao concreta de rompimento (prtica de um delito) que,
ento, faz surgir a funo principal da lei: fornecer ao potencial queixoso/parte ofendida uma forma ou meio de comunicao que possa ser
usado para assegurar os seus interesses (idem). Assim, se o uso de
violncia para resolver os conflitos ilegal, as vtimas podem usar esta
interdio de violncia como um meio de comunicao, o que representa um recurso importante, muito mais importante do que ir a
tribunal (idem). O envio de um caso mediao e a consentimento
em participar um sinal de que a norma comea a ser confirmada; a
obteno de um acordo restaurativo, ratifica o sinal, recupera o equil66

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

brio e estabiliza as expectativas, tornando a pena absolutamente desnecessria e ilegtima.


Chega-se, portanto, ao significado desse componente comunicativo-relacional: a lei penal transmite expectativas de comportamentos
aos cidados, contudo, numa sociedade plural e extremamente heterognea, a leitura dessa mensagem formal no inequvoca, unnime, ou
seja, no consensual, embora tenha a pretenso de ser. O dissdio em
relao mensagem normativa revela-se, da maneira mais aguda, com
a prtica de um fato rotulado como crime; assim, cada conflito, conforme Adolfo Ceretti, ser sempre contraposto ao poder unificante da lei,
cuja validade deve reafirmar-se, ento, pela busca de uma linguagem
compartilhada, capaz de traduzir e interpretar os dialetos das partes
em conflito (2002, p. 12). Aquela pretenso ao consenso, que, enfim,
significa harmonia e pacificao, pode ser melhor atingida por meio da
gesto comunicativa e relacional do conflito.
Por fundar-se na gesto comunicativa do conflito, a mediao pode
agir como fator de estabilizao social, como instrumento de veiculao do consenso. Nessa perspectiva, o ofcio de mediao surge como
esfera pblica onde produz-se reconhecimento recproco entre as pessoas, propagado sobre a forma de discurso; esclarecimento e confirmao de reinvidicaes legtimas geradas ao redor de expectativas normativas transmitidas pela lei, de forma muito mais concreta e palpvel
do que poderia fazer uma sentena penal condenatria confirmada
apenas muitos anos depois. Por isso Christa Pelikan reafirma que a
mediao vtima-agressor ou outros procedimento de justia restaurativa podem transmitir a mensagem de que a reinvidicao legtima da
vtima apoiada pela sociedade, sem, ainda, constituir-se numa justia centrada nos ofensores, nem centrada s nas vtimas, pois
... todo o esforo e idias subjacentes almejam ir alm da orientao para o agressor e alm da orientao para a vtima. sobre
interao, sobre trabalhar em conjunto para alcanar a compensao, por vezes at a reconciliao, sobre esforar-se para resolver as questes que resultaram do crime (2003, p. 74).
Esse esforo de interao pode ser considerado como um imperativo de convivncia pacfica no mundo moderno, em que o distanciamento, a excluso e o medo tomaram o lugar de sentimentos como a
solidariedade e a compreenso, no h como debitar ao poder abstrato
da ameaa de pena todas as possibilidades de ampliao dos espaos
67

Leonardo Sica

de consenso. Heinz Messmer alerta para o fato de que a necessidade


de punir est ligada a valores obsoletos, alocados dentro de um senso
de justia compartilhado e mtuo que j no mais atende suficientemente as demandas de uma sociedade complexa e rapidamente mutvel, a qual requer uma compreenso verbal sobre as normas consensuais, mais do que nunca (1992, p. 474). Essa constatao, segue
Messmer, implica que respostas corretas ao comportamento desviado
requerem negociao sobre a orientao normativa como uma premissa de interveno; negociao que funcionaria como base material
para o conhecimento de um senso de justia, que s pode ser alcanado e estendido atravs de perspectivas de vida orientada comunitariamente (idem). Logo, essas interaes, necessrias e atualmente bloqueadas pelo hbito de punir, poderiam assegurar o conhecimento, a
compreenso como pr-requisito essencial para uma apropriada aplicao da lei em determinado contexto problemtico, focando em suas
causas, o que, para Messmer, talvez nos levaria a perceber que a punio no tem efetividade.
Por fim, retomando aquela proposta de fazer um caminho inverso,
da sano de volta ao preceito, o debate acerca da pacificao das relaes sociais por meio do direito, fundado numa concepo democrtica e participativa da sociedade, no encontra espao para desenvolverse no mbito do monlogo processual penal. No aspecto comunicativo,
o monlogo ocorre pois no h livre comunicao entre as partes. H,
ao contrrio, uma rigorosa e excludente seleo de informaes a
serem debatidas, dentre as quais no se inclui o valor protegido pelo
preceito penal. No aspecto relacional, o processo penal limita a questo ao rompimento da lei e aprofunda-se essa limitao ao prever que
a esse rompimento a nica reao a pena, cuja aplicao raramente
conecta-se ao valor expresso pelo preceito, manifestando-se simplesmente como ato de autoridade devido a quem desobedeceu a lei. Ao
reverso, com a mediao, permite-se ressaltar o valor autnomo do preceito, ou como diz Sanzberro, a mensagem normativa que contm as
condutas desvaloradas do ponto de vista penal, pois, as normas
penais contm uma mensagem sobre o que uma sociedade, em um
momento histrico e cultural determinado, considera pressupostos fundamentais para sua convivncia (1999, p. 356).
O estudo da chamada questo criminal, atualmente, no pode
desprezar da necessidade de abater o sentimento de insegurana dos
cidados. Insegurana que, no entanto, no pode ser concebida como
resultado nico e direto da ausncia ou fraqueza da represso estatal,
68

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tal como propagam o senso comum e os discursos miditicos. verdade que um fator relevante de insegurana nas relaes sociais o rompimento com aquelas expectativa essenciais de comportamento dentro
do grupo, geradas a partir da mensagem normativa. Por isso mesmo,
essa mensagem dos preceitos penais expressa a necessidade de manter determinadas expectativas recprocas de comportamento para que
a convivncia em sociedade se desenvolva de modo pacfico (idem),
logo, no razovel reduzir a funo das normas penais ameaa da
pena, que no aparenta qualquer funo estabilizadora, somente intimidadora. Este enfoque, reducionista em tudo, limita as possibilidades
de desenvolvimento do ser humano e seu processo de motivao a uma
s dimenso, aquela do castigo, da punio, como nica ratio, aprofundando o isolamento do direito penal em relao a outros instrumentos
de controle social extrapenais e extrajurdicos.
Conforme ser demonstrado adiante, existem indicativos otimistas de que a mediao penal e outras prticas restaurativas, reforam
a sensao de segurana, a confiana no ordenamento jurdico e na efetividade da justia em graus muitos mais elevados do que os pfios
resultado vividos e sentidos aps sculos de prevalncia do modelo
punitivo. Alm disso, cumprindo sua misso comunicativa no sentido
de reduo da violncia, contribuem decisivamente para reduzir as
demandas por punio e pela severidade das penas, as quais, reconhecidamente, compem e alimentam o ciclo de violncia crescente.

1.4.4. O mediador
Todo o exposto suscita enorme curiosidade sobre a figura do
mediador. Num ambiente completamente novo, distinto dos palcios
de justia e livre de uma autoridade centralizadora e verticalizante, a
funo do mediador, como elo entre a atividade de mediao e o sistema formal de justia, merece uma ateno especial.
Usualmente, o mediador intitulado como facilitador. Esse termo
bem traduz o seu papel primordial, que facilitar a comunicao e a
compreenso entre as partes e, ainda, contm um significado mais profundo: o mediador no tem poder, ou melhor, no exerce poder sobre as
partes ou sobre o procedimento; da a expresso muito comum na doutrina italiana para se referir ao mediador penal: mediatore senza potere. Se a mediao um instrumento de empowerment das partes e
baseia-se em valores de deliberao e participao, a presena de uma
autoridade revestida de poderes diretivos, obviamente, inibe as carac69

Leonardo Sica

tersticas mais marcantes e transformadoras da mediao. Assim, o


papel inicial do mediador encontrar as partes separadamente, escutar as respectivas experincias e vivncias relativas ao fato em questo
e expor a mediao como possvel via de soluo (MOSCONI, 2000, p.
59). Neste momento, o mediador colhe o consentimento das partes e a
definio quanto ao mtodo, direto ou indireto, e comea a avaliar se
existe terreno vivel para as partes elaborarem uma soluo conjunta
para o problema.
Durante as sesses de mediao, direta ou indireta, o mediador
deve manter-se neutro e seu papel principal concentra-se na fase de
preparao, onde ele procura colocar em evidncia os pontos de vista
distintos, focar as questes que possibilitem conhecer as razes do
conflito e, principalmente, definir a modalidade de discusso sob
regras mnimas, como o uso de linguagem respeitosa, no interromper
a fala do outro, estabelecer um tempo para as deliberaes, etc.
Ao incio da sesso, considerando que o mtodo no-diretivo o
mais adequado s metas deste estudo, B. Bush e Folger propem uma
nica formalidade: uma declarao inaugural do mediador, na qual ele
deve deixar claro que o objetivo principal da sesso no deve concentrar-se na realizao de um acordo (1996, p. 181). Da em diante, o
mediador deve, no mximo possvel, reduzir sua influncia sobre as
discusses ou, ainda com Bush e Folger, canalizar sua natural influncia para garantir que o resultado permanea nas mos das partes
(idem, p. 163) e tentar garantir que todos entendam o que est sendo
discutido e as possveis conseqncias da formalizao do acordo.
Essa a neutralidade esperada do mediador.
Sem perder de vista que os autores mencionados defendem o enfoque transformador, no qual o xito da mediao ocorre quando: (i) as
partes obtenham a conscincia de revalorizao e reconhecimento que
lhes foi oportunizada durante a mediao; (ii) as partes estejam esclarecidas quanto s metas, alternativas e recursos para, em seguida,
adotar uma deciso refletida, livre e informada acerca de sua deciso e
(iii) a mediao tenha viabilizado que as partes outorguem-se conhecimento, quando sua deciso manifeste-se nesse sentido (idem, p. 149).
Esta observao demonstra que a importncia da atividade do mediador est no mtodo, no escopo do projeto de mediao e naquilo que
definido como xito.
Outro aspecto a se destacar a sua atuao como reforo ao componente comunidade, o qual, consoante j exposto, fundamental
para a concretizao do novo paradigma. Os mediadores, normalmen70

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

te, so selecionados e treinados dentre leigos ou mesmo voluntrios,27


o que possibilita que sua participao como facilitadores represente,
ao menos um pouco, o sentido do envolvimento comunitrio. Essa
construo sugestiva no sentido da desprofissionalizao ou da
desburocratizao do contato com as partes em conflito e tambm
entre elas, apoiada na proposta de Nils Chrisitie, em seu clebre artigo
Conflicts as property, no qual defende que a especializao na resoluo dos conflitos, que desembocou na profissionalizao extrema
dessa funo, bloqueou a possibilidade de as pessoas confrontarem-se
diretamente com os problemas que lhes atingem e compreend-los,
criando uma dependncia dos profissionais dentro do sistema de controle penal (1992, p. 176), os quais, na linha de tudo o que vem sendo
debatido, apropriaram-se dos conflitos. A maior utilizao de profissionais leigos ou no to especializados na tcnica processual , justamente, uma das propostas de Christie para desinterditar o processo de
compreenso e resoluo dos conflitos por aqueles que diretamente
sofreram suas conseqncias. Nessa hiptese, o mediador mais
membro da comunidade e menos parte de um rgo estatal; est mais
prximo do sentimento comunitrio do que juzes e promotores.
Ainda nessa linha, nos grandes centros urbanos, os mediadores
selecionados na comunidade tm uma condio muito maior (do que
juzes, promotores e advogados) para captar as particularidades situacionais de determinado problema e permitir que estas pautem a discusso. Na verdade, essas circunstncias sequer interessam para os
operadores da justia penal, que, em regra, anulam os aspectos contextuais e subjetivos de um fato ao encaix-lo em standards, como, por
exemplo, a jurisprudncia. Simplificando, as possibilidades de comunicao entre o mediador e as partes so muito mais amplas e facilitam
o encontro de uma linguagem comum (para interpretar o crime) e radicada mais nas aspiraes da comunidade do que nos cdigos de interpretao dos tribunais.
Como fortalecedor da participao comunitria, o mediador contribui para a construo de uma nova ordem simblica, que se define
por meio da individualizao dos valores compartilhados, na direo
da busca de vantagens recprocas (MOSCONI, 2000, p. 60), que viabilizam a adoo de uma soluo tambm compartilhada. Enfim, o
27

A formao e seleo dos mediadores uma discusso polmica. Mas no ser desenvolvida neste trabalho, uma vez que diz respeito mais a aspectos organizativos, cujo debate
seria um passo seguinte, adiante da formulao terica e da discusso acadmica.
71

Leonardo Sica

mediador o terceiro neutro, facilitador da comunicao, que no


pode impor ou sugerir uma soluo (o que remeteria ao modelo arbitrrio de exerccio de poder) e atua para atingir dois objetivos, bem
sintetizados por Grazia Mannozzi (2003, p. 353): (i) reconstruir o espao comunicativo intersubjetivo e (ii) ajudar ru e vtima a encontrarem
uma base interpretativa comum a respeito do fato/crime que os leve
superao do conflito.

1.5. Relao entre mediao e justia restaurativa


Diante de dois conceitos abertos e cuja natureza identifica-se pela
inexistncia de uma definio terica nica e por desenvolvimentos
prticos assimtricos, parece necessrio estabelecer um liame claro
entre as duas idias, muito embora, ao longo do que se debateu at
aqui, fique mais ou menos aparente os pontos de contato entre a justia restaurativa e a mediao.
A justia restaurativa abarca uma srie de prticas, dentre as
quais a mediao, mas, por ser um modelo em construo e em constante mutao, no h como delimit-la a esta ou aquela medida. Basta
ver medidas como sentencing circles e family-group conferences, muito
utilizadas nos programas restaurativos do Canad, Austrlia e Nova
Zelndia. Por outro lado, mesmo a mediao penal tambm pode ser
aplicada em diversos mbitos, bastando lembrar da mediao penitenciria, aplicada no mbito das instituies carcerrias, com a finalidade de melhorar as condies de cumprimento da pena e viabilizar
benefcios para o condenado. Logo, a relao entre ambos os conceitos
deve ser estabelecida a partir de premissas tericas j expostas: a justia restaurativa como um novo paradigma, calcado em princpios que
podem ser efetivados por meio da mediao penal, tomada, ento,
como a alternativa mais vivel e adequada para sustentar o novo paradigma, sem recorrer nos defeitos do antigo.
David Miers confirma que o conceito de justia restaurativa
mais restrito do que o conceito de mediao, uma vez que se confina
rea criminal, mas, por outro lado
... mais amplo pelo facto de contemplar uma variedade de possveis respostas por parte do infractor que nada tm a ver com
mediao, como sejam a indemnizao determinada pelo tribunal
ou a prestao de trabalho tendente reparao, quer como medi72

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

da de diverso, quer como parte de um acordo integrado na sentena (2003, p. 52).


Essa exposio adianta uma das razes que sustentam a relao
estreita entre mediao e justia restaurativa: existem medidas restaurativas que podem cumular-se s medidas punitivas, indicando
uma possibilidade de bis in idem e, mais do que isso, sobrepondo
dois modelos cujas bases, cujas racionalidades, so inconciliveis. A
mediao penal, por sua natureza extrajudicial e pr-processual,
mantm a separao funcional entre ambos os modelos, evitando os
riscos da sobreposio (at porque, no confronto entre uma racionalidade de dilogo e outra de fora, a segunda acabar por sufocar a
primeira), diminuindo a estigmatizao do ofensor, e preservando os
enunciados mais importantes da justia restaurativa, tais como a
recuperao de um papel ativo no sistema de justia, a mudana de
objeto (o crime primariamente um conflito entre indivduos, resultando em danos vtima e/ou comunidade e ao prprio autor;
secundariamente, uma transgresso da lei); o objetivo central da
justia criminal deve ser reconciliar pessoas e reparar os danos
advindos do crime, etc.
Alm disso, a neutralidade do mediador e a confidencialidade das
discusses ocorridas na sesso da mediao, operam como garantias
na hiptese de o caso voltar para o sistema formal de justia e, ainda,
so elementos que conferem maior potencialidade ao modelo, pois,
muitas vezes, o ofensor, descoberto dessas garantias, tentar evitar
assumir a responsabilidade pelo fato, o que inviabilizar uma soluo
consensual e, antes disso, poder bloquear a discusso livre entre as
partes, criando um clima de desconfiana mtua.
Ainda no mbito da justia restaurativa, o mero ressarcimento
material, a restituio ou a reconciliao podem ser aceitas como respostas viveis, mas reduzem o horizonte comunicativo e relacional que
a mediao amplia. Por isso, pode-se at falar em ressarcimento ou
reconciliao, que continuam a ser finalidades legtimas, desde que
tambm a mediao venha a ser considerada no somente um meio,
mas o fim de uma atividade que prev a ativao e criao de um contexto no qual vtima e autor de um crime se encontram e se confrontam ao redor do conflito que as envolve (SCARDACIONE; BALDRY;
SCALI, 1998, p. 14). Reforando a prevalncia de mediao penal como
pilar de sustentao do novo paradigma, vejamos a concluso de
Scardacione, Baldry e Scali (1998, p. 22):
73

Leonardo Sica

... a mediao representa a modalidade de aplicao da justia


restaurativa que melhor promove a reapropriao do processo
penal pelas partes, enquanto outras formas de justia restaurativa permanecem fundadas na funo de autoridade do Estado.
No mesmo sentido, Umbreit e Roberts (1997, p. 64), consideram
que a mediao vtima-ofensor uma das mais importantes expresses
da justia restaurativa.
Outro argumento em prol da construo mediao/justia restaurativa, aquele sublinhado por Haley (1992), Rssner (2000) e Ceretti
(2002), dentre outros: a mediao sempre foi um aspecto normal da
vida em sociedade, uma atividade cotidiana de troca entre expectativas recprocas e da convivncia pacfica, que foi progressivamente
suprimida pela apropriao do conflito pelo soberano e pela necessidade poltica de concentrao de poder e substitudo pela atitude autoritria e hostil da justia punitiva, que expurgou da administrao da
justia o conceito de mediao. Na atualidade, Haley menciona como
exemplo dessa realidade, o Japo, onde no h programas oficiais de
MVO (mediao vtima-ofensor), no h treinamento de mediadores,
nem estudos, mas, mesmo assim, as agncias judiciais praticam a
mediao por meio do incentivo ao perdo, conciliao e restituio,
em momentos extra judiciais, sendo que tribunais aceitam, sem problemas, o resultado mediado.
Contudo, o que merece maior destaque nessa relao a possibilidade da mediao conferir modernidade justia restaurativa, o que
pode parecer mero exerccio de retrica, mas no . Como visto no tpico 1.2, o surgimento da justia restaurativa tem razes em prticas antigas de resoluo de conflitos e em mtodos de justia de povos nativos
de alguns pases. Essa origem, levanta algumas ressalvas quanto ao
novo paradigma representar uma possvel volta ao primitivo, aniquilando os progressos vivenciados com a evoluo de nossa civilizao.
Sem questionar tais progressos o que seria vivel, ante o quadro de
iniqidade e distribuio de injustia patrocinado pela justia penal ,
h que se admitir que a complexidade da sociedade acentuou-se de
forma vertiginosa nas ltimas dcadas, o que coloca srias dvidas
sobre a implementao de mtodos informais de justia, supostamente mais apropriados para sociedades mais simples e estticas. Essa
dvida no procede, por duas razes.
A primeira remete ao pensamento crtico da criminologia que, incessantemente, desnudou as funes latentes do sistema penal, colo74

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

cando o atual modelo numa posio pouco sustentvel. Vale dizer,


mesmo que no haja evidncias seguras de que a justia restaurativa
possa resolver todos ou grande parte dos problemas a que se prope,
o modelo vigente j deu reiteradas mostras de seu fracasso e de seus
elevados custos sociais, o que, por si s, justifica a (re)construo de
um novo.
A segunda razo aponta para a tica moderna da mediao. A
inflexibilidade (de forma e contedo) da interveno punitiva no s
aprofundou o dficit comunicativo entre o sistema de justia e os cidados, como o ponto crtico da crise de nossos sistemas de regulao
social. A justia punitiva formatou-se em torno de uma concepo
homognea e unvoca das relaes sociais, impondo um modelo decisrio vertical, autoritrio, intolerante e no-participativo de resoluo
dos conflitos. A sociedade ps-moderna clama por diversidade, pluralismo e ampliao dos espaos democrticos. Pluralismo que no correspondido por meio das lgicas binrias simplistas da justia penal:
culpado/inocente, crime/pena, etc.
Embora, desde Beccaria o direito penal tenha incorporado a noo
de livre-arbtrio, s utilizou-a para aumentar as possibilidades de criminalizao e punio da clientela selecionada da justia. O livre-arbtrio
para exercer ou no o direito ao processo ou para, minimamente, influir
nas pautas de deciso que vo habilitar o exerccio do poder punitivo,
no penetrou no direito penal, tanto para os ofensores, quanto, de
forma mais dramtica, para as vtimas.
Messmer e Otto (1992, p. 12), enfocam a mediao penal justamente sob o signo da ps-modernidade, observando que com o declnio dos
valores tradicionais da sociedade, aumentaram as necessidades de
auto-afirmao das normas. Necessidades as quais, ao invs de serem
impostas em forma de ordens, devem ser tambm negociadas, pois, na
sociedade atual, o lado comunicativo tornou-se o foco do problema.
Vista da perspectiva de integrao social, ento, a mediao mais do
que uma maneira de intervir para manter a ordem ou restabelecer a paz
sob a lei: sua expanso na prtica judicial pode estabelecer novas atitudes na direo do comportamento criminal, tanto nos controlados,
quanto nos controladores.
Por isso, Grazia Mannozzi enfatiza que a mediao no pode ser
considerada com vestgio do passado, recordao da regulao de conflito das sociedades simples, ou uma filiao pragmtica da ordem
imposta: na tica moderna, representa, mais que tudo, um modo realmente secularizado de pensar a justia e, mais ainda, um mtodo
75

Leonardo Sica

democrtico de confrontar a complexa dinmica das relaes sociais


(2003, p. 22).
As linhas de pesquisa mais atuais no tema de preveno criminal
confirmam essa impresso. Theodomiro Dias Neto, nota que a sociedade de risco (ou ps-moderna) exige o redirecionamento das estratgias
de controle do crime no mbito penal (2005, p. 31), criando novos
espaos pblicos de liberdade onde o poder possa ser questionado e
os temas relevantes possam adquirir visibilidade e ser objeto de deliberao coletiva (idem), sendo absolutamente vivel entender que
esse poder inclui o poder punitivo e o crime seja um desses temas relevantes. Dias Neto continua que os fundamentos desses novos espaos
pblicos esto na Constituio, mas a sua existncia e vitalidade
dependem do exerccio constante das liberdade pblicas e da possibilidade de os cidados tratarem de seus problemas pela linguagem da
poltica, ou seja, por meio de palavras e persuaso e no da fora e
violncia (idem, p. 41). A sinalizao evidente no sentido do paradigma restaurativo, na direo da criao de espaos pblicos de dilogo e mediao.
Diga-se, ainda, que ao contrrio do que pode parecer, a mediao
penal mais recomendada para o contexto social dos grandes centros
urbanos, do que para as reas remotas e cada vez mais raras de pequenas comunidades. A preocupao central na mediao a abertura de
um espao-comum e o estabelecimento de uma linguagem compartilhada, fatores que encontram uma carncia muito maior nos centros
urbanos, nas sociedades mais complexas e dinmicas, nas cidades de
muros (CALDEIRA, 2003), onde as arenas pblicas e os espaos de
convivncia comunitria so cada vez mais escassos e seletivos. Nas
pequenas cidades ou nas antigas sociedades, tais espaos ainda
esto, em maior medida, preservados, o distanciamento entre as pessoas menor. E, a mediao, por meio do valor encontro, visa precipuamente encurtar a distncia entre as pessoas, distncia que o processo
judicial adversarial s aumenta. As diversas tenses sociais, derivadas
do isolamento vivido nas cidades grandes e modernas, so agravadas no mbito hostil da justia penal, surgindo a mediao como um
possvel remdio para enfrentar tais tenses num ambiente diverso,
menos hostil, menos ameaador (lembre-se sempre da ameaa de
pena...) e mais inclusivo.
Giuseppe Mosconi reconhece que, quando se fala de mediao,
surge a idia difusa de um direito fraco e mitigado, o que uma
impresso equivocada, pois a flexibilidade da mediao.
76

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

se funda essencialmente na constatao de que estamos diante


de uma realidade sempre mais complexa, que no pode ser governada e reduzida, segundo a hiptese de Luhmann, pelo instrumento jurdico, mas requer, mais do que tudo, uma extrema flexibilidade do direito em relao complexidade social (2000, p. 53).
Nesta tica, considera-se a pluralidade de valores, de opinies, de
culturas e de instncias, que recomendam novas formas sociais de produo do direito, as quais podem referir-se ao papel do juiz, mas tambm podem aceitar outras figuras, como o mediador (idem).
Ainda h outro fator a ser ponderado, a inflao legislativa penal,
que resultou na sobrecarga de trabalho para as agncias judiciais, fez
surgir uma forte presso para a implementao de mecanismos processuais evasivos incuos ou medidas meramente deflativas (transao
penal, p. ex.) e impulsionou movimentos pontuais de despenalizao e,
em menor escala, de descriminalizao, mal planejados, os quais, em
geral, apenas retiram certas situaes do mbito do controle pblico,
remetendo-as para um vazio e, por isso, no satisfazem as necessidades de regulao social dessa sociedade complexa e conflitiva, como,
em tese, pode fazer a mediao.

1.5.1. Relao entre mediao e direito penal


primeira vista, comum ao penalista conceber a mediao
penal como mais um instrumento processual de soluo de conflitos,
razo pela qual, urge uma distino inicial para afastar essa primeira
idia de que a mediao seria um tema localizado e restrito ao processo penal. Como j foi dito, preciso evitar qualquer inteno de instrumentalizar a mediao em face do processo penal, pois isso subverteria sua natureza eminentemente extraprocessual e, ao final, a reduziria
como mais um mecanismo de evaso ao processo, tal qual a transao
penal da Lei 9.099/95.
Alis, da anlise do fracasso do modelo de justia consensual
introduzido pela Lei 9.099/95 que Miguel Reale Jr. extrai a lio que no
se justifica o enquadramento desses institutos sob a tica processual,
tendenciosamente utilitarista e limitadora, a qual reforou uma
viso reducionista do acordo e da conciliao, da transao e da
suspenso do processo, como questes exclusivamente processuais, quando, na verdade, so penais e de filosofia do direito ...
77

Leonardo Sica

sobre a qual promulgou-se a Lei 9.099/95, vista a questo por seus


autores, pelos comentadores e aplicadores como mero instrumento de
alvio do acmulo de processos (2002, pp. 19-20). Reale Jr., traz como
exemplo contundente de como o vcio da processualizao pode distorcer a essncia dos movimentos de informalizao da justia calcados
na participao ativa dos jurisdicionados na resoluo do conflito, a
considerao da suspenso condicional do processo como direito pblico subjetivo do acusado, o que esvaziou o sentido do instituto como
meio de negociao e acordo e, mais uma vez, excluiu a vtima e a reparao do dano (expressamente prevista como requisito sua aplicao)
do mbito penal.
Bernd Schnemann (2000, p. 44) esclarece que os pr-requisitos
para que a restituio ocupe o lugar da punio so, entretanto, no um
problema de processo, mas da lei penal substantiva. O acordo obtido
atravs da mediao afeta os critrios de carncia e necessidade da
tutela penal, de tal forma que o resultado seria a renncia tutela, seja
pela satisfao da vtima, pela reparao do dano ou pelo alcance de
finalidades preventivas, derivado da estabilizao das expectativas
normativas. Mesmo a interpretao do princpio da ultima ratio, considerado como uma barreira para a interveno penal quando outros
meios de tutela tenham tratado a situao satisfatoriamente, indica
que a mediao deve ser compreendida como uma reao penal autnoma, cujo xito impede a legitimao do exerccio do poder punitivo,
que inicia-se com a instaurao dos procedimentos penais judiciais.
Contudo, a concepo da mediao indica mais para um modelo integrado de cincias penais, reconhecendo as necessrias imbricaes
entre direito penal e processo penal.
Albin Eser (1992), discorrendo sobre as disposies de proteo/reparao vtima que levam atenuao da pena ou mesmo
sua renncia, ratifica que no direito material que a soluo reparatria produz seus efeitos, observando que esta a soluo adotada por
vrios pases que j aplicam tais dispositivos. Em suma, o enfrentamento exitoso do caso em sede de mediao penal pode interferir na
relevncia penal do problema, atenuando-a ou eliminando-a. No h,
de fato, uma separao fixa e auto-excludente entre as esferas de mediao e punio, a relao entre ambos os campos marcada por uma
constante tenso, assim descrita por Peter-Alexis Albrecht (2000, p.
98): num primeiro momento, o Estado deve atuar como mediador, abrindo espao para a busca do consenso acordado entre as partes, ento,
se isso no possvel, o conflito retorna para a sociedade sob o contro78

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

le do Estado penalizador. Essa tenso, para Albrecht, expresso natural do princpio da subsdiariedade, cujo alcance se reflete no direito
material, e que tambm deve ser concebido por meio na redistribuio
de poder entre o pblico e o individual; tenso que, enfim, est fundada naquela preocupao central de justia penal: limitar a execuo de
poder (idem, pp. 92-99).
Outra confuso recorrente a identificao da mediao com a
diversion do direito anglo-saxo. Embora ambas tenham razes semelhantes, no se pode classificar a mediao penal como uma forma de
diversion. A diversion, assim como, em geral, todos os instrumentos
classificados como medidas e penas alternativas ou substitutivos
penais, tem como objetivo a mitigao da resposta punitiva em favor
do ru, o que no o escopo central da mediao, embora seja, evidentemente, um de seus fundamentos e, ainda, no considera a posio da
vtima como elemento essencial. A reparao perde campo quando
aplicada por meio de um instrumento que, embora vlido, insere-se
dentro da lgica do paradigma punitivo. Importante pesquisa realizada na Inglaterra, acerca dos instrumentos de reparao aplicados sob
forma de diversion, amplamente utilizada naquele pas, concluiu que o
objetivo mitigatrio pro reo reflete a prevalncia do modelo retributivo,
pois os tribunais continuam enxergando a reparao apenas como um
meio de amenizar a resposta repressiva, o que acaba reforando a marginalizao da vtima; comprovando que os princpios restaurativos e
retributivos no podem ser conciliados (GWYNN DAVIS, 1992, p. 454) e
reafirmando a idia de que a reparao no pode ser vista s como uma
forma de auxiliar os ofensores a evadir-se da pena, mas como parte
integrante do processo de realizao da justia.
Metodologicamente, Giuseppe Mosconi (2000, p. 64) oferece uma
boa sistematizao dos tipos de relao entre mediao e direito penal,
os quais resumem, em geral, a diviso encontrada no restante da doutrina e nos projetos implementados:
(i)

relao de total estranheza da esfera de mediao em respeito esfera penal, verificada em hipteses onde possvel
at o auto-encaminhamento das partes diretamente mediao, cuja estrutura recebe o caso e no tem qualquer vinculao com o reenvio ou envio ao sistema de justia, normalmente, no se tratam de mediao penal propriamente dita,
embora possa ocorrer;
79

Leonardo Sica

(ii) complementariedade estrutural ou alternativa, onde h uma


diviso de competncia definida por matria jurdica, verificando-se uma coexistncia pacfica entre as esferas; e
(iii) complementariedade funcional, vale dizer onde no funciona
um instrumento, entra o outro e o funcionamento de um ,
pelo menos indiretamente, orientado boa operatividade do
outro; aqui h uma constante tenso entre a mediao e o sistema formal.
A questo a responder para definir essa relao : a mediao
pode e deve substituir o processo e a pena?
A maioria dos estudos e pesquisas produzidos at o momento
indicam que no. A mediao penal e a justia restaurativa so encaradas como uma forma complementar de reao penal e no como um
substituto penal. Aqui, oportuno repetir a definio de Mireille
Delmas-Marty (2004, pp. 12-13): a mediao penal est entre as categorias vizinhas do penal e mantm uma relao ambgua de proximidade e excluso (do penal), pois qualquer fracasso da mediao leva
reconduo do caso ao sistema penal, na tentativa de impedir que a
situao penal do delinqente seja agravada devido a esse fracasso.
Assim, a mediao penal situa-se numa fronteira mvel ou, justamente, tem a pretenso de demarcar a fronteira da penalidade numa perspectiva mais humanista, menos inflexvel e centrada na participao
popular na administrao da justia.
Christa Pelikan sintetiza essa relao como autonomia condicional
(2003, p. 76), pois a mediao delimita um espao em que a justia restaurativa conserve a sua autonomia e sua prpria fundamentao lgica, diversa do sistema punitivo, mas, tambm, implica a conservao de
outro espao (subsidirio) para o sistema de justia penal clssico, com
a inteno de preservar suas virtudes e aperfeioar seus mecanismos.

80

Captulo 2
Experincias, Modelos e Marcos Jurdicos de
Referncia de Mediao Penal, Justia
Restaurativa e Prticas Similares
2.1. Experincia prticas e projetos implementados. 2.1.1. Nova Zelndia: projeto pioneiro. 2.1.2. Os tribunais de menores e a experincia italiana. 2.1.3. Reparao-conciliao na Alemanha. 2.1.4. Frana: Maisons de Justice e Boutiques de Droit. 2.1.5.
Austrlia e Canad: dois modelos em avano. 2.1.6. Amrica Latina. 2.1.7. A Comisso
para Verdade e Reconciliao na frica do Sul. 2.2. Marcos jurdicos de referncia.

2.1. Experincia prticas e projetos implementados


Antes de analisar as experincias escolhidas para dar concreo
s noes expostas no captulo anterior, imprescindvel remeter
advertncia de Geraldo Prado (2002, p. 91):
... a importao das solues consensuais deve ser medida com cautela na Amrica Latina, assim como sua idolatria deve ser precedida
de aguda reflexo e sria pesquisa atinente aos efetivos destinatrios das medidas e estabilidade das resolues dos conflitos.
Justamente por isso, refletindo acerca da realidade e da tradio
jurdica brasileira, optou-se por abordar a mediao penal (i) sem vinculao necessria com uma soluo consensual e clere e (ii) considerando os resultados de pesquisas acerca da operatividade real de cada
projeto. Este, portanto, o enfoque preferencial das experincias resumidas a seguir, s quais devem ser precedidas de algumas observaes
fundamentais.
A pluralidade de mtodos abarcados pela justia restaurativa, evidencia a necessidade do controle pblico, garantindo o carter estatal
da funo de controle do crime. Uma recente avaliao, feita entre abril
e agosto de 2003 dos programas de justia restaurativa na Europa
(MIERS, 2003) demonstrou que o xito dos programas depende muito
da existncia de linhas de orientao nacionais, visando uma uniformidade mnima de prticas adotadas, no com a finalidade de inibir a
natural flexibilidade da mediao, mas com o objetivo de enfrentar uma
preocupao constante em vrios pases: diminuir ou evitar a potencial
81

Leonardo Sica

discrepncia de tratamento em situaes semelhantes, pois diversos


pesquisadores notaram esse problema. Por isso, David Miers (2003, p.
59) finaliza essa avaliao consignando que
uma das indubitveis concluses deste exerccio comparativo a
de que jurisdies que tm uma estratgia nacional a partir da
qual se estrutura a implementao a nvel local so normalmente
mais seguras, bem geridas e bem sucedidas na sua interveno.
Alm de desenvolver padres nacionais que assegurem o tratamento igualitrio de ofensores e vtimas, o principal papel do Estado
como administrador da justia penal o estabelecimento de critrios
para adentrar naquela primeira fase (envio do caso para o ofcio de
mediao) e regras para recepcionar o resultado da mediao no ordenamento jurdico. Essas questes sero enfrentadas ao longo do estudo, primeiramente, com a exposio de experincias e marcos jurdicos
de referncia e, ao final, com a proposta de regulao legal.

2.1.1. Nova Zelndia: projeto pioneiro


A Nova Zelndia considerada o pas pioneiro na implementao
de prticas restaurativas. Esse pioneirismo devido, em grande medida, reivindicao da populao maori, em vista da desproporcional
taxa de encarceramento de membros dessa comunidade em relao
populao branca de origem europia, pela aplicao de mtodos
menos invasivos no trato de adolescentes infratores, que no implicassem o afastamento do jovem de sua comunidade. Em uma tentativa de
melhor compatibilizar o sistema de justia da infncia e da juventude
com as tradies culturais do povo maori, foi editado, em 1989, o
Children, Young Persons and Their Families Act, pelo qual passou a
famlia a ser a instncia privilegiada na tomada de decises quanto s
conseqncias derivadas da prtica infracional do jovem. Esse novo
marco normativo tem como objetivos incentivar a utilizao de alternativas ao procedimento criminal, optar por medidas que fortaleam ou,
ao menos, no comprometam os laos familiares ou comunitrios do
jovem, reconhecer a idade como fator de mitigao da responsabilidade e preferir, tanto quanto possvel sanes no restritivas da liberdade e considerar os interesses da vtima (TICKELL; AKESTER, p. 40).
De acordo com o Children, Young Persons e Their Families Act, a
autoridade policial tem sua escolha quatro opes de encaminhamen82

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

to quando apreende um jovem autor de um ato infracional (MAXWELL,


2005). A primeira alternativa , simplesmente, advertir o jovem, de
modo oral ou escrito. A segunda opo o chamado encaminhamento
alternativo nesse caso, aps receber o relatrio do policial a cargo da
investigao do ato infracional, um policial do Youth Aid (Departamento
de Auxlio Juventude) rene-se com o jovem e sua famlia para a elaborao de um plano de ao, que pode incluir um pedido de desculpas,
a reparao financeira do dano causado, doaes a instituies de caridade, prestaes de servios comunidade, insero em programa de
continuidade de estudos ou de treinamento profissional, instituio de
toque de recolher ou qualquer outra medida adequada ao caso concreto. A terceira opo a realizao de uma Family Group Conference
(FGC), uma reunio organizada por um Youth Justice Coordinator,
empregado do Departamento de Bem-Estar Social do Child, Youth and
Family Services (CYFS) que funciona como facilitador, da qual participa,
alm do jovem, sua famlia, imediata ou estendida, outros eventuais
apoiadores, a vtima e seus apoiadores e um representante da polcia. A
quarta e ltima opo o encaminhamento do caso ao Tribunal de
Jovens, o qual pode decidir por submeter o caso a julgamento ou realizar uma Family Group Conference, hiptese em que, alm dos participantes comuns, poder tambm estar presente um advogado nomeado
pelo juzo e assistentes sociais, se necessrio. A escolha do tipo de
encaminhamento a ser conferido ao caso est sujeita discricionariedade policial, que se vale de critrios como a gravidade do ato e o histrico do adolescente. Apenas no caso de homicdio imperativa a remessa do caso diretamente ao Tribunal de Jovens.
Nos estudos realizados sobre a experincia neozelandesa, constatou-se que os ndices de reincidncia so de 9% entre os jovens advertidos, 16% entre aqueles encaminhados alternativamente pela polcia,
37% entre os participantes de conferncias familiares e 51% entre aqueles submetidos ao Tribunal de Jovens (MAXWELL, 2005, p. 284). Verificou-se, a fim de evitar um novo envolvimento do jovem com atos infracionais, ser preciso garantir que o jovem se sinta envolvido na tomada
das decises, que concorde com o acordo deliberado e que tenha sido
capaz de reparar o dano.
A experincia no mbito juvenil estimulou a adoo de prticas
restaurativas tambm no sistema de justia adulto. Em 1995, foram
implementados trs projetos pilotos: o Projeto Turnaround, o Projeto Te
Whanau Awhina e o Community Accountability Programme. O ltimo
deles segue o modelo das FGC, ao passo que os dois primeiros apre83

Leonardo Sica

sentam algumas peculiaridades. No Projeto Turnaround, cujo pblico


composto essencialmente de brancos de origem europia, o encaminhamento para a realizao do encontro restaurativo realizado pelo
magistrado, no primeiro comparecimento do infrator perante o tribunal.
No Projeto Te Whanau Awhina, direcionado populao maori, a participao do acusado no interrompe, necessariamente a continuidade
do procedimento formal, nem exclui a eventual aplicao de sanes
adicionais. Ademais, a presena pessoal da vtima rara, eis que se
costuma, conforme a tradio maori, considerar como vtimas a famlia
do prprio infrator e a sua comunidade. So objeto desses trs programas crimes como roubo, ameaa, homicdio culposo na direo de veculo automotor, direo sob efeito de lcool, dano, furto e invaso de
domiclio (MAXWELL, 2005, pp. 286-7).
At o ano de 2005, havia 19 programas de justia restaurativa para
adultos na Nova Zelndia. Um dos mais importantes o Court-referred
Restorative Justice Conference Pilot (Projeto Piloto de Conferncias
Restaurativas por Encaminhamento Judicial), implementado desde
2001 nas cidades de Auckland, Waitakere, Hamilton e Dunedin. O encaminhamento para a realizao de conferncias restaurativas feito
pelos magistrados, nos casos em que o acusado admite a autoria da
ofensa. So passveis de indicao casos de crimes contra a propriedade cuja pena no ultrapasse dois anos e outras infraes cujas penas
variam entre um e sete anos. Esto excludas ofensas que envolvam
violncia domstica e sexual. necessria a presena da vtima, sem a
qual a conferncia no pode ter lugar. Uma vez realizada a conferncia,
remetido um relatrio ao juiz, o qual, no entanto, pode ou no considerar o resultado do encontro no momento da sentena. O juiz pode,
ainda, optar, em vez de proferir a sentena, por suspender o processo
at que o acordo seja integralmente cumprido.

2.1.2. Os tribunais de menores e a experincia italiana


O campo mais profcuo e possivelmente originrio da mediao
penal a justia de menores. Todos os pases que a adotaram, iniciaram por esta rea, na qual a mediao vem se desenvolvendo com mais
fora e no encontra os mesmos bices que h na justia penal comum.
Em especial, destaca-se o trabalho desenvolvido no Tribunal de Menores de Milo e Turim, detalhado por Adolfo Ceretti (1996).
Mathiensen narra a experincia norueguesa dos conselhos para
resolues dos conflitos, utilizados em caso de delinqncia juvenil,
84

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

onde o servio til sociedade imposto como forma de evitar a


pena embora parea-se muito com sano alternativa e fazer com
que o jovem repare o dano causado coletividade, normalmente em
casos de furto, atos de vandalismo e outros (1996, p. 184).
Existe uma explicao, talvez de cunho psicolgico, para justificar o
fato de que praticamente todos os projetos de justia restaurativa e
mediao penal na modernidade nasceram a partir dos tribunais de
menores. George H. Mead, no estudo j mencionado, sublinha que, se,
por um lado, a justia penal dos adultos marcada pela hostilidade em
relao ao acusado, nos tribunais de jovens verifica-se a ausncia da
parafernlia do procedimento hostil pois existe (ou existia, j que o
estudo de 1918) um senso comum de que os jovens merecem tratamento mais compreensivo, mais voltado para sua reeducao, pois o objetivo seria menos o castigo e mais a obteno de resultados futuros.
Simplificando, os mais jovens ainda tm conserto. Para Mead, no tribunal de adultos essa preocupao substituda pela hostilidade, pois este
no se prope a reajustar uma situao social pervertida e, por conseqncia, qualquer tratamento menos rude passa a ser visto como permissividade perigosa, lenincia inaceitvel.
Em virtude do princpio da obrigatoriedade da ao penal, consagrado no art. 112 da Constituio italiana, existem dificuldades institucionais, na Itlia, para a implementao de programas de mediao
penal. No obstante, desde a metade da dcada de noventa, foram
implementadas experincias de mediao penal no mbito da Justia
da Infncia e da Juventude, facilitadas pela existncia de dispositivos
legais, na legislao de menores, que viabilizam a aplicao de solues alternativas. As primeiras experincias foram realizadas em Turim
e Bari, oferecendo subsdios para outras iniciativas, dentre as quais se
destaca a realizada em Milo. Em 1996, idealizado, pelo chamado
grupo promotor, composto de juristas, psiclogos e professores universitrios, com o apoio do Tribunal de Menores, da Procuradoria da Repblica para os Menores da Lombardia e de outras instituies atreladas
ao sistema de justia da infncia e da juventude, o Ufficio per la
Mediazione di Milano (Escritrio para a Mediao de Milo), que entra
em funcionamento junto ao Tribunal de Menores de Milo em 1998.
Na experincia de Milo, a mediao pode ser acionada em dois
momentos distintos, vale dizer, antes ou depois do incio do processo
de apurao da infrao (BRUNELLI, 2000, p. 67). No que diz respeito
mediao ocorrida antes do incio do processo, ainda no contexto
investigatrio, h trs dispositivos legais que permitem o seu desenca85

Leonardo Sica

deamento. O primeiro deles o art. 9 do d.p.r. 448/88, que permite que


o juiz, ao reunir dados sobre a relevncia social do fato e a personalidade do jovem, com o fim de melhor aferir seu grau de responsabilidade,
valer-se, ainda que informalmente, do parecer de especialistas. Nesse
sentido, pode o juiz requerer ao Ufficio per la Mediazione uma avaliao
sobre a possibilidade de realizao de uma mediao naquele caso
concreto. O segundo dispositivo aquele constante do art. 27 do d.p.r.
448/88, segundo o qual, em se tratando de um fato tnue, isto , de
pouca significncia, e de um comportamento meramente ocasional do
jovem, o Ministrio Pblico pode requerer uma sentena de arquivamento, se considerar que o processo pode prejudicar seu desenvolvimento educacional. A mediao penal pode ser tomada em conta quando do requerimento do Ministrio Pblico. Por fim, o terceiro dispositivo que viabiliza a realizao da mediao antes o incio do processo
o art. 564 do Cdigo de Processo Penal italiano, que confere ao
Ministrio Pblico, nos crimes de ao penal privada, a faculdade de
promover uma tentativa de conciliao entre as partes. Uma vez iniciado o processo, a mediao pode ocorrer por fora do art. 28 do d.p.r.
448/88, do qual consta a previso da suspenso do processo, a qual
pode vir acompanhada uma prescrio do juiz para a reparao do
dano ou para a conciliao do menor com o ofendido.
Mesmo quando a mediao realizada antes do incio do processo, necessria a prvia constatao da responsabilidade do acusado.
O magistrado coleta o consentimento do jovem acusado e de seus genitores no interrogatrio ou na audincia e, se possvel, tambm da vtima, encaminhando o caso ao Ufficio per la Mediazione. O mediador faz
um primeiro contato, geralmente telefnico, com a vtima e, depois,
com o ofensor, a fim de verificar a viabilidade da mediao e de elucidar s partes em que ela consiste. O mediador deve explicar que a
mediao pode ser considerada pelo magistrado, mas no gera efeitos
obrigatrios sobre o processo. Podem ser realizados encontros preliminares e, uma vez designada uma data, tem lugar a mediao, depois da
qual encaminhado ao juiz um informe em termos bastante sintticos,
em respeito confidencialidade, com uma breve indicao acerca do
resultado: se positivo, negativo, incerto ou se a mediao no
foi efetuada (BRUNELLI, 2000, p. 75). possvel, tambm, que o
mediador envie informaes ulteriores, se consider-las relevantes ou
a pedido das partes. O xito da mediao no medido apenas em termos materiais, considerando-se tambm a reparao simblica, isto ,
eventuais gestos direcionados a reconstruir positivamente a relao
86

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

entre as partes e que demonstrem uma mudana no relacionamento


entre ambas (BRUNELLI, 2000, pp. 78-9). Como repercusses possveis
da mediao sobre o processo esto o arquivamento por irrelevncia do
fato e o perdo judicial (CERETTI, 1996, p. 106).
So exigncias para a participao em uma mediao que o jovem
infrator tenha, preferivelmente, entre 16 e 18 anos e que a vtima no
tenha idade inferior a 14 anos. Ademais, esto excludos os jovens reincidentes e aqueles dependentes de substncias entorpecentes ou acometidos de doena mental (CERETTI, 1996, p. 107).

