NUEVOS TEMAS INCORPORADOS

ALA TEORA GENERAL DEL CONTRATO

EN EL CDIGO CIVIL y COMERCIAL
.DE LA NACIN
) POR RUBEN S. STIGLITZ
SUMARIO:1. El contrato por adhesin en el Cdigo Civil y Comercial.- n. Directivas de interpretacin de los contratos por adhesin.;- nI. Clusulas abusivas en los contratos por adhesin. Clusulas
abiertas.- IV.Sujetos de la relacin y del contrato de consumo en el Cdigo Civil y Comercial. Nocin
de consumidor.- V.Directivas de interpretacin de los contratos de consumo. La interpretacin restrictiva.- VI. Clusulas abusivas en los contratos de consumo. La nocin que suministra el Cdigo civil y comercial.- VII. Cundo una clusula no es abusiva,- VIII. Control judicial sobre las clusulas abusivas.IX. Control judicial sobre las clusulas abusivas (Cont.). La nulidad parcial.- X. Temas sobre Derechos
del Consumidor ajenos a la Teora general del contrato.
l. El contrato por adhesin en el Cdigo Civil
y Comercial

1. Definicin de ((contratos por adhesinJJ

y requisitos de las ((clusulas generales

predispuestas'~ Quid de las ((clusulas

particulares
Cabe sealar, como lo haremos en su momento
con relacin al contrato de consumo, que el Cdigo introduce las tres categoras de contratos
existentes: el contrato discrecional o paritario, el
contrato por adhesin a clusulas predispuestas
y el contrato de consumo. Hasta su presentacin,
normativamente no exista una definicin del contrato por adhesin. Obviamente no se halla en el
Cdigo civil ni tampoco en la Ley de Defensa del
Consumidor. En esta ltima, se lo menciona en
el artculo 38 sin definirlo. Slo se hace una referencia al control de incorporacin, establecindose que la autoridad de aplicacin deber vigilar
que en los contratos por adhesin no contengan
clusulas abusivas. En el Cdigo, se ha incluido
una seccin que contiene seis artculos, del 984 al
989, que tratan el tema con carcter general. Los
habremos de reproducir y aadir un breve comentario a cada disposicin.

Contratos celebrados por adhesin a clusulas

generales predispuestas.
'i\rtculo 984. Definicin. El contrato por adhesin es aqul mediante el cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redaccin'~ Como result~ .....
de la lectura de la precedente
disposicin, al referirse a esta categora, el Cdigo
alude a "contrato'; por lo que suprime todo debate
en torno a la naturaleza jurdica de su contenido, o
sea, de las clusulas predispuestas.
En segundo lugar, se desprende de la definicin,
la existencia de dos partes: por un lado el predisponente que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redaccin efectuada por un
tercero. Por otro lado, la contraparte del predisponente es el adherente que no slo no ha participado en la creacin del texto contractual sino que,
tampoco, ha influido en su contenido,
y ello se explica en que uno de los caracteres salientes de la nocin del contrato por adhesin se
halla constituido por el hecho que el adherente
carece de poder negociacin a tal punto que no

....
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

21

.",."''''''''" .."''',.."..,,''',,..,,,.., , , ,.., "..,,""''''''''''''".

de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo
expresado constituye el efecto que apareja asumir
la responsabilidad de redactar unilateralmente- el
documento contractual: la obligacin de redactar
claro constituye la fuente de la responsabilidad
civil en'que incurre quien efecta una defectuosa
declaracin.

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puede redactar ni influir en la redaccin de la

clusula. Dicho de otro modo las clusulas se presentan al adherente ya redactadas por el predisponerte.
l

2. Requisitos de los contratos por adhesin

El Cdigo enuncia una serie de recaudos que
debern contener las clusulas predispuestas, a
saber:
Artculo 985. "Requisitos. Las clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes. La redaccin deber ser clara,
completa y fcilmente legible. Se tendrn por no
convenidas aqullas que efecten un reenvo a
textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultneamente a la conclusin del contrato.
La presente disposicin 'es aplicable a la contratacin telefnica o electrnica, o similares':
Cabe indicar, que el Cdigo, hace prevalecer
la importancia de la inteilgibilidad y la completividad de la clusula de modo que para la comprensin de su lectura se haga innecesario un reenvo a
otra clusula. Sobre el particular, cabe sealar que
a la claridad debe unrsele la legibilidad para que
las clusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas del
resto del documento contractual.
Justamente, los contratos impresos en formu1arios se destacan por su inusitada extensin, traducida en un inagotable y profuso clausulado, en
ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer
su edicin se emplean textos redactados en pequeos caracteres. Pero, considerando que no
todo el articulado se halla constituido por clusulas potencialmente lesivas, concluimos en que
s610 ellas deben ser redactadas en caracteres notorios, ostensibles, lo suficiente como para llamar
la atencin del adherente/consumidor.
Deben
aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes,
palmarias, evidentes en el contexto total, fcilmente advertibles, lo que requiere una impresin
en caracteres ms considerables y de apariencia
ms visible que el resto del texto, con una tinta
destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas.
Es ineludible que se noten.
y ello debe ser as, al punto que la consecuencia
que, como directiva de interpretacin, debe aparejar el defecto de legibilidad de una clusula restrictiva, leonina, gravosa o abusiva es la de tenerla
por no escrita, lo que significa "no convenida" o, el

El objeto de la referida obligacin tiene por contenido redactar clusulas claras, serias e inequvocas, idneas para ser entendidas por 's por el
adherente. y llena este requisito, el texto redactado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser
establecido sin lugar a dudas segn el uso idiomtico comn o del comercio(l).
Por lo dems, se ha enfatizado en la necesidad
de un conocimiento pleno y cabal del texto contractual, al punto que se declara como no convenidas las clusulas que contengan reenvos a
textos que no se faciliten previamente al adherente.

Con relacin a la contratacin telefnica o elecIrnica, la fuente ha sido el artculo 80 inc. b), 2da
parte del decreto-ley 1/2007 vigente en Espaa por
el que se aprueba el texto refundIdo de la Ley de
Defensa de los Consumidores y Usuarios(2).
El Cdigo le asigna suma trascendencia a las
clusulas particulares no slo por disciplinarlas
en una disposicin especfica sino porque, el contenido de la misma no slo constituye una definicin sobre lo qu son sino, por lo dems, porque
se reconoce en dicha disposicin una directiva de
interpretacin que les atae.
Artculo 986. Clusulas particulares. Las clusulas particulares son aqullas que, negociadas
individualmente, amplan, limitan, suprimen o
interpretan una clusula general. En caso de in(1) Van Tuhr A., "Derecho civil. Teora general del
Derecho civil alemn~ Desalma, Bs.As. 1947,Vol.11-22,
pg. 93; Salandra v., "ll contratto di adesione'; Revista di
Diritto Commerciales': 1928-1.,nO16,pg. 527.
(2) '~..En los casos de contratacin telefnica o electrnica con condiciones generales ser necesario que
conste, en los trminos en que reglamentariamente se
establezcan, la aceptacin de todas y cada una de las
clusulas del contrato, sin necesidad de firma conven.
cional. En este supuesto, se enviar inmediatamente
al consumidor y usuario justificacin de la contratacin efectuada por escrito o, salvo oposicin expresa del
consumidor o usuario, en cualquier soporte de natura~
leza duradera adecuado a la tcnica de comunicacin a
distancia utilizada, donde constarn los trminos de la
misma ..::

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RubnS. Stlglitz

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:i:~mpatibilidadentre clusulas generales y partiEn efecto, en la discrepancia entre una cluewares,prevalecen stas ltimas':
sula general y otra particular, habr de estarse a
.",,:#.'J"
sta ltima, en razn no slo de que apunta a al~:Enprimer lugar, cabe sealar, que en la dispoterar, suprimir o aclarar el contenido de la pri.slci6nprecedente se incorpora una frase con la
mera, suministrndole un contenido ms conduqe, modernamente, se denomina al clsico con~ yente y concretamente adaptado al caso de que se
'tratodiscrecional: el negociado individualmente.
trata, sino que, es tarea relevante del intrprete, no
creemos que la denominacin es la ms acerperder de vista que la clusula manuscrita o meca'ladaporque refiere a uno de,los caracteres ms
nografiada, se estipula al tiempo de la conclusin
'salientesde la negociacin tradicional que es la
del contrato, mientras que la clusula predispuesta
quehoy ocupa una funcin resic,l.Qalen la contrageneral viene formulada (redactada) previamente
tacin.En efecto, hoy prevalecen lps contratos por
por el predisponerte sin consideracin al negocio
.adhesin y los contratos de cons:uno que, prec,l.o- concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de
iDinantemente se forman por adhesin y, excepautonoma partiqJ1armente concertada, revela la
cionalmente, se negocian individualmente. La
autntica y real iritencin de las partes de derogar,
disposicin, adems de definir el significado de la
en el caso singular, la clusula general redactada
lusula particular'; incorpora una -regla de interpor el profesional uniformemente para sus futuros
iretacin proficua en su aplicacin por los Tribucontratos(.}.
nalesy que tiene su fundamento en la preferencia
,que se otorga a la clusula negoCiada en tanto
11.Directivas de interpretacin de [os
1constituye el resultado de la libre contratacin por contratos por adhesin
"sobrela clusula general que constituye el resul1. Las clusulas ambiguas
',tadode la predisposicin contractual.
. ,

