CONFERENCIA:

LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN LOS PROCESOS

CONSTITUCIONALES
Giovanni F. Priori Posada
ESQUEMA
I.

Introduccin:

el

control

constitucionalidad

de

los

actos

jurisdiccional
y

leyes

de

la

dentro

del

ordenamiento jurdico.
1. La experiencia anglosajona: control difuso.
2. La experiencia romano germnica: control concentrado.

II.

El proceso constitucional
1.

Los procesos constitucionales en tutela de derechos

fundamentales:
a. Proceso de hbeas corpus
b. Proceso de amparo
c. Proceso de hbeas data

2.

Los procesos constitucionales en tutela del principio de

supremaca normativa:
a. Proceso de inconstitucionalidad
b. Proceso de accin popular

III.

La legitimidad para obrar

1. La legitimidad para obrar en el derecho procesal
a. Legitimidad para obrar ordinaria

b. Legitimidad para obrar extraordinaria

2. La

legitimidad

para

obrar

en

los

procesos

constitucionales
a. La legitimidad para obrar activa en los procesos
constitucionales que tienen por finalidad la tutela de
los derechos fundamentales.

b. La legitimidad para obrar activa en los procesos

constitucionales que tienen por finalidad la tutela del
principio de supremaca normativa.

LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN LOS PROCESOS

CONSTITUCIONALES

I.- INTRODUCCIN

En el origen del Estado constitucional se proclama la supremaca de la

Constitucin en todo el ordenamiento jurdico; al constituir la norma en
la que se funda el propio Estado y en la que se establecen los lmites al
poder que ste ejerce.

Pero esa sola declaracin no garantizaba la

efectiva supremaca de la constitucin en todo el ordenamiento jurdico,

sino que se haca necesario adecuar o crear mecanismos para
garantizar ello; y la experiencia constitucional comparada nos ofrece
dos grandes hitos:

La experiencia anglosajona, sin desmerecer los grandes avances que

se haban venido forjando a lo largo de la historia constitucional
inglesa, nos ofrece como hito el ao de 1803, donde el Juez
norteamericano Marshall, al resolver el famoso caso Marbury vs.
Madison realiza el siguiente razonamiento:

Los poderes del

Legislativo son definidos y limitados; y para que no se equivoque, ni

se

olvide

estos

Constitucin.

lmites

estn

escritos

especficamente

Ms adelante sigue Marshall:

en

la

Es una proposicin

demasiado clara para ser discutida, que, o la Constitucin controla

cualquier ley que le es repugnante, o el Poder Legislativo puede
modificar la Constitucin con una ley ordinaria (...) Entre estas dos
alternativas no existe trmino medio. La Constitucin es, o bien una
ley suprema y soberana, invariable por medios ordinarios, o est en el
nivel con las disposiciones ordinarias legislativas y, como ellas, es

modificable cuando al Legislativo le parezca conveniente modificarla.

Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces una ley
contraria a la Constitucin no ser ley; si, en cambio, la segunda parte
es cierta, entonces las constituciones escritas habrn de ser intentos
absurdos, de parte del pueblo, para limitar un poder que por su
naturaleza es ilimitable. Luego de forma enrgica y lcida el Juez
Marshall concluye: Es enfticamente la funcin y el deber del Poder
Judicial sealar qu es la ley.

(...) As, cuando una ley no est

conforme con la Constitucin (...) la Corte debe determinar cul de las

normas en colisin debe ser aplicada. Esta es la verdadera esencia
de la funcin judicial.

As que si los tribunales debern tener en

cuenta la Constitucin, y si la Constitucin es superior a toda ley

ordinaria del Legislativo, la Constitucin y no la ley ordinaria, tiene
que controlar el caso a que ambas se refieren. Ntese entonces que
toda la brillante elaboracin de Marshall, con la cual surge el control
difuso de la constitucionalidad de las leyes, responda a la necesidad
de hacer que aquello que se predicaba tuviera efectos en la realidad;
es decir, que la Constitucin tuviera una vigencia real; y no fuera
solo una mera declaracin.