2.1.3. Reparao-conciliao na Alemanha


O complexo de noes e tcnicas que se renem sob o ttulo
comum de justia restaurativa tiveram seu desenvolvimento, na
Alemanha, a partir do incio da dcada de oitenta, quando floresceu a
idia de incorporao de mtodos de conciliao entre vtima e ofensor
na resoluo de conflitos penais, na justia criminal de adultos, e infracionais, na justia da infncia e da juventude.
A primeira fase desse desenvolvimento consistiu na realizao de
uma srie de debates, discusses, jornadas e congressos sobre o tema.
Destaca-se, pelo pioneirismo, o Congresso da Associao Alem de
Assistncia na Prova (Deutsche Bewhrungshilfe DBH), sucedido em
1982, que, em 1983, deu origem ao Grupo de Trabalho Conciliao
Autor-Vtima (Arbeitskreis Tter-Opfer-Ausgleich), o qual, a partir de
1986, passou a celebrar reunies anuais, dedicando-se formulao de
linhas bsicas de implementao da conciliao autor-vtima. Com
base nesse trabalho, em 1992, a Associao Alem de Assistncia na
Prova inaugurou, com o auxlio do Ministrio de Justia Federal, um
servio especial (TOA-Service-Bro) destinado a apoiar e assessorar
iniciativas prticas de conciliao entre autor e vtima.
Importantes tambm, nessa fase de debates, o 19 Congresso
Alemo de Tribunais de Jovens, realizado em 1983 com o incentivo da
Associao Alem em Apoio dos Tribunais de Jovens e Assistncia
Judicial de Jovens (Deutsche Vereiningung fr Jugendgerichte um
Jugendgerichtshilfe DVJJ), e o 55 Congresso Alemo de Juristas,
ocorrido em 1984, do qual resultou uma recomendao que teve reflexos sobre debates posteriores e, em especial, sobre o 59 Congresso
Alemo de Juristas, em 1992, durante o qual foi produzido o clebre
Projeto Alternativo, versando especialmente sobre sanes penais no
privativas de liberdade.
87

Leonardo Sica

Depois dessa etapa voltada essencialmente concepo de diretrizes sobre a conciliao vtima-ofensor, entraram em atividade os primeiros projetos-piloto de implementao dessa nova maneira de resoluo
de conflitos, desenvolvidos ora no seio de instituies ligadas administrao da justia, ora de modo autnomo. O projeto pioneiro foi o
Tter-Opfer-Ausgleich (Conciliao Vtima-Ofensor), iniciado na cidade
de Braunschweig em 1985. A instncia na qual o projeto foi implementado foi a Assistncia Judicial de Jovens (Jugendgerichtshilfe), instituio integrante da Administrao Pblica, prevista no ordenamento jurdico alemo desde 1923, cuja atuao consiste em oferecer subsdios,
por meio do exame das caractersticas pessoais e das circunstncias
sociais do jovem, autoridade judicial quando da aplicao de sano
resultante da prtica de ato infracional, bem como acompanhar o cumprimento da medida aplicada, a fim de promover a reinsero social do
jovem. Tendo em vista a sobrecarga de casos sofrida pelos assistentes
judiciais, o projeto de Braunschweig tinha entre seus objetivos institucionais o alvio dos tribunais juvenis quanto aos delitos de bagatela, a
acelerao do procedimento, a reduo dos custos da persecuo penal
e a acentuao da perspectiva social do trabalho da Assistncia
Judicial. Quanto ao jovem, o projeto tinha por fito capacit-lo para a
resoluo no criminal de seus conflitos (SANZBERRO, 1999, p. 73).
Entre os projetos posteriores, destacam-se quatro. O primeiro
deles se denominava Handschlag (aperto de mos), tendo sido realizado na cidade de Reutlingen. Tambm inserido no mbito da infncia e
da juventude, tratou-se de uma iniciativa do Instituto de Cincias da
Educao da Universidade de Tbingen e da Associao Ajuda para
Auto-ajuda, tendo contado com o financiamento do Ministrio Federal
da Juventude, Famlia, Mulher e Sade. Por no estar institucionalmente atrelado administrao da justia, no entanto, no havia garantia
absoluta da suspenso do procedimento judicial, embora a conciliao
fosse colocada como um meio de diversion.
O segundo projeto, realizado em Colnia, chamava-se Die Waage
(a balana), tendo sido iniciativa da juza de menores Ruth Herz, a qual
criou a Associao para o Fomento da Conciliao Autor-Vtima da a
peculiaridade do projeto, que forjou um marco prprio de atuao em
vez de valer-se de organizaes j existentes como os demais programas (SANZBERRO, 1999, p. 77). O projeto contou com o apoio da Associao Alem de Assistncia na Prova (DBH) e com a Associao
Alem em Apoio dos Tribunais de Jovens e Assistncia Judicial de
Jovens (DVJJ).
88

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

O terceiro projeto, sediado nas cidades de Munique e Landshut,


foi denominado simplesmente de Ausgleich (conciliao). Tratou-se
de um projeto implementado conjuntamente pela Promotoria da Infncia e da Juventude, pelo escritrio de proteo de menores de Munique, pela Assistncia Judicial e pela Associao Die Brcke (a
ponte), cujo objetivo estatutrio era estimular a aplicao de medidas
pedaggicas que, embora previstas em lei, eram pouco utilizadas
pelas autoridades judiciais.
O quarto projeto, enfim, o nico entre os primeiros projetos surgidos direcionado especialmente a adultos. Foi implementado inicialmente na Assistncia Judicial da cidade de Tbingen, mas expandiu-se,
mais tarde, para cidades como Bochum, Dsseldorf, Hagen e Hamburgo.
Em vista dessas primeiras iniciativas, que se avolumaram no final
da dcada de oitenta, houve, no incio dos anos noventa, esforos de
alterao legislativa dispostos a melhor acomodar a conciliao entre
vtima e ofensor no ordenamento jurdico alemo, de modo a conferirlhe efeitos jurdico-penais. Talvez a mais significativa modificao foi a
dos 153 e 153a da Lei Processual Penal (StPO), ocorrida em 1993 com
a Lei para o descongestionamento da Administrao da Justia. O
153, antes mesmo da reforma de 1993, j tratava das chamadas infraes de pouca importncia, as quais, no entanto, receberam novo tratamento. Tal dispositivo permite que o Ministrio Pblico no proceda
persecuo penal caso se trate de delito punido com pena mnima
inferior a um ano ou multa (so os delitos pertencentes categoria dos
Vergehen), a culpabilidade do autor seja nfima e no exista interesse
pblico na persecuo. Caso as conseqncias do delito tenham sido
insignificantes, no necessria sequer aprovao do tribunal para o
arquivamento. O 153a, por sua vez, autoriza o Ministrio Pblico a deixar de oferecer denncia, com o consentimento do acusado, impondo a
ele algumas condies, entre as quais figura a reparao dos danos
causados pelo fato. Para tanto, necessrio to-somente que se cuide
de delito da categoria dos Vergehen, no sendo mais, a partir da reforma, exigida que a culpabilidade seja nfima. Assim, so passveis de
arquivamento sob o cumprimento de obrigaes, por exemplo, os delitos contra a honra, o aborto, o homicdio culposo, as leses corporais
leves, o furto, a apropriao indbita, os crimes ambientais, a receptao e a falsificao de documentos. Desse modo, embora no se fale
expressamente em conciliao, se ela resultar na reparao do dano
pode dar ensejo ao arquivamento do feito. Por assim dizer, o Ministrio
Pblico pode retardar o oferecimento da denncia pelo prazo de at
89

Leonardo Sica

seis meses, conferindo uma oportunidade de conciliao vtima e ao


ofensor, que, se bem sucedida, leva ao arquivamento do caso.
Uma outra reforma legislativa bastante importante no que toca
conciliao vtima-ofensor a Primeira Lei de Reforma da Lei dos
Tribunais de Jovens, de 1990, que alterou o 45 desse diploma legal.
Tal dispositivo j permitia que o Ministrio Pblico prescindisse da persecuo penal caso j se tenha realizado ou iniciado qualquer medida
de carter educativo, mas a reforma avanou no sentido de equiparar
expressamente noo de medida educativa os esforos do jovem para
chegar a uma conciliao com o ofendido. Ademais, possvel que o
Ministrio Pblico promova o arquivamento do feito, se o jovem tiver
confessado a infrao e se o juzo assentir, com a imposio de instrues ou mandatos, dentre as quais foram includos os esforos do
jovem para alcanar a conciliao, a reparao do dano e o pedido pessoal de desculpas. Assim, o jovem dispe de seis meses para levar a
cabo essas instrues ou mandatos, os quais, uma vez cumpridos, do
ensejo ao arquivamento do caso.
Por fim, cumpre destacar o 380 da Lei Processual Penal (StPO),
cujo contedo j integrava o ordenamento jurdico alemo desde 1851,
na lei introdutria ao Cdigo Penal prussiano. Esse dispositivo impe a
tentativa de conciliao como pressuposto ao exerccio da ao penal
privada, cabvel em delitos como a violao de domiclio, a injria, a
ameaa e o dano. Assim, a conciliao uma exigncia legal nos crimes de ao penal privada, que s elidida quando houver interesse
pblico envolvido na persecuo penal do delito.

2.1.4. Frana: Maisons de Justice e Boutiques de Droit


Ao contrrio do que sucedeu na Alemanha, em que a implementao de prticas alternativas de justia penal foi precedida de uma fase
de aprofundamento terico, na Frana, a origem das experincias que
hoje se identificam como restaurativas foi eminentemente pragmtica.
Desde a dcada de oitenta, pela iniciativa de alguns magistrados e procuradores, surgiram em cidades francesas programas de mediao
penal em um contexto de medidas mais tarde reunidas sob o ttulo de
justia de proximidade, destinadas a promover uma maior penetrao da justia em localidades consideradas problemticas (WYVEKENS, 2000, p. 17). Com a disseminao da mediao penal, foi ela regulamentada em uma circular de 1992 e, depois, consagrada na lei 932 de 1993, cujo art. 41 permite aos procuradores da Repblica que re90

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

corram mediao penal, com o consentimento das partes, quando for


ela um meio apropriado reparao do dano, ao apaziguamento do
conflito e reinsero social do autor do delito. Inaugurou-se, ento, a
chamada terceira via, tendo-se a mediao penal como meio termo
entre o processamento em juzo e o arquivamento (FAGET, 2000, p. 77).
Os conflitos mais comumente submetidos mediao penal so a violncia fsica, os conflitos de famlia como o no pagamento de penso
alimentcia, que constitui infrao penal na Frana , o dano, a violncia moral como os crimes contra a honra e a ameaa , o furto, o estelionato, a apropriao indbita e os crimes de falso. Ademais, reservada, no mais das vezes, a rus primrios que possuam algum vnculo
prvio com a vtima (FAGET, 2000, p. 81).
A partir do seu surgimento, a mediao penal estruturou-se na
Frana ao redor de dois eixos: a mediao delegada e a mediao retida (BONAF-SCHMITT, 2003, pp. 29-32). Na chamada mediao delegada (mdiation delegue), os casos so encaminhados, pelo procurador, a entidades paralegais, especialmente aquelas voltadas proteo
das vtimas, destacando-se a atuao de associaes como a Auxlio e
Informao s Vtimas (Aide Information aux Victimes AIV), em
Grenoble, a Associao Convivial de Coordenao para a Reinsero
dos Detidos, a Preveno e o Auxlio a Vtimas (Association Conviviale
de Coordination pour la Rinsertion ds Dtenus, la Prvention et lAide
aux Victimes ACCORD), em Strasbourg, a Associao de Auxlio a
Vtimas de Infraes (Association dAide aux Victimes dInfractions
AAVI), em Besanon, e a Associao de Readapto Social e de Controle Judicirio (Association de Radaptation Social et de Controle
Judiciaire ARESCJ), em Bordeaux. Pelo perfil dessas associaes, dse nfase na questo da reparao do dano. Na chamada mediao
retida (mdiation retenue), por sua vez, os casos so tratados por
rgos especializados que integram o prprio Poder Judicirio, como as
Casas de Justia e do Direito (Maisons de Justice et du Droit), surgidas
da iniciativa da Procuradoria de Pontoise, na regio de Paris, em 1990,
e regulamentadas pela lei 98-1163 de 1998. Instaladas em bairros sensveis, as Maisons de Justice e du Droit renem no mesmo espao fsico uma srie de servios jurdicos, de modo a facilitar o acesso justia, e valem-se da mediao penal na abordagem dos pequenos delitos
(WYVEKENS, 2000, p. 21), ocupando-se essencialmente dos crimes
contra o patrimnio (FAGET, 2000, p.85). Se, de incio, por conta de sua
origem experimental, as Maisons constituam uma prtica marginal nas
rotinas judicirias, a partir da sua consagrao legislativa, tornaram-se
91

Leonardo Sica

uma opo institucionalizada na abordagem do delito, com o que deixaram de ser uma alternativa justia para transformarem-se, na realidade, em uma simples alternativa judiciria (WYVEKENS, 2000, p. 31).
Desde ento, quando o Estado institucionalizou passou a financiar
a mediao, estima-se que acontecem mais de 50.000 mediaes por
ano, todas visando, basicamente: assegurar o ressarcimento do dano
causado vtima; pr fim turbulncia gerada pelo crime e contribuir
para a reabilitao do autor dos fatos.
Inserida em um modelo gerencial de justia, na qual prevalecem
preocupaes de eficincia institucional e econmica, a mediao retida caracterizada pela presena de mediadores cuja capacitao
mais precria, do que resulta uma atuao mais autoritria. Os mediadores so, em geral, operadores do direito aposentados, remunerados
a cada caso em que participam. Exercitam seu papel de mediadores
sozinhos, sendo elevado o nmero de acordos e breve o tempo durante
o qual se desenrola o procedimento. Na mediao delegada, diferentemente, a capacitao dos mediadores de melhor qualidade, os quais
so ou empregados ou voluntrios e exercem suas funes geralmente
em duplas. Em relao mediao retida, na mediao delegada o
nmero de acordos mais baixo, eis que se busca primariamente forjar
um canal de comunicao entre as partes e o tempo tomado pelo procedimento mais longo (FAGET, 2000, pp. 88-9).
Nas Maisons de Justice e du Droit, primeiro instrumento da justia de aproximao na Frana, o tempo mdio de um processo de
mediao de 34 dias, podendo chegar at os 137 dias. Os crimes orientados mediao so diversos: violncia fsica (36,49% dos casos), famlia (14,85%), danos (14,39%), violncia moral (10, 91%), furto (8,43%), fraudes (5,68%). O sucesso da mediao, verificado quando as partes
manifestam satisfao em relao ao conflito, chega ao ndice de 62,6%
(FAGET, 2000, p. 80-84). Nos crimes patrimoniais verifica-se a proporo
mais alta de acordos, a revelar o rumo equivocado do sistema penal, que
descarrega a maior carga do poder punitivo sobre esses crimes.
Numa perspectiva mais informal e horizontal, surgiu outro projeto:
a Boutique de Droit, que trabalha com o conceito de mediao comunitria. As Boutiques foram desenvolvidas a partir de uma experincia
em Lyon, que envolveu advogados e moradores de um mesmo distrito,
considerado uma vizinhana em dificuldades, ou seja, uma rea problemtica e conflitiva (da a expresso neighbourhood justice). No
modelo da Boutique de Droit, os casos podem ser enviados por delegao dos juzos ou diretamente pelas partes em conflito, que , ento, o
92

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

seu grande diferencial, que insere o projeto no que Bonaf-Schmitt


(1992, p. 186) chama de empowerment perspective, uma vez que l a
mediao no representa apenas uma tcnica de gerenciamento de
disputas, mas configura a emergncia de novos modelos de regulao
social, que do uma importncia maior s formas no judiciais de
resoluo do conflito.
Assim, na Boutique de Droit, os mediadores, mantendo sua neutralidade, tm liberdade para desenvolver outros tipos de mediao,
no s a penal, ou seja, a Boutique um frum de mediao, que
tambm cumpre importante papel de acesso justia e impedimento
da expanso do controle penal, uma vez que absorve os conflitos no
penais ou situados numa fronteira incerta e no os institucionaliza. A
base territorial sobre a qual trabalha o projeto, fortalecida por meio
da seleo e treinamento de mediadores oriundos de cada comunidade
especfica, inclusive com critrios de representatividade tnica e social
definidos de acordo com as caractersticas da localidade. Para BonafSchmitt (1992, p. 188), o maior resultado do trabalho das Boutiques de
Droit tem sido a (i) reconstruo da solidariedade primria dentro da
vizinhana, daquela localidade e (ii) ensinar novamente s pessoas a
se comunicarem diretamente e a negociar seu bem-estar.

2.1.5. Austrlia e Canad: dois modelos em avano


Seguindo os passos da experincia neozelandesa, a Austrlia elegeu a Justia da Infncia e da Juventude como instncia privilegiada
para a implementao de mecanismos restaurativos de justia. H programas de justia restaurativa, no mbito juvenil, dispersos em todas
as regies do pas (STRANG, 2001).
Na regio de Novas Gales do Sul, inspirados no chamado modelo
Wagga Wagga de justia, membros da polcia local implementaram, em
1991, Community Youth Conferences, criando um programa gerido conjuntamente pela polcia, pelo Department of Juvenile Justice, pela New
South Wales Childrens Court e pelos Community Justice Centres.
Como produto dessa experincia, foi promulgado, com validade para
todo o Estado de Nova Gales do Sul, o Young Offenders Act, de 1997,
pelo qual se regulamentaram as sanes aplicveis a jovens infratores,
dispondo-as em uma hierarquia de opes que passou a incluir conferncias restaurativas.
Podem participar das conferncias, alm do jovem, a famlia, o
advogado, policiais, a vtima e seus apoiadores. Se optar por no parti93

Leonardo Sica

cipar, a vtima pode enviar representantes e, uma vez presente, tem


poder de veto sobre a soluo deliberada. Eventualmente, podem participar tambm membros mais velhos de comunidades indgenas, oficiais de probation e assistentes sociais.
O encaminhamento dos casos feito pela polcia e, mais raramente, pela corte, quando o magistrado inclui entre as disposies constantes da sentena a realizao de uma conferncia. preciso, para
que haja encaminhamento, que se cuide de jovem entre 10 e 17 anos
que tenha cometido infrao sujeita ao procedimento sumrio, entre as
quais esto o roubo, o furto, o dano e as chamadas condutas desordeiras. So excludas de plano ofensas sexuais, ofensas que tenham resultado em morte e algumas ofensas relacionadas a drogas. Uma vez indicado pela polcia, o caso encaminhado ao Department of Juvenile
Justice (DJJ), no qual ele recebido por um administrador de conferncias, que nomeia um facilitador (chamado de conference convenor). Se
houver conflito sobre a convenincia ou no de realizao da conferncia entre o DJJ e o rgo que houver encaminhado o caso, a deciso
cabe ao Director of Public Prosecutions (DPP).
Uma avaliao realizada pelo New South Wales Bureau of Crimes
Statistics and Research atestou um elevando grau de satisfao das
partes depois das conferncias.
Na regio de Victoria, funciona junto Melbournes Childrens
Court, desde 1995 o Juvenile Justice Group Conferencing Pilot Program.
Trata-se de programa inspirado primariamente nos modelos de soluo
alternativa de disputas, sem influncia direta da filosofia restaurativa,
mas que utiliza mtodos semelhantes. Integram a rede do programa,
alm do Tribunal de Menores de Victoria, na figura do Tribunal de
Melbourne, a polcia, a Assistncia Legal de Victoria e o Departamento
de Recursos Humanos. requisito para a realizao da conferncia a
admisso de autoria da infrao pelo jovem. Diferentemente de outros
programas australianos, em que essencial que a infrao cometida
seja leve, priorizam-se em Victoria jovens com maior risco de envolvimento ulterior com o sistema de justia. Podem participar da conferncia, alm do ofensor, sua famlia, policiais, advogados e membros da
comunidade. A vtima pode optar entre participar ou enviar um representante. Trata-se, ainda, de um programa bastante circunscrito, que
no se ampliou para todo o Estado.
Na Austrlia do Sul, um programa de conferncias foi introduzido,
em todo o Estado, por fora do Young Offenders Act de 1993. Trata-se,
a exemplo dos programas anteriores, de um mecanismo de diversion,
94

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

que tem lugar antes da entrada do caso no Poder Judicirio. O encaminhamento s conferncias realizado, tambm, por policiais. O rgo
responsvel o Courts Administration Authority Family Conference
Team, o qual responsvel pela nomeao do facilitador o Youth
Justice Coordinator. Alm dele participa da conferncia um policial,
chamado de Police Youth Officer, o qual tem poder de veto sobre o
plano elaborado pelas partes. Avaliao feita pelo South Australia
Office of Crime Statistics detectou como problema o elevado ndice de
no comparecimento das vtimas, mas atestou, por outro lado, um alto
grau de satisfao entre as vtimas presentes em conferncias.
Em Queensland, em 1996, com base no Juvenile Justice Act de
1992, foi criado um rgo responsvel pelo programa, chamado Youth
Justice Program, Families, Youth and Community Care Queensland. O
encaminhamento do caso para a conferncia feito pela polcia,
quando o jovem admite a autoria da infrao e a vtima consente com
a realizao da conferncia. A peculiaridade desse programa consiste, justamente, em que, diferentemente dos demais, se no houver
concordncia da vtima, no pode ter lugar a conferncia. Magistrados tambm podem fazer o encaminhamento, desde que antes da
sentena. Avaliao da Griffth University demonstrou que, embora o
ndice de conferncias bem-sucedidas seja alto, ainda baixo o nmero de encaminhamentos.
Na regio da Austrlia Ocidental, existem, desde 1993, dois Pilot
Juvenile Justice Teams, integrados pela justia, pela polcia, por agncias de educao e bem-estar e comunidades aborgines. O programa
foi formalizado com o Young Offenders Act de 1994. Jovens, de 10 a 17
anos, desde que admitam a autoria da infrao, podem ser encaminhados pela polcia, promotores ou magistrados. Quando o jovem integra
alguma minoria tnica, participa da conferncia um representante
dessa comunidade. O programa direcionado a jovens primrios que
tenham praticado crimes patrimoniais leves. So excludos crimes violentos e de ndole sexual, alm de ofensas de trnsito, mas existe previso de ampliao do programa para infraes mais graves.
Na Tasmnia, trinta policiais foram capacitados como facilitadores
em 1995. Com o Youth Justice Act de 1997, institucionalizaram-se as
conferncias como mtodo de diversion anterior interveno da corte,
sob a responsabilidade da polcia e do Department of Health and Human
Services. Jovens de 10 a 17 anos so indicados pela polcia, desde que
tenham admitido a autoria da infrao. No podem ser objeto de conferncias ofensas violentas, sexuais ou cometidas com armas perigosas.
95

Leonardo Sica

No Territrio da Capital Australiana (Australian Capital Territory


ACT), a Polcia Federal Australiana, desde 1994, realiza conferncias em
que esto presentes, necessariamente, um policial, um facilitador e, pelo menos, quatro apoiadores do jovem. So excludas de plano ofensas
violentas, ofensas de ndole sexual ou domstica e direo sob efeito de
lcool. Uma pesquisa realizada pela Australian National University, tendo como objeto quatro classes de delitos, demonstrou, por meio da comparao entre jovens participantes de conferncias restaurativas em
Canberra e jovens, componentes do grupo de controle da pesquisa, submetidos ao procedimento tradicional, que os ndices de reincidncia dos
dois grupos no so muito distintos. Na classe das infraes violentas,
o grupo de jovens envolvidos em experincias restaurativas reincidiu
38% menos que o grupo de controle, mas no caso da direo sob o efeito de lcool, os jovens sujeitos a procedimentos restaurativos reincidiram 4% mais que os demais e, nos casos de crimes patrimoniais, contra
pessoas e contra estabelecimentos comerciais, a diferena entre os dois
grupos no foi estatisticamente relevante. Com isso, os pesquisadores
apontaram para a necessidade de adequar melhor a resposta conforme
a infrao praticada e lanaram, como base nos dados colhidos sobre
ofensas violentas, a possibilidade da aplicao da justia restaurativa a
crimes mais graves que aqueles para os quais ela geralmente destinada (SHERMAN; STRANG; WOODS, 2000).
No Territrio do Norte, desde o perodo entre 1995 e 1996, a polcia
tem levado a cabo conferncias restaurativas, sendo necessrias a
admisso da autoria pelo jovem e o consentimento da vtima. So excludas ofensas violentas, inclusive aquelas de carter sexual e domstico.
Em 1999, tambm nessa regio, o Department of Correctional Services
passou a realizar conferncias restaurativas em casos j entrados no
sistema de justia juvenil, com encaminhamento de magistrados, envolvendo jovens reincidentes em crimes patrimoniais entre 15 e 16 anos.
No que toca ao pblico adulto, vale ressaltar que os programas de
Queensland e do Territrio da Capital Australiana, embora direcionados primariamente a jovens, tm envolvido tambm adultos. Na
Austrlia Ocidental, h um projeto piloto voltado especificamente a
adultos que tenham se declarado culpados em determinados crimes,
geralmente de carter patrimonial. necessrio que haja concordncia
tanto da polcia quanto do magistrado para a realizao da conferncia.
Tm sido apontados como problemas a serem enfrentados pelos
programas de justia restaurativa, na Austrlia, a limitao dos critrios de elegibilidade de casos, a violao de garantias do devido pro96

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

cesso legal, o risco de revitimizao, o pequeno envolvimento das


comunidades aborgines e a ausncia de fontes de financiamento
(STRANG, 2001).
Quando se discute a origem da justia restaurativa, o Canad
lembrado como o pas em que tiveram lugar as primeiras experincias
dessa sorte. Aponta-se como antecedente da justia restaurativa o programa de mediao entre vtima e ofensor instalado na cidade de
Kitchener, na provncia de Ontrio, no ano de 1974. Conta-se que dois
jovens foram condenados pela depredao de algumas propriedades
na regio e que, ao saber do ocorrido, um grupo vinculado corrente
crist menonita, que discutia poca alternativas priso, sugeriu ao
juiz do caso que fosse realizado um encontro entre os jovens e suas vtimas. O juiz acatou a sugesto e determinou na sentena a realizao
do encontro, que resultou na reparao dos danos sofridos pelas vtimas (ZEHR, 1995, pp. 158-159). A partir do exemplo oferecido por essa
experincia, estruturou-se o primeiro programa de mediao do pas.
Desde ento, vrios programas amparados em princpios restaurativos foram implementados no Canad. Calcula-se que at 1998, havia
quase 200 iniciativas dessa ndole no territrio canadense (Consultation
paper, 2000, p. 6). Ocorre que, embora a elaborao de leis penais seja
competncia federal, a administrao da justia est a cargo das autoridades provinciais e, portanto, os programas existentes so bastante
distintos entre si. De modo geral, no entanto, possvel dizer que a justia restaurativa, no Canad, no encarada como um substituto do sistema de justia tradicional, mas como apenas uma das respostas possveis prtica do crime de que se pode dispor conforme o caso.
Quanto natureza dos programas existentes, pode-se dizer que
eles seguem trs modelos bsicos. O primeiro , justamente, a mediao entre vtima e ofensor, tcnica utilizada pelas primeiras iniciativas,
em que h a participao das duas partes e de um terceiro imparcial.
O segundo modelo o do Family Group Conferences (Conferncias de
Grupo Familiar), inspirado nas experincias da Nova Zelndia e caracterizado pela participao da famlia do ofensor. O terceiro modelo
constitudo por iniciativas inspiradas nas prticas aborgenes, como os
sentencing circles (crculos de sentena), nos quais, a vtima, o ofensor,
a famlia, a comunidade, policiais e advogados se renem perante o juiz
e fazem uma recomendao a ele a respeito da medida mais adequada
a ser aplicada, os healing circles (crculos de cura), cerimnias destinadas a cuidar do aspecto emocional do conflito, e os community-based
hearings (oitivas baseadas na comunidade), as quais se equiparam a
97

Leonardo Sica

consultas realizadas para a concesso do livramento condicional, mas


que, em vez de ter sede na instituio responsvel pelo benefcio (o
National Parole Board), realizada na comunidade, de modo a facilitar
a reintegrao do ofensor (Consultation paper, 2000, p. 5). O respeito
cultura aborgine, evidenciado nessas prticas, uma pea fundamental na justia restaurativa canadense.
Uma reforma de 1996 acrescentou ao Cdigo Criminal o dispositivo 718.2 (e), segundo o qual todas as sanes disponveis que no o
encarceramento que sejam razoveis diante das circunstncias devem
ser consideradas para todos os acusados, com particular ateno s
circunstncias dos acusados aborgines. Esse dispositivo foi discutido
em pormenores, pela Suprema Corte do Canad, no caso Gladue v. the
Queen, tendo sido elucidada a origem da reforma, motivada pelas desproporcionais taxas de encarceramento da populao aborgine, esclarecidas as dvidas que pairavam sobre a letra da lei (por exemplo, se
era aplicvel a aborgines que residiam nas cidades, concluindo-se afirmativamente) e reafirmada a necessidade de considerao das particularidades do povo aborgine, mais suscetvel a condies desfavorveis
como o desemprego e a falta de acesso educao.
A mesma reforma ocorrida em 1996 incluiu, entre os objetivos da
pena estipulados no Cdigo Criminal, dois novos fins consentneos com
princpios restaurativos, nos dispositivos 718 (e) e (f), quais sejam: prover reparaes por danos sofridos pela vtima ou pela comunidade e promover um senso de responsabilidade nos acusados, com vistas ao reconhecimento do dano causado s vtimas e comunidade. Esses fins
podem ser buscados em quatro diferentes momentos do procedimento
criminal. Uma primeira opo, prevista na seo 717 do Cdigo Criminal
e na seo 4 do Young Offenders Act, o encaminhamento a programas
de diversion ou a aplicao imediata de medida alternativa, includas
tanto em um caso quanto em outro as iniciativas de ndole restaurativa,
por policiais, antes de submetida em juzo a acusao. Uma segunda
opo proceder a tal encaminhamento depois da acusao, caso em
que o procedimento suspenso. A terceira opo a realizao de crculos no momento da sentena, cuja recomendao pode ser considerada pelo juiz na sua deciso. A quarta e ltima opo a realizao de
painis ou crculos depois da sentena, privilegiando-se, nesse caso, a
reparao emocional da vtima e a reintegrao social do ofensor.
Alm dessas quatro opes, existe tambm uma outra alternativa,
introduzida na legislao penal canadense tambm em 1996 e discutida em maior profundidade pela Suprema Corte do Canad no caso
98

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Proulx v. the Queen. Trata-se da conditional sentence of imprisonment,


que rene elementos punitivos, j que implica sempre alguma restrio
de liberdade, como a priso domiciliar, a obrigao de se reportar a um
supervisor e a proibio do exerccio de certas atividades, como consumir lcool ou drogas e possuir ou portar armas de fogo, e elementos
restaurativos, eis que viabiliza ao juiz impor como condio a ser cumprida pelo ofensor a prestao de servios comunidade e a reparao
do dano. Aproxima-se ao instituto da probation, por ser uma alternativa ao encarceramento, mas dele se diferencia por seu carter mais rigoroso s aplicvel, em realidade, quando no for possvel, em razo
da maior gravidade do caso, a probation. permitida a aplicao da
conditional sentence quando a lei no estipular pena mnima de priso
para a ofensa cometida, quando a pena que seria aplicada no ultrapassar dois anos de priso, quando a medida no ponha em perigo a
segurana da comunidade e, enfim, quando a medida seja consistente
com os fins da pena estipulados no Cdigo Criminal. A violao das
condies impostas na sentena pode implicar a privao de liberdade
pelo tempo restante da pena.

2.1.6. Amrica Latina


Talvez por conta do descrdito de que goza o Poder Judicirio nos
pases que a integram, a Amrica Latina tem sido palco, nos ltimos
anos, de variadas reformas legislativas voltadas ao incentivo do uso de
mecanismos alternativos de resoluo de conflitos. Assim, na maioria
dos pases da Amrica Latina, tcnicas como a arbitragem, a mediao
e a conciliao encontram-se bem regulamentadas, especialmente nas
reas civil, comercial e trabalhista. No mbito penal, no entanto, iniciativas dessa ndole ainda encontram-se bastante incipientes, j que, no
mais das vezes, o uso desses mecanismos restrito aos conflitos que
versem sobre direitos disponveis.
Na Argentina, a legislao contempla leis especficas sobre
mediao (lei 24.573) e conciliao (lei 24.635), alm de vrias leis sobre
arbitragem, de acordo com a matria versada (LPEZ GONZLEZ;
CHOLAKIAN, 2002). No h, todavia, disposio legal especfica sobre
a aplicao de meios alternativos de soluo de conflitos na rea criminal. De qualquer maneira, em 1998, uma parceria entre a Faculdade de
Direito de Buenos Aires e o Ministrio Nacional de Justia deu origem
a um projeto piloto de justia restaurativa denominado Proyecto RAC.
Assim que o crime notificado, a equipe do projeto entra em contato
99

Leonardo Sica

com as partes envolvidas para averigar o grau de complexidade do


conflito, conforme o qual ser escolhida a tcnica a ser adotada. Se
houver predisposio das partes para a comunicao e abertura para a
realizao de um acordo econmico, a mediao levada a cabo por um
terceiro neutro. Se, no entanto, se tratar de um caso de desigualdade
social patente entre as partes, de comunicao difcil ou com o envolvimento de mais de uma pessoa em cada um dos plos do conflito,
realizada uma conciliao, conferindo-se ao conciliador maior liberdade para pontuar aspectos do conflito e para oferecer sugestes de resoluo. Por fim, caso se cuide de uma situao em que as partes discordem sobre os fatos, realiza-se uma Conferncia de Conciliao com
Moderao (CCM), na qual participam trs conselheiros, sendo um
deles ligado ao projeto e com conhecimentos jurdicos e os demais
escolhidos pelas partes, realizando-se uma srie de reunies para a
elucidao do episdio, depois das quais as partes decidem se querem
prosseguir com o procedimento informal ou retornar s vias formais
(PARKER, 2005, pp. 3-4).
No Chile, a Lei 19.334 de 1994 tornou a conciliao obrigatria nos
processos que envolvam menores de idade e, no mbito penal, viabilizou a sua utilizao em casos como as chamadas faltas e nos delitos de
carter patrimonial em que no haja interesse pblico (COX U.; SALGADO M., 2002). No mesmo sentido, a reforma do Cdigo de Procedimento Penal chileno (lei 19.696 de 1996) previu a possibilidade de
negociao entre as partes para a obteno de um acordo reparatrio
em alguns crimes de ndole patrimonial (PARKER, 2005, p. 5) e introduziu, como repercusses possveis do acordo e de outros institutos como
a suspenso condicional do processo, a paralisao, o trmino ou a
abreviao do procedimento (COX U.; SALGADO M., 2002). Os acordos
reparatrios, em especial, apresentam significativo potencial restaurativo, como demonstra a Instruo Geral n 34 do Procurador Nacional,
que confere trs possibilidades de atuao aos promotores de justia
quando da celebrao do acordo reparatrio alm de poder desencadear um processo de negociao diretamente com o acusado e seu
advogado, o promotor autorizado, conforme esse regulamento, a dar
incio a um processo de mediao ou de conciliao na Unidade de
Ateno a Vtimas e Testemunhas da prpria promotoria ou encaminhar o caso a um programa de mediao externo (BLANCO; DAZ; HESKIA; ROJAS, 2004, p. 79). Destaca-se, tambm, no Chile, o Projeto
CREA (Centro de Resoluo Alternativa de Disputas), realizado pela
100

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Universidade Catlica de Temuco, que tem implementado experimentalmente prticas de mediao penal (PARKER, 2005, p. 10).
Na Guatemala, tcnicas de mediao e conciliao tm espao no
mbito penal tanto na utilizao dos chamados mtodos de sada do
procedimento comum, como a aplicao do princpio da oportunidade,
a suspenso condicional da persecuo penal, o procedimento abreviado e a converso, quanto no Juzo de Faltas e no Juzo de Delitos de
Ao Privada. Tem relevncia tambm o papel dos Centros de
Mediao e Conciliao, nos quais a interveno judicial mnima,
sendo necessrio somente obter a autorizao do Ministrio Pblico e
a homologao da ata de acordo (HERRERA, 2002).
Na Nicargua, a mediao praxe em todos os juzos sumrios,
responsveis pelo processamento de delitos cuja condenao no pode
ultrapassar trs anos. Nos juzos ordinrios, procede-se mediao,
geralmente, quando vtima e agressor a requerem por meio de seus
representantes (OROZCO, 2002).
No Uruguai, por sua vez, foram implantados em Montevidu tribunais de mediao para a resoluo de conflitos em matria civil e contravencional. No Cdigo Geral de Processo uruguaio, a mediao em
matria penal s prevista, porm, para o delito de injria (LEO;
ROSEMBERG; PIERONI, 2002).
No Peru, a conciliao consiste em uma etapa especfica dos processos que dizem respeito aos direitos da criana e do adolescente.
Ademais, a Lei de Proteo frente Violncia Familiar (Lei 26.260 de
1992) outorga os promotores provinciais de famlia o poder de convocar
vtima e agressor a uma audincia de conciliao, com o fim de buscar
uma soluo que faa cessarem os atos de violncia (CASTILLO CLAUDETT, 2002).
A Colmbia, por fim, talvez possa ser considerada como o pas latino americano em que as prticas de justia comunitria encontram-se
mais disseminadas. Ainda em 1991, foi criada pela Lei 23, com o objetivo de descongestionar os ofcios judiciais, a chamada Conciliao em
Eqidade, uma instncia informal de resoluo de conflitos caracterizada por uma maior penetrao nas comunidades locais e lavada a cabo
por conciliadores leigos selecionados com o auxlio de organizaes
no-governamentais, responsveis tambm pela divulgao do programa e pela sensibilizao das comunidades, e capacitados pelo
Ministrio da Justia (PARAFN; SPRAGGON, 2002, p. 59). Ademais,
em Bogot, a partir de 1998, entraram em funcionamento das Unidades
de Mediao e Conciliao, geridas por entidades pblicas e privadas,
101

Leonardo Sica

em cooperao interinstitucional (PARAFN; SPRAGGON, 2002, p. 65).


O Cdigo Processual Penal colombiano prev, em seu artigo 38, o uso
da conciliao em casos de crimes patrimoniais, cometidos sem violncia, que envolvam valores inferiores a duzentos salrios mnimos (PARKER, 2005, p. 4).

2.1.7. A Comisso para Verdade e Reconciliao


na frica do Sul
No curso da transio democrtica que viveu nos anos noventa,
uma das maiores dificuldades enfrentadas pela frica do Sul foi responder satisfatoriamente srie de violaes de direitos humanos sistematicamente praticadas pelo governo do Partido Nacional desde
1948, sob o regime do Apartheid. Duas opes se colocavam: esquecer
o passado para concentrar esforos na reconstruo nacional, como
queria o governo, ou punir os responsveis pela poltica segregacionista por meio da instituio de um tribunal especial, com base no modelo de Nuremberg, como defendiam organizaes como a African
National Congress. Adotou-se uma soluo de compromisso. A simples
inao poderia gerar grande insatisfao por parte da populao, ao
passo que perseguir criminalmente os violadores de direitos humanos,
alm de exigir recursos de que o recm-institudo governo de Nelson
Mandela no dispunha e desrespeitar a disposio constitucional que
o novo presidente teve de negociar com o governo anterior, que assegurava a anistia aos envolvidos nos conflitos do passado (MARKEL,
1999, pp. 394-5), poderia implicar uma grave crise econmica, se provocasse o xodo da populao branca, a cargo da maior parte das atividades econmicas do pas (CERETTI, 2002, p. 2). Da a convenincia de
uma soluo intermediria, obtida com a criao da Comisso da
Verdade e da Reconciliao (Truth and Reconciliation Comission).
A Comisso, encarregada de investigar as violaes de direitos
humanos ocorridas no perodo de 1960 a 1994, era composta por dezessete membros, sendo presidida pelo Arcebispo Desmond Tutu. Embora
no houvesse oficialmente qualquer vinculao religiosa, o discurso da
Comisso valeu-se da teologia crist, remontando a noes com as de
perdo e arrependimento, e do conceito tradicional africano de ubuntu,
palavra de difcil traduo que significa minha humanidade est
intrinsecamente ligada sua (CERETTI, 2002, p. 9) ou uma pessoa s
uma pessoa atravs de outra pessoa (GRAYBILL; LANEGRAN, 2004,
p. 6) e que, geralmente, designa pessoas benvolas, acolhedoras, aber102

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tas ou solcitas. Tentando explicar o ubuntu, cujo significado muito


difcil de ser traduzido para uma lngua ocidental, anota Ceretti (2002)
que a justia retributiva no congnita concepo africana de origem, que, ao contrrio, atribui um significado profundo ao aspecto restaurativo: na tradio africana, um crime cometido contra uma pessoa
no percebido como um episdio isolado, mas como um fato que
envolve a comunidade inteira, ameaa a estabilidade e, para reconstituir o equilbrio alterado, os tribunais africanos tradicionais no recorriam punio, procuravam uma reconciliao entre as partes e aprovada pela comunidade, utilizando a mediao, a conciliao e a fora
lenitiva dos rituais (CERETTI, 20002).
Quando um negro sul-africano quer elogiar algum diz tal pessoa
tem ubuntu, ou seja, generosa, solcita, solidria; o ideal um trao
particular da viso africana do mundo e, na prtica, inclui o princpio
concreto de que o processo de ajudicao conciliatrio pode restaurar
a paz, em oposio ao processo adversarial que enfatiza a retribuio
(CROCKER, 2002). A Comisso utilizou o termo ubuntu ampliando seu
significado tradicional, combinando-o como o discurso dos direitos
humanos e princpios de justia restaurativa e a reconciliao como um
tema ligado coexistncia pacfica.
Para o Arcebispo Tutu, cujo livro No h futuro sem perdo tornou-se referncia histrica, o ubuntu , antes de tudo, um argumento
contra a vingana e a favor da reconciliao (CROCKER, 2002), entendida como a restaurao da harmonia social, obtida pela anistia da
sociedade e o perdo das vtimas, foi esse ideal, para Tutu, que levou
tantas pessoas a escolher perdoar, ao invs de reclamar pelo castigo,
ser magnnima e disposta clemncia, ao invs de liberar o fogo da
vingana (CERETTI, 2002).
A Comisso foi estruturada em trs Comits: o Comit de Violaes de Direitos Humanos, o Comit de Anistia e o Comit de Reparao e Reabilitao. O Comit de Violaes de Direitos Humanos foi incumbido da realizao de audincias pblicas para a oitiva de relatos
de vtimas de violaes de direitos humanos, a fim de obter maior
esclarecimento sobre os fatos passados, trabalho que foi coroado com
a publicao de um Relatrio Final em 1999. O Comit de Anistia, por
sua vez, era responsvel pela concesso desse benefcio aos autores de
violaes que comprovassem a motivao poltica de suas aes e que
se dispusessem a confessar integralmente os atos por eles cometidos,
eximindo-os de qualquer responsabilidade civil ou criminal. Ao Comit
de Reparao e Reabilitao, enfim, cabia fazer recomendaes ao
103

Leonardo Sica

governo em relao proviso de recursos para o ressarcimento das


vtimas. Alm do trabalho dos Comits, podia a Comisso, por si mesma, empreender investigaes prprias, realizando oitivas de atores
institucionais e audincias sobre conflitos especficos (LLEWELLYN;
HOWSE, 1999, pp. 367-8).
A idia fundamental da Comisso de Verdade e Reconciliao era
a de que o esclarecimento a verdade era um pressuposto para a reconciliao nacional, tendo sido paradigmtica, para a estipulao das
diretrizes da Comisso, a perplexidade de uma das primeiras vtimas
ouvidas, que perguntou como seria possvel perdoar, se no sabia
quem perdoar nem pelo que perdoar (LLEWELLYN; HOWSE, 1999, p.
369). O objetivo premente da Comisso, portanto, foi obter esclarecimento sobre os fatos ocorridos, depositando suas expectativas no
potencial curativo do conhecimento da verdade. Uma pesquisa realizada por James Gibson, que procurou testar a assertiva de que a verdade leva reconciliao, concluiu que a Comisso serviu para que a
populao tomasse conscincia da responsabilidade coletiva sobre os
eventos (GRAYBILL; LANEGRAN, 2004, p. 4), o que, certamente no
teria sido logrado com o procedimento criminal formal, no qual a necessidade de atribuio individual da responsabilidade eclipsaria a dimenso histrico-coletiva do conflito. A mesma pesquisa, no entanto,
apurou que a Comisso no contribuiu para a criao de ambiente de
tolerncia poltica e, de fato, a Comisso no serviu para aplacar a insatisfao de vrias correntes existentes na frica do Sul, especialmente
por no ter correspondido aos anseios de responsabilizao das vtimas, as quais, por conta da anistia, foram privadas da possibilidade de
buscar ressarcimento por vias prprias. No mais das vezes, a frustrao de certos grupos encontrava-se relacionada ao apego a uma concepo essencialmente retributiva de justia, que a atrela estreitamente noo de punio. Nesse sentido, a Comisso de Verdade e Reconciliao, realmente, no deu vazo a reivindicaes de ndole punitiva,
por se valer de mecanismos essencialmente restaurativos de justia. Se
adotada uma perspectiva restaurativa, no entanto, parte de algumas
crticas dirigidas contra o fato de a anistia ter sido concedida de maneira independente da reparao dos danos, que ficou a cargo exclusivo
do Estado, a Comisso apontada, de modo geral, como uma aplicao
relativamente bem sucedida da justia restaurativa em contextos de
transio poltica (LLEWELLYN; HOWSE, 1999, p. 388).
Uma das lies da Comisso para Verdade e Reconciliao, a
tica do ubuntu, a possibilidade real de conflitos, mesmo aqueles de
104

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

gravidade inaudita, serem enfrentados e solucionados por meio de um


compromisso de conciliao e que estabelea condies de convivncia segura e pacfica no s naquele momento, mas tambm para as
geraes futuras.

2.2. Marcos jurdicos de referncia


Com a finalidade de fornecer parmetros para avaliar as possibilidades da mediao penal no Brasil, sero expostas trs espcies de
marcos jurdicos: (i) resolues e documentos internacionais; (ii) projetos de reforma legislativa e (iii) alguns dispositivos legais codificados
que disciplinam a reparao e conciliao como medida alternativa,
tais como 46a StGB e (Alemanha), 42 e 167 StGB (ustria).
O documento internacional referencial na matria a Resoluo
2002/12 do Conselho Social e Econmico da ONU Basic principles on the
use of restorative justice programmes in criminal matters (ANEXO 1),
que foi elaborada em face das discusses dos ltimos anos sobre os temas de preveno criminal, respeito s vtimas e a necessidade de desenvolver instrumentos e princpios para o uso da justia restaurativa.
No prembulo da Resoluo, consta que: considerando o crescimento mundial das iniciativas de justia restaurativa; reconhecendo
que estas iniciativas desenham-se sobre formas tradicionais e indgenas de justia, nas quais o crime visto, fundamentalmente, como um
dano s pessoas; enfatizando que a justia restaurativa oferece uma resposta ao crime que respeita a dignidade e a eqidade e promove harmonia social por meio da cura das vtimas, ofensores e comunidades e que
se trata de uma abordagem que capacita s comunidades sublinhar as
causas do crime; convoca-se os Estados-membros a adotar prticas de
justia restaurativa e disseminar o conceito, assim resumido:
2.

Procedimento restaurativo significa qualquer processo


no qual a vtima e o ofensor e, quando apropriado, quaisquer outros indivduos ou membros da comunidade afetada pelo crime, participam em conjunto e ativamente na
resoluo dos problemas nascidos do crime, geralmente
com ajuda de um facilitador. Os procedimentos restaurativos podem incluir mediao, conciliao, conferncias
e sentencing circles.
105

Leonardo Sica

Formulado o conceito, que no geral coincide com as definies da


doutrina, a Resoluo define as bases principiolgicas para um programa de justia restaurativa, sempre ressaltando sua adaptabilidade a
qualquer dos sistemas jurdicos dos Estados-membros. Destacam-se
as seguintes disposies:

II. Uso dos programas de justia restaurativa:


6.
7.

8.
9.

Os programas de justia restaurativa podem ser usados


em qualquer estgio do sistema de justia criminal,
sujeitos lei nacional.
Os procedimentos restaurativos devem ser utilizados
apenas onde existam evidncias suficientes para acusar
o ofensor e com o consentimento livre e voluntrio dele e
da vtima. A vtima e o ofensor devem ser capazes de elaborar este consentimento em qualquer tempo, durante o
processo. Acordos devem ser obtidos com voluntariedade e devem conter apenas obrigaes razoveis e proporcionais.
(...) A participao do ofensor no pode ser utilizada
como evidncia de admisso de culpa nos procedimentos legais subseqentes.
Disparidades, consideradas como desequilbrios de poder,
bem como diferenas culturais entre os participantes,
devem ser levadas em considerao no envio e na conduo do caso para e durante o procedimento restaurativo.

Quanto operatividade dos programas, a Resoluo estabelece


que cada pas deve fixar as condies de envio do caso, os critrios de
recepo pelo sistema de justia e os padres de competncia e regras
de conduta que governam os programas restaurativos. H uma preocupao marcante quanto s garantias das partes, expressa por disposies como aquelas contidas no artigo 13 (a) e (b): de acordo com a lei
nacional as partes devem ter o direito de assistncia legal em relao
ao procedimento restaurativo e, antes de firmarem um acordo, ambos
devem estar informados de seus direitos, da natureza do processo e
das conseqncias daquela sua deciso.
Ainda quanto s regras de garantia, o artigo 14 prev a confidencialidade das discusses, que s pode ser quebrada com a concordncia das partes; o artigo 15 que o resultado do acordo deve ser subme106

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tido a controle jurisdicional e, de alguma forma, incorporar-se s categorias de deciso judicial e o 16 ratifica que o fracasso em obter um
acordo no pode ser considerado no momento em que o caso retorna
para a justia penal. Por fim, a Resoluo se encerra com uma saving
clause: 23. Nenhum destes princpios bsicos pode afetar quaisquer
direitos de ofensor ou vtima, estabelecidos na lei nacional ou em lei
internacional aplicvel.
Anteriormente, a Recomendao do Conselho da Europa n R (99)
19 (ANEXO 2), disciplinou o uso da mediao em problemas penais
como opo flexvel, compreensiva, problem-solving, participativa, e
complementar ou alternativa ao sistema tradicional criminal; e pode
ser considerada embrio da Resoluo da ONU, tanto assim que disciplinou de maneira semelhante a proporcionalidade e razoabilidade dos
acordos, a voluntariedade, a confidencialidade, a manuteno das garantias fundamentais em face da justia penal e, reiteradamente, a
neutralidade do mediador em relao s discusses e s possibilidades
de acordo, que devem ser elaboradas exclusivamente pelas partes.
A Recomendao enfoca a mediao penal sob a importante funo de prevenir o crime e encorajar uma justia menos repressiva, enfatizando que deve ser um servio disponvel em todas as jurisdies e,
de especial, disps que:
17

Os arquivamentos baseados nos acordos mediados


devem ter o mesmo status de deciso judicial ou julgamento e devem precluir a persecuo em relao aos
mesmos fatos (ne bis in idem).

No campo dos projetos de lei, o trabalho mais expressivo e que


serviu de referncia para vrios programas foi o Projeto Alternativo
sobre Reparao, PA-R, (Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung, AEWGM), de 1992, que surgiu na Alemanha, 25 anos depois do primeiro
Projeto Alternativo, seguindo a linha de progredir na realizao do princpio da subsidiariedade do direito penal e de conseguir uma maior
diferenciao no sistema de conseqncias jurdicas do delito (SANZBERRO, 1999, p. 268). Foi elaborado por um grupo de trabalho em que
se destaca o nome de Claus Roxin, alm de outros membros originrios,
como Baumann, Schulz, Brauneck, Klug, aos quais se uniram Rssner,
Jung, Eser, Schch, Riess, dentre outros.
A primeira disposio do PA-R confirma a total adaptabilidade da
reparao ao ordenamento jurdico alemo e, por conseqncia, a todos
107

Leonardo Sica

aqueles que partilham da mesma raiz. Reafirmou, ainda, sua idoneidade como conseqncia jurdica do delito e como reao penal destinada a restaurar a paz jurdica:
1. Reparao.
(1) Se entende por reparao a compensao das conseqncias
do fato delitivo atravs de uma prestao voluntria do autor.
Seu objetivo servir ao restabelecimento da paz jurdica. A
reparao dever realizar-se preferencialmente em favor do
ofendido; se isso no for possvel, no permitir prever um bom
resultado ou por si s no for suficiente, caber admitir a
reparao em favor da generalidade (reparao simblica).
(2) Se considera tambm uma prestao voluntria aquela na
qual o sujeito responsvel cumpre a obrigao assumida em
um procedimento de reparao judicial ou extra-judicial.
Como se v, a construo dogmtica dos penalistas alemes, tambm percebeu que a reparao s pode ser viabilizada se inserida
numa lgica distinta da justia punitiva, da o destaque consensualidade e a extrajudiciariedade. Disciplinando essa nova forma de reao
penal, ainda constou do projeto o seguinte:
4. Reparao no lugar da pena.
(1) O Tribunal decretar a renncia pena no caso em que o infrator tenha reparado o fato ( 1 e 3), a no ser que resulte indispensvel uma pena para incidir no sujeito ou na coletividade.
(2) Por regra geral, se supor a necessidade de pena no sentido
do pfo. 1, unicamente no caso de o sujeito, que no tenha
procedido a reparao, tiver incorrido em pena privativa de
liberdade superior a um ano.
Ainda, o 13(2) prev que a promotoria poder solicitar uma instncia de conciliao idnea para o fim de conseguir a reparao, informando ao infrator e ao ofendido que no esto obrigados a cooperar no
procedimento de conciliao. Quanto ao processo, 11(1) e (2), regulam
a renncia ao nos casos de reparao em que j tenha sido iniciado, como forma de possibilitar o seu arquivamento. E, por fim, 11(3)
estabelece uma garantia importante: arquivado o caso em razo da
reparao, s poder ser desarquivado caso surjam novos fatos ou
meios de prova que mostrem se tratar de um delito grave (Verbrechen)
108

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

ou menos grave com a pena elevada por alguma causa de aumento


(Vergehen), lembrando que a reparao seria cabvel, nos casos de delitos menos graves com a pena no aumentada. Tambm consta do PAE a limitao temporal das prestaes e proporcionalidade do acordo,
como forma de evitar uma resposta aflitiva e desmedida.
O que os idealizadores do PA-R quiseram demonstrar que a reparao pode ser uma reao penal construtiva frente ao delito, constituindo a terceira via, capaz de, ao menos parcialmente, satisfazer a
demanda jurdico-penal de restabelecimento da paz jurdica, na medida em que a pacificao das relaes interpessoais dos afetados diretamente pelo crime aspecto essencial daquela aspirao do direito
penal (SANZBERRO, 1999, p. 114). Assim, satisfeita a expectativa de
reparao vtima, em certos casos, o interesse pblico na persecuo
penal desaparece.
Tambm, o teor das disposies projetadas deixa claro que a reparao-conciliao pode configurar-se como instituto jurdico penal distinto e mais alm da indenizao civil do dano, principalmente em face
da natureza da situao que busca apaziguar, das possibilidades de
prestaes voluntrias distintas do ressarcimento financeiro serem
aceitas e do contedo de reintegrao social da resposta.
O PA-R inspirou a reforma do Cdigo Penal de 1994, notadamente
no que se refere redao dos 46 e 46a, que estabeleceram disposies de determinao, atenuao e renncia pena em face da reparao-conciliao, de maneira mais tmida do que o projetado, mas suficiente para conferir apoio aos diversos projetos de mediao que estavam em andamento no pas e, desde ento, evoluram mais. Assim:

Fundamentos da determinao da pena


46.
I.
A culpabilidade do autor ser o fundamento da medio da
pena. Dever-se-o considerar os efeitos derivados da pena
para a vida futura do autor em sociedade.
II. Na determinao da pena o tribunal ponderar as circunstncias favorveis e contrrias ao autor. Com este fim se contemplaro particularmente: os fundamentos da motivao e os
fins do autor, a intencionalidade que se deduz do fato e a vontade com que este se realizou, a medida de descumprimento
do dever, o modo de execuo e seus efeitos inculpatrios do
fato, os antecedentes do autor, sua situao pessoal e econ109

Leonardo Sica

mica, assim como sua conduta depois do fato, especialmente


seus esforos para reparar os danos e seus esforos para
acordar uma compensao com o prejudicado. (grifo nosso)
A valorizao dos esforos para recompor a ordem abalada pelo
crime por meio da compensao vtima, foi reconhecida em seu
potencial construtivo como resposta ao delito, tanto assim que o artigo
seguinte disciplina especificamente a matria:

Compensao autor-vtima, reparao dos danos


46a Quando o autor
1.