\\~

-r.~ En segundo

lugar, aadimos q~~ l~s clusulas

l~1.-particulares
que tienen por fin sustituir, ampliar,
I,,,suprimir o modificar una clusula general, pre~ dominantemente traducen una expresin de voluntad que atiende al mecanismo tradicional en
lit la formacin del contrato. En ese caso, prevalecen
~~~:.obrela condicin general que deviene dero-

...;.~:;"
J

. _ Pero sucede frecuentemente que las frmulas

,'o empleadas,
manuscritas
mecanografiadas,
! omiten expresar que el propsito tenido en miras
~ al incluirlas consiste en suprimir o modificar la
~ clusula predispuesta o condicin general con la
( que se halla en estad? de inC?m~atibilidad.
"

De tal manera que, al momento del conflicto, el

Ala ya expresada, precedentemente, la de prevalencia de las clusulas particulares sobre las clu. sulas generales predispuestas, se aade la previsin contenida especficamente en el artculo 987.
Artculo 987. "Interpretacin. Las clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponerte'~
Se hace preciso un comentario preliminar.
La categora de los contratos por adhesin a
clusulas predispuestas, porta sus propias directivas de interpretacin que el Cdigo las ha receptado y que se hallan incl'd.~dasen el artculo 37
apartado 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.

$ intrprete se encuentra en presencia de una clu-

~ sula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su

~ origen) y con una clusula particular que la contradice o altera su alcance.

1
\

1
"

Para este supuesto, la directiva de interpretacin contractual que impera consiste en que las
clusulas particulares deben considerarse como
una deliberada modificacin o supresin, segn
el caso, de la clusula predispuesta general. Y el
fundamento est dado en que la primera refleja,
de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociacin(3).

(3) BROSETAPONT, M., Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 1971, pg. 322; SANTOS BRIZ,

J., La Contratacin Privada, MontecorVo, Madrid, 1966,

nro. 19, pg. 227; STIGLITZ,R. S., "Reglas de interpretacin de los contratos predispuestos': L.L., 1987-D-1078;
CNCiv., Sala e, 24-XI-1976, "Ramirez de Critrelli c/La~
petina, E~ L.L., 1977-D-253; CNCiv., Sala B, 29-IV-1980,
"Solo Tapia de Rojas c!Vinelli, J:: L.L., 1981-C-659 (35940-S); CNCiv., Sala C, 28-II-1985, "Feldman, M. c/Me~
tropolitana S.A::D,J., 1985-2-486.
(4) ROYO MARTtNEZ, M., "Contrato de adhesin~
A.D.C . Madrid, 1949. pg. 69; LPEZ SANTA MARJA,
J., Sistemas de Interpretacin de los Contratos, Universitaria de Valparaso, 1971, nro. 50, pg. 147. Las condiciones particulares revelan la verdadera voluntad de los
contratantes, quienes necesariamente han entendido
que al introducirlas al texto, lo hacan para hacerlas prevalecer sobre las condiciones generales.

r
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

En efecto, en esta ltima se establece que licuando

existan dudas sobre el alcance de su obligacin,
se estar a la que sea menos gravosa': Por nuestra
parte, entendemos que la regla que transcribimos
a continuacin, es consistente con los criterios actuales referidos a los efectos de la ambigedad.
Cabe sealar, una vez ms, que la modalidad
que adopta la formacin del contrato predispuesto -la predisposicin unilateral del contenido-, impide acudir a criterios subjetivos, como
podra ser la indagacin de la intencin comn de
los contratantes mediante la reconstruccin del
pensamiento y de los propsitos de los autores de
la regla contractual.
De all la necesidad de que la directiva en anlisis sea examinada a travs de criterios predominantemente objetivos y con~extremado rigor, ya
que en razn de que el predisponente reserva para
s la creacin del texto (documento) contractual,
lo debe hacer de forma tal que el destinatario (adherente) comprenda su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensin proporcionada al
alcance del negocio(5).
Es el predisponente quien debe asumir los
riesgos de una defectuosa declaracin. Para alcanzar esta conclusin, debemos sealar que su
fundamento est dado en que es l quien dispone
de los medios a su alcance para evitar toda duda
por no haberse expresado con claridad(6).
Esta no se refiere slo a facilitar la legibilidad de
la lectura sino, adems, a la claridad sustancial, la
referida a la significacin relevante, desde los aspectos fcticos, econmicos y jurdicOS(7).
La claridad o precisin en el lenguaje son acepciones que se contraponen a la ambigedad, y
la clusula ambigua deber entendrsela como
aqulla susceptible de varios sentidos o expresada
sin precisin, equvocamente, confusamente, con
oscuridad. A veces, la ambigedad se predica de
la insuficiencia misma de un texto vago e impre(5) CNCom., Sala B, 15-IV-1993, "Odriozola, B. c/
Optar S.A~ J.A., 1994-Il-375.
. (6) CNCom., Sala C, 18-10-1982, "Parodi, A. c/Ruta
Coop. de Seg~, J.A., 1984-1-499; Cm. Apel Civ. y Com.,
Mercedes, Sala 1, 19-I1I-1987, "Garda, C. c/Chapartegui
Hnos':, D.J., 987-2-276.
(7) CNCom., Sala E, 11-rv~1983, "Garca, A. c/La
Buenos Aires Ca. de Seg~, E.D., 105~270; Cm. Apel
Mercedes, Sala 1, 19-I1I-1987, "Garda, C. c/Chapartegui
Hnos~, D.J., 987-2-276; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, ''Albert, A. c/La Austral Ca. de Seg':, L.L., 1992-E-575; D.J.,
1992-2-697.

ciso, redactado genricamente. Lo expresado en el

texto, puede traducirse en la necesidad que todo
sistema de interpretacin requiera de un principio
que satisfaga la equidad y preserve la relacin de
equivalencia(8).
. La regla contra proferentem, importa una aplicacin del principio de buena fe que conduce a sancionar a qUien ha infringido el deber de expresar
su declaracin comprensiblemente(9).
Acontece que .Ias palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa que deben ser idneas,
suficientes, clars, aptas por s para ser reconocidas por el destinatario(lO).
Las declaraciones deben ser comprendidas y
llenan este reqlsito las expresadas con palabras
cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin
lugar a dudas, segn el uso idiomtico comn o
del comercio(ll).
Todo ello justifica trasladar al predisponente, las
consecuencias que derivan de la imprecisin o vaguedad en la redaccin de las clusulas(12).
y las consecuencias no son otras que la eliminacin de la clusula dudosa u oscura o -lo que es
lo mismo-, su interpretacin contraria a los intereses del predisponerte(l3).

(8) DONISl, C., "Il tema d'interpretazione

deUe condizioni generali di polizza~ Assic., marzo-abril, 1979, ao
XLVI, fasc. 2, pg. 52.
(9) CNCom., Sala B, 25-XI-1991, 'j\]bert, A. M. clLa
Austral CIa. de Seg':, L.L., 1992-E-575 (38.235); D.)., 1992.
2-697.
(10) DANZ, E., La Interpretacin
de los Negocias Ju!
dicos, R.D.P., Madrid, 1955, pg. 55; STIGLITZ, R. S., "Declaracin emitida sin seriedad en etapa de ejecucin de
contrato (Pronunciamiento
del asegurador
acerca del
derecho del asegurado)~ L.L., 1981-A-12.
(11) VONTUHR, A., "Teora general del derecho Civil
alemn~ Deplma, Bs. As., 1948, Vol. 1I-2 pg. 93; MUOZ,
L., "Teora general del contrato~ Crdenas, Mxico, 1973,
nro. 119, pg. 176, especialmente
cuando seala que la
exteriorizacin
de la voluntad ha de hacerse en forma
adecuada, o sea idnea; en relacin sobre todo con el
contenido del contrato de que se trata, de 'suerte que el
lenguaje deber expresar con claridad el pensamiento
del autor de la declaracin conforme al significado objetivo que tenga en
vida de relacin.
(12) CNCiv., Sala G, 24-XI~1983, "Gadea, J. c/Coop.
Familiar de Vivienda': JA., 1984-IV-330; CNCom., Sala E,
4-Ill.1986, "Wattman S.A. c/EximS.R.L.~ J.A., 1987-1-118.
(13) CNCiv., Sala D, 18-VllI-1978, "Gonzlez de Cueva
c/Acepa S.C.A.~ L.L., 1979~A-250; CNCom., Sala C, 29-V1981, "De Atucha c/Terrabusi de Reyes de Roa E.~ E.D.,
w

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Rubn S. Stiglltz
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Ocurre que, al hallarse el contratante dbil apartado de los mecanismos de configuracin interna
del conttato{I4), obtiene una ventaja que se instala,
como control judicial indirecto, y que consiste en
que el riesgo contractual lo asume el predisponente, lo que implica atribuirle responsabilidad
por las consecuencias
que derivan de la falta de
diligencia en la creacin -del esquema negocial,
cuando adolece de ambigedad, falta de claridad'

u oscuridad(15).
Entre nosotros, se tena expresado antes de la
sancin de la Ley de Defensa del Cpnsumidor que,
"aun cuando no se encuentre preyista en nuestra
legislacin la regulacin de los ~Qntratos por adhesin' nada impide que las clusulas oscuras
sean interpretadas
en favor del adherente,
por
aplicacin de la regla contenida en ',elartculo 1198
o, desde la perspectiva inversa, en contra del con-

94-775; CNCiv., Sala D, 2-IV-1981, "'Pfzzolo S.A. c/Somogy M:; E.D., 93-495; CNCom., Sala B25-XI-1991, "Albert, A.M. e/La Austral Ca. de Seg~, 1.L., 1992-E-575
(38.235-S). En la direccin indicada, se 'tiene expresado
que el empleo de contratos tipo, redactados por el empresario e impuestos a la contraparte, exige una cuidadosa redaccin, de clara comprensin para el hombre
corriente de negocios, que no puede ser sorprendido en
la ejecucin, por aplicaciones resultantes de complejas
interpretaciones que no resultan de una secuencia natural de las clusulas insertas en el contrato (CNCom.,
Sala B, 19-I1I-1965,"Sigal, A. e/Establecimientos Industriales'; E.D., 70-142; CNCiv., Sala C, 8-VI-1976""Salgayi,
A. c/Defilippo S.C.A:; L.L., 1977-A-169; CNCiv., Sala O,
17-X-1979, "Torre c/Kanmar S.A:: E.D., 85-703; CNCiv.,
Sala G, 22-X-1981, "Durn, R. c/Amsa S.A::E.D., 96-687;
CNCom., Sala E, 1l-IV-1983, "Garda, A. e/La Buenos
Aires Ca. Arg. de Seguros'; E.D., 105-271; CNCiv.,Sala d,
24-XI-1983, "Gadea, J. e/Cooperativa Familiar de la Vivienda'; E.D., 107-685).
(14) CASSOTANA,M., "TI problema dell'interpretazione delle condizioni generali di contrarto~ en Le Condizioni di Contrarto, T. 1, a cura di Massimo Bianca,
Giuffr, Milano, 1979, pgs. 126 y sigs'.
(15) BETIl, E., "Teora general del negocio jurdico~
R.D.P.,nro. 45, pg. 266, para quien la directiva impone
un criterio de autorresponsabilidad fundado en el deber
de hablar en forma abierta e inequvoca que recae en
quien asume la iniciativa de una declaracin contractual. Cfr., CNCom., Sala B, 22-VII-1970, "Fyma e/Columbia S.A:; E.D., 39-7776, donde con relacin al contrato de seguro se seala que, si alguna duda plantea la
pliza, corresponde estar por la obligacin del asegurador, ya que ste redact el contrato y estuvo, adems,
en condiciones de sealar con precisin el lmite de sus
obligaciones.

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tratante que redact e impuso las condiciones

convenio"(l61.

del

111.Clusulas abusivas en los contratos por

adhesin. Clusulas abiertas
1. El texto legal
Cabe reconocer que el Cdigo intenta y logra
suministrar
al contrato por adhesin un tratamiento pleno, ingresando a la regulacin de todos
los temas que le son inherentes y diferenciando
con rigor, la disciplina de esta categora con la del
contrato de consumo con la que, en ocasiones,
se identifica y que no es otro que, cuando el contrato de consumo se perfecciona por adhesin a
clusulas predispuestas.
Veremos a continuacin
cmo en una misma norma se enuncian dos clusulas abiertas previstas en los incisos a) y b) y una
referencia a una subcategorfa
de clusulas abusivas que, no son otras, que las clusulas sorpresivas.
Artculo 988. "Clusulas abusivas. En los contratos previstos en esta seccin, se deben tener por
no escritas:
a) las clusulas que desnaturalicen
ciones del predisponente.

las obliga-

b) las que importen renuncia o restriccin a los

derechos del adherente, o amplen derechos del
predisponente
que resulten de normas supletorias.
c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no fuesen razonablemente
previsibles'~
En primer lugar, la definicin de clusulas abusivas' fue incorporada
por el Cdigo al Ttulo IlI,
que regula los contratos de consumo, concretamente al artculo fl19 que establece lo que sigue:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o
no negociada individualmente,
tiene por objeto o
por efecto provocar un desequilibrio significativo

(l6) CNCom., Sala O, 19-X-1987, "Banco Limers S.A.

c/Chimn, J.~J.A., 1989-I~665;CNCiv., Sala G, 22-X-1981,
"Dwn R. c/A.M.S.A:: J.A., 1983-1-242; CNCiv. y Como
Ped., Sala 3a, lS-V-1987, "Sucesin de Natale c/Caja Nac.
de Ahorro y Seguro~ J.A., 1988-11-123;CNCom., Sala C,
28-V-1985, "Diner's Club Argentina e/Guido Finkelberg'; J.A., 1985-I1I-S33; Cm. 2a Civ. y Com., Crdoba,
2-VI-1987, "Zabala, J:;J.A., 1987-IV-688Cm. Civ.yCom.
Junin, 26-X-1988, "Zabaleta, D. c/Panteprino de Ragozzini, N:: J.A., 1989-1-51.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

61

""''''''''"''"'''''''''''''''''''''''''",''''"'''''''''''''',"'"''''"'',",,"''''''"'""""'"'''''''''''"'''''''''''''''''''''''"''''''''''''"'''''''''''''''''''''"''''''''''''''''''''"'''"'''''''","""'''''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''',"'''"'''''''''"',"''''''''''",''''''''''''''''''''''"''","''''''''''''''''"

Operan como una red de proteccin en tanto

impiden que se evadan de dicha calificacin
aquellas hiptesis no incluidas en los elencos de
clusulas calificaq.as como abusivas. Y dada su
amplitu~, presupone que las listas de clusulas negras o grises- sean meramente indicativas.

entre los derechos y las obligaciones de las partes,

en perjuicio del consumidor':
En segundo lugar, el anlisis de la definicin lo
haremos ms adelante cuando analicemos el contrato de consumo.
En tercer lugar, cabe sealar que el artculo 988
del Cdigo al establecer dos supuestos en que las
clusulas se tendrn por no escritas, alude a dos
clusulas abiertas en las que el Cdigo opta por reproducir el texto del art. 37 incisos a) y b) de la Ley
de Defensa del Consumidor.
Ello significa, que el Cdigo a travs de la disposicin examinada ingres de lleno al control judicial de las clusulas abusivas.

Sobre el particular, cabe sealar que si bien es

cierto que existen diversos sistemas de control
sobre las clusulas abusivas, el que mejor satis
face, por su plenitud, un sistema de control judicial es aqul que (a) incluye una clusula abierta,
(b) un elenco de clusulas nulas de pleno derecho
y (c) otro de clusulas presumiblemente nulas
o factibles de ser declaradas nulas luego de una
apreciacin judicial. Las dos ltimas debern ser
contenido de listas que debern incluirse en la ley
especial. Como quiera que sea, la decisin de que
ambos elencos de clusulas se hallen incluidos
en un Cdigo o en una ley especial conforma una
cuestin de poltica legislativa. En la actualidad
predomina el hecho que los referidos. elencos
constituyan contenido de Cdigos del consumidor
o de leyes especiales, tendencia a la que se sum
en su momento, la Comisin de Reformas.

Vale sealar como punto Q-ereferencia, que el

Cdigo Civil de Alemania contiene una clusula
abierta como la descripta (parg. 307); un elenco
de ocho categoras de clusulas prohibidas previa
apreciacin judicial (parg. 308) y otro elenco de
trece categoras de clusulas prohibidas sin necesidad de apreciacin judicial (parg. 309). Desde
un punto de vista sistemtico, el sistema implementado por los pargrafos 308 y 309 del Cdigo
civil alemn tiene la ventaja de agrupar las clusulas abusivas por temas.
2. Clusulas abiertas en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin

En cuanto a la clusula abierta o clusula ge

neral, se caracteriza por tratarse de una disposicin legal de carcter imperativo, que tiene por
objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonoma que integran
los contratos.
M

Su contenido halla fundamento en la preservacin de la equidad y en el principio de buena fe, en

el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales
que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en
tanto dbiles jurdicos, y en la finalidad misma del
contrato tal como las partes lo han tenido en vista
al concluirlo. Es aplicable a todas las hiptesis que
se le subsuman, pero especficamente a los supuestos no incluidos en el elenco de clusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de
clusulas presumiblemente nulas o factibles de
ser declaradas nulas judicialmente.

En cuanto a las dos clusulas abiertas a las que

se alude en el artculo 988 del Cdigo, cabe computarlo como una mejora ostensible al texto del arto
37 incisos a) y b) de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, tal como est redactado este
ltimo, cabe formular una objecin conceptual
ya que aludir alas Ilclusulas que desnaturalizan
las obligaciones" y a las "clusulas por las que se
amplan los derechos del predisponerte o se res
trinjan las del consumidor" parecieran expresar
lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar
las obligaciones o la relacin obligacional que no
sea ampliando significativamente los derechos del
predisponerte o suprimiendo sus obligaciones o
restringiendo los derechos del consumidor o ampliando sus obligaciones. En pocas palabras, provocando un desequilibrio contractual.
M

Tal como se halia redactado el Cdigo (articulo

988 inciso a)}se advierte que se reproduce parcialmente lo que dispone el arto 37 inciso a) de la Ley
24.240 ya que se alude expresamente como clusulas abusivas a aqullas que I'desnaturalicen las
obligaciones del predisponente': Como se advierte} la Ley de Defensa del Consumidor refiere
a "las clusulas que desnaturalicen las obligaciones ..:' sin indicar a quin hacen referencia. En
cambio, el Cdigo con un criterio ms realista y
con una redaccin ms clara, indica inequvocamente que son clusulas abusivas aqullas "que
desnaturalicen las obligaciones del predisponente':
Como quiera que sea, "las clusulas que des.
naturalizan las obligaciones" son aqullas que al

Rubn S. Stiglilz
"" "'"""'''''''''''''.'''''.'"''',"''''''''''',"''''',"''''''1'''''''''''''1''''''"'''''''''"""""""""""""'"'''''''''',''',,"'''',,''"''''''''''''''''''''''''''',,,,"'''",,',,'''''''''''''.'''''''',"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''',,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,''''"

teran o desfiguran el vnculo obligacional en tanto

presupone dos centros de inters.
El articulo 9BB inciso b) del Cdigo establece
que constituyen clusulas abusivas: /lb) las que
importen renuncia o restriccin a los derechos del
adherente, o amplen derechos del predisponerte
que resulten de normas supletorias': Una vez ms
el Cdigo ha mejorado significativamente el texto
del arto37 inciso b), tomando como fuente la previsin contenida en el artculo 968 inciso d) del
Anteproyecto de 199B.
l

La expresin desnaturalizacin de la relacin a

la que se halla obligado el predisponerte refiere a
tres hiptesis:
'
(a) ampliando los derechos del proveedor/profesional con dao al consumidor.
(b) modificando, en su favor y en algn sentido,
la obligacin a la que se ha comprometido en su
carcter de proveedor/profesional.
(c) ampliando las obligaciones del consumidor
o restringiendo o suprimiendo sus derechos.
y de todo ello, resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recprocas
de tal entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la mxima reciprocidad de
intereses, al afectarse la relacin de equivalencia.

Cuando la clusula observada no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de pleno de derecho o en un enunciado de clusulas presumiblemente nulas, el examen de los caracteres que
perfilan el abuso presupone en el intrprete un
amplio poder discrecional en punto a la evaluacin del desequilibrio significativo(17).
En cuanto a las clusulas que amplen los derechos del predisponerte/proveedor o restrinjan los
derechos del adherente/consumidor que resulten
de normas supletorias, no requieren de mayores
explicaciones aadidas' a las ya expuestas. Bastara con afirmar de ellas que constituyen el fundamento del desequilibrio contractual.
Una sistematizacin de ellas y que, a su vez,
como venimos sosteniendo, desnaturalizan las
obligaciones podra ser la que ensayamos a continuacin:

(17) RomagnoJiG., "Clausolevessatorie e contrarto

d'impresa~Cedam,Roma,1977.

\ 7
,''''''".'''''".

a) Clusulas por las que se amplen ls derechos

del predisponente, como por ejemplo, la clusula
que slo a l lo faculta para rescindir unilateral e
incausadamente el contrato (art. 1341, Cd. Civ.
italiano; arto 331 inciso 2, letra g, "Codice del consumo" de Italia) o suspender su ejecucin (art.
1398, Cd. Civ. de Per); o hacer constar la adhesin del consumidor a clusulas que no ha tenido
oportunidad de tomar conocimiento real antes
de la celebracin del contrato (art. 132-1, decreto
2009-302, Francia) o conferirle el derecho exclusivo de interpretar cualquiera de las clusulas.
b) Clusulas por las que se reserve el predispo~
nente el derecho de modificar, en algn sentido, la
obligacin a la que se ha comprometido como, por
ejemplo, la relativa a las caractersticas del produeto o el contenido del contrato (inciso k, Anexo,
Direc. 93-13- C.E.E. arto 132-1 inciso 3, decreto.
2009-302, Francia).
c) Clusulas por las que se reduzcan o supriman
obligaciones comprometidas por el predisponente como, por ejemplo, la clusula exonerativa
de responsabilidad o limitativa de reparacin (art.
37 inciso a), ley 24.240 arto132-1, inciso 6, decreto
2009-302, Francia) en caso de muerte o dao en
la persona del consumidor (art. 33 inciso 2 ap. 1,
"Codice del consumo': Italia).
d) Clusulas por las que se amplen (agraven)
inequitativamente las cargas u obligaciones del
adherente, como, por ejemplo, la clusula por la
que se modifique las normas sobre prrroga de jurisdiccin (art. 1341, Cd. Civ. italiano; artculo 85
inciso 2, decreto-ley 1/2007, Espaa) o una clusula por la cual se consagre la inversin de la carga
de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del consumidor 24.240 arto 88 inciso 2, decreto-ley 1/2007,
Espaa).
e) Clusulas por las que se supriman o reduzcan
los derechos del adherente, como, por ejemplo,
la clusula que limite la facultad de oponer excepciones (art. 1341, Cd. Civ. italiano arto 1398,
Cd. Civ. de Per); o la clusula por la que se suprima u obstaculice "el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte. del consumidor, en
particular obligndole a dirigirse exclusivamente
a lUla jurisdiccin de arbitraje no prevista por las
disposiciones jurdicas, limitndole indebidamente los medios de prueba a su disposicin o imponindole una carga de la prueba que, conforme
a la legislacin aplicable, debera corresponder a
la otra parte contratante" (anexo sobre clusulas
abusivas correspondiente a la Directi.va 93/13 de

81

",,,,,,,,,,,,,,,,"",,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,"'"""''''''''''''''"'''',"'''''''''''''''''''''''''111111"",""""""",,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,""""""""'"10'''''"''''''''''''''''''''"'",''''""""'

la e.E.E.; arto 132-1 inciso 12, decreto 2009-302,

Francia).
3. Clusulas sorpresivas. El texto en el Cdigo
Civil y ComerciaL Nocin

En cuarto lugar, el ltimo prrafo del artculo

988 del Cdigo, el identificado con la letra c), constituye una novedad en nuestra legislacin pues
hace referencia a las clusulas sorpresivas al aludir
en la disposicin al carcter ms saliente y definitorio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice as:
':.. e) las que por su contenido, redaccin o presen~
tacin, no fuesen razonablemente previsibles':
Sobre el particular, cabe sealar que las clusulas sorpresivas constituyen una subcategora o,
si se prefiere, un desprendimiento de las clusulas
abusivas.
De all que su examen requiera," con carcter
previo, una consideraciones generales y el ensayo
de una nocin.
Las clusulas sorpresivas participan del gnero
de las clusulas abusivas.
Los contratos por adhesin pueden llegar a
contener clusulas excepcionales, imprevisibles
segn las circunstancias y la materia objeto del
contrato(18}.
La clusula se habr de calificar de sorpresiva
cuando su uso no sea habitual al contratar sobre
la base de clusulas predispuestas. En ese caso, no

(lB) La reforma al Cdigo Civil alemn (BGB)que

entr en vigencia el1 de enero del 2002 establece en su
pargrafo 305 c: "No se considerarn incluidas en el contrato aquellas clusulas de las condiciones generales de
la contratacin que, segn las circunstancias, en particular segn la apariencia externa del contrato, sean tan
excepcionales que la contraparte del predisponente no
hubiera podido contar con ellas" (parg. 3). En Espaa,
en el ao 1984se elabor en la Comisin General de Co~
dificacin, el "Anteproyectode ley sobre condiciones generales de la contratacin': Aunque referida la disposicin (art, 50) slo a las relaciones entre comerciantes o
empresarios, se estableci que: '~,.nose considerarn incluidas en los contratos ... aquellas clusulas de las condiciones generales de la contratacin que, de acuerdo
con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza
del contrato, resulten tan inslitas que el contratante
no hubiera podido contar razonablemente con su existencia~

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

"''''''''''' ''"'''''"'"111'''''"'''''''" "'''''''',, ,,''''''"', ,''''''''''''''''''"""""'"""'''''''''''

vincula al adherente, por no integrar el contenido

usual o previsible del contrato(l9).
Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no imagina que integraran el contenido del
contrato.
Avanzando en estos desarrollos, pareciera que
contribuye a perfilar ms ntidamente el concepto
de clusula sorpresiva, el cotejo que se efecte
entre la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio, con la configuracin interna de la clusula cuestionada.
Estimamos que la calificacin de inslita, de inesperada, o inaudita de la referida clusula, debe
ser una conclusin natural del antedicho examen
comparativo, del que resulte que su incorporacin
al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.
No es suficiente que la clusula sorpresiva sea
inesperada. E~.preciso que se trate de una situacin de acen,tuada inequidad (desequilibrio) y
de subrayada anormalidad, Debe tratarse de una
clusula que nQ es normal incluir entre las clusulas predispuestas con las que se opera no se
cuenta razonablemente con su inclusin. De all
que, apriorsticamente, no pueda formularse una
lista de 'clusulas sorprendentes': A lo sumo podrn enunciarse algunas conocidas. Y a medida
que sean incluidas repetidamente, dejarn de
constituir una sorpresa.
En consecuencia de lo hasta aqu expuesto, po.
demos sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una clusula predispuesta:
a) En primer lugar se debe realizar un anlisis
total del "iter negocial" desde el comienzo de las
negociaciones hasta la etapa formativa, lo que in.
cluye la publicidad y, por ende, las expectativas
(representacin mental) normales generadas en el
adherente de acuerdo con la materia introducida
al "campo" contractual(20).
b) La clusula sorpresiva es aquella que se contradice (se halla en contraste) de modo trascendente con las expectativas legtimas y normales

(19) GARCtAAMIGO, M., "Ley alemana occidental

sobre condiciones generales~ R.D.P.,mayo 1978, pgs.
384'ysigs.
I
(20) En ese anlisis adquiere una especialsima re. I
levancia el principio de onerosidad. Debe considerarse
ineludiblemente la relacin ventajas~sacrificios, pues
las clusulas "sorprendentes" tienden a menoscabar el
principio de la mxima reciprocidad. De all que tambin sean abusivas.

I
I

I
______________________i

I9

Rub" S. Stlglilz

_~_'''''''''''"'''''","'''''",''''""''''''''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''M1,
,,"'''''''' .,,''''''''''''.'''"'''"RlII''''IIIII'''.''''''''''''"','"'''"''"''',,'''''''''""""'''''''''''''"'''''''''''''''''''''''"''''''"'''',"''''''''''''IHII",''',"''',"',"'''''""''''m,,"'
Las clusulas sorpresivas no forman parte de las
(razonables) que genera en el adherente un conreglas de autonoma propias del contrato en cuestratode la naturaleza del concluido y que aparece
tin. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticiainslitamente en el contenido del negocio, promente. Se trata de clusulas que ingresan clandesvocando una desnaturalizacin de la relacin de
equivalencia(2l).
tinamente. Su inclusin en el contrato, justamente,
presupone que el predisponente cuenta con que el
En Alemania, por ejemplo, a instancia de la juadherente no las espera, por lo que su expectativa
risprudencia, se ha estimulado a los predispoconsiste en tomarlo desprevenido. Es una clusula
nentespara que las clusulas de contenido inhabique exhibe una desmesurada deslealtad.
tual, susceptibles

de sorprender,

queden recogidas

en los impresos de manera visible o que se haga

unareferencia a las mismas de manera expresa(22).
LaLeysobre Clusulas Generales Contractuales
de Austria (C.P.A., Consumer Protection Act de
1979)otorgaba proteccin al consumidor desde
la formacin del contrato, suministrndole el derecho a requerir la cancelacin de aquellas clusulasque tomen al consumidor por sorpresa. Respecto de las clusulas "inesperadas" se establece
que las estipulaciones inusuales en las condicionesgenerales de los contratos no forman parte
del contrato si son desventajosas pafa la otra parte
y no hay razones que justifiquen su existencia en dichas circunstancias (art. 864 a, Cd. Civ.)(23).
4. Caracteres y control sobre las clusulas
sorpresivas
Las razones por las que el ordenamiento jurdico reacciona contra esta categora de clusulas es porque constituyen un plus por sobre la
generalidad de las clusulas abusivas. En efecto,
estas ltimas se caracterizan por desmituralizar
el vnculo contractual con dao al consumidor y
queno siempre, pero de ordinario, aparecen en los
textoscontractuales. En cambio, las clusulas sorpresivas,adems de lo expuesto, son inusuales, inslitas.Debutan, se inauguran en la hiptesis concreta, aun cuando se demuestren precedentes en
textoscontractuales que instrumentan otros tipos
contractuales.

Si ello es as, la clusula sorpresiva contiene una

alta dosis de inmoralidad, ms all de que, por
abusiva, alcance categora de regla, formal o materialmente ilcita.
De all que el ordenamiento jurdico reaccione
en su contra, de la misma manera que lo hace con
las clusulas abusivas, tenindolas por no escritas,
como no formando parte del contrato.
Para contrarrestar este efecto se ha intentado,
doctrinariamente, ir ms all, por ejemplo, de las
formas seudo legitimantes del artculo 1341 del
Cdigo Civil italiano. Ya no basta, para que adquieran eficacia, con la firma especfica de cada
clusula leonina. Ahora se afirma que se hace necesario llamar la atencin del adherente sobre su
inclusin en el texto, luego hacerlas suscribir y, finalmente, tenerlas por incorporadas por la circunstancia que el cliente haya tenido razonable
nticia de las mismas(24).
La solucin propuesta no difiere, bsicamente,
de la concepcin legitimadora que procede del
artculo 1341 del Cdigo Civil italiano. El abuso
contractual en el marco de los contratos por adhesin no es factible legitimarlo con la adopcin de
formas solemnes (la firma de la clusula), ni con
ficciones de conocimiento, ni con presunciones
de consentimiento. Lo real es que no existen frmulas que excluyat1 el control judicial (de legitimidad o equidad) sobre las clusulas abusivas en
cualquiera de sus variantes.
La solucin propiciada, por ejemplo! por el arto

(21) Se las 4efine como aquellas que "se hallan en

contraste con las expectativas legtimas y razonables del
clientefundadas en los acuerdos individuales, por lo que
no tiene porqu contar con que lo sean de otro modo,
atpico o inslito (Ce. PAGADORLPEZ J., Condiciones
generales y clusulas 'contractuales predispuestas, MarcialPons, Madrid-Barcelona, 1999,pgs. 456, 462 Y463).
(22) ULMER, P., "Diez aos de la Ley alemana de
Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva
y perspectivas~ A.D.C., t. XLI, fase. III, Madrid, 1988,
pg. 765.
(23) En Austria, la C.P.A.ha sido incorporada al CdigoCivil.

1341 del Cdigo civil italiano del que, en su mo-

mento, se hizo eco el artculo 969 del Proyecto del

98, ha sido, afortunadamente, dejada de lado por
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin! ya que se
consider que no era factible legitimar una clusula abusiva por ningn medio, ni aparentando
una negociacin individual, ni simulando una
aprobacin por parte del adherente/consumidor,
tan fcil de lograr en una categora contractual

(24). ALFAROGillLA REAL, J., Las Condiciones ...,

cit., pgs. 251 Ysigs.

10

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

donde aparece ntidamente conformada la des

igualdad en el poder de negociacin.

En efecto el artculo 1118 del Cdigo establece

que "las clusulas incorporadas a un contrato de

consumo pueden ser declaradas abusivas an

cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor'~ En esta
ltima disposicin se advierte el rigor protectorio del sistema consagrado

en el Cdigo. Por lo

dems, el artculo anterior, ell1l7 establece que

el rgimen de las clusulas abusivas en los contratos de consumo, se aplica a los contratos por
adhesin, por 10 que el sistema protectorio se lo
ha extendido a todos los supuestos imaginables.
IV.Sujetos de la relacin y del contrato
de consumo

en el Cdigo Civil y Comercial.

Nocin de consumidor
1. Categorlas de contratos
El Cdigo incluye la regulacin de los contratos
por adhesin a clusulas predispuestas y disciplina los contratos de consumo, por lo que se hallar integrado por las tres categoras de contratos
que exhibe la realidad.
Cabe destacar que el Cdigo ha mejorado significativamente los textos de la Ley 24.240, especialmente los de la reforma introducida por la ley
26.361. Ylo ha hecho del siguiente modo:
Relacin de consumo.

Artculo 1092. "Relacin de consumo. Consumidor.

Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre
un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere
o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social. Queda equiparado
al conswnidor quien, sin ser parte de una relacin
de consumo como consecuencia o en ocasin de
ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social,
siempre que no tenga vnculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional'~
Artculo 1093. Contrato de consumo. "Contrato
de consumo es el celebrado entre un consumidor
o usuario final con una persona fsica o jurdica
que acte profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pblica o privada, que tenga por objeto

la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios

por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social'~
Sobre la base de lo transcripto, valen las siguientes consideraciones sobre lo que resulta del
Cdigo.
(a) Lo esencial es que se ha robustecido con el
tiempo la decisin de adoptar una nocin estricta
de consumidor, en el sentido de precisa y sustancial, cuyo eje central lo constituye la finalidad que
persigue quien concluye un contrato para un uso
que debe ser considerado extrao a su actividad
profesional(25).
(b) El expuesto, es el criterio que domina en Europa luego del dictado de la Directiva 85/577 de
la C.E.E. concerniente a los contratos negociados
fuera de los establecimientos comerciales y de la
Directiva delll de mayo del 2005 de la U.E. sobre
"Prcticas corrierciales desleales" (artculo 2a). El
Cdigo ha opt,!-dopor un concepto objetivamente
finalista.
I I

(e) Se repite la definicin vigente de relacin de

consumo existente en la ley 24.240 (art. 3).
(d) Se reproduce en el texto, que la nocin de
consumidor se extiende a la persona jurdica.
(e) Lo propio acontece con la circunstancia que
la adquisicin o utilizacin de bienes lo debe ser
como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar.
Hasta'la observacin del Poder Ejecutivo Nacional, se inclua, como novedad, una razonable
limitacin al concepto legal de consumidor de
modo tal que la adquisicin o utilizacin de
bienes como destinatario final no deba hallarse
vinculada con su actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional. Si por el contrario lo estaba, el acto no era de consumo y, por tanto, quien
se procurara bienes o servicios en el mbito de su
actividad profesional, no se hallaba amparado por
las normas de proteccin.
(f) Se reproduce la equiparacin del consumidor con quien sin ser parte de una relacin de
consumo como consecuencia o en ocasin de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gra(25) Fornage Anne~Christine, "La mise en oeuvre des
droits du consarnmateur cantractant': Stampfli Editians
SA Berne, LGDJ, Pars, 2011, pg. 47; Picad Ives-Dava
Hfne, "Droit de la consornmation'; Dallaz, Pars, 2010,
nO 32, pg. 23

Rub" S. Stiglitz
""""''"'""'""''''' ''''''''''"., ,,''"',, "''''"'''''''''''''"'''""11111111'"',,,,"'''''''''''''''"lIIl1lHlI,,,,,",,,,,,.''''''''''"lI"'''''''''''''''"'"I1J11nm'',,'''''''"''''"''".""""""',,.,"'''''''111''''''"'''''"''''''''''''''''.,,'"'''"'''''"'''',

tuita u onerosa como destinatario final, en bene

fleia propio o de su grupo familiar o social.

(g) Se ha suprimido el ltimo prrafo del art.1 de

la ley 24.240, modificado por ley 26.361 referida': ..
a quien de cualquier manera est expuesto a una
relacin de consumo'; con fundamento que la redaccin de la ley 26.361, carece de restricciones
por lo que, su texto, interpretado literalmente ha
logrado una proteccin carente de sustancialidad
y de lmites dada su amplitud. Se confunde al consumidor con el ciudadano lo que toma imposible
conformarse con una definicin tan genrica(26)}
tan imprecisa. La referida frase, ha pasado, ahora,
a ser contenido del artculo 1096 que establece lo
siguiente:
"
Prcticas abusivas.
Artculo 1096. mbito de aplicacin.
liLas normas de esta Seccin son aplicables a
todas las personas expuestas a las, prcticas comerciales, determinables o no, sean consumidores
o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el
artculo 1092':
h) La contraparte del consumidor -a quien
podemos identificar como profesional o proveedor-, puede serlo "una persona fsica o jurdicaque acme profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pblica o privada ..: (artculo 1093).
2. La nocin de l/proveedor" o "profesional"
Elprofesional, es la contraparte"del consumidor
en la relacin de consumo.
Puede ser definido como una persona fsica o
jurdica que acma en el marco de una actividad
habitual, interesada (lucrativa) y organizada de
produccin y de distribucin de bienes o de prestacin de servicios.
Setrata de un concepto multidireccional: el profesional es generalmente un comerciante, puede
tambin serlo un industrial, un artesano o un profesionalliberal. Puede ser una persona fsica o jurdica.
El criterio decisivo de esta cualidad reside sin
duda en el carcter habitual y lucrativo de la actividad ejercida en el marco de una organizacin
gracias a la cual suministra una apariencia de efi(26) Picod Ives-Davo Hetne, "Droit de la consommation'; Dalloz, Pars, 2010, nO 31, pg. 22.

111
''''"111''''''''''m,",.

cacia y de competencia. Es de esta superioridad

tanto material como intelectual de donde surgen
los derechos especficos para su contraparte (el
consumidor) que constituyen obligaciones para
el profesional. La actividad del profesional puede
ser la principal o una accesoria. Se ha planteado si
las personas de derecho pblico podran ser asimiladas a profesionales, adquiriendo el usuario la
calidad de consumidor. La respuesta es afirmativa
en lo que concierne a los servicios pblicos con
carcter industrial o comercial, tradicionalmente
sometidos en sus relaciones con los usuarios a la
competencia judicial (27).
Acabamos de sostener que proveedor o profesional puede serlo una persona jurdica. Ello ha
sido receptado en los artculos 1092y 1093 del Cdigo.
Vale aadir que las disposiciones son aplicables
a las grandes y pequeas empresas, sin que importe que el abuso de la posicin de poder normativo gravite en todos los casos, aunque siempre se
halle present2B). Ello significa que no deben existir
distinciones ya que la aplicacin de la nocin de
proveedor o profesional se extiende -enunciativamente-, a los comerciantes y a las sociedades
comerciales, artesanos, profesionales liberales,
agricultores, productores y distribuidores, vendedores de bienes muebles e inmuebles, prestatarios de servicios de toda naturaleza, constructores,
empresas encargadas de reparaciones, garajistas,
banqueros, aseguradores. Todos ellos, en la medida que la relacin de consumo tenga por objeto
la adquisicin o uso de bienes por parte del consumidor para su uso personal, familiar o social.
La frase "actividad profesional': a nuestro juicio,
atrapa a todas las actividades profesionales en el
sentido que ya hemos expuesto.
3. Algo ms sobre el porqu de la supresin de
la categorta del l/consumidor expuesto"
Cabe reiterar que la definicin del Cdigo suprime el prrafo final: y a quien de cualquier
I~

(27) Picad Y. Davo Hli'me, "Droit de la consommation': Daloz Sirey Universit, Pars, 2011, n" 39,
pg. 29.
(28) Calay~Auloyy Steinmetz E, "Droit de la consommation'; Dalloz, Pars, 2006, pg. 4, para quienes es posible extender la nocin de profesional a quienes si bien
realizan una actividad habitual y organizada, no es lucrativa. Se refieren a las cooperativas y mutuales que tienen
relaciones con sus clientes consumidores "desde una
posicin de poder que justifica aplicarles el Derecho del
Consumidor':

~----~-------------~---------------_._._-----------------~-Rubn S. Stlglitz
,."", ,,.Il'''"''"HII'm'"'''''''nnnm.''''''"l11''' 'II'mm'''.II'"''''''''''''''""""""","110"''''"11''''''''""","''''''',,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,"'''"'''"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''"'11",'''"''""'''''""''''''''""mllll"'''"''''''''''

tuita ti onerosa como destinatario final en beneficiopropio o de su grupo familiar o social.

(g) Se ha suprimido el ltimo prrafo del arto 1 de
la ley 24.240, modificado por ley 26.361 referida': ..

a quien de cualquier manera est expuesto a una

relacin de consumo'; con fundamento que la redaccin de la ley 26.361, carece de restricciones
por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha
logrado una proteccin carente de sustancialidad
y de lmites dada su amplitud. Se confunde al con ~
sumidor con el ciudadano lo que toma imposible
conformarse con una definicin tan genrica(26),
tan imprecisa. La referida frase, ha pasado, ahora,
a ser contenido del artculo 1096 que establece lo
siguiente:
.

\11

cacia y de competencia. Es de esta superioridad

tanto material como intelectual de donde surgen
los derechos especficos para su contraparte (el
consumidor) que constituyen obligaciones para
el profesional. La actividad del profesional puede
ser la principal o una accesoria. Se ha planteado si
las personas de derecho pblico podran ser asimiladas a profesionales, adquiriendo el usuario la
calidad de consumidor. La respuesta es afirmativa
en lo que concierne a los servicios pblicos con
carcter industrial o comercial, tradicionalmente
sometidos en sus relaciones con los usuarios a la
competencia judicial(27).
Acabamos de sostener que proveedor o profesional puede serlo una persona jurdica. Ello ha
sido receptado en los artculos 1092 y 1093 del C~

Prcticas abusivas.

digo.

Artculo 1096. Ambito de aplicacin.

Vale aadir que las disposiciones son aplicables

a las grandes y pequeas empresas, sin que importe que el abuso de la posicin de poder norma~
tivo gravite en todos los casos, aunque siempre se
halle presente(28).Ello significa que no deben existir
distinciones ya que la aplicacin de la nocin de
proveedor o profesional se extiende -enunciati~
vamente-, a los comerciantes y a las sociedades
comerciales, artesanos, profesionales liberales,
agricultores, productores y distribuidores, vende~
dores de bienes muebles e inmuebles, prestata~
ros de servicios de toda naturaleza, constructores,
empresas encargadas de reparaciones, garajistas,
banqueros, aseguradores. Todos ellos, en la me
dida que la relacin de consumo tenga por objeto
la adquisicin o uso de bienes por parte del consumidor para su uso personal, familiar o social.
La frase "actividad profesional'; a nuestro juicio,
atrapa a todas las actividades profesionales en el
sentido que ya hemos expuesto.

"Las normas de esta Seccin son aplicables a

todas las personas expuestas a las prcticas co~
merciales, determinables o no, sean consumidores
o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el
articulo 1092':

h) La contraparte del consumidor -a quien

podemos identificar como profesional o proveedor-, puede serlo l/una persona fsica o jur~
dica que acte profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pblica o privada ..:' (artculo 1093).

2. La nocin de "proveedor" o "profesional"

El profesional, es la contraparte'del consumidor
en la relacin de consumo.
Puede ser definido como una persona fsica o
jurdica que acta en el marco de una actividad
habitual, interesada (lucrativa) y organizada de
produccin y de distribucin de bienes o de pres~
tacin de servicios.
Se trata de un concepto multidireccional: el profesional es generalmente un comerciante, puede
tambin serlo un industrial, un artesano o un profesionalliberaL Puede ser una persona fsica o jurdica.
El criterio decisivo de esta cualidad reside sin
duda en el carcter habitual y lucrativo de la actividad ejercida en el marco de una organizacin
gracias a la cual suministra una apariencia de efi(26) Picod Ives~DavoHelne, "Droit de la consommation~Dalloz,Pars,2010, nO31, pg. 22.

3. Algo ms sobre el porqu de la supresin de

la categora del uconsumidor expuestoU
Cabe reiterar que la definicin del Cdigo suprime el prrafo final: '~..y a quien de cualquier

(27) Picod Y. Davo Hlene, "Droit de la consom~

mation': Daloz Sirey Universit, Pans, 2011, n 39,
pg. 29.
(28) Calay~Au1oyy
SteinmetzE, "Droitde la consommation~Dalloz,Pars, 2006, pg. 4, para quienes ~spo-

sibleextender la nocin de profesionala quienes sibien

realizanuna actividadhabitualyorganizada,no eslucrativa.Serefierena las cooperativasy mutuales que tienen
relaciones .con sus clientes consumidores "desde una
posicinde poder que justificaaplicarlesel Derechodel
Consumidor'~

'~""~t11I1"JItIl""""""m",,,"",,,,,,,,,,,,,,m,,,,""nll",II"'1"IN"'"""'"I"""""""""'''''"'''''"",,'''''"",,,.,,,,,,,,,,,,"'''''"''","'''',,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",""",:,~~,~:,~,~~~~r"':';~'~~,I~~~lII~?'
manera est expuesto a una relacin de consumo':
El fundamento que ha considerado la Comisin de
Reformas ha sido el que prevalece en la doctrina
nacional, as desarrollado: liLa permanencia obstinada en la figura del consumidor lleva a crecimientos deformados en la disciplina. Por ejemplo,
se la pretende ampliar mediante la figura del consumidor "fctico'; con 10 cual ya no se sabr quin
es consumidory quin no, y se corre el riesgo de banalizacin de la proteccin"(29J Por nuestra parte,
antes de ahora hemos sealado que la frase "expuesto a una relacin de consumo" tiene su fuente
en el artculo 29 del "Cdigo Brasileo de Defensa
del Consumidor" en tanto establece en el captulo
dedicado a l/Prcticas comerciales" lo siguiente:
"para los fines de este captulo y del siguiente
("Contratos abusivos"), equipranse a los consu~
midores, todas las personas determinadas o no,
expuestas a las prcticas aqu previstas': Como se
advierte, si bien la fuente aJl1plala nocin de consumidor, la limita slo a quien se halla expuesto a
prcticas abusivas lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la redaccin de la ley
26.361, carece de restricciones por lo que su texto,
interpretado literalmente, se ha vulgarizado, ha
logrado una proteccin insustancial, carente de lmites por su "extrema laxitud"(30J,amplitud, generalidad e imprecisin. Un ejemplo de lo expuesto
lo constituye el hecho que alguna opinin y algn
fallo que lo recepta, en base a la frase l/expuestas a
una relacin de consumo': ha considerado consumidor al peatn vctima de un accidente de trnsito con relacin al contrato de seguro celebrado
entre el responsable civil y su asegurador por lo
que, de ser as, a la consideracin precedente se
le suma la de reconocer a los damnificados de un
accidente de trnsito una accin directa contra el
asegurador del responsable civil. De todos modos,
y felizmente, tomando como fue~te el artculo 29
del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil,
el Cdigo al reproducir el prrafo suprimido, lo ha
incluido al regular las l/Prcticas abusivas'~
En efecto, el texto que el Cdigo ha propuesto
derogado, ha sido el resultado legislativo (ley
26.361) de un acto tan impulsivo como enajenado,
producto de una visin tan desordenada como
exaltada y que tanto dao causa a la diafanidad
del Derecho del Consumidor que no necesita de

(29) Lorenzetti R, "Consumidores'; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 73). En sentido coincidente, Pi.
zarro R. D. StiglitzR.S., "Reformas a la Ley de Defensa del
Consumidor'; La Ley: 2009-B-954, letra e).
(30) CN Como sala D, 9/4/2012, "Castan A. c/Caja
de Seguros"~ publicado e~ lA, ejemplar del 25/7/2012.

textos exacerbados para un (su) firme desenvolvimiento y desarrollo.

4. Los elementos de la definicIn
de consumidor
(a) Primer elemento: la persona fsica o jurdica
que adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final.
En una primera aproximacin, podramos
afirmar que el Cdigo consagra dos categoras de
consumidores.
En primer lugar, aqul que adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, para s,
siempre y cuando la adquisicin o la utilizacin lo
sea para aplicarla fuera de su mbito de competencia profesional.
Este consumidor, se procura los bienes o servicios suministrados por una persona fsica o jurdica que acta profesional u ocasionalmente o de
una empresa productora de bienes o prestado.ra
de servicios, pblica o privada, con quien celebra
un Ifcontrato de consumo': de naturaleza absolutamente variable.
En segundo lugar, se reconoce la figura del consumidor que adquiere o utiliza los bienes o servicios que no necesariamente lo sean para s, sino
que pueden serlo para su familia. Por nuestra
parte agregamos: siempre y cuando los bienes o
productos que se procura sean ajenos a su mbito
de competencia profesional. Obviamente, al aludirse a que los bienes o servicios que se adquieren
"como destnatario final" (art. 1092 C.C.C.N.)
queda claro que la adquisicin o el uso de los
bienes o servicios no deben tener vnculo con la
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional del adquirente o usuario.
De all que el texto hace referencia a que la adquisicin o utilizacin lo sea en beneficio propio o
de su grupo familiar o social.
(b) Segundo elemento: la referencia a los bienes
o servicios.
La sola referencia indeterminada a bienes o servicios, pone de manifiesto que la nocin de consumidor, en ese sentido, es suficientemente amplia y
se aplica a variadas situaciones.
En primer lugar, todos los bienes pueden ser
objeto de consumo siempre que lo sean para un
fin no profesional. No es necesario limitar el consumo a cosas consumibles en el sentido de des-

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I 13

Rubn S. Sliglitz

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truidas luego del primer uso. Lo expresado, debe
ser articulado con la adquisicin de "derechos en
tiempos

compartidos,

clubes de campo,

cemen-

terios privados y figuras afines" (art. 1,'ley24.240

modificado por ley 26.361). En consecuencia de
lo expuesto, pueden ser objeto de consumo los
bienes muebles durables y los inmuebles. Incluso
pueden serlo ciertos bienes inmateriales, lo que
la doctrina francesa enuncia como "les oeuvres de
l'esprif:
En segundo lugar, el consumo se 'extiende tambin a los servicios, nocin que alcanza a todas las
prestaciones apreciables en dinero. Existen servicios de naturaleza material como las;reparaciones
o la limpieza, otras de naturaleza fui.anciera como
el crdito, el seguro otras de naturaleza intelec~
tual, como los servicios de salud o los servicios de
asistencia jurdica.

(e) Tercer elemento: fin ajeno al mbito de com-

carcter profesional, o sea, para a su vez comercializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Todo
ello es incompatible con la nocin de consumidor.
De all que constitua un acierto que la definicin de consumidor
contuviera una frase por la
que se estableciera que la adquisicin o utilizacin del bien o del servicio deba ser ajena a la actividad profesional de quien contrata con un pro~
veedor. Por lo dems, el criterio adoptado por lo
que entonces era el Anteproyecto, era y es el vigente en todo el mundo{33}.
Como quiera que
biera sido preferible
la circunstancia
que
-en lo sustancial-,

sea, si bien es cierto que humantener el referido prrafo,

ya no est no ha modificado
la nocin de consumidor.

(33) As, solo a ttulo de ejemplos, Portugal en su

"Ley de Defensa de los consumidores" del 31 de julio de
1996: "Considrase consumidor a todo aqul a quien le
En la definicin de consumidor ;que suminishayan suministrado bienes, prestado servicios o trans~
traba el arto 1093 del Proyecto sobre contrato de
mitido cualquier derecho destinado a un uso no profeconsumo, se estableca -hasta
la observacin
sionaL ..:' (art. 1); Espaa, arto 3 de la Ley de Constunidel Poder Ejecutivo Nacionalque es aqul "que
dores yUsuarios: '~..quienes actan en un mbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional"; Francia, quien
tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los
en virtud de lo dispuesto por el arto L 132-1 por el que
bienes o servicios por parte de los' consumidores
asimila la figura del consumidor con el "no-profesional";
o usuarios, para su uso privado, familiar o social,
Alemania, quien en el art. 13 del Cdigo civil, limita la
siempre que no tenga vnculo con su actividad conocin de consumidor a quien "celebra un negocio ju~
mercial, industrial, artesanal o profesional"(31}. De
rdico con una finalidad que no guarda relacin con su
lo transcripto, surga evidente que el consumidor
actividad profesional, empresarial o autnoma': Tal vez,
es aqul que se procura bienes o servicios para ser
un precedente esencial es el constituido por la Directiva
aplicados a un uso no profesional. O expresado de
93-13 de la por entonces C.E.E. Nos referimos al arto 2.
otro modo, consumidor
era quien se procuraba
En su inciso b) define al consumidor como "toda perlos bienes o servicios para su uso personal (para
sona fsica que .... acte con un propsito ajeno a su ac50, familiar o social. Esto significaba que no poda
tividad profesional': Y, simtricamente, define al profeprevalerse del rgimen protectorio quien se prosional como "toda persona fsica o jurdica ...que acte
curaba bienes o servicios a travs de un Vnculo
dentro del marco de Su actividad profesionaL:: Esta soque tiene una relacin directa con su actividad
lucin tambin es aceptada por la "Unfair contract terms
profesional(32), entendindose
por tal, la comeract 1977':vigente en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte,
cial, industrial, artesanal o profesional, la que se
desde el 12/2/78, y que establece que': .. una parte acta
ejerce con carcter remunerativo y habitual.
en calidad de consumidor en sus relaciones con la otra
si: a) la primera no acta segn el contrato en el ejer~
La explicacin estaba dada en la circunstancia
cicio de una actividad de empresa, ni se hace aparecer
que, al referimos al consumo, uso o utilizacin de
como tal; b) la otra parte acta, segn el contrato, en el
bienes o servicios, es relevante que el propsito
ejercicio de una empresa ..:' (art. 12.1) Lo propio acontece en la regin. En efecto, Colombia es portadora de
final no sea disponer del bien o del servicio con
la legislacin ms moderna sobre el tema pues fue dictada en el ao 2011. Nos referimos a la ley 1480 del 12
de octubre de12011. En su arto5 inciso 3 define al consu(31) Graziuso Emilio, "La tutela del consumatore
midor o usuario como "toda persona natural o jurdica
contra le clausole abusive': Giuffre, 2010, pgs.1l9y 135.
que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice
(32) Terr ESimler Ph.Lequette Y., "Droit civil. Les
un determinado producto, de cualquier naturaleza para