La experiencia romano - germnica nos ubica en otro hito con el

mismo propsito. Y a diferencia de la experiencia anglosajona donde
el protagonista del hito es un Juez, la experiencia romano germnica nos coloca como protagonista a un gran jurista: Hans
Kelsen y a un gran escenario: la etapa posterior a la primera guerra
mundial.

En la bsqueda desesperada en Europa a buscar una

estabilidad luego de la primera guerra mundial; la doctrina comienza

a entrar en un gran debate doctrinal acerca de la eficacia e
importancia de la Constitucin dentro del Estado. De esta forma, en

el ao de 1928 aparece publicado en la Revista Francesa de Derecho

Pblico un artculo denominado La garanta jurisdiccional de la
Constitucin; donde el citado jurista expresa: Una constitucin a la
que le falta la garanta de anulabilidad de los actos inconstitucionales
no es plenamente obligatoria en su sentido tcnico.

Aunque en

general, no se tenga conciencia de ello (...) una Constitucin en la que

los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales
se mantienen vlidos (...) equivale ms o menos, del punto de vista
estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza obligatoria.

En ese

sentido, la garanta de la Constitucin, o de la real vigencia de la

Constitucin para Kelsen, era establecer una control jurisdiccional
de todo acto contrario a la norma fundamental, el mismo que deba
estar a cargo de un Tribunal Constitucional.

Tanto en la experiencia anglosajona, como en la romano germnica

entonces, surge un momento en el que se siente la necesidad de contar
con un control jurisdiccional de la real y efectiva vigencia de la
Constitucin, sea ste o difuso o concentrado; lo importante en ambas
experiencias es que dicho control deba estar confiando; a un rgano
jurisdiccional, es decir, a un rgano no slo diferente al poder poltico
(sea ejecutivo o legislativo), sino independiente de l. La real garanta
entonces de ese efectivo control jurisdiccional de la Constitucin es que
dicho control se le encargue a un rgano jurisdiccional realmente
independiente del poder poder poltico.

Habiendo quedado entonces claro que la garanta es de naturaleza

jurisdiccional; la forma a travs de la cual el Estado ejercer el control
de la constitucional es en ejercicio de la funcin jurisdiccional;
entendida ella como la funcin del Estado a travs de la cual aplica del

derecho objetivo al caso concreto a travs de decisiones que adquieren el

carcter de definitivas y obligatorias.

Lo trascendente y el rasgo

diferenciador en el caso que nos ocupa es que el derecho objetivo que el

Estado pretender aplicar al caso concreto est constituido por la
norma constitucional.

De esta forma entonces el instrumento por medio del cual el Estado

desplegar su funcin jurisdiccional para buscar la efectiva aplicacin
de la Constitucin es el proceso; es decir el proceso constitucional.

II. EL PROCESO CONSTITUCIONAL

Ahora bien, ?qu debemos entender cuando decimos que el Estado

busca

hacer

Constitucin?
proceso

efectivas

reales

las

normas

contenidas

en

la

Fundamentalmente queremos dar a entender que el

constitucional

tendr

un

doble

contenido

igualmente

trascendente e importante:

(i)

Hacer efectivo el principio de jerarqua normativa establecido

en la Constitucin; por medio del cual se dejar sin efecto toda
norma

(no slo

de

rango legal) que atente

contra

la

Constitucin; o toda norma con rango inferior a la ley que la

vulnere.

(ii)

Hacer efectivos los derechos constitucionales considerados en

su doble naturaleza, es decir

(a) como autnticas garantas del ciudadano frente al poder

poltico, y

(b) como

principios

conformadores

del

propio

sistema

democrtico.