2.

tenha se esforado seriamente para acordar uma compensao com o prejudicado (compensao autor-vtima), e tenha restabelecido em sua maior parte a situao jurdica anterior ou
tenha indenizado a vtima totalmente, ou em sua maior
parte, numa situao que a reparao dos danos exija
notveis prestaes ou renncias pessoais,o tribunal
poder atenuar a pena de acordo com o 49, apartado I
ou, quando no se deva aplicar uma pena maior de um
ano de privao de liberdade ou de multa de at 360
dias-multa, privar de pena.

Na ustria, pas cujo ordenamento tambm tem razes germnicas, foi elaborada uma regulao normativa extremamente inteligente para recepcionar as novas tendncias de reparao-conciliao,
tanto assim que o pas possui programas de mediao penal dos mais
elogiados.
O Cdigo Penal contm uma figura bastante ampla que permite
a renncia pena e a extino da punibilidade em uma srie de crimes patrimoniais em que ocorra a reparao do dano e o arrependimento ativo, sendo que esse dispositivo, na prtica, tem sido utilizado para evitar a interveno penal, servindo de base para o envio de
casos para a mediao e outras formas de diversion (que o local sistemtico da mediao), assim como para recepcionar os acordos na
justia penal:
110

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

167 StGB: Arrependimento ativo:1


(1) O arrependimento ativo elimina a punibilidade devida a
danos materiais, danos em dados, furto, subtrao de energia, malversao, apropriao indbita, subtrao continuada
de objetos, violao do direito de caa e pesca de outros, subtrao, estelionato, abuso fraudulento na elaborao de
dados, obteno subreptcia de servio, estelionato por
necessidade, infidelidade, aceitao de presentes pelos que
detenham poder, usura, quebra fraudulenta, prejuzo de credores alheios, favorecimento de credor, quebra imprudente,
obstaculizao da execuo, receptao, apoderamento
imprudente, ocultao ou venda de objetos.
(2) O arrependimento ativo beneficiar o sujeito quando se produza a favor do ofendido, sempre que no se veja obrigado a
faz-lo, se antes que as autoridades tenham conhecimento de
sua responsabilidade:
1.
2.

Repara todo o dano derivado do fato ou


Se obriga contratualmente a realizar tal reparao ao
ofendido num certo prazo de tempo. No caso de o

167 Ttige Reue: (1) Die Strafbarkeit wegen Sachbeschdigung, Datenbeschdigung,


eine Strung derFunktionsfhigkeit eines Computersystems, Diebstahls, Entziehung von
Energie, Veruntreuung,Unterschlagung, dauernder Sachentziehung,Eingriffs in fremdes
Jagdoder
Fischereirecht,
Entwendung,
Betrugs,
betrgerischen
Datenverarbeitungsmibrauchs, Erschleichung einer Leistung, Notbetrugs, Untreue,
Geschenkannahme durch Machthaber, Frderungsmibrauchs, Wuchers, betrgerischer
Krida, Schdigung fremder Glubiger, Begnstigung eines Glubigers, grobfahrlssige
Beeintrchtigung von Glubigerinteressen, Vollstreckungsvereitelung und Hehlerei wird
durch ttige Reue aufgehoben. (IdF BGBl I 58/2000, gendert durch BGBl I2002/134).
(2) Dem Tter kommt ttige Reue zustatten, wenner, bevor die Behrde ( 151 Abs. 3)
von seinem Verschulden erfahren hat, wenngleich auf Andringen des Verletzten, so doch
ohne hiezugezwungen zu sein.
1. den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schadengutmacht oder.
2. sich vertraglich verpflichtet, dem Verletztenbinnen einer bestimmten Zeit solche
Schadensgutmachung zu leisten. In letzterem Falllebt die Strafbarkeit wieder auf, wenn
der Tterseine Verpflichtung nicht einhlt.
(3) Der Tter ist auch nicht zu bestrafen, wenner den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schadenim Zug einer Selbstanzeige, die der Behrde (151 Abs. 3) sein Verschulden
offenbart, durchErlag bei dieser Behrde gutmacht.
(4) Der Tter, der sich um die Schadensgutmachungernstlich bemht hat, ist auch dann
nicht zubestrafen, wenn ein Dritter in seinem Namen oderwenn ein anderer an der Tat
Mitwirkender denganzen aus der Tat entstandenen Schaden unter denim Abs. 2 genannten Voraussetzungen gutmacht.
111

Leonardo Sica

sujeito no cumprir sua obrigao, ressurgir a punibilidade.


(3) No se castigar tampouco ao sujeito quando, a partir de uma
autodenncia de sua infrao levada ao conhecimento das
autoridades, repare completamente o dano derivado do fato.
(4) No se castigar tampouco ao sujeito que tenha se esforado
seriamente para reparar o dano, se um terceiro em seu nome
ou outro interveniente no fato repara por completo o dano
derivado do fato sob os pressupostos assinalados no 2.
A funcionalidade do 167 StGB garantida atravs de uma articulao simples com outros dois dispositivos: o 42 StGB, cuja rubrica falta de merecimento de pena ao fato e prev que no ser punvel
o fato para o qual esteja cominada pena de multa ou pena no superior
a trs anos, quando:
1.
2.

a culpabilidade do autor seja nfima,


o fato no tiver ocasionado conseqncia alguma, ou somente tenha produzido conseqncias de escassa significao, ou bem, o autor pelo menos tenha se esforado
seriamente para que tenham sido eliminadas, compensando de outro modo, as conseqncias do fato.

E outro artigo, este do cdigo de processo: o 90 StPO, autoriza


a renncia ao exerccio da ao em casos de bagatela, sem mesmo o
recurso a qualquer medida alternativa, incluindo a reparao ou a
mediao. Essa articulao evita que os centros de mediao sejam
reservados aos casos de escassa relevncia penal, destacando-lhes
uma importncia maior e mais congruente com o papel que as resolues internacionais e a doutrina vm atribuindo ao novo mecanismo.
Alm disso, a lei austraca demonstra que a mediao funda-se no
modelo integrado de cincias penais.
De ambos os exemplos, Alemanha e ustria, extrai-se a concluso
de que a mediao uma reao penal (i) que deve incidir e estar disciplinada no direito material e (ii) perfeitamente adaptvel aos ordenamentos jurdicos que no da common law.
Na Austrlia, foi apresentado na Assemblia Legislativa do
Australian Capital Territory, o Crimes (Restorative Justice) Bill 2004, um
documento extenso que definiu com mincias a estrutura, os princpios
112

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

e o funcionamento da justia restaurativa, aplicvel para ofensores


jovens e adultos nos casos de crimes menos graves.
Sublinhando fortemente a voluntariedade, o Bill contm vrias disposies (incisos do artigo 25), que enfatizam a importncia da fase de
preparao, que aquela na qual as partes vo, justamente, elaborar
sua participao voluntria e onde devero ser informadas dos propsitos do programa, da natureza da justia restaurativa e, se necessrio,
requerer assistncia jurdica para tomar uma deciso livre e informada,
sendo que o profissional (defensor, advogado) no pode tomar parte nas
deliberaes entre as partes, somente pode aconselh-las previamente.
Para eleger os crimes cabveis, a autoridade tem como critrios a
natureza da ofensa, o nvel de dano causado ou a violncia envolvida,
as quais, em conjunto, podem indicar a ofensividade suficiente para
recomendar ou impedir a justia restaurativa. O instrumento disciplinado aquele da tradio restaurativa australiana: as conferncias, nas
quais podem tomar parte, ofensor, vtima, seus parentes, pessoas de
relaes domsticas, o oficial de polcia que encaminhou o caso e qualquer pessoa relacionada vtima ou ao ofensor que possa prover amparo emocional e prtico a ambos durante a conferncia. Os advogados,
repetindo, no podem participar das conferncias, que podem se desdobrar em vrios momentos e de vrias formas, desde face a face at
por cartas ou videoconferncia.
Por fim, consta do artigo 51 do Crimes (Restorative Justice) Bill
2004 um rol ilustrativo da natureza de acordos que podem ser aceitos,
sendo que a reparao financeira elencada como ltima hiptese,
realando que a justia restaurativa no deve ser uma forma de
comercializao da justia: (i) desculpas; (ii) plano de acompanhamento da conduta do ofensor; (iii) prestao de servio em benefcio da
vtima, da comunidade ou de parte desta; e, como dito, por ltimo a (iv)
reparao financeira e (v) qualquer outra providncia acordada durante a conferncia que possa reparar o dano causado pelo crime.
Todas essas formas de acordo aceitveis pelo sistema de justia
desde que: (i) o acordo no seja contrrio lei, (ii) no requeira a restrio de liberdade do ofensor, (ii) no seja degradante ou humilhante, (iii)
no imponha aflio ao ofensor ou a qualquer pessoa e, no caso de
acompanhamento ou prestaes de servio, (iv) a medida no se prolongue por mais de 6 meses, contados da data do acordo.
Finalmente, uma referncia necessria ao sistema canadense, cujo
artigo 718.2 do Cdigo Criminal e sua interpretao pela Suprema Cor113

Leonardo Sica

te (casos Gladue v. the Queen e Proulx v. the Queen) so marcos jurdicos de referncia paradigmticos para o debate da justia restaurativa.
No caso Gladue v. the Queen (tambm mencionado como R. v.
Gladue), julgando a aplicao de princpios restaurativos no momento
de sentenciar caso de homicdio doloso, aps tecer longas consideraes sobre o problema da superpopulao carcerria no pas2 tema
que quase um tabu nos tribunais ptrios, pois passa longe das decises judiciais e sobre a discriminao de classes marginalizadas pelo
sistema de justia (em especial os aborgines), a Suprema Corte reiterou o entendimento de que todas as solues penais diversas da priso
devem ser privilegiadas, especialmente aquelas que reconhecem a
diversidade cultural e a existncia de percepes de justia variadas
em qualquer sociedade. A Suprema Corte percebeu que, como os fatores de formao (backgound factors) so uma das causas da criminalidade, obrigatoriamente, devem ser considerados no momento de julgar
uma conduta criminosa:
O juiz que chamado a julgar um ofensor aborgine deve
prestar ateno formao nica e fatores sistmicos que podem
jogar um papel significante para trazer aquele particular ofensor
presena do tribunal. (...) Em certas instncias, os princpios restaurativos para sentenciar ganham uma relevncia primria, justamente porque a preveno do crime, assim como a cura individual
e social no pode ocorrer por outros meios.3
Considerou-se, assim, que a justia restaurativa oferece mecanismos mais flexveis para analisar as circunstncias individuais do caso
sobre a seguinte base: para este crime, cometido por este ofensor, que
causou dano a esta vtima, nesta comunidade, qual a sano apropriada de acordo com o Cdigo Criminal? (transcrio conforme o original). A questo, ento, para a Suprema Corte, reverter a discriminao que se verifica em especial sobre a clientela da justia penal, pela
interpretao do artigo 718 do Cdigo Criminal, cuja redao, especialmente do 718.2(e), deve ser entendida como um remdio contra naturais injustia que se reproduzem dentro dos julgamentos:

2
3

114

130 presos por 100.000 habitantes, algo irrisrio perto de outros pases como os EUA,
mas preocupante para os padres canadenses.
A deciso est disponvel em http://www.usask.ca/nativelaw/publications/jah/gladue.html.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Purpose and Principles of Sentencing


718. The fundamental purpose of sentencing is to contribute,
along with crime prevention initiatives, to respect for the law and
the maintenance of a just, peaceful and safe society by imposing
just sanctions that have one or more of the following objectives:
(a) to denounce unlawful conduct;
(b) to deter the offender and other persons from committing
offences;
(c) to separate offenders from society, where necessary;
(d) to assist in rehabilitating offenders;
(e) to provide reparations for harm done to victims or to the
community; and
(f) to promote a sense of responsibility in offenders, and acknowledgment of the harm done to victims and to the community.
Fundamental principle
718.1 A sentence must be proportionate to the gravity of the
offence and the degree of responsibility of the offender.
718.2 A court that imposes a sentence shall also take into
consideration the following principles:
(a) a sentence should be increased or reduced to account for any
relevant aggravating or mitigating circumstances relating to
the offence or the offender, and, without limiting the generality of the foregoing:
(i) evidence that the offence was motivated by bias, prejudice or
hate based on race, national or ethnic origin, language,
colour, religion, sex, age, mental or physical disability, sexual
orientation, or any other similar factor,
()
(d) an offender should not be deprived of liberty, if less restrictive sanctions may be appropriate in the circumstances;
and
(e) all available sanctions other than imprisonment that are
reasonable in the circumstances should be considered for
all offenders, with particular attention to the circumstances of aboriginal offenders. (grifos nossos).
115

Leonardo Sica

O artigo 718.2(e) convida ao reconhecimento e ao aperfeioamento do impacto da discriminao sistmica da justia criminal
sobre os povos aborgines (Gladue v. the Queen), os quais, lembre-se,
podem ser perfeitamente assemelhados clientela majoritria da justia penal no Brasil.
Dando conta do avano do modelo restaurativo sobre o modelo tradicional, em outra oportunidade, a Suprema Corte do Canad, analisando a aplicao da justia restaurativa aos princpios legais da finalidade da pena, assim definiu:
Justia restaurativa diz respeito restaurao das partes que
foram afetadas pela prtica de uma ofensa. O crime, geralmente,
afeta pelo menos trs partes: a vtima, a comunidade e o ofensor.
A abordagem da justia restaurativa visa remediar os efeitos
adversos do crime, de maneira a enfocar as necessidades de todas
as partes envolvidas. Isto realizado, em parte, atravs da reabilitao do ofensor, reparao em favor da vtima e da comunidade
e promoo de um senso de responsabilidade no ofensor e reconhecimento do dano causado vtima e comunidade (caso
Proulx v. the Queen).4
Nessa mesma deciso, a Suprema Corte lanou outras duas consideraes relevantes, principalmente por se tratar de concluses de um
tribunal e apoiadas em casos concretos: (i) a justia restaurativa e a
justia penal no se excluem, complementam-se e (ii) h evidncia
empricas do efeito preventivo-geral das prticas restaurativas, os
quais se opem falta de evidncias de que a priso tenha algum efeito dissuasrio.
Dessa breve exposio de alguns marcos jurdicos de referncia,
selecionados de forma meramente ilustrativa, conclui-se: (i) nos ltimos anos, vem ocorrendo uma constante ampliao do suporte legal s
prticas restaurativas, como incentivo a resultados satisfatrios, mas
ainda limitados a contextos pouco expressivos, ou seja, a justia restaurativa uma realidade e em movimento crescente; (ii) seus princpios so adaptveis a qualquer ordenamento jurdico; (iii) j existe um
conjunto mnimo e seguro de princpios e garantias para a sua implementao, tais como a voluntariedade, a confidencialidade, a participa-

4
116

Disponvel em http://canlii.org/ca/cas/scc/2000/2000sccr.html.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

o ativa das partes, as regras de ne bis in idem, a proporcionalidade e


eqidade dos acordos e sua limitao temporal, etc.; (iv) a mediao
penal uma atividade que se reflete no direito material, abatendo ou
eliminando a necessidade de pena, sob a perspectiva da subsidiariedade do direito penal.

117

Captulo 3
Crticas e Obstculos
3.1. As garantias jurdicas e o princpio da legalidade. 3.2. A racionalidade penal
moderna 3.3. Utilitarismo ou eficientismo jurdico-penal. 3.3.1. A imagem blica do
direito penal e a percepo de realizao de justia. 3.4. Expanso da rede de controle penal e privatizao. 3.4.1. Inviabilidade da justia penal consensual ou da negociao de pena.

3.1. As garantias jurdicas e o princpio da legalidade


Os crticos da mediao penal e os obstculos opostos por seus
argumentos, podem ser agrupados em dois itens: a) aqueles que acreditam no processo e b) aqueles que acreditam na pena. Mesmo aqueles que reconhecem a inoperncia de ambos os institutos e colocam-se
numa perspectiva reformista, mas recusam a utilizao da mediao
em matria penal, mantm acesa uma ou outra daquelas crenas, justificando a atual situao como se fosse resultado de um suposto estgio de subdesenvolvimento cultural (m formao de juzes, promotores e advogados, decises judiciais padronizadas e que desrespeitam
os princpios garantistas e humanistas, etc.) ou estrutural (nmero
insuficiente de tribunais, falta de vagas no sistema prisional, poucos
recursos para investimento na administrao da justia, etc.), a ser
superado com o progresso do conhecimento e da mquina judiciria,
que, enfim, permitir a aproximao da teoria e da prtica.
A hiptese com que trabalho distinta: a falncia do sistema penal
no fruto de uma fase passageira, nem tende a ser superada com a
natural (?) evoluo do saber penal ou das condies estruturais do judicirio, que influiriam nas prticas punitivas e autoritrias arraigadas
nas agncias judiciais. Em que pesem os enormes esforos empreendidos nas ltimas dcadas por grande parte da doutrina e por um pequeno nmero de operadores, no h como avanar na direo de uma justia penal mais humana, mais legtima e mais democrtica enquanto o
atual paradigma permanecer intocado nos seus contornos mais marcantes: o processo penal como manifestao de autoridade, o direito penal
como exerccio de poder. Tudo isso garantido sob pretextos nobres,
tais como a preveno geral, a reinsero social ou, agora e com mais
fora, a segurana pblica e a tranqilidade dos cidados de bem.
Essa equao entre os discursos repressivos de segurana pblica e as
119

Leonardo Sica

prticas autoritrias dos operadores o mecanismo que a mediao


penal prope-se a desativar. Se isso possvel, no h como assegurar,
mas, certo que h alguns indicativos positivos nesse sentido.
Vejamos, ento, as principais crticas e algumas respostas elaboradas.
Mesmo dentre os defensores da mediao penal, h a conscincia
de que as garantias do processo representam talvez o maior n a desatar no seu difcil desenvolvimento como resposta institucional ao delito. Guadalupe Sanzberro adverte para a existncia de srias crticas
no que se refere aos riscos que traz para a esfera das garantias
prprias de um Direito penal liberal, em concreto aquelas que derivam dos princpios de legalidade, igualdade, proporcionalidade e
o princpio processual da presuno de inocncia (1999, p. 47).
O regime de garantias caracteriza-se pela estrita legalidade consubstanciada nos axiomas: nulla poena, nulla culpa sine iudicio e nullum
poena sine crimine, nullum crimine sine legge, os quais, aparentemente,
seriam contrariados pela mediao, uma vez que esta possibilitaria
tanto a pena sem culpa, quanto o crime sem pena. Jess Maria
Silva-Snchez refuta com veemncia a mediao em matria penal, com
argumentos que valem ser observados, porquanto sintetizam o coro
geral dentro do mundo jurdico contra a informalizao da justia.
Comeando pela afirmao de que nas formas de justia negociada, a verdade e a justia ocupam, quando muito, um segundo plano
(2002, p. 69), Silva-Snchez, acrescenta que na mediao o direito penal
aparece como mecanismo de gesto eficiente de determinados problemas, sem conexo alguma com valores e a diminuio de garantias
as quais a informalizao pode implicar, resultaria em dficits de
legalidade ou de imparcialidade, pois o que se pretende contornar
os estreitos atalhos dos princpios de igualdade e generalizao para
implantar uma justia do cdi que d a cada situao a soluo que
seja necessria, sem vinculaes externas (Idem, pp. 70-71).
O penalista espanhol defende, ainda, que a conteno da violncia social contida nas reaes informais da comunidade ao crime, a
reduo da prpria violncia estatal e o planejamento de manter em
limites tolerveis a comisso de delitos, s podem ocorrer sobre as
bases dos princpios garantistas (1992, pp. 211 e 241) e, quanto preveno das reaes informais, supe que
120

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

la renuncia al Derecho penal tendra como efecto inmediato la aparicin de sistemas informales de control, los cuales, dada la ausncia de formalizacin y la incidencia de fenomenos coyunturales o
subjetivos, se mostraran como mucho peores cuanto al grado de
intervencin, que el propio Derecho penal.
Afirmando, nisso, uma legitimao plenamente garantstica do direito de punir, ao ponto de dizer que essa interveno serve para dar
coletividade uma satisfao legtima necessidade psicolgico-social
de castigo (1992, p. 224).
Neste ponto, j possvel identificar uma diferena filosfica fundamental: a corrente representada pela obra de Silva-Snchez ainda
filia-se ao objetivo de satisfazer a necessidade (h necessidade?)
psicossocial de castigo, ou seja, parte de uma premissa, equivocada,
de que, a priori, h uma necessidade de castigar, quando a evoluo da
justia penal e das leis penais, j sintetizadas por meio das vises de
Durkheim (1999a), Foucault (2003), Zaffaroni e Batista (2003) e
Sanzberro (1999), mostra que h, na verdade, um hbito de punir que
tomou conta da noo moderna de justia. Esse hbito, no uma
necessidade psicossocial, mas uma necessidade poltico-institucional,
ligada, antes, ao processo de apropriao da justia e, agora, instrumentalizao do direito penal para manter o distanciamento e o isolamento de determinadas pessoas e para rotular os inimigos da sociedade (funo diversiva do direito penal: esconder os problemas reais e
mais graves, atravs da supervalorizao e dramatizao de alguns
problemas selecionados).
A mediao situa-se em outro nvel: pretende abater esse sentimento punitivo, reconhecendo essa tentativa como uma etapa fundamental para a evoluo da vida comunitria, cuja harmonia mais
ameaada do que preservada pelas tendncias irracionais alimentadas
pela necessidade de castigo.
No mais, a reduo da violncia estatal e a conteno da violncia
social por meio da atuao exclusiva da justia punitiva um ideal que
no se sustenta, embora Silva-Snchez utilize-o como argumento central para manter o monoplio da pena como instrumento de controle do
crime. Incontveis estudos, sob ngulos diversos (antropologia, criminologia, psicologia, sociologia, direito) atestaram, exausto, que o
atual modelo de justia penal fracassou nessa misso, pois vem contribuindo mais para a reproduo da violncia do que para sua conteno,
relembrando: George Mead (1997), Pires (2004a), Garapon (1997), Nils
121

Leonardo Sica

Christie (1998) Baratta (1985), Bergalli (1996), Zaffaroni (2003), etc. E, a


partir dessa constatao e das experincias de mediao penal, diversos outros autores demonstram que o novo paradigma tem potencial
para efetivar aquela misso, assim: Ceretti (2000 e 2002), BonafSchmitt (1992), Haley (1992), Mannozzi (2003); o que j comea a ser
constatado em pesquisas, ainda incipientes, mas com resultados otimistas (STRANG, 2001; UMBREIT, 2002).
O raciocnio baseado na necessidade de punir, pontuado com
uma concluso extrada da interpretao da pensamento de Luigi
Ferrajoli que tambm parece rejeitar a mediao penal , na qual
Silva-Snchez aceita que, apenas num plano terico, poderia se pensar
em normas penais sem sano ou com sano simblica, pois h que
se ter em mente que tais normas poderiam aplicar-se excepcionalmente. Mesmo reconhecendo no direito comparado a existncia de preceitos como a mera declarao de culpa com renncia pena, o autor afirma que se tratam de casos supostos de bagatela que no podem ser
generalizados, uma vez que, em geral, la sancin en forma de pena
privativa de libertad o alternativa sigue siendo necesaria. Manifesta,
ainda, uma preocupao com os processos de despenalizao, que, ao
enviarem a soluo dos conflitos para outro sistema, redundaro em
prejuzo para o indivduo, expondo-o a um controle menos limitado,
mais abusivo e intolervel pela perspectiva garantstica da legalidade.
Por paradoxal, parte-se de uma premissa garantista para assegurar a manuteno da interveno penal alm da mnima. No fundo, a
doutrina garantista utilizada para legitimar uma interveno penal
repressiva e obsoleta, alimentando o desejo psicossocial do castigo
e a necessidade de sempre punir com pena de priso ou suas penas
alternativas, sem outra sada. Essa viso, fecha as portas do direito
penal a alternativas de no-punio, despenalizao, reparao, perdo, aplicao de sanes no aflitivas, etc. O mais grave, contudo,
que como tais alternativas passam a ser tidas como antigarantistas, s
aceitvel o sistema inflexvel: priso ou, talvez, alguma pena alternativa (sequer concebida como pena principal).
O que se percebe, que Silva-Snchez parte de premissas falsas
e/ou no demonstradas. Falsa a premissa de que h uma necessidade de castigo, a qual converte-se em imposio e prescinde de verificar a desnecessidade da pena. Num sistema fechado e binrio, esse
raciocnio elimina as possibilidades de o direito penal limitar o poder
punitivo, transformando-o em mero saber chancelador do exerccio de
um poder, sem mesmo question-lo. Premissas no demonstradas so
122

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

aquelas de que a mediao pode implicar em dficits de legalidade e


igualdade, uma atividade sem conexo com valores ou vinculaes
externas. Primeiramente, essas ponderaes parecem supor que do
outro lado, a justia punitiva, opera com um alto ndice de respeito legalidade e igualdade, ou sobre uma base valorativa legtima e correspondente diversidade e pluralidade da sociedade contempornea.
A realidade no essa. A doutrina processual mais atual reconhece, com nfase, os defeitos do atual sistema. Paula Bajer F. Martins da
Costa, em profundo estudo sobre a igualdade no direito processual
penal brasileiro, conclui que a legalidade no tem cumprido sua funo de garantir a liberdade com igualdade, pois nossa Constituio
tem sido relativizada por leis penais e processuais penais, bem como
pela jurisprudncia (2001, p. 74), esta ltima, refm dos discursos de
segurana pblica e da fala do crime, que confrontam o Estado de
Direito, pressionando-o na direo do Estado de Polcia.
O que Silva-Snchez despreza , justamente, aquilo que os defensores da mediao apontam como uma interdependncia necessria
entre os dois sistemas (mediao e punio), de forma que, em relao
de complementariedade funcional, um possa fazer o outro funcionar
melhor. A preferncia pela represso como nico meio de controle do
crime, no fundo, revela opo extremamente conservadora e possivelmente autoritria, ou, pelo menos, com traos autoritrios.
A vinculao externa a qual se prende a atividade de mediao
a eqidade, que o valor que norteia o dilogo e os possveis acordos. Evidentemente, se os acordos podem ser mesmo eqitativos
uma questo a ser observada na prtica mas que, de forma alguma,
autoriza o afastamento liminar da possibilidade de mediar delitos. O
conservadorismo de Silva-Snchez, talvez fizesse sentido num mundo
mais esttico, ao reverso, a mediao aponta para situaes mais complexas, sugerindo, conforme Ceretti (2000), que estamos caminhando
na direo de uma pluralidade de regulaes jurdicas, correspondente
a uma nova economia de relaes entre as normas sociais e jurdicas.
Essa direo aponta para a necessidade de uma ordem negociada, ante
o malogro em obter-se uma ordem imposta.
Da mesma maneira, a questo da busca da verdade no pode
ser levantada como obstculo mediao pois seu xito no se funda
na pesquisa da culpabilidade e nem sobre a restaurao da ordem
social (pontos que s o direito e o Estado podem resolver), mas fundase sobre dar um lugar desordem; a mediao promove novas formas de ordem que devem emergir exclusivamente dos sujeitos que,
123

Leonardo Sica

envolvidos no conflito, devem aceitar, em certa medida, a desordem


por ele representado (CERETTI, 2000) e negociar a sua governabilidade dentro de parmetros aceitveis. O acertamento da verdade, de
fato, no primordial na atividade de mediao, embora, diga-se, que
factvel que a verdade possa fluir mais livremente num ambiente
isento de presses, ameaas (de pena) e, principalmente, sem a presena de uma autoridade superior. O processo adversarial e suas liturgias formais, naturalmente, impedem que as partes se expressem com
naturalidade e, logo, obstaculizam a busca da verdade, no s dos
fatos, mas tambm das impresses e das emoes afetadas pelo fato
sob julgamento. Um modelo que no recompensa substancialmente a
verdade (por exemplo, enriquecendo as possibilidades de aplicao do
perdo), no pode sustentar sua exclusividade e sua autoconservao
justamente nesse argumento.
Pelo contrrio, a lgica do processo penal o evitamento da verdade, uma vez que, se respeitadas as garantias formais, a verdade leva o
ofensor ao destino certo e nico da pena aflitiva; e, para a vtima, do
que vale a verdade? No final, a verdade obtida por meio do processo
penal , apenas, a verdade imposta pelo juiz, que l os fatos atravs
de uma tela institucional (os cdigos legais) e seleciona-os de acordo
com a necessidade do processo, podendo, inclusive, desprezar aquelas
informaes que no tenham relevncia tcnico-jurdica.
A mediao, no sendo vinculada pelos rigores das normas processuais e substanciais, consente aos indivduos reapropriarem-se
concretamente de seus conflitos e tornarem-se os sujeitos principais,
mas, tal potencialidade, no , em absoluto, privada de vnculos. O reconhecimento recproco que nasce entre as pessoas diretamente envolvidas faz nascer um acordo que at pode ser diverso daquilo estabelecido pela lei, mas, por ser relacionado com as expectativas dos indivduos, deve ser, tendencialmente, mais equilibrado e congruente do
ponto de vista distributivo/compensatrio. Este acordo eqitativo
encontra, contudo, limites prprios e insuperveis nas normas substanciais e processuais que regulam os comportamentos que deram
lugar ao conflito e que no podem, de maneira alguma, serem colocadas de lado (CERETTI, 2000).
Essa construo aberta e mais flexvel, contudo, no significa que
a atividade de mediao ocorra ao arrepio da lei e das garantias formais. Pelo contrrio, a mediao implica uma outra maneira de enxerg-las e efetiv-las. Ceretti (2000) afirma que a mediao penal no
compreende aplicar diretamente a lei violada, tarefa que permanece e
124

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

deve permanecer nas mos da justia formal e prope uma imagem de


elaborao (mais do que resoluo) dos conflitos que no se situa na
lei, nem fora da lei, mas sob a insgnia da lei: a finalidade da mediao
seria aquela de utilizar a lei como ponto de referncia para favorecer
a aproximao entre perspectivas diversas, operao que contribuiria,
ao final, para reforar a dimenso metafrica da mesma lei. Nisso, no
h qualquer risco de revogao da ordem normativa vigente, pelo contrrio, esta refora-se legitimamente quando estabilizam-se as expectativas geradas pelo preceito penal. Pois, se o preceito contm a descrio do que no se deve fazer, sob a descrio desse fato que ocorre o encontro entre ofensor e vtima: o encontro ocorre sob a insgnia do
preceito, que no o comando a ser mediado, mas o comando a partir
do qual os sujeitos em mediao vo debater maneiras restaurativas
(simblicas ou no), em uma relao face a face que contribui para criar
as premissas de um novo lao social (CERETTI, 2000).
Com isso, evidencia-se que a mediao no representa um espao
privado da lei, nem privatizado em relao quela. E, considerando que
a funo simblica da lei penal talvez seja seu papel mais proeminente
na atualidade (seno nico), principalmente em face das elevadas cifras
negras, a mediao revela sua total compatibilidade com o direito penal.
Quanto s garantias do devido processo legal, contraditrio e a da
ampla defesa (nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium sine accusatione,
nulla acusatio sine probatione, nulla probatio sine defensione) so insuficientes, meramente formais e no agregam qualquer potencial preventivo (da violncia) num sistema que trabalha com a certeza e a proporcionalidade vertical das penas. De nada adianta a observncia formal
desses princpios, se s servirem para levar o acusado ao destino certo
e seguro da punio severa. O sistema garantista, assim visto, constitui um percurso em que, se respeitadas as protees formais, justificase, ou melhor, obriga-se a imposio da pena cominada. Porm, num
quadro emergencial, essas garantias a priori pouco representam.
Por isso, a insistncia necessria no estudo de garantias positivas,
que tragam alternativas certeza da punio severa e subtraiam do
sistema penal sua caracterstica autoritria, fechada, repressiva e
obsoleta, evitando, tambm, a indulgncia de paliativos que no neutralizam a pena em sua face aflitivo-dissuasria, como solues burocratizadas de fuga do direito penal.
A realidade que tais garantias so insuficientes. Se, conforme
constata Geraldo Prado:
125

Leonardo Sica

a cultura que conformou a sociedade e teve papel de destaque na


formao dos Estados latino-americanos predominantemente
autoritria e no costuma ceder frente ao princpio da legalidade
(2002, p. 93).
evidente que as demais garantias, como corolrios da legalidade, tambm vm sendo derrogadas ou mitigadas pela prtica das
agncias judiciais.
Na mesma direo, Ghiringhelli de Azevedo reconhece a importncia das regras e garantias jurdicas que visam controlar o poder de
punir, mas assevera que
algumas dessas regras de funcionamento esto longe de produzir
todos os efeitos desejados, seja porque so neutralizadas ou derrogadas por outras prticas da justia penal e de suas instncias
auxiliares, seja porque a situao ftica se alterou tanto desde que
foram criadas que perderam de todo a eficcia (2002, p. 62).
Assim, mesmo a legalidade, princpio vetor do sistema garantista,
revela-se uma segurana bsica intil ante a expanso do direito penal.
Num sistema hiperinflacionado, onde existem leis para incriminar a
generalidade das condutas, surge um dado de situao ftica que minimiza muito tal garantia: nullum crimine sine legge de nada adianta se
existem legges em excesso, se esto formuladas em termos vagos e
abertos e orientadas de forma paleorepressiva. Carlos Enrique
Arenillas (2004, p. 2), lembra que, na prtica, o principio de legalidad
que no es otra cosa que la reaccin estatal, inexorable en todos los casos
y con la misma energa, frente al delito.
Ainda, quanto compatibilidade do sistema de garantias com a
mediao penal, nada melhor de que remeter ao pensamento de Luigi
Ferrajoli, que, ao debater as possibilidades de controle social alternativo,
elenca quatro modelos privados de qualquer garantia contra a opresso e
o arbtrio. Nenhum deles refere-se perspectiva da justia restaurativa
construda atravs da mediao penal, pelo que o garantismo no veda
ou, ao menos, deixa uma porta aberta para a considerao dessa idia.
Os sistemas de controle antigarantistas seriam: (a) social-selvagem, expresso nos ordenamentos arcaicos, baseados na lei do mais
forte, na vingana de sangue, duelo, etc; (b) estatal-selvagem, expresso nos ordenamentos despticos antigos e nos modernos autoritrios,
onde a pena imposta de acordo com os interesses de quem a comina;
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

(c) social-disciplinar, prprio das comunidades moralistas ou ideologizadas, que submetem o indivduo a forte autocensura, presses coletivas, policiamento e linchamento moral, demonizao pblica, etc.; (d)
estatal-disciplinar, produto tipicamente moderno, caracterizado pelo
desenvolvimento de funes preventivas de polcia e segurana pblica, de vigilncia, etc. (FERRAJOLI, 1998, pp. 514-515).1
A reforma proposta neste trabalho no se identifica com nenhum
dos sistemas de controle antigarantista, segundo as prprias definies do maior artfice do garantismo.
Geraldo Prado (2002) e Aury Lopes Jr. (2002), ainda, sustentam
que as formas de justia consensual afetam uma garantia bsica: o
direito ao processo, justo e de qualidade. Lopes Jr., com mais intensidade, critica a eficincia antigarantista que estaria na base de todos os
movimentos de justia consensual, sendo comum a crtica ideologia
utilitarista, refletida nas idias de fazer justia rpido, pois quando
discutimos a justia negociada, estabelece-se o conflito garantismo
versus utilitarismo (LOPES JR., 2002, p. 113).
Pois bem: as crticas dos processualistas ptrios procedem. Ocorre
que ambos, corretamente, lanam suas observaes a partir do modelo de justia consensual introduzido no Brasil pela Lei 9.099/95 e no
plea bargaing anglo-saxo, com os quais os fundamentos da proposta
de mediao penal em nada se identificam.
Primeiramente, a celeridade no est na pauta do projeto da
mediao penal. Pelo contrrio, as sesses de mediao podem se multiplicar, sempre que o mediador ou mesmo as partes verificarem essa
necessidade. Logo, nem sempre que se discute a justia negociada
estabelece-se uma oposio entre garantismo e utilitarismo. Por tudo o
quanto foi exposto nos captulos anteriores, fica evidente que os melhores projetos de mediao e justia restaurativa procuram manter distncia cautelosa dos utilitaristas, embora, claro, sempre exista a presso para transformar a mediao em mero instrumento de alvio da
carga de trabalho dos tribunais.
Cindindo a expresso que resume a preocupao dos autores
(direito ao processo, justo e de qualidade), vejamos primeiro que o direito ao processo mantm-se intacto no modelo de justia informal que

Contudo, partindo de algumas crticas ao modelo consensual de justia, possvel que


a justia restaurativa tangencie os sistemas (c) e (d), da a necessidade de fundar o novo
paradigma sobre bases claras e bem definidas, distanciando-o daqueles sistemas no
desejados.
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Leonardo Sica

tem como finalidade a mediao. Colocando-se a voluntariedade como


requisito bsico e no como direito pblico subjetivo sempre que
assim quiserem, quaisquer das partes podem recusar o envio do caso
ao ofcio de mediao, excercendo seu direito ao processo. Por outro
lado, o direito ao processo, deve ser concebido como direito, no como
obrigao, ou seja: o direito ao processo, para ser pleno e realizvel, deve
incluir o direito de evitar o processo, naquelas circunstncias em que a
resposta punitiva possa ser substituda por outras reaes penais,
como a reparao-conciliao, a qual entendemos que s pode ter lugar
no espao extrajudicial e extra processual da mediao.
razovel supor que, ter direito a alguma coisa compreende,
necessariamente, a opo de no usufruir dela, no recorrer ou, pelo
menos, renunciar. Se a opo transforma-se em imposio, no h como
falar em direito ao processo. O direito a ser compelido a participar do
processo penal, reduz o alegado direito ao processo, ao direito de defesa para o acusado e ao direito de ser testemunha (?) e no encontrarse com o acusado para a vtima. A opo, voluntria, livre, informada e
regulada para apropriar-se do conflito, discuti-lo e, eventualmente,
negociar uma soluo, tem que ser includa na pauta de decises pblicas que consolidam o direito ao processo. Sem essa possibilidade, tal
direito no existe.
Nesse sentido, o Tribunal Europeu de Estrasburgo (Tribunal Europeu de Direitos Humanos) tem repetidamente determinado que o infrator pode abdicar do direito de acesso ao tribunal desde que esta abdicao seja alvo de estrita vigilncia. Tanto assim que, no caso Deweer,
estabeleceu que o fundamental que a deciso de abdicar ao processo ocorra sob condies adequadas, ou seja, em circunstncias que o
acusado no seja coagido, forado ou induzido a aceitar a proposta de
discutir uma soluo consensual (GROENHUIJSEN, 2003, p. 112). o
que neste trabalho chamamos de consenso informado participao
na mediao.
O direito ao processo, de qualquer forma, remete ao princpio da
legalidade como obstculo mediao penal. Visto como imperativo
para imposio de pena em face de toda e qualquer violao das normas penais, o princpio deixou de lado sua feio democrtica e liberal,
transformando-se mais em comando de proibio/punio, do que
interdio ao exerccio do poder punitivo e demarcao de fronteiras
entre o proibido e o permitido. A aceitao da mediao, logo, impe a
remoo desse entrave cultural, que passa por uma necessria reviso
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

do contedo semntico do ius puniendi, que ser objeto do captulo


seguinte, tpicos 4.2.1 e 4.2.2.
E, quanto ao direito ao processo justo e de qualidade, parece-nos
que o atual regime de garantias incuo para garanti-lo. Por diversas e histricas razes, justo e de qualidade so qualidades quimricas ao processo penal que, infelizmente, no se mostra como instrumento suficiente para coibir a seletividade e a violncia inerentes ao
exerccio do poder punitivo e sequer tem conseguido conter a atitude
hostil que se ritualiza e se reproduz no cotidiano dos tribunais.
Mesmo os autores extremamente crticos em relao justia consensual, admitem os fundamentos da mediao penal aqui defendida,
talvez sem perceb-lo. Aury Lopes Jr. sublinha que existe uma profunda relao entre o atual modelo de Direito Penal mnimo e seu correspondente processo penal garantista (2002, p. 111), Da resulta que os
princpios da interveno mnima so pontos importantes e congruentes com o garantismo, sendo que, mais uma vez, encontram-se em consonncia com a presente proposta. A mediao penal, mais do que respeitar formalmente, valoriza substancialmente e potencializa a concreo daqueles princpios considerados como os mais relevantes por
Alessandro Baratta, que formulou a articulao programtica da idia
de mnima interveno do direito penal como uma poltica para curto e
mdio prazo baseada em uma teoria dos direitos humanos como objetivos e limites da lei penal. Vejamos quais os princpios bsicos desse
programa que se alinham com a proposta de mediao penal, ou
mesmo, recomendam a idia (BARATTA, 1986, pp. 444-473).
O ponto de partida do minimalismo penal desenhado por Baratta
conhecido: a luta para a conteno da violncia estrutural a mesma
luta para a afirmao dos direitos humanos. Como conseqncia, a
reduo do direito penal deve implicar no aumento das possibilidades
de utilizar de modo alternativo os instrumentos da justia penal para a
defesa dos direitos humanos.
Dentro deste programa, o autor define princpios de limitao funcional que mantm relao direta com a constatao das conseqncias derivadas da atuao do sistema penal no meio comunitrio, discusso tambm esquecida por muitos e, como j visto, bastante valorizada pela perspectiva restaurativa. Dentre esses princpios, localizam-se aqueles que do suporte proposta em debate.
So eles: o princpio do respeito pela autonomia cultural, que preconiza retirar o sistema penal de dentro desse processo global de colonizao e opor-se ao totalitarismo do pensamento nico. Os conflitos
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Leonardo Sica

culturais no podem ser confundidos com criminalidade. Assim, o princpio refere-se necessidade da preservao de certas margens de
conflito, concedendo desviao e diversidade o mximo espao
compatvel em relao s exigncias mnimas de controle social.
O princpio da primazia ou o primado da vtima, tambm articulado na base do programa de Direito Penal Mnimo e bastante valorizado
pela mediao. Como visto, uma das razes para a vtima ter sido subtrada da esfera de interesse da justia penal foi a centralizao do
monoplio da fora. A expropriao dos interesses e direitos da vtima
tambm importou no inchao do sistema punitivo e no aumento da
represso penal. Substituir, em parte, o direito punitivo por um direito
restitutivo e valorizar o papel da vtima uma importante indicao
para a realizao de um direito penal de mnima interveno e reduzir
os custos sociais da pena.
Quanto aos princpios extra-sistemticos do Direito Penal Mnimo,
seguindo o raciocnio de Baratta, tem-se os chamados princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos problemas
sociais, dentre os quais aquele considerado pelo autor como o mais
importante deste grupo: a articulao autnoma dos conflitos e das
necessidades reais, sem o qual, nenhuma mudana da poltica de controle social ser factvel. Passa por uma tomada de atitude coletiva diferenciada: os portadores das necessidades e desejos devem conseguir
converter-se de sujeitos passivos de um tratamento institucional e
burocrtico em sujeitos ativos na definio dos conflitos que os envolvem e na construo das formas e dos instrumentos de interveno
institucional e comunitrios idneos a resolv-los, segundo os legtimos anseios. Aqui a indicao clara para a procura de alternativas
penais que estabeleam um processo de dilogo e envolvam a comunidade com a resoluo de seus prprios problemas.
O princpio da privatizao dos conflitos complementa o primado
da vtima, tratando-se de estratgia de reapropriao dos conflitos,
afasta a interveno penal onde a restituio, os acordos, a reconciliao sejam suficientes. Esse princpio complementa-se pela politizao
dos conflitos, que em direo oposta, mas no incompatvel, considera
como caracterstica fundamental do sistema penal seu modo de intervir nos conflitos (pena), reconhecendo o surgimento de novas formas
de criminalidade que requerem um redimensionamento poltico para
considerar outros modos de interveno institucional, confiados no s
aos rgos administrativos da justia penal.
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Completando a cadeia principiolgica da mnima interveno, h


o enunciado de conservao das garantias formais, a qual exige, no
caso de transferncia dos conflitos para fora do campo penal, que a
posio do indivduo no seja reconduzida a um regime de menor
garantia em relao quele formalmente previsto pelo direito penal, o
que no ocorre com a mediao.
As idias de articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais; politizao dos conflitos; respeito pela autonomia cultural; primazia da vtima e conservao das garantias formais, adequam-se com
facilidade ao programa restaurativo e, se existe uma profunda relao
entre o modelo de direito penal mnimo e o processo penal garantista
(LOPES JR., 2002, p. 111), tal relao tambm verdadeira frente ao projeto de mediao penal. Ocorre que, como o garantismo um sistema
fechado (em tese, ao arbtrio), pode ensejar uma leitura que acaba por
torn-lo, ao invs de um avano, um empecilho construo de um novo modo de pensar o penal, uma barreira epistemolgica ao enfrentamento e conhecimento da questo criminal em toda sua complexidade.
Quanto obrigatoriedade da ao penal, em trabalho anterior afirmei que a renncia obrigatoriedade da ao penal, o apressamento das solues e a implementao de medidas que violam o debate
processual e poltico-criminal so formas recorrentes de reao incua s carncias do sistema (SICA, 2002, pp. 177-180). Contudo,
naquele mesmo trabalho ressalvou-se que no seria aceitvel a renncia obrigatoriedade da ao penal, o que tambm implica em supresso de garantia, sem a contrapartida de integrao social ou de minimizao da aflio imposta e devem ser repensadas novas regras de
exerccio da ao penal, reestruturando a obrigatoriedade, v.g., em face
da desnecessidade da persecuo criminal devido ao ressarcimento do
dano, reconciliao ou ao reenvio a outras esferas de controle social,
disciplinando hipteses de renncia do Direito Penal (SICA, 2002, p.
179-180). Em pases cujo sistema do devido processo se assemelha ao
brasileiro, afirma-se que uma das maiores dificuldades que obstaculizam o ingresso das polticas de mediao e/ou reparao em nosso
ordenamento constituda pela presena do princpio de obrigatoriedade da ao penal, reconhecendo que uma parcial renncia a tal
princpio um preo para sua aceitao, sendo que necessrio
encontrar fundamento legal para tanto (CERETTI; MANNOZZI, 2000), o
que ocorre no Brasil, mais flagrantemente aps a edio da Lei
9.099/95, mas j antes com o artigo 98, I, da Constituio Federal.
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Leonardo Sica

Nesse sentido, Ceretti e Mannozzi (2000) constatam que a experincia desenvolvida durante anos na Alemanha no setor da justia restaurativa indica que possvel pensar numa atenuao do princpio
da obrigatoriedade da ao penal para faz-lo de modo que a composio do conflito nascida a partir da mediao a qual, no setor de menores na Itlia, o juiz sempre chamado a promover ou da reparao
voluntria do dano atuem consentindo o arquivamento do processo ou
a renncia pena.
Quanto presuno de inocncia, uma garantia fundamental
que, no mbito da mediao, contemplada pela confidencialidade das
discusses ocorridas nas sesses de mediao, as quais s podem ser
reveladas em juzo com a concordncia do ofensor e da vtima, ante a
possibilidade de viabilizar uma resposta penal mais benfica.
Enfim, de maneira geral, as garantias representam um obstculo
mais retrico do que efetivo. Tratam-se de premissas indeclinveis e
cuja suposta incompatibilidade justifica-se mais pelo desconhecimento do que mediao, confuso que favorecida pela malsinada experincia ptria de justia consensual, a qual se assemelha muito pouco
s experincias de mediao enfocadas. Tanto a transao penal e a
conciliao da Lei 9.099/95, como o plea bargaining do direito anglosaxo so exemplos de justia consensual que no se aplicam mediao, muito pelo contrrio: esta procura distanciar-se daqueles instrumentos autoritrios e/ou burocrticos, que impem uma negociao
forada sob a ameaa de pena e processo, desvinculada de quaisquer
preocupaes com a restaurao da paz jurdica e o restabelecimento
da comunicao.
Por considerar o garantismo como ponto de partida irrenuncivel,
que o presente estudo situa a mediao, justamente, como uma forma
de garantismo positivo, ou seja, a premissa da mediao tambm a
mxima efetivao dos postulados garantistas (LOPES JR., 2002, p.
111), o que pode ser concebido num espao extrajudicial e sob uma
nova e construtiva abordagem, a qual no pode ignorar o quadro de
insuficincia e debilidade das garantias processuais existentes, principalmente no seu confronto com a expanso emergencial do poder punitivo. Esse espao seria externo, mas vinculado ao sistema de justia,
porquanto submetido ao controle jurisdicional. Tanto assim que, num
dos painis do Frum Europeu para Mediao Vtima-Ofensor e Justia
Restaurativa, realizado em 2002 na Blgica (p. 60), uma das concluses
foi que a mediao tambm tem como finalidade reforar o sistema
clssico pelo seus prprios princpios, mais do que confrontar vises
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

opostas, atravs de procedimentos transversais em todos estgios da


interveno jurdica formal (essa transversalidade diz respeito aos
diversos pontos de entrada ou de contato das prticas restaurativas no
sistema formal, elencadas no tpico 1.2.2).
O garantismo positivo afasta, definitivamente, as garantias jurdicas como obstculo mediao. O conceito de garantismo positivo foi
desenvolvido por Alessandro Baratta e, segundo Dias Neto (2005, p.
103), orienta-se no somente conteno do poder punitivo estatal
atravs dos chamados direitos de defesa, mas segurana dos indivduos em todos os seus direitos fundamentais, o que inclui os direitos
de prestao positiva. Funda-se na constatao da fragilidade das
garantias penais tradicionais frente s regras de funcionamento real do
sistema de justia e prope, sem abrir mo daquelas, estabelecer formas positivas de evitar os malefcios do poder punitivo sobre o cidado
e sobre a comunidade, no contexto de uma poltica integral de proteo dos direitos (BARATTA, 1999, p. 108), que passa pela reestruturao do direito punitivo como ultima ratio e reconhece sua esfera de
competncia em relao a outros instrumentos de interveno (DIAS
NETO, 2005, p. 104), dentre os quais pode inserir-se a mediao.
Para compreender o conceito, vale recorrer metfora de lvaro
Pires (2004b), para quem as garantias formais construram a linha
Maginot2 do direito penal, pois fornecem uma sentimento de segurana ilusrio, uma vez que no se prestaram, na histria do direito, como
respostas suficientes contra a severidade das penas (PIRES, idem, p.
17) e tampouco cumpriram a misso de autolimitao do poder do
soberano. Portanto, faz-se necessria uma construo que permita que
o princpio da ultima ratio obtenha uma recepo na estrutura normativa interna do direito penal, funcionando com princpio motor de
garantias positivas e de autocontrole interno do direito penal (Idem, p.
18). E, para Pires, isso impe a aceitao de outras formas de resoluo
do conflito que no somente a punio, para que o tribunal penal
possa, por exemplo, aceitar o acordo entre as partes num grande nme-

A linha Maginot foi uma fortificao erguida pelos franceses na guerra para evitar ataques do inimigo, em especial o avano do exrcito alemo. Foi considerada uma defesa
intransponvel pelos franceses, pois se tratava de uma verdadeira cidade subterrnea
com canhes apontados para a fronteira. Porm, a fortificao foi concebida considerando uma guerra esttica e acabou fornecendo um sentimento de segurana ilusrio,
pois as tropas alems, utilizando a estratgia de guerra de movimento, passaram
comodamente por trs da linha Maginot, sem poder ser alcanada pelos canhes que s
apontavam para a fronteira.
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Leonardo Sica

ro de situaes, por um lado e, por outro, permitir outros tipos de sanes no aflitivas (Idem).
A imagem da linha Maginot funda-se no fato de que
a experincia dos ltimos tempos demonstrou que o garantismo
frgil, tanto como teoria, como prtica, se agir somente como um
limite, e no tambm como um projeto: se limita-se a dizer que
coisa no se deve fazer, quais so os meios e fins do exerccio da
funo punitiva (...) e no oferece tambm indicaes positivas
para uma poltica de proteo dos direitos (BARATTA, no prefcio
de MOCCIA, 1997b).
Assim, segundo Baratta, o que faz-se necessrio a integrao
entre um discurso crtico e outro propositivo, entre o controle negativo
e o controle positivo, construindo o garantismo sobre uma base multidisciplinar, como a emancipao de todas as necessidades reais, a proteo dos direitos fundamentais em face de todo tipo de represso, pois
uma viso meramente defensiva e formalstica da poltica de direitos
insuficiente no cenrio mundial de emergncia repressiva e prestase, somente, a um garantismo de padres, um pseudogarantismo,
um garantismo s penal.
O garantismo positivo, sem dvida, faria o direito penal tornar-se
mais complexo e mais diversificado em seus mtodos de resoluo de
conflitos, o que o tornaria mais adaptvel s necessidades da sociedade contempornea, inaugurando, segundo Pires, uma nova racionalidade, marcada por uma preferncia cidad (Idem, p. 21). Esta nova
racionalidade consiste em crer que essas garantias no so suficientes para impedir o fracasso contra a razo repressiva e a ingerncia do
prncipe; e, ainda, consiste em crer que elas constituem uma base suficientemente slida para a construo de um direito penal novo, moderado e complexo (PIRES, idem) no qual as garantias j existentes no
impeam a criao de outras alternativas para desalojar o automatismo de uma reao essencialmente punitiva (Idem).
Assim, o ponto de partida simples: as protees do processo
para a cuidadosa determinao da culpa so mais importantes se
culpa significa a perda da liberdade (HALEY, 1992, pp. 118-119), mutatis mutandi, com a eliminao da possibilidade de pena aflitiva, tornase possvel trabalhar em outro nvel de garantias, seguindo o conceito
de Baratta, que afirmou a necessidade de pensar em termos de garan134

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tias positivas e no somente em garantias negativas dirigidas a


limitar a ao estatal.
O rol axiomtico do sistema de proteo sintetizado por Ferrajoli
todo baseado em princpios penais de ndole negativa (nullum, nulla) e
indeclinveis, sem dvida. Porm, as garantias formais e negativas no
so o nico meio legtimo de soluo de conflitos na esfera penal. A
indagao : poder-se-ia oferecer maior garantia a algum do que o
afastamento do risco da pena e da priso, evitando toda a estigmatizao do processo penal? Bem est que reconhecer os elevados custos
sociais da pena e o potencial crimingeno da lei penal tambm uma
forma de garantir a no dessocializao e a reduo da violncia punitiva. A tica do estrito garantismo o oferecimento de garantias ilusrias num quadro punitivo exacerbado no qual, tal como se acostumou
a observ-lo, respeita-se todas as garantias do acusado, mas o fim do
caminho nico: a pena e severa. No se aceita supresses das garantias negativas nem que seja para expor o indivduo a um sistema
menos aflitivo e estigmatizante.
A perspectiva da mediao oferece uma oportunidade de emancipao para ofensor e vtima em relao ao conflito e emancipao do
direito penal em relao s teorias da pena, sem expor o ofensor a qualquer risco de sancionamento, pelo contrrio, aumenta a oferta de reaes penais disponveis, garantindo uma chance positiva de enfrentar
as conseqncias do crime sem recorrer pena aflitiva e sequer ao processo judicirio.
No entanto, contra a mediao, ainda existem outros fatores, mais
amplos e mais complicados de serem contornados do que as garantias
jurdicas, uma vez que, como demonstrado, estas encontram pontos de
convergncia com o projeto de mediao aqui esboado.