obligations': Dalloz, 2009, nO322, pg. 337, quienes sosla satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar
tienen que la relacin directa con la actividad profeo domstica y empresarial, cuando no est ligada intrm.
sional refiere a los contratos que no escapan a la esfera
secamente a su actividad econmica~
de la competencia habitual.

petencia profesional.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

141
y ello en razn que en la definicin de consumidor que suministra el Cdigo, se hace una referencia inequvoca a que los bienes o servicios
deben ser adquiridos o usados como "destinatario
final'; indicacin que los nsmos no pueden ser
objeto de negociacin ulterior.

Con relacin a la expresin "profesionales~ vale

dejar expuesto que la jurisprudencia francesa asimila los servicios pblicos industriales y comerciales a los profesionales, y a los usuarios de dichos servicios a los consumidoresl34).

el hecho decidido en una reciente sentencia en el

sentido "de que la maquinaria en cuestin pretenda ser adquirida para ser utilizada en un proceso de produccin -para lucrar-, insertndola
en el mercado especfico en que se desempea la
empresa accionan te, y por ello debe excluirse del
marco tuitivo de la ley 24.240..."["1.En sintesis, el
consumidor que requiere proteccin es aquel que
carece de intenciones que apunten a que el bien
o el servicio continen su vida econmica en actividades de fabricacin, produccin, distribucin
o prestacin.

De lo expuesto, surge que una misma p~rsona

adopta para ciertos actos la calidad de profesional
o proveedor y, para otros, la de consumidor. As,
por ejemplo, un comerciante se transforma en
consumidor cuando adquiere sustentos para s
o su familia. Lo que aparenta ser una dicotoma,
s610 10 es en apariencia ya que la misma persona
puede, segn el acto, ser quien negocia dotado de
poder en situacin de proveedor y, en atto, como
consumidor, exhibir su debilidad o vulnerabilidad.
5. El alcance de la proteccin
Las razones de por qu el acto de consumo
no puede alcanzar ni tutelar los negocios que
guardan relacin con la actividad profesional del
consumidor son las siguientes:
(a) En primer lugar, consumidor es la persona
individual o jurfdica ubicada al concluir el circuito econmico, ya que pone fin a la vida econmica del bien o servicio. Lo que significa que
quedan excluidos del concepto, el consumidor comerciante, artesano, profesional, industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un
nivel similar o prximo al del fabricante, y compiten entre s(SS).
En este sentido, se tiene decidido
que tlel eje central del concepto de consumidor
es ser "destinatario final" y en tallineamiento ...es
destinatario final...quien adquiere bienes o servicios, no para renegociarlos, sino para quedarse
con ellos; es decir quien lo adquiere no lo hace
con la idea de volver a insertarlos en el mercado,
de transformarlos, ni de lucrar con su venta. En tal
entendimie~to deviene incuestionable y evidente
(34) Terr F.Slmler Ph. Lequette y, ob. cit nO 322,
pg. 338

(35) Picod lves-Davo Hllme, "Orolt de la consommation~ 2010, ob. cit., n 35, pg. 24; Rayrnond Guy,
"Droit de la consommatlon~ Utec, Pars, 2011, nO 34,
pg. 22; Acedo Penco Angel, "Derecho del consumo~
Dykinson, Madrid, 2012, pg. 26; Lnsarle Carlos, .Ma~
nual sobre proteccin de consumidores y usuarios~ Dykinson, Madrid, 2010, pg. 62.

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(b) En segu~do lugar, el Derecho del Consu- '

midor no ha sido pensado, concebido, ni diseado
para la proteccin jurdica de los empresarios. Por
el contrario, la proteccin al consumidor se fundamenta en la circunstancia de la triple debilidad
"s
que lo caracteriza: la econmica, la tcnica o informativa y la jurdica, todo lo cual los hace vulnerables. Y precisamente, no es caracterstica definitoria de los empresarios su debilidad econmica,
su ignorancia tcnica o la desinformacin.
Quien acta dentro del mbito de competencia
profesional se halla, como mnimo informado,
por lo que el amparo que requiere se halla fuera
del mbito de ia proteccin de las normas sobre
consumo y dentro de los dispositivos que exhibe
la teora general del contrato: la buena fe, el abuso
del derecho, la lesin, etc.
(e) En tercer lugar, el consumidor que requiere
de una acentuada proteccin, es el consumidor
final comn, descripto como aqul que dispone
de ingresos relativamente modestos, carente de
suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones jurdicas y econmicas y que acta sin sufi.
ciente diligencia y atencin, y que por ello ~s fcil
vctima de engao o influenciable de manera no
objetiva. Ese no es el caso de los comerciantes, ni
de los Industriales, ni de los artesanos, ni de los
profesionales. Esto no significa que si a los citados
empresarios no se les aplica la proteccin que
deriva del sistema previsto por el Cdigo a favor
de los consumidores, carezcan de proteccin. La
tienen pero sobre la base de otra normativa y de
otros principios. As, podrn invocar la infraccin
al principio de buena fe previsto en los 3rculos
9 y 961 del Cdigo; podrn alegar que la contraparte ejerci abusivamente sus derechos infringiendo la buena fe, la moral y las buenas costumbres (artculo 10); podrn acreditar, si se dan las
'(36) Clvy Como n 5, San Nicols,

1612/Z012,

"Las

Diagonales e/Patricio Palmero S.A~edicin de La ley del

1 de Junio del 2012

I 15

eRubn S. Stlglitz
"""',,,"""'''''"'0''''''''''"11'''"''''''''''"''''"'"'''''''''''''''''''''1'''''''.""''''''1111111''''''''"'''"'1111111''"'''''"111111'''''''1'''''''"11'''''''"11'''''''''''''''''''''''''''''''''""'''''",'''''''''''11''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''''''''""''''''''',.

circunstancias, que la 'contraparte abus de una

posicin dominante en el mercado (artcul 11);
podr demandar la nulidad relativa de un contrato
celebrado por adhesin a clusulas predispuestas
(artculos988, 1117), etc.
Entonces debe quedar claro que al referimos al
consumo, uso o utilizacin de bienes o servicios,
es relevante como queda dicho, que el propsito
final no sea disponer del bien o del servicio con
carcter profesional o sea para, a su vez comercializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Esto
ltimo es incompatible con la nocin de consumidor. De all que sea ineludible que el alcance
conceptual tanto de relacin de consumo como de
consumidor se limite a la adquisicin o utilizacin
del bien o del servicio ajena a la actividad profesional de quien contrata con un prove'edor.
6. Es necesario acordar la misma proteccin
a todos los consumidores?
Anticipamos nuestra respuesta afirmativa.
Acontece que existe una gran diversidad de consumidores, desde los que son suficientemente
agudos, perspicaces, conocedores, informados,
astutos y avispados para defenderse 'eficazmente,
hasta los que, contrariamente, son particular~
mente confiados, incautos, crdulos yvulnerables.
La respuesta es, en principio, positiva, lo que significa que se debe suministrar a todos la misma
proteccin. El Derecho del Consumidor protege, indistintamente, a todos los consumidores.
La presuncin de debilidad es irrefragable. Tener
en cuenta aptitudes particulares de cada consumidor, suscitara litigios sin fin y restara eficacia al
Derecho de los consumidores.
Por lo dems, fuera de nuestras fronteras, existe
lo que se ha dado en denominarla "situacin jurdica abusiva': Tomamos el ejemplo de Francia
donde el Derecho del Consumo ha alcanzado un
extraordinario desarrollo y donde bajo la denominacin de "abuso de debilidad" se tipifica un delito previsto por el artculo L 122~8del "Code': El
delito de abuso de debilidad aporta una proteccin suplementaria a los consumidores en estado
de particular debilidad o ignorancia(37).Para que el
abuso de debilidad constituya delito es necesario,
por empezar, que sea cometido, mediante ardides
o artificios, en ocasin de una de las circunstancias enumeradas por los artculos 122~8y 9 del
"Code': En este sentido, la ley francesa imputa el
delito a quienes abusan de la debilidad o igno~
(37) En Francia, bajo tal denominacin, configura un
delito.

rancia de una persona para hacerle suscribir, por

medio de visitas a domicilio, obligaciones de pago
al contado o a crdito. Las personas visitadas no
estn en condiciones de apreiar la medida de
aquellas "obligaciones': Lo propio acontece con
las ventas telefnicas, la solicitud personalizada
para encontrarse propiamente en un lugar de
venta, o la efectuada a domicilio y que tenga una
oferta de ventajas particulares; reuniones o excur~
siones organizadas por el autor de la infraccin o
en su provecho, transacciones realizadas fuera de
los lugares de venta o en el marco de ferias o de
salones y transacciones concluidas en situaciones
de urgencia que hayan puesto a la vctima en la
imposibilidad de elegir libremente(3B).El ejemplo
es til como tema de poltica legislativa que tendra como objetivo afianzar la proteccin de los
dbiles.
El Cdigo prohbe, como prctica abusiva, que
el proveedor subordine "la provisin de productos
o servicios a la adquisicin simultnea de otros,
y otras similares que persigan el mismo objetivo"
(artculo 1099). La frase "el mismo objetivo" est
referida a prcticas que estimulen ilcitamente el
consumismo.
7. Situaciones en las cuales se diluye la
distincin entre profesionales/proveedores
y consumidores
Puede ocurrir que una persona se encuentre en
una situacin hbrida que suponga, por un lado, la
de un profesional y, del otro, la de un consumidor.
Es necesario, entonces, elegir una calificacin. Si
la persona es un consumidor, aprovechar de las
reglas reservadas a stos y no lo har si es un profesional. La dificultad aparece en tres situaciones
diferentes:
(a) Por empezar, -en el caso en que una persona
realiza un acto necesario para su futura profesin,
ya que, en ese caso, para la jurisprudencia francesa la finalidad profesional es suficiente para descartar la aplicacin del Derecho del Consumidor,
an si el autor del acto no ejerce todaVa su pro~
fesin(39).
(b) Otra dificultad aparece en el caso en que
una persona se procura un bien o un servicio para
un uso mixto o promiscuo como lo denomina la
doctrina italiana(40l,a la vez profesional y no pro~

(38) Calais-Auloy, ob. citonO160,pg. 184Yss.

(39) RTD Civ., 2001, pg. 873.
(40) Graziuso Emilio, ob. cit., n 8, pg. 147 quien suministra el ejemplo del adquirente persona fsica de un

161
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
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fesional. Por ejemplo, un agente inmobiliario,
como consumidores pero que uno tiende a "asi.
compra un auto que le servir no slo para sus remilar" a los consumidores. De all la importancia
t
corridas profesionales, sino tambin para transque el Cdigo regule la "relacin de consuman
portar a su familia. Sin duda, es necesario aplicar
(artculo 1092-1) y discipline lo relativo al consu- '.
a esta hiptesis la regla en virtud de la cual la prinmidor equiparado (1092-2) a quien "sin ser parte
cipal se impone sobre lo accesorio. Y se nos ocurre
de una relacin de consumo como consecuencia
que lo principal, en la especie, consiste en el deso en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o
tino profesional del rodado. De todos modos, no
servicios, en forma gratuita ti onerosa, como desse nos oculta y percibimos las dificultades prctinatario final, en beneficio propio o de su grupo
ticas que trae la aplicacin de la regla. Pareciera,
familiar o social': En el caso, tambin constituyen
en la especie, que es justo proponer rehusar la caverdaderas extensiones de la nocin de consulidad de consumidor al que acta, an parcialmidor la quienes, en ocasione$, son propuestas
mente para satisfacer las necesidades de su propara aplicar a diversas categoras de personas: los
fesin(41).Se impone la aplicacin de la definicin
profesionales actuando fuera de su especialidad
estricta de consumidor.
como, por ejemplo el agricultor que contrata un
seguro, los ahorristas haciendo actos de colocaCe) La tercera situacin es la de una persona
cin de sus fondos, los vendedores o prestatarios
que se procura un bien o un servicio para las neno profesionales.
cesidades de su profesin pero fuera de su especialidad profesional. Por' ejemplo un agricultor
9. Los profesionales actuando fuera de su
que contrata un seguro para su explotacin. En
especialidad
este ejemplo, actuando fuera de su especialidad
el agricultor es profano y afronta el riesgo de enVale suministrar algunos ejemplos en un infrentarse a su co-contratante profesional, en una
tento de favorecer la comprensin del tema: un
situacin de inferioridad comparable a la de un
agricultor que contrata un seguro para su explota.
consumidor. De all que, decididamente optemos
cin, un comerciante que hace instalar un sistema
en el caso, por atribuirle carcter de consumidor.
de alarma en su negocio, un abogado que compra
Distinta sera la situacin si el conflicto se genera
material informtico para su oficina. Se trata de
con motivo de que lo que adquiere el agricultor es
actos que tienen una finalidad profesional. Las
pesticida pues, en ese caso, se tratara de un conpersonas que los cumplen no entran en la definitrato celebrado por un profesional en el mbito de
cin estricta de consumidor. Sin embargo, el agrisu especialidad.
cultor, el comerciante y el abogado en los ejemplos
citados, actan fuera de su especialidad. Son pro8. Extensiones posibles a la nocin de
fanos y se enfrentan -vale repetirlo-, con su coconsumidor
contratante profesional exhibiendo una situacin
de inferioridad comparable a la de un consumidor.
Las personas que responden a la definicin que
Desde el 24 de enero de 19951. Corte de Casacin
viene de ser desarrollada, son los consumidores. El
de Francia utiliza una nueva frmula: no es consutema, sumamente reciente en el pas, ha sido tramidor y no se beneficia con las reglas protectoras,
tado en pases que, como Francia o Italia, pueden
aqul que concluye un contrato que presenta "una
invocar dcadas de creativos pronunciamientos
relacin directa con su actividad profesional': Se
judiciales que incluyen a la Corte de Casacin de
sostiene que es preferible la concepcin estricta
esos pases. En ellos, las divergencias aparecen
en doctrina y en jurisprudencia, cuando se in ~ fundada en que no es seguro que el profesional
que acta fuera de su especialidad est tan desdaga sobre si es necesario extender la definicin a
armado como el simple consumidor. Parece que,
otras personas con el propsito de permitirles bede manera general, el que acta por necesidades
neficiarse con las reglas protectoras del Derecho
de su profesin pone sobre sus actos una atencin
del Consumo. Se puede extender el beneficio de
ms grande que el que acta por un fin privado.
las reglas protectoras a personas que no califican
Luego, la concepcin amplia vuelve imprecisas las
fronteras del Derecho del Consumo. Para la Corte
de Casacin de Francia saber si un profesional
automvil para destinarlo a taxi (finalidad profesional) y
como medio de transporte de su familia (finalidad famiacta o no en su esfera de competencia, provoca
liar). Para el autor debe estarse, en el caso, a la finalidad
la necesidad de indagar si su acto est "en relacin
que prevalece en el contrato que no es otro que la finadirecta o indirecta" con su actividad profesional.
lidad profesional.
Para ello habr que proceder caso por caso a una
(41) Paisant G., "Essai sur la notion de conswnmateur
bsqueda cuyo resultado es siempre aleatorio. Y
en droi positif'; JCP,ed. G 1993, n 1, 3 13655.
ello en razn que los contratantes tienen nece-

Rubn s. Sllglitz
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:-sidad de conocer por adelantado el derecho que le
ser aplicable a su relacin. La concepcin estricta
de consumidor, relativamente precisa, .aporta una
seguridad jurdica que no provee la concepcin
amplia demasiado imprecisa.
Finalmente, si se considera como consumidores
al05 profesionales que actan fuera de su especia-

lidadsera necesario, simtricamente, asimilar a

esos profesionales con los consumidores que actan dentro de su esfera de competencia. Un abogado, por ejemplo, podra ser juzgado bastante
competente para comprender, sin el auxilio de las
leyes protectoras, las piezas jurdic,as de los contratos que firma para un uso no profesional.
En sntesis: si bien la jurisprudeq~ia
nacida en
la Corte de Casacin francesa el da 24 de enero de
1995 sobre el criterio de la "relacin directa" hoy
se halla vigente, cabe' aclarar, sin embargo, que el
alto Tribunal nunca ha definido o precisado su noci6n. Por el contrario, ha venido sosteniendo que
la cuestin compete a los jueces de~ fondo como
cuestin de hecho. Consecuente~ente,
en este
tipo de litigios, prevalece la inseguridad jurdica ya
que, en la prctica judiCial, existen dos interpretaciones opuestas:
(a) En una primera interpretacin, los jueces deciden, por ejemplo, que el mdico que contrat la
instalacin de un sistema de alarma en su consultorio, actu fuera del marco de su actividad profesional porque dicha actividad consiste en asistir a
sus enfermos y que no puede hacerlo con un sistema de alarma. Adems, aaden algunos jueces,
aquel mdico resulta profano respecto a la tcnica
de los sistemas de alarma ya que se trata de un
terna ajeno y extrao a la Medicina. Por tanto, se le
asigna carcter de consumidor.
(b) En una segunda interpretacin,
otros pro.
nunciamientos
consideran que tal operacin contractual presenta una relacin directa con la actividad profesional en la medida en que el sistema
de alarma se destina a proteger el lugar del ejercicio de dicha actividad. El mdico contrat la ad.
quisicin de un sistema de alarma como profesional por razones profesionales y no familiares.
Por lo tanto, no es consumidor.
Como se advierte,
taciones.

son lgicas ambas interpre-

Segn nuestro punto de vista debe prevalecer

la segunda pues es la que contribuye a establecer
una nocin estricta de "consumidor" y cuanto ms
estricta resulta la definicin, ms importante parece la proteccin.

I 17

v. Directivas de interpretacin de los

contratos de consumo. La interpretacin
restrictiva
1. La interpretacin restrictiva en los
contratos de consumo
Especialmente relacionado con el tema que nos
ocupa, se ha disciplinado una directiva que acude
a una hermenutica
literal y que, por tanto, no tolera interpretaciones
extensivas o por analoga.
La disposicin
legal que a continuacin
transcribimos, refiere a la interpretacin
restrictiva
cuando as ha sido dispuesta por ley o convencionalmente. La importancia de la cuestin radica en
que dicha directiva no es aplicable a las obligaciones asumidas por el predisponerte
y por el proveedor en los contratos por adhesin y en los de
consumo, respectivamente.
Y dice as:
Artculo
1062.
Interpretacin
restrictiva.
"Cuando por disposicin legal o convencional se
establece expresamente
una interpretacin
restrictiva, debe estarse a la literalidad de los trminos utilizados al manifestar la voluntad. Este
artculo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por
adhesin y en los de consumo, respectivamente':
El propsito protector de la norma, que consti.
tuye una novedad trascendente
en materia legislativa hecha la compulsa con lo que exhibe el Derecho Comparado, se justifica con relacin a los
adherentes
y/o consumidores
en aquellos con.
tratos en los cules, al tiempo de conclusin, no se
incluyeron la totalidad de las obligaciones del predisponerte/proveedor,
atendiendo a la naturaleza
del vnculo. La directiva es especialmente
aplicable al contrato de medicina prepaga en los que
se juzg que las obligaciones
del proveedor deban ampliarse hast alcanzar el piso mlimo que
resulta del P.M.O. (Programa mdico obligatorio,
Ley 24.455)(42). La disposicin a la que estamos haciendo referencia establece lo que sigue:
(42) CCiv. y Como Santa Fe, sala 1, 26/5/2009, "Vaca
H. H. e/Asociacin Mutual Personal Jerrquico Banco
Nacin'; LLLitoral, 2009~924. Sobre el particular, se tiene
decidido que: En el marco de la ley 24.754 y de la resolucin 301/99 del Ministerio de Salud y Accin Social no
se encuentran motivos para exceptuar a una entidad de
medicina prepaga de la obligacin de efectuar las prestaciones contempladas en el Programa Nacional de Diabetes (PRONADIA) Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay,Voto: Disidencia:
Fayt, Maqueda. S. 1078. XL.; "Sartori, Karina Mabel
e/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga s/ amparo"
27/12/2005,

T. 328, P. 4747; N. 289. XLIII; REX, "Nez de

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

181
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2. Otras directivas de interpretacin. Favor

('debUts)}y los efectos de la cldusula dudosa
En rigor, se reproducen los criterios de interpretacin del artculo 3 de la ley 24.240: ':..En caso de
duda sobre la interpretacin de los principios que
establece esta ley, prevalecer la ms favorable al
consumidor': Lo propio acontece con el artculo 37
in fine del mismo cuerpo legal: "La interpretacin
del contrato se har en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre
los alcances de su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa': Las directivas a las que hacemos
referencia han sido disciplinadas as:
Artculo 1094. Interpretacin y prelacin normativa. Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de proteccin del consumidor y el de acceso al 'consumo sustentable. En
caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumidor.
Artculo 1095. Interpretacin del contrato de
consumo. El contrato se interpreta en el sentido
ms favorable para el consumidor. Cuando existen
dudas sobre los alcances de su obligacin, se
adopta la que sea menos gravosa.

Zanetti, Mnica Viviana c/Famyl S.A.-Salud para la Familia s/reclamo contra actos de particular" donde se estableci que por imperio del arto 1 de la ley 24.754, las
empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga deben cubrir, como mnimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales.
Esto ltimo comprende las prestaciones que, con dicho
carcter obligatorio, establezca y actualice peridicamente la autoridad de aplicacin en ejercicio de la facultad que le confiere el arto 28 de la ley 23.661. Y tambin, en lo que atae a las personas con discapacidad,
todas las que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.), as
como, en la medida que conciernan al campo mdico
asistencial, las dems previstas en la ley 24.901, E.D. 101-08. J.A. 25-6-08; C. 595. XLI; RHE, "Cambiaso Pres
de Nealn, Celia Mara Ana y otros clCentro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas'; 28/08/2007, T.
330, P. 372, donde se sostuvo que la adhesin a clusulas
predispuestas de lUla empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final indica que debe
darse tanto a la ley 24.754 como al contrato que vincula
a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de confonnidad con el art. 42 de
la Constitucin Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor, E.D. 10-1-08.; J.A. 25-6-08.

VI. Clusulas abusivas en los contratos de

consumo. La nocin que swninlstra el Cdigo
Civil y Comercial
1. Aplicacin extensiva a los contratos
por adhesin
El Cdigo regula la cuestin en seis disposiciones cuyo examen iremos desenvolviendo gradualmente, a continuacin de cada una de las disposiciones transcriptas.
Artculo. 1117. Normas aplicables. l/Se aplican
en este Captulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artculos 985, 986, 987 Y988, existan o
no clusulas generales predispuestas por una de
las partes'~
Una primera reflexin, nos conduce a esclarecer
que, si bien es cierto que las disposiciones se hallan ubicadas en el Captulo IV sobre IrClusulas
abusivas" referidas a los contratos de consumo, el
artculo 1117 del Cdigo dispone su aplicacin a
los contratos por adhesin. A ello se refiere la remisin efectuada, por un lado a las leyes especiales y,
por otra, a los artculos 985 a 988. La remisin a las
leyes especiales, refiere, indudablemente, como
mnimo, a la Ley de Defensa del Consumidor y
las disposiciones aludidas precedentemente a los
contratos por adhesin a clusulas predispuestas.
El ltimo prrafo referido a "existan o no clusulas
generales predispuestas por una de las partes': refiere a dos posibilidades:, una a que los contratos
por adhesin lo sean a clusulas predispuestas,
no por una de las partes, sino por un tercero. Otra
a que las clusulas hayan sido acordadas (negociadas) por ambas partes, en cuyo caso, como lo
veremos a continuacin, tambin pueden ser declaradas abusivas. Artculo 1118. "Control de incorporacin. Las clusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas
aun cuando sean negociadas individualmente o
aprobadas expresamente por el consumidorJ~
La disposicin precedente, importa un control
de incorporacin al contrato y, tal vez, constituya
un logro sin precedentes desde la perspectiva de
las normas de proteccin al consumidor. No se
nos oculta, la influencia que tuvo en el Cdigo, la
redaccin dotada al artculo 3 de la Directiva 13-93
de la C.E.E. (boy Unin Europea) y que fuera recogida por los veintisiete pases miembros. En
efecto, si bien es cierto que el criterio legal comunitario consiste en fique una clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido
influir sobre su contenido, en particular en los
casos del contrato de adhesin'; lo cierto es que,

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por el contrario, se sostiene que "el hecho de que

ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se haya negociado individualmente
no excluir la aplicacin del presente artculo al
resto del contrato si la apreciacin global lleva a

la conclusin de que se trata, no obstante, de un

contrato de adhesin'~ Tal vez sea ms lograda la
frmula empleada en Espaa a tenor de lo dispuesto por el artculo 82, inciso 2 del decreto ley
1/2007 (Texto refundido de la Ley de defensa de
los Consumidores y Usuarios)J por el que se establece: "El hecho de que ciertos elementos de una
clusula o que una clusula aislada se hayan negociado iJ:ldividualmente, no excluir la aplicacin
de las normas sobre clusulas abusivas al resto del
contrato':
A pesar de haber identificado la fuente, creemos
que el Cdigo ha ido ms all de la misma a travs
de una disposicin
muy clara, contundente
y
ms breve, sin remitir a la necesidad de efecmar
ningn tipo de apreciacin global que induzca al
intrprete a suponer que se halla frente a un contrato por adhesin. En efecto, el artculo 1118 se
aplica a los contratos de consumo y, tambin, a los
contratos por adhesin por referencia expresa del
artculo 1117.
Finalmente, el Cdigo consagra un prinCIpIO
que concluye sobre el que pareciera ser un interminable debate en torno a si la aprobacin expresa del consumidor
mediante la firma individual de una clusula abusiva, importa legitimar
el abuso y suprime la posibilidad de un control
judicial previo. El Cdigo opta decididamente
por la mejor y ms equitativa de las soluciones:
la clusula "puede ser declarada abusiva'; ya que
la firma especfica del consumidor o una clusula
redactada de modo de "aparentar" una negociacin individual, tan fcil de hacerlo para un profesional avezado, no puede desafectarla de su ilegitimidad.

2. Nocin de clusula abusiva. Una visin

comparatista y una conclusin
El Cdigo define la clusula abusiva de un modo
tal que la nocin adoptada en una nica disposicin, contiene los tres elementos esenciales que
componen la definicin pero con un agregado
que, a nuestro criterio, la identifica como plenamente protectora del Derecho de los Consumidores. Para comprender
cabalmente lo que acabamos de expresar se hace indispensable
realizar
un breve paneo sobre algunas definiciones -tal
vez las principalesque exhibe el Derecho Comparado.

I 19

(a) Francia dispuso la transposicin

a su derecho nacional de la Directiva 93-13 de la Unin
Europea) a travs de la ley 95-96 del 1o de febrero
de 1995 que pas a integrar el capmlo II delllCode
de la consornmation';
el que define en el arto 132-1
a la clusula abusiva: "en los contratos concluidos
entre profsionales y no profesionales o consumidores, son abusivas las clusulas que tienen por
objeto o por efecto crear, en detrimento
del no
profesional o del. consumidor,
un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones
d las partes contratantes'~
(b) En Espaa el tema se halla regulado por el
decreto legislativo 1/2007, del16 de noviembre del
2007, por el que se aprueba el texto refundido de
la ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios. En su arto 82 se establece: "se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente
y todas
aquellas prcticas no consentidas
expresamente
que, en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ..:~
(c) En Italia, la definicin fue incorporada en el
arto 33 inciso 1 del "Codice del consumo": "En el
contrato concluido entre el consumidor y el profesional, se consideran vejatorias las que, malgrado
la buena fe, determinan
a cargo del consumidor
un significativo desequilibrio de l~s derechos y de
las obligaciones derivadas del contrato'~
La conclusin a la que cabe arribar, es que ninguna de las disposiciones de los diferentes pases
a los que acabamos de hacer referencia, prevn la
posibilidad de que una clusula sea abusiva an
cuando haya sido negociada individualmente
por
las partes. Y esa cuestin marca una diferencia con
el Cdigo Civil y Comercial que se sostiene en los
criterios que emanan de los artculos 1118 y 1119,
concretamente
en la circunstancia,
extendida por
cierto y fcilmente franqueable, en que el predisponerte/proveedor
incluya en el contrato -predominantemente
en el encabezamiento
o prlogo donde se indica la materia introductoria
o
las consideraciones
iniciales, especialmente
las
referidas a los mviles individuales o comunes-,
una o ms frases de donde podra ser deducido
un "consenso'; por cierto inexistente. Otra hiptesis, prevista en el Cdigo regula la inclusin de
clusulas que prevean la aprobacin expresa de
algunas clusulas de superlativo inters para el
nico creador del contenido. En efecto, basta con
una breve exposicin inicial que aparente consenso para deducir de ello que ha mediado '/uego-

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

20 I
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ciacin individual'~ Simplemente, acudiendo a ese

recurso, no existira la posibilidad de calificar una
clusula como abusiva. De all que el Cdigo ha
optado por una solucin ms exigente y que mejor
preserva, con mucho mayor rigor, los derechos del
consumidor a travs de la siguiente definicin:
Articulo 1119. Regla general. "Sin perjuicio de
lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la
clusula que habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y
las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor':
3. La clusula abusiva presupone una
infraccin a las exigencias de la buena fe?
La importancia de la cuestin radica en deter.
minar si la clusula abusiva requiere desde un
punto de vista caracterl6gico, que constituya una
infraccin a la buena fe o si, por el contrario, no
se hace necesario imponer al adherente que deba
acreditar en juicio que el predisponente ha incurrido en mala fe al redactar una clusula abusiva.
De ser ello as, se constituira en una prueba de
imposible produccin ya que, la intencin (dolo),
constituye "un estado interno del nimo no susceptible de pruebas directas" y, por tanto, no verificable.
Conceptualmente sostenemos que, a los fines
de la identificacin de una clusula abusiva basta
con que cause, en detrimento del adherente/consumidor o en beneficio exclusivo del predisponente, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, que se derivan
del contrato.
La tesis contraria es la que surge de lo dispuesto
por la Directiva 93/13 de la C.E.E. (hoy Unin Europea), en tanto establece con carcter definitorio
que: "Las clusulas contractuales se considerarn
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe,
causan en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato';
Como se advierte, la Directiva comunitaria define la clusula abusiva mediante la inclusin de
dos presupuestos o elementos escindibles y, sin
embargo, errnea e innecesariamente articulados
entre s: (a) infraccin a la buena fe a travs de una
clusula que consagre un (b) desequilibrio significativo en detrimento del consumidor.
Tal como ha quedado redactada, motiv que se
la interpretara en el sentido de que la clusula es

abusiva slo cuando determina un desequilibrio

significativo que se halle en contradiccin con el
principio de buena fe, de suerte tal que pareciera
que la referida Directiva, a "contrario sensu'; admite la existencia de que una clusula que consagre un desequilibro como el referido, pero que
no infrinja la buena fe, podra no constituir una
clusula abusiva(431.

e
,",
,'.{

Por nuestra parte sos~enemos, que el abuso que

por s implica una clusula que fractura significativamente el principio de la mxima reciprocidad
de intereses n requiere que, a su vez, importe una
infraccin al principio de buena fe.
De ser correcto nuestro diagnstico estimamos
que, precisamente, la clusula que importe en perjuicio del consumidor un desequilibrio manifiesto
entre los derechos y las obligaciones que derivan
del contrato presupone irrefragablemente mala
fe del proveedor/predisponente. Por lo dems, as
surge de ~u propia definicin ya que si {(laclusula
abusiva es aquella que tiene por objeto provocar un
desequilibrio ...'; no habr de perderse de vista que
la expresin ,"objeto" ha sido empleada como Itfin
del acto'; Ilmvil o "intento a que se dirige o encamina una accin': Si ello es as, la clusula abusiva
-como ya lo hemos expresado-, siempre es dolosa dado que la finalidad que le es inherente, la de
provocar un desequilibrio significativo, presupone
una accin intencional.
JJ

Lo hasta aqu expresado pone de manifiesto que

si bien la clusula abusiva no es un mecanismo
propio y exclusivo del contrato por adhesin, pues
es factible hallarlo, en ocasiones, en la contratacin discrecional, lo cierto es que halla en el primero, dada su especial tcnica de formacin, terreno apto para su existencia y multiplicacin,
circunstancia que el predisponente no desaprovecha. Y en esos casos, la inclusin de clusulas
abusivas implica de por s, tal como lo hemos ex.
puesto, la deliberada intencin de daar los intereses econmicos del adherente/consumidor, lo
que presupone mala fe.
.
Como se advierte, el Cdigo acertadamente
ha omitido incluir toda referencia al principio de
buena fe, como recaudo necesario para la configuracin de una situacin de abuso.

(43) ROPPO, v., "La nuova disciplina delle clausole

abusiva nei contratti fra imprese e consumatori': en Di.
ritto ed Economia del'Assicurazione, Giuffre, Milano,
1994, N 12, pg. 47.

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Rubn Stigtitz
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4. Caracteres de la clusula abusiva.

El desequilibrio significativo
Elexamen de los caracteres ms salientes de las
clusulas abusivas nos conduce a las siguientes
conclusiones:
(a) Puede ser contenido de los contratos cual.
quiera sea su clasificacin, como ser, discrecionales o predispuestos; de derecho privado o pblico; de libre configuracin interna o vigilados
por el Estado. Pero en razn de las' caractersticas
que adopta la formacin de los contratos por adhesin a clusulas predispuestas, especialmente
la circunstancia que la creacin de su contenido
esobra exclusiva y excluyente del profesional/predisponente (por ej. los contratos bllflcarios, de seguros,de medicina prepaga, de ahorro y prstamo
cualquiera sea su objeto, de.tarjetas de crdito, de
telefona mvil, de tiempo compartido, etc.), hallan en el contrato predispuesto campo frtil para
su inclusin.
(b) De la circunstancia que la clusula abusiva
sea, predominantemente, contenido de los contratos predispuestos, a su vez, resultan algunos
otros caracteres como, por ejemplo en primer
lugar, que no haya sido negociada individualmente. Esta caracterstica es la que predomina en
los veintisiete pases que integran la Unin Europea que han incorporado literalmente la Directiva 93-13. Recordemos que el Cdigo hace suyo
sloparcialmente ese carcter dado que establece
que puede ser abusiva una-c1usula que haya sido
negociada por las partes.
Sobre el particular, cabe sealar que de la negociacin individual deriva la circunstancia que
el consumidor ha participado o influido sobre el
contenido de la clusula y no de un examen conjunto (genrico) del contenido de la clusula, ni de
una declaracin firmada por el consumidor donde
se afirme que su consentimiento ha sido prestado
luego de efectuadas las tratativas.
En segundo lugar, la carga de la prueba sobre la
existencia de una "negociacin individual'; recae
sobre el profesional/proveedor quien deber acreditar la participacin o-la influencia del consumidor en la creacin del contenido del contrato.
En tercer lugar, que le haya sido presentada al
consumidor o al usuario ya redactada. Es indiferente que la redaccin se atribuya al predisponerte
o que, por tratarse de textos uniformes, haya sido
copiada de otro/s contrato.

I 21

En cuarto lugar, el carcter ms saliente de la

clusula abusiva consiste en que importa un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones contenidos en las clusulas predispuestas
del contrato y debe serlo en detrimento del consumidor y apreciado al momento de la conclusin
del contrato(44).El desequilibrio significativo es el
que procura al profesional una ventaja excesiva.
El desequilibrio que resulta de una clusula
abusiva debe ser relevante o manifiesto, ya que el
equilibrio contractual, conceptualmente no implica una simetra a rajatabla.
A manera de sntesis, es caracterstica definitoria de la clusula abusiva que importe un desequilibrio significativo entre los derechos del consumidory las obligaciones Ycargas del profesional
derivadas del contrato en perjuicio del primero. El
desequilibrio significativo o manifiesto se explica
en los hechos, en el abuso del poder de negociacin que ostenta el profesional sustentado en su
poder tcnico, en la informacin Y en el conocimiento que dispone sobre el alcance, en ocasiones
enigmtico, del contenido contractual propuesto
o, en la mayor parte de las ocasiones, predispuesto
al consumidor.
En sntesis, el profesionales quien porta informacin, aptitudes tcnicas y conocimiento del
contenido del contrato que, predominantemente,
ha creado de forma unilateral; es quien concentra
en s propio y frente al co-contratante, un margen
de autoridad o superioridad del que se halla sustrado el consumidor y que lo posiciona en el contrato en situacin de predominio.
Con ese poder de negociacin supone hallarse
habilitado para consolidar su posicin dominante
y lo estimula a incluir clusulas que, al cabo, provocan un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato,
en perjuicio del consumidor.
A nuestro juicio, la nocin de desequilibrio significativo, como elemento caracterizante de la
clusula abusiva, debe centrarse en su incidencia
sobre el principio de onerosidad o de mxima reciprocidad de intereses.
En efecto, el principio de onerosidad se traduce
en trminos de comparacin entre provecho y
sacrificio al punto que, desde la gnesis del contrato, las partes confan legtima y recprocamente

(44) Rayrnond Guy, "Droit de la consommation';

Litec, Pars, 1996, na 417, pg. 207.

221
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SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

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en el cumplimiento de las obligaciones asumidas

"segn un criterio de equivalencia y recipro~
cidad" (45).

a) Por aplicacin de la clusula, queda limitada

o suprimida la obligacin a cargo del predisponente, alterndose la relacin de equivalencia.

Acontece que es precisamente la desventaja

exagerada lo que desnaturaliza la relacin de
equivalencia en perjuicio del consumidor, pues
presupone inexistencia de contrapartida o de fun-

b) La aplicacin de la clusula favorece excesiva

o desproporcionadamente la posicin contractual
del predisponente y perjudica inequitativa y dao.
samente la del adherente/ consumidor(47).

damento

suficiente

que justifique

el desequilibrio

en que desemboca. O dicho con qtras palabras la

inequivalencia
(desigualdad)
presupone ampliacin de las ventajas o provechos del profesional,

o aligeramiento o supresin de sus obligaciones

y, correlativamente, agravamiento de las cargas y

obligaciones del consumidor, sin que de la correlacin de los polos provecho~sacrificio surja una
contrapartida en beneficio del consumidor o sea
un fundamento legtimo, con el que quedara preservado el principio deja mxima reciprocidad de
intereses.
Por lo dems, -ya qued expresado-, el desequilibrio significativo o manifiesto no podr resultar de la falta de adecuacin del precio o remuneracin afrontado por el consumidor con
relacin al bien adquirido o servicio suministrado
por el profesional (art. 1121 inc. a), ni a la definicin o determinacin del objeto sobre el que se
contrata pues, indiscutiblemente sas son cuestiones negociables o factibles de ser negociadas
individualmente(46J.
5. Caracteres de la clusula abusiva (Cont.).
La clusula abierta (Cant.)

Aparece como conspicuo que el carcter definitorio de la clusula abusiva consiste en que desnaturaliza el Vnculo obligacional.

e) De la aplicacin de una clusula resulte la in.

compatibilidad de sta con los principios esenciales de la regulacin legal de la cual aqulla se
aparta(48).
El tema ha sido regulado en la reforma introducida al Cdigo Civil alemn en su pargrafo 307, al
introducirse una clusula general que, al comenzar
expresando la ineficacia de las condiciones generales que perjudican al adherente, en oposicin al
principio de 'buena fe, se aclara que, en la duda,
se presume tal perjuicio cuando la clusula no es
compatible con las ideas fundamentales de la regulacin legal de la cual se aparta, en obvia referencia a las normas dispositivas(49).
d) La aplicacin de la clusula limita de tal
forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato que se pone en peligro la obtencin de la finalidad de ste.
Lo hasta aqu expresado, pone de manifiesto
distintas hiptesis que caracterizan o definen la
clusula abusiva.
Todos y cada uno de los caracteres definitorios expuestos conforman un "totum': constituyen
una unidad que, a su vez, se enuncia como clusula abierta que, as expuesta, intenta, a travs de

y ello acontece cuando:

(45) Betti B., "Teora general del negocio jurdico';

R.D.P., Madrid, 1959, t. I, nro. 39, pg. 56 Stiglitz R.S.,
"Autonornia de la voluntad y revisin del contrato'; De~
palma, Bs. As., 1992, pg. 56, donde sostenemos que
los beneficios que obtienen las partes se hallan en rela~
cin de causalidado de equivalencia con los perjuicios
que sufren, as como que esa equivalencia es subjetiva,
en razn de que esta nocin expulsa toda referencia a la
igualdad objetiva de los valores. Cf. Cariota Ferrara L.,
"El negocio jurdico'; Aguilar, Madrid, 1956, t. J, nro. 61,
pg. 189 Pino A., "La excesiva onerosidad de la prestacin~ Bosch, Barcelona, 1959,pg. 56.
(46) Appiano E.M., "Clausole vessatorie: una svolta
storica (ma si attuano coslle direttive comunitarie?)'; en
"Contrato e impresa'; Cedam, Roma, 1996, nro. 2, anno
primo, pg. 438.

(47) Lo expresado en el texto parece evocar el presupuesto objetivo de la lesin ("ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada'; arto 954, Cd. Civ.), o el
de la teora de la imprevisin ("cuando la prestacin a
cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa': arto 1198, Cd. Civ.).
(48) Es que se hace ineludible reformular la funcin
de las normas dispositivas y reparar en eUas como fr- .
mulas no siempre factibles de ser sorteadas por reglas de
autonoma, como aquellas que, por su funcin en la economa del contrato, por la lgica interior que las anima
y por la finalidad del negocio, carecen de eficacia supletoria, y se suman, por su trascendencia, en punto al equilibrio procurado por las partes, al derecho necesario.
(49) MIKLITZ, H., "La loi aUemande relative au rgime juridique des conditions gnrales des contrats du
9 decembre 1976. Une rsum aprs 11 ans~ Actas del
Primer Congreso Europeo sobre Clusulas Generales
Abusivas, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, ponencia.

Rubn S. Stlglitz
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una frmula breve, clara y flexible, complementar

todo enunciado taxativo de clusulas abusivas que
no es razonable ni materialmente posible que sea
completo. En ese caso, las clusulas abusivas que
no integran el elenco legal quedarn atrapadas
igualmente por la clusula general, dada su amplitud y flexibilidad'''''.
VII. Cundo una clusula no es abusiva
Eltema ha sido regulado en el Cdigo bajo la denominacin de 'lmites" y del siguiente modo:
Artculo 1121. Lmites. No pueden ser declaradas abusivas:

a) las clusulas relativas a la relacin entre el

precio y el bien o el servicio procuradoj
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.
l. Clusulas excluidas de la cal!ficacin
de abusivas
De lo hasta aqu expuesto, cabe afirmar que no
revisten carcter de abusivas aquellas clusulas
que de la lectura de su objeto o efecto resulten:
(a) Ventajas y sacrificios anlogos, como lo constituira, a ttulo de ejemplo, que ambas partes -y
no slo el profesional- se reserven el derecho de
rescindir unilateral e incausadamente el contrato.
(b) Perjuicios slo para el predisponente, ya que
siendo el profesional -por lo menos en el marco
de la contratacin predispuesta- autor exclusivo
y excluyente del contenido del contrato, no podra
invocar como abusiva una clusula de la que es su
autor.(cl Desequilibrio insignificante.
(d) La reproduccin literal del contenido de
normas imperativas o relativamente imperativas(51)o las vigentes en tratados internacionales.

(50) De suerte tal que la clusula abierta se apodera,

tal como es formulada, no slo de las condiciones abu~
sivas con las que de ordinario se opera en el mercado
contractual, sino tambin de aquellas que no resultan familiares al trfico actual-se as conoce slo por hallarse
incorporadas a otras legislaciones-, pero que importan
una desnaturalizacin de la esencia misma del vnculo
contractual y que pueden llegar a ser introducidas en el
fufuro,va predisposicin.
(51) El arto 1 inc. 2 de la Directiva 93/13 de la C.E.E.
dispone que: "Las clusulas contractuales que reflejen
disposiciones legales o reglamentarias imperativas ...no

I 23

(e) Por lo dems, la apreciacin del carcter

abusivo de una clusula no podr resultar de la
definicin del objeto principal del contrato(52)o,
dicho de otro modo, no alcanzar a las prestaciones que sean objeto principal del contrato(53)ni
a la adecuacin existente entre los dos polos correspectivos: el precio o retribucin pagados por
los bienes o servicios que se habrn de brindar o
que hayan sido brindados. Los fundamentos estn
dados en que: (a) a los fines del juicio de vejatoriedad de una clusula, cuenta lo que se ha dado
en denominar "el desequilibrio normativo y no el
econmico'; (b) as como que el objeto del contrato y la adecuacin de la correlacin precio/ser~
vicio son temas factibles de ser negociados individualmente.
VIII. Control judicial sobre las clusulas
abusivas
1. Pertinencia
Por esencia, el contrato por adhesin a clusulas
predispuestas pone de manifiesto la existencia de
una desigualdad formal cuya gnesis la hallamos
en el predominio contractual (poder de negociacin), concentrado en el profesional.
Si a ello se aade la circunstancia de que} a la
configuracin interna del contrato confluyen y penetran clusulas abusivas, cabe"concluir en que el
contrato de masa, estndar o uniforme, alcanza a
asumir categora de instrumento de opresin(54}.
La contratacin predispuesta
igualdad formal.

presupone

des-

Ambas suprimen la posibilidad de que el adherente controle los excesos, las injusticias y los

estarn sometidas a las disposiciones de la presente Directiva':

(52) S lo sera, en cambio, lo relativo a la determinacin del objeto. Vale como ejemplo, en el contrato de
seguro, la determinacin del riesgo, que precisamente
constituye el objeto del contrato (individualizacin y
delimitacin), y que se realiza en base no slo en consideracin a una afirmacin genrica (individualizacin) sino a exclusiones de cobertura (delimitacin del
riesgo), tema donde se concentran y acumulan las clu
sulas abusivas.
(53) En el mismo sentido que el expuesto en el texto,
lo decide el artculo 1262 inciso 2 de la "Propuesta para
la modernizacin del derecho de las Obligaciones y contratos~ Espaa, 2009.
(54) Puig BRUTAU, J., Fundamentos del derecho
Civi1~Barcelona, 1978, 1.1I,p. 43.
4

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

241
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abusos introducidos en un texto cuyo contenido

ha sido predeterminado.
Eliminada (por naturaleza) la etapa de los controles particulares recprocos, se hace ineludible
acudir a controles externos al contrato y a las
partes, y que son indispensables a los fines de restablecer el equilibrio y que se logra mediante la
supresin (cancelacin) de la/s clusula/s a las
que se atribuya ese objeto o efecto (desnaturalizar
la relacin contractual)(55J.
Cuando se examina el grado de asimilacin o rechazo, por el ordenamiento jurdico, de una clusula abusiva, en el fondo lo que se est analizando
es si nos hallamos frente a un ilcito.
De lo que no cabe duda es de la ilicitud de toda
estipulacin por la qu~ se contrare una prohibicin expresa de la ley (art. 1066, Cd. Civ.), como
por ejemplo lo ser la clusula limitativa de responsabilidad por incu~plimiento doloso de las
obligaciones (art. 507, Cd. Civ.). Este supuesto es
el que halla encuadramiento en lo que se ha dado
en denominar la ilicitud o antijuridicidad formal,
comprensiva del acto voluntario, reprobado o descalificado por la ley, lo que debe entenderse como
prohibido. La antijuridicidad formal se sostiene
argumentalmente en la tipicidad del ilcito y de la
sancin, lo que implica equiparar ilicitud con ilegalidad.
El legislador prev normativamente el comportamiento contrario y su efecto sancionatorio. Ello
garantiza ---:parasus sostenedores- la seguridad,
pues la ilicitud slo emerge de una disposicin
expresa de la ley, de donde la interpretacin admisible slo es la literal. Con la sancin de la ley
24.240, Ley de Defensa del Consumidor, se ha ani(55) Seala Ghestin que la eliminacin de las clusulas abusivas no tiende a investir al juez de la misIn
de restablecer y hacer reinar una equivalencia rigurosa
en las relaciones contractuales, sino a corregir los abusos
engendrados por el desequilibrio de fuerzas en la negociacin del contrato (GHESTIN, 1.,"Les clauses abusives
dans les contrats t)rpes en France et en Europe': ps. 54 y
ss.). Pareciera com que la frmula propuesta por el admirable profesor de la Universidad de Pars, consistiera
en que, dando por supuesto el desequilibrio, la justicia
se alcanzada con un pronunciamiento que disminuya el
abuso sin necesidad de suprimirlo. Ms all de que, por
las razones expuestas hasta aqu, no compartimos la solucin, no imaginamos de qu manera es posible, en la
prctica, "corregir los abusos" y no eliminarlos, cuando
el efecto de la nulidad de la/s clusula/s' abusiva/s, consiste en tenerlas por no convenidas o no escritas y sustituidas por la norma legal aplicable.

.,

pliado el elenco de clusulas formalmente ilcitas,

pues ahora lo constituyen la limitativa de responsabilidad y la que consagra la inversin de la carga
probatoria.
Este criterio -el constitutivo de la ilicitud
formal-, ha sido calificado de insuficiente, pues
se agota con un enunciado o elenco de "tipos" de
ilcitos imaginados por.ellegislador, pero holgadamente superados por la realidad. Especialmente
cuando se comprende que la equiparacin entre
Derecho y legalidad es slo parcialmente exacta,
pues el ordnamiento jurdico es un "plus" por
sobre la norma legal. De all en ms se afirma que
el plexo normativo se halla integrado por otras
"fuentes'~
Es entonces cuando se seala que lo ilcito,
"debe ser algo ms que la violacin de lo prohibido
legalmente'; dado que "el Derecho son los principios antes que la ley escrita'; y sta no es sino una
de las formas tcnicas de lo justo.
y ese l/algo'ms'; se halla constituido por pautas
jurgenas, dltintas a la ley, como ser el orden pblico, el derecho necesario, la moral, la equidad, la
buena fe, el ejercicio regular de los derechos, la relacin de equivalencia o reciprocidad del vnculo
contractual, etctera, cuya violacin, a travs de la
incorporacin de clusulas abusivas, importa un
quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual, y adopta la denominacin de ilicitud material o antijuridicidad material(56l.

Sobre el particular, se ha sealado que la antinormatividad es una suerte de precipitado, cuyos

ingredientes son factores de distinta ndole moral, social, econmica- que deben ser tenidos
en cuenta por el juez al aplicar la ley. Es que acontece que "el sistema legal no puede dejar sin repudio toda una serie de conductas que no se hallan expresamente vedadas, pero cuya prohibicin
surge de la consideracin armnica del sistema jurdico como plexo normativo':
En suma, la caracterizacin de la antijuridicidad, de lo antinormativo, excede la ilegalidad,
(56) CN Como sala A, 14/12/2007, "Tommasi Automotores c/CIADEA SA':LL: 2008-B-695, donde luego de
reproducirlas categoras expuestas en el texto, se afirm
que "cuando el mvil perseguido por la concedente al
ejercer sus atribuciones contractuales no guarda armoma con la buena fe, swge la norma del arto 1071 del
Cdigo civil para poner en su quicio las prerrogativas in- -,
dividuales, y restablecer en el conflicto concreto el equilibrio de las fuerzas a favor de la concesionaria, parte
eminentemente dbil de la relacin~
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de suerte tal que tambin lo materialmente
rdico se halla prohibido''').

antju-

2.El controljudicial de las clusulas

abusivas en el Cdigo Civil y Comercial
Artculo 1122. Control judicial. El control judicial de las clusulas abusivas se rige, sin perjuicio
de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes
reglas:
a) la aprobacin administrativa de los contratos
o de sus clusulas no obsta al control.

b) las clusulas abusivas se tienen" por no convenidas.

e) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente
lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad.
d) cuando se prueba una si~acin jurdica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe
aplicar lo dispuesto en el artculo 1075.
(a) El presente inciso remite a los contratos vigilados, que son aquellos cuyo contenido se halla
regulado por el Estado. El Cdigo decide bien: la
aprobacin administrativa
del contrato o de sus
clusulas no obsta a un ulterior control judicial.

(b) La disposicin del Cdigo enuncia el efecto

que sigue a la decisin por la que se declara que
una clusula es abusiva. Se la tiene por no convenida, circunstancia que, eventualmente,
puede requerir que el juez integre el contrato.

(57) El criterio expuesto en el texto ha sido admitido

jurisprudencialmente. Con mtivo de la ruptura de un
contrato de concesin que calificara de intempestivo, el
concesionario promovi demanda contra el fabricante
(Industrias Mecnicas del Estado), quien al contestarla
invochaber "preavisado" al actor, en funcin de un Reglamento de concesionarios que le otorga el derecho de
cesarla produccin sin previo aviso, rescindir el contrato
sin causa y excluir su responsabilidad por los perjuicios
derivados del cese de la concesin. El pronunciamiento
dictado sostuvo que "deben considerarse nulas las clusulas predispuestas que sean abusivas (tales como las
que eximen de preaviso, consagran un tiempo irrisorio
para ello y eximen de responsabilidad), como consecuencia necesaria de su ilicitud (art. 18, Cd. Civ.), que
surge, en sentido material, del quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual, vulnerando el orden pblico,la equidad, la buena fe y el ejercicio regular del derecho(eNCom., sala B, 18-11-1992, "Dahm Automotores