Es por ello que, los nicos procesos constitucionales que existen en

nuestro sistema jurdico son:

(i)

Dentro de los procesos destinados a la efectividad del

principio de jerarqua normativa tenemos:

el proceso de

inconstitucionalidad y la denominada accin popular.

(ii)

Dentro de los procesos destinados a la efectividad de los

derechos constitucionales tenemos: el proceso de amparo,
el hbeas corpus y el hbeas data.

III.- LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR.

III.1. La legitimidad para obrar en el derecho procesal

Es la posicin habilitante para ser parte en el proceso; en ese sentido,

se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posicin
habilitante que se le exige al demandante para poder plantear
determinada pretensin; y se habla de legitimidad para obrar pasiva
para referirse a la posicin habilitante que se le exige al demandado
para que la pretensin planteada en el proceso pueda plantearse
vlidamente contra l.

En qu consiste esa posicin habilitante a la que nos referimos? Esta

posicin habilitante puede estar determinada por dos situaciones
distintas:

1. Por la simple afirmacin que realiza el demandante de la

titularidad de las situaciones jurdicas que l lleva al proceso,
en este caso estamos frente al supuesto de lo que la doctrina
conoce como legitimidad para obrar ordinaria.

2. Por la permisin legal expresa

a determinadas personas a

iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las

situaciones jurdicas subjetivas que se llevan a l.

En este

caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como

legitimidad para obrar extraordinaria.

III.1.1.- La legitimidad para obrar ordinaria

La legitimidad para obrar ordinaria tiene como sustento el que la opcin

de acudir a los rganos jurisdiccionales corresponde al titular del
derecho vulnerado, y es una opcin que slo le corresponde a l, no
correspondindole entonces, ni a los rganos jurisdiccionales, ni a
terceros ajenos a la situacin jurdica que se desea hacer valer en el
proceso. Es por ello que, a decir de Francesco Luiso, el instituto de la
legitimidad para obrar quiere garantizar al titular de una situacin
sustancial, de la injerencia ajena.

III.1.2.- La legitimidad para obrar extraordinaria.

Los casos de legitimidad para obrar extraordinaria se presentan en

todos aquellos casos en los que la ley de forma expresa permite que una
persona que no es titular de los derechos que se discuten en el proceso,
pueda iniciar y proseguir vlidamente un proceso.

En estos casos

entonces, no se hace necesario que el demandante afirme ser titular del

derecho controvertido, ya que no es la calidad de titular del derecho o
de la obligacin lo que los legitima, sino que nicamente basta que el
demandante o el demandado se encuentren en la situacin que la
norma legal que le concede legitimidad exige a fin de que pueda iniciar
vlidamente un proceso.

Dentro de sta se encuentra la accin popular que es la institucin que

permite a cualquier persona a iniciar un proceso determinado.

III.2.

La

legitimidad

para

obrar

ACTIVA

en

el

proceso

constitucional.

III.2. La legitimidad para obrar en el proceso constitucional que

tiene como finalidad la tutela de los derechos fundamentales.

Para poder comprender la legitimacin en los procesos para la

proteccin de los derechos fundamentales se hace necesario desligarse
de las instituciones propias del proceso civil.

Y es que los derechos

constitucionales son derechos subjetivos, pero tienen algo que los

diferencia de cualquier conflicto que se plantee en un proceso civil, cual
es el hecho que son derechos subjetivos de naturaleza pblica; y en
consecuencia tienen una doble naturaleza: (i) el servir de garanta a los

ciudadanos frente al poder del Estado; y (ii) a su vez servir de principios

rectores del orden democrtico.

En ese sentido, la legitimidad para obrar ordinaria que es el principio

que rige en el proceso civil, no ser aqul que se aplique en el proceso
constitucional.