3.2. A racionalidade penal moderna


Na histria do pensamento penal, sucederam-se escolas e teorias
que, convergindo para a necessidade de punir, enraizaram esse sistema de pensar e agir (a racionalidade penal moderna) em postulados
intocveis: (i) obrigao prtica e poltica de punir; (ii) analogia entre
crime e pena; (iii) proporcionalidade vertical (cresce a criminalidade,
aumentam as penas...) e (iv) excluso das alternativas (penas e medidas), conforme a anlise de lvaro Pires (1998), adotada com linha condutora para muitas concluses deste trabalho.
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Leonardo Sica

Em breve sntese, a racionalidade penal moderna, conforme a


construo de Pires, um sistema de pensamento ligado a um conjunto de prticas institucionais jurdicas que se designa como justia
penal, tal como a expresso empregada neste trabalho. Essa maneira de pensar o sistema penal, assumiu, no Ocidente, uma forma de
organizao sistmica distinta dos outros sistemas de pensamento,
mesmo dos sistemas jurdicos extrapenais, especialmente a partir da
segunda metade do sculo XVIII (PIRES, 2004a), quando, dentre outras,
foi publicada a obra clssica de Beccaria. Esse sistema, ou melhor, esse
subsistema do sistema jurdico a chamada racionalidade penal
moderna. Subsistema, pois a partir da Escola Clssica, passou a produzir uma maneira de pensar e fazer a justia penal de forma totalmente
desvinculada da globalidade do ordenamento e das outras formas no
penais de enfrentamento do seu objeto (o crime). E, enraizando-se nos
postulados mencionados acima, essa racionalidade constituiu-se em
um obstculo epistemolgico ao conhecimento da questo penal e, ao
mesmo tempo, inovao (Idem, p. 43), encapsulando tal questo
dentro de uma estrutura normativa telescpica, segundo a expresso
de Pires. Telescpica, pois justape sempre uma norma de sano a
uma norma de comportamento, numa relao fantasiosa de necessidade e identidade entre ambas (da a analogia, a proporcionalidade vertical, a obrigao de punir e a excluso das alternativas).
Uma rpida reviso da evoluo do pensamento penal moderno,
demonstra que todas as contribuies at hoje mais destacadas unemse por um mesmo radical: a obrigao de punir (PIRES, 1998 e 1999).
Beccaria trouxe o utilitarismo, afirmando a exigncia poltica e prtica
em punir para no enfraquecer o efeito dissuasrio do direito penal;
Kant, por meio do retributivismo, acrescentou a obrigao moral de
impor a pena; e, por fim, Feuerbach, (que pode ser substitudo por
Ferrajoli), transforma essa exigncia prtica ou moral numa conseqncia jurdica certa e necessria ao cometimento do delito. Nessa linha,
observa o criminlogo:
em suma no incio do sculo XIX, j se tinha em nossa cultura jurdica pelo menos trs boas razes de punir sem trgua: uma
necessidade prtica, uma necessidade moral e uma necessidade
jurdica. Vocs podem combin-las ou escolher sua preferida
(PIRES, 1999, p. 82).
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Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Inegavelmente, a expanso dessa racionalidade se deu por fora


das teorias da pena e dos discursos nelas apoiados, os quais, em conjunto, representam o grande obstculo adoo de formas no repressivas de controle e resposta institucional ao crime. A racionalidade
penal moderna, como pode notar-se, tem seu fundamento terico forte
na(s) teoria(s) da pena, que ao longo da histria ocupou-se de definir a
prpria misso do direito penal (e no do direito penal ou do direito criminal, expresso que cai em desuso com a ascenso dessa nova maneira de pensar). Isso, desde j, impe um raciocnio de associao,
espraiado desde a obra de Beccaria: direito penal = pena e punir =
bem-estar comum, que, assim formulado, conferiu pena o papel de
principal freio s condutas desviadas e imps ao Estado, detentor do
monoplio penal, a obrigao pragmtica e poltica de punir (PIRES,
1998). Como o direito de punir materializa-se por meio da pena, esta
passa, ento, a ser uma necessidade, e s de sua certeza derivam a
segurana, a possibilidade de viver em paz.
As teorias da pena podem ser resumidas por meio de quatro vocbulos, que, evidncia, povoam o senso comum que comanda a atividade dos operadores do sistema penal: retribuio, reeducao, dissuaso, denunciao.
Na vertente retributiva, encontram-se as concepes mais vindicativas: o mal (crime) se paga com o mal (pena), logo, a pena um mal
necessrio ou um imperativo categrico. No campo da reeducao, traduzida na dogmtica penal como preveno especial, podem situar-se
todas as doutrinas que preconizam objetivos como a recuperao do
delinqente, ressocializao ou reinsero social, finalidades j
esmaecidas pela realidade, que demonstra, exausto, que o sistema
penal fonte de dessocializao ou escola do crime, etc.
Modernamente, visando superar tais teorias, filosoficamente desgastadas e empiricamente falidas, num ramo terico rotulado como
preveno geral, abarcam-se as doutrinas de dissuaso e/ou denunciao: pune-se para dar o exemplo, para dissuadir os demais cidados de
praticar aquela conduta proibida e rotulada como crime, ou seja, a
pena, mesmo que de forma metafsica, funcionaria como um contraestmulo ao crime. Ou, ainda, pune-se pois necessrio revelar perante a sociedade o funcionamento da ordem normativa, denunciando
aquela conduta como punvel e efetivamente punida. Assim, todas as
teorias expostas de forma sumria, servem para caucionar a idia de
que necessrio punir sempre e de preferncia com rigor. Da em diante, as garantias individuais e as expectativas legtimas das pessoas
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Leonardo Sica

envolvidas no conflito, passam a constituir-se num detalhe, quando


no um bice, a ser superado para atingir-se os nobres fins da pena, ou
seja, para justificar o exerccio do poder punitivo.
A pena, como elemento central da racionalidade penal moderna,
fundou-se, ento, em teorias mais justificativas do que legitimadoras: a
natureza da pena retributiva, no h como continuar sustentando o
contrrio. Mesmo que sob funes manifestamente preventivas, as funes latentes da pena so a imposio de sofrimento e estigmatizao,
a excluso da vtima e a apropriao de sua voz como forma de manter
um sistema de castigos calculados (racionalmente) que nada previne.
Mais ilude, do que previne. Por isso, a elaborao de uma nova racionalidade penal, parte da aceitao de uma teoria agnstica da pena (ver
definio no tpico 4.4) e da conseqente reformulao da idia de preveno (tpico 4.4.1).
A discusso da racionalidade penal moderna como obstculo
inovao na maneira de pensar e agir da justia penal est difundida
por diversos captulos do presente estudo, como no poderia deixar de
ser, uma vez que o eixo central de todas as principais objees opostas mediao penal, consoante possvel deduzir da observao de
cada ponto abordado seja como crtica, seja como justificativa para a
construo do novo paradigma.
Na atualidade, diversos fatores concorrem para promover a reativao da racionalidade penal moderna dois deles discutidos nos tpicos seguintes e, assim, formam uma barreira contra quaisquer movimentos de reforma que incluam temas como descriminalizao de comportamentos, diminuio de penas e das hipteses de encarceramento,
desjudicializao da soluo dos conflitos e diversificao dos procedimentos para aceitar a negociao, o acordo e o dilogo, barreira que,
enfim, posiciona os direitos humanos (contemplados por todos esses
temas) como um entrave manuteno da ordem e da segurana dos
homens de bem.

3.3. Utilitarismo ou eficientismo jurdico-penal


O utilitarismo ou eficientismo jurdico-penal representa uma dupla
barreira proposta em estudo e traz um paradoxo: para os garantistas
e defensores de uma interveno penal mais respeitosa aos direitos
humanos, a eficcia utilitria (assim descrita por Aury Lopes Jr.: obteno de resultado + fator tempo) inaceitvel, pois expe o cidado a
uma lgica perversa, onde o que importa o resultado clere do pro138

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

cesso, pelo que, atropelam-se critrios de justia e eqidade. J para


os movimentos repressivos de lei e ordem a eficcia do direito penal
depende da resposta sancionatria forte, da severidade mxima, as
quais no podem aceitar uma justia doce, sem pena e sem castigo,
como ocorre com a mediao. Se movimentos ideologicamente antagnicos utilizam o mesmo argumento mas distorcem-no conforme seus
propsitos para criticar uma mesma idia, algo est errado.
Essas crticas no procedem pois partem de premissas equivocadas: de um lado, no verdade que a mediao se insira dentro de uma
lgica de celeridade e obteno de resultado a qualquer custo, pelo
contrrio, o fator tempo no importa e a soluo consensual ou o eventual acordo no so metas da mediao penal. De outro, j est
demonstrada exausto a falcia da panacia da represso penal, pois
a eficcia do direito penal no aumenta proporcionalmente ao aumento da severidade penal, assim como no diminui com a reduo dos
graus de aflio impostos.
Contudo, essa uma barreira difcil de ser removida, uma vez que
a dramatizao do crime, a ritualizao da violncia e a manipulao do
medo, pressionam uma sociedade insegura no sentido nico da crena
na represso penal. O fracasso ou a inexistncia de outras polticas pblicas de reforo do sentimento de segurana, resulta, inevitavelmente, no discurso contra a impunidade, situando-a como nico e principal
fator responsvel por uma srie de problemas que, somados, aumentam aquela sensao de insegurana. Alm disso, a potencializar o
obstculo, h que se considerar que as necessidades reais de segurana so sabidamente inferiores quele sentimento de insegurana.
A nica maneira de enfrentar esse bice assumindo um discurso radicalmente pragmtico, pois, infelizmente, a sociedade contempornea est brutalizada (em grande parte pela reao institucional
aos conflitos) e no aceita sequer ponderar argumentos de cunho
humanista. O pragmatismo, ento, apontaria para os resultados de
cada um dos sistemas (mediao e punio), procurando responder
seguinte indagao: se a eficincia almejada consiste na reduo da
criminalidade e da violncia, quais os xitos do modelo vigente de justia penal? Vale dizer, se a opo eficientista, isto significa que o que
importa so os resultados.
Desnecessrio repetir dados e estatsticas que indicam, sem a
menor margem de dvida, que a atuao da justia penal um fator crimingeno destacado, posto que estimula a reincidncia. Como afirmado anteriormente antes de evitar a reincidncia, o aparelho punitivo
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Leonardo Sica

centrado na pena de priso incita a recidiva (SICA, 2002).3 Os elevados ndices de reincidncia, por si s, serviriam para desmontar o argumento do eficientismo nsito aos discursos repressivos de lei e
ordem. No bastasse essa constatao, o crescimento geral ou a
ausncia de descrscimo substancial nas taxas de criminalidade tambm reforam a concluso de que o atual sistema fracassou nessa
busca por resultados.
Restaria, ento, voltar-se para as experincias de justia restaurativa em curso e tentar extrair delas alguns resultados. Nesse sentido,
importante registrar que como se tratam de experincias incipientes
ou recentes, muito difcil obter alguma concluso segura em relao
ao efeito real da justia restaurativa em relao diminuio da reincidncia e do nmeros de crimes cometidos. Mas h pesquisas que indicam alguns bons resultados.
Na Inglaterra, foi realizado um estudo comparativo entre o impacto das cautelas restaurativas e das cautelas tradicionais impostas pela
polcia (WILCOX; YOUNG; HOYLE, 2004) nas taxas de reincidncia
(resanctioning, que, na verdade, ocorre quando uma pessoa recebe
outra condenao ou outra advertncia policial). Num perodo de 2
anos, a pesquisa analisou a reincidncia em relao a 29.000 ofensores
oriundos de trs foras policiais distintas: Sussex e Warwickshire, onde
a polcia usa os mtodos tradicionais e da regio do Vale do Tmisa,
onde a polcia usa as chamadas cautelas restaurativas. No Vale do
Tmisa, ocorreu uma queda nas taxas de reincidncia significativamente maior do que nas outras duas jurisdies, muito embora todas
as trs regies tenham apresentado taxas decrescentes no perodo, o
que, em princpio, no permite concluir que as prticas restaurativas
foram o fator decisivo para o abatimento da reincidncia, conforme concluem os prprios autores, que consideram prematuro afirmar isso num
perodo curto de observao.
No entanto, os pesquisadores adicionam duas observaes: primeiro, no h qualquer evidncia de que as prticas restaurativas
aumentem a reincidncia, o que significante, pois as prticas prisio3

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Remetendo ao estudo essencial de Erving Goffman (1999, p. 16) sobre as instituies


totais, no qual desmentiu-se todo o idealismo de recuperao do homem por meio da
priso que, apenas, uma resposta simbolizada pela barreira social com o mundo externo e, como barreira ao mundo externo apenas contribui para a dessocializao.
Lembrando, tambm, das palavras de Manoel Pedro Pimentel (1985, p. 55): a priso faz
apenas envernizar a personalidade do interno por fora, ao mesmo tempo que introjeta
mais profundamente sua fatorao crimingena, reforando-a.

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nais e punitivas j demonstraram que so causas de aumento da reincidncia. Segundo, a justia restaurativa proporciona muitos resultados positivos para vtimas e ofensores em relao ao impacto da atuao da justia sobre eles (ajuda o ofensor a entender o impacto do
crime, facilita a reparao simblica e material vtima e, principalmente, proporciona um sentimento de soluo do problema).
Na Nova Zelndia, pesquisa sobre os resultados do Rotorua
Second Chance Community-Managed Restorative Justice Program e do
Wanganui Community-Managed Restorative Justice Program indicaram, no mesmo sentido, duas concluses importantes, uma objetiva: os
programas restaurativos no aumentaram as taxas de reincidncia; e
outra subjetiva: os nveis de satisfao dos participantes com o resultado dos programas muito alto, aumentando a percepo de justia
naquelas comunidades (no programa Rotorua, 83% das vtimas ficaram
satisfeitas com o acordo e 95% satisfeitas com a oportunidade do
encontro e 90% dos ofensores cumpriram o acordo satisfatoriamente; no
programa Wanganui, 90% das vtimas ficaram satisfeitas com sua participao no encontro restaurativo).
O estudo mais relevante em relao ao impacto da justia restaurativa na reincidncia criminal foi produzido na Austrlia e ficou conhecido como RISE (Recidivism patterns in the Canberra Reintegrative
Shaming Experiments) (SHERMAN; STRANG; WOODS, 2000). Jovens
envolvidos apenas em crimes violentos e cujos casos foram encaminhandos ao projeto RISE, reincidiram 38% menos que o grupo de controle que praticou os mesmos crimes e foi submetido justia penal. O
dado mais interessante da pesquisa foi que essa alta queda na reincidncia s ocorreu especificamente nos crimes violentos, no sendo
auferida, por exemplo, nos crimes de trnsito e outros. Na Nova
Zelndia, a justia restaurativa tambm vem apresentados resultados
concretos de abatimento da reincidncia (ver tpico 2.1.1).
Scardacione, Baldry e Scali (1998, p. 19), referem-se a pesquisas
feitas nos EUA, que apontaram resultados positivos na reduo de reincidncia, obtidos em programas de probation associados reparao
do dano. Comparando os programas de probation sem finalidade restaurativa com aqueles em que se incluiu um acordo restaurativo, constatou-se uma diminuio da reincidncia 6% maior no segundo grupo,
o que demonstra que, de fato, mesmo medidas alternativas no conseguem ser to efetivas se aplicadas dentro do modelo punitivo ou sob
sua lgica.
141

Leonardo Sica

V-se que os dados eficientistas mais claros dizem respeito


satisfao dos participantes nos programas restaurativos, o que no
pode ser desconsiderado, pois isso tem relao direta com a sensao
de insegurana que impulsiona os discursos repressivos. Um maior
nvel de satisfao com a atuao da justia, evidentemente, resultar
numa percepo maior de eficincia do sistema de justia. Essa constatao remete ao problema da percepo de realizao de justia, que,
no fundo, o fator utilizado pelos discursos populistas contra a impunidade, que manipulam o medo social e buscam caucionar a seguinte
idia: s a punio traz justia. E, dentre outros fatores, o que mantm
esse viso equivocada a imagem blica do direito penal que, na linha
do eficientismo, soma-se como obstculo a qualquer inovao na
maneira de lidar com a questo criminal.

3.3.1. A imagem blica do direito penal e a percepo


de realizao de justia
A terminologia blica usualmente associada justia penal (guerra contra as drogas, batalha contra o crime, etc.) revela, mais do que
um deslize de linguagem, a concepo arcaica e retributivista de que a
violncia deve ser respondida com mais violncia. visvel a contradio que esse discurso tenta esconder: no se obtm a paz declarando
guerra (essa, enfim, a contradio incorporada pela doutrina Bush).
Mais do que isso, a comparao busca esconder uma evidncia, bem
detectada por John Holloway e Elosa Pelez, o problema com a metfora que sugere que haja simetria entre as partes em conflito: na
guerra, um exrcito a imagem refletida do outro (2002, p. 221).
Assim, ao mergulharmos nesse jogo, poderemos, ao invs de buscar a
almejada paz, estar caminhando para uma guerra infinita.
Esta imagem blica, erigida a partir do discurso jurdico-penal
(ZAFFARONI; BATISTA, 2003), ganha mais fora com o fenmeno da
juridicizao da opinio pblica e do pblico pelo sistema penal (PIRES,
2004a),4 fortemente condicionado pela idia de eficincia exposta no
4

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Nesse processo, o pblico comea a ser observado, descrito e percebido como um componente do sistema penal, o qual, a fim de integr-lo, cria novos mecanismos jurdicos e teorias ou reativa mecanismos que estavam adormecidos. Trata-se de diversas formas de integrao, que vo muito alm do papel estrito e bem delimitado do jri ou ainda do simples
papel de espectador de suplcios pblicos ou de rituais judicirios, de modo que o pblico
deixa de ser um simples destinatrio da norma jurdica ou mais um aspecto do ambiente do
sistema penal para se tornar um critrio na construo da justia. (Pires, 2004a, p. 49).

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tpico acima. O que se prope avaliar se a mediao penal aumenta


ou diminui a sensao de insegurana e o sentimento de injustia
generalizado. A diminuio parece ser difcil, uma vez que a sociedade
contempornea foi domesticada para acreditar que segurana e paz
so fatores diretamente dependentes do grau de represso estatal aos
fatos rotulados como crime.5
Essa recepo do pblico pelo sistema penal, multiplicou-se nas
ltimas dcadas em virtude, dentre outras coisas, da difuso miditica cada vez maior de vrias tramas discursivas da racionalidade penal
moderna (PIRES, 2004a, p. 51), o que pode ser notado pela propagao quase folclrica daquela mxima de Beccaria (o que intimida o criminoso a certeza da punio), que passou a ser veiculada pelos mais
diversos meios e repetiu-se como bordo na voz de pessoas das mais
variadas tendncias: na edio de 20 de junho de 2003 do peridico de
maior circulao do pas (Folha de So Paulo, p. C2), a articulista
Barbara Gancia, que ocupa uma coluna destinada a comentar de forma
leve, bem humorada e sarcstica, barbaridades e extravagncias do
cotidiano, tal como a vida de artistas ou dvidas de leitores, enveredou
pelo saber penal e sentenciou que:
No clssico Dos delito e das Penas, ponto de partida da
histria moderna do direito penal, o filsofo e marqus italiano
Cesare Beccaria (1738-1794) j dizia que o que intimida a ao cri5

Adolfo Ceretti (2000), dentre outros, demonstra o equvoco dessa percepo largamente
difundida, lembrando que a sensao de justia tende a se desenvolver mais em relao
aos conflitos que nascem no local em que se desenvolve a socializao (famlia, bairro,
escola, trabalho, etc.), local que, hoje, no consegue mais dar respostas satisfatrias por
causa de diversos fatores, como o crescimento urbano e industrial, a alta mobilidade interna, as ondas migratrias e, por fim, a fragilidade de uma sociabilidade estatal em tese
garantida pelo Estado assistencial: neste ponto que uma espiral produz e alimenta um
sentimento de insegurana difcil de controlar, espiral que se consolida, entre outros, com
a difuso entre os consorciados daquele senso de vulnerabilidade e de medo gerados pela
impotncia frente s situaes cotidianas que criam insegurana no tecido social. Sem
querer abrir uma discusso neste captulo sobre o medo da criminalidade, til recordar
que este ltimo, como revelaram diversas pesquisas conduzidas em vrios pases ocidentais, no depende unicamente do nmero efetivo de crimes predatrios mais ou menos
graves cometidos cada ano ou da percepo subjetiva da probabilidade que estes sejam
apurados, mas se difunde e se refora tambm por causa da repetio, na zona em que a
pessoa vive, de aes e de eventos aparentemente de escasso relevo, mas que vm percebidos como sinais de que a ordem moral da comunidade est abalada (...) Os edifcios
abandonados, os muros pichados, a sujeira acumulada so consideradas pelo cidado
como sinais de criminalidade, advertindo por antecipao de um perigo pendente.
143

Leonardo Sica

minosa no o tamanho da pena, mas a certeza de que o criminoso ser punido.


Esta citao um sinal da fora da juridicizao da opinio pblica pelo sistema penal. A midiatizao (tardia) da racionalidade penal
moderna, na era da informao, repercute decisivamente nas polticas
pblicas de controle do crime e, mais ainda, na atuao do poder judicirio, seja na deciso de casos, seja nas barreiras institucionais que as
suas agncias levantam contra qualquer nova abordagem do problema
criminal que se distancie das mximas punitivas impregnadas no
senso comum. A punio, num sentido forte, torna-se a regra geral e a
exemplaridade uma necessidade social de justia, fazendo perenes as
j desgastadas palavras de Beccaria.6 E, como a justia restaurativa
no trabalha com a dimenso da represso, da punio ou com aquelas
categorias difundidas pela racionalidade penal moderna, no poderia,
ento, lidar satisfatoriamente com a percepo de justia apoiada nas
bases do pensamento do velho marqus.
A difuso dessa imagem blica consolida aquele auto-retrato essencialmente repressivo da justia penal, fundado na identidade crime/pena e, logo, fortalece a idia de que a pena um imperativo de realizao da justia. Logo, qualquer reao penal que aponte a desnecessidade de pena, refutada, tanto pelo sistema, como pelo seu pblico.
No entanto, h pesquisas que apontam o contrrio: a justia restaurativa amplia a sensao de realizao de justia nas comunidades,
assim como contribui para consertar a viso equivocada acerca da
questo criminal, demonstrando que a (i) ao dos tribunais, por si s,
no determina o aumento ou decrscimo da criminalidade e (ii) o controle do crime no (s) um problema de polcia e nem (s) uma questo de aplicao da norma violada.
Analisando a experincia de mediao penal nos centros de
Coventry e Leeds, considerados dentre os mais desenvolvidos na
Inglaterra, Umbreit e Roberts (1997) colheram dados interessantes em
relao percepo de justia dos participantes. Ambos os centros
foram institudos em 1985, atendiam, poca da pesquisa, uma popu6

144

O fim das leis, portanto, no outro seno o de impedir que o ru ocasione novos danos
a seus concidados, e o de impedir aos demais de ter o mesmo irregular comportamento. As penas, por conseguinte, e o mtodo de aplic-las, devem ser escolhidos de tal
forma que, guardadas as devidas propores, impressionem, de forma mais eficaz e
duradoura nos espritos dos homens (Beccaria, 1978, pp. 177-178).

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lao de, respectivamente, 300.000 e 500.000 pessoas, prevendo a


voluntariedade como requisito bsico, sendo que, em Coventry 41% dos
casos enviados pelo tribunal evoluram para a mediao, sendo 16% em
mediao direta e 84% indireta (basicamente eram casos de crimes
menores ou cometidos por menores); em Leeds, 49% dos casos enviados evoluram para a mediao, 16% na forma direta, 84% indireta
(UMBREIT; ROBERTS, 1997, pp. 70-71).
Quanto satisfao das vtimas, em Coventry 62% daquelas que
participaram da mediao disseram-se satisfeitas com a justia; em
oposio, 55% daquelas que no participaram manifestaram a mesma
satisfao, apontando uma ligeira diferena. Importante notar que
houve uma diferena mais substancial quando limitou-se a pesquisa s
vtimas que participaram de mediao direta: 84% mostraram-se satisfeitas. Em relao aos ofensores, a diferena em ambos os centros foi
maior: 79% ficaram satisfeitos com a mediao, contra 55% de satisfao dentre aqueles que no participaram. No entanto, as respostas
mais relevantes para indicar a percepo de justia foram aquelas
dadas ao seguinte quesito: qual a percepo de correio do sistema
judicirio expressada pelos ofensores e vtimas de crimes que participaram da mediao: 71% das vtimas que participaram de mediao direta, expressaram um juzo mais favorvel mediao do que ao sistema
tradicional e 50% das participantes de mediao indireta expressaram
o mesmo sentimento. Entre os ofensores, 89% dos que participaram da
mediao evidenciaram uma percepo de maior retido no confronto
com o sistema judicirio, enquanto apenas 56% dos que no participaram da mediao exprimiram a mesma percepo (a mediao me
parece uma coisa positiva (...) me ofereceu a oportunidade de compreender o que sentiu a vtima, foram algumas das respostas) (idem).
A despeito dos dados mais favorveis surgirem das respostas dos
ofensores, as respostas mais positivas no sentido de que a mediao
refora a percepo de realizao de justia, foram dadas pelas vtimas:
90% disseram que entraram na mediao para poder exprimir o impacto do crime em sua vida, 80% consideravam que o mais importante era
receber respostas s suas aflies e 73% receber desculpas, ainda,
65% acharam muito importante ter a chance de negociar uma reparao diretamente ( o sentimento de empowerment). Quanto ao temor
da vtima de sofrer uma nova vitimizao, apenas 16% daquelas que
participaram em ambos os projetos manifestaram esse medo, contra
33% daquelas que no participaram. Esse dado bastante significativo para apontar uma possibilidade real, e no simblica, de reforar o
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Leonardo Sica

sentimento de segurana na comunidade. Wemmers e Canuto (2002, p.


8), encontraram dados semelhantes quanto ao decrscimo do sentimento de vitimizao (23% vs. 10%), sugerindo que a mediao pode ter
impacto positivo nas emoes das vtimas, abatendo a sensao de
insegurana por elas vivida e, conseqentemente, por meio delas
espraiada para a comunidade.
Apesar desses indicativos favorveis, Wemmers e Canuto sublinham que algumas vtimas sentem-se revitimizadas quando so pressionadas, de alguma forma, a participar da mediao, da a importncia
de reforar o papel do mediador na fase de preparao, como elemento
de garantia de voluntariedade (a escolha informada para as vtimas).
Na direo da superao do dficit comunicativo, 93% dos ofensores afirmaram que foi muito importante poder dizer vtima o que ocorreu do seu ponto de vista.
Em Coventry e Leeds, sintetizando: (i) vtimas e ofensores que
tomaram parte da mediao, expressaram uma maior satisfao e uma
percepo de maior correio na resposta oferecida a eles pelo sistema
judicirio, em relao queles que no participaram da mediao; (ii)
as vtimas que participaram da mediao tm menos medo de sofrer
uma nova ofensa do mesmo autor; (iii) os nveis de satisfao so maiores quando se realiza a mediao direta que, no entanto, segue sendo
menos utilizada do que a indireta (Idem, pp. 81-83). Por isso, Umbreit e
Roberts concluram que a participao de vtimas e ofensores na
mediao aumentou o grau de satisfao de ambos no confronto com o
sistema penal, de maneira anloga o que foi constatado por pesquisas
efetuadas no Canad e nos EUA, que evidenciaram um elevado nvel
de satisfao em respeito ao processo e ao resultado da mediao e a
diminuio do medo nas vtimas.
A referncia aos EUA, remete a outra pesquisa, tambm desenvolvidas por Mark Umbreit (1992). Durante anos o autor cruzou dados do
Centro de Mediao de Minneapolis, que comeou a receber casos dos
tribunais em 1985, com outros centros (St. Paul, Oakland e Albuquerque), obtendo resultados semelhantes.
Quanto percepo de justia com o tratamento do caso pelo sistema, 85% das vtimas encaminhadas mediao indicaram que o caso
foi tratado com justia, contra 39% de respostas iguais dentre as vtimas no enviadas mediao. Dentre os ofensores, 95% vs. 79%.
Quanto revitimizao, os resultados foram mais destacados: antes da
mediao, 24% das vtimas expressaram medo de que o ofensor voltasse
a delinqir e aps a mediao, o nmero caiu para 6% (no centro de
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Albuquerque, a variao foi de 27% para 0% e em Minneapolis de 24%


para 4%, enquanto em Oakland, a variao foi oposta, de 19%, prmediao para 20% ps-mediao, o que revela que a mediao no
uma panacia e que os projetos devem ser geridos de acordo com cada
contexto operativo). Seguindo o mesmo mtodo, medindo as respostas
pr-mediao e ps-mediao, Umbreit constatou tambm um declnio
no sentimento de raiva em relao ao crime de 64% pr-mediao, para
47% ps-mediao (Idem, p. 443).
Na Alemanha, Kerner, Marks e Schreckling (1992), avaliaram a
aceitao do projeto de mediao (Waage, em Colnia) desenvolvido
desde o final de dcada de 80, e constaram que 64,5% das vtimas estavam predominantemente ou completamente satisfeitas com o
resultado negociado; 79,1% predominantemente ou completamente satisfeitas com a assistncia oferecida pelo projeto e 61,1% muito
provavelmente ou definitivamente participariam novamente do projeto (contra 13,9% que responderam nunca mais ou provavelmente
nunca mais). Aps anos de funcionamento do projeto, foram feitas
entrevistas com a populao para orientar reformas do sistema de justia, sendo que as respostas revelaram a potencialidade da mediao
para abater as demandas punitivas e os sentimentos de vingana e
represso que condicionam a percepo de justia: 27,8% das vtimas
votaram pela introduo da mediao como diversion da persecuo
criminal; 37,5% acharam que a mediao deveria fazer parte do processo penal e apenas 9,7% votaram para manter apenas a persecuo criminal (22,2% no opinaram e 2,8% responderam nem mediao, nem
processo penal).
Curiosamente, outros dados obtidos por Kerner, Marks e
Schreckling (1992, pp. 38-41), mostraram que, a despeito da boa aceitao pela populao, muitas instituies judicirias sequer responderam aos questionrios sobre mediao ou, quando responderam,
demonstraram baixos nveis de engajamento, pois, mesmo dentre as
jurisdies que tm servio de mediao disponvel, auferiu-se pouco
interesse das autoridades em recorrer nova abordagem.
Essa ltima constatao, at certo ponto antecipada por diversos autores, demonstra que o poder pblico procura compensar sua
debilidade e falta de legitimidade concentrando a sua (e a nossa)
ateno no exerccio do poder punitivo. Incumbe ao saber jurdicopenal organizar discursivamente o mundo como convm a quem esta
organizao favorece, sendo que essa organizao discursiva ganha
uma dimenso extremada no momento em que os meios de comuni147

Leonardo Sica

cao e a opinio pblica so judiciarizados.7 Os tribunais passam a


agir como receptores e geradores de expectativas que extrapolam a
deciso do caso concreto. Na precisa observao de lvaro Pires
(2004a, p. 54)
os tribunais acreditam na sua capacidade de guiar a opinio
pblica por meio da severidade das penas, e em outros casos
afirmam explicitamente que esto infligindo uma pena severa de
tantos anos de priso em razo da forte publicidade de um
caso na mdia.
Fazendo um paralelo com a viso crtica de Noam Chomsky, possvel sugerir uma das razes da manuteno da imagem blica pelos
prprios tribunais: O tom marcial traz benefcios maiores para os que
defendem a violncia e a represso estatais a fim de assegurar privilgios (2003, p. 159).
Esse quadro, por um lado, confirma a existncia de um forte obstculo (interno e externo) a qualquer forma de justia informal e no
repressiva. Por outro lado, ratifica a necessidade de (i) desmontar essa
equao falsa que sustenta atuao dos tribunais e opinio pblica
numa aparncia de justia extremamente contraditria e essencialmente irreal e (ii) controlar a propenso a uma justia repressiva, errtica ou
mais preocupada com o que exterior ao prprio caso (PIRES, 2004a),
voltando-a para a dimenso real, individual e humana de cada conflito.
7

148

Uma boa mostra dessa simbiose entre mdia e sistema penal com a finalidade de manter
uma organizao discursiva da sociedade foi publicada no Editorial de O Estado de S.
Paulo (p. A3, edio de 17 de julho de 2003), em dois artigos editoriais inteiramente pautados pelo sistema penal: sob o ttulo Lenincia preocupante, um dos artigos atacou
duramente o que considerou como flexibilizao da lei dos crimes hediondos, fruto de
supostas presses do Poder Executivo que acabariam por estimular os juzes a serem
menos rigorosos, concluindo que a lenincia da magistratura na aplicao da Lei dos
Crimes Hediondos preocupante, pois as taxas de reincidncia so altas e muitos dos favorecidos por suas decises so bandidos perigosos. Alm de desmoralizar quem os prendeu, essa estratgia para aliviar as prises tambm dissemina confiana na impunidade.
No mesmo dia, na mesma pgina, outro artigo compunha o editorial Os limites da ao
da PF, no qual o editorialista, com a mesma nfase, criticou duramente as operaes da
Polcia Federal que culminaram com prises e apreenses em grandes empresas (uma de
moda, outra de bebidas), pois tal aes poderiam atropelar as liberdades pblicas, pr
em risco a segurana jurdica e ameaar a essncia do regime democrtico. V-se que a
democracia e as liberdades pblicas, por meio da articulao proporcionada pela fala do
crime, so utilizadas seletivamente para defender um ou outro interesse.

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3.4. Expanso da rede de controle penal e privatizao


Aqui se agrupam as crticas que enxergam na mediao penal um
contnuo do ideal neoliberal e do processo de globalizao,8 no sentido
de enfraquecer o Estado e retir-lo de suas funes primordiais, promovendo a mercantilizao ou comercializao da justia penal, a
falta de controle jurisdicional (SALO DE CARVALHO, 2002) e a suposta
valorizao dos interesses das partes em detrimento do interesse
pblico, da o rtulo privatizao.
Nessa mesma linha, h uma forte preocupao de que a institucionalizao das prticas de mediao no campo penal resulte na expanso das redes de controle (efeito net-widening), com incluso na rea
de criminalizao de uma enormidade de conflitos banais ou a recriminalizao de meras incivilidades, conforme, de fato, ocorreu com os
Juizados Especiais Criminais no Brasil (GHIRINGHELLI DE AZEVEDO,
2000), os quais, por exemplo, repristinaram uma srie de contravenes
penais e delitos menores que, antes da edio de Lei 9.099/95, j
tinham perdido a relevncia penal. Massimo Pavarini (2002) adverte
para esse perigo, pois quanto mais se difunde a rea da criminalizao
alm da esfera do socialmente demarcado como merecedor de censura, no s se produz censura em excesso, mas tambm cria-se o risco
de enfraquecer tambm aquelas reas originariamente previstas como
merecedora de censura. O mesmo autor diz, com acerto, que a mediao poder apenas representar o enriquecimento da caixa de
equipamentos do sistema penal e lembra que, nesse quadro, o objetivo deflativo, se existente, tambm seria contrariado.
A primeira crtica, assim como muitas das outras, est baseada na
observao do modelo de justia consensual introduzido no Brasil pela
Lei 9.099/95 e no seu funcionamento real que, de fato, reduz-se a uma
troca de favores, escambo de ius puniendi por cestas bsicas, que
pouco beneficia o acusado (uma vez que nosso JECRIM limita-se a uma
faixa de criminalidade cujo processo, se tanto, resultaria em pena de
multa) e no atende aos anseios da vtima, conforme j explicitamos
em trabalho anterior (SICA, 2002, pp. 174-182). No Brasil, fato que a
justia consensual resume-se ao objetivo utilitrio de esvaziar prateleiras e aliviar a mquina estatal de suas funes essenciais. Nada mais.

Geraldo Prado (2002), fala na introduo de economia de mercado na administrao da


justia penal.
149

Leonardo Sica

E, a expanso do controle penal um efeito colateral da sobreposio


de duas lgicas distintas e incompatveis (punitiva e consensual). Tais
crticas, entretanto, no se aplicam mediao penal, que inexiste em
nosso ordenamento e tampouco ao modelo da justia restaurativa, que
preconiza o estabelecimento de dois espaos distintos, mantendo a
soluo negociada afastada do processo penal.
Mosconi (2000, p. 71) lembra que sempre que se fala em mediao
penal, coloca-se o problema de como mant-la em uma perspectiva tal
que no venha simplesmente a configurar-se como privatizao do conflito, mas constitua um instrumento de produo de significado social,
de modificao de situaes socialmente relevantes, de reorganizao
da construo social do problema e de difuso de um consenso mais
amplo, tanto ao nvel do contexto particular em que a mediao ocorre,
quanto no complexo quadro de transformaes culturais e sociais.
Respondendo, o mesmo autor diz que
o consenso pode, nesse ponto, ser lido como um modelo de esferas concntricas que, partindo dos dois sujeitos em conflito, se
alarga dimenso territorial em que o conflito ocorreu, dimenso
amplamente social em cujo mbito a mediao atua
Em termos mais amplos, a mediao atuaria como a tutela dos
direitos humanos de um lado, mas tambm a reconstruo da definio
legal dos problemas (idem). Assim, ao perigo de privatizao, ope-se
o projeto de mediao definido como forma de apropriao e democratizao da gesto dos conflitos e ao risco de expanso, surge o novo
modelo como uma via de ampliao do acesso justia. Ambos os
aspectos sero tratados com cuidado neste tpico e tambm, com mais
profundidade, no captulo 5.
Messmer e Otto (1992, p. 3) so bastante claros quanto origem
dessa deformao e quanto ao modo de enfrent-la:
Os problemas de expanso surgem se a justia restaurativa
usada para aliviar a presso sobre o sistema de justia criminal
causada pela sobrecarga de crimes pequenos e menores e, alm
disso, se tratada como uma forma de sancionamento mltiplo. O
sucesso nesse contexto requer que os programas de justia restaurativa demonstrem um decrscimo nas medidas punitivas em
favor da restaurao.
150

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

A observao dos autores traz duas ressalvas importantes: a justia restaurativa no deve ser concebida somente como uma forma de
encurtar o processamento de infraes penais de menor potencial ofensivo e os eventuais acordos devem ser recepcionados pelo sistema de
justia de forma a evitar, com segurana, qualquer possibilidade de bis
in idem. Ambas as preocupaes so procedentes, pois diversos programas de justia restaurativa tm apresentado um ou outro problema.
Quanto proibio do bis in idem, deve ser enfrentada com a regulao legal da deciso judicial que recebe o resultado da mediao, ou
seja, tal deciso deve ter fora de coisa julgada, o que pode ser alcanado por meio da extino da punibilidade, do perdo judicial ou da
renncia pena (soluo que no prevista em nosso ordenamento,
mais pode ser obtida pela reconstruo dogmtica do artigo 59 do
Cdigo Penal, que ser tratada no captulo 4, tpico 4.2).
Quanto expanso da rede de controle, durante o Frum Europeu
para Mediao Vtima-Ofensor e Justia Restaurativa de 2002, Georg
Zwinger (p. 85), resumiu que a tendncia geral de que mediao no
deva ser aplicada para crimes menores (minor offenses) e que dentre os
pr-requisitos para envio do caso esteja estipulado um esclarecimento
mnimo dos fatos e suas circunstncias, de forma a apontar a sua relevncia penal. A expanso pode tornar a mediao uma forma autoritria de soft control, derivada da sujeio aos mecanismos penais de
casos de bagatela ou de casos nos quais sequer houve a prtica de um
fato tpico bem definido, contudo, existem vrias disposies inteligentes e simples para evitar essa situao. Na Blgica, o programa de
mediao recebe os casos enviados pela promotoria e os devolve em
seguida mediao, sendo que o programa reservado aos casos nos
quais o promotor j tenha decidido pela persecuo (WEMMERS;
CANUTO, 2002, p. 21), vale dizer, o promotor constata a existncia de
indcios de autoria e materialidade suficientes para o oferecimento da
denncia antes de delegar o caso ao ofcio de mediao.
No ordenamento alemo, a mediao no uma tcnica de diversion pensada para crimes de bagatela e sim um mecanismo autnomo
de renncia ao penal voltada precipuamente para crimes de base
violenta (por exemplo, o crime de leso corporal, em que 70% dos casos
so objeto de mediao e, ainda, os crimes contra o patrimnio, que
representam 25% das mediaes efetuadas), muito embora as autoridades judicirias recorram mediao nesses delitos quase exclusivamente quando so cometidos por menores (MANNOZZI, 2003, p. 210).
151

Leonardo Sica

Nesse aspecto, a abordagem mais interessante aquela do ordenamento austraco: o limite da pena estabelecido para permitir a
mediao inclui crimes de gravidade mdia (pena de at 5 anos, para
adultos) e mdio-alta (pena de at 10 anos, para menores) e h alguns
requisitos fixados com o objetivo claro de evitar o recurso justia restaurativa para enfrentar casos que no meream a resposta penal clssica ou no devam ser geridos pelo aparato do controle formal (MANNOZZI, 2003, p. 218). Assim, a lei estabelece que a mediao pode ser
utilizada para viabilizar a renncia pena, mas exclui do pacote de
medidas de diversion (no qual a mediao encontra seu posicionamento sistemtico na ustria) exatamente os crimes bagatelares, pois, nesses casos, o artigo 90 do Cdigo de Processo prev a renncia ao
penal, sem que seja aplicada qualquer medida de diversion, inclusive a
mediao. Um ulterior requisito, que o fato esteja suficientemente
provado, o que se verifica quando o Ministrio Pblico vislumbra elementos de prova seguros a respeito da existncia do fato e sua condutibilidade a um autor (idem), a exemplo do que ocorre na Blgica.
Sanzberro (1999, p. 175) reitera esse entendimento, afirmando que
possvel evitar o efeito de ampliao das redes de controle desde que
no se estimule a reparao-conciliao em casos de escassa relevncia,
ante os quais normalmente, se decidiria pelo arquivamento do procedimento, pelo que a autora ratifica a proposta de que a justia restaurativa deve ser aplicada para delitos de gravidade mdia e tambm sugere
estabelecer como critrio que a reincidncia no seja um fator que afaste a possibilidade de uma soluo consensual (o que parece muito relevante para o Brasil, onde a reincidncia tem um tratamento jurdico
paleorepressivo e profundamente excludente). Para a autora espanhola,
em sntese, os obstculos ora debatidos podem ser superados com a
definio de critrios de idoneidade (para o envio do caso mediao),
assim propostos: (i) existncia de uma vtima personalizada; (ii) excluso
dos casos de bagatela (exigncia de uma certa entidade da infrao
penal) e (iii) reconhecimento do fato ( necessrio que exista um fato atribuvel a uma pessoa) (idem). Quanto a este ltimo critrio, parece muito
importante, principalmente em face da experincia do JECRIM no Brasil,
onde acordos so impostos em caso de duvidosa procedibilidade
penal. Porm, tambm importante sublinhar que isso no pode resultar
em presso para obter uma confisso do ofensor, que pode ocorrer, desde
que livre; valendo a regra de que a voluntariedade em participar da
mediao e discutir o fato no equivale confisso. Mesmo a realizao
de um acordo de reparao do dano, no implica em reconhecimento de
152

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

culpa: reconhecer o fato e eventualmente assumir uma responsabilidade


(accountability) por suas conseqncias, no equivale a assumir a culpa
jurdico-penal, at porque o ofensor pode aceitar que o fato ocorreu,
entender que deve reparar suas conseqncias e preservar o direito de
alegar causas excludentes ou de justificao para sua conduta, o que s
poder ocorrer em juzo, j que o mediador no desenvolve qualquer atividade probatria e, no mais, as discusses so confidenciais.
Analisando a experincia do juiz de paz na Itlia, que padece de
defeitos semelhantes ao nosso JECRIM, Grazia Mannozzi (2003, p. 330)
conclui, na mesma linha,
que inscrever a mediao na lgica deflativa significa consider-la
como uma mera tcnica de diversion, portanto, sempre e ainda,
como uma resposta pertencente ao controle formal. Mas a mediao ontologicamente diversa de todos outros instrumentos presentes na caixa de ferramentas do sistema penal, j que trabalha unicamente atravs da comunicao.
Logo, a superao das crticas deste tpico depende de uma profunda identificao entre fins e meios do projeto de mediao, sendo
que daqueles devem permanecer mais distantes os objetivos de eficcia utilitria meramente processual ou burocrtica.
Enfim, a construo do novo paradigma deve se direcionar ampliao do acesso justia, sem aumentar as possibilidades de exerccio do poder punitivo, mas cindindo o sistema penal num quadro de
dupla entrada (mediao e punio), o qual poder, em tese, diminuir
tanto o nmero da castigos impostos, quanto a cifra negra, oferecendo
uma resposta institucional mais acessvel e vivel para uma srie de
conflitos que ficam marginalizados ou no encontram respostas satisfatrias dentro de um sistema da mo nica, fechado e inflexvel. Um
exemplo bem acabado dessa situao verifica-se nos casos de violncia domstica, onde diversas pesquisas (WEMMERS; CANUTO, 2002;
SCARDACIONE; BALDRY; SCALI, 1998, p. 139) indicam que grande
nmero de vtimas no registra o caso ou desiste do seu prosseguimento por temer uma resposta punitiva muito severa e que, ainda, no
resolver em nada seu problema (fazer cessar a violncia, recompor a
vida familiar, etc.). Da mesma maneira, em crimes patrimoniais, as vtimas tambm manifestam que deixam de registrar os crimes por saber
que o sistema no lhes oferecer uma possibilidade de obter a reparao (WEMMERS; CANUTO, 2002).
153

Leonardo Sica

A via de acesso alternativa oferecida pela mediao, pode recepcionar uma gama rica de crimes de pequena e mdia gravidade,9 promovendo a despenalizao ou a descriminalizao na prtica, alm
de evitar a criminalizao secundria imposta pelo sistema formal. A
descriminalizao na prtica pode concretizar-se devido polifuncionalidade da mediao: como a mediao uma atividade que se desenvolve tambm fora do campo penal, numa estrutura tanto quanto simples, pode-se vislumbrar que nas hipteses em que o centro ou ofcio
de mediao receba das agncias judiciais um caso que no se trata de
crime ou no apresenta relevncia penal, a discusso pode ser deslocada para mediadores extrapenais, que ento promoveriam a discusso e no devolveriam o caso para o sistema penal, evitando a estigmatizao e descriminalizando a situao na prtica. Essa providncia
parece recomendvel, principalmente se considerarmos que nas
regies mais pobres ou mais conflitivas, uma quantidade expressiva de
problemas levada para a polcia, que muitas vezes acaba lavrando a
ocorrncia e enviando-a para o juzo criminal, at porque essa a nica
possibilidade de atuao que o sistema lhe disponibiliza.
Por essa razo, um mapeamento nacional de programas de Acesso
Justia por Sistemas Alternativos de Administrao de Conflitos,
publicado pelo Ministrio da Justia em 2005, concluiu que os sistemas
alternativos de gesto do conflito devem ser considerados
como mecanismo complementar que pode ajudar a, cada vez mais,
produzir espaos em que a gesto social de interesses antagnicos
se faa com base no direito, no respeito aos direitos fundamentais,
desvalorizando assim as formas violentas e opressivas de resoluo
de disputas, sempre to presentes na sociedade brasileira.
nessa perspectiva, de acesso justia e reduo do controle
punitivo, que se inclui a mediao. Adicione-se, ainda, que a desjudiciarizao permite um acesso mais livre justia para grupos sociais
marginalizados, para quem o funcionamento do sistema de justia s
mais uma maneira de prestar servios aos ricos e penalizar os
9

154

Para ilustrar a discusso, o centro de mediao de Minneapolis, recebeu 379 casos


durante 1989, dos quais 32% eram vandalismo; 25% furto; 15% burglary (invaso de domiclio com a finalidade de cometer crime); 11% tampering (tentativa de corrupo, oferecimento de propina ou falsificao); 8% furto de veculos; 6% agresso e leso corporal e 3%
roubo (Umbreit, 1992, p. 432).

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

pobres e, ainda, a informalizao possibilita um abatimento do nvel


de estigmatizao e coero inerentes justia formal.
Quanto s crticas de privatizao ou mercantilizao, no se aplicam mediao, embora, como j assinalado, sejam riscos presentes e
concretos. Ceretti (2000) reconhece que a reparao do dano pode se
considerada em termos punitivos privatizar o conflito nascido do
crime e monetarizar a dor da vtima e a leso ao bem jurdico ofendido
(bem cuja tutela sempre interesse da coletividade). Contudo, o novo
paradigma prev a reparao mais sob o aspecto simblico, do que
material, podendo incluir uma srie de prestaes voluntrias negociadas entre as partes, sem referncia ao dinheiro. Por isso, o mesmo autor
responde preocupao, afirmando que
a reparao sublinha uma dimenso restitutiva diversa, que no
deve confundir-se com a dimenso punitiva-aflitiva, prpria do
direito penal. Levantar a hiptese da introduo de um paradigma
restaurativo significa a juzo do que se escreve dar uma nova
resposta ao cometimento de um crime: a reparao no uma sano verdadeira, uma medida consensual fundada sobre a sensibilizao e responsabilizao do autor do comportamento danoso
ou perigoso, a qual deve ativar-se concretamente e contributivamente em benefcio do sujeito lesado (CERETTI, 2000).
Situando-se a reparao, portanto, sobre uma fronteira mvel da
penalidade, uma etapa prvia ao recurso pena tradicional.
Lembre-se, sempre, que a mediao uma atividade complexa e
polifuncional que tem como objetivo a ativao do conhecimento e a
abertura de um novo canal de comunicao, a partir do preceito violado e, assim, no mira o resultado acordo, portanto, no submetendo-se
a uma lgica comercial ou mercantil.O escopo principal a apropriao
ou reapropriao do conflito e no sua privatizao, o que pode ser
muito bem concebido com uma viso democrtica do processo de regulao social, que o pano de fundo para o surgimento da mediao
penal, situando-a num campo bem diverso da privatizao.