c/l. M. E.~D,J., 1993-1-775, del fallo de la Instancia, del
Dr.FavierDubois).

I 25

(c) En cuanto a la categora que distingue entre

la nulidad total de la parcial, es aquella sustentada segn que la misma se extienda al acto como
unidad o a una o ms clusulas que integran su
contenido. La nulidad es total cuando afecta todo
el negocio y parcial cuando se refiere slo a una
clusula o a varias o a uno de varios negocios conexos entre s.
En efecto, la nulidad puede afectar a la totalidad
del contenido del contrato
limitarse a una o a varios de sus preceptos.

En este ltimo caso, se puede sostener la validez

del resto del contrato, en la medida que se alcance
la funcin econmico-jurdica
perseguida por las
partes(50). En este supuesto, en sustancia, lo que
debe decidirse es la reconstruccin
del contrato
sobre la base de la voluntad que habran manifestado, esto es si habran formalizado el contrato
mutilado por la nulidad parcial(59).
En efecto, para ello deber indagarse la voluntad
real o presunta de las partes y de all deducir si hubieran querido el contrato sin la parte nula. Si la
respuesta es afirmativa, el resto del contrato conserva su validez pese a la nulidad parcial.
Si por el contrario, la indagacin en tomo a la
voluntad de las partes conduce a una solucin
contraria, habr de estar a la nulidad total del contrato.
La distinCin aparece prevista en el arto 1039 del
Cdigo civil en cuanto dispone que lila nulidad
parcial de una disposicin del acto, no perjudica
a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean
separables ..:: Sobre el particular se tiene expresado que la viabilidad de la nulidad parcial se halla
condicionada
a que el contenido del acto sea susceptible de divisin: Y ello slo es posible si es que
no se destruye la esencia del conjunto(60).
Aplicacin de lo expuesto lo constituye el pronunciamiento
donde se decidi que lila nulidad
parcial de las clusulas de un contrato es proce(58) Dez-Picaza L., "Fundamentos del Derecho civil
Patrimonial'; 1homson-Civitas, Madrid, 2007, pg. 586.
(59) Stolfi G., "Teora general del negocio jurdico';
RD.P., Madrid, 1959, n 22, pg. 82.
(60) Uambas, J. J., Tratado de derecho Civil. Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1987, Parte General, cit., t. n, n
1894, pg. 579; CN Civ sala A, 21/10/2002, "EG. c/K.E.~
DJ: 2003-1-311, donde se resolvi la nulidad parcial de
un acuerdo sobre honorarios, con fundamento en que el
conte~do del mismo era susceptible de divisin, sin que
se destruyera la esencia del conjunto.

261
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dente cuando cada contratante pueda considerar

que quedan resguardados sus intereses con la
parte vlida del negocio, pese a los intereses afectados por la parte nula"[61).
La nulidad parcial nos conduce a la integracin
de lal s clusula del contrato declarada nula. En
ese caso, en primer lugar (a) habr de estarse a lo
que las partes hayan previsto. Si no lo han hecho,
(h) cobran operatividad las normas supletorias
aplicables

Y, finalmente,

si stas no existen

(e)

habr de estarse a los principios fundamentales

en materia de integracin contractual.
(d) La importancia que porta la conexin funcional de los contratos conexos o coligados, queda
expuesta en los efectos, de los cuales rescatamos
la comunicabilidad de la ineficacia (nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin, situacin abusiva)
de uno sobre otro u otros Vinculados (ineficacia en
cadena o propagada).
En este caso, y para resolver sobre cundo la ineficacia de un contrato habr de extenderse a otro,
cabe indagar en tomo a la finalidad de la conexin.
Sobre el particular sealamos que, cuando concurren contratos coligados a la consecucin de
un propsito prctico programado por las partes,
la ineficacia de uno de los contratos se propaga al
conjunto, cuando el resultado del proyecto contractual slo pueda alcanzarse mediante la sobrevida del conjunto de los contratos(62).Como se repara, es la solucin prevista para la nulidad parcial
(art. 1039, Cdigo civil): '~..La nulidad parcial de
una disposicin en el acto, no perjudica a las otras
disposiciones vlidas, siempre que sean separables': Como se advierte, volvemos sobre la causa o
finalidad comn incorporada al contrato o al propsito prctico perseguidos por las partes de los
dos o ms contratos celebrados. De modo que la
propagacin de la ineficacia de un contrato coligado a otro ser pertinente si tras la desaparicin
del primero, el segundo pierde su razn de ser y se
hace imposible alcanzar el propsito que conecta
a ambos contratos(63).
Es lo que acontece frente a una, situacin abusiva instalada en uno de los contratos conexados

(61) ST Misiones, 24/3/99, "1. F. A. l. e/Yerba Alem

S.A:: LL Litoral, 2000-979
(62) Diez-Picaza
L., "Fundamentos
del Derecho
Civil Patrimonial.
Introduccin.
Teora del contrato':
Thomson-Civitas,
Madrid, 2007, nO 15, pg. 574.
(63) LPEZ FlASA., "Los contratos conexos': oh.cit.
pg. 299.

como podra ser, la identificacin de una o m

clusulas abusivas en uno de ellos. La ineficacia
de la/ s clusula abusiva en uno de los contrat
importar la nulidad parcial de la/ s misma y su in
tegracin inmediata si es posible que subsista sin
sacrificar la finalidad tenida en cuenta. Y en ese
caso, no quedar afectada la vinculacin funcion~
entre contratos distintos.
IX. Control judicial sobre las clusulas
abusivas (Cont.). La nulidad parcial

1. El tema
de la Nacin

en el Cdigo Civil y Comercial

El Cdigo lo ha regulado del siguiente modo:

Artculo 9~9. "Control judicial de las clusulas
abusivas. Cuando el juez declare la nulidad pardal
del contrato, simultneamente lo integrar, si no
puede subsis'tir sin comprometer su finalidad. La
aprobacin administrativa de las clusulas gene.
rales no obst~ a su control judicial':
Anticipamos que el Cdigo ha recogido la mejor
de las soluciones, la de la conservacin del con.
trato en la medida que an con la integracin simultnea del contrato, no se halle en riesgo su finalidad.
El tema es el siguiente. Frente a la existencia de
una clusula abusiva, se discute el alcance material de la nulidad. Ylos trminos de la misma peno
dulan entre circunscribir la nulidad a la clusula
viciada, subsistiendo el contrato inclume en todo
lo dems, lo que se enuncia como nulidad parcial,
o someterla disciplina de la invalidez tambin a
la parte sana del negocio, que viene as a resultar
atrapada por la suerte de la clusula viciada, con.
figurndose ia nulidad total de! acto.
La respuesta que suministran los sistemas jur- '
dicos se halla condicionada a la indagacin sobre (
la posibilidad de escindir y considerar indepen. >
dientes entre s las clusulas que integran el COD- .'
tenido negocia! del contrato, de modo que la invalidez de alguna de ellas no influya sobre las otras.
El Cdigo Civil argentino adopta (art. 1039),
como pauta para deslindar los supuestos de apli- ,
cacin de la nulidad "completa" o de la nulidad
parcial, el de la separabilidad entre las distintas
disposiciones del acto, aun cuando no suministra
criterio alguno que sirva a ese propsito[64).

(64) DE GASPERI, L. - MORELW, A. M" "Tratado

derecho Civil': TEA, Bs. As., 1964, T. 1, pg. 58L

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En primer lugar, se hace necesario afirmar que

no existe ninguna necesidad conceptual ni de polticajurdica para que, en virtud de la parte nula
del contrato, quede sometida igualmente a la nulidadel tramo no alcanzado por aqulla(65);
Ellohace necesario acudir a ciertas directivas de
interpretacin, que se enuncian como la de relevancia de la finalidad prctica perseguida por las
partes, y la de prevalencia del principio de conservacin del acto. La finalidad prctica apunta a
la obtencin o satisfaccin de los intereses de las
partes, o sea, de los bienes o prestaciones idneas
(tiles) en funcin de lo acordado en miras a los
finesperseguidos(66).
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que
cuando el negocio puede existir an -desde un
punto de vista lgico y objetivo-, sin el elemento
viciado, habr que atenerse a la particular finalidad perseguida por las partes, afirmando la validezde las restantes clusulas no afectadas de nulidad en la medida en que constituyan el mnimo
contenido deseable con relacin a todo el acto, as'
comoestaba proyectado.
En estas consideraciones descansa el acierto de
la regla de la "incomunicabilidad de la nulidad';
que se corresponde con el principio de conservacindel negocio(67).
Cabe destacar que la tendencia a mantener la
existencia del contrato y sus efectos, aunque alguna de sus clusulas sea ineficaz, es la que conduce a la regla de la nulidad parcial, de tal suerte
que una vez separada la parte nula, "se justifica
la subsistencia del negocio con los elementos
vlidos, dotados de inters prctico para las
partes"(68}
.

(65) Por los mismos fundamentos, la regla utile per

inutilenon vitiatur es de aplicacintambin a otro tipo
de imperfeccionesque hagan intil una parte del negociomotivando, por ejemplo, la anulabilidad parcial
(GMEZ-MARTINHO,
E, "Lanulidad parcial de los ne.
gociosjurfdicos~en Estudios de Derecho'Privado,Madrid,1962, pg. 358; CNCom.,SalaE, 11/4/1983, "Garca,
A.c.LaBuenosAiresCa.Arg.de Seguros~ED,105-271).
(66) RIDZMUoz, M., La Nulidad Parcialdel Contratoyla Defensade los Consumidores,LexNova,Valladolid, 1993, pg. 111.
(67) VONTUHR,A.,Derecho..., cit.,T.I\T, pgs. 314 y

slgs.;SANTOROPASSARELLI,
E, Doctrinas ..., cit., pg.
301; SPOTA,
A. G.,"Institucionesde derecho civil.Contratos"Depalma,Bs.As.,1982, Vol.8, pg. 752.
(68) SANTOS
BRIZ,J., LaContratacinprivada';Montecorvo,Madrid, 1966, pg. 244; dem, LosContratosCi-

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En sntesis, tal como se halla redactado el

artculo 1039 del Cdigo Civil: "La nulidad de un
acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La
nulidad parcial de una disposicin en el acto, no
perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre
que sean separables'; conduce inexorablemente a
una tarea interpretativa de complementacin, y
atenindose a la intencin prctica perseguida por
quien o quienes declaran su voluntad libremente
en el acto jurdico, una clusula habr de aprehenderse como "separable" dentro del cuadro negocial cuando el contrato hubiera de todos modos
advenido pese a la invalidez de alguna de sus
partes. Y,por el contrario, ser considerada "inseparable" cuando por mediar una ntima conexin
entre la parte nula y el resto del negocio, ste no
puede reputarse querido sin aqulla(69).
2. Efectos: la nulidad parcial del contrato. Lo
dispuesto por la ley 24.240 Y la que resulta del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
La consecuencia que trae aparejada la declaracin de nulidad parcial de un contrato consiste en
la sustitucin automtica de la regla de autonoma
por la norma legal aplicable, ya sea sta imperativa(70),o ya sea dispositiva pero sin eficacia supletoria(7!).
Sancionada la ley 24.240, "Ley de Defensa del
Consumidor" y su modificatoria, la ley 26.361,
queda resuelta la cuestin relativa al alcance de la
nulidad. Lo decide el artculo 37 al establecer que
"Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn
por no convenidas ..:; y a continuacin enuncia
dos supuestos de clusulas de nulidad manifiesta
y dos hiptesis de clusulas abiertas que introducen la posibilidad de que la sentencia de mrito
aprecie (de donde la nulidad no aparece manifiesta) si las clusulas cuestionadas en su eficacia
(anulables) se hallan atrapadas en su formulacin
por las mencionadas clusulas abiertas (art. 37,

viles. Nuevas Perspectivas, Comares, Granada,

1992,

pg. 197.
(69) DE RUGGIERO,R., Instituciones de Derecho
civil~Reus,Barcelona, 1955 ..., cit.,T.1,pg. 311; SPOTA,
A. G., Instituciones..., cit., Vol. 8, pgs. 748 y sigs.;
CASTANTOBE'AS,
J., Derecho civilespaol, comn y
foral';Reus,Madrid, 1978, T.1,Vol.11,pg. 815.
(70) MESSlNEO,E, Manual de Derecho civily comercial~Ejea,Bs.As. 1971, T.11,pg. 491; CARlOTA
FERRARA,L.,ElNegociojurdico';Aguilar,Madrid, 1954, T.
11,N" 88, pg. 303.
(71) STIGLITZ,R. $.,

"Contenido del contrato~ en

Contratos.TeoraGeneral(STIGLITZ,
R.S.,director),cit.,
T.1,N16,pg. 365.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

281
,",""",,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,"'
' ' ' "' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' "111'' ' ' ' ' ' """"""'' ""'11,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,",",,,",,,,,,.,,,"'' ' ' ' '"' ' ' "11'' ' "' ' ',,,,,,,",,",,,,,,,,,,,,,,,,,",,",,,,,,,,,,,,
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,",,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,ines. al y bJ), pues, en ese caso el juez las declarar
l

nulas. La frase empleada en la ley: "Sin perjuicio

de la validez del contrato ..:' presupone una presuncin de conservacin del acto lo que nos COTIR
duce inexorablemente, a los efectos de la nulidad
parcial ya cundo la misma es posible.
Por su parte, el Cdigo contiene una disposicin
que da por concluidas las dudas y los debates so.
brevinientes. En efecto, el artculo 389 establece:
"Principio. Integracin. Nulidad total es la que se
extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que
afecta a una o varias de sus disposiciones. La nu~
lidad de l1J1adisposicin no afecta a las otras disposiciones, si son separables. Si no son separables
porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad
parcial, en caso de ser necesario, el juez integrar
el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses
que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes':

Como se advierte, el texto propuesto alude a la

separabilidad del acto como condicin a la que
se subordina su conservacin. Y, finalmente, se
menciona al cumplimiento de la finalidad del acto
como obstculo para la nulidad total, para concluir afirmndose la posibilidad de integrar el acto
como opcin facultativa a la que podr acudir el
juez, a cuyo efecto, deber tener en cuenta '~..los
intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes'; A esos fines, deber considerarse que la expresin l/intereses"
est referido a la causa final del acto y a los mviles incorporados al "campo" contractual.
Finalmente, con relacin a la posibilidad del
control judicial sobre clusulas. que han sido
aprobadas previamente, cabe sealar que, espe~
cialmente en materia mercantil, hay contratos
que requieren una aprobacin previa como, por
ejemplo, contratos de ahorro previo, medicina
prepaga (art. 5 inciso f), Ley 26.682), seguros (arts.
23 y 24, ley 20091), etc. Con relacin a este ltimo
contrato, ya hemos afirmado que el control"admi~
nistrativo previo sobre el texto de las propuestas
y plizas no obsta a la potestad jurisdiccional de
control sobre el contenido de los instrumentos
contractuales. En ese sentido se tiene decidido
que el Poder Judicial tiene la potestad de revisar
las plizas aprobadas por la autoridad adminis~
trativa, pues la Superintendencia de Seguros de
la Nacin, que posee facultades suficientes para
dictar la normativa genrica en relacin con los
contratos de seguros y para aprobar plizas (arts.
24, 25y 67, inc. b], ley 20.091), realiza una revisin
que no limita el accionar de la justicia y, por otra

parte, no existe norma alguna que prohba a los

magistrados pronunciarse en cuestiones de este
tipo. Adems, las experiencias recogidas de la vida
diaria nos demuestran que es conveniente llevara
cabo este control en las causas en que la situaci9D
:eplantea, ya que las normas de carcter genrico
en ciertas ocasiones, deben ser adecuadas con.
forme al criterio de equidad para que realmente
resulten justas en los casos concretos(n).
X. Temas sobre Derechos del Consumidor
ajenos a la T~ora general del contrato
1. Contrato~ bancarios con consumidores
y usuarios

Artculo 13fJ,4. Aplicacin. Las disposiciones re.

lativas a los c~.ntratos de consumo son aplicables a
los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1093.
La disposicin en anlisis, al formular un re.
envo a lo que dispone el artculo 1093, en tanto
define el contrato de consumo, lo que pretende
significar es ,que cuando el contrato bancario sea
un contrato de consumo se aplican las normas es.
pecficas destinadas a este ltimo.
Artculo 1385. Publicidad. Los anuncios del
banco deben _contener en forma clara, concisa y
con un ejemplo representativo, informacin sobre
las operaciones que se proponen. En particular
deben especificar:
a) los montos mnimos y mximos de las operaciones individualmente consideradas.
b) la tasa de inters y si es fija o variable.
c) las tarifas por gastos y comisiones, en indicacin de los supuestos y la periodicidad de su aplicacin.
d) el costo financiero total en las operaciones de
crdito.
e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crdito o la aceptacin de la inversin y los costos relativos a tales
servicios.
f) la duracin propuesta del contrato.
Se trata de una disposicin ineludible en un sistema de proteccin de los intereses econmicos

(72) NCom., SalaB, 25/10/1995, "Bascher, J. c. Omega

Coap. de Seg'~,indito.

'Rubn s. Stiglllz
;~,_""""""'"""'"l1,""","I"'l1l""m"''''''","lI"''MII''''''''''''''''''''''""""""""',,""""""'''H''''''''''''''''''''''''''"''''''''"'''''''''''''''"'''''""''""''''''''''''''''''1''''''''1''''''''''''''''1''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''"
de los consumidores ya que se incluye un enUlldado mnimo y simplemente indicativo que debe
:' contenerla publicidad efectuada por los bancos

1,:;

',:que incluye un ejemplo representativo sobre cada

_ de las operaciones que se proponen. Sobre el par-

".,ticularcabe sealar que el contenido de la publicidad constituye informacin

por lo que el artculo

examinado debe ser correlacionado con lo que

, dispone el artculo !lOO. Este ltimo establece
que la informacin debe ser Iberta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con los... serviciosque provee, las condiciones de su comercializaciny toda otra circunstancia relevante para
elcontrato..:~A su turno, el artculo 1385 establece
que los anuncios deben contener en forma clara
(y) concisa... informacin sobre las operaciones
que se proponen'~ Como se advierte, hay un ele~
mentocomn en ambas disposiciones: el requerimientoen torno a la claridad del mensaje.
Artculo 1386. Forma. El contrato debe ser re~
dactadopor escrito en instrumentos que permitan
alconsumidor:
a) obtener una copia.
b) conservar la informacin que le sea entregadapar el banco.
e) acceder a la informacin por un perodo de
tiempoadecuado a la naturaleza del contrato.
d) reproducir la informacin archivada.
Seadopta la forma escrita y sin expresarlo as, se
aludea la copia de un ejemplar a favor del consu.
midarque le permita conservar una copia del con.
tratoy,en lo esencial, la informacin suministrada
por el banco.
Artculo 1387. Obligaciones precontractuales.
Antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer informacin sufi~
cientepara que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crdito existentes en el sistema,
publicadas por el Banco Central de la Repblica
Argentina.
Siel banco rechaza una solicitud de crdito por
la informacin negativa registrada en una base de
datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la
fuente de donde la obtuvo.
Seestablece un deber de informacin especfico
aunque interrelacionado con el deber general que
surge de lo dispuesto por el artculo 1100 del Pro~
yecto. En el caso, relacionado con ofertas de cr~

I 29
,''"''''''"''''"''''''"''''''

dito "existentes en el sistema" y publicadas por el

Banco Central, de modo que el consumidor pueda
compararlas con la que le fue suministrada por el
banco.
Una vez emitida la oferta por el consumidor, ob~
viamente el banco tiene derecho a rechazarla, en
consideracin a "la informacin negativa registrada en una base de datos'~ A esos fines, se establece que ante esa situacin, el banco deber in~
formar "el resultado de la consulta y la fuente de
donde obtuvo" la misma.
Artculo 1388. Contenido. Sin perjuicio de las
condiciones establecidas para los contratos ban~
carias en general, ninguna suma puede ser exigida
al consumidor si no se encuentra expresamente
prevista en el contrato.
En ningn caso pueden cargarse comisiones o
costos por servicios no prestados efectivamente.
Las clusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no estn incluidas o que estn in~
cluidas incorrectamente en el costo financiero
total pub licitado o incorporado al documento
contractual, se tienen por no escritas.
Artculo 1389. Informacin en contratos de crdito. Son nulos los contratos de crdito que no
contienen informacin relativa al tipo y partes del
contrato, el importe total del financiamiento, el
costo financiero total y las condiciones de desem~
bolso y reembolso.
2. Jurisdiccin y derecho aplicable en el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Contratos de consumo.
Artculo 2654. Jurisdiccin. Las demandas que
versen sobre relaciones de consumo pueden inter.
ponerse, a eleccin del consumidor, ante los jueces
del lugar de celebracin del contrato, del cumpli~
miento de la prestacin del servicio, de la entrega
de bienes, del cwnplimiento de la obligacin de
garanta, del domicilio del demandado o del lugar
donde el consumidor realiza actos necesarios para
la celebracin del contrato. Tambin son compe~
tentes los jueces del Estado donde el demandado
tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representacin comercial, cuando stas hayan inter~
venido en la celebracin del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garanta contractual.
La accin entablada contra el consumidor por
la otra parte contratante slo puede interponerse

30

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

''''''"11'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"'''"'1''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"'''''''''''"'1''''"1111'''"''''"'''''''''"1111''''''"111''''''''''"''"'''''''"'''''''''''"'''''''''''''",,,,,,,,,"''''''''''''"'''''"'1'''''''''''''''''1'''''''''''''''''''",''",''''''"11'''''''''''',"''"",,,"""",""''''''''''''_

ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de
eleccin de foro.

c) si el consumidor fue inducido por su pro.

veedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en l su pedido;

La norIDa aludida y la que habremos de examinar

brevemente, constituyen una novedad en nuestro

d) si.los contratos de viaje, por un precio global,

comprenden prestaciones combinadas de transo
porte y alojamiento.
~,

derecho positivo.

Consideramos que la disposicin en anlisis

contiene soluciones atinentes a conflictos en las
relaciones de consumo que deben dirimiese en 'el
pas y, a continuacin, se disciplina la situacin
cuando el proveedor y el consumidor tienen domicilio en pases distintos.
La norma en su primera parte, es suficientemente abarcativa de una pluralidad de opciones
(no imaginamos otras)que, definitivamente, nos
obliga a afirmar que se 1f_atade una norma plenamente protectoria de los derechos del consumidor.
En efecto, empecemos por sealar que todas las
alternativas se aplican en funcin de la eleccin
del consumidor, quien puede demandar ante los
jueces del lugar de celebracin del contrato, del
cwnplimiento de la prestacin del servicio, de la
entrega de bienes del cwnplimiento de la obligacin de garanta, del domicilio del demandado o
del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebracin del contrato. Predominantemente, el lugar de cumplimiento de la prestacin del servicio o de la entrega de bienes, habr
de coincidir con el domicilio del consumidor.
Con relacin a la jurisdiccin que corresponde
en 'operaciones en que el consumidor y el proveedor poseen domicilio en pases distintos, se
abre la opcin a favor del primero de demandar
ante los jueces del Estado donde el demandado
tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representacin comercial, cuando stas hayan intervenido en la celebracin del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garanta contractual.
Artculo 2655. Derecho aplicable. Los contratos
de consumo se rigen por el derecho del Estado
del domicilio del consumidor en los siguientes
casos:
a) si la conclusin del contrato fue precedida de
una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y
ste ha cumplido en l los actos necesarios para la
conclusin del contrato;
.
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;

i) La cuestin en el Cdigo Civil actual. El con.

trato internacional y las normas de fuente interna,

Sobre el particular, sostenemos que, al principio

de autonoma de la voluntad, cabe aadir que los
contratos internacionales, hoy (2014) estn re.
gidos por los articulas 1205 y siguientes del C.
digo Civil,'en tanto constituyen las normas legales
aplicables.

a) Sobre la base de lo expuesto cabe sealar

que, en punto a contratos internacionales, se
halla admitida la prrroga de competencia l/aun
a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera d la Repblica, salvo en los casos en
que los tribunales argentinos tienen. la jurisdic.
cin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley" (art. 1", Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
En consecuencia en lo que a competencia se refiere, domina el principio de autonoma de la voluntad salvo la zona de reserva legal.
b) Si las partes no acuden a la autonoma de la
voluntad a los fines de disciplinar lo relativo al Derecho aplicable, el Cdigo Civil suministra una
serie de principios subsidiarios:.
(a) Contratos celebrados para ser ejecutados
fuera del territorio de la Repblica Argentina se
rigen por la ley del lugar de celebracin (art.lZ0S,
Cd. Civ.). Se trata de contratos que carecen de
contacto con la Repblica Argentina.
(b) Contratos con punto de contacto con la Repblica Argentina, ya sea porque hayan sido celebrados en el pas o en el extranjero para ser ejecutados en nuestro pas o que, por el contrario
hayan sido celebrados en el pas para ser ejecu~
tados en el extranjero, rige la ley aplicable al lugar
de cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.).
(e) Otra hiptesis est constituida por los contratos celebrados mediante instrwnentos privados
entre personas distantes (ausentes), firmado en
lugares distintos, no habiendo lugar designado
para su cumplimiento, ser juzgado respecto de
cada una de las partes, por las leyes de su domicilio (art.1214, Cd. Civ.).

c:,.'

Rubn

s. Stiglitz

131

_"""""""'""""""""""""''''''''"'1''"11111''''''"''""""",,,,,,",,",,,,,,,,,,,,,,,"""","""''''"'''''''"''''"'''''''''',"''''''''''''''''''''''''''1'''''''''''",''''''''''''''''''',"11"""""'''''''''''"''''''''''''"11''0''''''''''''""''"''''''''',"'''''''''''''''1''''10'''111'"11"'''''',,''''''''''''',
ii) El tema en el Cdigo Civil y Comercial
la publicidad se realizaron en el domicilio del con-

de la Nacin
Por razones atinentes a la formacin del contratode consumo, predominantemente, formados
por adhesin, no es aplicable el principio de autanomia de la voluntad. En consideracin a lo expuesto,se ha disciplinado la cuestin de modo de
no entorpecer la ya debilitada posicin contractual del consumidor.
As,"en cuanto al derecho aplicable, la disposicinestablece un principio general: rigen las disposiciones vigentes en el pas del domicilio del
consumidor. Ello es as, en tanto y en cuanto se
cumplan una serie de recaudos que se enuncian
enla norma. As, a ttulo de ejemplo, si la oferta o

sumidor y ste ha cumplido en l los actos necesarios para la conclusin del contrato como podra serlo, aceptar la propuesta. Otro ejemplo: si
el proveedor de otro pas, ha recibido el pedido
(rectius: la oferta) en el Estado donde se domicilia
el consumidor. Otra alternativa, est dada por el
consumidor que haya sido inducido por el proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en l su pedido (rectius: oferta).
y, finalmente, el derecho aplicable es el del Estado donde se domicilia el consumidor en el caso
de los contratos de viaje, por un precio global, que
comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. Curiosamente no figuran en
el elenco de opciones, expresamente establecidas
la del lugar de celebracin del contrato o el de su
cumplimiento .

LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
Y LA RESPONSABILIDAD POR EVICCIN
EN EL NUEVO CDIGO CIVIL
y COMERCIAL DE LA NACIN
POR NOEM L. NICOLAU
SUMARIO:I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodologa.por eviccin.

n. Obligacin

de saneamiento.-

m. Responsabilidad

l. Consideraciones

generales. Fuentes.

Metodologa

, Eltexto del nuevo Cdigo civil y Comercial de la

Nacin que vamos a analizar relativo a la responsabilidad por saneamiento y por eviccin (arts.

puede verse en la lectura de los artculo.s 2091,

2092 Y2096, lo que exigi una interpretacin cuidadosa de la doctrina.

Por o.tra parte, la metodologa tambin supera,

aunque en forma parcial, la, deficiencia del C1033a 1050) proviene del Proyecto de Cdigo Civil . digo de Vlez que ubica el tema en medio de los
co.ntratos particulares, al finalizar el tratamiento
Ycomercial de la Nacin, redactado por la Comidel
contrato oneroso renta vitalicia y antes de los
sinde Reformas designada por Decreto 191/2011
contratos reales, entre'los artculos 2089 y 2181.
y no ha recibido absolutamente ninguna modifiDecimos que el problema metodo.lgico se sucacin en su trnsito por el Poder Ejecutivo antes
pera parcialmente porque, si bien ahora se ubica
desu presentacin al Congreso nacional, ni tam~
el tema en la teora general del contrato, en espocoen el tratamiento legislativo. A su vez, eHexto
tricto sentido tcnico jurdico hubiera sido prefede la Comisin tiene su fuente inmediata en el
rible ubicarlo en una Part general,'en el rgimen
Proyectode Cdigo Civil de 1998, del cual se ha tode los acto.s jurdicos porque el instituto refiere a
mado la regulacin del instituto. intro.ducindo.se
cualquier transmisin de derecho.s o divisin de
algunas mnimas mo.dificaciqnes o.quitas.
bienes. Aunque ha quedado inmersa en la materia
Elnuevo. Cdigo.trata el tema que estamo.s abo.r- contractualls redactres del texto emplean la padando.en el Libro.111Derecho.s perso.nales, Titulo 11 labra contrato slo en un artculo de los diecisiete
que comprende, se alude siempre a la transmiCaptulo.9. En la Seccin 4a, bajo.la deno.minacin
sin de bienes, que puede ser realizada por cualgenrica de Obligacin de saneamiento., incluye
quier acto jurdico, no so.lopor un contrato. De ese
lasDispo.siciones generales, en el Pargrafo 1, en
el Pargrafo 2 la Respo.nsabilidad por eviccin Y modo se hubiera seguido la metodologa ms correcta empleada pr Freitas en su Esboc;o que reenel 3 la Responsabilidad por vicios ocultos.
gula la eviccin y la redhibicin bajo la denominacin de Obligaciones derivadas de hechos que
En esta Seccin se puede apreciar el gran mno son actos en el ttulo cuarto del Libro 11,De los
rito de la reforma que, no solo sintetiza la regladerechos personales en general, Seccin 111.De
mentaci6n, sino que mejo.ra de manera sustanlos derechos personales en .las relaciones civiles.
dalla redaccin favoreciendo la comprensin del
En el ttulo primero, Freitas trata los Contratos; en
tema. En el Cdigo velezano las normas relativas
el segundo, De las obligaciones derivadas de actos
a la evicci6n eran singularmente complejas como
0

1461
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
,".,..''01"" "' ""'1."' ","',,." ""'''',''''"'''''''''''''''''''",'''''''"''''''''''"'''''''',"''''''',"'''''''''''''"11'''''''''''''''''''''''''''",""""I1,mll'",'"J11"'''''''''''''"U'''''"I1""m''''""''"I11'''_
lcitos que no son contratoSj en el tercero, De las
obligaciones derivadas de los actos involuntarios
yen el cuarto, como s~ dijo,.eviccin y redhibicin.

que, por lo general, ser la norma especial de pro.

teccin al consumidor(3).
11. Obllgacln

Siguiendo. la exacta metodologa de su fuente

inmediata el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se
incluyen Disposiciones
generales relativas a la
obligacin de saneamiento y, luego, normas especficas para la responsabilidad
por eviccin y por
vicios ocultos. Asinlismo, respondiendo
al tenor
del Proyecto de 1998, y a diferencia del Cdigo de

Vlez en esta Seccin no hay normas relativas a la

"evicci6n en los contratos particulares.
Ellas han
sido incorporadas en los diferentes supuestos, as,
dacin en pago (art 943), permuta (art.1l74), locacin (art. 1220), donacin (arts. 1556/7), fianza
(art. 1598), cesin (art. 1628/31 Y 1639/40), cesin
de herencia (art. 2305), particin (art. 2404/06),
eviccin donatarios (art. 2419), particin por testamento (art. 2423) Y eviccinen los legados (art.
2503).
Con esta metodologa se deja en claro que el legislador ha considerado
como gnero la obligacin de saneamiento y como especies la responsabilidad por eviccin y por vicios ocultos{l). Se
supera, legalmente al menos, la discordancia que
alguna vez "se apuntaron
en tomo a la relacin
entre saneamiento'y
eviccin{2).
El rgimen especial de responsabilidad
derivado del saneamiento previsto en el Cdigo Civil y
Comercial contradice en algunos aspectos la normativa de proteccin al consumidor
(ley 24.240
y art. 42 de la Constitucin Nacional) por lo que
habr que tener en cuenta en el caso concreto que,
ante la duda, prevalece la norma ms protectoria

(1) Es el criterio adoptad~ por ALTERINI,ATIUO A.,

Contratos Civiles, comerciales, de consumo. Teora Ge~
neral, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pg. 544; LPEZ DE
ZAVAL1A,FERNANDO, Teora de los Contratos. Parte
general, ZavaHa, Bs. As., 1984, pg. 484; CALVOCOSTA,
CARLOSALBERTO,Anlisis del instituto de la eviccin,
en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinarios y jurisprudencial, Alberto Bueres, direccin
y Elena l. Highton, coordinacin, Hammurabi, 2003,
tomo 4D, pg. 611; SPOTA, ALBERTO G., LENA FERNNDEZ,LmS, actualizador, Contratos. Instituciones de
Derech~ civil,La Ley, Bs.As., 2009, Tomo VII, Parte Especial, 2. edic. actualizada y ampliada, pg. 901.
(2) SOZZO,GONZALO,Comentario Ttulo XIII De la
eviccin, en Cdigo civil comentado. Contratos. Parte
especial. Tomo I1I, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2006,
pg.1l2.

de saneamiento

l. Consideraciones generales
El nuevo Cdigo al tratar el gnero Obligacin
de saneamiento
regula los aspectos comunes dI!
los dos supuestos de hecho que incluye: mbito de
aplicacin, naturaleza jurdica y efectos. Luego, en '
la eviccin trata los requisitos para que proceda la
accin por eviccin, defensa en juicio, cesacin de la responsabilidad
y prescripcin.
Por ltimo, en
el Pargrafo 3 sobre vicios ocultos trata el mbito
de aplicacin, la modificacin de la garanta, la caducidad y las acciones a que da lugar la responsa.
bilidad.
0

<

El legislador no conceptualiza
el saneamiento J
por lo que hay que reconstruir cul es la nocin
que tiene del mismo. Segn el Diccionario de la
lengua espaola, en sentido "amplio, sanear es ,

"Afianzar o asegurar la reparacin o satisfaccin :

del dao que puede sobrevenir': En acepcin jur. :
dica, el mismo diccionario dice que es "Indemnizar
al comprador por la eviccin o por el vicio oculto
de la cosa vendida': Empleando l criterio amplio
de la palabra sanear la obligacin de saneamiento
sera la obligacin que tiene el transmitente de re.
parar el dao que sufre el adquirente si es vencido
en el derecho por un tercero (eviccin) o si la cosa
tr~~~tida
tiene un vicio er; s~ materialidad (re.
dhiblcln). Desde esa perspectiva no puede comprenderse la obligacin que tiene el adquirente de
citar a juicio al transmitente para su defensa. A esa
nocin responde, por ejemplo, el Cdigo peruano:
"En virtud del saneamiento el transferente est obli.

f
?:

~
'
::
~

f
gado a responder frente al adquirente por la evie.
cin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos
propios, que no permitan destinar el bien transfe.
rido a la finalidad para la cual fue adquirido o que :
disminuyan

su valm" (art.1485).

Dado que la fuente inmediata de la Seccin que ~

estamos analizando es, como se dijo, el Proyecto '
de Cdigo Civil de 2012 que traduce, en gran me.
dicta, el pensamiento
de Alterini reflejado en su
obra de Contratos, para conocer de dnde parte
el nuevo ordenamiento
hay que recurrir al pensamiento del autor. Dice Alterini que saneamiento ;
es un trmino ms abarcativo que comprende
j

(3) LOVECE, GRACIELA, La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin y vicios"redhibito.

rios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y CA.
munitario, 2014-1, pg. 250.

.....,..'""'"''''''"''''' ...'''"' .....'''''..'''"''''' ..'''''"" ..,,'''''''"''"'''''''''''''''''''''''''""""'''"'''''''''''"'''''''''''''",,"'''''''''''"''''''''''''''''''''''''''"'''''"'''''''''''''''',,"'""""""""'"'''''

cci6ny redhibicin. Puede incluirse bajo la non de saneamiento: a) la citacin para defensa
juicio;b) la accin para que se baje el precio
'casode redhibicin, c) la accin para pedir
plimiento. El nuevo Cdigo toma el conptoamplio, pero omite la citacin para defensa
'juicioque la remite al pargrafo de la Eviccin
1046).

1trmino saneamiento se emplea tambin en

Derechoprocesal en relacin a un instituto estfico,la citacin de saneamiento, que faculta a
aIquierade las partes en un pleito para llamar a
'terceroa juicio a fin de que comparezca a saearderechos (art. 309 a1314 del Cdigo Procesal
lVuyComercialde la Provincia de Santa Fe). Alas Cdigos procesales emplean la expresin
tacin de euiccin (art. 105 del Cdigo Procesal
Vil
y Comercial de la Nacin y el arto 105 a lIO
el CdigoProcesal Civil y Comercial de la Pela.
e<BuenosAires).
fuente de la obligacin de sanear los vicios
'stentesen el derecho o en la cosa transferida a
~o oneroso es el acto jurdico de la transmisin,
tinqueel vicio, en ambos casos, debe ser anterior
'contemporneo con la celebracin del acto. El
erechoo la cosa transmitida tenan un vicio, pero
~obligacinde sanear no nace de l sino de haedostransmitido.
2.Supuestos contemplados en la regulacin
~.laobligacin de saneamiento
En el nuevo ordenamiento positivo "se tratan
osdos institutos: eviccin y redhibicin. Ambos
enen,en comn su naturaleza, pues, ambos se
, dan en vicios que afectan a la transmisin onerosa de derechos. Adems, son la fuente de la obli~ci6nde garanta implcita para el adquirente, a
ienel enajenante garantiza y debe responder
un cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando
noconozca el vicio que afecta el derecho o la cosa
mitida. La diferencia entre ambos supuestos
radicaen su estructura fctica. En la garanta de
Viccinse responde por la existencia de un vicio
enel derecho transmitido, por ejemplo, el transllitenteno era titular del derecho que transmiti
comopropio o no tena Un derecho pleno porque
sobreel pesaba un gravamen. En el caso de los viciosredhibitorios el defecto afecta la materialidad
dela cosa transmitida, hacindola impropia para
su destino.
,:ID nuevo Cdigo, continuando con la metodologatradicional, reglamenta estos institutos en

1147

..'''".."".."'''''"""''" ....,"'"'''''''' ...,....,,..

Pargrafos diferentes porque, es obvio, que algunas peculiaridades merecen ser contempladas,
pero, antes establece los principios generales'en el
pargrafo de la Obligacin de saneamiento.
3. Naturaleza jurdica de la obligacin de
saneamiento
Para conocer la naturaleza jurdica de este instituto hay que determinar: a) cul es la ubicacin
que le corresponde en el sistema, si se trata de una
garanta o de una responsabilidad y, b) qu lugar
ocupa como elemento del acto jurdico.
a) la doctrina y legislacin clsicas ubican al saneamiento, la eviccin y la redhibicin como garantas. El Cdigo de Vlez en el artculo 2091 refiere expresamente a la garanta de eviccin, pero
en otras muchas normas alude tambin a la responsabilidad (artculos 2089, 2090, 2097, 2099,
2102,2105)"'.
El Proyecto de 1998 empleaba el trmino garanda en los ttulos, pero en el interior d,e las
normas us la palabra responsabilidad, es decir,
se hizo un uso indistinto(5]. El nuevo Cdigo: Civil
y Comercial abandona la denominacin gatanta
y adopta la expresin Responsabilidad por: eviccin en el Pargrafo 2 y Responsabilidad por vicios ocultos en el Pargrafo 3. No obstante~ emplea la palabra garanta o sus derivados, garante o
garantizar, en diez oportunidades en los escasos
diecisiete artculos que refieren al saneamiento y
la eviccin (artculos 1034,1046, 1047y 1048).
Por nuestra parte hemos sostenido que, desde
un punto de vista tcnico, la eviccin y la redhibicin responden ms a la naturaleza de verdaderas garantas. En la garanta de eviccin el transmitente garantiza que ~l derecho transmitido no
tiene vicios de modo tal que si un tercero discute
su derecho garantiza, prioritariamente, qu~ asumir su defensa en juicio, cuestin que nada;tiene
que ver con la responsabilidad civil, ni siquiera
paga daos y perjuicios. Solo por excepcin,
cuando es de mala fe, asume esa responsab~dad.
Receptada por la ley la categora de responsabi.
lidad por eviccin y redhibicin, aunque no se la
(4) Desde tiempo atrs, Mosset Iturraspe, siguiendo a
Barbero, entenda en su clsico libro de Contratos que no
se trata de garantas, porque no se sabe qu se garantiza
ni cmo se garantiza, v. MOSSET ITURRASPE,JORGE,
Contratos, Ediar Bs. As., 1981, pg. 396.
(5) ALTERINI, ATILlO A. ob. dt. trata la eviccin
como garanta pero tambin indistintamente como responsabilidad.

1481
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SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

""'''''''''"" '''''''111'''''"'''"11.111''111''''''''''"''"",, ,,'''''"", ,,''"""

califique es evidente que se trata de una responsabilidad civil objetiva").

mita correctamente el mbito objetivo de aplicacin de la responsabilidad por saneamiento{S).

b) Las garantia de eviccin y redhibicin han

sido consideradas tradicionalmente como elemeilto O efecto natural de los actos onerosos pudiendo incorporarse como elemento o efecto accidental en cualquier acto. Se ha dicho con acierto
que esto constituye el ltimo estadio del proceso
de expansin experimentado por estos inStrli
mentas especficos de tutela del crdito(7).

Se aplica, en primer lugar a las transmisiones

de bienes a ttulo oneroso. Como se dijo, se trata
de un elemento natural en los actos onerosos,.aun
cuando, por excepcin, pueda responderse en los
actos a ttulo gratuito. Las excepciones se CODsignan en los artculos 1556/7 relativos a la donacin, tal como lo hace el Cdigo de Vlez en los

Por tanto siendo un elemento o efecto natural

es disponible por las partes, de modo que puede
ser excluida, aumentada o disminuida. Este es el
criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema,
segn se infiere de los artculos 1033, 1035 Y1036
Y ss. El artculo 1033, en su primer inciso, dispone que estn obligados al saneamiento quienes
transmiten bienes a tfulo oneroso, mientras que
el 1035 incorpora un rgimen especial para los adquirentes de bienes a ttulo gratuito que, si bien no
tienen accin contra su transmitente inmediato,
pueden reclamar a quien resulte obligado por ser
transmitente anterior de aqul. Los artculos 1036
Ysiguientes refuerzan la naturaleza jurdica de elemento o efecto natural de las transmisiones a ttulo oneroso cuando facultan a los otorgantes del
acto a modificar o suprimir la obligacin del transmitente.
4. Anlisis de la obligacin de saneamiento
En el artculo 1034 el nuevo ordenamiento jurdico consigna en forma expresa el contenido de
la obligacin de saneamiento. Bajo el ttulo "Garantas comprendidas en la obligacin de saneamiento" dispone que el obligado garantice por
eviccn y por vicios ocultos y, luego, remite a la
aplicacin de las normas de la respectiva seccin y
a las disposiciones especiales. Estas se encuentran
dispersas en la regulacin de diferentes actos jurdicos, que enunciamos ms arriba.
a) Ambito de aplicacin de la responsabilidad
El artculo 1033, cuando hace referencia a los
sujetos responsables, de manera indirecta deli-

artculos 2146 a 2154.

El adquirente a ttulo oneroso puede reclamar

por saneamiento a su transnitente inmediato que
responde ante l, como es lgico y as lo dice el
artculo 1033 inc. a), pero, en el inc. c) agrega que
tambin son responsables cualquiera de los respectivos antecesores si han efectuado las transferencias a ttulo oneroso. Es decir que, si el adquirente es a ttulo gratuito y no tiene accin contra
su transmitente inmediato, goza de accin contra
cualquiera de los antecesores de su transmitente,
Se puede accionar en la cadena de los antecesores}hasta llegar a quien era el titular del derecho
al tiempo de la aparicin del vicio en el derecho
o en la materialidad de la cosa. Con esta solucin
que es justa se reconoce la vigencia de la cone.
xidad negocial, que pone en crisis el efecto relativo del contrato y que est admitida en el nuevo ,
ordenamiento

normativo

La disposicin citada slo dice quien responde!

pero no ante quin. Esta omisin permite afirmar :
que en el futuro no habr accin directa del adquirente a ttulo gratuito contra los antecesores de su"
transmitente(9), de modo que deber transitar por
la cadena empleando la accin subrogatoria. Es:
que el artculo 736 del Cdigo Civil y Comercial ra. ,

tifica el carcter excepcional de la accin direct<l<,

de modo que si la norma no es expresa los antecesores responden cada uno frente a su propio ad-,~,
quirente, y, por tanto, el adquirente a ttulo gratuito tiene que ir colocndose como subrogante

J
r

(6) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 244.

(7) HERNANDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,

Comentario artculos 1033y siguientes, Cdigo Civly

Comercial de la Nacin Comentado,Dir. Ricardo Luis
Lorenzetti,Cooro.MiguelFedericoDe Lorenzo- Pablo
Lorenzetti, Rubinzal-CulzoniEditores, Santa Fe, en
prensa.

(art. 1073 a 1075). Esti.

mamas que esta respuesta es acertada porque, de

lo contrario, la existencia de una transmisin a t.
tulo gratuito liberara de responsabilidad a quien
transmiti originariamente el derecho viciado. Por
supuesto, no cabe legitimacin para retroceder
ms atrs, dado que los anteriores en la cadena
transmitieron el derecho o la cosa sin vicio que de.:
lugar a la eviccin o re~bicin.
'

(8) HERNANDEZ,
~~

CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,

t

(9) Consideranque el nuevo Cdigoconfiereaccin

directa, HERNANDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,

o~~

1149

loeml L Nlcolau
meadacaso..Esta solucin es criticable porque re~ en la proteccin al adquirente, ya que el CdigoCivilen su artculo 2096, con una redaccin
muy confusa, que la doctrina argentina explic
:emanera correcta, reconoce la acin directa,
roando dice "Habr lugar a los derechos que da
A euiccidn,sea que el vencido fuere el mismo poltUiorde la cosa (hace alusin al transmltente del
1uedto), o que la evicci6n tuviere lugar respecto de
m tercero,al cual l hubiese transmitido el derecho
;'r un titulo oneroso (refiere al adquirente a titulo
MelOSOratificando el principio general), o por un
#tulolucratluo (rejiere al adquirente a ttulo grafuitoque equiuale a lucratluo]. El tercero (adquirtnte) puede en su propio nombre, ejercer contra el
primer enajenante, los derechos que da la evicci6n,
aunque l no pudiese hacerlo COntra el que le transmiti6el derecho'.
El artculo 1042 es preciso al tratar la existencia
de pluralidad de responsables. La pluralidad
puedederivar de que varios copropietarios hayan
transmitidosu derecho, en cuyo caso el Cdigo
illsponeque la responsabilidad es simplemente
mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad.En cambio, si la pluralidad de responsa'biessurge del reclamo a una cadena de transmi.siones,porque ha habido enajenaciones sucesivas,
losobligados asumen obligaciones concurrentes
Iart.850y ss. del Cdigo Civily Comercia!)''''.
Elrgimen del saneamiento se aplica asimismo
,aladivisi6n de bienes de acuerdo al artculo 1033
"Ine. b). El sujeto que dividi bienes con otros resr pondepor saneamiento. Es una norma similar al
:articulo2089 del Cdigo civil, al que ia doctrina
o seal6como incoherente
con el conjunto del sis,tema,incoherencia que aun hoy con la reforma
'.subsiste.
Setrata de una cuesti6n tcnica derivada del careterque la ley atribuya a la divisi6n de bienes, si
estraslativa o declarativa del dominio de los dividentes.Si el acto de divisi6n de los bienes es traslativode derecho est claro que cada uno de los
, dividentesadquiere por el acto su propio derecho
p- y se debe recibirse sin vicios. Pero si la divisin
~essolo declarativa de derechos, quien recibe la
j' porci6n'dividida ya era propietario al tiempo en
, quenaci6 el vicio y podra reclamar al resto de los
'~dividentes. Dira Salas que si cada propietario lo
': esdesde el comienzo de la comunidad, no se en(lo) Alrespecto p.v.Cmara deApelaclones en lo Civil
~YComercial de Azul, sala 11,Bcdascarrasbure, Eduardo

H.e. SVG

S.R.L" 14/03/2006,
ARlIUR/893/2006

LLBA 2006

(agosto), 915,

tiende por qu deberan responder todos los comuneros frente a l(lI).

El articulo 2695 del Cdigo velezano. establece
que la partici6n es declarativa y no traslativa de la
propiedad y el nuevo Cdigo replica el mismo rgimen en el artculo 2403 u La particin es declarativa y no traslativa de derechos. En razn de ella, se
juzga que cada heredero sucede solo e inmediata.
mente al causante en los bienes comprendidos en
su hijuela y en los que se le atribuyen por Iicitaci~
y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos ....". Si el dividente sucede
al Causante no puede reclamarse a si mismo por
evicci6n, pero a rengln seguido el artculo 2404
dispone que u En caso de eviccin de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbacin del derecho en el goce pacifico de aqullos, o
de las servidumbres en razn de causa anterior a la
particin, cada uno de los herederos responde por
la correspondiente indemnizacin en proporcin a
su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribucin debe ser
cubiena por todos los dems ....
Debi6 aprovecharse para resolver la contradicci6n que en el derecho nacional se haba sealado
aclarndose que se trata de una verdadera excepcin fundada en la equidad.
Las transmisiones a ttulo gratuito, por excepcin, caen tambin en el mbito de aplicacin de
la responsabilidad por saneamiento.
En primer lugar, hay que considerar el modo peculiar que el adquirente a ttulo gratuito tiene para
poner en juego la garanta de su derecho. Como
se sefial ms arriba, si bien no puede reclamar
a quien le transmiti el derecho viciado puede
ejercer en su provechklas acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores (art. 1035).
Adems, el transmitente a ttulo -gratuito responde en los casos incluidos en el ttulo de la donacin. El artculo 1556 reproduce con pocas variantes el rgimen del Cdigo Civil en el articulo
2146. El enajenante que es donante responde por
eviccin si expresamente asumi esa obligacin; si
la donacin se ha hecho de mala fe, sabiendo el
donante que la cosa donada no era suya e ignorndolo el donatario; si la evicci6n se produce por

(H) SALAS,Acdeel, Garanta contra la eviceln: concepto y requisitos, en Obligaciones, contratos y otros ensayos, Dcpalma, 1982,pg. 255.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

150 I
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-'
causa del donante y cuando las donaciones
mutuas, remuneratorias
o con cargo.
b) Acciones que acuerda la responsabilidad

son

por

saneamiento
El Cdigo Civil y Comercial

en el artculo

1039

concede al acreedor por saneamiento tres opciones que no existen en el Cdigo de Vlez y suponen un interesante adelanto, pues ste slo
permite en materia de eviccin extinguir el acto
y pedir restitucin del precio y, en algunos supuestos, el pago de daos y perjuicios.
Se ha destacado que la direccin seguida por el
legislador nacional es, a su vez, concordante
con
la tendencia que muestran distintos modelos jurdicos en el Derecho comparado, entre los cuales
cabe mencionar al C9.digo Civil alemn reformado
(pargrafos 434, 435, 437 Y 439 para la regulacin
del saneamiento
en el contrato de compraventa),
la Directiva 99/44/CE sobre "Determinados
aspectos de la venta y las garantas de los bienes de
consumo" (art. 3), ylos Principios Europeos de los
contratos (vg. reglas 8.101,8.102, Y las contenidas
en el Captulo IX de los PECL), entre otroS(12).
El adquirente perjudicado puede en el nuevo ordenamiento elegir, segn su conveniencia, entre la
opcin que parece ms simple, como es mantener
la vigencia del acto exigiendo el saneamiento
del
ttulo en caso de eviccin o la subsanacin
del
vicio oculto, en caso de su existencia y, la ms gra.
vosa, que es declarar la extincin del acto. La opcin intermedia es mantener la vigencia del acto
reclamando
la sustitucin del bien si fuera fungible.
El Proyecto de 1998 acordaba otra opcin al adquirente perjudicado
que no consta en el nuevo
Cdigo. Se contemplaba
el supuesto en que el
vicio en el derecho o en la cosa no los afectaran en
su totalidad, en cuyo caso se poda pedir la resolucin parcial del acto. Dispona para el caso la re.
duccin proporcional
del-precio pagado o que se
oblig a pagar. El nuevo sistema admite en varios
artculos la extincin parcial de los actos jurdicos
(por ejemplo arts. 389, 989 Y 1122) e inclusive regula la eviccin parcial en materia de donaciones
(art. 1557), por lo cual nos parece debe interpretarse que es admisible solicitar la extincin parcial
del acto, aun cuando no haya norma especial expresa.

(12) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,

ob.cit.

Segn el ltimo prrafo del artculo 1039 la reso,

lucin puede pedirse salvo que se hubiera produ.
cido la prescripcin o el vicio oculto fuera subsa.
nable y el transmitente ofreciera esa subsanacin.
Respecto al ltimo supuesto el arto 1057 dispone
que el adquirente no tenga derecho a resolver el
contrato si el defecto es subsanable,
el garante .
ofrece subsanarlo y l no lo acepta.
El nuevo ordenamiento
emplea el trmino resolucin en todos los casos de extincin del acto de ,
transmisin del derecho. Como es sabido, la reso- .
lucin es el medio de extincin del acto por causa
sobrevenida. En nuestra opinin, se trata de un
error tcnico que debiera subsanarse sobre todo '
en materia de eviccin. La existencia del vicio en '
el derecho al momento de la transmisin implica
que el acto tiene un vicio originario y, en cons&-'
cuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede.
o no, ser alegada por el adquirente porque solDa
el beneficia.
>

e) Indemnizacin

de daos y perjuicios

El Cdigo Civil y Comercial aventaja al Cdigo

Civil en cuanto hace expresa mencin a la obliga.:
cin de pagar daos y perjuicios en algunos casos. El ar1Culo 1040 aclara que el acreedor de la obli.
gacin de saneamiento puede reclamar los daos ,
y perjuicios derivados del negocio alterado por la .
existencia de -vicios, adems de concederle otras::'
opciones. Por supuesto todo dao que se reclame'
debe ser acreditado aplicndose los presupuestos
de la responsabilidad
civil. No obstante se con.
signan varias excepciones.
.
En primer lugar, no pueden reclamarse cuando:
la adquisicin resulta de una subasta judicial o. :
adminIstrativa (art. 1040 \nc. d). Esta solucin resulta coherente con lo dispuesto finalmente en los.
artculos 1764 y siguientes, en cuantq a la respaD."
sabilidad del Estado, sin que ello signifique Q4':
sea lgico ni justo. En algunos casos judiciales':
se ha aceptado esa solucin(13), que no parece k.,

(13) Es admisible que la responsabilidad del Estado~

por los daos ocasionados en su funcin jurisdi~cional'.
es de carcter excepcional, como dijo la eS} de Santa:
Fe en autos Aragn, Vctor G. c. Provincia de SantaFe,
25/04/2007, LLLitoral 2007 (agosto), 739, Cita online:,;
AR/JUR/1907/2007. La Corte Provincial asume palabras~
"
del Tribunal Supremo argentino en el sentido que "sino
ha mediado una prestacin irregular o anormal delser.'
vicio, los daos que pudieran sufrir los particulares D~J
pueden merecer indemnizacin de ninguna especi~
pues "son el costo inevitable de una adecuada adminis.
tracin de justicia" (Fallos: 318:1990; 321:1717)~Esteno;