En ese sentido, para el caso del proceso de hbeas

corpus la ley de forma expresa permite la actio popularis, es decir,

concede legitimacin a cualquier particular para que se ste el que
pueda iniciar este proceso. Lo mismo ocurre para el caso del proceso de
amparo pero slo para la defensa de los derechos ambientales. En mi
opinin, la ley peruana debera ser mucho ms abierta en materia de
legitmidad para obrar activa, y permitir que todos los dems casos de
intereses difusos (y no slo los derechos ambientales) puedan ser
tutelados a travs de la actio popularis.

En los dems casos, para el proceso de amparo y el de hbeas data,

rigen las normas comunes de la legitimidad para obrar ordinaria, donde
quien tiene la legitimidad para obrar activa es quien alegue ser el titular
del derecho constitucional vulnerado.

Cabe precisar que el artculo 26 de la Ley 23506 comete un serio error

al confundir el instituto de la representacin con el de la legitimacin; al
decir que tienen derecho a interponer el proceso de amparo el afectado o
su representante; esta ltima referencia es absolutamente innecesaria.
Por lo dems lo que s es importante destacar es que, tanto en el
proceso de amparo, como en el hbeas data se permite la actuacin del
procurador oficioso, en aquellos casos en los que el afectado en sus
derechos constitucionales se encuentre en la imposibilidad de iniciar el
proceso.

a. Proceso de hbeas corpus

Activa:

Art. 13:

La persona perjudicada o cualquier otra, sin

necesidad de poder.

b. Proceso de amparo y hbeas data

Activa: Art. 26: el afectado

Tercer prrafo: accin popular: medio ambiente
Segundo prrafo: procuracin oficiosa

III.3. La legitimidad para obrar en el proceso constitucional que

tiene como finalidad la tutela del principio de jerarqua normativa.

Cuando Hans Kelsen comienza a disear el esquema del control

jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas afirmaba que la
ms fuerte garanta en estos procesos consistira en la regulacin de la
actio popularis, pues con ella se lograra un verdadero y efectivo control
poltico; sin embargo, el propio Kelsen contina afirmando que dicha
solucin no puede ser recomendada, pues entraara un peligro muy
grande de demandas temerarias y el riesgo de un insoportable
congestionamiento de procesos; sin embargo, sigue el mismo jurista
diciendo que, lo mejor sera aproximar las formas de legitimacin activa
a esa actio popularis.

Nos adscribimos plenamente al razonamiento planteado por el propio

Hans Kelsen; y en ese sentido creemos que en un estado ideal se
debera contemplar la actio popularis; pero que ello traera muchos
inconvenientes, y lo que es peor; pondra en riesgo la propia
inestabilidad del sistema, el mismo que se sustenta en el principio de
presuncin de constitucionalidad y legalidad de las normas.

Pero al

mismo tiempo no se le puede negar la posibilidad a los ciudadanos,

para que ellos mismos puedan cuestionar la constitucionalidad o
legalidad de las normas; por ello la solucin intermedia es establecer lo
que podramos denominar una actio popularis calificada, donde la
legitimacin activa corresponde a cualquier ciudadano, pero en cuanto
concurra

con

ms

conciudadanos

fin

de

cuestionar

la

constitucionalidad o legalidad de una norma; y eso es lo que ha

establecido nuestra legislacin procesal constitucional cuando respecto
de

la

legitimacin

activa

para

promover

un

proceso

de

inconstitucionalidad requiere que lo hagan cinco mil ciudadanos, y en

caso se cuestione una norma regional de carcter general o una
ordenanza municipal se requiere el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial. Lo mismo no ocurre para la mal llamada
accin popular; donde se legitima a cualquier ciudadano a promover el
citado proceso.

A lo dicho anteriormente se debe aadir el hecho que los ciudadanos no

son los nicos interesados en proteger el principio de jerarqua
normativa, razn por la cual se hace necesario que tambin se conceda
legitimacin a algunas autoridades o funcionarios pblicos:

1. Presidente de la Repblica
2. Fiscal de la Nacin

3. Defensor del Pueblo

4. 25% del nmero de congresistas
5. Presidentes de Regin