3.4.1. Inviabilidade da justia penal consensual ou


da negociao de pena
Mais uma vez, aborda-se uma falha projetual ou uma distoro
prtica dos Juizados Especiais Criminais, onde negocia-se com a pena,
155

Leonardo Sica

algo inaceitvel, conforme observa David Teixeira de Azevedo (1996),


pois a idia de pena sem culpa viola princpios elementares do direito
penal e no se adapta nossa tradio jurdica que, nesse particular,
parece ser mais acertada e coerente do que a tradio da anglo-sax,
cujas prticas de plea bargaining vem criando srios problemas ticos
e sendo duramente criticadas por ignorar a desigualdade intrseca
negociao da pena, onde uma das partes (o acusado) coagido e
outra (a vtima) desprezada, o que apenas agua o processo penal
como instrumento de autoridade e poder.
Alm disso, a justia negociada gera outros problemas, principalmente quanto predisposio mental do juiz de inverter a regra de
tratamento derivada da presuno de inocncia (PRADO, 2002, p. 89),
uma vez que a no aceitao de um acordo ou a mera manifestao de
vontade para discuti-lo pode resultar nessa distoro. Contudo, a mediao afasta o juiz da negociao e do acordo, que, a rigor, no a
finalidade precpua da atividade.
Aqui, a natureza extrajudicial, as regras de voluntariedade, confidencialidade e oralidade da mediao e a neutralidade do mediador,
so os elementos garantidores para afastar os inconvenientes do plea
bargaining e imitaes (transao penal, p. ex., que, repete-se, no se
identificam com a mediao penal.
O conceito elaborado de mediao como reao penal e no como
pena, evita os problemas da negociao promovida sob a ameaa do
poder punitivo, uma vez que, tanto na forma, como no contedo, a
mediao no recepciona qualquer resposta sancionatria.
A mediao surge como elemento importante para transformar a
gesto poltico-administrativa da sociedade: de um modelo autoritrioimpositivo, legicntrico para um tipo de administrao e de gesto integrada por formas de negociao (CERETTI, 2000). Essa transformao
necessria e funda-se naquilo que Ceretti qualifica como crise da viso
legicntrica do direito,10 decorrente da insuficincia do mecanismo centralizado de organizao da sociedade, perante o surgimento de uma
grande variedade de comportamentos, formas de expresso e de tolerncia que promoveram uma liberalizao na direo de um fenmeno:
10

156

Que decorrncia da perda de legitimidade do sistema penal, da inflao legislativa, dos


textos legais imprecisos e de contedo contraditrio, do dficit comunicativo entre o sistema de justia e os cidados, aquele entendido desde o procedimento de elaborao,
at a aplicao das leis.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

as imposies e interdies provenientes do ordenamento jurdico,


do mundo social ou da conscincia individual que tenha interiorizado tais normas, perderam sua influncia e sua autoridade (idem).
Logo, a ordem simblica organizada ao redor de um paradigma
autoritrio-impositivo deixa definitivamente espao para uma ordem
simblica organizada em torno de um paradigma da negociao, da a
expresso gesto negociada dos conflitos.
A ampliao dos espaos de consenso um imperativo para reorganizao da vida comunitria sobre base compreensveis e aceitveis
para o maior nmero possvel de cidados. A abertura para a negociao
dos conflitos derivados do crime necessria, tambm, em face da natural seletividade do sistema judicirio, no qual as pessoas mais influentes,
mais fortes, conseguem, de alguma forma, negociar seus direitos e interesses de forma mais efetiva, mesmo que seja sob o manto do exerccio
do direito de defesa. Nessa perspectiva, pode-se dizer que a lei s pode
proteger quem tem capacidade para negoci-la e, pensando na elaborao das leis, sabido que, especialmente em sociedades complexas e
desiguais, o processo legislativo no permite que os destinatrios das
normas sejam protagonistas deste processo para poder fazer da lei, uma
real expresso da vontade geral. Por isso, Ceretti defende que a mediao pode criar condies institucionais que consintam aos excludos da
negociao o benefcio de poder tutelar suas posies especficas em
face do direito, que permitam aos contratantes excludos da discusso
do contrato social, uma possibilidade de, ao menos, reinterpret-lo a
partir de uma particular situao que afligiu suas vidas.
A mediao, assim, deve inserir-se na pauta de decises pblicas
sobre o controle do crime, uma vez que no faz sentido que o direito aceite a negociao da ordem privada e impea qualquer margem de negociao da ordem pblica, substituindo-a por uma ordem imposta, calcada somente em regras escritas, gerais e abstratas. O novo paradigma,
reavivando a mediao como forma de negociao da ordem pblica e
preservando o controle jurisdicional reflete a necessidade de o direito
abrigar novas formas de governabilidade da ordem social ( o que pode
se entender por pluralismo jurdico). Nesse espao, o juiz dever fazer
do direito um instrumento da multiplicidade oferecida ao caso concreto
(CERETTI, 2000) e de valorao equilibrada dos interesses pblicos que
indicam a mediao ou a punio como resposta institucional legtima,
suficiente e mais adequada dignidade da pessoa humana.
157

Captulo 4
Aspectos Dogmticos e Criminolgicos
4.1. Restaurao da paz jurdica, reparao do dano e conciliao ofensor-vtima.
4.1.1. Reintegrao da vtima. 4.2. Teoria do delito: o funcionalismo redutor. 4.2.1.
Flexibilizao favor rei do princpio da legalidade: superando o sistema dos delitos
e das penas. 4.2.2. Reviso do contedo semntico do direito de punir. 4.3 Prolongamento e positivao do princpio da ultima ratio. 4.4. Reformulao da idia de
preveno. 4.4.1. Nova preveno geral: o exemplo do soberano.

4.1. Restaurao da paz jurdica, reparao do dano


e conciliao ofensor-vtima
Construir a mediao desde a dogmtica penal no simples,
uma vez que se trata de conceito erigido, precipuamente, a partir de
um marco poltico-criminal. Em seminrio com participantes de diversos pases europeus, cujo tema central foi justamente a sistematizao
das diversas formas de justia restaurativa que brotam naquele continente, Leo Van Garsse (2003, p. 133) advertiu para o perigo de buscar
a padronizao dessas prticas nos moldes do pensamento jurdico
clssico. Referindo-se a outros autores, como Wrigth na Inglaterra e
Trenczek na Alemanha, Van Garsse engrossou o apelo para no se
continuar a procurar a conformidade com o sistema de justia tradicional, afirmando-se antes, de uma forma muito mais radical, os objectivos especficos da mediao, que se situam noutro quadro de valores
e objetivos. A presso para adaptar a mediao a padres e dogmas
existentes vlida, mas no pode desconsiderar a fase inicial na qual
a prtica se encontra no campo penal e a natural resistncia de todos
que pensam e estudam o assunto, a aderir ou criar um conjunto fixo e
esttico de regras reguladoras da mediao.
A singularidade de cada contexto institucional, social e cultural
indicar quais os caminhos pelos quais a mediao pode encontrar-se
e firmar-se. Contudo, entendemos que encontrar bases dogmticas
uma tarefa importante, no s para criar um modelo mais slido, mas,
principalmente, para superar os obstculos impostos contra a mediao em matria penal, principalmente no que se refere chamada
racionalidade penal moderna (captulo 3, tpico 3.2). Assim, encontrar
uma justificativa dogmtica para a mediao representa uma forma de
achar o seu lugar dentro dessa racionalidade penal.
159

Leonardo Sica

A indicao inicial quanto justificao dogmtica da mediao


penal aquela j vazada no primeiro captulo:
o mais antigo objectivo do direito penal e processual penal o de
restaurar a ordem jurdica aps o cometimento de um crime. No
entanto, este objectivo tem que incluir a restaurao dos direitos
individuais das vtimas. Neste contexto, a mediao vtima-agressor pode ser encarada como servidora de todos os propsitos preventivos da punio (GROENHUIJSEN, 2003, p. 110).
Este esboo remete quela idia posicionada como fundamento
definio da misso do direito penal: a restaurao ou manuteno da
paz jurdica, conceito de relevo especial no discurso e na reflexo sobre
a reparao-conciliao no campo penal.
A aproximao idia de paz jurdica no campo penal pressupe
um passo atrs, para conceber o direito penal, antes como direito e,
s depois, como penal. A estranheza aparente dessa proposio
efeito da histrica desvinculao do direito penal com a globalidade do
ordenamento jurdico e dos traos fortes da formao da racionalidade
penal moderna, que se funda na analogia crime-pena e na ontologizao entre civil e penal (PIRES, 1998). Roxin, nesse sentido, tambm
manifesta que ao longo da histria prevaleceu a concepo de que
todas as medidas tomadas para atender vtima ou reparar o dano so
assuntos do direito civil (1992, p. 136).
Guadalupe Sanzberro faz uma sntese valiosa construo da
noo de paz jurdica dentro do direito penal:
desde a filosofia e a teoria geral do Direito se utiliza o conceito de
paz jurdica como princpio orientador bsico na formulao da
misso que h de cumprir o Direito. LARENZ considera que a consecuo e a manuteno da paz jurdica , junto com a realizao da
justia, fim ltimo do Direito. Entende que a paz jurdica um estado caracterizado pela ausncia de fora, de temor e de desconfiana nas relaes entre os homens. Um estado assim pressupe que
o ordenamento que garante a paz aceitado pela maioria, porque
em suas linhas gerais se considera como correto, o qual, conduz
ao segundo componente da idia de Direito, que a justia. Paz
jurdica, enquanto estado social, e justia, so para LARENZ os dois
componentes principais da idia de Direito, estando entre si em
uma relao dialtica, o que implica que se condicionem reciproca160

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

mente. No mesmo sentido HENKEL reala que a manuteno da


paz a misso fundamental do Direito (1999, p. 346).
A doutrina penal tambm abraou essa compreenso ntida quando Moccia enuncia que Il diritto penale nasce proprio da esigenze de
politica criminale: consentire una pacifica coesistenza tra i consociati,
intesi anche come titolari di diritti fondamentali (1997b, p. 18).
Jescheck, citado por Sanzberro (1999, p. 347), refora que o direito
penal tem uma importncia fundamental para as relaes humanas,
como ordem de paz e proteo.
O Projeto Alternativo sobre a Reparao alemo, recorre idia de
paz jurdica para posicionar a reparao como reao jurdica vlida ao
delito.1 Baumann e outros, comentando o Projeto, assinalam que o fim
do PA-R ampliar o instrumental jurdico-penal de sanes com uma
nova via que acentue a autonomia e se refira vtima e que tenha um
carter prioritrio de restabelecimento da paz jurdica (SANZBERRO,
1999, p. 348). Sistematizam cinco perspectivas que devem ser consideradas para satisfazer este objetivo: o fato, a vtima, o autor, a relao
autor-vtima e a coletividade, vinculando, assim, o direito penal funo-base de todo Direito: resolver conflitos2 (idem). Os comentadores
do projeto reforam aspectos empricos da reparao que convergem
para o conceito de mediao:
A paz jurdica fica restabelecida quando a compensao
(Ausgleich) entre infrator e ofendido ou ao ordenamento jurdico
vulnerado se consegue por meio de prestaes reparadoras, e por
elas deixam de existir as necessidades preventivo-gerais ou especiais da pena (...) Se garantir melhor o restabelecimento da paz
jurdica atravs de prestaes realizada voluntariamente, do que
atravs de uma condenao a indenizar o dano (idem).
Claus Roxin (1993, p. 32), h muito destacou que o estabelecimento da paz jurdica o nico que legitima a pena, do que se deduz:
a sua restaurao por outros modos deslegitima a pena e, por conse1

Conforme a redao do artigo primeiro do Projeto:


1. Reparao. (1) Se entende por reparao a compensao das conseqncias do fato
delitivo atravs de uma prestao voluntria do autor. Seu objetivo servir ao restabelecimento da paz jurdica.
Percebe-se que, mesmo a tentativa de estabelecer fundamentos dogmticos, migra para
proposies poltico-criminais, tais como a finalidade do direito penal e a considerao
da vtima.
161

Leonardo Sica

qncia lgica, a prpria interveno penal, uma vez que essa estrutura-se da ameaa da pena sua confirmao.
No sendo legtima a perspectiva de aplicao de pena, excluda
pelo alcance da paz jurdica por outro caminho reconhecido pelo direito, no h como habilitar o poder punitivo ( o que se entende por ultima ratio).
Subjacente idia de paz jurdica, est a compreenso de que o
objetivo de pacificao das relaes sociais impe que se reduza ao
mnimo o uso da violncia e que se mantenham certas expectativas de
comportamento nesse sentido. Isso resulta que a paz jurdica deve ser
definida a partir de um fundamento constitucional, centrado na dignidade da pessoa humana e no princpio da legalidade, como delimitador
das prestaes reparadoras e, mais do que isso, como garantidor de
que a reparao seja buscada a partir daquele denominador mnimo
comum comunicativo, expresso pelos preceitos penais. Isso, de forma
alguma, significa que a reao penal deva subordinar seu carter pblico em favor do interesse na relao ofensor-vtima; pelo contrrio, dita
relao deve ser tratada penalmente em um nvel em que aparea
como fator que incide na configurao da ordem social (SANZBERRO,
1999, p. 353). Assim, essa relao, que a base sobre a qual ocorrer a
reparao-conciliao, adquire relevncia penal e, portanto, pode ser
submetida mediao no momento em que repercute gravemente
para alm dos diretamente envolvidos, surgindo como relao entre
membros da comunidade jurdica.
Ento, a partir da finalidade de assegurao da paz jurdica, sero
desdobrados alguns fundamentos primordiais para demonstrar a adaptabilidade da mediao ao sistema jurdico-penal: a reparao do dano,
analisada sob mltiplos aspectos, com destaque para a anlise de
Claus Roxin (1992), no que tange compatibilidade das finalidades
preventivas do direito penal com a reparao; a sua contribuio para
a renncia ao retribucionismo e para a satisfao do sentimento jurdico afetado pelo delito. Em outra perspectiva, Albin Eser (1992), aponta
na idia da proteo de bens jurdicos um dos fatores para a marginalizao da vtima no sistema penal e para expanso do direito penal e
prope que se encontre um lugar para a vtima dentro do conceito de
bem jurdico, introduzindo seu interesse, como e quando titular deste,
na pauta de decises que podem conduzir limitao da punibilidade
e/ou da sano e, assim, balanceando leso individual e violao institucional como componentes do conceito de unrecht (ilcito), de forma
que ambos os fatores (vtima e bem) funcionem como limitadores da
162

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

punibilidade e/ou da pena, integrando, assim, a reparao funo


precpua de proteo dos bens jurdicos.
Tambm se inclui aqui a conciliao autor-vtima, que apresenta
uma perspectiva dupla: interao social (efeito pacificador) e desarme
do direito penal (SANZBERRO, 1999, p. 163). Aqui, o enfoque no comportamento ps-delitivo oferece uma nova viso acerca da administrao da justia criminal e, tambm, materializa o princpio de ultima
ratio desde a perspectiva de cada fato delitivo. Desde j, importante
fixar que reparao e conciliao seguem como instrumentos de poltica criminal, pois inegvel que este seu significado mais visvel e aceitvel, uma vez que, de fato, existem algumas dificuldades em relacionar ambos com as finalidades tradicionais do direito penal que, assim,
tm que ser em parte abandonadas ou reelaboradas.
Cludio do Prado Amaral (2002) elabora uma sistematizao de
como a reparao tem sido assimilada pelo direito penal, identificando
quatro vertentes: (i) a primeira tentativa de assimilao alocou-a com o
um fim da pena, diverso da retribuio e da preveno, mas no como
uma espcie de sano, pois acarretaria a extino de punibilidade
quando atingida; (ii) como uma espcie de pena propriamente dita, tal
como o ressarcimento coativo; (iii) como uma terceira via, entre pena e
medida de segurana; (iv) a quarta vertente seria ctica em relao
assimilao da reparao pelo direito penal, no a vendo como suficiente para receber o carter penal.
Remetendo novamente a Roxin, o autor reconhece o significado da
reparao como uma renncia total retribuio, mas v dificuldades
em adapt-la desde o ponto de vista das teorias preventivas (1992, pp.
137-138). Por outro lado, tambm nota que a necessidade de reparar
clara em alguns delitos e o sistema atual faz fracassar os interesses da
vtima, ao simplesmente ignorar essa hiptese de reao penal. Para
superar essa ambigidade, o penalista prope que a reparao no
pode ser considerada um fim da pena, mas, certamente, pode ser um
instrumento de utilidade preventiva para o direito penal (idem, p. 146).
Essa viso ressalta que a preveno criminal uma finalidade
maior e que tem um valor em si mesma, por isso deve ser desenvolvida e atingida pelos meios mais idneos, no apenas os mais adaptados
lgica do direito penal tradicional.
Para Roxin, a abordagem da preveno geral tendente integrao e satisfao do sentimento jurdico e como expresso da recomposio da paz jurdica alterada pelo delito, torna a reparao compatvel como resposta penal, para delitos determinados e at um deter163

Leonardo Sica

minado grau de gravidade, onde pode satisfazer ou diminuir consideravelmente as necessidade preventivo-gerais e posicionar-se como reao penal autnoma legitimada no princpio da subsidiariedade (idem,
pp. 151-154).
Mas, s barreiras tericas misturam-se entraves empricos usualmente levantados contra a reparao.
Os danos oriundos da conduta criminal so difceis de ser mensurados, pois no h como medir uma ofensa vida, integridade fsica,
incolumidade pblica, etc. Por essa razo, em casos de resoluo do
conflito em valor pecunirio, seria arbitrrio deixar o juiz penal fixar o
ressarcimento. Esse argumento, resiste: to difcil fazer clculos exatos nesta matria, como fcil estabelecer arbitrariamente um nmero
qualquer de anos ou meses de crcere... (DEL VECCHIO, 1960, p. 196).
A racionalidade penal, porm, prefere a arbitrariedade da fixao do
tempo da priso eventual impreciso em relao ao dano,3 que pode
muito bem ser resolvida pela mediao, cuja base comunicativa viabiliza uma interpretao mais real do fato e, logo, o dimensionamento de
suas conseqncia.
Conforme idia exposta em trabalho anterior (SICA, 2002), o distanciamento radical entre os mbitos civil e penal e a relao crimepena ainda sustentam a racionalidade penal moderna. Porm, indagase: o Direito penal, antes de ser penal no direito? O Direito penal
no pode aceitar outros modos de resoluo dos conflitos submetidos
sua esfera, que no a punio? E, mesmo punindo, no haveria outros
meios de punir alm da aflio e da imposio de um mal?
Remonta a Del Vecchio a proposta de substituir o mal pelo mal
atravs da frmula bonus actionis propter malum actionis. Sua inspirao est, evidncia, em postulados do Cristianismo e no h como
negar que a idia de no retribuir o mal com o mal e sim com uma ao
construtiva (boa) , em essncia, mais compatvel com o projeto de
humanizao, pelo que, julgamos que seu pensamento deve ser considerado e aperfeioado. Del Vecchio centra a finalidade da pena na reparao do dano, uma vez que no h como justificar, alm do ressarci3

164

Importa pois remontar quele primeiro princpio que, salvo erro, o nico que oferece
fundamento inconcusso tanto justia civil como penal: ou seja, a exigncia de reparar a ofensa, seja de que espcie fr. No quer isto dizer que deva existir apenas um
modo de cumprir esta exigncia; pelo contrrio, convm advertir desde j que, sendo
vrias as espcies de ofensa, vrios tambm podem e devem ser os modos da respectiva reparao (...) (DEL VECCHIO, 1960, p. 195).

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O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

mento do dano, a inflio de sofrimento a quem tenha cometido uma


ofensa. Assim, o imperativo elementar da justia civil ou penal
que o mal praticado deve ser reparado (1960, pp. 193-202). Del Vecchio
deixa claro que o ressarcimento do dano no tem caracterstica necessariamente patrimonial e individual, j acenando com a possibilidade
de os danos coletividade serem passveis de reparao que no estritamente pecuniria.
Ceretti lembra que a justia restaurativa significa a renncia ao
responder o mal com o mal, o sofrimento causado pelo delito com o
sofrimento da pena, lanando o desafio de superar a lgica do castigo,
movendo-a para uma leitura relacional do fenmeno criminoso (2002).
No Brasil, Andreucci (1982) dedicou interesse ao tema e reconheceu a validade da idia de que somente com a reparao do dano pode
ser restabelecido, em tese, o equilbrio violado, que, na prtica, no
pode ser inteiramente recomposto, concluindo, em resumo, que (Del
Vecchio) de uma conceituao prpria sobre os fundamentos da pena,
atinge uma soluo conforme os postulados iniciais: no mais represso ou preveno, mas recomposio da ordem jurdica violada, centrando tudo na reparao do dano.
O penalista ptrio completa que, mesmo sem termos que acolher
o pensamento de Del Vecchio quanto teoria da pena, no podemos
deixar de convir que a sua insistncia sobre a reparao do dano assinala um ponto de grande interesse (1982, p. 92), aceitando que um Direito penal de direo mais humana deve valorizar o ressarcimento do
dano, ao menos no campo da extino da punibilidade, relevando a necessidade da adoo de medidas eficientes em favor das vtimas. Tambm no descuida dos embaraos que a idia causa a quem, como ele,
no adere identificao da sano civil com a penal, porm, no v
dificuldade em superar o problema se considerado que a assistncia
pela falta de cumprimento do dever estatal de vigilncia na luta contra
o crime daria razo de ser do auxlio, no confundida com a indenizao civil, de espectro muito mais amplo. Aduzindo, ainda, que no se
pode negar o acerto da aplicao da reparao do dano, abrangente ao
ressarcimento, nos casos em que seja possvel a substituio da pena.
Ao recorrente argumento de que a lei j prestigia a reparao do
dano, pois os cdigos penais, em geral, prevem como efeito da condenao criminal a obrigao de indenizar o dano na esfera civil, Del
Vecchio ope a escassssima aplicabilidade do dispositivo, porque no
se estende aos danos coletividade e porque, na absoluta maioria dos
casos, os apenados so insolventes. Ademais, a pena de priso causa
165

Leonardo Sica

a singular incongruncia de retirar a possibilidade de um trabalho produtivo no sentido de ressarcir o dano.


Klaus Lderssen v como legtima a reparao do dano por meio de
projetos regionais de pesquisa criminolgica desenvolvidos na
Alemanha, que, alm de terem obtido aceitao das comunidades, puseram em relevo a satisfao da vtima e a repristinao da paz jurdica
(1998, pp. 143-152). Destaca o autor a posio de, para quem se adapta
absolutamente ao direito penal contemporneo, alm de ser parte orgnica de sua evoluo e servir sim alla realizzazione dei fini della pena,
uma vez que permite a anulao das conseqncias do crime e a tranqilizao da coletividade. Contudo, mais uma vez, a idia de dissuaso
contida na teoria da pena erige-se contra esse novo ponto de vista. O
ingresso da idia de preveno geral introduziu um modelo de Estado
disciplinador que prescinde do ru e da vtima para efetivar esse interesse totalitrio e simblico e, logo, abstrai a reparao do dano.
Marco Bouchard (1998, pp. 161-190), ao sopesar a crise estrutural
da justia penal, tambm defende a criao de novos modos de resoluo dos conflitos, como contra-tendncia ao fenmeno emergencial.
Reconhecendo a necessidade do direito penal olhar para a vtima,
Bouchard preconiza que sua funo reequilibradora no pode prescindir da pretenso reparatria ofensa criminal. Destaca tambm a total
compatibilidade da introduo da vtima e da reparao do dano na
administrao da justia penal, conforme recomendao da Conveno
n 116 do Conselho da Europa que, dentre outras, sugeriu que a reparao deveria poder constituir, na legislao, uma pena, substituir essa
ou ser a ela associada (Idem, pp. 171-173). Pontua, ainda, que a interveno penal compensatria pode advir da reparao do dano em
forma coagida, que a define como instrumento necessrio para manter
a coatividade do Direito,4 a comprovar a viabilidade da reparao, porquanto manter a coatividade no punir necessariamente. A punio aflitiva um grau da coao, antecedida por outros.
Para analisar, refutar ou aceitar a perspectiva de uma justia penal
reparadora ou restaurativa, talvez seja mais isento fazer uma observao externa do sistema penal e questionar suas verdades.
Um dos pontos inabalveis da racionalidade penal a viso dicotmica entre um direito civil, voltado para o mundo e interesses privados das partes litigantes e um direito criminal, voltado para o mundo
4

166

Neste ponto, remete-se ao importante ensaio filosfico de Mario Cattaneo: Pena, diritto
e dignitt umana, 1990, p. 19.

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

pblico e os interesses da coletividade, com excluso dos interesses


das partes (salvo se coincidentes com os primeiros). O primeiro flexvel, ouve as partes e busca a justia e a eqidade impondo reparaes,
acordos, etc., para solucionar os conflitos; o segundo inflexvel, fechado e s dispe de uma forma limitada para intervir nos conflitos, que
distribuir o mal, pag-lo na mesma moeda (PIRES, 1999, p. 66).
Da em diante, definem-se dois mundos jurdicos pela natureza da
resposta oferecida aos conflitos. Do ponto de vista do penalista, a viso
que a sano penal contm um dever ser (punir), pelo que a autorizao de punir erigida por meio do contrato social, em dado momento,
transmuda-se em obrigao de punir. Assim, a necessidade de sano
punitiva define o que do mbito penal, e a possibilidade da reparao define o que do civil.
Em suma, no existiria a possibilidade de dois sistemas poderem
tratar do mesmo conflito e a possibilidade de pena exclui a composio, adstrita ao civil e quando requerida pela vtima. Entretanto, seguindo a proposta de observar o sistema penal de fora, uma breve e
superficial viso da tutela civil demonstra a fragilidade desse dogma.
Muitos autores alertam para um provocativo e simples dado: embora o mundo penal permanea inflexvel quanto aceitao de sanes de natureza civil, o contrrio no ocorre: o direito civil e o administrativo trabalham normalmente com sanes punitivas. E, lembrese, o direito penal a extrema ratio (GALGANO, 1998). Na Espanha,
estudos sobre as possibilidades da mediao em relao ao ordenamento jurdico em face do Projeto Alternativo de Reparao concluram
pela sua total viabilidade poltico-criminal, dogmtica e emprica.
Embora se reconhea as dificuldades de adaptao que, entretanto,
no justificam o abandono da idia, profcua sob diversos aspectos, em
especial o de tutela da vtima (QUERALT, 1997, pp. 145-191).
Quanto reparao do dano em face da proteo dos bens jurdicos, tambm no parece haver dificuldades em desenhar uma moldura
dogmtica de juno. David Teixeira de Azevedo (1998, pp. 32-34) ressalta o carter axiolgico do bem jurdico, que se constitui no objeto
concreto de tutela que encarna um valor para o homem e para a sociedade e coagula esse interesse social no mbito do ordenamento jurdico. Logo, seu significado no se identifica com o objeto material sobre
o qual recai a ao humana, e sim com o valor contido na norma (ou
seja, a mensagem normativa), cumprindo a tarefa dogmtica de classificar os tipos penais. Assim, faz-se necessria a correta identificao
do bem jurdico protegido para definir as aes capazes de afligi-lo ou
167

Leonardo Sica

coloc-lo em risco e, portanto, quanto s respostas jurdicas cabveis,


pois, como se reconhece o custo-benefcio da pena e a eleio de bem
jurdico representam uma preocupao fundamental da Poltica
Criminal, em busca de formas e estratgias de combate criminalidade (AZEVEDO, 1998, p. 39).
Destarte, a definio do bem jurdico assume tambm a funo de
delimitar a interveno penal e, logo, a exigibilidade do concreto grau
de afetao do bem surge como forma de diferenciar as implicaes do
ataque ao valor ou interesse tutelado capazes de autorizar a interveno penal (MIR PUIG, 1994, pp. 159-167), dentre as quais o envio do
caso mediao, fazendo surgir, aqui, o princpio da ofensividade como
critrio inicial de submisso do caso instncia de mediao, como
forma de evitar a expanso da rede de controle penal e um problema
recorrente em muitas experincias: a concentrao de bagatelas e incivilidades nos ofcios de mediao.
A compreenso da funo de proteo do bem jurdico, sem apartar-se de sua funo limitadora do ius puniendi, no pode esgotar-se
num existir meramente esttico, de modo a oferecer a seu titular
que pode ser a vtima efetivas e concretas possibilidades de realizao de suas prprias finalidades (MOCCIA, 1997a, p. 125). Tudo isso
parece orientar para um direito penal como sistema mais aberto, mais
flexvel. Essa abertura tambm requer a liberao de certos freios
impostos pela racionalidade penal moderna, adepta de um sistema
fechado, mesmo que ineficiente. Essa racionalidade fechada apoiou-se
na possibilidade de indicar, para cada conflito, uma soluo prvia e,
atravs da jurisprudncia, torn-la prxima da realidade (CHAVES
CAMARGO, 2001, pp. 124-125). Repete-se aqui a vocao do sistema
penal em criar e crer em determinadas solues e procurar legitim-las
a qualquer custo. Conservando a misso de proteo ao bem jurdico,
legtima sob todos os aspectos, Chaves Camargo (idem) enxerga o seu
significado dentro de um sistema aberto e busca adequar o direito
penal sociedade contempornea de risco, s novas formas de criminalidade prprias da complexidade globalizada desta era e, principalmente, pluralidade de idias, interesses e valores, traos distintivos da vida moderna.
Requer-se que o bem jurdico protegido esteja em conformidade
com as caractersticas pessoais dos atores da comunicao (o que
pode entender-se por autor e vtima), tendo um referencial semntico
decorrente da interpretao da norma, o qual s pode ser atingido por
meio de uma atividade comunicativa e dialtica fundada na obteno
168

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

de conhecimento, mais do que uma deciso formal. Logo, o significado


do bem depende de uma delimitao semntica, cabendo ao intrprete a anlise, no sentido de verificar se, naquele, h relevncia para a
imposio do direito penal em cada caso (CHAVES CAMARGO, 2001,
p. 128). Embora mais subjetiva, essa proposio, indubitavelmente,
mais conforme realidade social atual e compatvel com a dogmtica
penal, com destaque para o posicionamento de Juarez Tavares (2000,
p. 131), que adotando a concepo material de delito de Miguel Reale
Jr. (1998) ressalta que o exame do injusto deve ser submetido a um procedimento dialtico rigoroso o qual
possibilitar que o injusto seja retratado, primeiramente, como
sistema fechado, quando se trate de incriminar essa conduta, em
face dos limites impostos primeiramente na tipicidade e depois
na definio dos pressupostos das causas de justificao e como
sistema aberto, quando se devam verificar as condies do sujeito de ampliar as possibilidades de justificao de sua conduta
(2000, p. 131).
nesse sistema aberto que tem lugar a abordagem dialtica e
comunicativa voltada dimenso axiolgica de cada situao que, sem
dvida, privilegiada pela mediao penal, cujo conceito deve continuar aberto, sob pena de ceifar-se a riqueza de uma atividade que reside justamente na polissemia, na flexibilidade; para, ento, ser gradativamente aprimorado, estreitado, de acordo com o contexto operativo cada projeto, s condies e s tradies de cada ordenamento jurdico.
Contudo, por mais variaes dogmticas que se possa fazer ao
redor do tema, a realidade que os pilares da racionalidade penal
moderna permanecem intocados, pois nenhuma das repercusses
prticas dessas perspectivas implica alterao estrutural de funcionamento do sistema penal e, tal qual apontado por HIRSCH, muita delas
j esto, inofensivamente, presentes nos ordenamentos jurdicos
atuais (BENEDETTI, 2005). Essa constatao transfervel para o
ordenamento jurdico ptrio, o qual, mesmo que de forma quase despercebida, j contempla diversas disposies no sentido da reparao
do dano, as quais so absolutamente inocuizadas pela racionalidade
que move a atuao das agncias judiciais. Basta lembrar que a reparao do dano pode ser requisito para a concesso de sursis (arts. 77 e
78 do Cdigo Penal) e para elaborao do acordo de suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). A prtica demonstra o
169

Leonardo Sica

absoluto desuso do instituto, mesmo no espao supostamente consensual e informal prometido pela Lei 9.099/95, cujo fracasso nesse sentido refora a necessidade da quebra do paradigma.
A pena de prestao pecuniria (arts. 43 e seguintes do Cdigo
Penal), instituda em 1998, tambm pretendeu implementar a reparao em favor da vtima, sem ter obtido grande xito: na possibilidade
de substituio por prestao pecuniria ou outra pena aflitiva (prestao de servio, limitao de final de semana), os juzes seguem privilegiando a resposta aflitiva em detrimento da reparadora.

4.1.1. Reintegrao da vtima


A integrao ou reintegrao da vtima ao processo de resoluo
do conflito, oferece aspectos dogmticos e criminolgicos para justificar a mediao. Nas ltimas dcadas, vitimologia e vtimo-dogmtica
desenvolveram-se como ramos cientficos autnomos, refletindo a necessidade de resgatar o papel da vtima na justia penal. O processo de
apropriao do conflito5 por parte do poder poltico, levou sua excluso completa do mbito das decises da justia penal, justificando,
amplamente, a afirmao de Ana Messuti (2003, p. 73): no difcil
incorporar a vtima categoria de no-sujeito de direito. Menos do que
um no-sujeito de direito, a vtima transformou-se num pretexto para
interveno na pessoa do acusado, para o reforo na severidade das
penas e do tratamento hostil no mbito do processo penal. Relembrese que Zaffaroni e Batista (2003) enfatizam que a neutralizao da vtima justamente a linha que demarca o momento histrico em que o
modelo punitivo, decisrio e verticalizante passou a ocupar todo o espao do sistema de justia penal em detrimento do modelo reparador.
5

170

Situar a questo da vtima na perspectiva da apropriao do conflito fundamental para


distinguir entre privatizao, no pretendida, e democratizao, hiptese defendida, na
linha do pensamento de Foucault, ao qual, novamente, remete-se: O soberano, o poder
poltico vm, desta forma, dublar e, pouco a pouco, substituir a vtima. Este fenmeno,
absolutamente novo, vai permitir ao poder poltico apossar-se dos procedimentos judicirios (...) Enquanto o drama judicirio se desenrolava entre dois indivduos, vtima e
acusado, tratava-se apenas de dano que um indivduo causava ao outro (...) A partir do
momento em que o soberano ou seu representante, o procurador, dizem Tambm fui
lesado pelo dano, isto significa que o dano no somente uma ofensa de um indivduo
ao outro, mas tambm uma ofensa de um indivduo ao Estado (...) A infrao uma das
grandes invenes do pensamento medieval. Vemos, assim, como o poder estatal vai
confiscando todo o procedimento judicirio, todo o mecanismo de liquidao inter-individual dos litgios da Alta Idade Mdia. (2003, p. 66).

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O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Porm, a preocupao com a vtima antiga. Em 1887, Garofalo


escreveu um livro sobre o tema. Mesmo dentro dos postulados hoje
taxados (erroneamente) como pitorescos, da Escola Positiva, levantou
questes ainda abertas, partindo de uma crtica Escola Clssica, que
concentrou seus estudos na qualidade e na quantidade da pena que
devia impor-se s distintas espcies de delitos e deixou de lado, como
coisa alheia represso penal, a matria da reparao do dano (1887,
p. 58).6 Garofalo coloca a reparao do dano e a tutela da sociedade
como finalidades do controle do crime pelo Estado: sem dvida que a
lei no deve tender a dar satisfao aos sentimentos de vingana
(Idem, p. 60). E, discorrendo especificamente sobre a reparao pecuniria, j naquela poca, asseverou que o direito indenizatrio originado da sentena penal condenatria um ato de ironia para com a vtima (idem, p. 64).
Para Garofalo, a satisfao vtima preencheria as necessidades
de reao penal (como sucedneo da pena) em todos os casos em que
no se verificasse incompatibilidade do ru com o particular ambiente
social (idem, p. 85) e, principalmente, evitaria o renascimento dos tristes sentimentos de vingana que deveriam ser apaziguados mediante
uma reparao (idem, p. 95). E, para finalizar esta breve referncia ao
criminlogo italiano, rebate Garofalo, desde aqueles tempos, as crticas
de setores conservadores que imputam reintegrao da vtima uma
volta aos tempos de vingana privada:
Diga-se agora, se quiser-se, que o que ns propomos seria um
retrocesso. No me assusta esta palavra. O voltar atrs quando se
marcha por um caminho equivocado, no censurvel (...) Nada
tem de estranho que o progresso de umas cincias obrigue a
outras retroceder e as coloque de novo naquele stio de onde, em
bom sentido, as havia colocado desde um princpio (...) Em verdade, que uma coisa estranha, e quase poderia dizer-se que o progresso jurdico nos faz retroceder aos tempos em que a pena era
considerada como uma simples vingana do ofendido ou de seu
famlia... (idem, pp. 62 e 101).
6

A edio utilizada como fonte uma traduo para o espanhol, feita pela Universidade
de Salamanca e publicada, ao que parece, poucos anos aps a edio original em italiano, de 1887. Porm, a traduo no ndica a sua prpria data de publicao e, atualmente, est disponvel na ntegra e em formato fac smile na Biblioteca da Faculdade de
Direito da Universidade de Sevilha, acessvel via Internet.
171

Leonardo Sica

No campo dogmtico, Bernd Schnemann desenvolveu a vtimodogmtica como regra de interpretao, criada como derivao direta
do princpio da ultima ratio e da exigncia deste resultante que o
emprego do direito penal deve ser necessariamente voltado para a proteo de um bem jurdico (2002, p. 166). A regra interpretativa da vtimo-dogmtica decorre da anlise conjunta da satisfao legtima das
expectativas da vtima (orientadas pela norma) e da carncia de tutela
penal, ambas indicando a relevncia penal do fato. Tamarit Sumalla
(1998, p. 23), analisando a abordagem de Schnemann, conclui que ela
parte de uma nova leitura, de chave criminolgica, para o princpio da
ultima ratio, de tal forma que a interveno penal to s estaria legitimada quando no existissem meios possveis de tutela, incluindo
aqueles que se encontrem disposio da prpria vtima, ou seja, o
juzo sobre merecimento da tutela tambm seria resultado da renncia
tutela por parte da vtima, sem qualquer risco de uma volta autotutela, seno considerando a abertura para a possibilidade de uma autotutela regulada, a ser exercida pelo titular do bem jurdico. Conclui
Sumalla que, especialmente nos delitos de relao, a interao entre
autor e vtima aparece como pressuposto da infrao e pode at atingir
a realizao da conduta tpica (idem, p. 26).
O que mais interessa no pensamento de Schnemann, a afirmao de que a vtima tambm deve ser considerada sob o conceito de
dano social, menos do que as questes de imputao vtima ou a sua
contribuio para a consumao do delito, pois, como a vtima parte
integrante da noo de bem comum (tutelado pelo direito penal), em
alguns casos, ela tem o direito de dispor desse bem comum, principalmente naquilo que ele chama de relationship offenses (2000, p. 38). A
favor da mediao penal, Schnemann elabora outra ponderao que
ope os dois modelos (pena x mediao): a tendncia de tentar fazer a
vtima participar mais do julgamento criminal dentro do sistema adversarial e at coloca-l como parte no processo penal, um absurdo,
desequilibra o contraditrio, pois como ator do processo penal a vtima vai apenas repetir os argumentos de outro ator (o promotor) e seu
testemunho se transforma numa declarao de parte, estrategicamente conduzido aps a vtima ter revisitado os autos e preparado-se com
um advogado (idem, p. 42). Com isso, considerando a estrutura adversarial do processo penal, alimentam-se os sentimentos de vingana e
distanciamento e anulam-se os canais de comunicao entre as partes,
que, antes opostas por um conflito passado e circunscrito no tempo,
172

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

agora perpetuam suas posies de opositores, acirrando sentimentos


mtuos de dissenso e conflito.
Por mais essa razo, impe-se a mudana do paradigma, pois
arriscado reintegrar a vtima dentro de um sistema punitivo que canaliza a atitude hostil e aprofunda a conflituosidade. A aceitao de acordos reparatrios torna-se vivel
quando o julgamento criminal tradicional transformado em um
especfico processo de restituio: processo em que, a vtima,
naturalmente parte e, ento, pode reclamar, com boa razo, uma
posio processual autnoma (SCHNEMANN, 2000, p. 44).
Em apertada anlise, se a vtimo-dogmtica prope que a posio
da vtima seja analisada como uma regra de interpretao da necessidade de tutela penal, razovel supor que a satisfao de seus interesses legtimos, por meio de um procedimento regulado, pode resultar no
abatimento ou na eliminao dessa necessidade.
A reintegrao da vtima, portanto, movimento real, necessrio
e em andamento. Porm, a potencializao de seu papel pode servir a
discursos repressivos e reacionrios, opostos s metas de reduo da
violncia punitiva e superao da filosofia do castigo, visto que muitos
movimentos das vtimas so insuflados pela retrica de lei e ordem e
instrumentalizam a manipulao do medo para o reforo e alargamento de limites do poder punitivo, por vezes, para muito alm das barreiras das garantias constitucionais. A abertura desregulada s vtimas
pode muito bem apontar para a privatizao do sistema (estendendo o
movimento crescente de privatizao da segurana, dos presdios, etc.)
e para a rearticulao do discurso do crime (a fala do crime estudada por Teresa Caldeira, 2003, ver captulo 5, tpico 5.1.1) como obstculo para a democratizao do sistema de justia. Confirmando essa
preocupao, Peter-Alexis Albrecht ressalva que a privatizao pode
ser um meio de criar mais e incontrolveis leis criminais e instrumentalizar a vtima para objetivos polticos de reduo dos direitos civis
(2000, p. 107). O sofrimento das vtimas , por um lado, um ponto a ser
tratado com mais ateno pela justia penal, mas por outro, atrai um
interesse pernicioso da mdia e, por conseqncia, tambm atrai a
ateno de polticos, especialmente durante as campanhas eleitorais,
porquanto esse sofrimento um terreno frtil para a propagao de
discursos demaggicos e sensacionalistas.
173

Leonardo Sica

Ao que parece, a posio da vtima encontra-se numa encruzilhada entre sua neutralizao total e os riscos que sua redescoberta pode
trazer na direo da ampliao da face autoritria da justia penal.
Albrecht e Schnemann, dentre outros, sublinham esse risco, mas tambm defendem a recuperao de um papel ativo da vtima, desde que
esse movimento no repercuta dentro do atual sistema de justia, cuja
lgica potencializaria o seu papel em prol da privatizao do controle
do crime, com todos os males decorrentes da cesso de poder punitivo
para os particulares (aqueles mais privilegiados), dentro daquela pauta
no desejada, que inclui a concentrao elitista das prestaes de
segurana pblica, privatizao de presdios, etc.
Mas, essa equao no parece ser de soluo to difcil. Albrecht
acena para aquilo este estudo denomina novo paradigma, asseverando
que a redescoberta da vtima no requer que a lei criminal ou algo
que seja apenas etiquetado como lei criminal renuncie ao controle, ao
invs, o controle molda novas demandas da lei criminal, que objetivem
essa distoro. O conceito parece apontar para menos Estado, menos
execuo de poder, e, ento, mais esperana para o ofensor e para a
vtima (2000, p. 100). O que se depreende da afirmao, assim como
aquela anterior de Schnemann, que a reintegrao da vtima pode e
deve ser planejada, desde que num espao outro, interno justia
penal, mas autnomo em relao sua caracterstica de exerccio de
poder e autoridade.
Ento, do ponto de vista vtimo-dogmtico, reconhecendo a projeo da vitimologia nesse campo, a preocupao principal seria superar
a viso da vtima como sujeito passivo, como ser em posio de debilidade impessoal e mero beneficirio (?) de uma atuao protetora do
Estado, oferecida em forma de castigo sobre o corpo do ru, substituindo essa passividade por uma concepo na qual o titular do bem jurdico protegido adquira algum protagonismo (SUMALLA, 1998, p. 20) na
discusso do fato que o atingiu e na estabilizao das expectativas
criadas ao redor da mensagem normativa dirigida coletividade, mas
sempre reinterpretada a partir de cada conflito.
Noutra abordagem, a pesquisa criminolgica tem dedicado especial ateno ao impacto dos programas de justia restaurativa na revitimizao. Jo-Anne Wemmers e Marisa Canuto (2002) publicaram uma
abrangente reviso crtica da literatura e de pesquisas recentes sobre
experincias, expectativas e percepes das vtimas, que traz outros
dados interessantes para justificar o incremento da participao da
vtima por meio de programas restaurativos, em especial a MVO.
174

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Claramente, os programas no so uma panacia para as vtimas,


mas h bons indicativos de que representam uma melhoria qualitativa
considervel para elas, embora os estudos revelem que os ofensores
tendem a se mostrar mais satisfeitos, por razes mais ou menos bvias
(evitam a estigmatizao e o risco de punio).
A primeira concluso das autoras refere-se aos motivos do consentimento das vtimas em participar de programas de justia restaurativa. Surpreendentemente, aspiraes vindicativas no apareceram com
destaque nos resultados, muito embora tais pesquisas em justia restaurativa no sejam absolutamente seguras, pois o campo de amostragem restringe-se queles que participaram voluntariamente, podendo
existir uma pr-disposio que condiciona os resultados. De qualquer
forma, a constatao significativa: em primeiro lugar as vtimas querem informao, ou seja, querem ser includas na justia criminal e ter
notcia do desdobramento do caso; em algumas pesquisas constatouse que 40% de vtimas ou ex-vtimas manifestaram esse desejo (WEMMERS; CANUTO, 2002, p. 3). Quanto reparao, os dados mostraram
que, num primeiro instante, as vtimas no noticiam o crime polcia
com essa inteno, mas por um senso de dever, pois no acreditam que
o sistema judicirio possa resolver seu problema. Porm, quando a
oportunidade da reparao (em forma de restituio, desculpas, etc.)
disponibilizada, a orientao muda, especialmente em crimes patrimoniais. Pesquisas na Alemanha apontaram que o anseio por reparao
varia entre 60% e 70% e, no confronto entre crimes patrimoniais e violentos, a diferena grande, mas no torna a cifra desprezvel em
quaisquer dos grupos: 85% (patrimoniais) e 37% (violentos) das vtimas
expressaram querer reparao.
Outra pesquisa mencionada pelas autoras realizada nos EUA,
revelou que 82% das vtimas responderam positivamente pergunta
supondo que, no seu caso, o juiz fizesse a seguinte proposta: o criminoso vai ser sentenciado a fazer a restituio e, se ele cumprir essa
imposio, ento a pena vai ser reduzida ou remida. Por fim, tambm
h dados indicando que o interesse das vtimas na reparao no se
limita somente aos danos materiais: muitas vtimas reportaram seu
interesse em que o ofensor assumisse a responsabilidade (accountability) por seus atos (Idem, p. 4).
Esse resultado importante, principalmente porque no aparece
isolado e confirma uma das hipteses fundamentais da mediao
(diminuio da necessidade de vingana e de pena por meio da
estabilizao das expectativas normativas). Strang (2000) examinou os
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Leonardo Sica

sentimentos de vingana e descobriu que entre vtimas de crimes violentos, aquelas que participaram de conferncias7 eram significativamente menos vindicativas do que aquelas cujos casos foram lidados no
sistema tradicional de justia criminal.
Ao lado de informao e reparao, h outros dois fatores que aparecem em relao aos anseios da vtima. O primeiro encontrar o ofensor, ter a oportunidade de dizer como aquela conduta a afetou, compreender os motivos do conflito. Mencionando estatsticas oficiais do
Canad, quanto ao interesse das vtimas em participar de mediao
direta, 24% disseram-se muito interessadas, 27% relativamente interessadas e 46% no demonstraram interesse e, mesmo entre vtimas de crimes seriamente violentos, houve interesse na mediao, por exemplo,
28% das vtimas de violncia sexual (sexual assault) expressaram interesse na mediao (WEMMERS; CANUTO, 2002). E o ltimo fator auferido foi o decision-making power, ou seja, as vtimas sentem-se inseguras com o fato de, aps noticiarem o fato polcia, perderem totalmente
o poder de opinar, influenciar no andamento do procedimento ou apenas
de manifestar as preocupaes relacionadas ao problema, desejando
um poder maior de influir na pauta de deciso do seu problema.
Nos EUA, 90% das vtimas que participaram de mediao mostraram-se satisfeitas com o resultado de sesso, principalmente em termos do impacto emocional, que resulta num abatimento do sentimento de revitimizao (idem, p. 8). J na Blgica, avaliaes concluram
que o propsito de mediao e comunicao entre as partes foram mais
apreciados do que a possibilidade de acordo (idem, p. 22). Wemmers e
Canuto (idem, p. 35), aps longa reviso dos dados produzidos em
diversos pases e minimamente utilizados aqui, concluem que as expectativas das vtimas que participam na justia restaurativa podem
ser sintetizadas em: buscar reparao, ajudar o ofensor, confrontar o
ofensor com as conseqncias do crime e fazer-lhe questes como por
que o crime foi cometido?. De outro lado, vtimas declinam a participao porque: no acham que vale o esforo (geralmente quando a perda ou o dano foram muito pequenos ou triviais), tm medo do ofensor,
esto muito ressentidas com ele ou no acreditam em sua sinceridade.

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As conferncias (conferencing) so um instrumento de JR bem difundidos na Austrlia e


Canad e, basicamente, consistem em reunies de grupo, em geral aplicveis no mbito de menores, nas quais participam as partes, seus familiares, representantes da autoridade pblica (por vezes, polcia, assistentes sociais) e o facilitador.

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Por fim, uma concluso importante e que refora a presente proposta: os programas de justia restaurativa no podem ocupar o espao do sistema de justia criminal, pois sempre haver vtimas e ofensores que escolhero ter seus casos mantidos naquele (idem, p. 38).
Essas concluses, enfim, estimulam o esforo de esboar um novo
modelo mais inclusivo e atento s falhas e insucessos do modelo atual.
A recuperao do papel da vtima deve ser concebida como o reequilbrio das balanas da justia sob uma plataforma humanista, onde
os pratos passem a medir o sofrimento da vtima, sem contrabalan-lo
com o sofrimento do ofensor. A essncia da sua integrao , ento, abater, na medida do possvel, o sofrimento do crime e evitar que esse sofrimento se desdobre com a revitimizao, imposta pelo sentimento de
injustia que as vtimas provam em seguida, ao serem desprezadas pela
justia penal, consoante as expectativas indicadas pelas pesquisas
acima. Conforme assevera Adolfo Ceretti (2000), devemos enxergar que
dar um nome ao sofrimento da vtima e reconhecer o dano a que
esse acompanha, permite mesma vtima estabelecer uma distncia da prpria vivncia e iniciar a procura por uma modalidade
mais satisfatria de gerir a sua dor.