es el caso que resuelve el inciso d) del artculo 1749.

1151
'"'""'''''''''''''''""'''''''"'''''''"''',"''''''''''''''011'''",'''''''''''''''''''''",'''''''''"",""'''''".,''''''''''''''''''''""''''''"''''''''''''''''',"''''"'''''''''.,,''''''''''''''''""mlln""""""'''"'''''''''"''''''''''01l1r1l'
's acertada' si se ha producido la eviccin 'por
vicioen el derecho transmitido por el Tribunal.
correcto admitir que los ciudadanos debemos
aportar el resultado de la prestacin regular del
serviciode justicia o de los actos administrativos,

erono cuando ha mediado una prestacin irre~

guIar, como

se da en caso de eviccin en la subasta

judicial.

en

Tampoco se deben daos

algunos supuestos
'derivadosde la situacin del adquirente, a saber:
a) Si el adquirente conoci, o pudo conocer el
peligrode la eviccin o la existencia de vicios. En
este caso la diligencia impona que efectuara las
'gestiones para tomar debida nota del estado del
derecho o de la cosa. Se presume que ha sido diligentey conociendo el vicio ha paliado la situacin
conuna negociacin en el precio. Si no lo hizo
debesoportar el dao derivado de su propia conducta(art.1040 ine. a).
b) Cuando el adquirente asume el riesgo de la
transmisin. Si expresamente se pacta en un contrato paritario que el negocio es a riesgo del adquirente, .porque se supone que los clculos de
: riesgos han sido contemplados
en el precio (art.
1040ine. e).
Por supuesto, esta excepcin no puede ser alegada cuando se trata de una relacin de consumo
o el acto ha sido celebrado por adhesin (art. 084
YS5.), pues, como es sabido en esos casos la autonoma privada se .encuentra restringida por la im~
posicin de la parte fuerte(l4).
_c) Cuando el adquirente acta en forma profesional en la a.ctividad a la que corresponde la enajenacin, porque no podr alegar que. no conoci
ni puedo conocer el vicio origen del saneamiento.
La profesionalidad lo obligaba a realizar todas las
gestiones para advertir el vicio y si aun as no lo conoci su actividad profesional lo hace cargar con
las desventajas (ltimo prrafo arto 1740).
. Desde el punto de vista de la situacin del transmitente cuando es de buena fe no responde por
daos y perjuicios. Su buena fe consiste en que
no conoca ni pudo concer el vicio ya existente
al momento de la transmisin en el derecho o en
la cosa aunque se manifiesta con posterioridad
a
ese mom~nto (art. 1040 inc. b). No obstante, si es
profesional en la actividad que corresponde al negocio celeb:rado no puede alegar la falta. de cono-

(14) HERNANDEZ. CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,

ob. cit.; LOVECE,. GRACIELA, ob. cit., pg. 247.

''''' ,,"'''" '''II'''''"""

cimiento del vicio por la profesionalidad

racteriza.

que lo ca-

Esta solucin ha sido criticada por entenderse

que subjetiviza la responsabilidad
por daos en
el marco del saneamiento(15]. Por nuestra parte
creemos que no es justo que un transmitente
de
buena fe,que puede ser el dbil jurdico de la relacin, deba daos y perjuicios adems de la res~
titucin del precio si se prueba que no conoci ni
pudo conocer la existencia del vicio.
Acerca de quin debe probar la buena o mala fe
del transmitente,
en el Cdigo velezano al tratar
los vicios redhibitorios el artculo 2176 impone la
prueba al adquirente, en cambio, el Cdigo Civil y
Comercial solo dice que el transmitente
no paga
daos cuando no conoci, ni pudo conocer el peligro de la eviccin o la existencia de vicios. Se interpreta por tanto que los mencionados
extremos
dejan de actuar como presupuestos
de la accin
de daos, para pasar a constituirse en eximentes
de las que puede valerse -y deber probarel
transmitente[161.

5. Modtfleaein convencional de la garantla

Como se dijo, la responsabilidad
por saneamiento est implcita en los actos a ttulo oneroso
y, por tratarse entonces- de un efecto o elemento
natural de esos actos, las partes tienen, como
regla, el derecho de aumentarla, disminuirla o suprimirla (art.1036 CCyCom.).
Al respecto, el Cdigo velezano contempla varios supuestos especiales. Uno importante es disponer la nulidad de la clusula de renuncia a la garanta cuando el transmitente
conoce la causa de
la eviccin (art. 2099), es decir que se prohbe la
dispensa convencional del dolo; como sancin a la
mala fe, en concordancia con el artculo 507. El adquirente que consinti una clusula de este tenor,
puede alegar su nulidad, pero para que se configure el dolo debe probar que el enajenante saba el
vicio existente en el derecho e incluy la clusula
exonerativa de la garanta.
El nuevo Cdigo sienta un principio dgido y
claro cuando dispone que las clusulas de supresin y disminucin
de la responsabilidad
por sa. (15) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 253; BORDA,
ALEJANDRO, Breves apuntes a IQs elementos naturales
del contrato (Las garantas de eviccin de vicios redhibitorios), en Revista Jurdica de Mar del Plata, 2005/2006,
N 4, pg. 59.
(16) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA.
ob. cito

152 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
""'"'''''''''''''''''',","''',","'''''"'1'''''''''''''''''""''''11'''''''''''''''''''''''''''''II,""''''''''m''''"III'''''III''''"''""II'''''''''''''''''''''"'''''''''''""II",,,'',,,,,,,,,,''''1111111'''''"''''''111''''''''''''"'''''''''''''''''''''''""'''"'"11111''''''11111'''"11''''"'tII'''''",
''_

neamiento sean de interpretacin restrictiva (art

1037). De inmediato, en el artculo 1038, tiene a
esas clusulas por no convenidas

cuenta para excluir al rgimen general de daos y no

el especfico del saneamientoCl7J;

en dos casos:

al El primero de ellos es anlogo al 2099 del CeligoCivil recin citado: la clusula no ser vlida
si el enajen'ante .conoci, o debi conocer el peligro de eviccin, o la existencia de vicios. El Proyecto de 1998 comprenda en este esquema a los
defectos parciales: "Si el enajenante solo conoci
hubo de haber conocido, la existencia de algunos
defectos, la disminucin o la supresin de la responsabilidad solo se tiene por no convenida en
cuanto a ellos'~
b) El legislador actual contempla la situacin en
la que el enajenante acta profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la enajenacin,
en cuyo caso la inclusin-de la clusula exonerativa o limitativa no ser vlida, a menos que el adquirente tambin se desempee de manera profesional en esa actividad.
Se condice esta solucin con la tendencia a
exigir un alto grado de lealtad negocial a los profesionales en la actividad empresarial, pues supone una grave deslealtad ampararse en una clusula exonerativa de responsabilidad aun cuando
el profesional ignorara la existencia del vicio en
el derecho transmitido por su falta de diligencia
previa a la enajenacin.
El Cdigo Civil y Comercial no incorpor el ltimo inciso que el Proyecto de 1998 consignaba
en relacin con la norma anloga. En el inc.
c) estableca que no hay garanta l/si el bien es
evicto por causa atribuible a la responsabilidad
del deudor de la obligacin de saneamiento': Estimamos que la exclusin ha sido acertada por
la oscuridad de esa norma un tanto incomprensible.
El nuevo Cdigo tampoco proporciona una interpretacin legal para la denominada "clusula
de exclusi6n concebida en trminos generales" que
Vlez regula en el articulo 2100: "La exclusin o renuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de
la responsabilidad por la eviccin': No se encuentra
lUla norma similaI porque si bien se consigna una
regla de interpretacin restrictiva en el articulo 1037,
ella refiere a las clusulas que excluyen la responsabilidad por saneamiento, no a una clusula genrica como seria por ejemplo, aquella segn la cual
el enajenante no asume responsabilidad alguna por
el contrato. En este texto no se alude a la eviccin, lo
cual.hace suponer que las partes slo han tenido en

En el contexto del artculo 2100 del Cdigo de

Vlez, muy criticado por alguna doctrina(18),se in.
terpret hasta, el presente que cabe la restitucin
del precio porque las partes han pactado excluir
slo la responsabilidad por daos del enajenante.
De modo que el enajenante, aun siendo de mala
fe, no responde por daos pero s debe la restitu.
cin del precio, pues, de lo contrario, habra de su
parte un enriquecimiento sin causa. Esta interpre. ,
tacin se ratifica en el artculo 2101 que libera al .
enajenante de responder tambin por el precio,.
cuando expresamente excluy su responsabilidad
de restituirlo; cuando el adquirente renunci tamo
bin de modo expreso al derecho de repetirlo;':
cuando la enajenacin fue a riesgo del adquirente
y cuando al momento de la adquisicin, saba el.:
adquirente, o deba saber el peligro de que suce-.
diese la eviccin, y sin embargo renunci a la res. ;'
ponsabilidad del enajenante, o consQti en que!
ella se excluyese.
Lamentamos la omlSlon del nuevo Cdigo
porque la exclusin de responsabilidad genrica
es una clusula que puede emplearse, inclusive de
mala fe, para no aludir de manera expresa a la ga.
ranta de eviccin. Decimos que hubiera sido preferible regular con claridad el supuesto porque ~s
una herramienta til para algunos casos de redaccin confusa o malintencionada de los contratos.

Por tanto, entendemos que frente a la clusula

genrica que libera de responsabilidad no pueden
aplicarse lisa y llanamente los artculos 1037' y ,
1038 porque ellos contemplan, el caso expreso;
de la exclusin de responsabilidad por el saneamiento. Creemos que podra aplicarse en algn
caso, pero no en todos, el artculo 1743 que refiere
a la dispensa anticipada de la responsabilidad. Si
las partes dijeron que el transmiterite no asume
(l7)" Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial"
Laboral y Minera de Neuqun Sala III, 18/06/2009; Pu.
rran Beroiza, Jos F. c. Llambi, Luis ngel, LLPatagonia
2010 (junio), 227. Procede admitir la accin de evicci6n
deducida por 'el comprador de un automvil gravado co~
una prenda, en virtud del secuestro del vehculo, pueseo
el contrato de co.mpraventa expresamente,se
estipul la
garanta de eviccin y el mero conocimiento
por parl
del actor sobre la existencia de la garanta que pesaba
sobre el bien adquirido, no implica el carcter ale'atorla
del contrato, por cuanto el vendedor se haba compro:
metido a pagarla.
'
(18) CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, OP.
pAG.642.
.

1153
""""""'''''.'''",''''''''"''''''''",,"''"'''''''''''''''''''''"III''''III'''''''''''''',,,,,,,,"""""'''"""tt1'''''~''"l'''''''""I1",''m''"''""'''''''tllIIlIlI'''''''''''"""","",""",,,,""'''''''',"11''''''''''111'1'''"'',"'"'''''''''''''''''"''''''"'''''"'''''''''"''''"'''''''''""tO"

responsabilidadalguna puede decirse que son invlidaslas clusulas que eximen o limitan la obli~

gacinde indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas
:costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son
tambin invlidas si liberan anticipadamente,
en
forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del
deudor o de las personas por las eales debe res-

ponder.
, Enconsecuencia, si existi dolo del enajenante
seaplica la solucin de la norma, es nula la clusula,debe restituir el precio y pagar daos parque

siendode mala fe pacto su liberacin. Pero si ningunade las partes conoce la existencia del vicio,
elcontrato es paritario, y por tanto negociando se
incluyela clusula genrica sin ningn abuso la
solucines compleja. Producida la eviccin si se
Interpreta que la clusula es amplia y libera de la
, responsabilidad por saneamiento y tambin por
, daos se hara, en nuestra opinin, una interpretacin injusta porque el adquirente de buena fe
pudo interpretar que la expresin "responsabilidadalguna" refera a los daos, pero que tendra
derecho a la restitucin del precio. En este caso se
hacepatente la carencia normativa. En cambio, no
existeproblema si se interpreta que la clusula es
nula porque producida la eviccin el adquirente
tiene el derecho de exigir el precio ms daos,
es decir que el transmitente de buena fe debera
pagar daos, pero segn el artculo 1040 se liberarade ellos por su buena fe.
111.Responsabilldad

por eviccln

1. Concepto
La eviccin, como garanta, ha sido definida por
Salas de manera minuciosa y comprensiva como
la obligacin, que pesa sobre quien ha transmitido Un derecho a ttulo oneroso, de asistir o sustituir en un proceso judicial al adquirente, ya sea
ste actor o demandado, en razn de toda excepcin, defensa o pretensin de un tercero que, de
prosperar, lo privaran total o parcialmente del derecho adquirido, y, en forma subsidiaria, indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligacin, o de que la asistencia o sustitucin proc~sal,
hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensin, excepcin o defensa del tercero se funde en
una causa jurdica anterior o contempornea al
acto de transmisin(19).
El fundamento de la obligacin que asume el
transmitente de responder po~ eviccin es el equi(19) SALAS, ACDEEL, ob. dI. pg. 2S2.

librio de las prestaciones que debe existir, como

regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un
derecho por el pago de un precio. El patrimonio
del adquirente disminuye por el pago del precio
pero se equilibra por el ingreso del equivalente
en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve
afectado por un vicio que ya exista aunque no era
conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o
lo turba en su ejercicio, debe restablecerse el equilibrio haciendo operativa la responsabilidad del
transmitente.
En el derecho clsico se trata de una figura triangular, en el sentido que hay tres centros de inters:
el transmitente, el adquirente y el tercero que
alega un mejor derecho frente al adquirente. El
r~gimen legal de la eviccin, est construido contemplando la existencia de esos tres centros de
inters, y ofrece una serie de instrumentos para
evitar la connivencia fraudulenta entre dos de esos
centros contra el otro. En el Cdigo Civil y Comercial el instituto de'la eviccin se presenta con perfiles bien diferentes.
El sistema legal, siguiendo los orgenes del instituto e, inclusive, haciendo honor al propio trmino empleado para denominarlo eviccin (que
proviene dellatln evicto (evictionis), derivado a su
vez del verbo evinco, que significa, triunfar, vencer
a alguien), exige para considerar producida la
eviccin requisitos estructurales que el nuevo ordenamiento no contempla:
a) Que sea un tercero quien produce la privacin o turbacin de derecho. En la nueva. regulacin se aplica el rgimen de la eviccin aunque
la turbacin no provenga de un tercero sino del
propio causante. Como consecuencia en ningn
momento se exige que exista proceso ni sentencia
ni se menciona la 'bligacin que pesa sobre el
enajenante de defender el derecho que transmiti
frente a los terceros, porque es evidente que no
podra demandarse a s mismo. Al cpntrario, en el
artculo 1048 se expresa "En los casos en que se promueve el proceso judicial ...~y en el 1046 "Si un terl

cero demanda

al adquirente

en un proceso .., por lo

que, est implcito que se admite la existencia de

supuestos en que no se promueven acciones judiciales.
b) Que la causa que dio origen a la eviccin
sea desconocida por el adquirente. Se entiende
en ese contexto que si el adquirente conoca o
deba conocer el riesgo de la eviccin comput
ese riesgo al perfeccionar el acto oneroso negociando los costos. En el nuevo Cdigo slo se tiene
en cuenta esta circunstancia paFa xcluir la in-

1541
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
""''''''''"'"''''''''''''''"''"'''''',"''''''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''IlJ''''''"''",''""''''''''''"'',,'''"'''''''',''''',,''''"'',,'''''''''''"'''''''''''"'''''''''',,"''''''''''''''''''''""''''''''""",II''''''"'IItIl''"II'''""''''''''''',"'''''''''"'''''''''''''",''''",'''''""",,,,''''''''"
_

demnizaCn de daos, por lo que el adquirente,

aun conociendo el vicio, puede ejercer todas las
acciones derivadas del saneamiento y de la eviccin. En nuestra opinin no es esta una buena solucin, dado que, si bien otorga certeza a los nego.
dos jurdicos perfeccionados, puede desproteger
a transmitentes de buena fe frente a adquirentes
especuladores de mala fe, que conociendo el vicio
perfeccionen igual negocios especulando a que
si se produce la eviccin gozan de la facultad de
extinguir el acto transmisivo, pudiendo causar
graves perjuicios al transmitente.
Entendemos que, como se trata de un elemento
natural en los actos onerosos, ser muy provechoso pactar siempre que ,el adquirente renuncia
a la facultad de reclamar por saneamiento y eviccin cuya causa se pruebe que era conocida por l.
c) Que el adquirente, defendido por el enajenante, fuera vencido por el tercero en juicio, es
decir que la eviccin se hubiera concretado. En el
nuevo rgimen para que opere la responsabilidad
no es necesario que sea un tercero quien turbe o
prive del derecho al adquirente, que se trate de
una' privacin O turbacin fundada en derecho y
tampoco que se haya concretado.
Asimismo se incorpora en el artculo 1049 una
medida preventiva que habilita al adquirente para
accionar antes de concretarse la eviccin, si llegan
a su conocimiento antecedentes de la transmisin que le fuera efectuada que pudieran permitir
al enajenante o a terceros para ejercer en el futuro actos que signifiquen' turbacin o privacin
de su derecho. Podra en ese supuesto promover
acciones, segn la norma citada, para el saneamiento del derecho o la extincin del acto viciado
porque le concede el derecho a declarar la resolucin del acto si los defectos en el ttulo afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habra adquirido, o su
contraprestacin habra sido significativamente
menor.
2. Requisitos para qlre nazca la obligacin de
responder

Teniendo en cuenta cules son los requisitos

que ya no se exigen para que nazca en cabeza del
transmitente la obligacin de responder, consideramos a continuacin las exigencias generales que
se enuncian en la obligacin de saneamiento (art.
1033 inc. a y b) Ylas especficas de la eviccin (art.
1044).

Decamos en el pargrafo anterior que en el

nuevo Cdigo no se exige ni siquiera la eviccin

concretada, ya que el solo temor faculta a accionar,

En consecuencia tampoco se exige que exista sen.
tencia firme que declare el mejor derecho del ter.
'cero.
En el derecho clsico, desde sus orgenes en
Roma, la garanta de eviccin se estructur a partir
de una lgica premisa: si una sentencia firme declara que el adquirente del derecho ha sido pri.
vado del mismo, porque el tribunal ha declarado
que un tercero es su verdadero titular, no hay
otra posibilidad de discusin y puede, entonces,
exigir al transmitente que le restituya el precio pagado y, en su caso, le indemnice los daos y perjuicios. An as se admitieron excepciones. Por
ejemplo, el artculo 2092 del Cdigo Civil, admite
que "Aunque no haya decisin judicial que declare
la evicci6n, la indemnizacin que por ella se con.
cede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se
hubiese adquirido el derecho transmitido por un ti.
tulo independiente de la enajenacin que se hivJ~
El supuesto de hecho previsto es que el derecho en
discusin (que fuera adquirido a ttulo oneroso de!
primitivo transmitente), ha sido readquirido por el
adquirente "por otro ttulo'; quiere decir, por otro
negocio jurdico, a fin de conservarlo, frente a la
evidencia de que el derecho del tercero era irrefutable.
En general, la doctrina nacional reconoce el derecho del adquirente aunque no haya sentencia
judicial en aquellos casos en que ha realizado un
"sacrificio suplementario" para conservar su derecho. Puede reclamar directo al transmitente si
prueba que el derecho del tercero es irrefutable
y que no hay defensas que oponerle} porque el
transmitente le enajen un derecho que no tena.
o que tena gravmenes que lo limitaban(20).
En el nuevo ordenamiento normativo se ha plas.
mado, aunque sea parcialmente, la doctrina elabo.
rada hasta el presente. Sibien ninguna norma dice
que el adquirente para responsabilizar al transmi.
tente debe probar que el derecho que reconocia1
tercero era irrefutable, entendemos que en estos
casos puede aplicarse, por analoga, el artculo
1048 que regula la cesacin de la responsabilidad
por eviccin. La norma contempla determinadas
conductas procesales del adquirente que llevan'
a la prdida de su responsabilidad, pero en el l-
timo prrafo} la deja subsistente si "el adquirente',
1
prueba que, por no haber existido oposicin justa
(20) CNCom., sala D, 1999/09/15, Tamboes del Co-j
mahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro, LALEY
ZODO-F, 74; SC Mendoza, sala 1K; 18/08/1992, Juan Minetti S.A. v. Berrios S.R.L., JA 1992-IV.76.

Hoem L. Nicolau
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que haceral derecho del vencedor; la citacin oporlunadel garante por eviccin, o la interposicin o
sustanciacinde los recursos, eran intiles; o que
elallanamiento o el laudo desfavorable son ajustadosa derecho':
Portanto, el adquirente que no tiene sentencia
firmeen su contra, a fin de reclamar judicialmente
alenajenante por eviccin debe probar que el derechodel tercero era irrefutable. Debe ser diligente
enla defensa del derecho, sin embargo, debe ser
cuidadosoante la evidencia del derecho invocado
porel tercero, a fin de no agravar su situacin ni la
delenajenante incrementado los gastos(2.1).
En consecuencia, en el nuevo rgimen los
nicos requisitos exigibles para que proceda la
responsabilidad se consignan en los artculos 1033
y 1044, Yse admiten en cada caso excepciones:
a) Que se trate de un acto oneroso de transmisinde derechos o divisin de bienes con otros
(art.I033 inc. a y b l, como ya se ha visto.
b) Que exista turbacin de derecho que recae
sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se
dicecon claridad que la turbacin debe estar fundada en derecho, en razn de que quien turba o
privadel derecho al adquirente lo hace alegando
tenerun mejor derecho.
Aunque el acpite del artculo dice que la responsabilidad por eviccin asegura la existencia y
lalegitimidad del derecho transmitido, dando a entender que se trata de proteger contra quienes aleguenun mejor derecho que afecte su existencia o
sulegitimidad, a rengln seguido, se reconoce que
tambin asegura frente a turbaciones de hecho del
transmitente.

1155

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,

de incumplimiento, sin necesidad de tener que recurrir al instituto del saneamiento.

Las excepciones propiamente tales estn consignadas en el articulo 1045. En el inciso a) se
aclara como corresponde que las turbaciones de
hecho de terceros' no estn incluidas en el instiM
tuto. Luego, en el inc. b, se excepciona al enajenante de responder por las turbaciones de deM
recho provenientes de una disposicin legal. Es
una lgica consecuencia de haber dispuesto que la
ignorancia de la ley no es excusable (art. 8 ee y el.
Si existe una norma en el ordenamiento positivo
que acuerda derechos a un tercero el adquirente
la conoca o deba haberla conocido. Por ejemplo,
si adquirido el dominio de un inmueble alguien
reclama una servidumbre de trnsito a favor de
otro inmueble sin comunicacin suficiente con
la Vapblica, que es servidumbre forzosa, segn
el nuevo artculo 2166, no podr el adquirente del
inmueble sirviente reclamar por eviccin al enajenante.
c) Que la causa de la eviccin sea anterior o contempornea a la adquisicin (art. 1044 inc. a). Se
reproduce aqu el requisito exigido por el Cdigo
de Vlez. Este principio general es de toda lgica,
el transmitente slo debe responder por el vicio
existente al momento de la transmisin del derecho, si es posterior debe hacerse c~go el adquirente.
Sin embargo, los Cdigos consignan una excepM
cin, el de Vlez en el artculo 2095: Cuando el de~echoqu.eha causado la eviccin es adquirido pos.
teriormente a la trasmisin de la cosa, pero cuyo
origen era anterior; los jueces estn autorizados
para apreciar todas las circunstancias, y resolver
la cuestin'; y el nuevo Cdigo en el.artculo 1045
inc. c), segn el cual, n se responde por lila evic
cin resultante de un derecho de origen anterior a
la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin
embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposicin si hay un desequilibrio econmico desproporcionado':
ff

Entendemos que se trata de una incoherencia

que desnaturaliza el instituto del saneamiento.
Estanorma a nuestro entender no tiene ms expliM
cacin que la finalidad de proteger al adquirente
acordndole los efectos importantes derivados
de la evi~cin cuando el transmitente incumple
el contrato por el que transmiti el derecho turbando al adquirente en el ejercicio del mismo. No
parece una solucin adecuada desde un punto de
vista tcnico. Frente a situaciones de hecho que
deba afrontar el adquirente goza de todas las herramientas jurdicas que se proveen para el caso
(21) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MARtA L .

"Uncurioso caso de eviCcin~LALEY1994-E, 512, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV;
1221.

Interpretando la vieja norma a partir de la nota

del Codificador, la doctrina entendi que se alude
a un supuesto de prescripcin adquisitiva, en el
que el tercero que reclama contra el adquirente,
con posterioridad a la adquisicin de ste, consoM
lid por prescripcin el mejor derecho que alega,
con lo cual no habra lugar a la eviccin porque la
causa no es anterior ni contempornea. Sin emM
bargo, el caso se complica, porque el curso de esa
prescripcin ha comenzado con anterioridad, es
decir, que el vicio estaba en germen aunque' no se

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

1561
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hubiera consolidado, antes de la enajenacin que

se le hizo al adquirente. Considerando el estado
de la doctrina francesa que cita en su nota, Vlez
Sarsfield dispuso que los jueces deben resolver
segn las circunstancias del caso. El Cdigo Civil
y Comercial da una solucin diferente. No deja ti.
brado el caso al criterio judicial segn las circunstancias, limita la consideracin al anlisis del desequilibrio econmico desproporcionado que debe
darse para que se aplique la excepcin. Por tanto
habr que considerar cmo puede producirse ese
desequilibrio, por ejemplo, la falta de diligencia
que debi tener el enajenante o el adquirente en
orden a la interrupcin de la prescripcin, dado
que no puede negarse que la culpa sigue erigindose en la norma de clausura de la responsabilidad civil (art. 1721)(22).De modo que si el negocio
se desquicia desproporcionadamente
en su aspecto econmico el tribunal Ruede apreciar todas
las circunstancias que lo rodean.
3. Defensa enjuicio. Citacin de eviccin.
(ttlStsj~iciales
,El transmitente debe d~fender la le~timidad
del derecho que ha transmitido por aplicacin del
principio de buena fe y de cooperacin en el cumplimiento de la obligacin. Obrando de buena fe,
debe socorrer a aquel que se encuentra en dificultades, como consecuencia de haber celebrado con
l un negocio. Pero, adems, debe hacerlo porque,
es evidente, no hay nadie mejor que l para la defensa del derecho transmitido, porque es quien
conoce o debe conocer cules son las defensas y
argumentos que pueden oponerse al tercero(23).
El enajenanle esl obligado a defender al adquirente frente a la promocin de un juicio, segn
el artculo 1046 que prev la citacin de eviccin
para el caso en que el adquirente sea demandado
en un proceso. Cuando la norma refiere a la eviccin de la cosa, desliza un error porque, como es
sabido, se trata de un vicio en el derecho no en la
cosa. Aunque se contempla el caso de demanda
judicial, teniendo en cuenta los fundamentos de
la obligacin de defensa que tiene el transmitente
frente al adquirente, entendemos que asume la
misma obligacin en aquellos casos en que los reclamos se orienten por la va extrajudicial.

(22) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,

ob.cito
(23) NICOLAU,
NOEM1LIDIA,Fundamentos de Derecho contractual,La Ley,Buenos Aires, 2009, Tomo 1,
pg. 386.

Se establece que el garante citado a juicio debe "

comparecer en los trminos de la ley de proce.
dimientos y que el adquirente puede seguir ac.
tuando en el proceso. No se impone al adquirente
una obligacin de citar a juicio al enajenante, sino
una carga procesal, que, como tal no tiene sancin
por medios compulsivos. El adquirente debe saber
que si no lo cita, o lo cita fuera de trmino, como
regla, no podr luego reclamar al enajenante. La
citacin puede tambin ser solicitada por el tercero que reclama. Si bien no lo dice el nuevo Cdigo, como tampoco lo consignaba el de Vlez, esa
facultad est admitida en algunos cdigos procesales, razn por la que se entiende que el tercero
puede traer a juicio al enajenante(24).
Frente a la citacin el enajenante puede comparecer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede
asumir, o no, la defensa de la parte demandada
Si comparece y asume la defensa, el adquirente
puede continuar en el pleito como tercero interesado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enajenante debe hacerse cargo del proceso. Si el como
pareciente abandona la defensa puede retomarla
el adquirente en cualquier momento. La sentencia
siempre les ser oponible a ambos. Si el transmi.
tente comparece, pero no asume la defensa, o no
comparece, el adquirente contina en su propia
defensa. Pero el enajenante puede tomarla en
cualquier momento. Tambin en este caso la sen.
tencia que se dicte es oponible a ambos(25).
Spota aclara que el adquirente no est obli~
garla a proseguir interviniendo en el juicio cuando
asume la defensa el enajenante, pero puede tener
inters en ello, con el fin de coadyuvar a la defensa
(24) WAYAR,
ERNESTO,Evicciny vicios redhibitorlos,Astrea,Bs.As. 1989.
(25). As" lo regula el Cdigoprocesal civi,Ide la Na.
cin en el artculo 108, con criterios seguidos por casi
todos los cdigosprovinciales:"Siel citado no campa.
reciereo habiendo comparecidose resistierea asumirla
defensa,el juicioproseguircon quien pidi la citacin,
salvolos derechos de ste contra aqul. Durante la sustanciacindeljuicio,las dos partes podrn proseguirlas
diligenciaspara obtener la comparecenciadel citado.Si
ste se presentare, tomar la causa en el estado en que
se encuentre. En la contestacin podr invocar las excepcionesque no hubiesen sidoopuestas comoprevias~
En el artculo 109 aclara, que "Siel citado asumierela
def~nsapodr obrar conjunta o separadamente conla
parte que solicitla citacin,en el carcter de litisconsorte': Cdigoprocesal civil de Buenos Aires, Citacin
de eviccin,artculos 105 a 110; Cdigoprocesalcivilde
Crdoba,Citacinde eviccin,artculos 442 a 447; Cdigoprocesalcivilde SantaFe,Citacinde saneamiento,
artculos309 a 314.

'"~o

1157

NoemlL Nlcolau
y para evitar toda connivencia entre el citado de
evicci6ny el tercero demandante.
Cuando la turbacin o privacin proviene de un
tercero, el sistema debe impedir la connivencia
fraudulenta entre dos para perjudicar a un tercero.
Debeevitarse la connivencia entre el tercero y el
enajenante para perjudicar al adquirente, y tambinel concierto fraudulento entre el tercero y el
adquirente para perjudicar al transmitente. Por tal
razn,si no se ha citado en tiempo al enajenante la
sentencia que se dicte en el juicio promovido por
eltercero no le ser oponible a aquel. Ello significa
que en el juicio de regreso que deber promover
eladquirente para recuperar el precio pagado y,
'en su caso, los daos y perjuicios, podrn discu.
tirsede nuevo tOGOSlos extremos necesarios para
determinar si opera, o no, la responsabilidad por
Mecin.

Siel adquirente es vencido por el tercero, nace

para el enajenante la obligacin de devolver el
preciorecibido que es subsidiaria de la obligacin
principal de defensa en juicio que se ha visto fracasada(26).
Si es de mala fe debe, adems, indemnizartodos los perjuicios, entre ellos, las mejoras
yel pago de las costas del juicio devengadas por
sudefensa.
Losgastos de defensa en juicio, que pueden ser
incluidos entre los dafios que se irrogan al adquirentetienen regulacin especial en el Cdigo velezano (art. 2117) con diferencias sustanciales en
elnuevo. El artculo 1047 del nuevo ordenamiento
obligaal garante al pago de los gastos que el adquirente ha afrontado para la defensa de sus derechos. Entendemos que esta es la regla justa
porque no diferencia las resultas del pleito, si el
adquirente venci o fue vencido. Solo se niega el
., derecho al cobro como sancin ante la falta de citacinal garante o cuando el garante comparece al
juicioy se allana pero el adquirente contina con
ladefensa y es vencido.
De esta manera se da mejor respuesta al problemaque plantea el artculo 2117 del Cdigo de
Vlezcuando dispone que nada le deba el transmltente al adquirente si se gana el juicio contra
el tercero, porque en ese caso se ha reconocido
queel derecho por l transmitido no tena vicios.

(26) En la doctrina se insiste en sealar que la prl: meray principal obligacin del enajenante es la defensa
,en juicio del adquirente y la responsabilidad por la evicd6nconcretada es subsidiaria de aquella, v. SALAS,AC, DBEL.oh. e1t. pg. 253; CALVO COSTA, CARLOS AL1. BERro. oh. e1t.pg. 606.

Hemos planteado esta cuestin como un dilema(27)

porque es dificil encontrar un fundamento vlido
por el cual el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso deba soportar el pago de los gastos causdicos
que tienen su fuente en un pleito cuya defensa
debi estar a cargo del enajenante. Para suplir la
injusticia del artculo 2117 se ha tratado de encontrar una solucin intermedia distinguiendo
las diferentes situaciones que pueden darse. Si el
adquirente cit al enajenante y ste compareci
y asumi la defensa, se aplica estrictamente esa
norma. Pero, si citado el enajenante no comparece, o comparece pero no asume la defensa, por
lo cual el adquirente debe continuar slo en su defensa contra el tercero y triunfa tiene derecho a cobrar los gastos judiciales{2S).El nuevo Cdigo no
hace distingos y carga en cualquier caso los gastos
al transmitente.
4. Cesacin de la responsabilidad.
las diversas causas

Anlisis de

El artculo 1048 del nuevo ordenamiento civil y

comercial regula la denominada "cesacin de la
responsabilidad" (o de la garantla. en el derecho
clsico). Con igual precisin, ese Cdigo como el
de Vlez, denominan a esta vicisitud como "cesacin~ vocablo que expresa con claridad que algo
que exista se acaba. Es decir, un adquirente que
gozaba de la garanta o responsabilidad la pierde
como sancin a alguna conducta suya. No cabe
duda que la sancin es grave y conviene que as
sea porque el sistema trata otra vez de evitar la
connivencia entre adquirente y tercero reclamante en perjuicio del transmiten te.
El nuevo Cdigo enumera las causales que se
encuentran en los artculos 211D al 2113 del Cdigo civil, agregando un supuesto que se haba
omitido cual es la del allanamiento del adquirente
a la demanda del tercero sin el consentimiento del
transmiten te. Se dispone en el artculo 1048: a) si
el adquirente no cita al garante, o lo hace despus
de vencido el plazo que establece la ley procesal;
b) si el garante no comparece al proceso judicial,
y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
defensas pertinentes. no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que
dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad
del garante; o somete la cuestin a arbitraje y el
laudo le es desfavorable.

(27) N1COLAU, NOEMI UDlA. ch. cit.. pg. 389.

(28) WAYAR.ERNESTO. oh. e1t.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

158/
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El mismo artculo prev una excepcin

funda-

mental a las causales de cesacin: el adquirente

conserva las acciones de regreso fundadas en la
responsabilidad del transmitente si prueba que,

la carga que asume el adquirente cuando abandona la defensa frente al tercero.

5. Prescripcin

por no haber existido oposicin justa que hacer al

derecho del vencedor; .la citacin oportuna del ga.

rante por eviccin, o la interposicin

o sustancia-

cin de los recursos, eran intiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a
derecho. Es decir que el adquirente debe probar en
el juicio de regreso que el derecho del tercero que
el no cuestion vlidamente era irrefutable. Esa es

Con acertado criterio el nuevo Cdigo prev en

el artculo 1050 que se extingue la responsabilidad
del transmitente cuando el derecho del adquirente
se sanea por el transcurso del plazo de la prescripcin adquisitiva. Es lgico que as sea porque se
ha extinguido el derecho de cualquier tercero a reclamar un mejor derecho sobre el mismo bien .

,,

,
!

LA GARANTA POR VICIOS

REDHIBITORIOS EN EL CDIGO CIVIL
y COMERCIAL DE LA NACIN.
COMPARACIN CON EL CDIGO CIVIL,
EL CDIGO DE COMERCIO y LA LEY
DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
POR FERNANDO

A. SAGARNA

SUMARIO:1.Introito.- 11.Metodologa del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin. La metodologa empleada por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.m. Regmenes existentes para la proteccin por vicios.- Iv. Nomenclatura del Cdigo Civil, del C~
digode Comercio y de la Ley 24.240. La nomenclatura prevista en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,- V. Concepto de "vicio redhibitorio': ~xtensin del concepto.- VI. Requisitos de los vicios redhibitorios.- VII. Contratos a los que se aplica la responsabilidad por vicios ocultos.- VIII. Disponibilidad
dela obligacin de saneamiento.- IX.Ampliacin convencional de la garanta.- X. Defectos ocultos no
comprendidos en la garanta. Prueba: carga y contenido.- XI. Ejercicio de la responsabilidad por defectosocultos: carga de la denuncia del defecto oculto. Caducidad de la garanta. Prescripcin de las acciones.- XII.Rgimen de las acciones.- XIII. La accin de daos yperjuicios.- XIV:Defecto subsanable
ydefeeto no subsanable.--: xv. Prdida o deterioro de la cosa.- XVI.Pluralidad de bienes.- XVII.Pluralidadde sujetos.- XVIII.Ignorancia o error del responsable.- XIX.A tal punto es la mejora.
l. Introito
Si bien la responsabilidad por saneamiento
abarcala accin por cumplimiento ante el defecto,
lagaranta por eviccin y la garanta por vicios redhibitorios(l),destinaremos este breve ensayo a este
ltimorgimen tuitivo, es decir a la proteccin del
contratante por los defectos de la cosa en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, comparn(1) Lorenzetti entiende que la garanta de saneamiento es un gnero conceptual
que abarca: 1) la garanta de evicci6n; 2) los vicios redhibitorios; 3) la acci6n
por cumplimiento,
solicitando
que el garante perfeccione el ttulo o subsane los defectos o que le indemnice
los daos (LORENZETI'I, Ricardo Luis, "Tratado de los
Contratos'; "Parte General~ Bs. As. Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2004, p. 672).

dolo con el rgimen del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield y el del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de
hacer algunas alusiones a las facultades del consumidor otorgadas por el arto 10 bis y el rgimen
especfico de la garanta legal establecido en los
arts.U a 18 de la Ley24.240 de Defensa delConsumidor, aunque ms restringido pues slo se refiere
a las "cosas muebles no consumibles'~ Como se expresaba ya en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
"Tanto la garantfa por eviccin como la garantfa
por vicios redhibitorios son consideradas cldusulas
naturales de los contratos onerosos, incluyendo a
las donaciones con cargo y remuneratorias ..."(2).
(2) LORENZEITI, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos~ "Parte General'; p. 672; Fundamentos
del Proyecto de C6digo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As.,
La Ley, 1999, pS. 59 Y 60; ACQUARONE, Mara T., en STI-

160 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
'''''"''''".,,'''''''',"''''''"''''''''''''''''''"''''''''''''''''''''"''''''''''''''"'''''''"''''''''"''''''''''"'''"l1ll1l1,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,'"''''''""''"'''''IIL''"''"J1I1'''''''''"'''',,,'"'''"''"''",''''''''''''''''''',"''''''''''''1'''''''''''''''''"11''''''''''''''''''''''.'''''''"'''''''''"'0''''''''''''''"'_

11.Metodologa del Cdigo Civil, del Cdigo

de Comercio y del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin. La metodologa empleada
24.240 de Defensa del Consumidor

por la Ley

La responsabilidad por saneamiento fue tratada

por Vlez Sarsfield imprecisamente entre el con ~
trato oneroso de renta vitalicia y el contrato de depsito! e~ el Ttulo XIII destinado a la "eviccin"
(arts. 2089 a 2163) y el Ttulo XIV dedicado a los
Itviciosredhibitorios" (arts. 2164 a 2181), es decir
que no fue incluida en la parte general de la teora
del contrato, aunque reuni ambas protecciones
del a,dqilfrente en reglas generales, lo hizo entre
dos confl";atosciviles especiales, dejando para otra
parte del Cdigo Cvilla accin por cumplinento
(art. 50~, r::d.Civil), la que tambin se comprende
en la ob}i,gacinde saneamiento.
El Cp.igo de Comerci~ trata los vicios internos
de la cosa en los arts. 473 y 476 pero refirindose
a la "corripraventa comercial, sin dedicar normas
genricas o especficas con ms precisiones que
las poc~~ que se encuentran en esas normas.
ll

En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin -en adelante el CCyCN- mejor la estructura de la teor{a general de los contratos.y destina en el Libro Tercero "Derechos Personales'; el
Ttulo ni referido a los UContratos en General'; y
aqu en este Ttulo en el Captulo 9 "Efectos" de
los contratos, la Seccin 4a se dedica a la "Obligacin de Saneamiento" (arts. 1033 a 1058, un total
de 26 artculos), dividida a su vez en tres partes,
una que engloba las "Disposiciones Generales"
-Pargrafo 1'_ (arts. 1033 a 1043), referida a aspectos genricos y a los derechos del adquirente,
otra a la uResponsabilidad por Eviccin -Pargrafo 2'_ (arts. 1044 a 1050) y una ltima a la
"Responsabilidad por Vicios Ocultos" -Pargrafo
3'_ (arts.1051 a1058).
0

Debe observarse que esta misma lnea sigui su

antecesor, el Proyecto de 1998, el que destinaba
GLITZ, Rubn S. (Director), "Contratos Civiles y Comercia1es~ 2. edicin acmalizada y ampliada, Es. As., La Ley,
2010, t. n, p. 368; CIFUENTES; Santos, en BELLUSCIO,
Augusto Csar (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)'; "C6digo Civil y leyes complementarlas';
Bs.
As., Astrea, 2004, 1. 9, p. 785; WAYAA, Ernesto c., "Evicci6n y vicios redhibitorios'; Bs. As., Astrea, 1992, 1. 2, p.
128; GASTALDI, Jos Mara y GASTALDI, Jos Mariano,
"Los contratos en general~ en' RIVERA, Julio Csar (Di~
rector) y MEDlNA, Graciela (Coordinadora),
"Comentarios al Proyecto de C6digo Civil y Comercial de la Naci6n
2012~ Bs. As., Abeledo Perrot, 2012, p. 611, sobre el actual art. 1036.

un Ttulo para los contratos en general, y en l una

n
Seccin referida a la '''obligacin de saneamiento
con disposiciones generales (arts. 997 a 1022, con
un total igual de 26 artculos que el CCyCN), un
acpite para la garanta por eviccin y otro para
los defectos ocultos. El Proyecto del PEN de 1992
no contiene un apartado para la obligacin de sa.
neamiento en general, sino que destinaba todo un
Ttulo a los efectos de los contratos onerosos (arts.
906 a 929, con 24 artculos), dividido en la garanta
por eviccin y la garanta por vicios redhibitorios.
En los Fundamentos del Proyecto de 1998, basado
en los Cdigos Civiles chileno y peruano de 1984/
se lee que se propona ':.. un~ nueva regulacin/
ms breve y concreta que la contenida en el Cdigo
Civily en el Cdigo de Comercio, para los vicios re.
dhibitorios y para la garanta de eviccin, bajo el
denominador de obligacin de saneamiento"(3l.
A su vez se aade en esos Fundamentos que: "El
saneamiento, pues, abarca las garantas por evicci6n y por vicios redhibitorios,' ... El saneamiento ...
va ms all, porque tambin da lugar a que el adquirente ejerza las acciones de cumplimiento del
contrato; por lo tanto, aqul tiene asimismo derecho a requerir al garante que perfeccione el titulo/
o subsane los defectos (artculo 50S, inc. 1, C6digo
Civil), o que le indemnice los daos que ha sufrido
(artculo 50S, inc. 3 C6digo Civil)"(4).
D

Es as que el arto 1034 del CCyCNprescribe que:

"El obligado al saneamiento garantiza por evicci6n
y por vicios redhibitorios ...", esto es que la obligaci6n de saneamiento comprende adems la garanta por eviccin segn la extensin dispuesta
por el art. 1044 y la garantfa por determinados defectos ocultos que se enumeran en el art.IOS1.
Por regla general se establece en el arto 1039del
CCyCNla "responsabilidad por saneamiento" y'en
lo que la misma consiste, as el acreedor tiene de.
recho a optar entre:
a) reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanaci6n de los vicios (art.1039, inc. a);
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b);
c) declarar la resoluci6n del contrato, excepto en
los casos previstos en los artculos 1050 -derecho
del adquirente que se sanea por prescripcin ad.
quisitiva, en donde se extingue la responsabilidad

(3) Proyecto

de Cdigo Civil de la Repblica

Argen.

de C6digo Civil de la Repblica

Argen-

tina, p. 59.
(4) Proyecto
tina, p. 59.

Fernando A. Sagarna

1161

......"""""'"'''"''"'''"'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''",,.'"'''''""""""""'"'''''"'''''''''''''''''''''''''''"'''''"'''''''''''''''''''''" ..,,"'''''''''''''''''"""""''''''''"'''''.,,'''''"''''''''''''''''''''"''''''''''''''''''"''''''''''''''''"'''''''"''"""",","" ..,,,,,"",,,,,,,,,

por evkcin- y 1057 -cuando el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y l no lo
acepta- (art. 1039, inc. c). Pero el acreedor de la
responsabilidad por eviccin puede reclamar la
resolucin: 1) si los defectos en el ttulo afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habra adquirido} o su
contraprestacin habra sido significativamente
menor o 2) si una sentencia o laudo produce la
eviccin (art. 1049) y el acreedor de la garanta por
vicios ocultos puede solicitar la resolucin: 1) si se
trata de un vicio redhibitorio o 2) si medi una 3mpliacin convencional de las partes (art. 1056).
d) reclamar daos y perjuicios en todos estos supuestos -en a), b) o c)-, salvo que: 1) el adquirente conoca o pudo haber conocido la existencia
de los vicios, 2) si el enajenante no conoca, ni
pudo haber conocido la existencia de los vicios 3)
sila transmisin haba sido hecha a riesgo del adquirente, o 4) si la adquisicin resultaba de una subasta judicial o administrativa (art. 1040, l' parte).
La exencin de responsabilidad por daos de los
supuestos encuadrados en 1) y 2) de este apartado
no puede invocarse por el enajenante que acta
profesionalmente en la actividad que corresponde
a la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa actividad (art. 1040, 2' parte).
Todas las acciones previstas en los puntos a),
b) y c), son opcionales} y habiendo ejercido el
acreedor de la obligacin de saneamiento una de
esas acciones sealadas, ya no podr ejercer la
otra, es decir que una vez realizada la opcin no
se puede volver atrs, tampoco son acumulables,
pero la accin por los daos sufridos s puede adicionarse a la accin elegida (volveremos ms adelante sobre esta ltima accin).
Se ha sostenido que la regulacin del arto 1039
sigue los parmetros del arto 10 bis de la Ley
24.240(5)ylosdel arto 17 de lamisma(6).
La regla es de toda lgica toda vez que si se solicita (el saneamiento del ttulo) o la subsanacin de

los defectosno se estara reclamando el reemplazo

por otro bien si fuera fungible o la resolucin del
contrato. Lo mismo si el acreedor opta porque se
le reemplace el bien fungible por otro para asegurarse la existencia y legitimidad del derecho que
le fue transmitido o por una que no contenga defectos, el adquirente no podr acumular la accin
de (saneamiento del ttulo) subsanacin 'de los defectos o la resolucin del contrato. La opcin por
una hace caer a las otras. Entendemos qe dicha
seleccin podr realizarse hasta que ei 'demandado obligado al saneamiento sea notificado judicialmente(7). El cambio de una accin: por otra
podr hacerse antes de dicha notificaciri, 'aun habiendo notificaciones extrajudiciales, dubnte el
proceso de mediacin obligatoria o habi~rido ste
concluido. Ninguno de estos supuestos irppedir
el cambio de la accin, obviamente respetndose
las reglas procesales que as lo regulan ep los distintos ordenamientos jurisdiccionales. In'ststimos,
la accin por daos es acumulable a cJ~lquiera
de las tres opciones referidas. Obsrves+ ,'que en
el rgimen del Cdigo Civil la accin p<?*daos
est proscripta por regla, salvo cuando el transmitente actu con mala fe o dolo, es decjr que el
acreedor puede probar que conoca o d'pha ca.
nacer por su profesin la existencia de 19Svicios
ocultos y siempre que ejerciera la accin ledhibitoria, puesto que si ante vicios ocultos optaba por
la accin estimatoria o quanti minoris, no poda
reclamar por daos y perjuicios en virtud del arto
2176. As, el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield dispone en esa norma que si el vendedor conoce o
deba conocer, por razn de su oficio o arte} los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los
manifest al comprador ste tiene adems el derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios
siempre que optase por la rescisin del contrato(8).
El CCyCN sigue a la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor en la lnea de -la posibilidad de acumular el reclamo por daos a la accin elegida beneficiando as al adquirente que con el rgimen de
Vlez Sarsfield esta indemnizacin queda siempre
sujeta a que se haya ejercido la accin redhibitoria y el transmitente haya actuado con mala fe
o dolo y no en otras circunstancias. Aunque tambin remarcamos que en el CCyCNpor el art.l040

(5) GASTALDI,los Mara y GASTALDl,los Mariano,"Loscontratosen general~en RIVERA,

JulioCsar
(7) Enelmismosentido:CALVOCOSTA,CarlosA.,en
(Director)y MEDINA,Graciela (Coordinadora), "Co- BUERES,AlbertoJ. (Direccin),Elena I. Highton(Coormentarios8:1Proyectode CdigoCivily Comercialde la
dinacin) "Cdigo Civil y normas complementarias.
Nacin2012'; p. 611.
Anlisisdoctrinario y jurisprudencial';Bs.As.,Hammu(6) LOVECE,Graciela, "La obligacin de sanearabi, 2003, t. 4D, p. 758.
miento.Responsabilidadpor"evicciny viciosredhibito(8) Se entenda que la presuncin del art. 2176 era
rioso viciosocultos~en "Revistade DerechoPrivado'y iuris et de iure (BORDA,Guillermo A., BORDA,AleComunitario':2014-1,Bs.As.SantaFe,Rubinzal-Culzoni, jandro (Actualizador),"Tratadode DerechoCivil- Con2014, p. 251.
tratos';10"edicin,Bs.As.,LaLey,2012,t. I,p. 184).

1621

ponsabilidad por daos de los supuestos encua-

del arto 10 bis, ms la respectiva acwnulacin

reclamo por dafios y perjuicios, o la accin
vista en el art . .! 1, es decir la garanta' mnima 1
por reparacin de la cosa, la que por no ser
rada satisfactoriamente
provocar las disfui
facultades que el arto 17 le otorga al eonsurnl
ms el reclamo por daos. Aunque en esa leyla
cin por daos no'requiere de condiciones esp
ficas como las que seala el art.1040 del CCyCN.

drados e\1l) Y2) no puede invocarse por el enajenante

acta profesionalmente
en la actividad
que corresponde a la enajenacin, a menos que el

porvidas

el reclamo por daos y perjuicios

se podr efec-

tuar salvo que: 1) el adquirente haya conocido o

podido conocer la existencia de los vicios, 2) si el
enajenante no conoca, ni poda conocer la existencia de los vicios, 3) si la transmisin haba sido
hecha a riesgo del adquirente, o 4) si la adquisicin
resultaba de una subasta judicial o administrativa
(art 1040, 111. parte; asimismo la exencin de res-

qp.e

adquirente tambin se desempee profesionalmente erl esa actividad -arto 1040, 211. parte-).
.1
Pero ante todo debemos subrayar que si el fabricante o'quien interviene en la cadena de comercializacin del bien otorg garanas convencionales
especiales por los vicios ocultos y el adquirente del
bien opta por ejercer los der~chos de estas protecciones,' las que pueden suprimir, disminuir o incrementar las dispuestas por el rgimen general
de la obligacin por saneamiento, siempre que no
violen la manda del arto 1038, las acciones del art
1039 se tendrn por renunciadas, como tambin la
accinlde daos del arto 1040, con la salvedad que
trae esta norma, segn as lo dispone el arto 1052,
inc. c) in fine, salvo estipulacin en contrario.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece una regla general en su arto 10 bis, pues ante
el. incumplimiento
de la obligacin por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor podr optar por:
a) exig;r el cumplimiento forzado de la obligacin,
siempre que elio fuera posible (art.IO bis, inc. a);
b) aceptar otro producto o prestacin
vicio equivalente (art.IO bis, inc. b);

de ser-

c) rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando
la integridad del contrato.
(art. 10 bis, inc. c).
Adems, el consrnnidor podr acrnnular a cualquiera de estas acciones. elegida el reclamo por los
daos y perjuicios padecidos (art. lO bis, 2' prrafo).
Para las, "cosas no consumibles'; la Ley 24.240
establece en los arts. II a 18 un rgimen especial
de garanta mnima legal{9), es decir que el consumidor podr optar por cualquiera de las acciones
(9) Tratamos la cuestin comentando
los arts. 11 a 18
de la Ley 24.240 en SAGARNA, Fernando Alfredo, en PICASSO, Sebastin y vAZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,

111.Regmenes

existentes

para la proteccin

Antes de la vigencia del CCyCN se encuen

tres regmenes especficos sobre los viciosredhibt
torios, el que trae el Cdigo Civil para los contratol
civiles (arts. 2164 a 2IBI) con su rgimen de pr~.
cripcin especfico (arts. 4023, 4030, l' prrafo
accin de nulidad por error-, 4040, 4041), el dd
Cdigo de Comercio para la compraventa comer.
eial (arts. 473 y 476), con sus normas sobre el plazo.
de prescripcin de la accin (arts. 846, 847 inc.3'
-accin
de nulidad por error-) y el que trae la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor como regla
ante el incumplimiento
del proveedor (art. IO,ley
citada) y el especfico rgimen de garanta rnlnima
legal para las "cosas muebles no consumibles' 1
(arts.ll a lB, ley citada).
I
1

Es decir que el rgimen dei Cdigo Civil de VII" I

Sarsfield para los vicios redhibitorios comprende~,
la proteccin para los contratos onerosos civiles:
(compraventa y los referidos en el arto 2IBO: dacia
en pago, contratos innominados,
por remates o
adjudicaciones,
permutas, donaciones con cargo,
sociedad). El rgimen previsto en el Cdigo de Co.
mercio abarca la compraventa comercial. Y el legislado en la Ley de Defensa del Conswnidor es. ,
tablece un rgimen tuitivo para toda relacin de
consumo prevista en los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240,
con la especfica regulacin protectoria
para el
consumo de "cosas muebles no consumibles~
A partir de la vigencia del CCyCN hay solamente
dos regrnen~s en lugar de los tres existentes:
1) el de esta normativa -la del CCyCN- que
unifica los efectos de los contratos civiles y comerciales y trae la obligaci6n de saneamiento, comprensiva adems de las garanta .de eviccin y por
vicios ocultos; y,'
.
2) el sistema protectorio que dimana de la Ley
24.240 para todos los bienes y servicios en general,

"Ley de Defensa del Consumidor Comentada

Bs. As., La Ley, 2009, t. 1, ps. 165 y ss.

y Anotada~

'f"f
,
j FernandoA. Sagama

I 163

.~=================================
pero adicionndose adems un rgimen tuitiva
especial para las l/cosas muebles no consumibles"
.oagarantia mlnima iegal).

Asl, con el CCyCN se simplifican las diferendas existentes entre los vicios redhibitorios en los
contratos civiles y los contratos comerciales, entre
ellos,por ejemplo, el dies a qua del plazo de prescripcinde la accin por defectos ocultos en ambos
contratos,toda vez que para los primeros si bien la
nonoa del 3rt. 4041 del Cd. Civil no estableca a
partirde cundo se comenzaba a contar el inicio
del plazo de la accin redhibitoria o estimatoria,
ladoctrina afirmaba que ste se contaba a partir
desdeque el vicio se habla hecho manifiesto para
el adquirente de la cosa o ste lo poda conacer(lO),
mientras que para los segundos, los contratos comerciales, en el arto 473 del Cd. de Comercio se