4.2. Teoria do delito: o funcionalismo redutor


Reafirmando a dificuldade para encontrar bases dogmticas definitivas para um conceito aberto e polissmico como a mediao, se a
vtimo-dogmtica e a vitimologia fornecem importantes contribuies
para o desenho do novo paradigma, possvel ousar na direo da teoria do delito, buscando nela algo que o justifique. na sistemtica funcional redutora (ou funcional conflitiva) de Zaffaroni que tentaremos
buscar outras colaboraes para fortalecer a mediao penal (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR, 2001, pp. 369 e ss.).
Mais que profunda ligaes tericas, destacam-se lineamentos
iniciais semelhantes entre a proposta da mediao penal e a teleologia
redutora de Zaffaroni, quais sejam: a admisso da funo poltica do
direito penal, cuja tarefa a conteno e filtro da irracionalidade e da
violncia, devendo atuar como dique de conteno das guas mais
turbulentas e caticas do estado de polcia. Considerando que os
dados sociais demonstram que o poder punitivo exerce sua violncia
seletivamente (seleciona pessoas e condutas como pretexto para operar e seleciona de forma arbitrria, recaindo sobre as pessoas mais vul177

Leonardo Sica

nerveis), esse itinerrio que percorre o poder punitivo deve ter etapas,
como um sistema de comportas, que funcionem em conjunto, de forma
a impedir que a gua transborde aquele dique. Essas comportas, dividir-se-iam sucessivamente, sendo que a primeira serviria para verificar
a existncia dos pressupostos para requerer da agncia judicial uma
resposta que habilite o exerccio do poder punitivo (Idem, pp. 356-357).
A teoria do delito, assim, surge como sistema de filtros para abrir
sucessivos questionamentos de uma resposta habilitante do poder
punitivo (idem, p. 357). E, como a perspectiva funcionalista exige que
qualquer conceito penal seja construdo em funo de objetivos poltico-criminais e que estes encontrem respaldo na realidade social,
Zaffaroni busca essa funcionalidade justamente na afetao do exerccio do poder punitivo, ou seja, define-a como a relao entre os conceitos jurdicos e seus efeitos neste poder, que o efeito poltico dos conceitos jurdico-penais (idem, p. 370). Para tanto, a construo deve ser,
claro, sistemtica e orientada s finalidades propostas. Da surge a
teleologia redutora.
Nos limites deste trabalho e para no escapar de seu objeto, no
h pretenso de analisar a teleologia redutora de Zaffaroni com a profundidade e riqueza que a idia requer.
Em linhas gerais, a teleologia redutora tambm reconhece o marco
do conflito, que o poder punitivo tende a reprimir, como fundamental
dinmica social e autorealizao das pessoas. Por isso, prope desenvolver uma estrutura conceitual funcional conteno e reduo do
poder punitivo, de maneira diversa s sistemticas funcionais de Roxin
e Jakobs, que estabelecem a funcionalidade em razo dos fins da pena,
o que no seria vivel a partir da teoria negativa ou agnstica da pena
(ver tpico 4.5), a qual nos parece mais acertada. Ento, o direito penal
deve aumentar a oferta de reaes possveis para evitar a habilitao
do exerccio do poder punitivo, o que pode ser feito a partir da teoria do
delito, por exemplo, aumentando a responsabilidade das agncias judiciais em analisar pressupostos de excluso e cancelamento da punibilidade (Idem, p. 374).
Zaffaroni, como exemplo, prope a reconstruo dogmtica do
artigo 41 do Cdigo Penal argentino, que trata de individualizao da
pena,8 para permitir a aplicao de penas abaixo dos mnimos legais,
para abater o poder punitivo. De maneira anloga, o funcionalismo
8

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Art. 41. Individualizao da pena. Atenuantes e agravantes. Aos efeitos do artigo anterior (remete a individualizao da pena s regras deste artigo), se levar em conta:

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redutor permitiria a reconstruo dogmtica do artigo 59 do nosso


Cdigo Penal para reconhecer o resultado da mediao como mais uma
comporta de conteno do dique do Estado de direito, incidindo na
necessidade para reprovao e preveno do crime, de forma a no habilitar o exerccio do poder punitivo pelas agncias judiciais.
Num modelo organizativo simples e sem recorrer a qualquer reforma legislativa, a reconstruo dogmtica baseada na teleologia redutora, permite ao juiz remeter um caso mediao e analisar seu xito
como suficiente para suprir a necessidade de pena prevista no artigo 59
do Cdigo Penal, legitimando plenamente, a excluso da instncia penal, de forma regrada e controlvel. Resta identificar se e como a mediao pode ser considerada como atividade apta a satisfazer as necessidades preventivas e a transmitir para a comunidade a mensagem de
reprovao contida no preceito (lembre-se, no preceito, no na pena...).
Estabelecendo-se a teleologia redutora como uma justificao
dogmtica forte e segura, podem ser desdobrados outros aspectos
dogmticos e criminolgicos aplicveis mediao, sem o risco de
compreend-los negativamente. Mais do que isso, a construo de
Zaffaroni permite a abertura necessria para discutir e remodelar outros conceitos subjacentes e inserir a mediao na racionalidade penal, cujos dogmas ainda funcionam como barreira a esta inovao: de
um lado, o princpio da legalidade como demarcador da fronteira da
penalidade e, de outro, as teorias da preveno, como fixadoras
daquelas finalidades que norteiam a funcionalidade dos conceitos
jurdicos-penais.

4.2.1. Flexibilizao favor rei do princpio da legalidade:


superando o sistema dos delitos e das penas
A justificao da mediao em face do princpio da legalidade
pode ser assim resumida: se a reserva legal uma proteo do cidado
1 A natureza da ao e dos meios empregados para execut-la e a extenso do dano e
do perigo causados.
2 A idade, a educao, os costumes e a conduta precedente do sujeito, a qualidade dos
motivos que o levaram a delinqir, especialmente a misria ou a dificuldade de ganhar o
sustento prprio e de seus filhos, a participao no fato, a reincidncia e os demais antecedentes e condies pessoais, assim como vnculos pessoais, a qualidade das pessoas
e as circunstncia de tempo, modo e ocasio que demonstrem maior ou menor periculosidade. O juiz dever tomar conhecimento direto e de visu do sujeito, da vtima e das circunstncias do fato na medida requerida para cada caso.
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Leonardo Sica

contra o arbtrio, pode admitir-se sua flexibilizao para evitar a ao


desnecessria do poder punitivo sobre o indivduo. Da a necessidade
de superao do sistema dos delitos e das penas, uma vez que a justia restaurativa admite o delito sem pena (no o inverso, diga-se, pois
as prestaes voluntrias eventualmente assumidas pelo ofensor no
tm carter penal).
Enfim, j tempo de a racionalidade penal evoluir para alm de
Beccaria, o que se prope com base nas teses formuladas por lvaro
Pires (2004a, 1999, 1998), nas quais encontram-se os elementos mais
instigantes construo do novo paradigma. Vejamos, ento, no que
consiste a flexibilizao.
Como premissa inicial, Andreucci, dentre outros, observa que o
fundamento poltico da reserva legal a proteo dos direitos individuais contra o arbtrio estatal, ento, a interpretao e a criao do
direito no podem servir ao alargamento do poder punitivo, mas podem
conduzir a solues sempre benficas ao ru, jamais contra ele, o que
faria permanecer intocado o princpio da legalidade (1989, pp. 82 e 89).
Porm, o pensamento penal clssico, de certa forma, tem sustentado uma inverso do significado do princpio da legalidade, levantando
uma questo que poderia ser assim representada: como admitir o reconhecimento de um delito, sem a correspondente imposio de pena? (
o nulla poena, sine crimine, nullum crimine, sine legge, s avessas).
O desenvolvimento da reflexo sobre o fundamento e os limites do
ius puniendi e da teoria da pena de Beccaria implicaram em conceitos
permeados por todo o modo de pensar o direito penal at hoje e configuraram o paradigma de eficincia e garantia preconizado, mas sequer
tangencialmente atingido.9 Modernamente, o crescimento da criminalidade imps a essa racionalidade um novo sentido: a justificao da
qualidade, a quantidade da pena e de penalizao alargou-se em resposta ao medo social e ao fracasso das polticas pblicas extrapenais
de conteno violncia. As decises penais, tambm, influenciaramse pela emergncia penal e passaram a ser cada vez mais autoritrias
e duras, tornando incuo o princpio da legalidade.
justamente do reconhecido fracasso do princpio da legalidade
(PAZ; PAZ, 2005, p. 134), na sua funo de racionalizar e conter o poder
9

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Anteriormente, afirmei que: quanto teoria da pena, esse paradigma transmudou-se: a


eficincia passou a depender da certeza e da severidade da pena e a garantia tornou-se
uma aspirao formal, vista muitas vezes como entrave obrigao pragmtica e poltica de punir (SICA, 2002).

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punitivo e o avano do Estado de polcia sobre o Estado de direito, que


surgem as bases de construo da justia restaurativa, dentre as quais se
inclui aquela noo essencial sobre o crime: visto mais como um conflito
relacional e menos como uma infrao legal. Essa mudana de objeto,
relativiza o princpio da legalidade, apenas e somente no que se refere
sua concepo como mandato imperativo para imposio de pena. Na sua
vertente limitadora, evidentemente, o princpio permanece intocado.
O desafio que a justia restaurativa lana justamente a superao do sistema dos delitos e das penas; aquele desafio de procurar superar a lgica do castigo, movendo-se para uma leitura relacional
do fenmeno criminoso, entendido, primariamente como um conflito
que provoca a ruptura de expectativas sociais simbolicamente compartilhadas (CERETTI, 2002). Nessa leitura, o papel do princpio da legalidade (i) demarcar o objeto da ruptura (o tipo penal), a ser interpretado, deliberado e, eventualmente, enviado para as agncias judiciais
habilitadas a exercer o poder punitivo e (ii) delimitar a reao penal.
A segunda funo especialmente preocupante, pois, mesmo
dentre os defensores da justia restaurativa, reconhece-se que o problema central a ausncia de delimitao das fronteiras deste modelo (JACCOUD, 2005, p. 179). Esse problema j tem sido resolvido nos
programas mais avanados, como, por exemplo em Quebec, onde os
organismos de justia alternativa devem manter as partes envolvidas
em uma mediao informadas de que no podem concluir acordos que
comportem medidas mais severas que as prescritas na lei (idem, p.
178). Essa construo, simples e efetiva, preserva o princpio da legalidade naquilo que realmente importa para os cidados e para o ncleo
do Estado Democrtico de Direito.
Contudo, haver resistncias em abrir mo do hbito de punir. Em
geral, resistncias enraizadas na racionalidade penal moderna (ver
tpico 3.2).
Para Ferrajoli (1997, p. 89), o principal axioma do sistema penal
o princpio da retributividade ou da conseqenciabilidade da pena ao
crime, expresso numa frmula negativa, que estabelece a pena como
negao do crime, e noutra positiva, que prev a pena como implicao
do crime. Ferrajoli elabora diversos teoremas que culminam naquele
bsico de que a pena uma implicao da conjuno de todos os
demais axiomas garantistas. Em suma, o sistema garantista tem seu
ponto de convergncia na pena e, como se funda na certeza e na previsibilidade, impe que sempre que presentes os pressupostos formais,
sobrevenha, a pena. Do contrrio, nega-se sua almejada racionalidade.
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Leonardo Sica

Porm, a certeza preconizada como forma de oposio ao recrudescimento repressivo, remete, sempre, ao pensamento antigo de Beccaria:
Um dos maiores freios dos crimes no a crueldade das penas, porm,
a sua infalibilidade (...) A certeza de um castigo, ainda que moderado,
despertar sempre uma impresso maior, do que o receio de outro mais
cruel; assim como Lardizabal, considerado o Beccaria espanhol: no
es ciertamente la crueldade de las penas el mayor freno para contener
los delitos, sino la infalibilidad de ella .
Esse raciocnio circular (crime/pena), engendrou uma formidvel
iluso de necessidade e identidade quanto natureza dessa associao, conforme a tese de Pires (2004a, p. 43), o que se manifesta em
dois aspectos problemticos. Em primeiro lugar, supe que as normas
de comportamento e sano so igualmente obrigatrias, quando na
verdade possvel conceber a norma de comportamento (no matar)
como a nica realmente imprescindvel, e em segundo lugar, estabiliza-se a suposio de que a sano que afirma a norma no direito penal
dever ser estritamente negativa (idem). E o carter problemtico dessas associaes verifica-se na dificuldade de pensar o crime e o sistema penal sem aplicar a esse objetos aquelas categorias de pensamento consolidadas pela racionalidade penal moderna, a qual, seguindo a
construo de Pires, acaba por constituir um obstculo epistemolgico
ao conhecimento da questo penal e a quaisquer inovaes na maneira de lidar com o problema do crime (idem, p. 44).
Pires observa que um dos resultados concretos dessa viso construda ao redor da associao crime/pena que o sistema penal projeta um auto-retrato identitrio essencialmente punitivo, em que o procedimento penal autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor meio de defesa contra o crime (idem), que justifica
as prticas de expiao e inflio de sofrimento como nico modo de
agir e, por fim, legitima-as como uma atitude devida em razo do regime de estrita legalidade, como se o princpio permitisse distinguir o
humano da justia (idem, p. 46): ser justo no tem mais relao com ser
humano e sim com o cumprimento de um mandamento legal, neutro e
destacado da realidade: a punio aflitiva e, se possvel, sempre severa. Nessa perspectiva, o princpio da legalidade invertido em seu significado e presta-se, apenas, para legitimar a justia penal como sistema que pensa e age em completo isolamento a outros sistemas de controle social. O princpio de proteo converte-se em justificativa para
vulnerar o protegido (!), pois sequer tem utilidade para conter o aumento das possibilidades jurdicas do poder de punir.
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Contudo, o desenvolvimento da atividade de mediao demonstra


ser perfeitamente admissvel, no plano de uma nova racionalidade, romper com a certeza da pena, sem atingir os direitos fundamentais do
homem. Mas, isso ainda criaria algumas incongruncias aparentes: retirando a sano da norma jurdico-penal, o que restaria de diferente entre esta e outras normas jurdicas, morais ou sociais? possvel pensar
em alguma norma jurdica sem um correspondente instrumento coativo?
A sano, portanto, no elemento essencial coatividade do direito?
Em primeiro lugar, a mediao no elimina a possibilidade abstrata de pena, apenas altera a estrutura consagrada da tutela penal: A ?
B, onde A a infrao norma (crime) e B a sano (pena aflitiva). A
perspectiva da mediao poderia, ento, ser esquematizada assim: A ?
B1B2, ou seja, se A, surge a opo de B1 e, se no B1, B2 (onde B1 a
mediao e B2 a punio). Percebe-se que a ameaa hipottica de pena
mantm-se intacta, uma vez que se as partes no aceitam participar da
mediao ou no chegam a uma soluo consensual, o caso reencaminhado para o sistema formal.
Em segundo, h dois fatores importantes a sublinhar: (i) a deciso
voluntria em participar da mediao no est livre da ameaa de
pena, ao ponto de alguns autores questionarem os limites reais dessa
voluntariedade, sempre condicionada conscincia do ofensor de que
a no participao o remeter para uma situao de exposio possibilidade de pena. Wemmers e Canuto (2002) relacionaram pesquisas
em que mesmo algumas vtimas justificaram sua opo pela mediao
por temer uma punio exacerbada ao ofensor ou mesmo por achar que
ele no merecia uma pena e (ii) no esquema esboado, a prtica do
crime continua resultando na possibilidade de pena, de uma imposio
coativa do direito, a qual, apenas, precedida de mais uma etapa
verificao de sua necessidade. A mediao, logo, mais uma comporta de conteno das guas do poder punitivo, relembrando a figura utilizada por Zaffaroni para ilustrar a teleologia redutora.
Por ltimo, a filosofia do direito reconhece a possibilidade de a
norma existir e cumprir seu papel, sem estar acoplada uma sano,
conforme a lio de Miguel Reale:
Grande mrito de Thomasius foi ter reconhecido que o Direito
pode estar unido coao, mas que no est necessariamente
unido a ela. Thomasius viu e, a nosso ver, viu muito bem que o
Direito no se realiza sempre pela fora, porquanto necessrio
admitir-se a sua realizao espontnea, graas a motivos ditados
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Leonardo Sica

pelos interesses dos obrigados. A coao sobrevm quando falha


o cumprimento espontneo; o recurso fora uma segunda instncia, um elemento extrnseco ou exterior regra jurdica, e no
um de seus ingredientes essenciais. Para Thomasius, em suma, a
coao um elemento virtual da juridicidade, podendo existir ou
no (...) (1994, p. 655).
Assim, respondendo s incongruncias aparentes, ainda com
base no pensamento de Reale (1994, p. 656), h uma diferena entre
atualizao e virtualidade da coao, entre coao in acto e coao in
potentia, entre coercitividade e coercibilidade do Direito. O que poderia desfigurar o direito penal seria retirar-lhe a coercibilidade, a qual,
entretanto, mantm-se intocada com a mediao.
A certeza da pena, ou seja a coercitividade imperativa, mesmo
que dentro de um plano suposto de moderao (promessa reiterada
desde Beccaria, mas nunca cumprida), no resolve o antigo problema
da pena, seno cria um novo, ao encapsular a racionalidade penal dentro da necessidade de punir, infalivelmente. Tal leitura acaba por tornlo, ao invs de um avano, um obstculo construo de um novo
modo de pensar o penal. Em outro estudo, Pires denuncia que dessa
leitura resultam discursos marcados por certas concepes que
agem como sistemas de pensamento que nos impedem de sair de
uma certa rotina e de um certo espao fechado que ns mesmos
construmos e que agora nos sufocam (1999, p. 65).
A racionalidade penal moderna fecha-se na preocupao de repensar apenas quanto e como punir, desprezando a pesquisa de quando punir e, principalmente quando no punir, o que, somado idia
fixa do sistema fechado de previsibilidade e certeza, desemboca numa
nica alternativa: punir (prioritariamente com a pena de priso).
A flexibilizao pretendida se d na direo de permitir maior grau
de deliberao e participao da comunidade na administrao de um
poder que, enfim, dela emana, conforme nossa Constituio (art. 1,
pargrafo nico). Preservando-se a reserva legal como (i) princpio delimitador da reao penal e dos termos do consenso estabelecido e (ii)
transmissor da mensagem normativa contida no preceito e sobre a qual
se fundar a atividade comunicativa de conhecimento (mediao). Na
pratica, a flexibilizao tende a permitir uma amplitude da dimenso
humana do direito penal, usualmente sufocada pelo determinismo legal
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crime = pena. Na expresso de Ricardo Andreucci (1989, p. 61), a lei


deve ser reconstruda em relao ao caso concreto, conforme os valores
que surgem do contedo de seu preceitos gerais e abstratos, pois
o inacabamento das leis proporciona um nascimento do direito,
existindo uma eterna mediao entre elas e a concretizao dos
fatos (idem).
A pena, atualmente, o nico destino certo e previsvel da interveno penal. Da a perplexidade de Pires (1999, p. 66), que indaga: o
que aconteceria com a esperana de nos libertarmos se todas as solues imaginadas sempre levam apenas mesma coisa?
A resposta remete, necessariamente, reviso do contedo semntico do ius puniendi, ou seja, necessrio repensar qual a extenso
do mandato conferido pela comunidade ao soberano para exercitar o
poder punitivo.

4.2.2. Reviso do contedo semntico do direito de punir


A aceitao de um sistema dos delitos sem penas, passa pela
reviso do contudo semntico do direito de punir, entendendo-o como
direito-faculdade e no como direito-dever.
Zaffaroni (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR, 2001, p. 356 e seguintes), ao elaborar a sistemtica funcional redutora da teoria do delito,
no aborda diretamente a proposta deste tpico, que tratada mais
diretamente por lvaro Pires, mas fornece colaboraes dogmticas
importantes a essa reviso. Como a prtica de um delito pressuposto
bsico para ativao dos mecanismos penais, Zaffaroni afirma que essa
ao delitiva serve para habilitar o requerimento para que a agncia
judicial autorize o exerccio de certa medida e forma do poder punitivo.
O pressuposto delitivo significa que quele requerimento a agncia
punitiva tem a possibilidade de responder (responsabilidade) habilitando o exerccio de poder punitivo no caso (o que importa a possibilidade de no habilit-lo) (idem, p. 373).
Da obra de Zaffaroni, deduz-se com segurana que o exerccio do
poder punitivo uma possibilidade que surge frente notificao de
um crime s agncias judiciais; mas, assim como possvel habilit-lo,
dando incio ao processo de formalizao da chamada criminalizao
secundria, possvel no habilit-lo, ante as mesmas condies fticas. Ainda, o mais importante para a dogmtica penal, ampliar as
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Leonardo Sica

hipteses de no-habilitao por meio da anlise de pressupostos


legais de excluso e cancelamento da punibilidade (Idem, p. 374).
lvaro Pires, ainda dentro de sua crtica formao da racionalidade penal moderna, mais incisivo e fala em direito-faculdade de punir
(2004a, p. 44), pois, estendendo aquela associao crime-pena, como
um resultado previsivelmente lgico, a racionalidade penal moderna
fundamenta a punio como uma obrigao ou necessidade. Com
efeito, a fundamentao do direito de punir sofreu uma metamorfose
durante o sculo XVIII e a primeira metade do sculo XIX. No perodo pr-clssico, os saberes sobre a pena fundamentavam o direito de
punir no sentido pleno da expresso: as penas aflitivas eram concebidas simplesmente como autorizadas, constituindo uma espcie de
prerrogativa do Prncipe ou do Poder Judicirio (idem).
Mas o pensamento moderno vai patrocinar uma transformao
cultural, sob o objetivo de limitar uma autorizao de punir ento ilimitada, constitui-se a noo da obrigao de punir limitadamente.
A reviso aqui proposta , justamente, retomar a idia de autorizao de punir, sem abrir mo da limitao, compreendendo, ento, o ius
puniendi como uma autorizao limitada. Voltando construo de
Zaffaroni, se a prtica do crime um pressuposto que torna o ofensor
apto pena, isso no quer dizer que essa aptido implica obrigao,
pois essa aptido configura antes uma condio do que uma obrigao.10 Nesse sentido, Pires faz uma leitura de Grotius que, no comeo
do sculo XVII, entendeu que quando dizemos que a pena devida ao
delinqente, estamos produzindo um deslocamento de sentido e fazendo um jogo de linguagem, pois passamos do crime ao delinqente e da
idia de dever seu nascimento (condio) idia de tornar-se um dever
(obrigao) (idem). Isso permite concluir que, dizer que a pena devida ao crime, significa, apenas, que a possibilidade de pena deve seu
nascimento ao crime, sem qualquer sentido obrigacional nessa relao.
A tese de Pires confere ampla validade s reaes penais no
punitivas:
O direito-faculdade de punir exige que o indivduo esteja em situao de poder receber a punio, mas assim como na recompensa
10
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O raciocnio extrado do pensamento de Grotius, citado por Pires (2004a).

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isso no significa que ela seja devida no sentido prprio de uma


obrigao. Dessa forma, a obrigao de obedecer norma de comportamento no est vinculada a uma obrigao de infligir sano,
e menos ainda uma sano aflitiva, j que h outras maneiras de
afirmar a norma (2004a, p. 45).
O perdo judicial instituto que est na Parte Geral do Cdigo Penal (artigo 120), cuja existncia comprova que o ius puniendi um direito-faculdade, uma autorizao limitada do povo para o soberano, cuja
limitao de uso, portanto, pode ser decidida a partir de deliberaes
(regradas) dos outorgantes do poder, mantidos os limites sobre os
quais no possvel negociar, dada a gravidade da situao para a
comunidade. O total desprestgio do instituto na Parte Especial e a
indiferena com que a jurisprudncia o trata, mesmo sob a perspectiva
da criao judicial, revelam, justamente, a deturpao promovida pela
racionalidade penal, que transformou aquela autorizao em mandato
imperativo e indiscutvel para punir, da o termo muito utilizado na doutrinria ptria poder-dever.
A utilizao maior do perdo judicial permitiria um novo horizonte
tico para a justia penal e, tambm, poderia ser uma das pontes entre
os modelos punitivos e restaurativos (GEHM, 1992, p. 548), indicando a
possibilidade de convivncia de ambos, mas no de sobreposio.
Alm dessa funo reorganizadora da compreenso tcnico-jurdica sobre o direito de punir, condicionada pelo hbito de punir, o perdo
judicial forneceria amplas possibilidades de lidar mais construtivamente com os sentimentos de vingana e com a atitude hostil canalizados
pelo processo penal, sem que isso diminusse a importncia ou a seriedade da ofensa, abrindo, apenas, mais uma forma de encar-la e, principalmente, super-la.
Considerando, ainda, que o poder punitivo exercido de forma
seletiva e desigual, possvel afirmar que o direito de punir deve ser
compreendido como uma autorizao regulada e sem carter obrigatrio, para o uso de um poder emanado do povo e outorgado ao soberano. Nesse panorama, a prtica do crime apenas uma condio para
exerccio desse poder, no um comando imperativo. Basta lembrar do
termo mediao delegada, utilizado na Frana (captulo 2), para notar que a pretenso da mediao pequena: em um nmero limitado
de situaes, o soberano poderia delegar a habilitao do poder punitivo a uma deciso daqueles que outorgam esse poder.
187

Leonardo Sica

O crime, assim, uma sinalizao para colocar em pauta uma srie


de decises de movimentao dos mecanismos penais, mas no uma
ordem para o seu exerccio em grau mximo (processo e pena). Dentre
essas decises habilitadoras do poder punitivo, podem e devem incluirse reaes no punitivas que, satisfazendo as necessidades de restabelecimento da paz jurdica e atendimento das reivindicaes legtimas da vtima, resultariam na excluso da punibilidade.

4.3. Prolongamento e positivao do princpio


da ultima ratio
Se verdade que o princpio da ultima ratio j est consagrado
como fundamental na doutrina, uma anlise mais atenta constata que
tem sido freqentemente reduzido funo poltica do legislador,
fazendo com que os tribunais e o saber jurdico no se vinculem com
esse princpio de realizao da justia (PIRES, 2004a). A atividade de
mediao tende a fazer com que a pena assuma carter subsidirio
efetivo frente reparao-conciliao, estendendo o princpio ao mbito da deciso do caso concreto, assim: a mxima de ultima ratio se
projetaria mais alm do campo de limitao do ius puniendi para o
legislador e afetaria tambm a deciso jurisdicional sobre a resposta ao
delito (SANZBERRO, 1999, p. 222).
Analisando a relao entre reparao e fins da pena, Claus Roxin
afirma que com tal perspectiva o princpio de subsidiariedade se prolonga, desde a sano do preceito penal at o caso individual, pois, a
necessidade de ameaa penal abstrata no sustenta imposio de
pena alguma em cada caso particular (1992, p. 152). Esse prolongamento viabiliza a reorganizao da idia de subsidiariedade, compreendida, ento, como interao funcional e complementar entre o
direito penal e os demais ramos do direito, o que decorreria, principalmente, do carter obrigacional (e no penal) dos acordos e prestaes
viabilizados pela mediao e excludentes da esfera penal. Parece correto falar em reorganizao, pois a subsidiariedade do direito penal
vem sendo entendida como a separao radical entre o penal e o direito, empobrecendo, consideravelmente, as possibilidades de lidar com
a complexidade da questo criminal na atualidade.
Essa reorganizao da subsidiariedade do direito penal uma
necessidade que no visa somente mitigao da represso penal
sobre o ofensor, conforme observa Dias Neto (2005, p. 1004), tambm se
referindo ao pensamento de Pires:
188

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

a expectativa que, nesta dinmica de interao com outros campos de interveno, o sistema penal possa ainda transformar-se
internamente, revendo suas premissas, estruturas e prticas para
emancipar-se de sua natureza estritamente punitiva e ampliar o seu
leque de respostas, tendo em vista a natureza heterognea dos problemas e a necessidade de integrar a resposta penal aos enfoques,
mtodos e objetivos de outros instrumentos de proteo de direitos.
Isso possibilita que a efetivao do princpio da ultima ratio no
sirva somente como providncia deflativa (necessria); mais do que
isso, um passo vital para a reorganizao da matria penal. Tambm
pode representar a via de acesso para a reconstruo do processo de
regulao social, permitindo a integrao mediao/punio, como
forma de reservar a esta um espao verdadeiramente ltimo, subsidirio, residual e extremo, a ser verificado sempre em face do caso concreto e de exigncias reais de coero e, eventualmente, segregao.
Enfim, trata-se de providncia que amplia a discusso referente
aos limites da tutela penal, at o momento restrita doutrina, forando
que os operadores pensem, em cada caso, a definio de quais situaes so realmente dignas e carentes desta tutela mxima.11 A criao
de um espao distinto, em relao de complementaridade funcional e
constante tenso com a justia formal, forar aos operadores analisarem o aspecto da ultima ratio na prtica, por meio das decises de
envio do caso mediao e recepo do seu resultado.
Nos casos em que o resultado da mediao contribua para o restabelecimento da paz jurdica, a ultima ratio deve ser concebida como princpio limitador, do qual se infere os critrios de carncia e necessidade
da tutela penal, viabilizando o seu afastamento de forma legtima e regulada, uma vez que incumbir ao juiz essa verificao ps-mediao.

4.4. Reformulao da idia de preveno


A reformulao da idia de preveno, esboada como mais uma
etapa metodolgica importante para o melhor posicionamento da
11

Figueiredo Dias e Costa Andrade (Criminologia, pp. 405 e ss.), apoiados em diversos
outros doutrinadores, afirmam que os parmetros de legitimidade da interveno do
Direito Penal balizam-se pelos conceitos de, num primeiro momento, dignidade penal, a
qual s assume condutas que lesem bens jurdicos e sejam socialmente danosas e num
segundo momento, carncia de tutela, correspondente ao princpio da subsidiariedade,
do Direito Penal como ultima ratio de controle social.
189

Leonardo Sica

mediao no mbito penal, pode ser considerada em duas vertentes:


(i) reformulao terica da preveno geral positiva e (ii) construo
da nova preveno geral. Ambas, sem dvida, partem da negao do
carter preventivo da pena, expressa no alerta de Gnther Jakobs
(2003): preciso acabar com a iluso que se previne delitos por meio do
direito penal.12
Todas as teorias preventivas resumem-se em reeducao, dissuaso ou denunciao. Sem maiores digresses, a prtica j tratou de
desmentir toda eventual potencialidade reeducativa ou dissuasria da
pena, o que se verifica pelos ndices de reincidncia e pelas taxas
crescentes de criminalidade. Tivesse o direito penal qualquer capacidade de prevenir crimes pela reinsero do condenado ou pela dissuaso da generalidade dos cidados, algum efeito prtico j teria sido
notado, uma vez que todas as formas de reforo qualitativo e quantitativo das penas tm sido implementadas h tempos. Em suma, as prises esto lotadas e lotando-se cada vez mais, sem que isso tenha
abatido a criminalidade.
Quanto denunciao, uma idia vlida, mas perigosa pois, disfaradamente, remete a tempos de barbrie, do espetculo penal, da
liturgia punitiva como forma de denunciar comunidade que tal crime
foi julgado e punido. Em suma, a denunciao contm a inaceitvel
idia de exemplaridade do castigo. O terror penal moderno no ocorre
nos patbulos, mas pode ser veiculado pela mdia, mesmo que, de
maneira subliminar, o horror das execues pblicas tenha sido substitudo pelas detenes transmitidas ao vivo em rede nacional, pessoas
algemadas, etc. Punir algum para dar exemplo sociedade algo que
viola profundamente a noo de direitos humanos e transforma o
homem em objeto. inadmissvel toda punio no fundada na culpa
pessoal do condenado e no dirigida exclusivamente a ela. Porm, a
finalidade de preveno como denunciao pode ser aceita dentro de
um outro espao, no qual esse reforo comunicativo no ocorra por
meio do castigo do indivduo.
George H. Mead (1997), em estudo sobre a psicologia da justia
punitiva j mencionado, demonstrou que existe uma relao quantitativa difcil entre a severidade da pena e o temor que inspira, cujo fracasso da lei penal em reduzir a criminalidade permite inferir com segu12

190

Segundo Jakobs no existe prova da existncia de um efeito preventivo-individual da


pena e as condies de efetividade preventivo-geral so igualmente, em grande
medida, desconhecidas (2003, p. 4).

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

rana. Adicionando outra hiptese, que afasta a iluso de que o castigo possa resultar em preveno: no temos sentido da responsabilidade sem um reconhecimento emocional dos deveres que entranham nossa posio dentro da comunidade. Pode-se entender a lio de Mead
sublinhando que, no campo de batalha que a justia penal, no h espao para o reconhecimento das responsabilidades recprocas de cidadania, as quais precisam de um ambiente comunicativo livre e aberto
veiculao de emoes, para ser transmitido com alguma eficincia.
A reformulao da idia de preveno, nesse primeiro aspecto,
ento, parte da incorporao do marco terico j definido no campo da
chamada preveno geral positiva ou integradora, a qual pode ser esboada desde a formulao de Jakobs: a funo preventiva reside na
manuteno da configurao normativa da sociedade, ou seja, a resposta penal age como confirmao da realidade das normas (idem, p.
8). Assim, no se previne a prtica de um crime e sim a eroso daquela configurao normativa. Essa formulao, em certa medida, remete
a Welzel (1997, pp. 2-8), para quem o fim do direito penal seria a formao de um juzo tico-social, o fortalecimento da fidelidade jurdica.
Partindo desse marco terico, adiciona-se um conceito realista de
pena, o qual no reconhece qualquer funo positiva ou preventiva,
denominado por Zaffaroni e Batista como teoria agnstica da pena
(2003, p. 99), construda levando em considerao que
a pena uma coero, que impe uma privao de direitos ou uma
dor, mas no repara nem restitui, nem tampouco detm as leses
em curso ou neutraliza perigos iminentes.13
A adio desse conceito parece imprescindvel, para evitar o tendencial autoritarismo contido na formulao de Jakobs, que permitiria deduzir que a coero penal necessria para evitar o caos na sociedade, a
13

Negar tal conceito seria negar o bvio, consoante argumento exposto em trabalho anterior Notvel a idia de imposio e de fora do vocbulo pena. No h como separar as
noes de pena e aflio (principalmente sob o enfoque jurdico-criminal). Penar, nos
lxicos, equivale a sofrer, afligir, padecer, desgostar, sentir ou causar dor, assim como o
prprio vocbulo pena traduz-se em profundo sentimento, aflio. Em quaisquer das
acepes ligadas aos sentimentos do ser humano, pena sofrimento ou, curiosamente,
compadecimento com aquele que sofre. Mesmo no vocabulrio jurdico, pena, em sentido amplo e geral, significa qualquer espcie de imposio de castigo, de aflio, a que
se submete a pessoa por qualquer espcie de falta cometida (SICA, 2002).
191

Leonardo Sica

anomia, entendida como o total desrespeito s normas, abrindo as portas


para aquilo que o prprio autor chama de direito penal do inimigo.
Por tudo o quanto foi exposto, fica evidente que no se reconhece a punio como meio idneo e legtimo para atingir a preveno
geral dissuasria; contudo, no h como ignorar as demandas crescentes de controle e estabilizao das expectativas normativas geradas a partir daquele ncleo que Jakobs tentar preservar por meio da
pena. Aqui, tentaremos demonstrar que pode ser preservado pela atividade de mediao.
Retomando minhas premissas, a preveno deve ser reformulada
na direo de reaes penais que ofeream condies estruturais e modelos comportamentais para o desenvolvimento pacfico da vida comunitria e para a ampliao dos espaos de consenso ao redor do ordenamento jurdico. Fixado esse norte e reconhecendo o conceito de pena de
Zaffaroni e Batista, assim como as necessidade preventivas sublinhadas
por Jakobs e Welzel, a atividade de mediao pode ser concebida com
a finalidade de orientao de condutas e reforo da mensagem normativa contida nos preceitos penais (o que pode ser realado num ambiente em que a sano, a ameaa de pena, no obscurea a discusso sobre
o valor protegido pela criminalizao daquela conduta).
Repetindo o conceito da Mannozzi, a confirmao das normas no
requer somente sano, sobretudo nas sociedades complexas, requer,
sobretudo, uma nova tica de comunicao acerca do contedo da
norma (2003, p. 349). Se, a ameaa de punio tambm um meio de
expressar que certa ao reprovvel e o suposto efeito de preveno
geral funciona atravs da internalizao das normas (SCHNEMANN,
2000, p. 34), h que se reconhecer que a pena no pode alcanar nenhum desses efeitos, pois sua imposio no se funda (e no deve fundar-se), numa atividade dialtica que permita aos envolvidos adquirir
um conhecimento acerca da relao entre aquela situao especfica
que os envolve e o ordenamento jurdico. O conhecimento que a atividade voltada pena (processo penal) permite, restringe-se ameaa
do castigo cominado abstratamente, o que, conforme Jakobs, no tem
qualquer efeito preventivo comprovado.
Ao contrrio, a justia restaurativa pretende atribuir significado
poltico-criminal prprio reparao-conciliao, fazendo com que
possa agir como fator de estabilizao social, por meio daquela atividade comunicativa de conhecimento e interpretao das expectativas
recprocas de comportamento (mediao). Por isso, analisando as experincias existentes, Ceretti e Mannozzi (2000), ponderam que
192

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

h condies para que o modelo restaurativo possa funcionar


como dissuasrio talvez contribuindo, em longo prazo, para
reforar os standards morais coletivos e que a prtica e os xitos
da reparao venham comunicados coletividade com suficiente
persuaso, de modo a contrastar eficazmente com as crescentes e
irracionais demandas de preveno geral.
Nessa reformulao, a preveno geral vislumbra-se pelo seu aspecto comunicativo, reconhecido pela doutrina penal, mas limitado
ameaa do castigo. A proposta colocar a preveno geral num plano
mais construtivo e realista de estabilizao das expectativas geradas
pelas mensagem normativa. A tarefa de reforar e internalizar a configurao normativa da sociedade pressupe a possibilidade de compreender a mensagem (o que, como exposto no tpico 1.4.3, inviabilizado pelo dficit comunicativo patrocinado pela justia penal). E a concordncia com as normas, por sua vez, pressupe a liberdade de discordar, de discutir seus reflexos a partir do marco do conflito, que sempre abre a oportunidade para a mediao entre a comunidade e o sistema normativo e a estabilizao de um consenso real, pois negociado,
aceitvel e livre da coero penal.

4.4.1. Nova preveno geral: o exemplo do soberano


A nova preveno geral, idia aqui elaborada, rompe com o marco
terico exposto acima, buscando uma orientao distinta, a partir da
noo de preveno de associao, assim sintetizada: a estabilizao
do discurso jurdico-penal e sua legitimidade passam pelo respeito real
e pleno, por parte do Estado, s regras estabelecidas e impostas aos
cidados (MOCCIA, 1997b, p. 210). Utilizando a construo de Lon
Fuler, sobre a qual trabalha Oscar Vilhena Vieira (2001), a nova preveno geral parte de trs aspectos da eficcia do direito: normatividade,
coero e reciprocidade, sublinhando especificamente este ltimo, que
consiste na congruncia entre as leis estabelecidas, o comportamento
dos indivduos e a atuao dos agentes estatais.
A racionalidade penal moderna reduziu a possibilidade de eficcia
do direito penal aos dois primeiros aspectos (normatividade e coero),
sendo a pena o nico instrumento para manter a coercibilidade. O que
Vieira demonstra que h um horizonte mais amplo para a eficcia do
direito, pois o respeito s normas
193

Leonardo Sica

est relacionado, assim, com uma srie de variveis jurdicas e no


jurdicas, como a existncia de regras gerais claras, bem definidas
e razoavelmente justas (nos sentidos normativo e/ou procedimental); a existncia de sanes e incentivos que estimulem a ao em
conformidade com tais regras gerais; a monopolizao dos meios
de coero nas mos de um autoridade legtima; a congruncia
entre a ao destas autoridades e aquilo que foi determinado
pelas leis; assim como a existncia de uma sociedade formada a
partir de relaes voluntrias e recprocas, que propiciem a generalizao das expectativa de respeito recproco pelos direitos dos
outros (2001, p. 77).
Estabelecido o monoplio pblico dos meios de coero, o qual,
repita-se sempre, a mediao no pretende revogar ou mitigar, necessrio que as agncias judiciais os utilizem em ateno a um princpio de
reciprocidade, entendido, de maneira simples, como no agir de forma
contrria s finalidades pblicas que legitimam sua atuao. A necessidade de reciprocidade aprofunda-se ante a notria insuficincia das etapas de normatividade e coero, fenmeno que Ceretti denomina de
crise da viso legicentrica do direito (2000), derivada de vrios fatores:
numa sociedade em que se permitem grandes hierarquias e desequilbrios entre os cidados, dificilmente se alcanar a reciprocidade e, conseqentemente, tambm ser difcil que o direito sirva
como instrumento de organizao e pacificao social (VIEIRA,
2001, p. 82).
Essa perspectiva de insuficincia e esgotamento das possibilidades do direito escrito e formal, reala a potencialidade preventiva da
mediao que, por muitos, classificada como meta-direito (MANNOZZI, 2003, p. 18; CERETTI, 2000), representante do ncleo liberal do sistema de justia, capaz de proporcionar uma ordem negociada, ao
invs de uma ordem imposta (CERETTI, 2000), cuja consecuo tem
se mostrado mais difcil.
O desequilbrio social apontado por Vieira, reproduz-se dentro de
um sistema de justia decisrio, verticalizante e fechado comunicao das expectativas dos cidados, resultando num Estado violento e
arbitrrio com os excludos moralmente; e um Estado doce e cordial
como os privilegiados (idem, p. 83). Ante essa realidade, a mediao
volta-se para a busca da eficcia do direito naqueles ltimos aspectos,
194

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

em geral esquecidos: a congruncia e a construo do processo de


regulao social a partir de relaes voluntrias e recprocas.
Congruncia, que a idia central para posicionar a reciprocidade
como substrato para a nova preveno geral, a qual se remeter
exemplaridade, mas entendida de outra forma. A exemplaridade
extrai-se dos modelos de comportamento oferecidos pelos agentes
incumbidos de exercer o monoplio da coero. Logo, o que se requer
congruncia entre as leis e atuao dos agentes estatais incumbidos
de aplic-la. Neste sentido, Vieira constata uma incongruncia epidmica no Brasil, que inclui o uso abusivo do poder punitivo, manifesto
pelo desrespeito sistemtico aos direitos humanos dentro da esfera da
justia penal, pela violao da integridade fsica, do devido processo
legal e da liberdade de locomoo, como mtodos perversos de pacificao social (idem, p. 87).
A incongruncia representa-se, metaforicamente, pela imagem
blica do direito penal (ver tpico 3.3), que se apresenta como instrumento de manuteno da paz, mas prope-se faz-lo por meio de batalhas. Se a justia penal tem a pretenso de conter a violncia, e seu
pressuposto de interveno justamente reprovar atos violentos praticados pelos cidado, esta no pode aceitar e muito menos abrigar prticas violentas. Da a incongruncia manifesta: o mesmo sistema de
justia que se move com a finalidade pblica de interdio da violncia
entre os cidados, o faz lanando mo de um vasto arsenal de prticas
violentas, manifestas (como a pena, a priso) ou latentes (como a conivncia com a violncia policial, a atitude hostil durante audincias e
julgamentos, as cerimnias degradantes, etc.).
A maior dificuldade para sustentar a nova preveno geral a partir
da exigncia de congruncia est no fato de que a violncia disseminada pela justia, em geral, no percebida, ou aceita, uma vez que tem
uma clientela bsica selecionada, que est distante daquela que possui
o poder de influir na formulao e na aplicao das leis (talvez isso justifique algumas resistncias mediao: aqueles que tm a possibilidade de negociar seus direitos e interesses no momento de elaborao das
leis ou mantm o poder de negociar decisivamente sua aplicao
o problema do acesso justia no precisam de novas formas de negociao das leis mais inclusivas e acessveis). Pires (1999) ressalta a perplexidade ante uma sociedade que no enxerga a violncia institucional
como uma forma de violncia e mantm a crena de que modos violentos de resoluo dos conflitos so o apangio exclusivo do mundo privado; que a partir do momento em que se penetra na esfera sagrada do
195

Leonardo Sica

pblico, do oficial, entra-se no melhor dos mundos, onde a violncia


cederia lugar ao justo, devido e legal
que a violncia organizada e visvel paradoxalmente mais difcil de ver, e cria ainda mais costume porque se instala na surdina
em resposta a reivindicaes irrepreensveis e nobres. Na verdade, esquecemos bastante rapidamente que o recurso ao direito
penal (e especialmente priso) em um nmero ainda muito elevado de casos no um meio livre de toda a violncia. Ao contrrio, o prprio sistema penal cria uma parte do problema e a violncia que ele produz passa muitas vezes despercebida ou escamoteada pelos motivos nobres que invocamos para seu emprego.
A racionalidade que justificou o monoplio da violncia legtima,
hoje, se demonstra insuficiente para, por si s, justificar a manuteno
do atual modelo de justia. Aquela racionalizao do mundo a partir da
razo iluminista no produziu a decomposio da violncia, pelo contrrio, trouxe a sua incorporao e regulao no sistema de direito e da
poltica. Essa dimenso poltica da concentrao da violncia dentro de
um mecanismo institucional, alm de bloquear qualquer possibilidade
de preveno criminal, vai resultar no problema maior, discutido no
captulo 5, que a disjuno da democracia brasileira por meio da atuao do sistema de justia (CALDEIRA, 2000).
A resistncia em reconhecer o carter violento da justia penal
(como sistema promotor e abrigador da violncia), passa por uma cultura jurdica narcisista e pouco afeita auto-crtica e desemboca numa
atitude generalizada de recusa da realidade, possivelmente porque a
realidade to desagradvel que melhor no confront-la. A atitude
do motorista que fecha a janela de seu carro para evitar o contato com
a criana abandonada que pede esmola numa esquina semelhante
atitude dos operadores da justia penal, que ignoram que esto manipulando um instrumento de imposio de dor e sofrimento, que esto
funcionando como gerentes de um sistema de castigos calculados.
O magistrado Antoine Garapon, manifesta que surpreendente
ver em um palcio de justia tanta representao violenta, mesmo
que em forma simbolizada, eufemizzata (1997, p. 174). O autor tem
absoluta razo ao afirmar que a violncia no removida pela atividade dos tribunais, mas, ao contrrio, mostrada e sublimada (exaltada),
por meio de representaes que liberam nossa agressividade, oferecendo um espetculo terrificante, mas liberatrio, da violncia, confir196

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

mado pela afinidade do processo com o sacrifcio, como afirmou Ren


Girard em sua obra Violence and the sacred (1977).
Diversos so os exemplos da atitude hostil e da reproduo da violncia canalizada dentro dos rgos da justia penal que podem ser
extrados do cotidiano dos fruns. Exemplos banais so vistos no maior
frum criminal do pas (Frum Central de So Paulo), onde h uma
orientao expressa da direo obrigando os rus a caminhar de cabea baixa pelos corredores, no sendo incomum serem duramente
repreendidos pelos juzes por no o fazer; onde os rus so obrigados a
assinar os termos de audincia algemados e no podem receber sequer
uma lanche de seus defensores; onde as vtimas so duramente pressionadas quando no confirmam os fatos da denncia e, no raras
vezes, so ameaadas com as penas do perjrio; etc. Uma outra conduta rotineira nesse mesmo frum, oferece uma boa dimenso de como a
violncia se propaga de maneira quase subliminar: praticamente em
todas as trinta varas, h uma regra de aplicao automtica do art. 217
do Cdigo de Processo Penal:14 o ru sempre retirado da sala de
audincia quando da oitiva da vtima, independentemente de qualquer
manifestao de vontade dela nesse sentido ou da ocorrncia de qualquer fato que justifique a segregao e o distanciamento; ou seja, os
juzes, autoritariamente, pressupem que todo o contato entre ru e
vtima prejudicial, que todo ru ameaador e toda vtima est apavorada. a violncia ritualizada, sublimada, a agressividade liberada e
fomentada pelo prprio judicirio.
Alm de exemplos mais sutis como esse, poderia ser arrolado
um vasto conjunto de violncias legais, tais como o uso excessivo e
automtico da priso provisria e o no relaxamento de prises em flagrante como regra, invertendo o sentido da presuno de inocncia; a
relutncia dos tribunais em reconhecer o excesso de prazo; a resistncia da jurisprudncia em flexibilizar os mecanismos frreos e inconstitucionais da lei de crimes hediondos etc.
Assim, o dever de fidelidade e observncia por parte do Estado
aos direitos e garantias fundamentais, o respeito real e pleno s regras
do jogo, tambm tem papel importante na harmonizao da sociedade
em torno do ordenamento jurdico, por meio da exemplaridade, idia

14

Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru, pela sua atitude, poder influir no
nimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far retir-lo,
prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e os motivos que a determinaram.
197

Leonardo Sica

concebida de forma equivocada pelas doutrinas preventivas vigentes


(punir para dar o exemplo) e que aqui se define da seguinte forma:
quem responde sem violncia, d exemplo nesse sentido e vice-versa.
A conformidade das instituies e de suas aes com os princpios
defendidos por elas prprias tambm tem efeito preventivo, pois, o desrespeito sistemtico pode at justificar um direito de resistncia no confronto com o soberano infiel, que uma figura resgatada por Moccia
(1997b, p. 238), e que pode significar desde o direito de desobedincia
civil ante a governos ditatoriais at a criao de subculturas e tcnicas
de neutralizao das normas vigentes, ante clara percepo de que o
soberano no aplica aquelas normas de forma ntegra ou oferece modelos de comportamento incongruentes com a mensagem normativa (voltamos questo da atitude violenta e da ordem imposta em oposio
soluo pacfica dos conflitos e ordem negociada).
Em sntese, o soberano deve dar o exemplo, regulando a abertura
de espaos pblicos de produo de consenso, de discusso dos conflitos e de sua soluo sem recurso ao uso da fora, direta ou ritualizada, pois ambas tm o efeito bvio de no prevenir a violncia, mas
foment-la. O soberano que mantm o monoplio da violncia legtima
mais como um mandato de interdio para a ela recorrer, passa o exemplo de que a violncia, de fato, no um meio legtimo de regulao
social ou, mais do que isso, oferece modelos de comportamento capazes de garantir a estabilidade das relaes sociais dentro de padres
que atendam as necessidades de paz e segurana da coletividade.
Mais do que uma retrica pacifista vazia, o exemplo da no-violncia propagado pela atividade da mediao, j tem mostrado potencialidade preventiva, conforme atesta Haley (1992, p. 117), com base em
pesquisas sobre reincidncia que indicam que o tratamento mais
leniente (menos violento) das autoridades diminui efetivamente a probabilidade de um ofensor cometer novos crimes e, por conseqncia, a
queda dessas taxas resulta na diminuio dos clamores punitivos na
sociedade e uma sensao concreta de segurana, abrindo possibilidades para as abordagens restaurativas, que, enfim, esto na raiz dessa
abertura, serem implementadas com maior vigor. Em outra pesquisa,
considerada referencial no assunto, Heather Strang (2001)15 auferiu
dados otimistas no sentido de programas restaurativos contriburem
para a preveno, especificamente de crimes violentos.

15
198

Acessvel em http://www.aic.gov.au/crc/reports/strang/report.pdf.

Captulo 5
Fundamentos Principais da Mediao Penal
5.1. Ampliao dos espaos de participao e deliberao. 5.1.1. Democracia e justia penal: o carter disjuntivo da democracia brasileira. 5.1.2. A mediao como forma
de assegurar a continuidade democrtica. 5.2. (re)Construo do sistema de regulao social: oportunidade para novos modelos. 5.2.1. O modelo do cruzamento
Drachten.