establecaun plazo de caducidad de la accin que
no poda exceder de seis meses a contarse desde la
entrega de la cosa por el vendedor al comprador,
es decir que en los contratos civiles la garanta perdurasine die, aunque si el vicio oculto se hace manifiesto,el acreedor tiene tres meses para accionar
desde ese conocimiento, mientras que en la com.
praventacomercial el comprador tiene seis meses
de plazo de caducidad como mximo para reclamarpo'rel vicio oculto a partir de que recibe la
cosa,plazo que a pesar de ser fijado por el Cdigo
deComercio puede ser disminuido segn arbitrio
judicial,lo que conllevaba la injusticia del desconacimiento del comprador de su plazo mximo
para accionar. Volveremos sobre la cuestin al
tratarla carga de denunciar el vicio, la caducidad
delderecho y la prescripcin de la accin.
Porlo que si el vnculo es encuadrado por la relacin de consumo, ser aplicable el art. 10 bis de
laLey 24.240 o, en su caso, los arts. 11 a 18 de la
misma norma.' Si no se trata de una relacin de
consumo, se mecanizar el rgimen de saneamiento previsto especficamente en el CCyCN de
, losarts.1033 a 1058, con sus reglas determinadas.

ev. Nomenclatura del Cdigo Civil, del

" Cdigode Comercio y de la Ley 24.240.'La

"vicios
2176).

defectos ocultos de la cosa vendida" (art.

El Cdigo de Comercio los tilda de "vicios internos de la cosa" (art. 473) Yde "vicios o defectos
que se atribuyan a la cosa vendida" (art. 476).
El CCyeN los menciona genricamente "vicios
ocultos" en el TItulo que los nuelea (<in el Pargrafo 3' de la Seccin 4' del TItulo 1I del Libro Tercero citado), aunque como l/vicios redhibitorios"
(en los arts. 943, 1051, 1052, 1056 1220, '2~64), "vicios ocultos" (art. 1034, en el titulo defPargrafo
citado, arts. 1051, 1272, 1558) o "defectos. ocultos"
(arts. 1051, 1053, 1054, 1055, 2407).' En otras
normas los llama directamente como ('defeetos#
(arts. 748,1052,1057, 105B,1158, 1271, 1272,1483,
1521).
'I
:
Este Cdigo en diversas normas tambin se refiere a los "vicios aparentes" (arts. 747, 748, 1272,
1306).
.,

La ley 24.240 de Defensa del Consumidor los

cita genricamente como "defectos o ,yj.cios de
cualquier ndole" (art.ll), comprendinfiose aqu
no solamente a los "ocultos" sino tambin a los
"ostensibles" o "manifiestos~ es decir a 110s"aparentes~ Sin embargo, tambin se refiere a los uvi_
cios redhibitorios" en relacin a normas del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield (art. 18, que une a los
arts. 2170 y 2716 de ese Cdigo).
El Proyecto de 1998 los mencionaba como "defectos ocultos" en el Ttulo que los englobaba (asimismo enlos arts.101S, 1017, 1018, 1019), aunque
tambin los sealaba indistintamente como "vicios redhibitorios" (arts. 1015, 1016, 1020). El Proyecto de 1992 los reuna bajo el ttulo "De los vi~
cios redhibitorios" (comprenda las normas del
arto 918 a 929), y as los llamaba a lo largo de ese
rgimen (arts. 918 a 920, 922 a 925, 929) o simplemente "vicio" (art. 921, 923, 926).

. nomenclatura prevista en el Cdigo Civil y

; Comercial de la Nacin

V. Concepto
del concepto

ElCdigo de Vlez Sarsfield denomina a los de:, fectosocuItos cubiertos por la garanta "vicios redhibitorios" (arts. 2164 a 2166, 2167, 2169 a 2174,
,.,2177a 2180), simplemente "vicios" (.rts. 2168) o

El arto 2164 del Cd. Civil de Viez Sarsfield los

concepta como "Josdefectos ocultos de la cosa,
cuyo dominio, uso o goce se transmiti6 por tfrulo
oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que
la hagan impropia para su destino, si de tal modo
disminuyen el uso de ella, que .a haberlos conocido el adquirente, no la habrla adquirido o habrla
dado menos por e/la': El Cdigo de Comercio los
menciona pero no los define (arts. 473 Y476).

"

'~
i

(tO)CALVOCOSTA,CarlosA., en BUERES,Alberto

'1 t (Direccin).

Elena 1. Highton (Coordinacin), "Cdigo

Anlisis doctrlnario y

, Civil Y normas complementarias.

. ,Iurtsprudencial~ t 40, p. 753.

de "vicio redhibitorio'~ Extensin

SUPLEMENTO

1641

ESPECIAL CONTRATOS

,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,""'''''''''''''''''''"'''''''''''''''''''ltll''''''''''''''''''''''''''''''''"'"'''''10'''''''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"11'''''''''''''''1111""""'''''''''''''''"'''''''''''''''"''''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"'''''''''''",,,,,"m,,,,,uc;;I
El Proyecto de 199B (art.1015, inc. b(lll) dasu definicin de "vicios redhibitorios"
basada en la del
Proyecto del PEN de 1992 (art. 91B(I'1).

cionales'; es decir comprendindose

los vicios de
estructura, deformacin, de conformacin, de pro.
duccin, como los que afectan las funciones, actiui..
dades, utilidades dinamismo, esencial de la cosa.

El CeyeN concepta a los <lvicios redhibitorios"

en su arto 1051 ne. b), como
los defectos que

Tambin podr entenderse como vicio a aqul que

no hace al dinamismo por ser la cosa esttica pero
intil para su funcin (banco de madera con una
de sus patas en mal estado). No se comprenderan los vicios leves o defectos de estructura o de
funciones que no hacen a la esencia de la cosa, es
decir aquellos que son secundarios o que de tan
pequeos no devalan a la cosa en su sustancia,
pues por lo que afectan no fue precisamente
ad.
quirida.

11

hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a~tal extremo que de haberlos conocido,
el adquirente no lo habra adquirido o su contraprestacin hubiese sido significativamente
menor':
La redac~in del CCyCN mejora la definicin
por el Cdigo
Civil. Veamos en qu sentido.
. ,

dada

En prihler trmino, si bien de la definicin de

Vlez Sarsfield se quita el calificativo de l/ocultos"
para los defectos, se enmienda en la regla del art.
1051 a1,entenderse
que la responsabilidad
por
defectos: ocultos se extiende a: 1) "los defectos no
comprendidos en las exclusiones del artculo 1053"
(art. 1051, inc. a) y 2) a "los vielos redhibitorios"
(arI.105I; inc. b), adems de re[efirsetodo
elPargrafo 3 de la Seccin 4a de "Obligacin de Saneamiento" a la "Responsabilidad
por vicios ocultos'~
Adems; ~n la propia definicin se aclara que de
haber conocid010s vicios el adquirente no habra
adquirido la cosa o su contraprestacin
hubiese
sido significativamente
menor, ,por lo que se trata
de vicios 'no conocidos, u ocultos.
Se anexa a la definicin de l/vicios redhibitorios"
que los defectos pueden hacer la cosa ~propia
para su destino(l3) por" razones estructurales o fun-

(11) EIProyecto de 1998 los menciona como "..~los

hay si los defectos son de tal importancia que hacen a la
cosa impropia para su destino por razones estructw.ales
o funcionales; o disminuyen su utilidad a tal eXtremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra
adquirido, o su contraprestacin habra sido significativamente menor" (art. 1015, inc. b).
(12) El Proyecto de 1992 los caracteriza como '~.. los
defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso, goce o
posesin, se transmiti por ttulo oneroso, existentes al
tiempo de la adquisicin, que la hicieren impropia para
su destino por razones estructurales o funcionales, si de
tal modo disminuyeren el uso de ella que, de haberlos
conocido, el adquiren,te no la habra adquirido o habra
dado menos por ella" (art. 918).
(13) Debindose entender por tal ("su destino"),
cuando no est expresado en el contrato, '~.. al normal
o habitual que suele asignrsele con un criterio objetivo y no individual, recurriendo a las costumbres, de las
que surgen las cualidades que se tienen en cuenta generalmente cuando se compran y reciben las cosas" (ClFUENTES,Santos, en BELLUSCIO,Augusto Csar (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)': "Cdigo
Civily leyes complementarias': t. 9, p. 780). Si el destino

El acreedor de la garanta por vicios ocultos

tendr a su favor la accin del arto 1039, inc. a) in
fine, para reclamar la subsanacin del vicio grave
pero que no hace a la esencia de la cosa. Consi.
deramos que por estos vicios no podr ejercer las
acciones de reclamo de un bien equivalente si era
fungible (art. 1039, inc. b) o la resolucin del con.
trato (art. 1039, inc. e), acciones solamente disponibles para cuando el vicio la hace impropia para
su destino, aunque el acreedor tambin podr
ejercer la accin de daos y perjuicios (arl. 1040)
con las reservas especiales que se indican, acumulable a la de subsanacin de los vicios, pero los
nacimientos
a indemnizar seguramente
sern de
poco monto o muchos rubros sern de difcil acreditacin (por ejemplo la compleja prueba para de.
mostrar el lucro cesante sufrldo por vicios ocultos
no esenciales a la cosa, es decir que no hacen a la
cosa impropia para su destino).
. Por ltimo, se corrige en el CCyCN con mejor
precisin terminolgica
el final-del concepto del
arl. 2164 del Cd. Civil al cambiarse la expresin:

~..que a haberlos conocido el adquirente, no la ha.

br(a adquirido o habra dado menos por ella; por
la siguiente frase: ~.. el adquirente no lo habra ad.
q1,lirido o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor'; no bastando que se hubiera
pagado menos, sino mucho menos. Como (lida
Vlez Sarsfield en la nota al arto 2164 del Cd. Civil:

uLos defectos pequeos no son vicios redhibitorios~,

de la .cosa est expresado en el convenio, a ste deber

recurrirse (aut., ob. y loc., cit.). Si la cosa es impropia
para su destino, aunque el adquirente le haya dado otro
distinto, igualmente corre la garanta (dem anterior).
El Cdigo Civil de Per en su arto 1486 regla: "Si no se
indica expresa o tcitamente la finalidad de la adquisi.
cin, se presume que la voluntad de las partes es dar al
bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportunidad de la adquisicin y las costumbres
del lugar':

1165

Fernando A. Sagama

pequeos, sino graves, y por estos surge expresamente la obligacin de saneamiento del deudor.

razones estructurales o funcionales} o disminuyen

su utilidad a tal extremo que} de haberlos conocido,
el adquirente no lo habrla adquirido} o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor"

Pero que existan vicios que&sean pequeos

(art. 1051, inc. b).

porque no hacen a la cosa impropia para su destino, si as lo hicieran

del bien, no seran vicios

no

obsta a que el acreedor tambin pueda" accionar

contra el deudor

mediante

la accin de cumpli-

miento(14},la que prescribe en un plazo mayor, a

los diez aos en el Cdigo Civil (conf. art. 4023)''')
ya los cinco aos en el CCyCN (art. 2560), plazo

comn para la accin de cumplimiento en la relacin de consumo a partir de la entrada en vigencia

de la Ley 26.994.
En el comentario al arto 1051 del CCyCN se ha
expresado que el concepto de "vicio oculto" es un
concepto muy relativo librado a la apreciacin ju-

dlcial('6l.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor menciona a los "vicios redhibitorios" (art. 18) pero no
los define, y se refiere tambin a los defectos ostensibles o manifiestos, es decir a los vicios aparentes (art. lI).
La responsabilidad
por defectos ocultos
prende, segn elart. 1051 del CCyCN:

com-

1) "los defectos no comprendidos en las exclusiones del arculo 1053~ norma que en dos incisos (a y b) estblece los defectos que no se comprenden dentro de la garanda es decir: a) los
defectos' del bien que el adquirente .conoci o
debi haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias
del caso al, momento
de la adquisicin y b) los defectos del bien que
no existan al tiempo de la adquisicin; por lo que
a contrario sensu} estaran abarcados por la garanta: a) los defectos del bien que el adquirente
conoda o debi haber conocido mediante dicho
examen' al momento de la adquisicin, es decir de
la tradicin de la cosa y b) los defectos del bien que
existan al'p.empo de la adquisicin (art. 1051, inc.
a), que como viramos e; y,

2) "los vicios redhibitorios; es decir "'losdefectos

que hacen a la cosa impropia para su q,estino por

Es decir que debemos sealar que la responsa.

bilidad por vicios ocultos se extiende adems de a
los vicios redhibitorios sealados (inc. b), a los defectos no comprendidos
en las exclusiones del arto
1053, es decir a:

1) los defectos ocultos del bien que el adquirente

no conoci o no debi haber conocido m'eitiante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisicin (interpretacin a contrario sensu del inc. a) del art. 1053);
'..'
2) los defectos ocultos del bien se hayd hecho reserva expresa (inc. a) lnfine del arto 1053); y,
\ I

3) los defectos ocultos del bien que exjst(an al

tiempo de la adquisicln (interpretaci~t)
a contrario sensu del inc. b) del arto 1053).
.;.
Asimismo, ser considerado
que un efecto es
un vicio redhibitorio, si las partes ampllan convencionalmente
la garanta} esto es:
.J

4) si las partes lo estipulan con respecto ,a ciertos

defectos especificos} aunque el adquirente debiera
haberlos conocido (inc. a) delart.1052);
5) si el enajenante garantiza la inexistencia de
defectos o cierta calidad de la cosa .transmitida}
aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o lafalta de calidad (ine. b) delart. 1052);
6) si el que interviene en lq.fabricacin o en la comercializacin de la cosa otorgan garantfas especiales (inc. a) delart. 1052).
VI. Requisitos de los vldos redhibltorJos
Para la mecanizacin
de la responsabilidad
por
vicios redhibitorios en el Cdigo Civil se exige una
serie de condiciones, entre ellas:

1) que el vicio sea oculto

2) que sea grave

(14) ALTERINl,Atilio Anfbal, "Contratos civiles -camerciales-, de consumo~ Bs. As., Abeledo-Pcrrot, 2005,
ps 553 Y 555.

3) que su causa est al tiempo de la entrega del

bien, aunque se haga visible con posterioridad(17)
O se exteriorice despus de la entrega de la cosa(l!)

(15) ALTERINI,Atilio Anlbal. "Contratos civiles -comerciales- de consumo~ p. 554.

(16) CROVI. luis Daniel, en RIVERA. Julio Csar y
MEDlNA,Graclela (Directores) ESP8R. Mariano (Coordinador), '!C'dlgoCivil y Comercial de la Nacin Coment8do~ Bs. As. La Ley, 2014, t. m, p. 592; sobre el rgimen del Cdigo Civil: ARGERI,Sal A. "Compraventa
mercantil yviclos redhibitorlos~ LALEY,1979-B, 1139.

(17) Comentando el ano 1053 del CCyCN: CROVI.

Luis Dan,et,en RIVBRA,Julio Csar y MEDlNA, Graclela
(Directores), ESPER, Mariano (Coordinador). "Cdigo
Civily Comercial de la Nacin Comentado~ t. m, p. 595.
(l8) SALERNO,Marcelo Urbano, "Vicios redhibito.
rios: tres notas fundamentales~ LA LEY,1994-8.651.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

1661
,,""0""""'",'""'' ' ' ' ' '"' ' ' ' ' ' ",,","'"' ' ' ' 'ILl''"1I1I1I111II'' "'"",'' ' IlIllllllll"m""m""ll"lII'"l1l11"""""'"F1mllll""","nml1ll1l11",,,"n,nm"",m'"111FII'"l11""'lIIm'"l11m'""'"I1"'' "'"J11rJlIIlI",m'"tll"m,mll"",,,,,II'"' U.'' ' ' ' '1m"'"' ' ' ' "."

4) que sea desconocido por el adquirente(19)

5) que se trate de una transmisin
reso(20)

de la garanta por defectos ocultos(Z5). No se requiere que el vicio sea eliminable o no(26).

a ttulo one-

(21)

Estos mismos

requisitos

son necesarios

para

la responsabilidad del obligado frente a los deSe puede tratar de cosas muebles como de inmuebles(22), extendindose a la energa y a las

fectos ocultos en el CCyCN, es decir que para que

se mecanice la garanta para los defectos no com-

fuerzas naturales susceptibles de apropiacin{23l.

Los bienes inmateriales
no estaran incluidos(24}.

prendidos en las exclusiones del arto 1053 (eonf.

Los derechos intelectuales no pueden ser objeto

(19) WAYAR,Ernesto c., "Eviccin y vicios redhibitorios': 1.2, p. 137.

(20) Como aclara Borda, en los contratos gratuitos
':.. el beneficiario de la liberalidad no tendra en verdad
de qu quejarse" (BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), "Trtado de Derecho Civil- Contratos~ t. 1,p. 167). Calvo Costa es claro al decir: '~.. quien
recibe en .forma gratuita una cosa que le ha sido transmitida, aun cuando ella fuera viciosa, no se le provoca
ningn menoscabo patrimonial; por el contrario, aun
defectuosa, la cosa se incorpora a su patrimonio, provocando u~ acrecentamiento del mismo. Nunca puede
una liberalidad -v.gr., en la donacin- puramente gratuita ocasionar un perjuicio al destinatario de la misma"
(CALVOCOSTA,Carlos A., en BUERES,Alberto J. (Direccin), Elena 1. Highton (Coordinacin), "Cdigo Civil y
normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial'; t. 4D, p. 737).
(21) NICOLAU, Noemi Lidia, ARlZA, Ariel, FRUSTAGLl, Sandra y HERNANDEZ, Carlos A., "Fundamentos de Derecho Contractual'; Bs. As., La Ley, 2009,
1.1,p. 395. Ver por todos los requisitos, adems de estos
autores: MOSSET lTURRASPE, Jorge, "Contratos'; edicin actualizada, Santa Fe-Es. As., Rubinzal Culzoni,
1995,ps. 487 y ss.; CALVOCOSTA,Carlos A., en BUERES,
Alberto J. (Direccin), Elena l. Highton (Coordinacin),
"Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencia!'; t. 40, ps. 730 y ss.';LAFAILLE,
Hctor, BUERES,Alberto J. y MAYO,Jorge A., "Derecho
Civil- Contratos'; Bs. As., La Ley - Ediar, 2009, t. 11,ps. 342
y ss.;Ver SPOTA,Alberto G. - LEIVAFERNANDEZ,Luis F.
P. (Actualizador), "Contratos - Instituciones de Derecho
Civil';2a edicin actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley,
2009, t. VII, p. 971; BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), "Tratado de Derecho Civil - Contratos~ t 1,ps. 168 yss.; LPEZDEZAVALfA,Fernando J.,
"Teora de los Contratos'; 1.1, "Parte General': Bs.As., Zavala, 1991,ps. 504 y ss.; ARGERI,Sal A., "Compraventa
mercantil yvicios redhibitorios'; LA LEY,1979-B, 1139.
(22) LAFAILLE,Hctor, BUERES,Alberto J. y MAYO,
Jorge A., "Derecho Civil - Contratos': 1.11,p. 348.
(23) NlCOLAU, Noem! Lidia, ARlZA, Ariel, FRUSTAGU, Sandra y HERNANDEZ, Carlos A., "Fundamentos de Derecho Contractual'; t. 1,p. 400.
(24) LAFAlLLE,Hctm, BUERES,Alberto . y MAYO,
Jorge A., "Derecho Civil- Contratos~ t 11,p. 347.

art. 1051, inc. a), el adquirente no conoCa los defectos o no deba haberlos conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias
del caso al
momento de la adquisicin y no deben existir al
tiempo de la adquisicin, mismos reqwsitos que
se exigen para considerar a un vicio redhibitorio
como abarcado por la garanta, a lo que se le debe i
aadir que los defectos deben hacer la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales o disminuir su utilidad a tal extremo
que de haberlos conocido no habra adquirido el
bien o hubiera pagado mucho menos. Tambin
debemos iterar que se pueden hacer vicios redhibitoros de los que no lo son por ampliacin con-

vencional de la garanta (art. 1OS2).

VII. Contratos a los que se aplica la
responsabilidad por vicios ocultos
Si bien las normas de los arts. 1051 a 1058 del
CCyeN no establecen a qu contratos se protege,
el art. 1033 en reglas generales dispone que estn
obligados al saneamiento
"a) el transmitente de
bienes a ttulo oneroso'; disponiendo a la vez el art

1035 que: "El adquirente a ttulo gratuito puede

ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores':
Es decir, que la garanta rige en los contratos que
son a ttulo oneroso, siendo tales "cuando las ven-

tajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestacin que ella ha hecho o se ~,\
obliga a hacer a la otra" (con. arto 967, la parte,
CCyCN).
Sin embargo, los subadquirentes
a ttulo gratuito que hubieren obtenido el bien del adquirente
a ttulo oneroso podrn disponer de esa garanta.
Esos subadqwrentes
podrn hacer uso de la garanta contra el transmitente originario siempre y

i'~

(25) NICOLAU, Noeffi Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-,.~

TAGLI, Sandra y HERNANDEZ, Carlos A., "Funda- :,1
mentas de Derecho Contractual': 1.1,p. 400.
;]
(26) CALVOCOSTA, Carlos A., en BUERES,Alberto ~~
J. (Direccin), Elena 1.Highton (Coordinacin), "Cdigo '1
Civil Ynormas complementarias. Anlisis doctrinario y :1
jurisprudencial'; 1.4D, p. 735.
l,!

Fernando A. Sagarna
_"'"111''"'"'''''''''''"'''''''''''''''''''''''1'''''''''"'1'''"'''''''''''''''"''''"'''''''''''''"'JI""""""""""'''''''''''"M'''''"'''"'''""''''''''''''''''''''''''"''''"'''"''''''''",,,,,,,,,,,,,",,,",,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,"",,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,""""''1'''''''1"'1''111'",,"""""""""""'""'""11

cuandoya no se hubiera hecho uso de ella por el

adquirente oneroso o el defecto no hubiera desM
aparecido.En este mismo sentido el Proyecto d
1998(art. 999). La proteccin a los subadquirentes,
aunquecon otra redaccin, tambin se daba en el
Proyectodel PEN de 1992 (art. 919).
En el rgimen del Cdigo Civil tambin se aplicabala garanta a los contratos onerosos, dispoM
nindose en el arto2165 que: "Las acciones que en
esteTtulo se dan por los vicios redhibitorios de las
cosasadquiridas, no comprenden a los adquirentes
a ttulo gratuito'; es decir que se protegen solamentea los adquirentes a ttulo oneroso por los viciosocultos en la transmisin de la cosa, aunque
enla doctrina se ampli tambin dicha tutela a los
subadquirentes a ttulo gratuito, como lo hace en
elmismo sentido el CCyCN.
Esdecir que no se vari la regla del Cdigo Civil,
aunque se mejor su regulacin para los subadquirentes a ttulo gratuito que ya la doctrina bregabapor su tutela ante los vicios ocultos.
VIII. Disponibilidad de la obligacin de
saneamiento

Si las partes no previeron nada sobre la obligacinde saneamiento, se entiende por existente en
larelacin contractual "enlos trminos de los arts.
1033 a 1058 (conf. arto 1036)''''. Si bien es disponible,el silencio de los contratantes la otorga.
Pero por el principio de autonoma de las partes
enlos contratos (conf. arto958 -libertad para fijar
el contenido contractual, pero con los lmites que
esa norma impone-), la obligacin de saneamiento puede disponerse, es decir que el transmitente puede modificar la garanta incrementndola, disminuyndola o suprimindola (conf. arto
1036 in fine), aunque las clusulas de supresin
y disminucin de la responsabilidad por saneamiento tienen los lnites legales (art. 1038) Ysern
interpretadas en forma restrictiva por el juzgador
(art. 1037)'''', por ejemplo se dara estas clusulas
cuando el transmitente de un bien que conoca o
deba conocer por su profesin los vicios ocultos
dela cosa y la transmite eliminando la garanta por

(27) El Proyecto del PEN de 1992 estableca en su arto

924, 1a parte: "La garanta por vicios redhibitorios
funcionar sin necesidad de ser mencionada
en el contrato"
("Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y notas de la Comi~
si6n designada por decreto 468/92': Bs. As., Astrea, 1993,
p.188).
(28) LORENZETII,
Ricardo Luis, "Tratado de los
Contratos';"Parte General'; p. 672,

1167

vicios redhibitorios o disminuyendo el tipo de vicios ocultos por los que se responde, etc. En fin las
normas de la obligacin de saneamiento son disponibles por las partes, pero siempre y cuando no
se afecte la ley, el orden pblico, principios rectores en materia contractual que dimanan del arto
958 del CCyCN.
El CCyCN dispone en su arto 1038 que la supresin o disminucin de la obligacin por saneamiento se tiene por no convenida:
"
1) si el enajenante conoci o debi conocer la
existencia de vicios (art. 1038, inc. a).
2) si el enajenante acta profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la enaj enacin,
a menos que el adquirente tambin se ,desempee profesionalmente en esa actividad (art. 1038,
inc. b).
El Cdigo Civiltambin trae normas en este sentido. As, las partes pueden restringir, renunciar o
ampliar su responsabilidad por vicios redhibitoros, siempre que no haya dolo en el enajenante
(conf. art. 2166), pudiendo hacerse vicios"redhibitorios de los que naturalmente no lo sou, cuando
el enajenante garantizase la inexistencia de aqullos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente (art. 2167). En voz reiterativa en similar sentido que el arto 2166, el arto 2169 de dicho Cdigo
enuncia que la estipulacin en trminos generales
de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios, no lo exime de responder del que tena
conocimiento y que no se lo declar al adquirente,
as el declarado se convertira en un vicio conocido por ste que acept igualmente la cosa objeto
del contrato.
En ambos Cdigos, en el Civil y el CCyCN, se
puede disponer de la garanta por saneamiento,
pero se tendr por dispuesta si las partes nada
dicen al respecto, a pesar de que este ltimo punto
no es aclarado por el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, pero s en el CCyCN, como tambin lo hacan
los Proyectos de 1992 y 1998.
En el CCyCN se agrega que la disponibilidad de
la garanta por las partes ser de interpretacin
restrictiva como lo vena entendiendo la doctrina
y jurisprudencia. Asimismo, con mejor precisin,
el CCyCN afiade que se tiene por no convenida la
supresin o disminucin de la garanta si el enajenante conoci o debi conocer la existencia de
los vicios (art. 1038, inc. a), mientras que el CM
digo Civil dispone genricamente que se responde
por vicios redhibitorios cuando hay dolo del enajenante (art. 2169). En este sentido se elimina en

168/
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
. ",",""""",,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,",",,,",,,,,,,IO'''''''''''''''''''''''''"'''"llnlllll'',"'"'''''''''''''''''''''''''''''"11''"11"''''''''''''''''"",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,",,,,"",,""""""'"lIlIl""'"""""'''''''"'''IIIIII''"''''"''''''''''''",'''''""""""",,,,,",,,,,,,""''''''''''111''''''''",'"_
el CCyCN la necesidad de dolo (o mala fe) del Cdigo Civil por la demostracin
por el adquirente
del conocimiento o el deber de conocer el defecto

del enajenante.
Como novedad el CeyeN introduce la elimi.
nacin de la supresin o disminucin de la garanta si el enajenante
acta profesionalmente
en la actiyidad a la que corresponde
la enajena-

cin, a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente

en esa actividad (por
ejemplo;sera el supuesto de un contrato entre un
vendedor y un comprador, ambos profesionales
del producto objeto del mismo y que el Vlculo
no est,amparado
por el rgimen de la relacin
de cons.u.rno de la Ley 24.240: dos arquitectos en
la compraventa
de un inmueble), toda vez que
ambos profesionales
en la actividad que corresponde ~ ,la transmisiQp. del bien} deben conocer
sus defectos que para ellos no son ocultos, aunque
si para el resto de los enajenantes y adquirentes.
Ante la ~4:.ansmisin de un bien en la que se haya
suprimip.p o disminuido
convencionalmente
la
garanta,entre un enajenante profesional y un adquirente\que no lo es, est amparado este ltimo
entre enajenante
y adquirente
ambos profesionales, la garanta se tiene por suprimida o disminuida; y entre un transmitente
no profesional y
un adquirente que si es profesional en la actividad
de la enajenacin,
tambin la eliminacin o reduccin de la garanta se la tendr por vlida. El
dolo del enajenante que el Cdigo Civil exige para
frenar la restriccin o renuncia de la responsabi.
lidad por vicios redhibitorios
segn el arto 2166,
no comprendera
este sup.uesto contemplado
en
el CCyCN. Adems en ese articulo 2166 del Cdigo de Vlez Sarsfleld se agrega imprecisamente
el vocablo "ampliar" la responsabilidad
del enajenante por los vicios redhibitorios junto a la necesidad de su dolo para no tener por suprimida esta
obligacin, puesto que si se ampli la obligacin
por defectos ocultos, el adquirente se hallara protegido aun mediando dolo del transmitente.
En el
art. 2170 de ese Cdigo se contempla la liberacin
del enajenante por responsabilidad
por vicios red.
hibitorios si el adquirente los conoca o deba conocerlos por su profesin u oficio, como en el inc.
b) del art.1038 del CCyCN.
En fin} en este aspecto el CCyCN mejora lo dispuesto en el Cdigo Civilj como asimismo introduce propuestas que la doctrina interpretaba respecto a la ampliacin convencional de la garanta.
Si comparamos
el CCyCN con la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor,
debemos sealar que
la garanta mnima legal para las "cosas muebles
no consumibles" que fijan los arts. 11 a 18 de esta

ley no puede ser dispuesta por las partes, es decir

que en esta hiptesis tuitiva consumeril se trata de
un piso mnimo de obligaciones a cargo del enaje.
nante que podr ampliar, pero nunca suprimir o
disminuir, pues se protege al consumidor que se
lo reconoce como la parte ms dbil de la relacin.
Obviamente, el art.10 bis de la Ley 24.240 que dispone acciones en caso' de incumplimiento
de la
obligacin por el proveedor tampoco resulta dis.
ponible. El art. 65 de esa norma es enftico al disponer que la leyes de orden pblico.
Resulta menester dejar aclarado y reiteramos
que si bien las partes que contratan tienen a su
favor el principio de libertad de contratacin pudiendo celebrar o no un contrato, salvo la hiptesis de contratacin forzosa, y determinar su contenido segn la mejor conveniencia del negocio y
las contraprestaciones
contempladas
en funcin
del principio de la autonom{a de las partes, los
contratantes lo deben hacer dentro de los limites
impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y
las buenas costumbres (conf. arto 958, CCyCN). En
el supuesto de la obligacin de saneamiento
dispuesta por el CCyCN el lmite para suprimir o disminuir dicha obligacin est dado por el arto 1038.

IX. Ampliacin convencional de la garanta

Entonces si las partes nada resolvieron sobre la
obligacin de saneamiento,
se tiene por existente
(art.1036, CCyCN).
Las partes pueden suprimir o disminuir dicha
obligacin (art. 1036, in fine), pero con los lmites
de! arto 1038 del CCyCN.
Tambin pueden aumentar o incrementar
las
obligaciones a su cargo: "stas pueden aumentarla ..:' (conf. arto 1036, in fine, CCyCN), es decir
pueden hacer vicios ocultos de los que no lo
son(29),fijando vicios convencionalmente.
Para los vicios redhibitorios
se dispone especialmente en dos normas la posibilidad de ampliar convencionalmente
la garanta por defectos
ocultos. El art. 1052 prescribe: '~..Se considera que
un defecto es vicio redhibitorio:

a) si lo estipulan las partes con referencia a

ciertos defectos especljicos, aunque el adquirente
debiera haberlos conocido.

(29) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto

Elena I. Highton (Coordinacin),
"Cdigo
Civil y normas complementarias.
Anlisis docUinario y
jurisprudencial';
1.4D, p. 739.

J. (Direccin),

1169
Fernando A. Sagarna
__ """""'I"""'"""ILII,I",,,I,,,,,,,I1'"'''''''''''''''''"'''''",,"'"1I1'''''''''''''''1"'''''",''"1L1''11'''''''''''"'''''''1lI'"~'''''''''''"''''1''''''","1l1,,"I',,",mlll"1ll'''''''''''"""''1''"'''''''''"'''"'''''''''''''''''''''1''''''''''''''"'''''"'''''"'''"'''',"''''"''01''''''''"",,""''''''''''''"

b) si el enajenante garantiza la inexistencia de

defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquirente debiera haber conocido el de-

fectoo la falta de calidad,

e) si el que interviene en lafabricacin o en la co~
mercializacin de la cosa otorga garantfas especiales. Sin embargo, excepto estipulacin en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los
derechos resultantes de la garantfa conforme a los
trminos en que fue otorgada':

Esto es que las partes pueden convenir que un

defecto que no rena los caracteres del vicio redhibitorio est garantizado y protegido por las
normas tuitivas del saneamiento como si as lo
fuera por: 1) considerarlo como tal aunque no
rena los caracteres del vicio redhibitorio (por
ejemplo, convertir por acuerdo convencional que
tul defecto pequeo o no grave en uno garantizado, tenerse por defecto a aqul cuya causa de
aparicin se haya originado mucho tiempo despus de la adquisicin del bien por el adquirente,
etc.)/ 2) estimarlo como tal aunque el adquirente
lo deba haber conocido (por ejemplo, en la compraventa de un inmueble con humedad visible en
la que cualquier adquirente debe conocer que la
misma puede afectar la pintura, revoques, etc., en
la compra de un campo inundado, de una quinta
para sembrar y cultivar con terreno de tosca), o
3) por otorgarse garantas especiales convencio~
nales por el fabricante o en la comercializacin del
bien (por ejemplo, las garantas convencionales
de los que intervienen en la comercializacin de
un bien). Debe destacarse, como lo enfatiza el arto
1052/inc. e) infine, que si el adquirente opta por
ejercer los derechos de esta garanta, no podr
ejercer las acciones previstas en el arto1039/ como
tampoco el reclamo por daos del arto 1040, salvo
estipulacin en contrario.
Adems, las partes pueden ampliar el plazo de
caducidad de la garanta por defectos ocultos,
segn as lo dispone el arto 1055, 2 prrafo, del
CCyCN: "Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente
Pero en cuanto a la prescripcin
de la accin, deber recordarse que el arto2533 impone la proscripcin de modificar por convencin
las normas relativas a este instituto.
ll

El Cdigo Civil permite en el arto2167 hacer vi~

cios redhibitorios de los que no lo son, cuando el
enajenante garantizase la inexistencia de aqu~
Has o la calidad de la cosa supuesta por el adqui~
rente. Esa norma dispone que esa garanta tiene
lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante
afirm positivamente en el contrato que la cosa

estaba exenta de defectos o que tena ciertas calidades, aunque el adquirente le fuese fcil conocer
el defecto o la falta de calidad (art. 2167, infine).
En este mismo sentido pero con iJtra redaccin el
arto 1052, inc. b) del CCyCN.
La garanta mnima legal de los arts. 11 a 18 de
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor para las
"cosas muebles no consumibles!' es ampliable, no
suprimible, ni tampoco puede disminuirse.

x. Defectos ocultos no comprendidos en la

garanta. Prueba: carga y contenido
En el arto 1053 del CCyCN se dispone que: "La
responsabilidad

por defectos ocultos no 'comprende:

a) los defectos del bien que el adquirente conoci!

o debi haber conocido mediante"un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de
la adquisicin, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aqullos. Si reviste caractersticas
especiales de complejidad, y la posibilidad de co~
nacer el defecto requiere cierta preparacin cientf~
fiea o tcnica, para determinar esa posibilidad se
aplican los usos del lugar de entrega;
b) los defectos del bien que no existan al tiempo
de la adq~isicin. La prueba de su existencia in~
cumbe al adquirente, excepto si el transmitente
acta profesionalmente
en la actividad a la que corresponde la transmisin
ll

Es decir que no sern "defectos ocultos":

1) los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos/ porque el adquirente los conoci o los

debi haber conocido con el examen ordinario

segn las circunstancias del caso (por ejemplo, si
se compra una casa sin ser arquitecto no se podr
alegar como vicio oculto los defectos padecidos en
una habitacin que no era de fcil acceso al mo~
mento de la adquisicin, los defectos visibles. por
oxidacin en la pinrnra que tena un automotor,
etc.); aunque la norma contempla que si se requiere una preparacin cientfica o tcnica se aplicarn los usos del lugar de entrega para meritar si
se deban considerar los defectos como ocultos
o no (v.gr., el comprador de hacienda no podr
alegar como defecto oculto el estado del cuero
de la misma, de su estado en general, salvo en~
fermedades ocultas, el comprador de un campo
para cultivarlo no podr alegar que el mismo no
era idneo para la siembra, etc.; pues en estos su~
puestos se entiende que quien compra hacienda o
un campo para cultivarlo, conoce de esa actividad,

"I

l',

170 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
,"'","""""'".111''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''",''"'''''"'',"''''''''''''""""""'"''"'''''''''''''''''"'''''''''''''''''''''''"1111'''''''''''''''''''"",,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''1'''"''''''","'''''''''''",'''''''"11''''''"""'IA''''

sino deber asesorarse(3G}). Tambin se considera

aparente el vicio oculto conocido(31).
2) los "defectos que al momento de la adquisicin
no existan y sobrevienen despus del momento de
la adquisicin de la cosa, se entiende que se trata
de aquellos defectos que ocultos ni siquiera su
germen estuvo presente al momento de la entrega
del bien, porque si el defecto fuera aparente quedara exCluido de la responsabilidad por saneamiento por el inciso anterior y si fuera oculto en su
germen al momento de la adquisicin estara protegido por la garanta del inc. a) del arto 10SI, con
remisin aJ arto 1053, ine. b).
Sibien la norma hace expresa indicacin que los
defectos,no comprendidos son los que eran aparentes allfmomento de la adquisici6n" o los que no
existan al "tiempo de la adquisicin'; se entiende
que se refiere al momento de a tradici6n o entrega
del bien; Puede ocurrir que antes del contrato, el
adquirente analice el bien y no lo encuentre con
defecto alguno, celebre el contrato y con posterioridad reciba la cosa, por lo que es en este momento de'la recepcin del bien el que se tendr en
cuenta a los fines de considerarlo al defecto oculto
o aparente, bastando que en este tiempo de la entrega del bien se halle el vicio oculto en su germen,
para aniquilar la exclusin del arto lOS3 que obsta
la garanta por vicios ocultos cuando los defectos
no existan al "tiempo de la adquisicin" (art.
1053, ine. b).
Quien quiera hacer.valer la garanta por saneamiento por vicios redhibitorios deber probar que
se trata de un vicio oculto, grave, existente al momento de la adquisicin del bien, etc., es decir los
requisitos sine qua non para la viabilidad de la accin, sean los adquirentes a ttulo oneroso (art.
1033, inc. a) o sus subadquirentes an a ttulo gratuito (art.l035). En el arto 1053, ine. b) se enuncia
que la prueba de la existencia del defecto al tiempo
de la adquisicin incumbe al adquirente, salvo
que el transmitente acte profesionalmente en la

(30) Lo que no significaque uno deba asesorase en

todo contrato que realizapor un bien, pero s por aquellos que requieren de cierto conocimiento especfico
o tcnico.De lo contrario padece de las consecuencias
de su error. En el mbito del consumidor, a ste se lo
entiende con razn y justicia com9 dbil,y por lo tanto
tambinel arto11 al contratarsesobre "cosasmuebles no
consumibles lo protege con una garanta mnima legal
hasta por losviciosostensibles,manifiestoso aparentes.
(31) NICOLAU,
Noem Lidia, ARIZA,Ariel, FRU$TAGLI,SandrayHERNNDEZ,
CarlosA.,"Fundamentos
de DerechoContractual';Bs.As.,LaLey,2009,t. 1, p. 394.
n

actividad en la que corresponde la transnllsin

es decir que el"enajenante profesional corre con
la carga de la acreditacin inversa, es decir que el
vicio no' estaba presente en su causa al tiempo de
la transmisin de la cosa. Esta regla es lgica y razonable que as sea, pues ante un vnculo en que
el enajenante es profesional y el adquirente no lo
es, sobre aqul debe pesar la carga de dicha probanza en proteccin de este ltimo sujeto. Es decir
que el CCyCN trasluce la proteccin de ios ms dbiles para equilibrar la balanza de las disparidades
que se presentan en la sociedad (por ejemplo, un
arquitecto que vende una casa a otra persona, de.
ber cargar con la prueba de que el vicio no estaba
presente en su germen al tiempo de la entrega del
inmueble). Insistimos en que la norma del arto
1053 inc. a) remarca que si se requiere cierta pre.
paracin cientfica o tcnica para la adquisicin
del bien, se juzgar la situacin segn los usos del
lugar de entrega (volviendo con nuestro ejemplo
anterior, comprar hacienda requiere en los usos
de nuestro pas cierto grado de conocimiento, por
lo que el juzgador ser ms cauteloso a la hora de
meritar si un defecto en la misma estaba al tiempo
de la entrega de la misma, pues quien compra
hacienda la examina, la estudia, analiza, etc., lo
que no significa que el transmitente no deba responder por los vicios ocultos de esa hacienda, es
decir, por ejemplo, de una enfermedad que padezca el ganado adquirido que traer daos para
s y podr por rebote contagiar a otra hacienda del
comprador o del campo vecino).
Deber observarse que la aplicacin de los usos
y prcticas del lugar a tener en cuenta son los

de la "entrega" del bien, que coinide con que el

vicio ser considerado defecto oculto protegido
por la garanta si estaba, al menos en su germen,
en el momento de la tradicin. Y destacamos este
punto porque en el art. 964, inc. c), a los fines de
integrar el contenido del contrato, se tendrn en
cuenta, adems de las normas indisponibles que
se aplican en sustitucin de las clusulas incompatibles con ellas y las normas supletorias, los
usos y prcticas pero del "lugar de celebracin;
en cuanto sean aplicables porque hayan sido de.
clarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el mbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicacin sea irrazonable. Es as
que mientras los usos y prcticas del lugar de celebracin del contrato integrarn su contenido, no
sern tenidos en cuenta para caracterizar la actividad desplegada por el adquirente del bien, la
que ser evaluada conforme a los usos del lugar de
entrega de la cosa que ahora se ve afectada por un
defecto que se alega oculto para que se cubra ste

1171
Fernando A. Sagarna
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con la garanta en estudio. El Proyecto de 1992 remita a los "usos del lugar de celebracin del contrato"(art. 926, infine). Consideramos una mejora
en este sentido lo trado por el Proyecto de 1998 y
el CCyCN,refirindose a los "usos del lugar de entrega'; pues la celebracin del contrato puede estar
separada en el tiempo de la entrega de la cosa y lo
que vale a fin de incluir o excluir de la garanta es
elmomento de la tradicin del bien.
El contenido de la prueba si bien ser amplio,
pues en este punto el CCyCN no coloca lnite alguno, versar sobre las "caracterlsticas especiales
de complejidad del exame:q.adecuado de la cosa
y sobre si la "posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparacin cientljica o tcnica';y no
cabe duda alguna que la prueba pericial correspondiente ser la ms indicada{32).
l

'

En el Cdigo Civil -el art. 2168 recepta la carga

probatoria en contra del adquirente quien deba
probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, y si no lo hace se juzga que el vicio sobrevino
con posterioridad, por ende se le rechazaba la accin entablada, sea la redhibitoria o la estimatoria
o por reduccin de precio.
El Cdigo de Comercio en su arto476 determina
que los vicios o defectos que se atribuyan a las
cosas vendidas, as como la diferencia en las calidades, sern siempre determinadas por peritos
arbitradores, no mediando estipulacin contraria.
El arto 1053 del CCyCN est basado en el arto
1017del Proyecto de 1998,pero el que en su ltima
parte estableCa que "En los casos de exclusin de
la responsabilidad previstos en los dos incisos anterioresse aplican las reglas de la dacin en pago':
En la dacin en pago se prevea especialmente
en el arto 882, 2 prrafo, de ese Proyecto, que:
"El deudor responde por saneamiento. Pero ni la
eviccin, ni los vicios redhibitorios, hacen renacer
la obligacin extinguida, salvo pacto expreso'; es
decir que ante vicios aparentes o inexistentes al
tiempo de la adquisicin, desapareca el rgimen
protectorio de los vicios redhibitorios, como la garanta por eviccin.
En el CCyCN, si bien no se hizo esa referencia a
la dacin en pago, en el arto 943, 2 prrafo, de la

(32) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac~

tualizador), "Tratado de Derecho Civil - Contratos'; t. 1,
p. 177; ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
'. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin),
"Cdigo
Civil y normas complementarias.
Anlisis doctrinario y
jurisprudencia!':
1. 4D, p. 743.

Seccin destinada a la "dacin en pago'; se regla

que: "El deudor responde por la euiccin y lo vicios
redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen
renacer la obligacin primitiva, excepto pacto ex
preso y sin perjuicio de terceros':En fin, el transmitente responde por los vicios redhibitorios, tambin por eviccin, de lo dado en pago, aunque si
debe responder, no nacer la obligacin primigenia, pues al aceptar voluntariamente en pago el
acreedor una prestacin diversa de la adeudada
(art. 942), se extingue la obligacin originaria, renaciendo las garantas sealadas, con la salvedad
de que las partes pueden disponer lo ,cpntrario
(es decir, por ejemplo, dejar a salvo en ICJ. dacin
en pago la obligacin primitiva si surgieran vicios), pero sin afectar derechos de terceros que no
tienen porqu cargar con las consecuencias de lo
pactado en contrario por los contratantes.
M

La remisin que el Proyecto de 19m~'.haca al

final del art.1017 a las reglas.de la daci6!jl en pago
para los supuestos comprendidos en esa norma y
que ahora no efecta el arto 1053 del CCyCNpara
esas mismas hiptesis, implica que no s~ aplican
dichas normas de la daCn en pago. Es decir, que
si el adquirente conoci o debi haber conocido
los defectos mediante un examen adecuado a las
circunstancias del caso al momento de la adquisicin, salvo reserva expresa respecto de aqullos
al aceptar la entrega de la cosa o los defectos del
bien no existan al tiempo de la adquisicin, se entiende qu'e acepta voluntariamente la cosa, pero se
mantiene la obligacin originaria, mientras que si
se tratara de una dacin en pago, se extinguira la
obligacin originaria (como lo estipulaba el Proyecto de 1998). En este punto el CCyCN mejora la
derivacin que efectuaba el Proyecto de 1998, pues
la dacin en pago, insistimos, extingua la obligacin por la aceptacin voluntaria del acreedor de
una prestacin diversa a la_l:!.deudada,y que el ad
quirente no conozca o deba conocer la existencia
de vicios al momento de la recepcin de la cosa o
que los defectos no existieran al tiempo de la adquisicin, no implica que se extinga la obligacin
originaria. En la dacin en pago los vicios redhibitorios o la eviccin no hacen renacer la obligacin
primitiva, salvo pacto expreso y sin perjuicio de los
derechos de terceros.
M

XI. Ejercicio de la responsabilidad

por
defectos ocultos: carga de la denuncia del
defecto oculto. Caducidad de la garanta.
Prescripcin de las acciones

En el arto 1054 del CCyCN se prev que: "El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente
la existencia del defecto oculto al garante dentro de

1721
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
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los sesenta das de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad

por defectos ocultos) excepto que el enajenante

haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos':
Yen consonancia con esta norma se establece
en el arto 1055 que: "La responsabilidad por defectos ocultos caduca:

a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres

aos desde que la recibi.
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis
meses desde que la recibi o puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripcin de la accin est sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto'~
Es decir que en estas normas se dispone de una
"carga de denunciar la manifestacin del vicio
oculto" que ahora resulta descubierto (aparente,
ostensible o manifiesto, por razones estructurales
o funcionales provocando que la cosa sea impropia para su destino) con un plazo de extincin
y adems se regula la "caducidad de la garantla
por defectos ocultos'; a lo que sumaremos luego el
instituto de la "prescripcin de la accin':
El mecanismo de funcionamiento de estas dos
normas sera el siguiente.
Si se trata de un vicio oculto que hace a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, que el adquirente no cnoci o no debi haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisicin, y que el mismo defecto exista al menos en su germen al tiempo de
la entrega del bien, el adquirente debe denunciarlo dentro de los 60 das de haberse manifes.
tado, plazo idntico si se trata de un inmueble o
un mueble, pero ante la caducidad de la garanta
por los defectos ocultos impuesta por la norma,
esa denuncia podr hacerse, an en el ltimo da,
siempre que no hayan transcurrido 3 aos desde
que se recibi el inmueble o 6 meses desde que la
cosa mueble se recepcion o se puso en funcionamiento. La norma destaca que si el defecto se manifiesta gradualmente, sea incrementndose o disminuyndose, el plazo de la carga de la denuncia

se cuenta desde que el adquirente pudo advertir

por primera vez el vicio.
La norma permite que convencionalmente
puedan ampliarse, nunca reducirse, los plazos de
caducidad de la garanta por defectos ocultos de
3 aos para los inmuebles y de 6 meses para los
muebles. Si a cambio del bien que padece el vicio
se entrega otra cosa ya sea por voluntad del transmitente o porque ste fue condenado judicialmente por haberse ejercido contra l la accin de
reclamo de un bien equivalente (art. 1039, inc. b),
se contar un nuevo plazo de caducidad de la garanta. Si aparecen dos defectos distintos, no rela.
cionados uno con otro, es decir que uno no es con.
secuencia del otro, los plazos de caducidad de la
garanta corrern por separado. En la caducidad
no juegan la suspensin y la interrupcin que son
viables slo en la prescripcin de la accin, excepto disposicin en contrario (art. 2567). La caducidad puede ser declarada de oficio cuando es
establecida por ley y no es disponible por la partes
(art. 2572), como es el caso en estudio. La caducidad no puede ser renunciada ni alterada (art.
2571. la parte), aunque las partes pueden ampliar
los plazos legales por convencionales (art.1055, 2
prrafo), como lo prev en este sentido la ley C011sumeril para la garanta legal mnima para "cosas
muebles no consumibles" (art.ll, 2 prrafo). Entendemos que ante sucesivos transmitentes y ad~
quirentes, el plazo de caducidad comenzar a contarse a partir de cada momento de tradicin del
bien(33).
Ahora bien, qu rol juega la prescripcin del
plazo de las acciones previsto en el arto 2564 del
CCyCN,inc. a), que determina que el reclamo por
vicios redhibitorios prescribe al ao.
A la carga de la denuncia del defecto del adquirente al transmitente siempre que no haya caducado la garanta por el transcurso del plazo, se le
suma el plazo anual de prescripcin de la accin
por vicios redhibitorios. Es decir que si se trata de
la manifestacin del vicio de un inmueble, para
que pueda ejercerse la accin por la garanta por
defectos ocultos, aqul debe hacerse ostensible
dentro de los 3 aos desde que el adquirente lo
recibi, teniendo un ao para accionar por la garanta desde que se conoci el defecto. Es decir
que desde la recepcin de un inmueble el ad(33) Es la solucin que trae el Cdigo Civil de Per,
arto 1488,2 prrafo: "Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transfetentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la celebracin
de sus respectivos contratos~

173

,Fernando A. Sagama

_,

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(art.
4030,
lo
prrafo,
Cd.
Civil)(35)y
a
los
4 aos si
quirente oneroso tiene 3 aos de garanta por
es un contrato comercial (art. 847, inc. 3), Cd. de
defectos ocultos, periodo que una vez transcuComercio). Se sostiene que si faltan las cualidades
rrido hace cesar ese rgimen tuitivo y dentro de
de la cosa se violara el principio de identidad del
ese tiempo, no despus, repetimos porque la gapago, por ende se habilitara la accin por cumpliranta ya estara extinguida, manifestado
el vicio
miento(36} o resolucin con un plazo de prescripeladquirente debe hacrselo conocer al transmicin de 10 aos (art. 4023, Cd. cit.)(").
tente dentro de los 60 das de conocido, sea in-

mueble o mueble la cosa que padece el defecto,

teniendo tambin a partir de esa fecha liberada
la accin por vicios. Puede ocurrir y a veces su~
cede as en la prctica, que por ms que se haya
realizado la comunicacin,
no pueda llegar a conocimiento del transmitente
por ausencia, enfermedad, porque no quiera notificarse, etc., de la
denuncia del adquirente de la existencia del vicio
oculto en el bien objeto del contrato. Valdr para
esta instancia el domicilio constituido
por las
partes en el contrato para tenerlo por notificado al
transmitente.
En el Cdigo Civil se prescribe por 3 meses la
accin redhibitoria y tambin en ese plazo la accin para que se baje del precio el menor valor por
el vicio redhibitorio (conf. arto 4041), es decir que
una vez descubierto el vicio oculto el adquirente
tiene 3 meses para accionar por resolucin o por
reduccin de precio(34). Se entenda que al no establecerse un plazo de caducidad de la garanta por
vicios ocultos se perjudicaba al transmitente, pero
al otorgarse tan solo 3 meses al adquirente para
accionar una vez manifestado el vicio, se favoreca
a aqul en detrimento de ste por el corto tiempo
para entablar su pretensin. La accin resarcitoria
slo p.ermitida cuando se ejerce la accin redhihitara o resolutoria (conf. arto 2176) por ser acumulable sigue el mismo plazo de prescripcin que
esa accin redhibitoria y corre en paralelo. En este
cuerpo normativo la accin por cumplimiento y la
resolucin prescriben alas 10 aos (art. 4023, Cd.
Civil). La accin por error por entrega de una cosa
con una calidad distinta a la contratada se prescribe a los 2 aos desde que el error fue conocido

(34) WAYA1l..,
Ernesto C., "Evicci6n y vicios redhibitodos': t. 2, p. 182. Con criterio este autor apunta que '~..
la prescripcin corre desde que los vicios se tornan aparentes, aunque el comprador no tome efectivo conocimiento de ellos. Es que se presume que un adquirente
medianamente diligente, descubrir o advertir los vicios aparentes; lgico es, por tanto, que la prescripcin
corra desde la apariencia de los vicios" (p. 183). Todo
ello quedar sometido a prueba. Ver tambin ALTERINI, AtiUoAnbal, "Contratos civiles - comerciales - de
consumo': p. 554; ACQUARONE,Mara T., en STIGLlTZ,
Rubn S. (Director), "Contratos Civiles y Comerciales': t.
11,pS.375 y 376.

El Cdigo de Comercio establece en su arto 473

un plazo de caducidad de garanta(38} por vicios
ocultos de 6 meses como mximo a contar desde
la entrega de la cosa(39),permitindose
al juzgador
reducirlo, con la consiguiente
inseguridad
jurdica que puede acarrear la fijacin de esos plazos
judicialmente
sin que previamente
lo conozca el
adquirente aunque slo se reconoce un antecedente, al menos publicado, que disminuy ese periodo{40).Al fijar el Cdigo de Comercio mi plazo de
caducidad de la garanta mejoraba el plazo eterno
de prescripcin de la accin del Cdigo Civil que
quedaba pendiente su inicio al conocimiento por
el adquirente del vicio oculto por ms que luego
se le otorgasen tan solo 3 meses para accionar. Por
otro lado, permitindose
la fijacin judiCial de un
plazo menor de caducidad de la garanta por vicios ocultos en el Cdigo de Comercio no se logra
la seguridad jurdica que se debe buscar(41}. En la
doctrina se haban criticado estos regmenes al expresarse que ':..en el Cdigo Civil no se-establece

(35) Ver el tema en NICOLAU, NoeIT L., HERNNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGU, Sandra A., en LAFAILLE,Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO,Jorge A.,
"Derecho Civil - Contratos~ Bs. As..,La Ley - Ediar, 2009,
1.11,pS. 345 y 346; GIANFELlCI, Mario Csar, "Incumplimiento contractual, vicios redhibitorios e invalidez por
error en la compraventa~ LALEY,1985-E, 938.
(36) A los fines de reparar la cosa: LORENZEITI, Ri.
cardo Luis, "Tratado de los Contratos': "Parte General~ p.
677.

(37) NICOLAU,Noem L., HERNNDEZ. Carlos A. y

FRUSTAGLI,Sandra A., en LAFAILLE,Hctor, BUERES,
Alberto J. y MAYO,Jorge A., "Derecho Civil. Contratos~
t. I1, p. 346.
(38) SALERNO, Marcelo Urbano, "Vicios redhibitorios: tres notas fundamentales': LA LEY,1994-E, 651.
(39) Agregando un autor '~.. y en ciertos casos desde
el momento en que la misma pudo ser puesta en movimiento o se advierten los signos visibles del vicio impu.
tado" (ARGERI,SalA., "Compraventa mercantil yvicios
redhibitorios~ LALEY,1979-B, 1139).
(40) Ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin),
"Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial': t. 4D, p. 730.
(41) En este sentido WAYAR,Ernesto C., "Eviccin y
vicios redhibitorios': t. 2, pS. 183 y 184.

1741
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