5.1. Ampliao dos espaos de participao


e deliberao
A palavra democracia ou a expresso ampliao dos espaos
democrticos podem ser usadas para justificar iniciativas e posturas
das mais diversas1 e so constantemente aplicadas de maneira indiscriminada e pouco criteriosa, pois, falar em democracia confere a qualquer discurso uma conotao simptica e mais aceitvel. Ademais,
defender a democratizao, do que quer que seja, sempre d a impresso de que se trata de uma defesa dos interesses de todos ou muitos
em detrimento dos interesses de poucos, mesmo que no o seja. Por
outro lado, como ser contra a democracia algo impraticvel, at as
condutas mais autoritrias e arbitrrias abrigam-se, discursivamente,
sob o termo. Logo, o passo inicial deste captulo esclarecer do que
estamos falando, quando falamos em democracia.
Aps essa definio, ainda restar investigar qual a relao entre
democracia e justia penal. Existe alguma relao? Deve-se atribuir
justia penal o papel de assegurar a transio e a continuidade democrtica? Isso no extrapolaria os limites de sua atuao e escopo,
sobrecarregando de expectativas um sistema j hipertrofiado?
Aqui, vale relembrar uma das premissas deste estudo (ver tpico
1.1): artigos recentes apontam a existncia de uma negligncia recproca entre o estudo dos temas democracia e punio, como se ambos estivessem situados em dimenses separadas e desconectadas (GREIFF,
2002; WILLIAMS, 2002).2 Esse silncio surpreendente, por diversas
1
2

A falta de exatido com que se fala de democracia, ligada ao entusiasmo colossal que a
democracia desperta no continente, constitui um dos desafios mais importantes para as
cincias sociais (Casanova, 2002, p. 167).
Pablo de Greiff constata que a teoria legal trabalha como se a punio estivesse colocada dentro de um vcuo poltico (2002, p. 374) e para Melissa S. Williams o lugar da justia criminal tem sido pouco estudado na teoria democrtica recente (2002, p. 451).
199

Leonardo Sica

razes. Para Pablo de Greiff, surpreende porque a democracia deliberativa tem razes externas e internas para considerar a questo da punio, tais como as elevadas taxas de encarceramento e a tendncia crescente da utilizao de medidas penais como mtodo para resolver uma
variedade ampla de problemas sociais (2002, p. 374). Melissa S.
Williams, por sua vez, lembra que o sistema de justia criminal tem trs
funes: a definio do que crime; a previso do processo para determinar culpa ou inocncia; a definio e imposio das respostas ao comportamento criminal, sendo que a definio do comportamento criminal
pode, efetivamente, representar uma discriminao contra uma particular classe de pessoas, assim como as respostas punitivas podem ser
aplicadas de forma diferenciada sobre os cidados (2002, p. 452). Essas
impresses iniciais, j indicam que h afinidades no exploradas entre
a democracia e a teoria penal (ou teoria da punio para Greiff).
Afinidades, por exemplo, que afloram quando tentamos capturar o significado da punio e, mais ainda, a prpria justificao dessa prtica.
Seguindo a abordagem da democracia deliberativa, proposta por
Greiff, esta v a poltica como um meio de resoluo racional dos conflitos, mais em termos de argumentao e comunicao, do que de
barganha ou imposio, assim a aceitao racional das leis pode ser
estabelecida apenas sob condies de deliberao livre e aberta
(Idem, p. 377).3 Esse conceito de deliberao, inclui uma noo mais
robusta de participao, pois, enquanto o liberalismo pensa na participao em termos mais limitados (somente durante as eleies ou para
negociar interesses particulares, p. ex.), a democracia deliberativa
requer um alto nvel de engajamento, cujo propsito , em ltimo
nvel, fazer o exerccio de poder ser racional (Idem, p. 378) (ao que
acrescentamos no ser possvel excluir daqui o exerccio do poder
punitivo). Democracia, nessa perspectiva, um mecanismo que
aumenta a probabilidade de obter decises razoveis tambm quanto
interpretao e aplicao da lei, segundo Greiff
permitir queles que so afetados pela norma participar das discusses nas quais a sua validade determinada, pode incremen3

200

Segundo o autor, as deliberaes, para serem democrticas, devem ser a) inclusivas e


pblicas; b) livres de qualquer coero interna ou externa; c) deve ser possvel deliberar
sobre todos os interesses e desejos contidos no que est sendo deliberado e d) as deliberaes visam acordos racionais e motivados (idem, p 381).

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tar a possibilidade de que a deciso seja alcanada sobre a base


de informaes relevantes e mais acuradas (idem).
Participao e deliberao convergem para a definio mnima
de democracia formulada por Bobbio, para quem um regime democrtico caracteriza-se por (i) permitir a participao de um nmero muito
elevado de membros do grupo nas decises coletivas, identificando-se
o processo de democratizao com o alargamento progressivo desse
nmero de indivduos chamados a participar das decises importantes
para cada comunidade. Somam-se a essa primeira condio, duas
outras: (ii) a existncia de regras claras que regulam essas deliberaes e (iii) a necessidade de que aqueles que sejam chamados a decidir sejam colocados diante de alternativas reais e tenham condio de
deliberar entre uma ou outra (1986, pp. 19-20). Eleger os parlamentares
que iro definir os crimes e as penas , nessa perspectiva, uma forma
ainda muito limitada de democratizar um assunto de evidente interesse coletivo: a gesto pblica da questo criminal.
Noam Chomsky, um dos maiores crticos da democracia contempornea, define de maneira simples e objetiva que uma sociedade
democrtica na medida em que seus cidados desempenham um papel
significativo na gesto dos assuntos pblicos. Se seu pensamento for
controlado ou se suas opes forem drasticamente restringidas, evidente que eles no estaro desempenhando um papel significativo:
somente os controladores e os que forem servidos por eles o estaro
fazendo (2003, p. 19). Sendo a administrao da justia penal um
assunto pblico (pblico entendido como aquilo que referente ao
povo e no ao Estado), deve-se, ento, questionar qual o papel que os
cidados desenvolvem na sua gesto. Por exemplo, quais as opes,
que tem a vtima de um crime para elaborar a ofensa que sofreu e buscar a reparao? No que sua opinio pesa na soluo do problema? Em
que medida as justificativas oferecidas pelo ofensor interferem na deciso de um caso criminal, principalmente se no tiverem cunho tcnicojurdico? Para responder a tais perguntas, vale lembrar que numa hiptese de crime patrimonial em que, durante o processo, o ru resolva
restituir a coisa ou reparar o dano, pedir desculpas e justificar-se e a
vtima receba positivamente essas atitudes, tudo isso no ter qualquer significado para a justia penal.
Logo, se tais indagaes apontarem para uma participao significativa de ambos na gesto daquele assunto pblico, pode-se dizer
que nossa sociedade democrtica, do contrrio, ainda com Chomsky,
201

Leonardo Sica

a participao representar apenas meros gestos formais desprovidos


de significado (idem), tais como testemunhar sobre os fatos narrados
na denncia ou negar os termos da exordial acusatria. Os conceitos de
Bobbio e Chomsky combinam-se para afirmar que a democracia pode
definir-se pela manuteno e constante ampliao dos espaos de deliberao e participao no que se refere deciso e/ou gesto dos
assuntos pblicos relevantes para a convivncia comunitria.
Ainda, buscando aperfeioar o conceito, acrescenta-se a contribuio crtica de Pablo Gonzlez Casanova, que desenvolveu inmeros
estudos sobre o tema e concluiu que ao falar de democracia, necessrio incluir, pelo menos, cinco categorias: a represso,4 a negociao,
a representao, a participao e a mediao (2002, p. 167), que formam um conjunto indispensvel sua anlise completa. Ao elencar-se
a represso dentre as categorias imprescindveis compreenso do
que uma democracia, evidencia-se a imbricao entre esta e o direito penal, que, essencialmente, uma forma de represso legal. Quanto
representao (categoria qual se limita a nossa democracia), Casanova lembra que sem a possibilidade efetiva de participao do povo,
mesmo que seja na atuao dos representados, no haver mais do que
uma sensao de representao, a qual, ento, pode se tornar real
atravs das diversas formas de mediao que se desenvolvem no cotidiano de uma nao. Essa mediaes so essenciais, pois contm as
formas de dilogo, negociao e conciliao que permitem ao povo afirmar sua liberdade, participando no s do sistema poltico-eleitoral,
mas tambm do poder e das decises do Estado.
No entanto, Casanova no limita-se construo ideal de um conceito, o qual considera, como muitos outros, uma utopia, necessria e
orientadora. Pelo contrrio, faz uma profunda reviso crtica das democracias, em especial na Amrica Latina, constatando que pouco avanaram no ltimo sculo por uma razo primordial: as utopias democrticas no conseguiram alcanar seus objetivos pois foram incapazes de
construir uma democracia includente (ou no excludente) (idem, p.
291). Assim, o postulado de construir uma democracia includente pode
4

202

Por mais estranho que parea, ao analisar qualquer democracia, necessrio se perguntar como anda a represso, e no s a que se exerce fisicamente contra as pessoas com
perseguies, prises, desaparecimentos, crimes e massacres. Na anlise de qualquer
democracia, cabe ver o contexto da represso fsica, moral e econmica contra as pessoas como indivduos e como coletividades, como pessoas e como povos ou como classes, como violao de direitos de indivduos ou como violao de direitos de coletividades (Casanova, idem).

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O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

ser considerado como fundamental para alcanar um mundo menos


violento e autodestruidor (idem).
Sob esse prisma, o crescente aumento de competncias estatais,
impulsionado pelo surgimento de novas demandas sociais e pela pluralidade cultural, pode representar um grave risco democracia, se no
vier acompanhado de um incremento proporcional das oportunidades
de participao e deliberao dos cidados na gesto dessas novas
necessidades. Notadamente, aqui se inclui a expanso do direito
penal, considerada como aumento quantitativo e qualitativo das possibilidades de exercer o poder punitivo. Consoante a compreenso de
Theodomiro Dias Neto:
a sociedade demanda novas incumbncias do sistema estatal,
mas no dispe, em contrapartida, de mecanismos polticos e jurdicos capazes de vincular democraticamente o Estado com competncias e poderes consideravelmente expandidos (...) e os instrumentos tradicionais de controle jurdico e poltico tornam-se
anacrnicos em face do poder estatal ampliado e transformado
(2005, p. 28).
Verifica-se, portanto, a necessidade de reforar, ou melhor, renovar
o conceito de democracia aqui esboado, consolidando as categorias
de participao e deliberao sob outras formas de expresso, mais
distantes da imposio e mais prximas da negociao. A complexidade dessas teias entre demandas sociais e respostas institucionais requer espaos democrticos cada vez mais amplos e um maior esforo das cincias sociais (direito incluso) para estudar os variados caminhos, prticas e opes das redes estruturantes e suas organizaes
(CASANOVA, 2002, p. 302); esforo que compreende o redirecionamento das estratgias de controle do crime (DIAS NETO, 2005, p. 31).
Tal redirecionamento de estratgias, pode apontar tambm para
prticas mais autoritrias, tais como a alardeada poltica de tolerncia
zero. Por isso, preciso pesquisar por inovaes que contemplem os
ideais de democracia e pluralismo, os quais, em apertadssimo resumo,
tm em comum a limitao do poder estatal pela existncia de outros
ncleos de poder (DIAS NETO, 2005, p. 33), pois perceptvel que a
prpria continuidade da transio democrtica (especialmente nas
democracias mais incipientes como no Brasil) depende da identificao
coletiva e da proliferao extra-estatal de arenas pblicas, onde os
cidados possam debater os seus conflitos e viabilizar as transforma203

Leonardo Sica

es necessrias sua governabilidade (idem, p. 41). Embora Dias


Neto no enfoque os temas de mediao ou justia restaurativa, suas
afirmaes coincidem com as aspiraes que compem o novo paradigma, proposto a partir da juno dos dois conceitos; o que reforado
quando o autor diz que essa abertura de novas arenas pblicas,
necessria tambm para que os conflitos sejam assimilados e adquiram sentido civilizatrio, contribuindo ao aperfeioamento das regras e
instituies sociais (Idem, p. 42). Ao reverso do que se vem experimentando: o fechamento contnuo dos espaos de participao comunitria em prol de uma ordem simblica imposta e estruturada sobre
conceitos inflexveis deliberao.
Tudo isso, aponta para uma nova compreenso da democracia,
plural e includente, que permita a insero do cidado como ator central de todos os espaos da vida comunitria, garantindo-lhe a oportunidade de solucionar seus problemas e construir o processo de regulao social a partir da interpretao dos marcos legais pr-definidos,
compensando o dficit de participao, problema central da poltica
contempornea (DIAS NETO, 2005, p. 43) e elaborando novos consensos, justamente a partir de cada dissdio, que surge no cotidiano sob
vrios contornos, inclusive como conduta criminal. A construo da
democracia na sociedade contempornea, conflitiva e altamente complexa, apresenta-se como tarefa rdua, a ser desenvolvida a partir das
instituies, das entidades autnomas e das redes de relao que se
proliferam abaixo dos poderes constitudos, uma vez que a continuidade do modelo predominante hoje leva a situaes de insegurana
individual, familiar, comunitria, nacional e estatal. Estimula a proliferao de guerras internas (CASANOVA, 2002, p. 303).
A ampliao dos espaos democrticos, de participao e deliberao, deve seguir a utopia desenhada por Casanova, na qual
os valores de liberdade e de justia social, de tolerncia e de solidariedade ou fraternidade devero ser determinados como parte de um
projeto universal de democracia de todos com mediaes a serem
incentivadas e criadas a partir da sociedade civil (idem, p. 302).
Resta, ento, verificar se a justia penal cumpre ou deve cumprir
algum papel nessa pauta de ampliao dos espaos democrticos, se
uma esfera institucional que pode ser aberta a algum grau de deliberao e permitir que a sua administrao seja um assunto de gesto
pblica no qual os cidados exeram uma participao mais ativa.
204

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Enfim, a partir dos conceitos acima, surge a necessidade de fazer uma


aproximao entre justia penal e democracia.

5.1.1. Democracia e justia penal: o carter disjuntivo


da democracia brasileira
O lugar tradicional de afirmao da democracia tem sido o Estado,
provedor onipotente do bem-estar social. Foi essa a base sobre a qual se
desenvolveram os regimes democrticos nos ltimos dois sculos, em
especial o brasileiro. Porm, Antoine Garapon demonstra que, na atualidade, o lugar simblico da democracia migra do Estado na direo da
justia (1997, p. 33). A partir de um ponto de observao apropriado (o
autor magistrado e secretrio-geral de uma entidade que organiza
pesquisas e debates sobre a modificao do papel da justia e dos juzes), Garapon analisa com profundidade as transformaes mais recentes no senso de justia, principalmente em face do deslocamento progressivo de novas expectativas sociais para a atuao do judicirio. O
fracasso (crise do Welfare State) e o enfraquecimento (neoliberalismo e
globalizao) do poder de interveno do Estado na distribuio de
bens e prestaes, desloca para fora da esfera tradicional a ao poltica, pois, o sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito das instituies polticas, causado pela crise de desinteresse e pela
perda do esprito pblico (GARAPON, idem). Assim, a nova cena da
democracia o tribunal, que o local simblico para onde so transportadas todas as reivindicaes e todos os problemas. Isso, ento, coloca
a justia num local de visibilidade destacado em relao continuidade
democrtica, o que se explica pelo declnio da classe poltica:
o terceiro imparcial compensa o dficit democrtico da deciso
poltica, a esta altura eleita para a mera administrao e confere
sociedade aquele referente simblico to pouco identificvel no
parlamento (...) o juiz representa, portanto, a recuperao de uma
democracia de um legislativo, um executivo, sempre mais enfraquecidos, obcecados pelos perodos eleitorais (idem).
Na nova cena da democracia, segundo o autor, esta vista cada
vez mais sobre a forma do direito e do procedimento, o que confere
um relevo crescente justia, fruto de uma mudana profunda na prpria democracia (idem, p. 31), consistente, agora, na compreenso de
que o direito se define por meio das possibilidades de submeter um
205

Leonardo Sica

comportamento ou uma situao ao juzo de um terceiro (quanto


maiores essas possibilidades, maior seria a sensao de democracia).
A justia , de fato, uma cena, posto que sua atuao sempre associada a um espao circunscrito, suspenso do tempo, ao debate na
presena de um terceiro; mas uma cena que oferece um reservatrio
de imagens no qual uma democracia inquieta procura seu fundamento (idem), ou seja, a cena judiciria permite democracia representar-se e compreender-se, oferecendo a uma sociedade privada de
projetos a oportunidade de se olhar no espelho. Conforme ratifica
Ceretti, a justia, em definitivo, a nica coisa comum que resta
quando o discurso poltico revela sua incapacidade de construir um
senso para o futuro (2000). A submisso de um caso justia faz com
que as pessoas envolvidas sintam-se parte da comunidade, como talvez no consigam sentir-se em outra esfera pblica. No raro que a
primeira oportunidade de afirmao dos direitos de um cidado marginalizado ocorra quando um delegado ou um juiz lhe l os direitos do
interrogando.
A cena retratada por Garapon de duplo deslocamento: da democracia para dentro do cenrio da justia e desta para um lugar de exigibilidade da democracia, pois a cooperao entre os diferentes atores da democracia no mais assegurada pelo Estado, mas pelo direito, que se pe como a nova linguagem poltica para a formulao das
reinvidicaes polticas (idem, p. 34). Nesta nova configurao, o
recurso ao judicirio d ao cidado uma impresso maior de controle
sobre sua representao, no acessvel por outros caminhos, o que,
necessariamente, impe uma abertura das agncias judiciais a essas
expectativas legtimas de maior participao. Em suma, esse movimento faz com que os cidados reinvidiquem um papel mais ativo na
administrao da justia, para influir na deciso do prprio destino e
disto, consoante conclui, deriva a propenso atual para a mediao, a
negociao ou a conciliao, que a outra face de um mesmo processo (idem, p. 34).
De forma muito sinttica, o que Garapon demonstra a existncia
de uma dependncia crescente entre a afirmao da democracia e a
atuao do sistema de justia: a justia se tornou o lugar eletivo das
paixes democrticas e o tribunal o ltimo teatro do desencontro poltico (idem, p. 80). Esse interesse crescente pela justia, tambm no escapa preferncia penal, o que mostra ao mesmo tempo o desejo de
reforar um contra-poder e um interesse novo e menos nobre pela vingana (idem). neste ponto, ao identificar a preferncia penal desse
206

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

novo cenrio, que a viso do magistrado francs vai encontrar respaldo


e ampliar sua repercusso se confrontada com a tese de Teresa Caldeira,
sumariamente indicada nas premissas deste trabalho (tpico 1.1).
A partir do estudo de problemas como crime, violncia, segregao urbana e direitos civis no Brasil, em especial em So Paulo, Teresa
Caldeira reafirmou tese que elaborara antes, em conjunto com James
Holston (1998), sobre o carter disjuntivo da democracia brasileira.
Tambm de maneira resumida, o conceito de democracia disjuntiva5
foi desenvolvido para dar conta dos processos contraditrios que
marcam a sociedade brasileira e indicar a esfera na qual a expanso
dos direitos mais problemtica (CALDEIRA, 2000, p. 55), qual seja:
o sistema de justia. O que Caldeira verifica um fenmeno comum
em pases que passaram recentemente por transies democrticas:
muitos grupos sociais reagiram negativamente ampliao da arena
poltica e expanso dos direitos e encontraram no problema do
crime uma forma de articular sua oposio (idem), o que se confirma
quando percebe-se que, de um lado, houve uma expanso real da cidadania poltica, expressa por eleies livres e regulares, pela organizao de partidos e sindicatos, pelo fim da censura e pela liberdade de
expresso e de imprensa, etc.; mas de outro houve uma deslegitimao da sociedade civil, decorrente do aumento da represso judiciria, o desrespeito aos direitos individuais, os abusos por parte das instituies de ordem, ao preconceito e intolerncia veiculados por
meio do universo do crime; fatores que contrapem-se s tendncias
democrticas, contribuindo para sustentar uma das sociedades mais
desiguais do mundo (idem, p. 56).
Em suma: a democracia no penetrou no sistema judicirio, em
especial no penal que, ao reverso, constitui-se, segundo Caldeira
(Idem), na esfera em que a democratizao desafiada cotidianamente e a resistncia s transformaes que poderiam levar a uma sociedade mais igualitria esto articuladas de forma explcita.

A cidadania brasileira disjuntiva porque, embora o Brasil seja uma democracia poltica e embora os direitos sociais sejam razoavelmente legitimados, os aspectos civis da
cidadania so continuamente violados (Caldeira, idem, p. 343) mesmo dentro do sistema de justia e pela atuao de suas instituies, sendo que a autora adota a seguinte
distino entre as dimenses civil, poltica e social da cidadania: civil refere-se aos direitos necessrios para a liberdade individual, para a assero da igualdade perante a lei e
aos direitos civis em geral; poltica refere-se ao direito de participar de organizaes polticas, de votar e ser votado e social refere-se aos direitos associados ao estado do bemestar social (idem).
207

Leonardo Sica

Para no deixar uma afirmao to contundente como esta solta e


tambm para conferir-lhe a validade que entendemos merecer, em
apertadssimo resumo, vale tentar colocar em evidncia os principais
argumentos que sustentam a inquietante hiptese trazida por Caldeira, cuja funo metodolgica para construir o fundamento da mediao penal esboado neste livro essencial.
Aps profunda pesquisa, que incluiu centenas de entrevistas
com moradores de So Paulo entre 1988 e 1998, uma vasta reviso
das estatsticas da criminalidade e da violncia na cidade e tambm
das polticas de segurana pblica nas ltimas dcadas, Caldeira
concluiu que a experincia e a dramatizao do crime passaram a
ocupar um lugar central no cotidiano, sendo que o crime tornou-se
um objeto de organizao da narrativa da vida social dos centros
urbanos: passou a fornecer uma linguagem para expressar outras
experincias amargas, como a inflao e a queda social (em especial
para as classes mdias) e no o contrrio, uma vez que oferece um
cdigo mais simplificado para se lidar com diversas mudanas
sociais (idem, p. 35). Por ser mais fcil, tornou-se comum reduzir
criminalidade e violncia a explicao de vrias angstias e problemas sociais, assim como crime e violncia passaram a integrar uma
s categoria, muito embora a pesquisa de Caldeira demonstre que,
de fato, o que aumentou significativamente nas ltimas trs dcadas
foi a violncia e no a criminalidade, esse aumento compreende,
claro, formas delitivas mais violentas, mas tambm e principalmente
a violncia policial e aquela que no computada como crime pelos
rgos oficiais.
Essa organizao narrativa d origem ao que Caldeira chama de
fala do crime. A fala do crime permite ordenar o mundo, promover a
reorganizao simblica de um universo perturbado por diversas
mudanas (no s a criminalidade) a partir de uma oposio entre bem
e mal e no feita de vises equilibradas, mas da repetio de esteretipos (idem, p. 38), dentre os quais est a figura do criminoso, elaborada para diferenciar e distanciar as pessoas de bem daquelas do
mal. Caldeira procura chamar a ateno para a maneira como as narrativas do crime esto relacionadas com a reproduo da violncia e
tambm democratizao, considerando que toda fala produz um
certo tipo de significao (idem, p. 39), a qual ganha uma fora especial se reproduzida em prticas institucionais, como ocorre na justia
penal. A institucionalizao da fala do crime resulta na ritualizao da
violncia, o que Caldeira demonstra com base no clebre estudo de
208

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Ren Girard,6 ao qual Garapon (1997, p. 175) tambm se refere, para


demonstrar como a justia penal insere-se num ciclo de violncia, ao
simboliz-la e ritualiz-la: o propsito dos rituais consolidar a diferena entre o bem e o mal, selecionar uma certa forma de violncia e
marc-la como boa e necessria em oposio a outras formas, que so
consideradas ruins (CALDEIRA, 2000, p. 40).
No contexto das cidades modernas, a fala do crime oferece uma
narrativa que, alm de manter um sistema de distines, cria esteretipos e preconceitos, separa e refora desigualdades, multiplica regras
de evitao, impe diviso e distncia, constri separaes; o que
acaba por legitimar tipos de reao como: segurana privada para
garantir o isolamento, encarceramento e distanciamento daqueles que
so considerados perigosos (CALDEIRA, 2000, pp. 9 e 43). Enfim, a
fala do crime faz a violncia proliferar ao combater e simbolicamente
reorganizar o mundo, uma nova tecnologia de excluso social.
Assim, ainda com Caldeira, a fala do crime produtiva, mas produz autoritarismo, ajuda a produzir segregao (social e espacial),
abusos por parte das instituies da ordem, contestao dos direitos
da cidadania e, especialmente, a prpria violncia (idem, p 44). Essa
produo facilmente notada no debate pblico do tema dos direitos
humanos, usualmente rotulados como privilgio dos bandidos, ou
seja, a fala do crime levanta-se como obstculo afirmao dos direitos humanos. Na esfera de justia, essa articulao da fala do crime
percebe-se pela tendncia quase unnime de justificar a imposio de
penas duras e regime carcerrio mais rgido com motivao na gravidade do delito, na periculosidade ou na defesa da sociedade,
todos elementos no previstos em lei e, reiteradamente, considerados
pelo Supremo Tribunal Federal como inidneos como fundamento de
punio mais severa, o que no tem impedido que continuem sendo
largamente utilizados em primeiro grau e mesmo em tribunais estaduais, conforme demonstrou pesquisa recentemente publicada
(Decises judiciais no crimes de roubo em So Paulo. A lei, o direito e a
ideologia. Ibccrim/Iddd, 2005).
6

Girard elabora uma teoria da transformao da violncia em cultura, especialmente do


mecanismo capaz de controlar a violncia, descrevendo os processos de violncia recproca e generalizada como uma crise sacrificial pela qual a humanidade passa, que
uma espcie de guerra de todos contra todos, unidos e nivelados pela violncia: o mecanismo de violncia recproca pode ser descrito como um crculo vicioso. Uma vez a comunidade entre nesse crculo, est incapaz de livrar-se. Ns podemos definir este crculo em
termos de vingana e repetio (1977, p . 81).
209

Leonardo Sica

Essa relao deletria entre justia penal e democratizao tanto


ressaltada por Caldeira, confirmada, mesmo que de maneira indireta,
por Garapon, quando o autor, aps descrever a nova cena da democracia exposta acima, manifesta que a recepo dessa nova expectativa
num cenrio onde atua a preferncia pela soluo penal, diminui dramaticamente as possibilidades dessa relao resultar positiva, pois
responder com a represso quela demanda indita, s pode fazer
acelerar o processo de degradao do tecido social (1997, p. 122), pois
esta preferncia detona mecanismos como a demonizao do outro, a
identificao nas vtimas, a sociedade de denunciantes, o retorno de
prticas sacrificiais, etc. (1997, pp. 81-89).
A identificao do sistema de justia como o elemento marcante da
disjuno da democracia brasileira resulta, justamente, da anlise de
qual o papel que as suas instituies vem cumprindo em (i) garantir a
plenitude dos direitos civis e (ii) conter a violncia. Pois, se o sistema
judicirio de fato crucial para impedir a difuso da violncia, ento a
consolidao da democracia na sociedade brasileira contempornea e a
interrupo do atual ciclo de violncia dependem da reforma desse sistema de acordo com princpios do estado de direito, accountability, e
respeito aos direitos civis (CALDEIRA, 2000, p. 206). O que a democracia requer do sistema de justia, a reciprocidade, entendida tal como
abriga o conceito de nova preveno formulado no tpico 4.4.1: sem a
congruncia da ao das agncias judiciais com os princpios do Estado
Democrtico do Direito, no h como costurar essa disjuno:
Poderamos sugerir, ento, que, por meio da questo da punio
violenta e do crime, os brasileiros articulam uma forma de resistncia s tentativas de expandir a democracia e o respeito pelos
direitos alm dos limites do sistema poltico. No contexto da transio para a democracia, o medo do crime e os desejos de vingana privada e violenta vieram simbolizar a resistncia expanso
da democracia para novas dimenses da cultura brasileira, das
relaes sociais e da vida cotidiana (CALDEIRA, idem, p. 375).
Resumindo, poderamos afirmar que existe uma profunda relao
entre democracia e justia penal, a partir de dois aspectos fundamentais: (i) a justia como nova cena da democracia e como lugar de sua
exigibilidade; (ii) o sistema de justia como principal barreira expanso da democracia brasileira.
210

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Sob outra perspectiva, menos incisiva e cujas conseqncias certamente so mais sutis, uma observao interna da democracia moderna revela a sua relao pouco ntima com o sistema penal, que limita
sua atuao ao que podemos chamar de moral da obedincia poltica, assim descrita: (i) o sistema poltico (parlamento) cria a lei, criminaliza uma conduta e decide a pena mnima e mxima; em seguida (ii)
ao sistema jurdico (tribunais), resta, estritamente, interpretar e aplicar
a pena dentro daqueles limites rgidos e pr-ordenados, com pouca
autonomia para reduzi-la e nenhuma para dela prescindir.
Isto constitui a moral da obedincia poltica, que, dentro de um
sistema insuflado pela emergncia penal e pela fala do crime, reduziu
os tribunais a meros rgos autmatos de represso, segregao e
reproduo de um discurso anacrnico e contraditrio, mas, ao mesmo
tempo, incrivelmente resistente. Numa sociedade onde a explorao do
medo ao crime tornou-se uma arma poltica e a justia a arena na qual
a democracia mais gravemente desafiada (CALDEIRA, 2000, p. 157),
este aspecto interno apenas refora que a justia penal mesmo uma
das reas mais problemticas da cidadania brasileira.

5.1.2. A mediao como forma de assegurar a continuidade


democrtica
A democracia tem a ver com a abertura e indefinio de fronteiras,
no com enclausuramentos, fronteiras rgidas e distines dicotomizadas (CALDEIRA, 2000, p. 44).
Se o modelo vigente de justia penal, vertical, inflexvel e fechado,
j demonstrou-se incapaz de atender demanda por democracia e,
mais do que isso, abriu um espao para a articulao de discursos e
prticas que impedem a continuidade democrtica, iniciada com a
transio posterior ao regime militar, preciso pesquisar por um novo
modelo, mais adequado definio de Teresa Caldeira.
Ao analisar a fuga da democracia para a justia e a fuga desta para
o penal, Ceretti identifica dois fenmenos paralelos, antitticos, convergentes e densamente problemticos: um recurso macio s categorias penais, de um lado, e o desejo por reapropriar-se da gesto das relaes sociais, por outro (2000). Por todo o debatido at aqui, est evidente que a mediao uma forma de reapropriao, de ativao da
participao dos cidados na gesto dos conflitos que nascem do crime
211

Leonardo Sica

e, enfim, de aceitar as suas deliberaes como um ponto de referncia


que pode influenciar a administrao da justia no caso concreto.
Claudius Messner, autor com uma viso bastante crtica acerca da
mediao penal, reconhece que, para esta seja concebida como uma
forma de substituio da tutela penal, na medida em que oferece espao para o dimensionamento social do conflito, deve apartar-se da idia
de defesa social (nsita justia guiada pela fala do crime) e caminhar
na direo de um Estado democrtico de direito, voltando-se para a
garantia da liberdade e a manuteno de concretas possibilidades de
desenvolvimento dos indivduos (2000, p. 100). Nesse sentido, a demanda , portanto, que a mediao seja um procedimento democrtico de produo do direito no sentido da consolidao da liberdade individual (idem) e da capacidade de autodeterminao dos sujeitos. A
mediao, para Messner, poder ser uma via democrtica se no reduzir a vtima definio legal restritiva e no levar o ru estigmatizao e excluso (idem, p. 101).
A produo do direito a partir de uma atividade dialtica e informal
como a mediao pode assustar queles que ainda mantm uma viso
exclusivamente legicntrica do direito. Reao esta que vai justificar
parte das crticas contra as chamadas formas de justia negociada.
Ocorre que, como j foi dito, a mediao pe em confronto os paradigmas
do direito imposto e do direito negociado, partindo da premissa de que a
multiplicao vertiginosa de demandas de direito relaciona-se
com a prpria multiplicao das oportunidades de conflito, devidas a profundas transformaes no plano scio-econmico, ao
aumento da comunicao, s trocas sociais, ao crescimento do
nmero de bens de circulao que favoreceram a passagem de um
modelo universalista, geocntrico, que impe as mesmas regras
a todos os cidados de uma nao, a um modelo jurdico egocntrico, particularista, onde cada sujeito vai regulamentar as relaes jurdicas que lhe dizem respeito sobre a base de um cdigo
jurdico distinto (CERETTI, 2000).
visualizando este pluralismo jurdico que se entende a necessidade de uma maior variedade de recintos jurdicos abertos comunicao. Nesse contexto, a ordem imposta baseada em normas exclusivamente repressivas se dilui, se desorganiza, fazendo emergir diversas
ordens negociadas, as quais, se no forem trazidas para a esfera da jus212

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tia, acabaro legitimando-se margem desta, tal como ocorre com as


chamadas subculturas criminais.
A mediao, assim, tem como escopo legitimar a negociao da
ordem sob a insgnia da lei, trazendo essa atividade para a luz de um
espao pblico, reconhecido e valorizado como tal. A expresso gesto
negociada, para Ceretti (2000), funciona, ento, como uma
metfora da autorepresentao moderna da democracia, entendida
como um debate pblico e permanente, onde os valores e as normas
que esto na base da sociedade e do direito restam sempre latentes
e provisrios, submetidos fora da melhor argumentao.
Provisoriedade, no entendida como precariedade da ordem normativa: diz respeito necessidade de reafirmao das normas diante
da possibilidade que cada caso oferece para discuti-las e interpret-las
a partir de referncias subjetivas e situacionais das partes e por meio
de uma atividade de conhecimento (mediao) baseada na linguagem
e na recepo da mensagem normativa conforme as particularidades
dos atores da comunicao.
Ainda, consoante o argumento sublinhado no tpico 3.4.1, mesmo
no paradigma atual, do direito imposto e supostamente inegocivel,
ocorrem formas implcitas de negociao das normas, que se desdobram desde a elaborao, at a compreenso e aplicao das leis. No
contrato social, as partes mais influentes, que dispem de maior peso
contratual (CERETTI, 2000), conseguem negociar seus interesses e
direitos j no momento de elaborao das leis, as quais, entretanto,
tm efeito vinculante tambm para aqueles que no foram representados na contratao. Mesmo pensando em termos de devido processo
penal, reserva legal e obrigatoriedade da ao penal, sabido que, no
desenrolar do processo, as pessoas com mais capacidade de compreender a lei e encontrar uma justificativa para seu comportamento,
ou amparo para seu interesse no emaranhado legislativo (e jurisprudencial), conseguem criar condies de negociar o direito (capacidade
esta que deriva diretamente da situao econmica da pessoa). Ao
reverso, as pessoas privadas dos cdigos de comunicao dos tribunais, sequer conseguem compreender a atividade jurisdicional e, muito
menos, negociar uma soluo que lhes seja mais justa. Sem falar, ainda,
nos mecanismos evasivos ilegais (corrupo), cujas oportunidades so
potencializadas, e muito, num sistema paleorepressivo, fechado e,
logo, tendente arbitrariedade. Nessa perspectiva, a justia consen213

Leonardo Sica

sual ou negociada difunde para um maior nmero de membros do


grupo a possibilidade de tutelar suas posies em relao lei
(CERETTI, 2000), o que, lembrando Bobbio (tpico anterior), perfaz
uma das condies essenciais do regime democrtico.
Avaliando a experincia catal de mediao penal, Nogueras
Martin (2003, p. 69) concluiu que um dos seus benefcios a aproximao entre a justia e a populao, pois
a mediao traduz uma justia horizontal e no vertical, oferece
elementos restaurativos, o que leva a que os cidados participem
da justia. A mediao dilogo, comunicao e, como J. F. Six
disse, uma arte de compromisso. Se usarmos a mediao em
qualquer rea de nossa vida, seremos mais responsveis e melhoraremos a democracia.
Ao falar da mediao em qualquer rea, recorda-se das categorias indispensveis para a anlise da democracia propostas por
Casanova (2002), nas quais se insere a mediao (considerada em sentido amplo), pelo que deduz-se que, uma sociedade que reduz as formas de mediao disponveis para o desenvolvimento da vida comunitria, reduz suas prprias aspiraes democrticas.
Discorrendo sobre as particularidades dos projetos de mediao
penal em curso na Europa, Christa Pelikan conclui que a mediao tem
cumprido a funo de clarificar e confirmar as reivindicaes legtimas
atravs de um mtodo diferente, que se distingue por alguns elementos basilares, dentre os quais o elemento participativo ou democrtico,
que est fortemente presente nas experincias de MVO (mediao vtima-ofensor) e decorre do requisito da voluntariedade (2003, pp. 74-75).
Esta impe o desafio participativo mediao, pois nunca se realiza
sem a concordncia das partes, fator que, por si s, j confere um diferencial de democracia bastante destacado em relao justia penal
tradicional. A voluntariedade, por sua vez, atende quela condio
essencial para uma definio mnima de democracia proposta por
Bobbio (1986): a oferta de opes, de alternativas reais para que os
membros do grupo possam efetivar sua participao por meio da deliberao entre uma ou outra coisa. No sistema complementar de dupla
entrada (mediao e punio), h uma possibilidade concreta para o
cidado deliberar uma ou outra forma de solucionar o conflito que
viveu; no sistema fechado, de mo nica, no h a mais tnue possibi214

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

lidade. A voluntariedade, confere aos cidados aquele papel significativo na gesto de um assunto pblico, pleiteada por Chomsky (2003).
Ao falar sobre os chamados sistemas alternativos de resoluo
dos conflitos na Amrica Latina, Juan Enrique Vargas (2002, p. 16)
assevera que a mediao e a conciliao tm apresentado algumas
vantagens em relao ao sistema tradicional, tais como promover uma
maior e melhor comunicao entre as pessoas, instalando uma cultura
de dilogo, e fazendo-as mais responsveis por seus prprios atos, em
definitivo, se afirma que estes sistemas favorecem formas mais democrticas e participativas de resoluo dos conflitos.
O tema da participao popular na administrao da justia
abordado por Ana Paula Zomer Sica (2003, p. 114), que enfatiza j ser o
momento de estender o conceito para alm da instituio do jri, pois
a idia de soberania popular
tem como sua base material o conflito entre as classes sociais e as
contradies que se desenvolvem dentro delas; constitui o filtro
atravs do qual a sociedade concebe e vive tais contrastes. Ainda,
e tocando no tema participao popular, diz o referido autor que
tal expresso deve ser compreendida como uma possibilidade concreta de impedir que a neutralidade da magistratura se traduza na
legitimao de escolhas que, negando a conflitualidade social e,
bem por isto, procurem resolv-la anulando o polo conflitual mais
fraco, o interesse subalterno merecedor de tutela e o direito do
cidado tutela dos direitos fundamentais de liberdade.
Assim, segue a autora, na esteira do autor mencionado, Fausto C,
consegue-se chamar o povo para exercitar a prpria soberania no
apenas escolhendo seus prepostos no exerccio das vrias funes em
que se articula a atividade estatal, mas, tambm em muitas hipteses,
no desempenho, em primeira pessoa, de algumas delas (idem), concluindo que a mediao pode representar um caminho adequado e
compatvel para essa ampliao da participao popular.
O trabalho da Comisso para Verdade e Conciliao (ver tpico
2.1.7), desenvolvido sobre os princpios mais avanados de justia restaurativa, foi prova viva do seu potencial para concretizar a transio
democrtica. Marcelo Flores (1999), Ceretti (2002) e David A. Crocker
(2002) analisaram a experincia e partilham dessa opinio. A revoluo negociada (CERETTI, 2000) promovida na frica do Sul, baseada
sobre o perdo, a anistia, a reparao s vtimas e a conciliao de215

Leonardo Sica

monstrou que possvel utilizar mtodos de soluo pacfica dos conflitos e abrir mo da resposta punitiva (post-conflict peace building),
mesmo numa situao de conflagrao nacional e de graves violaes
dos direitos humanos, com uma contrapartida considervel para a
democracia. Aps anos de apartheid, as comisses conseguiram
suplantar sentimentos de vingana historicamente enraizados e, com a
fora da linguagem, abrir um espao de co-habitao, de co-presena
(CERETTI, 2002) que conduziu o pas uma estabilizao democrtica
naquele momento intangvel.
Lembrando, o desafio inicial das comisses era, justamente, assegurar a continuidade da transio democrtica, evitando a ameaa que
os sentimentos de vingana e punio ps-apartheid representava
para esse processo. Havia, ento, uma forte conscincia de que liberar
essa demanda sob a forma de represso no poderia resultar na superao plena do perodo totalitrio e impediria a criao de uma nova
compreenso do regime poltico, mantendo-o atado ao passado violento e limitando a democracia possibilidade de voto universal.
Crocker, ento, ressalta que os africanos demonstraram que antigos inimigos, pessoas em conflito, podem acordar uma vida comunitria no letal, sob o regime da lei e reduzir suas diferenas atravs da
deliberao pblica (2002, p. 545). A reconciliao promovida na frica
do Sul, resultou na desnecessidade da punio, mesmo em face de graves crimes cometidos e reconhecidos. As metas da justia penal e da
reconciliao, ento, podem reforar-se uma outra, a lio daquele
momento histrico foi que no h como uma ignorar a outra e, segundo
o autor: daqui em diante, as sociedades e a comunidade internacional
deveriam desenhar instituies nas quais ambos os ideais de punio
e reconciliao sejam compreendidos simultaneamente, em vrias instituies e mecanismos (idem). Para Crocker, o que a Comisso para a
Verdade e Reconciliao demonstrou foi, em sntese, uma nova viso da
balana da justia, bem resumida pelas palavras do Arcebispo Tutu:
ns temos que balancear as necessidades de justia, accountability,
estabilidade, paz e reconciliao, ou seja, uma justia que no pesa e
contrabalanceia as necessidades de punio com as possibilidades de
conciliao, no pode ser justa.
Em outro contexto, Melissa S. Williams (2002) analisou a relao
entre justia penal e democracia em face do pluralismo cultural, enfocando a situao dos aborgines canadenses. Williams, igualmente,
concluiu que a justia restaurativa um modelo capaz de abater a seletividade e a iniqidade de um sistema fechado s diversas concepes
216

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

de justia que afloram no interior de uma nao. Reconcebendo a justia atravs da linguagem, as prticas restaurativas implementadas
naquele pas, tm conseguido criar um espao normativo compartilhado mais adaptvel ao conhecimento local e compreenso de justia
daquele povo marginalizado, cuja presena na justia penal tem sido
expressiva, sem, no entanto, abalar a estrutura jurdica canadense.
Alis, muito pelo contrrio, a sentena R. v. Gladue, da Suprema Corte
do Canad (ver tpico 2.1.5), revelou um processo inverso: as prticas
restaurativas introduzidas no sistema por causa da populao aborgine, esto fornecendo uma base mais rica para aperfeioamento da justia tambm em casos de no-aborgines, impulsionando at mesmo
uma mudana expressiva no Cdigo Penal.
Aps detida anlise, Williams concluiu que os espaos abertos
dentro de nossos conceitos, normas e regras tm uma importncia crtica como recurso para a renegociao dos termos de nossas relaes
de maneira a no recriar dominao, cultural e econmica que sempre
existe nas sociedades e que o sistema de justia tradicional tendencialmente reproduz e aumenta, tornando-se, de fato, uma barreira institucionalizada expanso da democracia.
Philip Oxhorn e Catherine Slakmon (2005), tambm partem da
construo de Caldeira sobre o carter disjuntivo da democracia brasileira para concluir que a justia restaurativa pode ajudar de fato a
compensar dficits democrticos importantes ao unir o Estado e a
sociedade em um processo de sinergia (idem, p. 189), posto que se
insere num conceito que os autores chamam de microjustia, cujas iniciativas podem tornar a justia mais democrtica em termos de acessibilidade, universalidade e legalidade, enfrentando, ento, o maior
desafio da transio democrtica em nosso pas (idem, p. 196).
Seguindo a proposta de complementar o sistema tradicional, a justia restaurativa tem benefcios provados e potenciais (OXHORN;
SLAKMON, 2005, pp. 200-205), tais como: (i) ajuda a construir a confiana nas instituies legais, que sabidamente baixa no Brasil, tanto
atravs de sua atuao especfica, quanto por meio da racionalizao
que possibilita para o sistema formal; (ii) amplia o acesso justia, o
que um fator fundamental para coibir prticas de justia alternativa
ilegais, o que se verifica especialmente em regies mais marginalizadas; (iii) o empowerment, pois a participao ativa na realizao da justia confere poder aos cidados e, mais do que isso, lhes abre a possibilidade de exercer um papel significativo na reduo do exerccio de
um poder (punitivo) e (iv) transferncia e produo de conhecimento,
217

Leonardo Sica

em relao a diversos fatores que no importam para o sistema formal


e so fundamentais para elaborar novas formas de pensar e agir em
relao questo criminal, como as causas do crime, o contexto especfico em que ocorreu, a maneira que a comunidade traduz aquela conduta, sua relao com a lei, etc.
Enfim, revendo as experincias de justia restaurativa no Canad
e Nova Zelndia, Oxhorn e Slakmon sugerem que esta pode oferecer
um locus concreto para democratizar a justia e construir cidadania
civil de baixo para cima (idem, p. 205); considerando-se que a mediao pode ser tida como a atividade que melhor realiza os princpios da
justia restaurativa, abre-se chance real para que a mediao assegure a continuidade democrtica e integre a cidadania brasileira, preenchendo o vcuo democrtico criado pelo atual sistema de justia.

5.2. (Re)Construo do sistema de regulao social:


oportunidade para novos modelos
Ao lado da ampliao dos espaos democrticos, o principal fundamento para a adoo da mediao penal como iniciativa capaz de
fundar um novo paradigma de justia e no s representar mais uma
tcnica de resoluo de conflitos ou um instrumento de alvio processual, a reconstruo do processo de regulao social.
Bonaf-Schmmit (1992), um dos mais expressivos estudiosos da
mediao, defende que a violncia urbana tambm tem causas na crise
de nossas modalidades de regulao social. Ampliando essa perspectiva, h que se lembrar, tambm, que o apoio do sistema de regulao
social sobre o direito penal indicativo de uma dupla falncia: das
regulaes sociais intermedirias, como a famlia, o bairro, o trabalho e
da resposta institucional, pois a justia penal continua mantendo a priso no centro de seu modelo (GARAPON, 1997, p. 80), o que se comprova pelo contnuo crescente das taxas de encarceramento, especialmente no que se refere ao uso de priso cautelar, fato este que deve ser
tomado como confisso explcita do fracasso na regulao social dos
comportamento e relaes sociais: o recurso excessivo ao instrumento
de extrema ratio a prova cabal de que as modalidades primrias de
regulao social no esto funcionando.
De fato, a sociedade contempornea abriga uma espiral de violncia que passa pelo sistema de regulao social, reiteradamente denunciada por diversos autores, em especial Alessandro Baratta que, prefaciando Moccia (1997b), advertiu para uma das maiores contradies do
218

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

direito moderno, qual seja, ser ao mesmo tempo, instrumento de controle e de reproduo da violncia, sendo que o desenvolvimento autoritrio de polticas criminais inspiradas, principalmente, nos EUA, criaram um circuito de reproduo que conecta a violncia penal violncia na sociedade (violncia estrutural e violncia individual) que assumiu uma intensidade inaudita a partir da dcada de 1980, cujo sinal
semntico o uso dominante da terminologia blica para definir as
atribuies da justia penal.
O quadro de dficits (de comunicao, participao, confiana, democracia, etc.), repetidamente mencionado ao longo do trabalho, converge para a crise do sistema de regulao social, fundada na dificuldade de adaptao do sistema formal de justia s mudanas vivenciadas pelo mundo na ltima metade de sculo. Conforme a anlise de
Ceretti (2000) apoiada no pensamento de Boaventura de Sousa Santos,
estamos testemunhando um crise generalizada de regulao social
que, apenas, mostra a profunda e irreversvel crise que est sucedendo o paradigma da modernidade; paradigma cujo exaurimento simboliza-se, especialmente, pelo colapso do processo de regulao social.
A mediao com fundamento na reconstruo do sistema de regulao social surge, ento, sob a perspectiva dupla de acompanhar as
transformaes mais recentes no direito em geral e conter a expanso
do direito penal na sua vertente repressiva. Essas transformaes se
inserem no contexto debatido, que ope os modelos do direito negociado e do direito imposto. Este ltimo, cada vez mais ineficiente, pois,
conforme aponta Jos Eduardo Faria (1998, p. 231)
suas normas vm gradativamente perdendo a capacidade de
ordenar, moldar e conformar a sociedade. E seus mecanismos processuais tambm j no conseguem exercer de maneira eficaz seu
papel de absorver tenses, dirimir conflitos, administrar disputas
e neutralizar a violncia.
Essa crise gera desordens, que se manifestam de diversas formas,
dentre as quais a criminalidade. O xito da mediao se apia, justamente, em dar um lugar para essa desordem e em no impor qualquer
tipo de ordem.
Remetendo pesquisa sociolgica, Ceretti (2000) constata que a
compreenso atual sobre o funcionamento das sociedades industriais
mais avanadas, logo, com sistemas sociais mais complexos, baseia-se
sobre a regulao social mediante equilbrios mantidos ou reencontra219

Leonardo Sica

dos ao interno de tenses, de rupturas, de contradies provocadas


pela multiplicidade de instncias e atores envolvidos numa pluralidade de estratgias sociais em atuao. Isso, faz com que o problema da
regulao social consista em encontrar um compromisso entre instncias contrapostas, para garantir uma certa coerncia entre as formas
bsicas de laos sociais, o que, sem dvida remete ao modelo flexvel,
no qual mediao e punio funcionam como instncias complementares e tensionadas.
A evoluo do processo de reconstruo do modelo de regulao
social, segundo Bonaf-Schmitt, indica que o momento de transio
de um modelo repressivo para um modelo mais consensual de gesto
dos conflitos, de uma modalidade conflitual e sancionatria para uma
modalidade consensual e restaurativa (1997, pp. 21 e 25); transio
que pode ser percorrida com a mediao, desde que valorizada em seu
aspecto comunicativo-relacional (ver tpico 1.4.3), o qual pe em relevo o objetivo de construir novas relaes, entre os indivduos e entre
estes e o ordenamento jurdico e restituir s partes o poder de gerir os
prprios conflitos. Nesse sentido, o dilogo, sem dvida, a melhor
maneira de exercitar a capacidade relacional dos indivduos.
Na verdade, a potencialidade positiva da mediao depende de um
projeto cujo fulcro seja, exatamente, a reconstruo do processo de
regulao social (PISAPIA, 1997, p. 13); sem isso, no passar de uma
tcnica tpica de gerenciamento de certas situaes menos relevantes.
Sua legitimidade como instrumento poltico criminal transformador
no se funda na defesa da ordem pblica ou, mais em geral, de uma
qualquer racionalidade jurdica, mas sobre a construo de um novo
equilbrio nas relaes entre as partes em conflito e com a sua comunidade (BONAF-SCHMITT, 1997, p. 48). Sob esse fundamento, o objetivo, evidentemente, no pode ser resumido resoluo de determinada
classe de conflitos sobre a qual a justia punitiva perdeu o interesse: a
redefinio da legitimidade do poder de regular os conflitos a meta
mais ampla e, certamente, mais difcil, da mediao. Por isso, BonafSchmitt (1992, p. 193) observa que, mesmo tomando a crise do sistema
legal como preocupao central, a mediao penal oferece duas abordagens para serem trabalhadas: a primeira, tomando por base o mau funcionamento das cortes, tambm derivado da sobrecarga de casos e, a
segunda, em termos da crise do sistema de regulao social. Alerta,
ainda, que no devemos descuidar de ambas as perspectivas, sob o
risco de, em poucos anos, a mediao padecer dos mesmos problemas
que j afetam o sistema tradicional de justia (mais uma vez, vale o
220

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

exemplo do fracasso da Lei 9.099/95, que, vista apenas sob a primeira


abordagem, acabou reduzindo-se a mais um instrumento burocrtico e
autoritrio de administrao de um sistema penal hipertrofiado).
Fala-se em novos modelos, no plural, pois a natureza polissmica
da justia restaurativa e polifuncional da mediao, faz com que a sua
prtica, necessariamente, d lugar para modelos distintos, conforme
ficou claro quando tentou-se uma aproximao aos conceitos de justia restaurativa e mediao, no captulo 1. Tais novos modos de regulao social, em sntese, permitiro superar as antigas vises que focavam o modelo no delinqente ou na reao social, para integrar ambos
os aspectos sob o escopo de lidar com as relaes que se embaralham
diante de uma conduta criminosa e as suas respostas, num modelo,
ento, multidisciplinar, uma vez que os centros de mediao viabilizam
a convergncia de diversos saberes interessados em enfrentar a
questo criminal, inclusive o conhecimento leigo. Por um lado, a mediao no oferece s partes somente uma possibilidade de encontrar uma
modalidade de conciliao, vai alm disso: oferece tambm uma chance para a abertura de espaos comunitrios, para construir um segmento do tecido social e reconstruir o processo de regulao social de
forma negociada. Por outro, prticas no-punitivas podem resultar na
interrupo da espiral de violncia, conforme algumas pesquisas vm
afirmando (SHERMAN; STRANG; WOODS, 2000).
Logo, a mediao deve ser considerada como mais um elemento
na construo, ou reconstruo, das regras dos contextos nos quais se
desenvolvem aes sociais e das regras que nos contextos permitem o
destacamento de interaes sociais significativas (CERETTI, 1997, p.
95). No discurso do mediador e dos participantes da mediao, se instaura uma lgica comunicativa que no se encerra na busca de uma
soluo livremente negociada, mas se estende tambm instaurao
de um dilogo e de uma relao social (CERETTI, 2000).