""''',"''''''''"'''''''",''''''''''''"'''',"''''"'''''''''"'"'''''''''''''''''''''''''''''"'',"''''''''''''''''''''''''''''"JlII''''''''"'''''''''',"''''''''''''"II'''''',,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,",""'''''''''"'''"''''''''''''''''"J11'''''''''"",m"'''''''''''lIIlI'''"'''''''"","",,,,,,,,,,,,"""'"""'"""""'''"'''"""'_
desde cundo corre el trmino; en segundo

ambos Cdigos slo detenninar

lugar;

los plazos expresos

para la compraventa, y nada dicen para" el ejercicio de las acciones en el caso de otros contratos; en
tercer lugar; es discutible que ambos preceptos regulen el mismo supuesto de hecho"(42). Asimismo
en la doctrina existan dudas acerca de cul rgimen de prescripcin aplicar para aquellos contratos ajenos a la compraventa,
si los 3 meses del
ar!. 4041'del Cd. Civil, los 6 meses del arto 473 del
Cd. de Comercio o los 10 aos del arto 4023 del
Cd. Civil''''.
Por su parte, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor otorga despus de la reforma de la Ley
26.361 de 2008 mi plazo de 3 aos para accionar
judicialmente
(art. 50) cuando por otras normas
se den plazos menores a los consumidores,
por
lo que si no hay menores, el plazo g'eneral de la

accin de los consumidores contra los responsables es de 10 aos (conf. arts: 4023, Cd. Civil
y 846, Cd. de Comercio). A paItir de la vigencia
del CCyCN, con la Ley 26.994, Anexo 1I, tambin

se quita el plazo de prescripcin de la accin judicial del arto 50 de la Ley 24.240 que fuera refor-

mado en su oportunidad por la Ley 26.361 como

sealramos, por lo que dicho plazo para la relacin de consumo se regir por el plazo anual del
arto 2564, me. a), para la accin por vicios redhi-

bitorios. Las otras acciones que dimanan de esta

ley se regularn por el plazo quinquenal genrico
de presc"ipcin de la accin establecido en el Cdigo unificado (art. 2560, CCyCN), salvo las acciones derivadas de la responsabilidad
civil que
sern de tres aos (art. 2561, 2 prrafo, CCyCN).
Ello adems deber tenerse en cuenta por las disposiciones transitorias en cuanto a los plazos de
prescripcin de la accin (conf. arto 2537, CCyCN).
Por su lado, la ley consumeril para las "cosas muebles no' consumibles"
que trae una garanta legal
llnima establece un plazo de caducidad de la garanda por defectos ocultos y aparentes de 3 meses
cuando se trata de bienes muebles usados y de 6
meses para los bienes nuevos a contarse el plazo
a partir de la entrega de la cosa -trmino
a quo(ar!. ll, Ley 24.240). Aparecido el vicio oculto o
habiendo sido alertado el defecto aparente dentro
del plazo de caducidad,
el consumidor
tiene el
plazo genrico de la accin judicial, el que se contar desde la manifestacin
de aqul o de p,erci(42) NICOLAU, Noenl Lidia, ARIZA, Arel, FRUSTAGLI,Sandra y HERNNDEZ,Carlos A., !'Fundamentos
de Derecho Contractual'; t. I, ps. 402 y 403.
(43) NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS.
TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., "Funda~
mentas de Derecho Contractual'; t. J, p. 404.

bido ste. Si se devuelve la cosa y se entrega otr~':

ese plazo'comienza
a computarse de nuevo. Estos,
plazos de 3. y 6 meses pueden. ser ampliados por~_
las partes (art. ll, 2 prrafo).,
;;
As, en sntesis, ni el Cdigo Civil, ni el Cdigo de '
Comercio y ni la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, traen la "carga de denunciar la existencw ~
del defecto oculto" expresamente
al transmitente '
como lo hace el CCyCN -en un plazo de 60 d~s '
de haberse manifestado tal vicio- (art. 1054)(<<).El
Cdigo Civil no trae la "caducidad de la garanta
por defectos ocultos'; como s la contienen el Cdigo de Comercio (art. 473), la Ley 24.240 de De. '
fensa del Consumidor slo ,para la garanta legal
de las "cosas muebles no consumibles" (art. 11) y
el CCyCN (art. 1055).
'
,
Por ltimo, sealamos que la accin por cumplimiento y la resolucin en el CCyCN prescriben
a los 5 aos (art.'2560), en lugar de 10 aos como
el Cdigo Civil (art. 4023). La accin por error por
entrega de una calidad distinta se prescribe a los 2 .
aos desde que el error se conoci o pudo ser co.
nocido (art. 2563, Inc. a), plazo idntico al del C.
digo Civil (art. 4030, lo prrafo), pero en la nueva
norma se agrega que dicho plazo correr tambin
si el error pudo ser conocido, entendindose
que
aplicndose la diligencia del hombre medio(45). En
el Cdigo de Comercio la accin de nulidad por
error se prescribe a los 4 aos (art. 847, inc. 3).
XII. Rgimen

de las acciones

Como analizramos
ms arriba, el CCyCN en
el arto 1039 prev un rgimen general por saneamiento otorgando acciones incompatibles entre s
al adquirente de un bien (accin para reclamar el
saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vi.
cios redhibitorios, accin para reclamar un bien
equivalente siempre que sea fungible y accin por
resolucin del contrato, salvo que el defecto del bien
sea subsanable), a la que elegida se le puede sumar
la accin por daos prevista en el arto 1040, con sus
salvedades.
Pero en el art. 1056 para los vicios ocultos se dis~
pone que el acreedor de la garanta tiene el de.
recho a declarar la resolucin del ;:ontrato siempre

(44) SALERNO,Marcelo Urbano, "Vicio~-redhibito.

nos: tres notas fundamentales'; LA LEY,1994-E, 651, re.
comendaba el establecimiento de un plazo de caducidad
para la garanta legal de los vicios redhibitorios como en
la Ley de Defensa del Consumidor.
(45) WRENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de los
Contratos'; "Parte Ge~eral': p. 676.

1175

Fernando A. Sagama
_''''''''''"'"'''1''''''''''''',"'''"'''''''''''''''''"1111'''''''''''"'''"''",''"'''''''''''"'''11""""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,'''",'''''''''''''''''''"111''''''''''''''''''''"''''''11'''''''",'""""'111"'""'''''''''''''''''''",'''''''''''"''''''''''''''''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''"'""mn"""'""'''''

c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057,

queel vicio sea redhibitorio o que haya mediado

una ampliacin convencional de la garanta con-

la parte), siempre que el garante no haya ofrecido

forme al art. 1052 -incisos

subsanar el bien, aunque no acepte la reparacin.

al a el-.

No podr en-

tenderse que la opcin de la resolucin del contratopodr invocarse por ampliacin del plazo de
caducidad de la garanta por defectos ocultos que
se dispone en el arto 1055, 2 prrafo, toda vez que
I
laresolucin del contrato es el ltimo remedio que
, se bUSC3 tratndose en principio de mantenerse
vivoel contrato. La solucin extrema es la resolucin del contrato que se da por la existencia del
vicio redhibitorio o por los supuestos de amplia~
cinconvencional de la garanta del arto 10S2.
1

Ahora bien, cmo juegan todas estas acciones,

lasotorgadas en el arto1039, la accin de daos especfica del art. 1040 y la resolutoria

del arto 1056,

ante un vicio redhibitorio o ante la ampliacin

convencional de la garanta.
La cuestin debe dividirse segn si se trata de un
defecto oculto subsanable y uno que no lo es.
1) Defecto oculto no subsanable:

El acreedor de la garanta por "defectos ocultos

no subsanables" puede:
a) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art.1039, ine. b);
b) resolver el contrato (arts. 1039, ine. e) y 1056),

siempre que se trate de un vicio redhibitorio del

art.lOS1, inc. b), o'que haya mediado una ampliacin convencional de la garanta conforme al art.
1052;

c) sumar a cualquiera de estas acciones elegida

el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acumulable, siempre que l-el adquirente- no haya
conocido o podido conocer la existencia de vicios,
siempre que el enajenante haya conocido o podido conocer la existencia de vicios, que la transmisin no haya sido hecha a riesgo del adquirente
o que la adquisicin no resultase de subasta judi~
cialo administrativa

(art. 1040).

2) Defecto oculto subsanable:

El acreedor de la garanta por "defectos ocultos

5ubsanablesl' est facultado para:
a) reclamar la subsanacion del vicio -subsanable-

(arts.1039,

ine. a)y 1057, l' parte).

d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida

el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acu~
mulable en los trminos redactados supra para el
supuesto de l/defectos no subsanables" (art. 1040),
con las salvedades indicadas en esta norma y que
hemos venido haciendo referencia.
Entendemos que estas acciones pueden ejercerse en subsidio, es decir que el actor pu~de iniciar la accin por subsanacin del vicio, en subsidio la del reclamo por un bien equivalente si el
mismo es fungible y la de resolucin del ~Qntrato,
o bien la primera y en subsidio la ltima, .porque
puede suceder que el trapsmitente no ov~zca la
reparacin del bien. Si bien ante el defe~~o subsanable la norma del arto 1057 proscribe)a resolucin a los fines de mantener vivo el contrato,
mxime ante un vicio que puede reparars~,:"eljuzgador,deber evaluar las pruebas aportad~~.
En cambio, en el Cdigo Civil de Vlez $arsfield
se prevn dos acciones la redhibitoria q~~ tiene
como fin rescindir el contrato con efectos,ex nunc
hacia el futuro, devolviendo el adquirente: la cosa
al transmitente y ste retomando lo pagado.( arto
2174) y la estimatoria tambin llamada quanti minoris que tiene como objeto mantener el contrato
pero solicitando del transmitente una reduccin
del precio pagado por menor valor de la cosa (art.
2174 in fine). Ambas acciones son alternativas, si
se ejerce la redhibitoria o resolutoria no podr accionarse por la estimatoria y viceversa (conf. arto
2175, Cd. Civil). Slo en el supuesto de mala fe.
del transmitente, el adquirente podr accionar
contra ste por los daos y perjuicios sufridos
siempre que hubiere optado por la accin redhibitoria (conf. arto 27161 que entiende por mala fe
que el vendedor haya conocido o deba haber conocido por razn de su oficio. o arte los .vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida y no los haya
manifestado al comprador); es decir que a la accin estimatoria no podr acumularse la de daos
y-perjuicios. El Codificador slo permita especficamente la accin de daos ante la accin resolutoria.y siempre que el transmitente haya 'actuado
con mala fe, considerando que con la accin estimatoria la reduccin del precio se cubran todos
los daos, aunque haya habido mala fe del enajenante, 10que devena injusto. La accin de daos,
como hemos analizado y estudiaremos con mayor
detenimiento en. el punto siguiente debe ser
viable por acumulacin a la responsabilidad genrica por saneamiento y a la garanta por vicios rel

b) reclamar un bien equivalente, si es fungible

(art. 1039, ine. b).

176/

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

"'''''',"''''''''''''"J'''''''""""""","",,,,",,,,,,,,,",,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,""""'''''''''''"''''''''''''''''''",'''"1''''''"",,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,III1"'''''"'''"'"''''''''''''''''''''''',"lI11mM''"","m'''''''''"''"''''''''"I1''''''''''''''''''"''''''''''"'''.''
_
dhibitorios, aun ante el defecto oculto subsanable}
lo que recept correctamente
el nuevo Codificador. Fuera de la compraventa,
a diferencia del
rgimen del CCyCN, Vlez Sarslleld slo permite
la accin redhibitoria y no la estimatoria (conf. art.

para la accin redhibitoria y la accin quanti mi.

noris, se aplica a la compraventa, pero no a la previsin del arto 2180(49),sin embargo una minora se
manifest en contra(50).

2172), dando a entender que la accin de daos

En cambio, el CCyCN permite siempre la ac.'

cin por daos, ya que se establece por regla que
el acreedor de la obligacin de saneamiento tamo'
bin tiene derecho a la reparacin de los perjuicios,
si reclama la subsanacin
de los vicios, un bien
equivalente si es fungible o la resolucin del contrato (conf. arto 1040 que remite al art. 1039). Asi-l
mismo, la accin por daos est prevista aunque '1
el defecto oculto de la cosa sea subsanable, haya o
no ofrecido el garante subsanarlo.
"
;

tampoco estaba'permitida
en otros contratos, toda
vez que el arto 2176 que la facultaba se refera al
l/vendedor" y al ((comprador':

XIII.La a~cin de dafias y perjuicios

El Cdigo de Vlez Sarslleld, como hemos sealado, slo permite la accin por daos y perjuicios
si el adquirente ejerce la accin redhibitoria pero
no ~llando accionaba por reduccin
de precio
(con: art, 2176). Habindose elegido la accin estimatQr:ia queda descartada la posibilidad de reclamar por daos y perjuicios, aunque un sector
minoritario entenda que tambin proceda la inderr'mizacin ante la reduccin de precio(46). Entonces} la accin de daos resulta solamente acumulable a la accin resolutoria y depende de esta,
por lo que se entiende que el plazo de prescripcin
de la accin indemnizatoria
es el mismo de la resolutoria, es decir de 3 meses (conf. art. 4041)(47).
Para que prospere la accin de daos es menester
que el enajenante
haya actuado de mala fe(46).
Cabe destacar que para la mayora de la doctrina
el plazo de 3 meses del art. 4041 del Cd. Civil,

(46) NICOLAU, Noern L., HERNNDEZ,

Carlos A. y

FRUSTAGU,Sandra A., en LAFAILLE,Hctor, BUERES,

Alberto J. y MAYO,Jorge A., "Derecho Civil- Contratos':
t. 11,p. 354, Yel-propio LAFAILLE,en ese mismo lugar.
(47) LPEZ DE ZAVALA, Fernando

J.,

"Teora

de

los Contratos~ t. 1, "Parte General'; p. 515. En el mismo

sentido: ACQUARONE, Mara T., en STIGUTZ, Rubn
S. (Director), "Contratos Civiles y Comerciales'; t. 11,p.
375 (la caracteriza "accesoria de la redhibitoria"); AHGERI}Sal A., "Compraventa mercantil y vicios redhibitorios~ LA LEY,1979-B, 1139 (seala que resulta "accesoria de la accin por resolucin"); CIFUENTES,Santos,
en BELLUSCIO,Augusto Csar (Director), ZANNONI,
Eduardo A. (Coordinador)': "Cdigo Civil y leyes complementarias'; 1. 9, p. 795 (la define como "complementaria" -p. 795- o como "accesoria o complementaria"
-p. 800-). Aunque en la doctrina se entendi que si se
trata de un incumplimiento defectuoso (entrega de un
auto de un modelo distinto al adquirido) la accin de
daos no sigue el plazo del arto 4041 del Cd. Civil, SirIO
el decenal del arto4023 del Cd. ci1. (TRIGO REPRESAS,
FlixA., "Vicios redhibitorios y diferencia de calidad sustandal'; LALEY,1982-C, 367, ver tambin las dos sentencias que anota en sentido contrario).
(48) NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., "Fundamentos de Derecho Contractual'; t. J, p. 404.

Pero en el CCyCN la accin de daos resulta j

viable (art. 1040, 1" prrafo), excepto:
.
a) si el adquirente conoci o pudo conocer el ~
peligro de"la existencia de vicios.
b) si el enajenante no conoci, ni pudo conocer ;
el peligro de la existencia de vicios.
e) sila transmisin
rente(51}.

fue hecha a riesgo del adqui-

d) si la adquisicin
cial o administrativa.

resulta de una subasta judi-

En el arto 1041, 2 prrafo, se especifica que la

exencin de responsabilidad
por daos prevista
en los incisos a) y b) referidos en el prrafo an.

(49) SPOTA, Alberto G. - LENA FERNNDEZ, Luis E

P. (Actualizador), "Contratos ~Instituciones de Derecho

Civil~t. VlI, p. 1014.
(50) LPEZ DE ZAVALfA,Fernando J., "Teora de los
Contratos'; t. 1, "Parte General': p. 515.
(51) Lovece refiere que esta posibilidad debe ser analizada en forma restrictiva pues que el adquirente asuma
el riesgo significa la supresin o disminucin de la ga.
ranta, a lo que agrega que "Esta transferencia del riesgo
econmico no sera vlida, como tampoco en aquellos
contratos en los cuales no existiese igual poder de negociacin entre las partes (adhesin a clusulas predispuestas o de consumo)" (LOVECE, Graciela, "La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por evicci6n
y vicios redhibitorios o vicios ocultos'; en "Revista de
Derecho Privado y Comunitario'; 2014-1, p. 253). Coin.
cidimos en la interpretacin restrictiva que hace la autora de la norma, la que deber aplicarse con mayor
rigor cuando el enajenante es profesional en la actividad
a la que corresponde el contrato. Entendemos que si se
trata de una relacin de consumo no se aplicaran estas
normas, sino las previstas especialmente en la Ley de
Defensa del Consumidor (arts. 10 bis, 11 a.18, etc.).

terior no puede invocarse por el enajenante que

acta profesionalmente
en la actividad a la que corresponde la enajenacin
a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente
en
dicha actividad.
l

En cuanto a la subasta judicial o administrativa

deber entenderse que se trata de la forzosa como
tambin se lo interpretaba
del Cdigo Civil (art.
2171)1es decir que no estaran comprendidos
los
remates judiciales no forzosos(52).
En el Cdigo de Comercio no se proscribe la aCM
cin por daos ante el supuesto del art. 473, pero
por remisin supletoria al Cdigo Civil la accin
resarcitoria resulta slo viable ante el ejercicio de
la accin redhibitoria y siempre que el vendedor
haya conocido o deba haber conocido por razn
de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de
lacosa vendida y no los haya manifestado al comprador (conf. arto 2176).
l

Por su parte con un rgimen ms saludable que

el Cdigo velezano y el del Cdigo de Comercio,
laLey 24.240 de Defensa del Consumidor viabiliza
laaccin por daos y perjuicios junto a cualquiera
de las acciones previstas en el arto 10 bis (art. 10
bis, 20 prrafo)1 como as tambin a la responsabilidad que surge de la garanta mnima legal por las
"cosas muebles no consumibles':
l

En suma, el CCyCN con buena lgica y justicia

permite la accin por daos que en el rgimen velezano se encuentra sumamente restringida pues
es sometida a la accin redhibitoria y siempre que
haya habido mala fe en el transmitente
de lo contrario ste no responda, ni aun cuando tena mala
fe habiendo el adquirente ejercido,la accin estimatoria o de reduccin de precio.
l

y defecto no

XIV. Defecto subsanable

subsanable

El defecto oculto puede ser "subsanable"

subsanable':

o "no

Si el vicio es subsanable el CCyCN. en su 'arto

1057, la parte, obsta al adquirente a que ejerza la
accin resolutoria, siempre que el garante ofrezca
subsanarlo y aqul acepte, porque puede ocurrir
que no preste asentimiento
a la subsanacin ofrecida por el garante por no cumplir con las conM
diciones mnimas, caso en qae no proceaer la
accin resolutoria. Cuando el defecto es :"subsanable'; el adquirente puede ejercer la accin de
subsanacin del vicio (art. 1039, inc. a) o, ri ltima
instancia el reclamo de un bien equivalente si es
fungible (art. 1039, inc. b). La accin por daos y
perjuicios se mantiene a salvo (art. 10S7,2n'parte).
l

no es subsanable o el garante no
ofrece reparar el subsanable, el CCyCN faculta al
adquirente, a contrario sensu de lo expresado en
Si el defecto

el arto 1057, In parte, a resolver el contrato claro

est que podr ejercer cualquiera de las acciones
del arto 1039 del Cd. Civil.
l

En todos estas hiptesis el adquirente

podr
ejercer la accin por daos (art. 10401 con sus salvedades), sea el defecto subsanable
aunque el garante haya o no ofrecido repararlo o el vicio no sea
subsanable (conf. arto 1057, 2' parte).
l

El Cdigo Civil no trae una solucin distinta

ante la subsanacin
o no del vicio, siendo para
esta norma indiferente que se pueda reparar el defecto como que no sea posible, aunque la doctrina
entenda que no poda hacerse lugar a la accin
redhibitoria,si
el defecto era subsanable porque
se deba continuar con la subsistencia
del contrato(53).
El Cd. de Comercio

calla en este sentido.

La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor

en
el arto 10 bis permite la accin de cumplimiento
(52) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (ACM
siempre que ello fuera posible y para las l/cosas
tualizador), "Tratado de Derecho Civil- Contratos': t. J, ps.
muebles no consumibles"
prev que si la repara189y 190; CALVOCOSTA,Carlos A., en BUERES,Alberto
cin efectuada al producto no resulta satisfactoria
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), "Cdigo
por no reunir la cosa reparada las condiciones pM
Civily normas complementarias. Anlisis doctrinario y
timas para cumplir con el uso al que est destijurisprudencia!': 1.4D, p. 747; ACQUARONE,Maria T., en
nada, el consumidor tiene las siguientes posibiliSTIGLITZ,Rubn S. (Director), "Contratos Civiles y Codades conforme al arto 171 10 prrafo:
merciales': 1. lI, p. 370 WAYAR,Ernesto C., "Eviccin y
viciosredlJ,ibitorios'; 1.2, ps. 131 y ss.; NICOLAU,Noemi
Lidia,ARIZA,Ariel, FRUSTAGLI,Sandra y HERNANDEZ,
CarlosA., "Fundamentos de Derecho Contractual': 1.1,p.
(53) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac400;ClFUENTES,Santos, en BELLUSCIO,Augusto Csar
tualizador), "Tratado de Derecho Civil - Contratos~ t. J,
(Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)~ "Cp.167.
digoCivily leyes complementarias': 1.9, p. 792.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

1781
"""'"""'""'''''" ,'''''''"'''"''"''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''"'"1''''''"'''''''""'"''11111"""""",,'''''''''"'''''''''''''''''''''''''""111''''''''''''11''''''"11'''''''''''''"''''"1[1,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,'''''''''''',"'''''''''''""'''''''"''11'''''''''''''''"''''''",,,,,,,,,,,,"""""'"1111"'''''",'''''''_

a) pedir la sustitucin de la cosa adquirida por

otra de idnticas caractersticas. En tal caso el
plazo de la garanta legal se computa a partir de la
fecha de la entrega de la nueva cosa.
b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente
a las sumas pagadas, conforme el precio actual en
plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha
suma o parte proporcional si hubiere efectuado
pagos parciales.
e) obtener una quita proporcional del precio.
.En todos, estos casos, el consumidor puede reclamar los daos y perjuicios irrogados -C conf. arto
17,2"prrafo).
En fin, el CCyCN se asemeja ~n este sentido a la
solucin que pregonaba la doctrina para el caso
del defecto subsanable y a la Ley de Defensa del
Conswnidor. El CCyCN es ms contundente que
esta norma y promueve la cont~nuacin del contrato, siendQ,la resolucin del mismo la ltima
va y facultando 'tambin el reclamo de los daos
como lo hace la ley consumeril, aunque con restricciones segn lo marca el arto 1040, incs. a) a d).
XV.Prdida o deterioro

de l~ cosa

El Cdigo Civil prev en el art. 217B que s! la

cosa se pierde por los vicios redhibitorios, es el
vendedor quien sufre la prdida y debe restituir el
precio del bien. Para el supuesto de prdida parcial, se regula que el comprador debe retornarla
al vendedor en el estado en que se encuentre para
que se le reintegre el precio que dio. En el arto2179'
se dispone que ante la prdida del bien por caso
fortuito o por culpa del adquirente, ste tiene la
posibilidad de solicitar el menor valor. de la cosa
por el vicio redhibitorio. Un sector de la doctrina
afirma que el adquirente puede reclamar los intereses que debern computarse desde la fecha de la
adquisicin del bien y los gastos que haya cubierto
el comprador para celebrar el contrato de compraventa(54).
El Cdigo de Comercio no estipula una clusula
en este sentido, pues como sabemos se refiri al
vicio interno slo en dos normas (arts. 473 y 476).
La Ley de Defensa del Consumidor no prev, al
igual que el Cdigo de Comercio, norma alguna
sobre esta temtica que abordamos.
(54) CALVOCOSTA, Carlos A., en BUERES,Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordfuacin), "Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial'; t. 4D, pS. 763 y 764:

El CCyCN dispone que si la cosa perece total o

parcialmente a causa de sus defectos, la prdida la
soporta el garante de los vicios, en el mismo sentido que lo haca el Proyecto de 199B.El Cdigo
no hace alusin al supuesto de prdida de la cosa,
total o parcialmente, por caso fortuito o culpa del
adquirente, como el Cdigo Civil.
En definitiva, el CCyCNhace soportar la prdida
de la cosa al transmitente a causa de sus defectos
como lo hace el Cdigo Civil, pero mientras este
Cdigo carga las consecuencias en el garante si la
cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del adquirente, aqul slo las hace pesar si se pierde por
defectos de la cosa{55).Es decir que en el CCyCN
para que el garante soporte la prdida de la cosa,
esta prdida debe ser a causa de sus defectos y no
por causas extraas, como tampoco el garante se
har cargo si el bien se pierde por culpa del adquirente, quien deber sufrir las consecuencias
de este destino fatal. Una vez ms, el CCyCN remedia una situacin injusta que se daba en el Cdigo Civil para el garante de la cosa que an deba
responder por caso fortuito o por culpa del adquirente(56J.El garante en el CCyCN responde por
la prdida del bien debida a sus defectos, no por
causas ajenas, no por la conducta de un tercero,
aunque sea el propio adquirente que contrat
con l quien por culpa dej que la cosa se pierda,
menos an si la prdida se debe a su dolo. Corno
se sostiene si la cosa se pierde por sus defectos
no se aplica el principio general que la cosa perece
para su dueo, pues es el vendedor quien debe soportar las prdidas ... "(57).
11

Puede suceder que los defectos de la cosa hayan

provocado daos en esta que la hagan perder en

(55) Ya Borda criticaba la solucin del Cdigo Civil

ante la prdida de la cosa por caso fortuito o por culpa
del adquirente porque entenda que la cosa igualmente
se perda para el comprador (BORDA, Guillermo A.,
BORDA,Alejandro (Actualizador), "Tratado de Derecho
Civil. Contratos'; t. J, p. 189).
(56) El Cdigo Civil peruano en su arto 1517 prev:
"El transferente queda libre de responsabilidad si el
vicio que caus la prdida del bien tuvo este efecto ex.
clusivamente por culpa del adquirente, aunque hubiera
ya existido en el momento de la transferencia~ pues obviamente el garante no tiene porqu cargar con la prdida de la cosa que se debi a culpa del adquirente. En el
mismo sentido la solucin en ese Cdigo para la prdida
por caso fortuitp (art. 1518).
(57) CROVI, Luis Daniel, en RlVERA, Julio Csar y
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER,Mariano (Coordinador), "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado'; t. I1I,p. 599.

Fernando A. Sagarna
_"""""",""01''''''''''"''''''''''''11''''''11''''''''''11'''''''''''"''"'''''''.'''''''',"''"'''"'''''"''''''"'''''''''""''''"''''''''"'''''''''''''''''''"''''"'''''1<1''"'''''''''"''''''",,,,,,m'''''''''"'III"''''''''''''''''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.'''"'''''''"''''''''''''''''''''''''''"'''

concausa con la culpa del adquirente que no

mantuvo la cosa en buen estado. Slo si fueron
los defectos del bien los que la hicieron perder
total o parcialmente, el garante ser quien deber
cargar con las consecuencias de la prdida del
mismo.
.
Con el CCyCN el adquirente de una cosa perdidapor sus defectos tiene el respaldo del art. 1058
y, en consecuencia, podr accionar optando por:
a) reclamar un bien equivalente,
(art.1039, ine. b).

si es fungible

e) resolver el cimtrato (arts.1039, ine. e) y 1057).

1179

conjunto, no interesndole un bien sin el todo(SB).

El Cdigo Civil le permite al comprador ejercer la
accin redhibitoria por el conjunto . .Reiteramos
que habiendo mala fe del enajenante, el adquirente podr accionar tambin por daos y perjui
cios por esa conducta del transmitente y porqu~
interpone la accin redhibitoria y no la estimatoria. Se entiende que esta disposicin puede ser
dejada de lado por convencin en contrario (conf.
arto 1197)''''.
w

El CCyCN regula el supuesto en las disposiciones generales de la obligacin de saneamiento

y as dispone en el arto 1041, 10 prrafo, que ante
la enajenacin de varios bienes, se entender que:
l '.

d) sumar a cualquiera de esas dos.acciones elegidael reclamo por daos y perjuicios, con las salvedades indicadas (art.1040).
En el Cdigo Civil, ante la prdida total de la
cosa,el art. 2178 prev que el vendedor debe reintegrar el precio, por lo que la accin a interponer
sera la redhibitoria, mientras que si la prdida
delbien es parcial, el comprador puede optar por
la accin estimatoria para que se rebaje el precio
opor la resolutoria para que se le reintegre lo pagado, debiendo en este supuesto devolver la cosa
altransmitente en el estado en que se encuentre.
Siinterpone la redhibitoria tambin tiene la accinde daos si prueba la mala fe del enajenante.
Antela prdida por caso fortuito o por culpa del
adquirente, ste puede solicitar el menor valor
dela cosa por el vicio redhibitorio, siempre claro
est, que la prdida sea parcial. La prdida total
por estas causas le otorga' al comprador la accin redhibitoria ms la de daos siempre que
haya mala fe del transmitente. En todos los supuestos, a pesar de que en el ttulo destinado a
los vicios redhibitorios en el Cdigo Civil no se
lo seale, se puede accionar por cumplimiento
(art.505).
XVI.Pluralidad de bIenes
Ante la pluralidad de bienes en el contrato, el
Cdigo Civil prescribe en el art. 2177 que si se
venden dos o ms cosas, sea en precio conjunto o
porseparado para cada una de ellas, el vicio redhihitorode una, da lugar a la accin redhibitoria por
lacosa que tiene el vicio y no por el resto}salvo que
elcomprador pruebe que no habra comprado las
sanassin la que tenga el vicio o si la venta fuese de
unrebao y el vicio de uno de los individuos fuere
, contagioso.Aqu la doctrina ilustra con el ejemplo
dela compra de un juego de comedor, mesa y siUas,y la mesa tiene un defecto oculto, obviamente
quecompra fue efectuada por el adquirente por el

a) si los bienes fueron enajenados como conjunto, la obligacin es indivisible.

b) si fueron enajenados separadamente,',e.s divisible, aunque haya habido contraprestacin~nica.
Como se interpretaba el arto 2177 del :Cdigo
Civil{60},
consideramos que esta disposicin;.4el arto
1041 del CCyCN tambin es disponible.
Yen el arto 1041, 2 prrafo, deriva la apiicacin
supletoria del rgimen de las obligaciones accesorias a este supuesto.
0

Aqu debemos dividir las aguas segn se trate de

una pluralidad de bienes indivisible o divisible.
1) Pluralidad

de bienes "indivisible";

El acreedor de la garanta puede:

a) reclamar la subsanacin :de los vicios del bien
que los padece, siempre que el defecto sea subsanable (art.1039, ine. a).
b) reclamar todos los bienes equivalentes,
fungibles (art.1039, ine. b).
c) reclamar slo el bien equivalente,
gIble (art.1039, ine. b).

si son

si es fun

w'

(58) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), "Tratado de Derecho Civil. Contratos'; 1. I,
p.188.

(59) CALVOCOSTA, Carlos A., en BUERES,Alberto

J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), "Cdigo

Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial'; 1.4D, p. 762.
(60) CALVOCOSTA, Carlos A., en BUERES,Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), "Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial';

Bs. As., Hammurabi,

2003, t. 4D, p. 762.

180 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS,
"'''''''''''''''''''''''",''''''''''''IIII1'''"'"'"'''"'''"'''''''''''''"'''''''''''"'''''''''"II''"""'""'''''",''"'''"'''''''I1II1'''II1''''''"IIt""""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,",,,,,,",,,,",,""'''''''''''''"11'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''"11''""""""",,,,,,,,,,,""''''''''''''_,

d) resolver el contrato (arts. 1039, inc. e) y 1056).

e) sumar a cualquiera

de estas acciones

elegida

el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acumul,able,siempre que l-el adquirente- no haya
cofioido o podido conocer la existencia de vicios,
si.hipto
l enajenan!e liya etuicido o podido conar la existencia de vicios, siempre que
la transmisi6n no haya sido hecha a riesgo del adquirente o siempre que la adquisicin no resultase
de subasta judicial o administrativa (art.1040).

"que

2) Pluralidad

de bienes "divisible";

a) reclamar la subsanacin de los vicios del bien

que los padece, siempre que el defecto sea subsanable(art.l039, loe. a).
b) reclamar el bien equivalente, si es fungibles
(llrt.1039, ine. b).
e) resolver el contrato (arts. 1039, ine. e) y 1056),
siempre que se trate de un vicio redhibitorio del
arto 10:5.~,inc. b), o que haya mediado una ampliacin convencional de la garanta conforme al
arto 1052. Debe recordarse que no podr resolver
el cOntrato si el defecto es subsanable y el garante
ofrece subsanarlo, aunque no acepte la reparacin
(art.1057).
d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daos y perjuicios, con las salve
dades.sealadas arriba (art.1040).

copropietarios, stos slo responden en propor. :

cin a su cuota parte indivisa, salvo que se haya
pactado la solidaridad, en donde cada uno podr
responder por el total. Es decir que no se establece
la solidaridad legal, sino que la misma debe ser
pactada para que sea viable a favor del adquirente
damnificado.
Esta norma se funda en el Proyecto de 1998 (art.
1006).
En la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se
prev la responsabilidad solidaria de los que intervienen en la cadena de comercializacin (art. 13
para las '/cosas muebles no consumibles") en lugar
de una responsabilidad concurrente, beneficindose as al consumidor(62).
XVIII. Ignorancia

o error del responsable

El CCyCN prev que el obiigado por saneamiento no puede invocar su ignorancia o error,
salvo que as se haya pactado (art. 1043), pues lgicamente se protege al adquirente de la cosa cuyo
vicio o defecto tampoco era conocido por el transmitente~
Con algunas diferencias esta norma se haba
redactado en el Proyecto de 1998 (art. 1007), que
dispona que la ignorancia o error era invocable
cuando estaba autorizado para ello.

Este sistema est basado en el Proyecto de 1998

(art.1005).
XVIl. Pluralidad de sujetos
Ante la pluraiidad de sujetos, el Cdigo Civil establece que la accin redhibitoria es indivisible
,y que ninguno de los herederos del adquirente
puede ejercerla por slo su parte, aunque puede
demandarse a cada uno de los herederos del enajenante (art. 2181). La accin estimatoria resulta
divisible. "La garanta por vicios redhibitorios
surge entre las partes y se extiende a todos los he
rederos activa y pasivamente (arts. 1195 y 3471).
Tambin se extiende a [(!ssucesores singulares del
adquirente. .."(61).
M

El CCyCN en su arto 1042 prev que ante varias

enajenaciones sucesivas los obligados por saneamiento sean obligados concurrentes, y si el bien
ha. sido enajenado simultneamente por varios
(61) ACQUARONE,Mara T., en STIGLITZ, Rubn S.
(Director), "Contratos Civiles y Comerciales'; t. 11,p. 370.

El arto-1043 es criticado pues si se trata de un

enajenante profesional, su mayor conocimiento
le impide alegar su error o ignorancia, siendo
nula una clusula que dispusiera que pudiera invocarlos, lo que coincide con el arto 1038 que no
permite clusulas de disminucin o supresin de
las garantas, siendo el transmitente profesional o
cuando conoci o debi conocer la existencia de
vicios{63).Consideramos en contra de esta crtica
que la aceptacin por la otra parte de la tradicin
de la cosa habiendo celebrado un contrato en el
que se haba pactado que el transmitente poda in.
vocar su ignorancia o error, implicar renuncia del
adquirente a la garanta por vicios ocultos y nada
impide que as se convenga entre las partes, salvo,
claro est, como bien lo expresa la autora que-glosamos, que se den las condiciones de proscripcin
(62) Ver LOVECE,Graciela, "La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin yvicis redhibitonos o vicios ocultos': en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario': 2014-1,p. 254.
(63) LOVECE, Graciela, "La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin y vicios,redhibitorios o vicios ocultos'; en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario~ 2oi4-I, p. 255.

1181

~"''''''''''''''""",,,,,"m"''LL111t''1t"'''''''''''"''''''rI'''""''''"'',"II,,,,"m,,,,,,,,'1""""'"'II1U''''''''''''''"11mlll''',"''"111L''''''''''"''''''''''''',,"'''''''"m''"I1'''''''""""""L1"""'''''''1''''''''''',",,,,,,nm,,,,,,,,mn'''''''''"llLm'"11'''"''Il''''''''''''''""".,,"""""",,"

esupresin o disminucin de la responsabilidad

ocsaneamiento previstas en el arto 1038, nes. a)
b), clusula que ser de interpretacin restric(64)

(que el enajenante haya conocido o debido

conocerla existencia de vicios -inc. a- o que

eme profesionalmente
en la actividad a la que
corresponde la enajenacin,
salvo que el adquiote tambin se desempee profesionalmente
me, b-). As, por ejemplo, el transmitente no profesionalque no haya conocido o debido conocer la
existenciadel vicio podr suprimir o disminuir la
garantapor ignorancia o error ante un adquirente
noprofesional, y ms an ante uno que es profesionalen la actividad.
El Cdigo Civil regla que el vendedor debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos
aunque los ignore, aunque no est obligado a responder por los aparentes (art. 2173){65).El error
tampoco puede ser invocado por el transmitente.

(64) LORENZETII, Ricardo Luis, "Tratado de los

Contratos~"Parte General': p. 672.
(65) Se ha calificado al arto 2173 del Cd. Civil como
'perfectamente intil": LAFAILLE,Hctor, BUERES,Al-

XIX.A tal punto es la mejora

A tal punto es la mejora del rgimen que se protege aun ms al adqliirente(66). Si bien no se igualan"
las normas al rgimen establecido muy especficamente en la ley 24.240 de Defensa !fel Consumidor
para las "cosas muebles no consumibles" porque
en este ncleo se protege la relacin de consumo,
se llega a un sistema similar a ste. En la actualidad la relacin entre proveedor y consumidor seguir rigindose por esa I,ey espeCfica, a\1nque el
nuevo marco abarcar a aquellos contratos que no
se rigen por esa norma .

berta J. YMAYO,Jorge A., "Derecho Civil - Cor(tratos~ t.

n, p. 35!.
(66) Se ha afirmado que '~.. las normas PJ;oy~ctadas
implican una ampliacin de su garanta y una"s'implificacin normativa" (se referan al CCyCN en su estado de
Proyecto) (GASTALDI,Jos Mara y GASTALDI,Jos Mariano, "Los contratos en general~ en RIVERA,Julio Csar
(Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), "Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y ComerCl'al de la
Nacin 2012'; p. 613).
"

LA SEA EN EL NUEVO CDIGO CIVIL

y COMERCIAL DE LA NACIN
POR MARA FABIANA COMPIANI
,

SUMARIO: I. La sea en los Proyectos de Reforma del Cdigo Civil argentino .......11.Su regulacin

en el

':nuevoCdigo Civil y Comercial de la Nacin.- 111.Concepto.- IV:Su comparacin con figuras afines.-~V.Objeto.- VI. La presuncin del carcter confirmatorio de la sea.- VII. La convencin de la sea pe-nitencial.- VIII. La fijacin anticipada de la indemnizacin en caso de desistimiento.- IX.Las clusulas
como sea y a cuenta de precio" y "como sea, a cuenta de precio y como principio de ejecuci6n'~, X.Colofn.
M

l. La sea en los Proyectos de Reforma del

, Cdigo Civil

La primera decisin que deban tomar los au~tores de la reforma, en el Cdigo Civil y comercial

. unificado,era decidir el carcter principal que le

~daran a una Institucin que posee en la actualidad distintos efectos segn la legislacin apli; cablesea la civil o la mercantil.

Ahora bien, en dichas regmenes' tanta la facultad

de arrepentimiento como el carcter confirma.
torio pueden ser dejados de lado por la voluntad.
de las partes. En consecuencia, en el rgimen vigente resulta imprescindible establecer la naturaleza del contrato para poder determinar los efectos
de la s,ea como penitencial o confirmatoria(31.

, En efecto, es ,bien sabido que la sea en el m: bita civil posee efecto penitencial{l), permitiendo
i alaspartes el arrepentimi,ento, mientras que en el
mbito comercial su carcter es confirmatorio(2).

Los ltimos cuatro -proyectos de reforma del

Cdigo Civil haban abordado la misma cllestin
en sentido, diverso. El PrQyecto de 1998 regulaba
la Institucin en tres articulas (971/973), presumiendo el derecho al arrepentimiento slo en
el boleto de compraventa de inrouebles(41, pero

(1) El artculo 1202 del Cdigo de Vlez Sarsfield

, prev: "Si se hubiere dado una seal para asegurar el
contratoo su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirsedel contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo
laseal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y
ental caso debe devolver la seal con otro tanto de su
valor.Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverseen el estado que se encuentre. Si ella fuere de la
mismaespecie que lo que por el contrato deba darse, la
seal se tendr como parte de la prestacin; pero no 'si
ellafuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de
hacero de no hacer~
(2) El arto 475 del Cdigo de Comercio dispone: "Las
cantidades que con el nombre de sealo arras se suelen
entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han
sidopor cuenta del precio y en signo de ratificacin del
contrato, sin que pueda -ninguna de las partes retractarse,perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el COffi-

prador convengan en que, mediante la prdida de las

arras o cantidad anticipada, les sea lcito arrepentirse y
dejar de cumplir lo contratado, debern expresarlo as
por clusula especial del contrato':
(3) LAVALLECOBO, Jorge E., en la obra BELLUSCIO,
Augusto C. (Dir.).ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil y
leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, 2da. reimp., Astrea, Buenos-Aires, 1994, su
comentario al art. 1202, pg. 957.
(4) Art. 9il. Disposiciones generales. Las partes
pueden pactar libremente el derecho de arrepentirse del
contrato as como las circunstancias de ~u ejercicio. Ese
derecho no se presume, aunque haya sido entregada una
sea, salvo a menos que se trate de un boleto de compraventa de inmuebles; en este caso, salvo estipulacin
en contrario, el derecho de arrepentirse corresponde" a
ambas partes. Las disposiciones de los dos artculos siguientes slo rigen en defecto de estipulacin en con-

1841

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

dando preferencia con carcter general al efecto

confirmatorio de la sea, propio del Cdigo de Comercio[5).

a de junio de 2012; tampoco le introdujo reforma(

la Comisin bilateral designada por el Honorable
Congreso de la Nacin que celebr numerosas.
audiencias pblicas en buena parte del territorio:
nacional, alcanzando la aprobacin por el Se.:
nado con esas nuevas modificaciones el2a de no- ~
viembre del 2013. Por ltimo, la Cmara de Dipu.
tados aprob-aqul proyecto con media sancin,';
sin modificaciones. Esto es, los textos en estudio:
resultan los originales del Anteproyecto.

Los Proyectos de 1987 y el de la Cmara de Diputados de 1993 no introducan modificacin a la re-

daccin del art. 1202 del Cdigo Civil por lo que

el carcter de la sea se presuma penitencial. En
cambio, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
escoga el criterio contrario, consagrando
la presuncin del carcter confirmatorio, salvo pacto en

contrario(6).

11.Sti regulacin en el nuevo Cdigo Civil y

Comerc'ial

de la Nacin

El nuevo Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin

regula la sea en la seccin Sta. del Captulo 9 de

los Efectos, dentro del ttulo 1Ide los Contratos en
Genetal' perteneciente al Libro Tercero de los Derechos Personales.
Los textos promulgados

resultan

idnticos

a los

que fueran presentados al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisin de Reformas de los C~
digas Civil y Comercial de la Repblica Argentina
integrada por los Doctores Ricardo Luis Loren~
zetti (como Presidente), Elena Highton de Nolasco
y Ada Kemelmajer de Carlucci (designada por el
decreto' presidencial 191/2011), el 27 de marzo de
2012, atravs del ''Anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin'~ La normativa bajo an
lisis no mereci modificaciones del Poder Ejecutivo Nacional que present su versin 'corregida el
w

trario. Artculo 972. Arrepentimiento.

Si se ha pactado el
derecho de arrepentirse, y se entrega una sea: a) Puede
ser ejercido en tanto no haya principio de ejecucin, por
la parte que no ha incurrido en mora. b) Si se arrepiente
la parte que dio la sea; la pierde en beneficio de la otra;
y si se arrepiente la parte que la recibi, debe restituirla
con otro tanto de su valor. Artculo 973. Cumplimiento.
En caso de ser cumplido el contrato la sea es parte de la
prestacin debida por el que la dio, si su obligacin es de
dar la misma especie de la sea.
(S) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio. Nota de eleva~
cin, fundamentos
y legislacin comparada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, nro. 173, pg. 6S. Ver ALTERINI,
Atillo A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo.
Teora General, AbeledoPerrot,
Bs. As., 1998, nro. 9,
pg. 407.
(6) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Osear J. LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones
Civiles y
Comerciales, 4ta. Ed. Act., AbeledoPerrot,
Bs. As., 2008,
nro. 589, pg. 288. STIGUTZ, Rubn S. 'STIGLITZ, Gabriel A., Reformas al Cdigo Civil. Contratos. Parte Ge
neral, AbeledoPerrot, Bs. As., 1993, Cap. XVIII, pg. 243.
w

El nuevo Cdigo le dedica dos artculos a la se._!

era Institucin. El artculo 1059 seala su carcter confirmatorio y, slo ante el convenio de
partes, la facultad que permite el arrepentimiento
de las partes, incluyendo en ese caso sus efectos:
si se arrepiente quien la entreg la pierde, en1
cambio, si lo hace quien la recibi, debe devolverla1
dobladam.
1,

En el artculo siguiente'(1060), el nuevo Cdigo{,

dispone sobre el objeto de la sea, indicando que.:
puede consistir en cualquier cosa mueble o di.
nero. Si su especie coincide con la que ser objeto
de la pre.stacin contractual, la sea se tiene como.1
parte de ella si el contrato se cumple. En cambio)j
si la sea es de diferente especie o la prestacin
principal consiste en un hacer o dar, deber devolverse. Esta ltima norma resulta sustancialmente
similar a la parte final del 1202 del Cdigo Civil"'.

En sntesis, el nuevo Cdigo unifica los regmenes civil y comercial consagrando como regla:'
el carcter confirmatorio de la sea, si bien dejaa
salvo la facultad de las partes de disponer en contrario.
III. Concepto

La sea, sealo arras consiste en la entrega de

una cosa por uno de los contrayentes al otro a fin
de establecer el derecho de arrepentimiento O de
comprometer el cumplimiento de la prestacin
(seas penitencial y confirmatoria, respectivamente).
(7) ARTcULO 10S9. "Disposiciones generales. La entrega de sealo arras se interpreta como confirmatoria
del acto, excepto que las partes convengan la facultad de
arrepentirse; en tal caso, quien entreg la seal la pierde
en beneficio de la otra, y quien la recibi, debe restituirla
doblada'~
(8) ARTcULO 1060. "Modalidad. Como seal o arras
pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, la
seal se tiene como parte de la prestacin si el contrato
se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la
obligacin es de hacer o no hacer~

,/

liara Fabiana Compiani

_,
n""'''''''''''''''''''''''''""U'''''''''''!I",,,,,,,mll,,,mll'"I1L"''"''''"l11UlI","'"''''''''''''''''''''''''''''"''"''"'''''''''''''''"''''''''''''''''',,"'''''''',,''''',,",,'''''''111""'''''''''''''1''''''''"'''''',"'''''''"'''''''''''''''''''''"'''''''''''''''"''''''''''''"'''''''",'''''"""",,","

Algunos autores han subclasificado las seas

confirmatorias: las probatorias cuya finalidad
esservir de prueba de la existencia del contrato
cuandoste no se ha instrumentado; a cuenta de
precio,en las que la indemnizacin en caso de
incumplimiento no queda limitada al valor de la
sea,sino que procede segn las reglas generales
dela extensin resarcitoria que correspondan al
caSoy las arras confirmatorias penales, las que
prevnque en caso de incumplimiento imputable
aquien las dio; la otra parte puede quedarse con la
seacomo valor predeterminado derivado del in~
cumplimiento o demandar la ejecucin; si el que
incumplees quien las recibi, la otra parte puede
aSllarbitrio optar por el cumplimiento o la resolucinyla devolucin de la sea con otro tanto de su
valor.En ambos casos, la indemnizacin queda limitadaal valor de la sea(9).

I 185

rcter excepcional al resultar una clusula accidental. Sin embargo, a la vez, se ha aleBado que
fijada una sea en forma inequvoca, nada debe
hacer presumir la prdida de esa facl,lltad, ya que
la renuncia no se presume(13).
Su carcter no formal faculta incluso a establecerla en forma verbal, pero requiere la efectiva entrega de la cosa, por lo que resulta de naturaleza
real(14).
Si bien la nueva regulacin fija su carcter confirmatorio, reiteramos que, como las normas que
la rigen resultan de carcter supletorio, las:partes
pueden pactar que tenga efecto penitencial(15).En
este ltimo caso, pueden convenir, asimismo, que
la facultad de arrepentimiento se encuentre en cabeza de una, de la otra o de las dos partes.

[ Cualquiera sea su modalidad, es una clusula

l' accidentaldel contrato(lll),que incluso puede pre~ cederloo resultar posterior a su celebracin, obviamente, en este ltimo caso, siempre antes"del
comienzo de ejecucin. Debe ser convenida en
formaclara e inequvoca pues no puede presumirsepor no resultar necesaria. Para establecerla,
sibien no son necesarias frmulas sacramentales,
esdable emplear la palabra sea ti otra equivalenteque"permita suponer el ejercicio del derecho
alarrepentimiento o el carcter confirmatorio de
10 entregado.

Como el nuevo Cdigo seala los efectos en

caso de arrepentimiento tanto de una COl,110 de la
otra parte, parece lgico presumir que si nada se
estipula es establecida en favor de ambas partes.

Minoritariamente, se ha puesto en duda su carcter de clusula accidental del contrato, sealando como su verdadera naturaleza es la de
una obligacin facultativa, que permitira al contratante no cumplir la prestacin, entregando la

Las diferencias entre ambas figuras son muchas:

a) la sea puede autorizar el arrepentimiento de
las partes (sea penitencial), mientras la clusula
penal no lo permite; b) en caso de resultar una
sea penitencial, la facultad de arrepentimiento

sea(ll).

1,,'

Sibien la mayor parte de la doctrina seala su

aplicacinslo a los contratos bilaterales, lo cierto
esque alguna doctrina nacional concluy que no
existerazn alguna para vedar su aplicacin a los
contratosunilaterales[l21.
Tambin result debatido si deba ser interpretada restrictivamente, con fundamento en su ca-

(9) RAMELLA, Anteo B., Arras confirmatorias penalesy clusulas penales, LL 1987-C, 676.
(10) BORDA,Guillermo A., Tratado de Derecho CiviL
contratos, 9na. ed., act. por Borda, Alejandro, tomo J, La
Ley,Bs. As., 2008, nro. 313, pg. 259.
(11) SCI Bs. As., 15.05.51,11. 64-103.

(12) LAVALLECOBO, Jorge E., ob. cit., pg. 958.

LPEZDE ZAVALfA,Teora de los Contratos. Parte General,Zavala, Bs. As., 1975, pg. 384

IV.Su comparacin con figuras afines

El nuevo Cdigo no altera la definicin de la
clusula penal(l6l. Se asemeja a la sea en cuanto
ambas constituyen clusulas accesorias y accidentales que fijan convencional y anticipadamente la
indemnizacin del dao, independientemente de
la cuanta del perjuicio efectivamente sufrido.

(13) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Flix A"

Derecho de las Obligaciones, 4ta. ed. aumento y act. por

Cazeaux, Jos M., tomo I, La Ley, Bs. As., 2010, nro. 353,
pg. 462.

(14) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos,' Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 386.
(15) "La solucin extintiva del negocio de partes, en
el supuesto de arrepentimiento de alguna de stas, con
restitucin de la sea percibida acrecida en otro tanto,
es ciertamente una institucin del Cdigo Civil. Pero ello
no la excluye de los negocios mercantiles, en los cuales
su vigencia derivar de pacto de ~aspartes y no de la ley"
(CNComercial, sala D, "Martnez, Daniel N. c. Gom.lez, '
Jorge L. S. A.~26/03/1997, LA LEY 1997-D, 353, DI 1997-3,
755, AR/IUR/547/1997).

(16) ARTcULO 790. Concepto. La clusula penl1 es

aquella por la cual una persona, para asegurar el cumpli~
miento de una obligacin, se sjeta a una pena o multa
en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin.

1861
""'"''''""0'''''''''''''"'''''''''''',

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puede estar prevista en favor de ambas partes, en

cambio, la clusula penal funciona slo en favor
del acreedor obligacional; e) si se ha previsto una
sea penitencial, el acreedor puede rechazar la
prestacin devolviendo el importe de la sea doblada, en cambio el acreedor de una obligacin
con clusula penal 'no podra rechazar el cumplimiento de lo debido pretendiendo percibir la
pena d) la sea est prevista para el caso de arrepentim~ento de las partes, mientras que la clusula penal se fija para el caso de retardo o incum plimiento definitivo de la obligacin; e) la clusula
penal en caso de incumplimiento limita el resarcimiento a la cuanta de la pena, mientras que la
existencia de una sea confirmatoria no perjudica el Q~recho del acreedor a reclamar el resarcimiento de los mayores daos.
En d~finitiva, como bien lo seala Llambas,
la se~!y la clusula penal poseen un signo contrario, 'wientras la primera en su versin penitencial, enerva la eficacia del contrato, la clusula
penal robustece la eficacia del vnculo obligacional merced a su funcin compulsiva{17J.
COI~,r~,lacina su comparacin con el pacto comisario, cabe precisar que este ltimo consiste
en la facultad de resolver las obligaciones que se
derivan de los contratos con prestaciones reCprocas, en caso que una de las partes incumpliera
la prestacin a ,su cargo. Se encuentra previsto en
el nuevo Cdigo, tanto en su forma expresa como
tcita(18).
Se asemejan en cuanto ambas clusulas pueden
acarrear la extincin del contrato, sin embargo, las
diferencias son importantes en cuanto: a) por el
pacto comisario no se pierde ni se reintegra nada,
sino que asiste al peticionario el derecho de reclamar los daos y perjuicios resultantes del in-

(17) LLAM:BAS,Jorge J., Tratado de Derecho Civil.

Obligaciones, tomo J, 7ma. Ed. act. por RAFFO BENEGAS, Patricio, AbeledoPerrot, Bs. As., 2012, nro.
326.d), pg. 318.
(18) ARTCULO 1083. Resolucin total o parcial. Una
parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el
cntnito si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de
declarar la resolucin total o la resolucin parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos,
no puede ejercer luego el otro, Si el deudor ha ejecutado
una prestacin parcial, el acreedor slo puede resolver
ntegramente el contrato si no tiene ningn inters en la
prestacin parcial. Los artculos siguientes se sealan los
efectos de la extincin autorizada expresamente o implcitamente en'los contratos bilaterales (art. 1087).

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS',

"''''''''''''.''''''''"'''''''" ,,'''''''''"''''''',,.,,',, ''"''''''''"''''''''''_'j

cumplimiento(19); b) el ejercicio del pacto cami.'!

sorio requiere el incumplimiento, mientras la sea'
debe ser ejercitada con anterioridad a recaer en
l; e) el principio de ejecucin impide invocar la,
facultad de arrepentimiento, mientras que no in.
fluye a la hora de pretender ejercer el pacto co.'
misario; d) La sea funciona en favor de ambasi
partes, en cambio, el pacto comisario slo fa.
culta a la parte no culpable del incumplimiento;
e) mientras la sea implica la tarifacin del dao
irrogado en caso de ejercicio de la facultad de arre.'
pentimiento, el pacto comisario autoriza al peti.
cionante a reclamar la indemnizacin plena(20l.
En cuanto a la relacin entre la sea y el denomi.
nado pacto de displicencia por el cual el vendedor
o el comprador, o ambas partes, se reservan el derecho de dejar sin efecto el contrato restituyn.
dose recprocamente lo que hubiera recibido (art,
1373 del Cdigo de Vlez, artculos

1163 y 1164 del

nuevo Cdigo), la comparacin exhibe que mientras la sea es un contrato real que requiere la en- '
trega de su objeto, la clusula de arrepentimiento
es consensual y no necesita la referida entrega. A
ello se agrega que la sea caduca cuando existe .
principio de ejecucin del contrato, en cambio, el
pacto de displicencia perdura aun cuando hubiera
comenzado a ejecut~se lo convenido(21).
V. Objero

El Cdigo que comenzar a regir el! o de agosto

de este ao establece expresamente que puede
ser entregado como sea una suma de dinero o
cualquier cosa mueble. La prctica negocia! ha
impuesto la entrega de sumas de dinero, pero la