5.2.1. O modelo do cruzamento Drachten


A figura do cruzamento Drachten remete a um fato noticiado pela
imprensa,7 aparentemente banal, mas que oferece uma imagem meta7

Matria intitulada Road design? He calls it a revolution. Por Sarah Lyall, The New York
Times, 22/01/05. Acesso International Herald Tribune, http://www.iht.com/bin/ print_
ipub.php?file=/articles/2005/01/21.
221

Leonardo Sica

frica bastante construtiva em relao aos novos modelos de regulao


social contemplados pela mediao.
Na localidade de Drachten, Holanda, o engenheiro de trfego Hans
Monderman conduziu um projeto de design de ruas considerado revolucionrio: num cruzamento, situado no centro da cidade e pelo qual
trafegam cerca de 20.000 motoristas por dia, Monderman retirou todas
as placas, luzes, linhas no cho e at a diviso entre calada e rua. A
jornalista que l esteve descreveu o local como uma praa de tijolos
descoberta. A nica marca de organizao imposta a posio em que
os tijolos foram colocados, indicando a direo de trfego e a separao
entre rua e calada.
Surpreendentemente, mesmo com essa organizao aparentemente anrquica, o trfego flui facilmente pelo cruzamento, como se fosse
dirigido por um condutor invisvel: no h batidas, fechamento de
cruzamento, atropelamentos, nem acidentes. Para testar o conceito,
Monderman, deliberadamente, fez seu carro falhar antes de atravessar
o cruzamento: ningum buzinou, gritou ou berrou palavras enrgicas
pela janela dos veculos, os motoristas apenas reduziram a velocidade
e esperaram que ele cruzasse a via. Quem est na mo correta?,
pergunta o engenheiro, No importa. As pessoas tm que encontrar
sua prpria mo, negociar entre elas, usar seu crebro, responde.
O conceito aplicado para regular o comportamento no trnsito o
de espao compartilhado (shared-space), tema que est sendo debatido por experts em engenharia de trfego em outros pases da Europa.
O conceito intuitivo: para fazer as comunidades mais seguras e atrativas, Monderman argumenta que devemos, primeiro, remover a tradicional parafernlia de controle das ruas. Na sua viso, os sinais exortando os motoristas a parar, diminuir a velocidade, as linhas centrais
separando as pistas, os obstculos e a luzes, acabam tornando o
ambiente mais perigoso; em oposio, quando os motoristas param de
prestar ateno nesse sinais e passam a olhar para os outros motoristas e pedestres, a rua se torna mais segura. Monderman procura comprovar que o mais importante as pessoas olharem umas para as
outras e no para os sinais de imposio das regras de trnsito.
Essa experincia foi apoiada em diversos estudos que indicaram
um dado simples: espaos compartilhados so mais seguros. Dado
que, coincidentemente, vem sendo repetido em recentes estudos de
preveno criminal e segurana pblica: uma localidade segura tanto
quanto possua mais espaos pblicos de convvio e de circulao,
assim como mais insegura na medida em que esses espaos so mais
222

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

restritos, substitudos por enclaves fortificados (CALDEIRA, 2000),


por muros, grades e prticas de isolamento.
O cruzamento Drachten, assim, uma experincia do conceito de
espao compartilhado, uma rua onde pedestres e motoristas so iguais
e o desenho dos tijolos apenas indica aos motoristas por onde seguir e
por onde no seguir (no caso, a calada). Trata-se de uma maneira diferente de regular o comportamento no trfego. Hamilton Baillie, urbanista que auxiliou Monderman, resume que, essencialmente, isso um
meio de dividir poder e responsabilidade do Estado com os indivduos
e a comunidade. O papel do Estado, ento, garantir um sistema de
ruas e estradas bem regulado e bem organizado, ou seja, oferecer condies estruturais e modelos de comportamento sobre os quais motoristas e pedestres vo negociar suas posies no cotidiano do trnsito.
O conceito, ainda, parte da idia de que todos os sinais passam
uma sensao ilusria para os motoristas, dizendo esse seu espao
e ns j o organizamos para vocs, siga a sinalizao e nada de errado
acontecer. Isso no ocorre, pois a segurana e a fluncia do trnsito
dependem mais da atitude dos motoristas a cada cruzamento: num dia
de trfego mais livre, os motoristas podem dirigir de uma maneira, num
dia de engarrafamento, tm que se comportar de outra maneira. E, isto
no pode ser passado pela sinalizao esttica.
Num paralelo, retrico claro, nessa nova engenharia de trfego o
desenho das ruas indica para os motoristas o que eles devem fazer:
como fazer uma tarefa a ser negociada entre eles, de acordo com a
necessidade coletiva de compartilhar o espao da rua, de passar pelo
cruzamento e no sofrer um acidente; assim como no paradigma restaurativo, as normas trazem uma mensagem, que pode ser confirmada
por vias diversas e no necessariamente s pela imposio de pena, a
qual nem sempre ser a resposta mais adequada e necessria.
No entanto, o prprio Monderman ressalta que o conceito, por enquanto, no parece ser aplicvel nos maiores centros urbanos e avalia
que cerca de 15% dos motoristas sempre se comportaro mal no trnsito, independentemente desta ou aquela forma de regulao. Este desvio natural das regras, no justifica o abandono do conceito de espao
compartilhado mas, ao contrrio, refora-o, pois esse grau de desvio
impossvel de eliminar.
Retirar as placas de trnsito e retirar a possibilidade de pena no
implica, necessariamente, num aumento dos comportamentos desviados das regras de cada contexto e, pelo contrrio, abre a oportunidade
para a negociao de novos consensos em relao quelas regras.
223

Leonardo Sica

Essa pulverizao do processo de regulao social, poderia ser


uma resposta crtica de Chomsky quanto excessiva centralizao e
verticalizao dos critrios de resoluo dos problemas da sociedade,
que s se justifica merc de nossa dbil compreenso de democracia,
ainda baseada na idia de que o pblico, em geral, incapaz de lidar
com a essncia dos problemas, papel que deve ser reservado a uma
classe de experts, homens responsveis e com uma formao especial para essa misso (2003, p. 454). Nesse quadro, o pblico, as hordas aturdidas tm uma funo: ser espectadores interessados da
ao e no participantes, pois oferece-se classe especializada a
oportunidade de gerir as questes pblicas, em virtude de sua subordinao queles que detm o poder real (idem).
A relutncia em aceitar um modelo de regulao mais horizontal,
est ligada menos impossibilidade real da comunidade gerir parte de
seus problemas e mais ao medo da democracia, da temvel perspectiva da liberdade e da autodeterminao (CHOMSKY, 2003, pp.
446/447).

224

Captulo 6
Proposta de Regulao Legal e Concluses
6.1. Identificao dos espaos normativos existentes. 6.1.1. Outros contextos problemticos nos quais a mediao pode ser utilizada. 6.2. Critrios, princpios e modelo
organizativo correspondente. 6.3. Algumas concluses.

6.1. Identificao dos espaos normativos existentes


Iniciando o ltimo captulo, resta identificar os espaos normativos
para a mediao no Brasil. A atividade de mediao e as prticas de justia restaurativa no exigem, a priori, previso legal especfica para serem
utilizadas no mbito penal. Requer-se, apenas, dispositivos legais que
recepcionem medidas como a reparao-conciliao ou solues consensuais, afastando a possibilidade de pena ou atenuando-a. Essa adaptabilidade uma das caractersticas marcantes do paradigma de justia
debatido ao longo deste trabalho e deve ser aproveitada, num primeiro
momento, para viabilizar programas experimentais com o objetivo de testar a operatividade real da mediao no contexto nacional e aprender com
as falhas para, num segundo momento, pensar-se em legislar a matria.
A existncia de legislao, ento, permitir uma definio clara das especificidades da mediao em face da justia penal e atender s necessidades que emergiro do confronto emprico dos primeiros projetos com o
sistema de justia e, principalmente, com a atitude dos operadores.
A flexibilidade do modelo confirma-se pela implementao de trs
projetos de justia restaurativa no Brasil: nas cidades de Porto
Alegre/RS e So Caetano do Sul/SP e no Distrito Federal. Experincias
ainda incipientes,1 razo pela qual no foram includas nesta anlise.
No entanto, o pouco que se observou destes trs projetos,2 foi suficien1

No Juizado Especial Criminal do Frum Central de So Paulo, ensaiou-se um promissor


trabalho de envio mediao de casos de violncia domstica e familiar. Contudo, o projeto sucumbiu ante o colapso do Juizado, onde hoje h cerca de 15.000 casos paralisados, aguardando a prescrio. Esse fracasso, no apenas resultado de uma catica e
irresponsvel implementao da Lei 9.099/95, tambm fruto das concepes processualistas utilitrias equivocadas que informaram a criao da lei.
O ILANUD est finalizando um relatrio com a sistematizao e avaliao dessas trs
experincias de justia restaurativa no Brasil, aps uma profcua pesquisa de cuja parte
final tive a oportunidade de participar, a convite de Davi Tangerino e Karyna Sposato, aos
quais agradeo pela enriquecedora oportunidade. Houvesse mais tempo para finalizao
desta tese, os resultados poderiam ser includos e avaliados.
225

Leonardo Sica

te para confirmar alguma das concluses esboadas e sistematizadas


a seguir, quais sejam: (i) crimes de bagatela, fatos pouco esclarecidos
e/ou de duvidosa adequao tpica no devem ser encaminhados para
a justia restaurativa, sob o risco de gerar graves ilegalidades, disfuncionalidades e a expanso disfarada do controle punitivo (em So
Caetano do Sul, menores de idade foram submetidos a conferncias
restaurativas supervisionadas pela justia comum, em razo de fatos
claramente atpicos e com objetivos meramente disciplinadores); (ii) a
justia restaurativa no pode sobrepor-se aos mecanismos da justia
formal, por tratar-se de lgicas diversas, pela possibilidade de bis in
idem e de revitimizao (em Porto Alegre as medidas restaurativas so
propostas aps a sentena, pela vara de execuo de medidas scioeducativas, cumulando-se a estas e, ainda, ocorrendo numa distncia
temporal do fato o que prejudica sensivelmente o dilogo); (iii) devem
ser estabelecidos critrios de regulao legal da recepo dos acordos
pela justia penal. Os dois primeiros itens ratificam que a mediao
a atividade mais recomendvel para superar incompatibilidades especficas da justia restaurativa com o sistema penal brasileiro, cujas tendncias autoritrias e ultraformalistas precisam ser consideradas com
especial ateno.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) representa
uma esfera natural para o desenvolvimento do novo modelo, lembrando que todas as melhores experincias de justia restaurativa e mediao surgiram nos tribunais de menores e expandiram-se para a justia
comum. Alm de uma fcil adaptao normativa, a adoo da mediao nesse campo poderia ter efeitos positivos, tais como recuperar o
sentido da medida socioeducativa, que hoje funciona como punio, e
evitar estigmatizao e segregao de crianas e adolescentes em conflito com a lei. Conflitos, cuja resposta institucional oferecida representa o tipo de compromisso com o futuro assumido pela sociedade. Uma
sociedade que oferece uma resposta hostil, distanciadora e excludente, estabelece um compromisso de futuro anlogo.
Saindo da esfera da justia de menores, de incio, destacam-se
todos os crimes de ao penal privada ou ao penal pblica condicionada. Por se tratar de casos em que a manifestao de vontade da vtima suficiente para afastar a interveno penal, abre-se uma oportunidade direta para a mediao ser includa nas opes oferecidas s
partes para conciliar-se ou discutir a reparao do dano.
As chamadas infraes penais de menor potencial ofensivo, definidas pelas Leis 9.099/95 e 10.259/01 como aquelas em que a pena
226

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

mxima no ultrapasse 2 (dois) anos, oferecem um campo para o desenvolvimento inicial do novo modelo, mesmo porque, mal ou bem, j
existe pr-disposio cultural para aceitar a soluo consensual nesses
delitos. Contudo, a previso legal existente serviria apenas como porta
de entrada para a mediao, pois, conforme exaustivamente repetido
ao longo do trabalho, a transao penal e a conciliao previstas na Lei
9.099/95 no podem ser includas nos conceitos de justia restaurativa
e mediao, embora tenham natureza jurdica semelhante.
Ambas foram concebidas apenas para obter um resultado clere e
instrumentalizadas mais como formas mitigadas de punio do que de
ampliao dos espaos de consenso e de participao do jurisdicionado
na administrao da justia. A transao penal apenas uma forma abreviada de aplicar pena sem a necessria verificao de culpabilidade e
sem qualquer contrapartida de integrao social e participao da vtima.
Sequer o almejado efeito deflativo foi alcanado: a lei 9.099/95 apenas deslocou o acmulo de processos de um setor para outro do sistema judicirio, repetindo no novo espao a ineficincia crnica do antigo. Ocorreu que as varas criminais passaram a dar conta de uma delituosidade antes resolvida por processos informais de mediao
(GHIRINGHELLI DE AZEVEDO, 2000, p. 136) na polcia ou mesmo entre as partes e, ainda, levaram justia criminal situaes que no
apresentam dignidade penal. Os nmeros globais de decises dos juizados criminais analisados em uma pesquisa feita em Porto Alegre
comprovam isso: apenas 5% dos casos que chegaram a juzo terminaram em conciliao ou transao; em 31% dos casos houve renncias
da vtima; 63% dos casos foram arquivados (decadncia, prescrio,
pessoas no localizadas, ausncia de materialidade do fato); e 1%
foram remetidos justia comum e obtiveram um julgamento de mrito (Idem, p. 151). A Lei 9.099/95, dada a falta de definio conceitual
dos problemas a que props enfrentar, apenas ensaiou a ampliao dos
espaos de consenso e participao, o que, em verdade, s ocorre por
meio da mediao ou de prticas restaurativas que se desenvolvam
num espao outro, diverso, mas complementar s instncias decisrias, treinadas para impr decises, no para negociar solues ou
gerir problemas.
Aps dez anos de vigncia, constata-se que os juizados especiais
criminais pouco contriburam para a remodelao do paradigma arcaico da justia penal, no trouxeram nenhum progresso no campo da
resoluo de conflitos e, mesmo em relao ao objetivo utilitrio de
227

Leonardo Sica

celeridade e desobstruo do sistema de justia, no se verificaram


resultados expressivos.
Analisando esse quadro, o primeiro impulso para justific-lo seria
responder que na prtica as coisas funcionam diferente, ou seja, as
regras de funcionamento real das instituies teriam deturpado o bom
projeto representado pela Lei 9.099/95. Logo, o problema seria a nossa
condio subdesenvolvida, da qual derivaria um atraso cultural representado por leis que no pegam.... Assim, no haveria como o
JECRIM ou qualquer outro projeto de reforma profunda do sistema de
justia prosperar. Isto no se justifica: houve tambm uma falha projetual. Os juizados especiais criminais no avanaram no sentido de desenhar um novo modelo de justia e aperfeioar o existente, porque a lei
tinha um objetivo declarado alcanar um processo de resultados, por
meio da celeridade e simplificao da justia (GRINOVER; GOMES
FILHO; FERNANDES, 1997, p. 24).
A transao penal instituto que contradiz a ndole consensual
atribuda aos juizados especiais. De aplicao automtica, aplicada
aps frustrada a conciliao entre as partes (quando cabvel): o juiz
recebe o Termo Circunstanciado contendo a notitia criminis, designa
audincia preliminar, o Ministrio Pblico prope-impe a pena restritiva de direitos ou multa e, se o autor aceita-a e cumpre-a, arquiva-se o
feito, sendo que ele no pode valer-se do benefcio nos 5 (cinco) anos
seguintes, o que gera uma forma disfarada de reincidncia. No h
qualquer discusso acerca da reparao do dano e a vtima no tem
direito a se manifestar durante a transao que, em suma, instituto que revela a total ausncia de um ideal reparador e a impossibilidade de negociao e interpretao das normas a partir do marco do conflito. A vtima, embora trazida para o juizado especial, sequer ouvida
ou consultada: o promotor prope a pena e a no-aceitao da proposta de transao, conforme cronograma feito por Rodrigo Ghiringhelli de
Azevedo (2000, p. 130), em geral resulta no oferecimento da denncia.
Conclui-se que a proposta imposta ao autor, coagido pela iminncia do processo criminal. Na barganha entre acusado e acusao, cede
sempre o mais fraco, pois a acusao obtm a desejada aplicao de
pena, sem recorrer ao debate processual. Numa inaceitvel distoro,
isso acaba por reduzir a chance de absolvio na eventualidade de processo pois, ao acenar e insistir na aceitao da proposta para desincumbir-se do caso, o juiz elabora um pr-juzo da imputao. Logo, a
opo do indivduo pena ou pena.
228

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

A mediao, ao reverso, afasta juiz e promotor da negociao, tentando fazer com que ocorra num ambiente livre de coero direta e de
equilbrio de poderes.
Voltando identificao dos espaos normativos, aps uma crtica necessria do modelo brasileiro de justia consensual, a suspenso condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95), oferece um universo
mais significativo para a mediao, pois permite a soluo consensual
em crimes cuja pena mnima de 1 (um) ano (p. ex., homicdio culposo,
aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, leso corporal grave, extorso indireta, apropriao indbita, estelionato, receptao simples, furto simples, falsidade ideolgica, etc.) e prev a reparao do dano (art. 89, 1, I) como condio do acordo, cujo cumprimento resulta na extino da punibilidade. Ao receber a denncia, o
juiz, ao invs de designar o interrogatrio, delegaria o caso para o ofcio de mediao, que se incumbiria de estabelecer o contato com as
partes, inform-las da possibilidade de negociar uma soluo, realizar
as sesses de mediao e conduzir o dilogo que pode ou no resultar
na reparao do dano, suficiente para a justia penal homologar o acordo e decretar a extino da punibilidade. Frise-se que, nessa perspectiva, as demais condies de suspenso (comparecimento mensal em
juzo, proibio de ausentar-se da comarca, etc.) no poderiam ser aplicadas pelo juiz, a no ser que as partes, livremente, acordassem alguma daquelas, concebidas como forma de reparao simblica e de
recomposio da paz jurdica.
Ainda, visando enriquecer as possibilidades jurdicas para a
mediao, h que se notar que para muitos dos crimes relacionados
acima, a suspenso condicional s aplicvel na forma simples. Por
exemplo, no furto ou na receptao qualificados a pena mnima excede
1 (um) ano, o que resulta na inocuidade do dispositivo, pois basta a
acusao incluir uma qualificadora na denncia para afastar a sua incidncia. Porm, interpretando-se a ampliao do conceito de infrao
penal de menor potencial ofensivo trazida pela Lei 10.259/01 luz dos
princpios de isonomia e igualdade, conclui-se pela viabilidade jurdica
de aplicao da suspenso condicional do processo para crimes cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 2 (dois) anos,3 o que devolveria tais

Embora a jurisprudncia tenha afastado essa tese, h uma deciso do Tribunal Regional
Federal da 3 Regio nesse sentido: ... De qualquer sorte, em que pese o posicionamento jurisprudencial, que conclui pela permanncia do critrio da pena mnima de 01 (um)
ano, em se tratando de suspenso condicional do processo, entendo, com a devida vnia,
229

Leonardo Sica

casos possibilidade de soluo consensual e ampliaria as possibilidades de mediao.


No restante da legislao, so escassos os espaos normativos. O
perdo judicial (artigo 120, Cdigo Penal) poderia representar uma
ponte entre os dois modelos de justia. No entanto, as hipteses positivadas esto limitadas aos casos de homicdio e leso corporal culposos (artigos 121, 5 e 129, 8) e de delao premiada. Caberia criao judicial estabelecer novas possibilidades de perdo judicial, permitindo mediao em crimes de maior gravidade e que exigem uma resposta mais solene. O perdo judicial, acima de tudo, representa um
desvio lgico do magistrio punitivo, sem, no entanto, enfraquec-lo
ou desprestigi-lo (AZEVEDO, 2001, p. 87). Pelo contrrio, oferece um
referencial tico diferenciado para uma sociedade condicionada a compreender que a justia s se atinge pelo castigo.
Nas leis de crimes contra a ordem econmica (Lei 8.137/90, c.c. Lei
8.884/94) e contra o meio ambiente (Lei 9.605/98) h dispositivos que
favorecem a soluo consensual. Nos crimes contra a ordem econmica h o acordo de lenincia, que uma forma de delao premiada e,
portanto, no se adapta aos conceitos aqui trabalhados. A lei dos crimes ambientais tem inmeros dispositivos que privilegiam a reparao
do dano e mesmo no havendo vtima individual, em perspectiva, no
h porque no se pensar em mediao nessa rea, realizvel por meio
do dilogo entre ofensor, Ministrio Pblico, rgos ambientais e entidades no-governamentais (comunidade) interessadas e habilitadas
para debater uma forma de enfrentar as conseqncias de um dano
ambiental especfico.
que referido entendimento resulta em uma incongruncia jurdica, alm de que ofende o
primado da isonomia ... E, acrescentando que para fins de definio das infraes
penais submetidas aos Juizados Especiais Criminais, em razo da isonomia, aceita a
nova disposio da Lei 10.259/01, conclui: ... Esse raciocnio lgico e isonmico contemplado na Lei n 9.099/95 deve tambm nortear a aplicao da Lei n 10.259/01, pois seria
incongruente que algum que no estivesse sendo processado e nem tivesse recebido
condenao anterior, e que ainda contasse com os demais requisitos favorveis do artigo 77 do Cdigo Penal, o que levaria a que se fosse condenado viesse a ter uma pena
mxima dentro do limite do conceito de infrao de menor potencial ofensivo, e lhe fosse,
mesmo assim, afastado do regime mais benfico trazido pela norma ... Portanto, por uma
questo de isonomia e de poltica criminal, inclusive, entendo que com o advento da Lei
n 10.259/01, a suspenso condicional do processo deve ser regulada pela pena mnima
de 2 (dois) anos e no mais de 01 (um) ano. ... (TRF 3 Regio, HC 2003.03.0073280-0,
julgado em 15/03/2004).
230

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

Porm, excluindo-se, em princpio, os crimes mencionados no


pargrafo acima, h espaos normativos suficientes no ordenamento
jurdico brasileiro para viabilizar a adoo da mediao penal, pois
amplo o universo de crimes abrangidos pelo conceito de infrao penal
de menor potencial ofensivo e pela suspenso condicional do processo,
embora o primeiro inclua uma srie de condutas penalmente irrelevantes e meras incivilidades.

6.1.1. Outros contextos problemticos nos quais a mediao


pode ser utilizada
Sem recorrer somente a categorias fechadas e pr-estabelecidas
como a quantidade de pena e buscando uma definio mais conceitual
das situaes problemticas que podem ser geridas pela mediao,
possvel vislumbrar um campo mais profcuo para implement-la.
Limitar as possibilidades de mediar delitos somente pela quantidade
de pena abstrata cominada, fomenta a concepo restrita de que a
mediao uma reao penal substitutiva punio.
Em ordenamentos marcados pelo caos normativo, onde h leis criminalizando a generalidade das condutas, sob termos vagos e imprecisos, crime e pena perdem seu carter de censura extraordinria. A
banalizao da punio como resposta institucional gera certa sensao de desorientao, de anomia, de insegurana. O clima de emergncia penal, a explorao do medo e o populismo poltico que abraa o
tema da segurana pblica (resumindo-o represso), tornam pouco
provvel a reorganizao da matria penal por meio de medidas efetivas de descriminalizao e despenalizao. Nesse quadro, a mediao
um mtodo diverso, dialtico e mais democrtico de demarcao das
fronteiras da penalidade. Na prtica, cada caso solucionado pela via
negociada, reafirma a reprobabilidade da conduta, o valor tutelado pela
norma e a possibilidade de reparar as suas conseqncias com medidas no punitivas.
Como no h um comportamento especfico que pode ser definido como crime, para que um ato se transforme em crime necessrio
uma prtica institucional que classifique-o dessa maneira, que os atores pensem em uma categoria suscetvel de abarcar o evento bruto e
que, ento, o enxerguem com lentes penais. Logo, o crime no se
define como comportamento, mas pela maneira como o sistema penal
o observa. H uma tela institucional entre os membros da comunho
social e os atos e atravs dela que passamos a enxergar determina231

Leonardo Sica

das condutas como crime. Nils Christie afirma que atos no so, eles
se tornam alguma coisa. O mesmo acontece com o crime. criado.
Primeiro existem atos. Segue-se depois um longo processo de atribuir
significado a esses atos (1998, p. 13).
Nessa mesma linha, Paulo Queiroz (2001, p. 130) pondera que, se
o que chamamos de crime uma definio legal carente de substrato
ontolgico, o fim do direito penal , em ltima instncia, decidir conflitos e, se assim , impe-se, semelhana do direito no-penal, e sem
prejuzo da segurana jurdica, flexibilizar os modos de atuao do
direito e processo penais, pois se misso da justia criminal decidir conflitos, embora sem resolv-los, em face de sua atuao local,
superficial e cirrgica, nada mais razovel do que lhe assegurar maior
liberdade nesse papel.
Logo, possvel explicar e agrupar tais comportamentos (criminosos) atravs de uma tela institucional (crime-pena), mas apenas de
maneira aproximada, pois comportamentos semelhantes na sua forma
de atualizao podem ser justificados de maneiras diferentes, e comportamentos tratados de maneira diferente pelo Direito podem ter pontos em comum, tambm. Assim, ilusrio imaginar que a quantidade
da pena (ou mesmo a pena em si) possa fixar a soluo mais apropriada para cada conflito.
Notadamente, a maioria dos programas de justia restaurativa
ainda se concentra nos crimes patrimoniais ou de menor gravidade, seja
pela facilidade de discutir a reparao do dano no primeiro grupo ou
pelo desinteresse da justia penal no segundo grupo, este derivado da
nsia em esvaziar prateleiras. Mesmo limitando a rea de atuao aos
problemas includos nesses grupos, a perspectiva seria ampla: estimase que cerca de 70% dos processos criminais nos fruns das grandes
cidades tratem de furto, roubo ou outros delitos contra o patrimnio.
Violncia domstica, crimes sexuais e crimes de trnsito so contextos em que a mediao vem sendo testada e avaliada com algum
otimismo. Em todas essas reas, o que se destaca o carter relacional do delito e a inexistncia de um critrio rgido que indique quando
mediar ou quando punir. Superado aquele requisito indispensvel (participao livre, consentida e informada de ofensor e vtima), so as particularidades do caso concreto, tais como o grau de ofensividade e de
violncia, a necessidade de reprovao ou a dificuldade de esclarecimento dos fatos, que vo indicar esta ou aquela resposta.
O desafio ser aceitar a mediao em crimes como o roubo, sobre
o qual a face autoritria, repressiva e seletiva da justia penal revela232

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

se com mais nitidez. Diversos pases utilizam prticas restaurativas


para lidar com roubo e outros delitos que envolvem violncia interpessoal sem que isso tenha resultado numa sensao de injustia, impunidade ou de debilidade da reao penal, muito pelo contrrio.
Relembrando da pesquisa de Strang (2001), na Austrlia foi justamente nos crimes violentos, incluindo os de motivao patrimonial, em que
se constatou o resultado mais positivo de queda da reincidncia aps
a utilizao de mtodos restaurativos.
Sem referir-se a uma classe especfica de delitos, h outros contextos indicados para a mediao: as chamadas vizinhanas problemticas, bairros ou regies particularmente conflitivas, nos quais a presena do Estado nula ou ineficiente. Localidades em que h uma
carncia por alguma forma de regulao social que estabilize as relaes e a convivncia entre os moradores a partir dos cdigos de comunicao prprios quela comunidade. Essas localidades tm sido objeto de vrias iniciativas de justia alternativa ou comunitria, dentre as
quais se incluem os centros de mediao.
Aqui, vale o exemplo das Boutiques de Droit na Frana, os Family
Group Conference na Nova Zelndia e o programa Community Youth
Conferences, implementado na Austrlia com base no modelo Wagga
Wagga de justia, inspirado em compreenses comunitrias acerca da
justia e da vida social. Mais remotamente, a experincia marcante
neste contexto foram os Community Boards, organizados no final da
dcada de setenta, em So Francisco (EUA). Todos esses projetos, foram fruto no s da crise do formalismo, mas surgiram principalmente
por fora de outra razo: numa sociedade fragmentria e anmica, os
cidados no tm quase mais nada em comum, a no ser um determinado conflito que os ope. Assim, cada conflito visto como uma oportunidade a ser aproveitada, at porque inevitvel, de estabelecer laos
sociais e de evidenciar relaes de cidadania que s emergem da ocorrncia de um conflito.
Outro contexto, da maior gravidade, representado por fatos cuja
importncia histrica e os reflexos para a democracia so tais que
requerem uma resposta distinta da represso. Grandes conflagraes,
conflitos tnicos, raciais ou mesmo sociais, podem ser enfrentados pela
via da conciliao e do perdo. Remete-se ao exemplo da Comisso
para Verdade e Conciliao, utilizada com mais destaque na frica do
Sul, mas tambm em outras situaes, como em Greensboro (EUA),
onde no final da dcada de setenta diversos homicdios sucederam-se
em razo do racismo e, notando que a resposta punitiva s fomentaria
233

Leonardo Sica

a espiral de violncia, a comunidade e as autoridades optaram pelo


enfrentamento pacfico da situao e, ento, conseguiram conter a
onda de crimes.

6.2. Critrios, princpios e modelo organizativo


correspondente
Da combinao dos modelos analisados no captulo 2 e das crticas e obstculos debatidos no captulo 3, deduz-se a necessidade de
uma proposta de regulao legal que inclua trs aspectos principais: (i)
os critrios de envio do caso para mediao; (ii) as formas jurdicas
para recepo da mediao pela justia penal; e (iii) a definio de um
modelo organizativo implementvel.
Antes, preciso fixar com clareza os princpios sobre os quais se
assenta o novo paradigma de justia, partindo da premissa de que
somente uma identidade insolvel entre fins e meios pode garantir coerncia e legitimidade de qualquer sistema de gesto de assuntos pblicos, tal como ocorre com a gesto da criminalidade e da violncia.
A justia restaurativa requer a observao de alguns princpios
mnimos: (i) participao ativa, informada e voluntria de ofensor e vtima (empowerment); (ii) possibilidade de participao da comunidade;
(iii) o crime considerado, primariamente, como um conflito entre indivduos e um ato que causou danos s pessoa e/ou s relaes sociais; (iv)
a resposta ao crime deve enfocar a reparao de suas conseqncias,
por meio de prestaes voluntrias e negociadas, mais simblicas do
que materiais.
Optando pela mediao, como atividade-fim da justia restaurativa, importante retomar seus requisitos bsicos: (i) voluntariedade
(consentimento livre e informado); (ii) confidencialidade e oralidade,
(iii) informalidade; (iii) neutralidade do facilitador; (iv) ativo envolvimento comunitrio; (v) extrajudiciariedade e (vi) autonomia em relao
ao sistema de justia. Esses requisitos formam a moldura do projeto de
mediao proposto, a qual deve ser preenchida pela definio de xito,
ou seja, qual a finalidade da mediao.
A voluntariedade deve incluir assistncia jurdica no momento da
opo pela mediao e reconhecer que sempre haver fatores limitativos a um consenso realmente livre. Por isso, deve ser concebida como
consenso informado para os ofensores e escolha informada para as vtimas, enfrentarem o problema que os ope por um caminho diverso da
justia formal.
234

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

A partir do enfoque transformador (captulo 1), possvel afirmar


que a celeridade e a obteno do acordo no so finalidades da mediao, embora, circunstancialmente, possam ser atingidos. O xito da
mediao define-se com a abertura de um canal de comunicao que
permita o encontro de uma linguagem compartilhada para interpretar,
superar o conflito e facilitar uma soluo consensual.
A definio dos critrios de envio ou delegao de um caso para a
mediao fundamental, tanto em termos de organizao, quanto de
transparncia, pois, no raro, as iniciativas de informalizao da justia acabam sendo gerenciadas de maneira assistemtica. Evidentemente, no h como fugir da quantidade de pena como um critrio inicial, o qual, no entanto, deve servir como marco legal de referncia a
ser balizado conforme outros critrios.
Nesse sentido, o envio do caso mediao deve ser precedido da
verificao dos pressupostos materiais mnimos da tutela penal (BIANCHINI, 2002), dentre os quais destaca-se a determinao da ofensividade. O princpio da ofensividade como regra para legitimar a mediao,
emana da Constituio e imbrica-se com a proteo de bens jurdicos
(GOMES, 2002, p. 101) para afirmar a atividade extrajudicial tambm
sob uma perspectiva garantista. A constatao da presena concreta
de uma leso ou perigo de leso ao bem jurdico deve ser uma condio imprescindvel para ativar a mediao. Recorre-se, indubitavelmente, aos mesmos pressupostos que habilitam o exerccio do poder
punitivo, o que pode parecer contraditrio, mas no : como a dialtica
da mediao desenvolve-se ao redor do comando emitido pelo preceito
penal e seu resultado s pode ser recepcionado pela justia penal em
termos de afetao da necessidade de pena, no h como legitim-la
sem analisar aqueles mesmos pressupostos. Vale, ento, traar um
paralelo com a doutrina penal, afirmando que as condutas que podem
ser objeto de mediao penal ho de ofender ou colocar em perigo
bens fundamentais para a sociedade ou o indivduo (princpio da ofensividade), excluda de qualquer possibilidade de incriminao aquelas
ofensas (ou riscos) de pequena monta, nas quais subsiste um escassa
ofensa (princpio da insignificncia) (BIANCHINI, 2002, p. 141).
Em consonncia com a orientao da Resoluo 2002/12 do Conselho Social e Econmico da ONU e da Recomendao do Conselho da
Europa n R (99)19, a mediao s deve ser utilizada quando existam
evidncias suficientes para iniciar a persecuo penal, o que confirma
que a suspenso condicional do processo pode representar um meio
235

Leonardo Sica

seguro para a utilizao, uma vez que pressupe o oferecimento de


denncia.
Quanto recepo do caso ps-mediao pela justia penal, impese disciplinar duas situaes: quando h acordo e quando no h. No
havendo acordo, o caso retorna para a justia penal nas mesmas condies em que foi enviado e a posio do ofensor deve estar resguardada
pela clusula de confidencialidade de tudo o que foi debatido no ofcio
de mediao e pela disposio de que o consentimento em participar da
mediao no pode ser considerado sob nenhum aspecto durante o processo penal. Vale o exemplo do Ufficio di Mediazione de Milo: o resultado positivo ou negativo da atividade de mediao referido autoridade judiciria de forma extremamente sinttica. Nos casos em que o resultado foi negativo, apenas informado no houve consenso. Contudo,
esta situao, pode, adiante, ser considerada pelo juiz para fundamentar
uma concesso de perdo judicial ou para abater a pena, quando a simples disposio do ofensor em discutir um acordo, em face das circunstncias e gravidade do fato, parea suficiente para motiv-lo.
J o resultado positivo (acordo), surge como premissa para o juiz
no habilitar o exerccio do poder punitivo. Aqui, fundamental que a
deciso que recepcione o acordo tenha fora de sentena judicial, evitando a possibilidade de bis in idem. Essa deciso pode ser regulada
de algumas formas, dentre as quais prope-se duas: extino da punibilidade e renncia pena. A extino da punibilidade, prescindindo de
reforma legislativa, pode ser decretada nos casos de infrao penal de
menor potencial ofensivo, com base no artigo 84, pargrafo nico, da
Lei 9.099/95 e de suspenso condicional do processo, fundada no artigo 89, 5, da mesma lei. Com uma alterao legislativa simples, o
acordo obtido por meio de mediao poderia resultar na possibilidade
de perdo judicial, na forma do artigo 107, IX, do Cdigo Penal.
No entanto, a proposio que parece mais adequada construo
dogmtica e poltico criminal desenvolvida no captulo 4, aquela na
qual a mediao afeta a necessidade de pena, autorizando o tribunal a
prolatar uma deciso de renncia, nos moldes do disposto no 46a
StGB (ver captulo 2, tpico 2.2) Verificando-se, no caso concreto, que a
soluo negociada foi suficiente s finalidades de reprovao e preveno estipuladas no artigo 59 do Cdigo Penal, desaparece a necessidade de pena, tambm disciplinada no mesmo artigo. A exemplo do perdo judicial, o resultado positivo da mediao torna foroso reconhecer
que a reprimenda j no potencialmente atingir a finalidade retribu236

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

tiva ou preventiva (AZEVEDO, 2001, p. 92). Portanto, desnecessria,


no autorizando a deflagrao do aparato punitivo.
Quanto valorao do contedo do acordo, incumbir ao juiz, apenas, verificar se o acordo estabelecido no ofende ao princpio da legalidade, ou seja, as prestaes voluntrias assumidas pelo ofensor no
podem exceder os limites da resposta penal cominada quele determinado crime, principalmente no que se refere limitao temporal para
o cumprimento do acordo. Assim, o juiz tem a relevante funo de zelar
pela proporcionalidade e razoabilidade do acordo. O Crimes
(Restorative Justice) Bill 2004 australiano exaustivo em indicar o que
o juiz deve verificar, servindo de fonte segura para regulao legal dos
acordos no nosso ordenamento.4 Porm, qualquer outra ingerncia da
autoridade judiciria sobre os termos da soluo livremente negociada
entre as partes, prejudicial ndole consensual e democrtica da
mediao, violando seus princpios bsicos e, enfim, seu potencial
estabilizador. Se o acordo obtido foi suficiente para estabilizar as relaes e expectativas afetadas pela prtica do crime e no violou os direitos individuais das partes, alter-lo ou no aceit-lo s aumentaria a
instabilidade anteriormente superada, fazendo incidir o poder da autoridade num espao que trabalha distante dos conceito de autoridade e
poder.
Em relao s conseqncias do descumprimento do acordo,
ainda no h uma definio clara. Pode-se dizer que, no momento em
que as partes negociam uma soluo, muda o eixo do conflito, pois as
prestaes acordadas tm carter obrigacional. Mal comparando, seria
uma novao do conflito. Porm, remeter o cumprimento do acordo
ao direito civil no parece produtivo. A sada mais adequada parece ser
a manuteno de certa indefinio neste ponto: dependendo das circunstncias do caso concreto, o juiz decidiria pelo reenvio do caso
esfera processual penal ou prorrogaria a discusso do acordo perante o
mediador, concedendo s partes nova oportunidade de concretizar a
soluo negociada. Dentro do novo paradigma, imperioso manter a
maior margem de liberdade s deliberaes dos cidados e acreditar
que o canal de comunicao aberto pela mediao suficientemente
4

Relembrando, segundo o Bill, o sistema de justia no pode aceitar a soluo consensual


se: (i) o acordo for contrrio lei, (ii) implicar a restrio de liberdade do ofensor, (ii) seja
degradante ou humilhante, (iii) imponha aflio ao ofensor ou a qualquer pessoa e, no
caso de acompanhamento ou prestaes de servio, (iv) a medida se prolongue por mais
de 6 meses, contados da data do acordo.
237

Leonardo Sica

robusto para permitir a renegociao dos termos de acordo, desde que


ocorra dentro de um limite temporal determinado e o no cumprimento tenha uma justificativa plausvel. Exauridas as possibilidades de
cumprimento do acordo, evidentemente, o caso volta a ser de competncia da justia penal.
Quanto estrutura de funcionamento desse sistema mediao/punio, imprescindvel planejar um modelo organizativo que
possa corresponder aos princpios. Logo, a estrutura deve valorizar
aquela relao de complementariedade funcional entre as esferas, o
que no se visualiza, por exemplo, com a demarcao de um fronteira
rgida e imvel: daqui em diante, punio, daqui para trs, mediao.
Essa relao funcional clama por uma fronteira mvel e regulada, flexvel s necessidades de cada caso, de cada contexto e de cada tempo.
A mediao, assim, deve manter autonomia condicional em face do sistema judicirio.
O ideal que a mediao ocorra em ambiente separado, ou seja, o
ofcio ou centro de mediao deve estar sediado fora dos tribunais, se
tanto, em anexo, para que se constitua como espao outro e no sofra
a natural influncia das autoridades judicirias. A equipe de mediadores deve ser multidisciplinar e incluir pessoas selecionadas nas comunidades, sempre procurando evitar o predomnio de profissionais do
direito e servidores do judicirio, mesmo que voluntrios. Por fim, necessrio designar qual ser a autoridade judiciria incumbida de delegar os casos para a mediao e recepcionar seu resultado. Embora em
alguns pases essa atribuio seja de promotoria de justia, aqui, parece mais adequado que essa tarefa seja exclusiva do juiz. Da mesma
maneira, em outros pases a polcia pode enviar os casos diretamente
para o centro de mediao, o que parece invivel no Brasil, mas no
deve ser desprezado como meta, pois pode representar um passo
importante para redefinir a prpria relao entre polcia e comunidade.

6.3. Algumas concluses


Encerrando a linha de investigao proposta, confirma-se a hiptese de que a mediao penal compatvel com o ordenamento jurdico ptrio e pode encontrar lugar na racionalidade penal. Tambm
recomendvel ao nosso contexto social e tem potencialidade para atingir os objetivos de integrao social, preservao da liberdade e
ampliao dos espaos democrticos, diminuio do carter aflitivo da
resposta penal, superao da filosofia do castigo e restaurao e/o
238

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

manuteno da paz jurdica, desde que inserida em um novo paradigma, a justia restaurativa. Na verdade, ambos os conceitos articulamse, um para garantir a efetividade do outro.
Para alm das metas acima expostas, as quais cumpriram a funo
metodolgica de premissas, a mediao coloca-se num quadro mais
amplo, de enfrentamento da crise do paradigma da modernidade, especialmente no que se refere administrao da justia e gesto da criminalidade.
Contudo, a mediao no pode ser considerada uma panacia,
principalmente porque a baixa credibilidade do sistema judicirio gera
um clima propcio para o oferecimento de remdios milagrosos. A idia
da mediao padece de alguns problemas, os quais no afastam a sua
validade. Mais do que concluses, o debate desenvolvido neste livro
suscita muitas dvidas. Dvidas, no entanto, instigantes e motivadoras.
O resgate da mediao significa o retorno de prticas ineficientes
e at ingnuas? Ser que a mediao poder adequar-se s expectativas de justia da sociedade contempornea? A ampliao do acesso
justia atravs da justia criminal no resultar na expanso da rede de
controle penal e disciplinar? Os acordos obtidos pela mediao podem
ser mesmo eqitativos e no sucumbiro lgica mercantil? A exigncia de voluntariedade, na prtica, no implicar em um nmero reduzido de casos enviados mediao, no se justificando todo o esforo
para construir um novo modelo tendencialmente incuo?
Todas essas questes podem ser respondidas afirmativamente: h
o risco de a mediao incorrer em quaisquer dos problemas. Algumas
experincias j apresentaram um ou outro fator negativo dentre os relacionados. Porm, a pesquisa cientfica, o debate internacional e os programas mais avanados podem ensinar como evitar os defeitos inerentes a um modelo aberto, flexvel e, logo, mais exposto s deformaes
casusticas e a desvios dos seus princpios.
Num horizonte mais amplo, as dvidas que restam convergem
para aquelas levantadas por Teresa Caldeira (2003, p. 377), nas concluses do trabalho tomado como referencial: pode-se desenvolver um
modelo de cidadania e direitos individuais que seja flexvel e ao mesmo
tempo eficiente para controlar a violncia? Existe um modelo de proteo s pessoas e respeito aos direitos que mantenha a indeterminao
de fronteiras que caracteriza o espao democrtico?
A partir dessas dvidas, a autora lana o desafio que a mediao,
acreditamos, pode enfrentar: para superar o problema da violncia, dos
desrespeito aos direitos individuais e da resistncia expanso da
239

Leonardo Sica

democracia, o sistema de justia ter de encontrar maneiras de democratizar o espao pblico, renegociar fronteiras e respeitar os direitos
civis (CALDEIRA, 2003, p. 377).
Ante essas consideraes finais e ao lado das dvidas suscitadas,
as principais concluses so:
1. A mediao um elemento bsico de controle do crime e uma
das categorias indispensveis ao aperfeioamento da democracia.
2. A justia restaurativa compe a noo elementar de justia e de
gesto das conseqncias do crime desde as civilizaes antigas.
3. O processo de concentrao do poder e apropriao da justia
foi, progressivamente, eliminando todas as formas de mediao e justia restaurativa em prol do sistema decisrio, vertical e punitivo.
4. A linha demarcatria desse movimento histrico a neutralizao do papel da vtima. Assim, vtima e ofensor foram instrumentalizadas como oportunidades para manifestao de autoridade e exerccio
de poder.
5. O saber penal construiu teorias e categorias que justificam o
sistema de castigos calculados sob pretextos teis ou racionais, como
a preveno do crime e da violncia.
6. H uma negligncia recproca entre o estudo dos temas democracia e punio, como se o exerccio do poder punitivo estivesse
margem da afirmao democrtica e da cidadania. Com isso, consolidou-se a imagem de que a justia penal um espao no qual prticas
autoritrias so aceitas e at necessrias.
7. A racionalizao do mundo a partir da razo iluminista j no
suficiente para conter a violncia, solucionar conflitos e responder s
demandas complexas da sociedade contempornea.
7.1. Pelo contrrio, no produziu a decomposio da violncia:
incorporou-a e regulou-a no sistema de direito e da poltica. A dimenso poltica da concentrao da violncia dentro do mecanismo institucional alimentou a espiral de violncia que aflige a sociedade. Por isso,
a racionalidade que justificou o monoplio da violncia legtima no
justifica, por si s, a manuteno do atual modelo de justia.
8. Numa sociedade carente de representao poltica e de projetos
coletivos, a justia surge como novo cenrio da democracia. o local de
visibilidade e exigibilidade das diversas aspiraes democrticas que
no encontram lugar em outras esferas pblicas.
240

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

9. O aumento de expectativas em relao justia, exige uma contrapartida de incremento das oportunidades de participao e deliberao na sua administrao.
10. O sistema de justia tradicional no demonstra aptido para
atender a essas novas e complexas demandas. Ao reverso: a arena
pblica onde a democracia confrontada cotidianamente de forma
mais visvel e articulada, marcando o carter disjuntivo da democracia
brasileira.
11. A gesto pblica da criminalidade tambm um assunto que
requer maior participao popular sob a forma de ampliao das oportunidades de influir nas decises que habilitam o exerccio do poder
punitivo.
12. Nesse quadro, a justia restaurativa um movimento real e
eclodido, em especial a partir das ltimas duas dcadas. Baseada em
mtodos de resoluo pacfica dos conflitos, alguns inspirados em prticas de comunidades nativas e no antagonismo com o modelo punitivo-retributivo, as redes de justia restaurativa emergem com a pretenso de construir um novo paradigma de justia criminal.
13. A mediao um dos mtodos utilizados na justia restaurativa, mas se desenvolveu num campo mais amplo (alternative dispute
resolution, solving problem) e tem sido aplicada em diversos contextos
externos ao mbito penal.
14. A evoluo de ambos os conceitos levou ao natural encontro do
modelo restaurativo com a atividade de mediao. Atualmente, a mediao penal (victim-offender mediation) considerada o meio mais apropriado para a realizao dos princpios da justia restaurativa, principalmente por garantir autonomia em relao justia penal tradicional.
15. No mbito penal, a mediao uma atividade dialtica, cujo
conceito aproximado pode ser: reao penal (concebida sob o ponto de
vista poltico-criminal) alternativa, autnoma e complementar justia
punitiva; cujo objeto o crime em sua dimenso relacional; cujo objetivo superar o dficit comunicativo que resultou ou que foi revelado
pelo conflito e, contextualmente, produzir uma soluo consensual com
base na reparao dos danos e da paz jurdica.
16. A viabilidade da mediao penal impe a quebra do paradigma
punitivo, com a negao ou reformulao de seus principais postulados.
17. A mediao prope a leitura relacional do comportamento criminoso, onde este passa a ser visto mais como um conflito que provoca a ruptura de expectativas sociais compartilhadas e danos s pessoas ou coletividade e menos como uma infrao lei.
241

Leonardo Sica

18. Essas expectativas so conduzidas a partir da mensagem normativa veiculada nos preceitos penais. As expectativas normativas so
geradas a partir de um denominador comum: a lei, que cumpre a funo unificadora e orientadora, que se realiza com o dilogo proporcionado pela situao concreta de desvio.
19. Por isso, necessrio permitir queles que so afetados pela
norma participar das discusses nas quais a sua validade determinada. Respostas corretas ao comportamento desviado requerem negociao sobre a orientao normativa como uma premissa de interveno.
20. atravs da reao penal que se expressa a vigncia da mensagem normativa. Reao que no representada necessariamente
pela punio, tambm deve ser entendida com o acionamento dos
mecanismos jurdico-penais e a ativa participao de ofensor e vtima
no seu desenrolar.
21. Nessa linha, para a mediao a funo da lei penal a estabilizao contraftica das expectativas normativas. Por isso, o mais importante que a reao penal transmita a mensagem normativa.
22. A justia penal no cumpre essa funo por causa do dficit
comunicativo que patrocina, em dois nveis: a linguagem inacessvel
dos tribunais e o estmulo da mensagem normativa exclusivamente
pelo mecanismo da pena, ou seja, utiliza-se s uma parte (sano) para
comunicar a validade do todo (preceito) e, ainda, pretende-se coibir a
violncia com a resposta violenta.
23.1. Para superar o segundo aspecto desse dficit, prope-se que
o centro da eficcia motivadora do direito penal seja deslocado da sano para o preceito, ao redor do qual se desenvolve o dilogo entre as
partes.
23.2. A mediao e o mediador possuem s um instrumento: a linguagem. Por isso, considera-se o componente comunicativo-relacional
como o seu trao mais marcante.
24. O senso comum, a jurisdicizao da opinio pblica e a midiatizao da justia (todos fatores absorvidos pelos tribunais) condicionam, erroneamente, a percepo de realizao da justia severidade
das penas.
24.1. Pesquisas mencionadas nos tpicos 3.3 e 3.3.1 demonstram
que (i) prticas restaurativas no aumentam a reincidncia e em determinados contextos podem reduzi-la; (ii) a participao de vtimas e
ofensores na mediao aumentou o grau de satisfao de ambos em
relao ao sistema de justia; (iii) vtimas que participaram da mediao tm menos medo de sofrer uma nova ofensa do mesmo autor; (iv)
242

Justia Restaurativa e Mediao Penal


O Novo Modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime

comunidades envolvidas com os programas de mediao e justia restaurativas sentem-se menos inseguras.
24.2. O uso contnuo da mediao pode contribuir para o desenvolvimento de novas formas de enfrentar a questo criminal, desmontando a equao que sustenta alguns equvocos, os quais bloqueiam a
melhor compreenso do problema e sustentam uma aparncia de justia contraditria e irreal, confirmando, assim, que: (i) a ao dos tribunais no determina o aumento ou decrscimo da criminalidade; (ii) o
controle do crime no s um problema de polcia e nem s uma questo de aplicao da norma violada; (iii) a falta de punio (impunidade)
no o maior estmulo s condutas criminosas.
25. Na prtica, o reforo cognitivo da mensagem normativa comea a se materializar com o requisito de voluntariedade: a participao
voluntria na mediao, potencialmente, manifesta um sentido preventivo geral de reafirmao da norma muito maior do que a submisso
coercitiva persecuo criminal. Tal potencialidade concretiza-se com
a soluo consensual, na qual ofensor e vtima outorgam-se reconhecimento recproco e tambm em face da lei.
26. Os maiores obstculos para a mediao em matria penal so
as garantias jurdicas e a racionalidade penal moderna. Ambas so
barreiras mais retricas do que efetivas. No mais, algumas das crticas
contra a mediao penal derivam da falta de uma noo clara sobre o
conceito ou da observao da fracassada experincia dos juizados
especiais criminais, cujo modelo de justia consensual no se assemelha quele construdo com fulcro na mediao.
27. Quanto s garantias, a barreira pode ser removida com a perspectiva do garantismo positivo e com a constatao de sua debilidade
prtica como limitao do poder punitivo expandido. A racionalidade
penal moderna o obstculo mais forte, que pode ser superado com o
encontro de justificativas dogmticas e poltico-criminais elaboradas a
partir do pensamento clssico.
28. A mediao encontra justificativa dogmtica na restaurao
da paz jurdica (obtida pela reparao do dano e ou conciliao ofensor-vtima) e na teleologia redutora ou funcionalismo redutor (que permite a reconstruo dogmtica do artigo 59 do Cdigo Penal de maneira a conceber a desnecessidade da pena).
28.1. Aos aspectos acima, soma-se a reformulao da idia de preveno geral (como a pena no previne delitos, a preveno s pode ser
pensada em termos de revalidao da mensagem normativa pela fora
da comunicao e da reciprocidade, esta tambm compreendida como
243

Leonardo Sica

o exemplo do soberano extrado dos modelos de comportamento oferecidos pelos agentes do sistema penal).
29. A poltica criminal fornece outras justificativas: reintegrao
da vtima; flexibilizao favor rei do princpio da legalidade; prolongamento e efetivao do princpio da ultima ratio.
30. Para que a mediao no seja mais um paliativo para a crise do
sistema de justia, nem entendida como mero instrumento de alvio
dos tribunais, de extenso da burocracia judiciria ou de indulgncia,
deve ser implementada sobre dois fundamentos: ampliao dos espaos democrticos e construo de novas modalidades de regulao
social.

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