norma permite que cualquier otra cosa mueble
sa entregada como sea.

(19) "Es improcedente la restitucin duplicada de

la sea entregada por la venta no concretada de un inmueble -en el caso, el corredor inmobiliario se compro.
meti a que el propietario del bien firmara el boleto, lo
que no sucedi-, si no medi arrepentimiento que sir.
viera de dispositivo a los efectos previstos en el art. 1202
del Cd. Civily esa consecuencia no fue prevista a modo
de clusula penal y frente a la frustracin de la venta por
circunstancias imputables al vendedor" (CNCivil, sala Po,
"Ojeda, Luciano D. c. Inmobiliaria Futuro Propiedades
y otros~ 30/05/1995, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F.P.
Leiva Femndez - Editorial LA LEY,2002, 208 con nota

de AA. w., AR/JUR/4243/199S)

(20) ALTERINI,AtiUoA., ob. cit., nro. 6, pg. 403.

(21) ALTERINI,Atilio A., ob. cit., nros. 10 y sgtes.,
pg. 407.

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VI. La presuncin del carcter c.onfirmatorio
Las cosas muebles son definidas en el artculo
de
la sea
227del nuevo Cdigo como "las que pueden des!

plazarsepor s{ mismas o por una fuerza externa" .

. Las cosas, por su parte, son bienes materiales susceptibles de valor econmico (art. 16 del nuevo
Cdigo)''''.
Por suma de dinero debe entenderse cierta can, tldad de moneda determinada
o determinable
al
. momento de constituirse la sea y si se entreg
moneda que no sea de curso legal en la Repblica,
laparte que la recibi y ejerza la facultad de arre~
pentimiento deber considerarse como obligado
a dar cantidades de cosas(23), pudiendo liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal
(art.765 del nuevo Cdigo ),u'.

Seala Alterini-que la primitiva funGin de las

arras en el Derech.o Romano fue c.onfinnatoria, su
entrega constitua seal de la v.oluntad de cumplir
el contrat.o(25).
"
El carcter confirmatorio, por otra parte, es el vigente en el Derecho Alemn y en el Cdigo Suizo
d~ las Obligaci.ones(26}.

Cuando se conviene la entrega de una cosa futura debe entenderse que nos encontramos
ante
una 'Ipromesall de sea, esto es, un contrato preliminar. Cuando la cosa entregada no es fungible,
nos encontramos
frente al tenedor de una cosa
ajena, a quien .le caben las obligaciones y facultades de ste.
En cuanto a su cuanta, se encuentra sobreentendido que la misma debe ser inferior al de la
prestacin principal, rigiendo para ella los lmites
impuesto's en materia de la clusula penal excesiva.
'Es usual que se convenga el refuerzo de la sea
con los mismos efectos que la .original; que si en
el caso es penitencial, .obligar a quien la recibi
a dev.olverla d.oblada por el t.otal de la sea reforzada y n.o por su m.ont.o .original.

(22) El nuevo Cdigo extiende el concepto de cosas

a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puesta"sal servicio del hombre (art: 16,"infine).
(23) Sobre la perplejidad que ocasiona esta remisin,
ya que el nuevo Cdigo no regula las obligaciones de
cantidad, ver COMPAGNUCCI DE CASO;Rubn H., en
laobra RIVERA,Julio C. MEDINA, Graciela, Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin Comentado, tomo m, La Ley,
Bs.As.,2014, pg. 92.
(24) Ello generar la disputa similar a la existente
envigenci del Cdigo de Vlez en el sentido de la existencia de importantes excepciones que obligaran a devolverla moneda extranjera pactada cuando sta acte
como "cosa" u "objeto" especficamente debido, nico e
insustituible, o se trate de la moneda esencial del contrato (ver la pormenorizada descripcin de estas posicionesen PIZARRO,Ramn D. VALLESPINOS,Carlos G.,
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 1,
Hammurabi, Bs. As., 1999, pg. 390).

El nuev.o Cdigo sige esta lnea y prev que

ante el silencio de las partes, la sea que se pacte
tendr efecto c.onfirmat.ori.o, 1.0 que significa el
dese.o de las partes de contratar en firme, de satisfacer.la propia prestacin y recibir en"cumplimient.o la de la otra parte. Ante el eventual incumplimient.o, la existencia de la sea n.o enerva el
derecho del acreed.or a exigir el cumplimient.o de
la prestacin debida y sl.o ante el fracaso de la,accin de cumplimiento, la tarifacin anticipada del
da.o provocado por el incumplimiento.
En definitiva, la existencia de la sea c.onfirmatoria f.ortific,a el vncul.o jurdico impidiend.o su disolucin por la v.oluntad unilateral del co-cc;>ntratanteo
En -cuanto a sus efect.os, corresponde
distinguir
si el c.ontrat.o se cumple, en cuy.o caso 1.0entregado
en concept.o de sea se imputa a cuenta del preci.o
total del c.ontrat.o, si 10 entregado como sea fuera
de la misma especie' de la prestacin debida o,
en cas.o, c.ontrat.o, deber dev.olverse en el estado
que se encuentre(27); en cambio, si el contrato n.o
se cumple, la parte cumplidora p.odr optar entre
reclamar la ejecucin del c.ontrat.o ms l.os daos
y perjuici.os, o solicitar su resolucin, con ms los
da.os y perjtiici.os(2B).

(25) ALTERlNI, Atilio A., "Sea, pacto comisario y

compraventa de muebles': RcyS 2002, 1198.
(26) BORDA,Guillermo A., ob. citoNro. 352, pg. 461.
En cambio, el Cdigo Civil Espaol prev el efecto peni~
tencial de la sea (art. 1454).
(27) "Mientras que la sealo arras de carcter penitencial mantiene inclume el derecho o facultad de
arrepentimiento a una o ambas partes, la seal o arras
confirmatoria no les otorga el derecho o la facultad
de arrepentirse, sino la posibilidad de optar entre demandar el cumplimiento del contrato o retener para s la
sea recibida o perder la segunda. entregada, segn fuere
el caso" (CNCiViI,sala F, "Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D::
20/12/2006, LALEY2007-e, 84, DI 2007-m, 667 con nota
de Marcelo Hersalis, AR/JUR/9091/2006).
(28) MOSSET lTURRASPE, Jorge, ob. cit., pg. 392.

188/

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRARl ..

""""""""""'''"'''''''''''''''"'''"'''''''''''''''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''"111''""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"'''''''''''''"''''"'',"''''''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''"11'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"'''11''''''''''''''111''''111'''''''""",,""_

VII. La convencin

de la sea penitencial

La segunda parte del artculo 1059 faculta a

las partes a convenir el carcter penitencial de la
sea. Esto es, las partes .pueden pactar la facultad
de arrepentimiento, basadas en el principio de la
autonoma de la voluntad, con la finalidad de desistir del contrato, pero tal voluntad deber ser expresada claramente.
En el nuevo Cdigo, la sea penitencial que se
pacte implica la facultad de ambas partes para desistir del negocio -salvo que dispongan en contrario- ,y puede ser ejercida sin invocar el motivo
por el cyal se aparta del negocio(29J.
En cuanto al ejercicio ,de la facultad de arrepentimiento, la Cmara Civil Capitalina, en pleno,
ante el texto del Cdigo Velezano, fij que el ejercicio del dere.~.ho de arrepentimiento debe ser
oportunp, cierto e inequvoco(30).Ello as adems
de liso y llano, no condicionado(31),y fij el trmino
para ejercitar el derecho otorgado mediante la
sea per;litencial, hasta dos momentos: a) el principio de ejecucin del contrato, y b) hasta la constitucin"en mora extrajudicial o judicialmente,
hasta el vencimiento del plazo para la contestacin de demanda por cumplimiento.
Se entiende por principio de ejecuci6n'a todo
acto que demuestre inequvocamente la voluntad
de cumplir las obligaciones contradas, lo que
equivale a una renuncia tcita a la facultad de
arrepentirse. Qu actos constituyen principio de
ejecucin es una cuestin de hecho, que depende
fundamentalmente de las circunstancias del caso,
sin que resulte posible establecer principios generales.
Imperan dos criterios contrapuestos, uno amplio que considera como principio de ejecucin
todos aquellos que fueren preparatorios o necesarios para el cumplimiento del contrato, an
cuando fueran accesorios o secundarios(32).

al contrato, ya que tanto la facultad de arrepeJ:

timiento como el deber de cumplir la obligaci&"
tienen la misma entidad(33).Si el derecho de am '
pentimiento es una circunstancia normal del con,
trato, lo que se debe interpretar restrictivamen!.
es el principio de ejecucin(34).
.
Principio de ejecucin existir en caso de demanda de cumplimiento, pagos a cuenta, cobrad!.
intereses, reconocimiento de la mora, etc. (35).
Si se tratara de obligaciones de sujeto plural
habr que distinguir segn su prestacin admita
la divisibilidad o resulte indivisible, por una part~,
y por la otra, si el vnculo que une a los sujetos plu.'
rales resulta solidario o simplemente mancomu-;
nado. Si la prestacin admite el fraccionamient~
el derecho de arrepentimiento podr ser ejercido'
por una parte y la prestacin cumplida por otra
parte. En cambio, si la obligacin es indivisible.
o solidaria, se requiere la voluntad de todos pan "
ejercer el derecho de arrepentimiento(36}.
'

(33) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS. FlixA.,

ob. cit Nro. 360, pg. 466.

(34) "Es improcedente la demanda por la que se requiri del vendedor demandado el otorgamiento dela
escritura traslativa de dominio y entrega de la posesi6n
del inmueble, toda vez que no se corresponde con lanaturaleza del vnculo existente entre las partes, puesto
que nunca se lleg a perfeccionar el contrato de compraventa, ni la promesa en los trminos del art 1185del
Cd. Civil, ya que la presentacin judicial en la que el
demandado denunci en la ejecucin hipotecaria que
haba vendido el inmueble a la aclara no puede ser COll.
siderada principio de ejecucin del contrato sino un acta
preparatorio en vistas a la futura transmisin del do.
minio dado que en l no particip la actora, quien hasta
ese entonces slo haba pagado la sea" (CNCivil,sala
F, "Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D., 20/12/2006, LALEY
2007-C, 84, DI 2007-IlI, 667 con nota de Marcelo Hersalis, AR/JUR/9091/2006).

Mientras que la tesis restrictiva, slo admite que

existe principio de ejecucin cuando se verifica
el cumplimiento de las obligaciones inherentes

(29) CROVI,Luis Daniel, "Seal" en la obra RIVERA,

Julio C. MEDINA, Graciela (Dir.), ESPER, Mariano
(Coord-), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, tomo IlI, Ed. La Ley, 2014, pg. 603.
(30) CNCiv.,en pleno, 29.12.51, LL65-719.
(31) BORDA,Guillermo A., ob. cit., nro. 317, pg. 262.
(32) LAVALLECaBO, Jorge E., ob. cit., nro. ll, pg.
966 Ysgtes.

(35) "El vendedor que no concurri a escriturar debe

devolver el doble de la suma que le fue entregada por el
comprador como sea y a cuenta de precio, pues no se
trata del mero arrepentimiento que legisla el arto 1202
del Cdigo Civil, al haber incurrido en una conducta
imputable y reprochable, porque primero entreg la documentacin pertinente al escribano designado y luego
incumpli la obligacin de devolver lo recibido, pese
a que fue debidamente intimado en tal sentido" (eNCivil, sala G, ''Argaaraz, Mara del Carmen c. Alfara,Rodalia Javier s/ cobro de sumas de dinero~ 11/03/2013, LA
LEY 2013-D, 304, DI 28/08/2013,91,
JUR/4213/2013).

LA LEY onlineARI

(36) LAVALLECOBO,Jorge E., ob. cit., nro. 9, pg. 964.

,~;;~~:,;;::~:::::::::;:::,;,:;;:;;:::"~:",",,,.,,,'' ' '~:;::::'' ~:

laindemnizacin en caso de desistimiento

.1
La sea penitencial, asimismo, implica una fija~ cinanticipada y convencional de la indemnizacinde los daos y perjuicios derivados del arrepentimil:mtoy puede acumularse a una clusula
penalpactada. Asimismo, el carcter supletorio de

gunda clusula que literalmente interpretada pareciera ratificar el carcter confirmatorio de la

sea, sin embargo, justamente, la reiteracin de
los trminos a cuenta de precio y como principio
de ejecucin, a continuacin de su fijacin como
sea, exigen salvar la contradiccin interna permi~
tiendo el arrepentimiento(39).

ladisposicin autoriza a que las partes fijen su de-

volucinsimple.
En la compraventa, la devolucin de la sea en
elcaso que se arrepienta el vendedor debe ser expresa,porque debe ir acompaada de la efectiva
entregade la sea doblada.
En el nuevo Cdigo, en la interpretacin de
algnautor, la referencia a la devolucin doblada
dela sea, en caso que se arrepintiera la parte que
la recibi, constituye una novedad respecto del
rgimendel Cdigo Velezano, ello as por cuanto
. mientras en ste deba reintegrar otro tanto, en el
nuevoCdigo el doble se sumara al reintegro de
lodado en sea (si fuera $ 1, debera devolver ese
importe ms el doble, lo que arroja $ 3)('~.

,c

Si la facultad de arrepentimiento no es ejercida,el arto 1060 prev la imputacin de la sea

comoparte de prestacin principal, si resulta de
lamisma especie, o su devolucin si fuere de una
especiedistinta.

IX.Las clusulas IIcomo sea y a cuenta de

. precio" y '.como sea, a cuenta de precio y
~comoprincipio de ejecucin"

En el primer caso, desde hace mucho haba

cesadola polmica con relacin a la clusula en
cuestin,ya que se haban impuesto las exigen"cias de la realidad, flexibilizando su contenido
y hacindola funcionar en forma sucesiva: ~.. la
suma entregada mantendr sus caracterfsticas
deseal si el arrepentimiento se produce si no se
produce,incorprase, lisa y llanamente, al precio
: , estipulado"(311l
Elcarcter contradictorio que al efecto peniten.
, cialde la sea le asigna el Cdigo Civil de Vlez seguidode la frmula tpica del carcter confirmatorio(a cuenta de precio), haba quedado resuelta
poresta aplicacin sucesiva de uno y otro carcter.

Sin embargo, cuando comience a regir el nuevo

Cdigo, como la sea tendr en principio carcter
confirmatorio, salvo convencin en contrario,
consideramos que la clusula no permitir ms
que la ratificacin del carcter confirmatorio que
le asigna el nuevo Cdigo a la Institucin. Ello as,
obviamente, salvo que se convenga su carcter pe.
nitencial, en cuyo supuesto renacern las interpretaciones apuntadas ms arriba.
X. Colofn
La divergencia de regmenes entre la sea
propia del Derecho Civil (penitencial) y la correspondiente al Derecho Comercial (confirmatoria),
haca necesario la unificacin del sistema. Ellegislador eligi darle preferencia al sistema propio del
derecho comercial, aunque admitiendo que por
convencin en contrario las partes dispongan el
carcter penitencial de la sea.
Alterini haba advertido la discordancia en el
Cdigo de Vlez entre un sistema que fortaleca el
vnculo entre las partes al no permitir la disolucin
del contrato por 'incumplimiento, a menos que
existiera un pacto comisario expreso (siguiendo
el Esboc;o de Freitas), mientras que en materia de
arras (influido por el Cdigo Civil francs), previ
su funcin resolutoria (que lo debilita), por la cual
quien la dio puede arrepentirse, perdindola, o
puede arrepentirse quien J':l recibi, liberndose
con la devolucin de ella y otro tanto de su valor(40).
Ello haba sido superado por la Ley 17.711 a
partir de la introduccin del pacto comisario tcito (art. 1204), que cohesion el sistema que debilitaba el vnculo contractual.
Resulta cierto que a partir de la vigencia del
nuevo Cdigo retomar la alternancia entre el
efecto fortalecedor del arras confirmatoria y el
opuesto en materia de pacto comisario. Su presuncin tcita en los contratos bilaterales facilita

{37)HERSALIS, Marcelo, "Las arras en el Pro8

yeetade Cdigo~ LL 2013-A, 604. Cita onUne AH/
DOCI6067<72012.

(38) COLOMBO, Leonardo A., "La clusula 'como

selia y a cuenta de precio'~ LL 40-841; cita online: AH/
DOC/51B/2012.

(39) ALTERlNI, Atiilo A. AMEAL, Osear l. WPEZ CA-

BANA,Roberto M., ob. cit., nro. 589, pg. 288.

(40) ALTERINI, Atilio A., Contratos, ob. cit., nro. 8,
pg. 406.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

190 I
,""''''''''''''''''''''''''''O"",,,,,,,,,,,,,'''''"II,,,m'"''''''"II''''''''"II''''''''''''''''"''''""''''''''''''JlII'''''''''"I1tIlIl''"l1l1l1m'"I1J11nn'''"HII'''"'''''''"''''"''''''''''''''''"""""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,",,,,,,,"''''''''''''''"''''''''''''''''''''"''lILlI''''''"'''"'''~_

el efecto resolutorio(41). Sin embargo, tambin lo es

que la regulacin as prevista privilegia el impera-

inclina por la economa de tiempo, de costos y la

eliminacin del alea que permite la resolucin sin

tivo de eficacia econmica

intervencin

del derecho, en tarito se

(41) ARTCULO 1087. Clusula resolutoria implcita.

En los contratos bilaterales la clusula resolutoria es implcita y queda sujeta a lo dispuesto en los artculos 1088
y 1089.

judicial(42) .

(42) MAZEAUD, Denis, "Las reformas .al derecho

francs de los contratos';
lino AR/DOC/781/2014.

LL 17.03.14, pg. 1, La Leyon."

------------------------------~~_.

LA INTERPRETACIN

DE LOS CONTRATOS

POR RICARDO L. LORENZETTI

SUMARIO: 1. Introduccin.- n. Primera parte. Fractura del tipo general del contrato.- 111. Segunda
parte.El concepto de interpretacin del contrato,- IV: Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de la interpretacin.- V. Cuarta parte. Las reglas de interpretacin.- VI. Quinta parte. Contratos conexos.VII.Sexta parte. Contratos

celebrados

por adhesin

l. Introduccin

y contratos

de consumo.

11.Primera parte. Fractura del tipo general

del contrato

Lainterpretacin de los contratos en el Nuevo

CdigoCivil y Comercial

de la Nacin, ha seguido

criteriosgenerales que ya estaban en el anterior

Cdigo y en la evolucin doctrinaria y jurisprudencia!.No obstante, es muy importante consignarque el Nuevo Cdigo tiene un campo de
regulacin mucho ms amplio y por eso, hay que
hacer algunas distinciones iniciales.
Enel ttulo introductorio se regula el ejercicio de
, losderechos introduciendo la regla de la buena fe
iart 9).
En materia de Contratos, se regulan separadamentelos que son celebrados entre partes iguales
y losde consumo. Asimismo, se distinguen los celebradospor adhesin y los conexos.
Porlo tanto, el esquema en"materia de interpre~
,I lacines el siguiente:

* Los contratos en general deben interpretarse

debueoa fe (art. 961).

* Los contratos celebrados por adhesin a clu, sulasgenerales predispuestas tienen un rgimen
: especia! (art. 987).

* Loscontratos paritarios tienen las reglas gene..ralesde interpretacin

(arts. 1061 y ss.).

Uno de los aspectos ms innovadores del C~

digo es la fractura del tipo general del contrato,
dedicando un ttulo al contrato en general y otro
ttulo a los contratos de consumo. Es un mtodo
nico en el derecho comparado y tiene un impacto directo en materia de interpretacin.
Para una breve explicacin reproducimos algunos aspectos explicados en los fundamentos del
anteproyecto, que ha tenido escasa difusin pblica.
En el derecho comparado hay distintos mo~
delos.

Una opcin es mantener separadas ambas re~

gulaciones. Es el criterio del"Cdigo de Consumo
italiano (Decreto Legislativo nO 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido

de la Ley Ge-

neral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias espaola (Real
Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre
de 2007) y del Anteproyecto

de Reforma

a! C-

digo Civil francs en el Derecho de obligaciones y

el Derecho de la prescripcin, dirigido por el profesor Pierre Catal y presentado al Ministerio de
Justicia en el ao 2005, que tampoco incorpora la
regulacin de los contratos de consumo al Cdigo
Civil. Todos los Estados Partes del MercosUf (Ar-

* Los contratos conexos tienen una regla especial(art.1074).

* Los contratos de consumo tienen sus propias

normas (art.1094yss.).

gentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela)

as como todos los Estados Asociados (Bolivia,
Chile, Per, Ecuador y Colombia) tienen leyes del
consumidor separadas del Cdigo Civil. El comentario 20 al Prembulo de los Principios de Unidroit

.
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
1921
""' "'""''" ,'''''''''"''''''"''''"'''''''''''"'''''''".'''''".,,''''''''',,''''',,,'''''"""''''''''''''1''''''''''',"'''''''''''''''''111'''''''''''"''''''''''''''''''''''",''''''''''''''""""""'"'''''''''"1'''"'''"1111'''''"''''''"'10''''''''''''''''"''''''"'''''''"''''"'''''"'''''"'''1

seala el "propsito de excluir del mbito de los

Principios las llamadas operaciones de consumo':
Con otro criterio, la reforma del ao 2002 al Cdigo Civil alemn incorpor algunas normas apli~
cables especficamente al derecho del consumidor
(definicin de consumidores y profesionales, contratos celebrados ,fuera de los establecimientos
mercantiles y a distancia, garantas en la venta
de bienes de consumo) junto con otras propias
del Cdigo (condiciones generales de la contratacin, morosidad en las operaciones comerciales,
comercio electrnico). El Cdigo Civil quebequs
de 1991 incluy disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesin
(artculos 1432, 1437, 1438) as como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricacin y comercializacin de cosas muebles
(artculos 1468 y 1469), El Cdigo Civil holands
de 1992 regul las condiciones generales de contratacin (Libro 6, artculos 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, artculos 185
a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad
(Libro 6, artculos 194 a 196).
En el ordenamiento jurdico argentino hay que
considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicacin de estas
normas en los casos judiciales y la opinin de la
mayora de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no slo avanzar en cuanto
a la unificacin de los contratos civiles y comerciales, sino tambin incorpor~ a los contratos de
consumo.
La extensin del objeto regulatorio plantea problemas en cuanto a las distinciones y al modo en
que se presentan.
Una posibilidad consiste en regular el contrato
discrecional y dedicar algunos -artculos relativos
a los efectos que consideren la temtica de los
vnculos de consumo. Esta perspectiva fue adop~
tada en el Proyecto de 1998, pero la evoludn que
ha experimentado la materia desde entonces impide este abordaje, ya que la amplitud de la de(ini"
cin de la relacin de consumo existente hace que
los contratos de consumo constituyan un ejemplo
de la fragmentacin del tipo general.
\,
La alternativa contraria consiste en establecer
una regla que aplique el principio protectorio de
modo general, como si todos los contratos sean de
consumo.
Tambin es inconveniente, porque se distorsiona gravemente el sistema y sera inadecuado
aplicar este rgimen a la contratacin entre em-

presas para la construccin de un puente o el desarrollo de tecnologa, o el aprovisionamiento, o

cualquier otro vnculo semejante. En todos estos
casos subsiste la necesidad de preservar la autonoma privada, como es consenso mayoritario en
el pas y en todo el derecho comparado. Tampoco
puede seguirse un criterio cuantitativo que lleve
a la conclusin de que, si se celebran ms con.
tratos de consumo, estos constituyen la regla general, porque ello no es as en ningn sistema de
derecho comparado ni podra serlo. La diferenciacin es argumentativa, valorativa y basada en
principios, pero no ~n cantidades que pueden variar sensiblemente.
En la jurisprudencia, el principal problema es
que se terminan aplicando principios protectorios propios de la tutela del consumidor a 105
contratos de empresas, con deterioro de la seguridad jurdica. En la doctrina, hay muchos debates derivados de la falta de una divisin clara
en la legislacin. Los autores ms proclives al
principio protectorio hacen crticas teniendo en
mente al contrato de consumo que pretenden
generalizar, mientras que aqullos inclinados a
la autonoma de la voluntad, principalmente en
materia comercial, ven una afectacin de la seguridad jurdica. El problema es que hablan de objetos diferentes.
En virtud de todo ello, corresponde regular los
contratos de consumo atendiendo a que no son un
tipo especial ms (ejemplo: la compraventa), sino
una fragmentacin del tipo general de contratos,
que influye sobre los tipos especiales (ejemplo:
compraventa de consumo), y de all la necesidad
de incorporar su regulacin en la parte general.
Esta solucin es consistente con la Constitucin
Nacional que considera al consumidor como un
sujeto de derechos fundamentales, as como con
la legislacin especial y la voluminosa jurispru.
dencia y doctrina existentes en la materia.
Es necesario, ..entonces, regular tanto los contratos civiles, como los comerciales y de consumo,
di~.tingulendo el tipo general del contrato de con'Swno.
Dentro del Libro Tercero (De los derechos personales) y luego del Ttulo 1(de las obligaciones en
general), se distinguen tres Ttulos: el primero dedicado a los contratos en general, el segundo a los
contratos de consumo y el tercero a los contratos
en particular.
En este contexto es que se debe analizar la interpretacin.

RicardoL. Lorenzetti
I 193
_
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lIJ. Segunda parte. El concepto

2) Interpretacin del contrato y de la ley

de

interpretacin del contrato

1)Interpretacin, calificacin e integracin
Enmateria de interpretacin del contrato es ne~
cesariodistinguir las fuentes, es decir el texto al
cualse aplica, de las reglas, es decir, los criterios
conlos cuales se interpreta(l), y ello es recibido por

elCdigo nuevo, como veremos.

Previamente, corresponde precisar
deinterpretacin del contrato.

el concepto

Lainterpretacin consiste en adjudicar un sentido a la regla contractual(2}.

, Las partes son las que interpretan el contrato,
. perocuando hay desacuerdo es que se necesita la
intervencin de un tercero (Arbitro, Juez) para de~
cidirsobre cul es el sentido correcto.
El Cdigo introduce la regulacin del contrato
de arbitraje (art. 1649) lo que permite

la solucin

dediferencias de interpretacin a travs de un tercero,excepto que sean contratos celebrados por

adhesin o de consumo (art.1651).
El Cdigo distingue claramente la interpretacinde la integracin.
Sise trata de determinar los derechos y las obli~
gaciones de las partes el problema es la interpretacin;en cambio, si la disidencia es sobre el tipo
devinculo, se trata de "calificacin'; y si se vincula
con la extensin de obligaciones no previstas, es
Nintegracin':
Lainterpretacin es una reflexin sobre un texto
previo, para determinar su sentido, y por ello es
una mirada hacia el pasado, intentando reconstruirlo originariamente pactado. En cambio, la integracin mira hacia el futuro y la calificacin se
enfoque en el presente.

Relacionado con esto cabe decir unas palabras en cuanto a la interpretacin de la ley. En
una poca se bas en la intencin del legislador,
pero ms actualmente se acepta que debe aplicarse un criterio general y evolutivo, que es la finalidad de la ley, y no del legislador, ya que de
ese modo 1a interpretacin se basa en el texto y su
contexto, adaptndolo a las mudanzas del tiempo.
Esto motiv varias discusiones en el trmite parlamentario del Cdigo, ya que haba legisladores
que sostenan que la ley deba interpretarse conforme a la intencin del legislador. En realidad
se trataba de una cuestin de poder, de realzar la
funcin del redactor de la norma. Sin embargo, los
efectos de esta posicin son profundamente per~
niciosos, ya que fija el sentido de la norma en el
momento en que fue sancionada. En esto consiste
el originalismo, es decir, que la norma se interpreta conforme a su origen, a las ideas dellegis~
lador que la sancion, impidiendo toda interpre.
tacin adaptativa. La consecuencia de esto es el
conservadorismo, contrario a los criterios que utiliza la doctrina y jurisprudencia argentina, que
han adaptado el sentido de las leyes a la evolucin
de las costumbres y de la economa con gran utilidad para los ciudadanos. Los ejemplos son mltiples, y van desde la decisin de declarar la inconstitucionalidad de la prohibicin del divorcio
hasta la indexacin de las deudas en contextos inflacionarios; nada de esto hubiera sido posible en
un sistema originalista. Por eso es que, luego de
ese debate, se consigui que el Cdigo mantuviera
la expresin lIlafinalidad de la norma" (Art.l) yno
la intencin del legislador.
En la interpretacin del contrato, por el contrario' se trata de reglas particulares y no evo~
lutivas, razn por la c~!11,normalmente, no se
aplican los criterios' usados para la ley. El Juez
debe hacer una hermenutica individual(31,y no
est autorizado a adaptar las reglas a nuevas circunstancias, salvo que exista una pretensin "deducida con ese objetivo(4).
3) Interpretacin de las reglas claras

(1) Lorenzetti, Contratos, Parte General. Ed. Rubinzal

yCulzoni.
(2) Stiglitz, Rubn, "Contratos civiles y comerciales';
Abeledo Perrot, Bs. As. 1998; Alterini, Atilio A., Contratos
(civiles,comerciales, de consumo), Teora General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 411; MossetIturraspe,
Jorge, Contratos, Emar, Buenos Aires, 1978, p. 259.
LANDO,O.yBEALE, H.: PrincipIes ofEuropean Contract
Law,'IheHague-London-Boston, 2000; MCGREGOR,H.:
Contract Code, trad. y nota prel. por J. M. de la Cuesta
Senzy C. Vattier Fuenzalida, Barcelona, 1997.

Habitualmente se sostiene que la interpretacin

slo es posible cuando hay:
...Ambigedad: porque el texto permite varios
significados, posibles.
(3) No puede usar la analoga, como es comn en la
legislacin.
(4) Por ejemplo, si se solicita la revisin del contrato.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

1941
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* Vaguedad: el texto no tiene precisin, y no se

puede saber con exactitud cul es la obligacin
asumida.
Si no hay ambigedad o vaguedad, se trata simplemente de aplicar lo pactado. Esta es una antigua regla de derecho ("in claris non jit interpretatio"), recibida por los tribunales en forma
reiterada(5), y cuya funcin es brindar seguridad: si
el texto es claro, slo hay que aplicarlo y no apartarse del mismo.
Esta cuestin requiere precisiones.

Hay casos en que la interpretacin llega a las

fronteras y se independiza del texto estrictamente
fijado por las partes integrndolo. En este lmite
hay un espacio comn, en que se interpreta y se
integra.
Prevalece la buena fe como regla de interpretacin e integracin.
IV.Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de
la interpretacin
1) El texto escrito y otrasfuentes.
Interpretacin restrictiva

Aplicar implica, previamente,

interpretar:
icmo se logra establecer que el texto es ambiguo,
oscuro o claro? Se requiere atribuirle un sentido
y ello significa interpretar. Por lo tanto, la claridad
no es un presupuesto, sino el resultado de la interpretacin.

El Cdigo contiene dos normas que se rela.

cionan. Por una parte, el Art. 1065 dice: "Fuentes
de interpretacin. Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideracin:

La discusin se refiere, en rigor de verdad, a si

la interpretacin debe basarse solamente al texto
escrito o bien puede incluir elementos externos al
instrumento(6).

a) las circunstancias en que se celebr, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la poste~:ior a su celebracin;

La primera opcin referida al contrato escrito,

tiene su raiz en la exgesis y por ello presupone un
texto escrito y claro.
La segunda, se hace cargo de la existencia de
contratos verbales, de prcticas sociales, de comportamientos que causan obligacin y que lo escdto an en los contratos entre empresas, es el
elemento central pero no el nico.
Esta es la tesis que ha recogido el Cdigo en el
citado Art. 961.
Ello puede dar lugar a una interpretacin integradora.

(5) La Corte Suprema ha dicho que "cuando los trminos o expresiones empleados en un contrato son
claros y termnantes, solo cabe limitarse a su aplicacin
sin que resulte necesaria una labor hermenutica (Fallos: 307-2216; 314: 363).
(6) Tales como el anlisis del comportamiento anterior o posterior a la instrumentacin, las negociaciones
previas, los borradores, las cartas de intencin. Sobre
este tema ver el importante trabajo de DE LORENZO,Federico, "La interpretacin de los trminos claros del contrato (in claris non fit interpretatio: un principio carente
de utlidad)~ en Obligaciones y Contratos en los Albores
del Siglo XXI, Dirigido por Osear Ameal, y coordinado
por SilviaTanzi, en homenaje al Profesor Doctor Roberto
M. Lpez Cabana, Abeledo Perrot, Bs.As.,2001, pg. 623.

c) la naturaleza y finalidad del contrato. Por

otra parte, dice (Art. 1062) "Interpretacin res.
trictiva. Cuando por disposicin legal o convencional se establece expresamente una interpretacin restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
trminos utilizados al manifestar la voluntad. Este
articulo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por
adhesin y en los de consumo, respectivamente':
El problema que se intenta resolver en estos
textos es si la interpretacin slo. debe tener en
cuenta lo escrito por las partes o, por el contrario,
puede basarse en otros factores, como las negocia.
ci~nes, la conducta de las partes y la finalidad.
El Cdigo se inclina por establecer que la fuente
de interpretacin es el significado de las palabras
subsidiariamente puede recurrirse a las circunstancias, conductas y finalidad del contrato, excepto que las partes hayan pactado expresamente
que la nica fuente es la literalidad de sus palabras. Ello obviamente en relacin a los contratos
paritarios.
En la doctrina(7) se ha estudiado este problema
de colisin de fuentes de interpretacin (escrito vs.
otras fuentes), frent~ a lo cual las posiciones son
las siguientes:

(7) LORENZETTI,Contratos, cito

Ricardo L. Lorenzettl

- Regla de la prioridad absoluta: debe interpretarse solamente lo escrito. La "parol evidence rule~
desarrollada en el derecho anglosajn se inclina
por esta tesis y no se admiten otras evidencias para
variar el sentido de lo escrito, salvo que sea parcial o totalmente incompleto en el punto que se
desea dilucidar!). No se puede aportar evidencia
en contra de lo escrito.
- Regla de subsidiariedad: debe interpretarse lo
escrito y, si hay duda (slo en este caso), puede recurrirse a otros elementos, principalmente la conducta de las partes; (esta es la regla adoptada en
el art 1065).
- Regla de igualdad: El texto de las reglas deriva
tanto de lo escrito' como de la conducta, haya o no
duda;
- Regla de subsidiariedad inversa: En este sen~
tido, el Proyecto de Cdigo CivilArgentino de 1998
(Art. 1023, inc. a) se afirma que el contrato debe
ser interpretado asignando especial relevancia a lo
que ha sido comn intencin de las partes, antes
que la literalidad de lo manifestado. En este caso
se opta por invertir la regla subsidiaria normalmente admitida. El intrprete no se encuentra lindlado por el tenor literal del texto para la comprobacin del significado del contratol'J, sino que
puede recurrir a otros elementos para determinar
elalcance de una clusula cuestlonada(IO).
La primera posicin es la tradicionalmente
adoptada(ll), pero hay muchos casos en los que
las leyes y los tribunales se han apartado de ella,
adoptando la segunda y en situaciones especiales
latercera.
El Cdigo adopt la regla de la subsidiariedad.
El texto a interpretar est constituido por lo escrito, por razones de seguridad jurdica, porque
es daro que utilizando este medio se intent fijar
deun modo indubitable el plexo obligatorio (Art.
1065).Incluso puede suceder que las partes, ln-

(8) FARNSWORTH,
E.Allan,"Contracts~3a.ed., New
Vorlc, 1999.ps. 432.

(9) BlANCA,MassimoC., Diritto Civile.11Contratto,

Milano,1998,p. 391.
(10)ALTERINI,
AtilioA.,Contratos.cit, pg. 414.
(11)El AnteproyectoGandolfi,favorececlaramente
, eltextoliteraldel contrato(art. 39.1),incluso el lenguaje
, propiode los contratantes (arto39.2),y se muestra res~
llletivorespecto alvalor hermenutico de los elementos
atrntextuales(an. 39.3).

1195
teresadas en reforzar ese aspecto pacten sobre la
restriccin probatoria diciendo que slo lo escrito
ser vlidamente tenido en cuenta (Art. 1062).
Existen situaciones en que lo escrito es insuficiente. Ello puede ocurrir en contratos largamente
negociados, complejos, en que hay escritos que
reflejan aspectos diferentes y en ese caso cabe delimitar dos supuestos:
Lo escrito en las negociaciones no coincide
con lo escrito en el acuerdo final, y debe darse
prioridad a este ltimo documento. No hay aqu
colisin de fuentes sino un caso de sucesin y por
ello! se supone que lo redactado en ltimo trmino modifica lo anterior.
Lo escrito es contradicho por otras fuentes
(comportamientos, etc.). Debe darse prioridad
a lo escrito. Sobre este aspecto el proyecto de
1998 daba amplitud al Juez(l2),con lo cual se deja
abierta la posibilidad de considerar que esa intencin comn se deduzca de materiales diCerentes(l3).No hay argumentos claros que expliquen
por qu sera mejor que el Juez tenga libertad para
interpretar, ni hay evidencias de que el resultado
sea superiOI.{I4).
Queda claro entonces que la fuente es el contrato escrito, y subsidiariamente los otros elementos designados.

(l2) PorejemploPrincipiosUnldroit,arto4.1.
(l3) En el art. 2.17se regula el tema de las "merger
cl8use~o sea, de clusulas expresamentecontempladas
por las partes en el sentido de que el documento contractual es completo y autosuficiente. Al respecto, el
principio establece que frente a dichas clusulas ellnstrumento no puede ser contradicho o Integradoa travs
de la prueba de declaraciones o acerdos precedentes.
Sinembargo,tales declaracioneso acuerdos pueden Ser
usados para "interpretar"el textoescrito.
(14) La interpretadn requiere de precisiones jurfdicas,ya que de lo contrario es poslble conectar hechos
de cualquier modo. Es muy probable que ante igualdad
de fuentes, y ausencia de reglas claras, no se encuentren dosjueces que asignen el mismo sentido a un texto.
Existeuna cierta ingenuidad en adjudicar un efectobe.
nfico a la Intervencin judicial interpretativa,cuando
no hay ninguna evidencia de que ello sea as. La acti.
vidad Interpretativa,como todas, debe estar sometida a
reglasprevisiblespara las partes, ya que de lo contrario
huirn hacia sistemasms seguros.

1961

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

"'"''"''''''"''''''''''"'''''''''.''''''''''''''''''''"'''",,"111''''''''''''''''",'''''''''''"'''"''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"11''''''''''''''''''''''""""""""""''''"''''''''''''''''''''"''''111'''''''"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''',""m""","""""

2) Extensin de la obligacin contractual

La fuente de interpretacin permite desentraar
el contenido de la regla contractual, que puede ser
extendida por la buena fe.
En este sentido, el Cdigo dispone (Art. 961)
que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no s610 a
lo que est formalmente expresado, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante
cuidadoso y previsor': Esta norma se corresponde
con la que exista en el Cdigo derogado, (Art.
1198) que deca ~Iloscontratos deben ... interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin"(15).
Es decir que el acto interpretativo se refiere a la
intencin comn de las partes conforme a la buena
fey a lo que razonablemente se habra obligado un
contratante cuidadoso y previsor. La buena fe, el
modelo del.contratante son auxilios del intrprete
en caso de duda y su significado surge de las prcticas y usos contractuales en el tipo de contrato de
que se trate~
El intrprete puede aplicar esta clusula general
incorporando un ele'P-ento objetivo de carcter
normativo, ya que es un deber ser(16).
En los celebrados por adhesin, no se refiere a la
intencin comn porque hay una parte que predispone.

(15) C. Civil Peruano (Art. 1362); "los contratos deben

negociarse, celebrarse y ejecutarse segn la buena fe y
comn in~encin de las partes'~
(16) CNeiv., Sala E, "Saporiti, Marcelo G. c. Bertani de
Roma, S': LA LEY,21 de agosto de 2002, pg. 9. "El criterio para la interpretacin del contrato entre el profesional arqlitecto y los propietarios de la obra, a fin de
poder desentraar lo que los contratantes entendieron
verosmilmente realizar, es el de la buena fe -art. 1198,
Cd: Civil-, ya que las tratativ,!-sy preliminares son reveladoras de una costumbre que muestra relaciones
entre unos y otros plagadas de hechos que sustituyen o
rebasan el contenido de los trminos en que fue concebida la convencin': liTada vez que el locador de la obra
es quien tiene a su alcance los precios de los materiales y
los de los trabajos que se mencionan en el presupuesto,
cabe interpretar que si,stos superan en un 100%los valores de mercado existe un accionar abusivo que toma
procedente la atribucin de responsabilidad a su parte
en el distracto producido':

V.Cuarta parte. La. regia. de interpretacin

1) Intencin comn
'El contrato debe interpretarse conforme a la
intencin comn de las partes y al principio de'la
buena fe" (Arlo1061).
La primera regla manda establecer la intencin
comn de los contratantes.
En Cdigo anterior se dispona: "debe buscarse
ms bien la intencin comn de las partes que el
sentido literal de los trminos" (art. 218, inc. 1,
Cd. Com.)(l7),lo que ha sido confirmado por la
jurisprudencia al decir que "la literalidad del texto
contractual no descarta la investigacin de la voluntad real de las partes, siendo relevantes para
ello la intencin y la finalidad de los contratantesj
es decir, debe tenerse en cuenta la clara intencin
de ellos, ms all de la literalidad (l".
En los casos en que no es posible determinar la
voluntad comn, hay que recurrir a fuentes alternativas, siendo la tendencia ms generalizac;la la
de utilizar un estndar, que es el de la buena fe.
2) Significado de las palabras
El Cdigo dispone (Art.1063). "Significado de
las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da
el uso general, excepto que tengan un significado
especfico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prcticas del lugar de celebracin conforme con los criterios dispuestos para
la integracin del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta'~
En materia de integracin del contrato se dice (Art.
964) que l/Elcontenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitucin de las clusulas incompatibles con ellasj
(17) Regla 10 de POTHIER, recogida pr el artculo
1156 del Cdigo Civil francs. POTHIER ejemplifica
as: si alguien alquila una habitacin de mi casa, y en
el nuevo contrato le doy en alquiler mi casa por tantos
aos, por el precio del anterior arriendo, unque grama.
ticahnente mi casa significa la totalidad y no una s61aha.
bitacin, es obvio que la intencin 'Ino ha sido otra que
la de renovar el arriendo de un cuarto queya habla alquilado'~La Regla 8- de POTHIER establece que, aunque se
haya convenido en trminos generales, el contrato "no
comprende !Jls que las cosas por las cuales las partes
contratantes han entendido contratar, y no aquellas en
las que no han pensado':
(18) (e.S.l.N.,Fallos 3IH556).

.~
Ricardo L. Lorenzetti
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b) las normas supletorias; e) los usos y prcticas

del lugar de celebracin, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios
por las partes o porque sean ampliamente conocidosy regularmente observados en el mbito en
que se celebra el contrato, excepto que su aplicacinsea irrazonable':
Esta norma tiene una extensa tradicin en el derecho argentino y ha sido muy elaborada durante
muchos aos, que resumiremos seguidamente.

1197

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cin del contrato, o las prcticas establecidas entre

las partes, asignan a las palabras un significado
propio; 3)- cuando se trata de palabras cientficas,
tcnicas, o del arte, aplicables a una actividad especfica de la que participan ambas partes.
Soporte escrito, verbal o electrnico Las partes
pueden usar el lenguaje en distintos soportes: escrito, verbal o electrnico.
3) Interpretacin

contextual

Elproblema del lenguaje y del significado que se

debe dar a las palabras es tan importante que muchoscontratos se redactan con un prembulo o un
"dicciomirio" en los que se mencionan una serie
devocablos y su significado.

El Cdigo dispone (Art. 1064) que "Las clusulas

del contrato se interpretan las unas por medio de
las otras, y atribuyndoles el sentido apropiado al
conjunto del acto':

La comunicacin entre los contratantes se realizaen base al lenguaje, lo cual puede plantear diferentes tipos de problemas:

Las distintas clusulas deben ser interpretadas

armnicamente porque constituyen un sistema
indivisible, lo que ya estaba previsto en el Cdigo
derogado (art. 218, inc. 2", Cd. Com.).

Lenguas derentes: en los contratos internacionales es habitUal que se utilicen diferentes lenguas
y ellopuede plantear problemas de interpretacin.
Las partes pueden establecer que un idioma
tiene prioridad sobre otro, de modo similar al
'uso oficial'; y si no hay estipulacin al respecto,
suele utilizarse una presuncin de que las partes
quieren ser ledas en el idioma en que se hizo la
primer redaccin(l9) -Lenguaje verbal o gestual:
es posible utilizar el lenguaje gestual: expresiones
corporales, signos, smbolos. Ello es habitual en
lascontrataciones de consumo(20).
Lenguaje electr'nico: .las partes pueden usar el
lenguaje binario tpico en la informtica.
LengUaje comn o profesional: la regla general
en el cdigo derogado era la primaca del sentido que las palabras tienen en el lenguaje comn
(Art. 217, Cd. Com.) que ahora se reitera. Naturalmente no es as cuando las partes son profesionales y usan un lenguaje especfico, o cuando son
comerciantes, o agricultores y utilizan expresiones
que corresponden a los usos de ese sector. Por eso
puede ocurrir que tengan un sentido diferente al
comn, como ocurre en los siguientes casos: 1)cuando las partes pactaron sobre el tema y decidieron atribuirles un sentido especfico; 2).
cuando los ,usos y costumbres del lugar de celebraPrincipiosde UNIDROIT,
arto4.7.
Por ejemplo en la compra en un supermercado
puedesuceder que no se hable, an existiendopersonas
(compradory cajero),y ambos se entienden mediante
gestos.
(19)
(20)

Es un criterio tradicional, que ya estaba en la

Regla 68 de Pothier, "se debe interpretar una clusula por las otras clusulas contenidas en el acto,
ya precedan o sigan a dicha clusula'; en el Cdigo
CivilFrancs (Art.1l61), en el Cdigo Civilltaliano
(Art. 709) Yen las reglas de Unidroit (Art. 4.4).
4) El principio de conservaci6n
El CdIgo establece (Art. 1066) "Principio de
conservacin. Si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus clusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance ms adecu<;tdo
al objeto del contrato':
En el rgimen anterior se deca: "Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los
cuales resultara la validez, y del otro la nulidad
del acto, deben entenderse en el primero" (art.
218, inc. 30, Cd. Com.). Tambin aqu se puede
rastrear el origen en la Regla 28 de Pothier que expresa: "Cuando una clusula es susceptible de dos
sentidos, se debe ms bien entenderla conforme al
que ha podido tener efecto, y no segn aquel sentido que dara por resultado no ser posible estipu1acin alguna"; por ejemplo, si al partir bienes se
dice que ha sido convenido entre Pedro y Pablo,
que Pablo podr pasar por sus heredades, aunque
la expresin sus heredades pueda significar tanto
las de .Pedro como las de Pablo, "no es dudoso que
se trata de las de Pedro, pues de otro modo la clusula no tendra efecto alguno, puesto que Pablo no

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

198/
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tiene necesidad de estipular
sus propias heredades':

que podr pasar por

La disposicin tiene como presupuesto

la existencia de duda, es decir que la regla contractual

permite ser interpretada en, al menos, dos sentidos. En este caso, se fija un criterio obligatorio

para el intrprete, que es inclinarse por conserva"

cin.

Si la duda recae sobre todo el contrato, se debe

procurar

su eficacia, si es por una de sus clusulas,

hay que darles efecto, y siempre con el sentido ms

favorable al cumplimiento
del objeto, segn lo definido por las partes y lo dispuesto por los artculos
1003 y siguientes.

5) La Proteccin de la confianza
El Cdigo dispone (Arl. 1067) que "La interpretacin debe proteger la confianza y la lealtad que
las partes se deben recprocamente,
siendo inadmisible la contradiccin
con una conducta jurdicamente relevante, previa y propia del mismo
sujeto':
Esta norma es muy importante y su anlisis excede este breve trabajo, pero es claro que se trata
de una aplicacin del principio general de buena
fe, contemplado
en el .ttulo introductorio.
La
buena fe en el sentido de proteccin de la apariencia creada(21), la buena fe lealtad en el sentido del cumplimiento
de lo acordado, y la prohibicin de actuar contra los propios actos.

6) El principio {favor debitoris" y la equidad

El Cdigo dispone (Arl. 1068) "Cuando a pesar
de las reglas contenidas en los articulas anteriores
persisten las dudas, si el contrato es a ttulo gratuito se debe interpretar en ei sentido menos gravoso para el obligado y, si es a ttulo oneroso, en el
sentido que produzca un ajuste equitativo de los
intereses de las partes':
Tradicionalmente
se ha interpretado
que
cuando hay duda, se debe interpretar
que una
persona no ha querido 'obligarse, porque hay que

(21) Sobre la importancia de la apariencia, ampliamos en Lorenzetti, "La oferta como apariencia y la
aceptacin basada en la confianza~ L.L., T. 2000-D, Seco
Doctrina, noviembre de 2000, Buenos Aires, pginas
1155 a 1174. Tambin en "Consumidores': y en Tratado
de los Contratos, Parte General.

respetar la libertad, siendo la obligacin una excepcin. Por esta razn, en el rgimen anterior se
deca que en caso de duda lilas clusulas ambiguas
deben interpretarse siempre en favor del deudor,
o sea en el sentido de liberacinll (art. 218, mc. 7D,
Cd. Com.)[22J,10 que ha sido entendido como proteccin de la parte dbil.
En la actual norma, se hace una distincin entre
los contratos a ttulo gratuito y los onerosos. En los
primeros, es claro que debe buscarse el sentido
menos gravoso al obligado, y de la ~enor transmisin de derechos. En cambio, en los onerosos,
debe buscarse el mantenimiento
de la equiva.
lencia, el logro de la mayor reciprocidad y no la li.
beracin simple{23J.

VI. Quinta parte. Contratos conexos

El Cdigo incorpora una regulacin
tratos conexos que es novedosa en
comparado
codificado. Si bien hay
ciales no hay una disposicin de este
cdigos vigentes.

de los conel derecho

leyes espe.
tipo en los

Brevemente diremos que (Art. 1073) "Hay conexidad cuando dos o ms contratos autnomos
se hallan vinculados entre s por una finalidad
econmica
comn previamente
establecida,
de
modo que uno de ellos ha sido determinante
del
otro para el logro del resultado perseguido. Esta
finalidad puede ser establecida por la ley, expre~
samente pactada, o derivada de la interpretacin,
conforme con lo que se dispone en el artculo
1074':
La definicin no est basada en una fuente precisa, sino que se ha elaborado teniendo en cuenta

(22) La Regla ea, segn la cual, por generales que

sean los trminos del contrato, "no comprende ms que
las cosas por las cuales las partes contratantes han entendido contratar" - Un caso de aplicacin, sugerido por
POTHIER, resulta del Cdigo Civil en materia de tran.
saccin: sta slo abarca "la diferencias respecto de las
cuales los contratantes han tenido en realidad intencin
de transigir" (art. 835).
(23) Cdigo Civil italiano de 1942 dispone que el con.
trato a ttulo oneroso sea interpretado "'enel sentido que
realice al armonizacin equitativa de los intereses de las
partes" (art. 1371; Cd. Civ.portugus de 1967 (art. 237);
Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn,
1988) declararon que "la interpretacin debe tender a
resguardar la relacin de cambio propia del negocio':

Ricardo L. Lorenzetti
1199
"'"", """.""'' ' ' "' ' ' ' ' ,, ,,"'' ,,'' ' , ,,'' ' "' ' ' "' ' ' ' "' "' ' ' ",, ,"""'""'"""'' "' ' ' ' '"' "' '"1'' ",,,,,,,,,,",",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,, ,,,,"""'' ' ' ' ' ' '""'' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' '",,"''"' ' ' ' ' ' ' """"""'' ' ' '"' ' ',,
los elementos que se han trabajado en la doctrina
Estas disposiciones
contempladas
en los Arts.
argentina(24) durante los ltimos aos(25).
1073, 1074 Y 1075 tienen una gran utilidad prcBsicamente se requiere que sean contratos autnomos entre s, como por ejemplo, una compra~
venta y un mutuo. El nexo es la finalidad econmica, lo que ocurre cuando para vender se hace un
prstamo, es decir, el contrato es un instrumento
de una estrategia econmica ms amplia. Esta decisin debe estar previamente determinada y no a
posteriori, porque esto ltimo dara lugar a interpretaciones demasiado amplias. La relacin entre
ambos no puede ser de cualquier tipo, sino determinante, es decir, uno explica al otro.
Cuando existe conexidad, una de las consecuencias es la interpretacin
y en tal sentido se
dice (Art. 1074) "Los contratos conexos deben ser
interpretados los unos por medio de los otros, atribuyndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su funcin econmica y el resultado perseguido~

(24) Particularmente comenc a trabajar este tema en

losaos noventa en numerosos trabajos. Ver Lorenzetti,
MCules el cemento que une las redes de consumidores,
de distribuidores o de paquetes de negocios~ (aproximacin a la conexidad contraCOlal como fundamento
Imputativo)'; 1.L., T. 1995-E, SecoDoctrina, Buenos Aires,
15de noviembre de 1995, pginas 593 a 603. "Nuevas
fronteras del abuso de derecho (situaciones jurdicas lesivasde libertades-tutela del mercado y amparo)'; 1.1:..,
T.1995-E,SecoDoctrina, Buenos Aires, 17 de oCOlbrede
1995,pginas 1013 a 1025. "Contratos modernos: conceptos modernos. Nuevos aspectos de la teora' del tipo
contractuales mnimo. Problemas contractuales tpicos.
Fmalidadsupra contractual y conexidad: L.1., T. 1996-E,
SecoDoctrina, Buenos Aires, 25 de octubre de 1996, pginas851 a 867. "Redes contractuales, contratos conexos
y responsabilidad'; Revista de Derecho Privado y CoI munitario, N 17, Seccin Doctrina, Editorial Rubinzal y
Culzoni,Santa Fe, mayo de 1998,pginas 207 a 261. "Tra", ladode los Contratos': Parte especial, cap 11,Tratado de
1 loscontratos. Parte General, cap. XXII;
(25) En la doctrina argentina se ha trabajado este
1 tema.Ver DE LORENZO, Miguel F. y TOBAS, Jos W.,
Complejode negocios unidos por un nexo (El ligamen
',- negocial), L.L. t. 1996~D, 1387; NICOLAU, Noem, Los
", negocios jurdicos conexos, en "Trabajos del Centro~
Revistadel Centro de Investigaciones de Derecho Civil,
\ Facultadde Derecho, Universidad Nacional de Rosario,
Rosario,1997, N 2, pg. 9 Y ss.; ESBORRAZ, David y
, HE~ANDEZ, Carlos A;, Alcances y proyecciones del fe1.nmeno de la vinculacin negocia! en el ,mbito de los
contratos,dem anteriOI, pgs. 29 y ss; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de
'~'contratos,Rubinzal-Culzonl, Santa Fe, 1999.

tica.
Existen casos en los que varios contratos aparecen frente a la otra parte unidos por una operacin econmica: la venta de bienes informticos
incluye un contrato sobre el hardware, otro sobre
el software, otro de asistencia; la de bienes a crdito consiste en una compraventa ms un mutuo;
la de inmuebles en un condominio puede incluir
una compraventa, un mutuo, la constitucin de un
fideicomiso y la participacin en una sociedad un
prstamo bancario puede tratarse de un mutuo,
una garanta hipotecaria, un seguro de vida; una
tarjeta de crdito puede incluir una apertura de
cuenta corriente.
La doctrina ha utilizado distintos nombres: contratos conexos, grupos de contratos, negocios coligados, redes, networks, etc. Lo que sucede en estos
supuestos, es que el negocio excede al contrato, se
hace con varios de ellos, y entonces es necesario
vincularlos en sus efectos, consagrando
una excepcin al efecto relativo (Art. 959).
VII. Sexta parte. Contratos celebrados
adhesin y contratos de consumo

por

1) El principio protectorio
El Cdigo regula los contratos
paritarios y,
dentro de ellos, establece un nivel de proteccin
para aquellos celebrados por adhesin. En otro
ttulo, fija reglas para los contratos de consumo.
Ambas decisiones tienen una extensa tradicin
basada en el principio protectorio, que conviene
presentar, aunque sea de modo breve.

En el Cdigo de Luisiana .se estableci la regla

de interpretacin
contra el estipulante en caso de
duda (art.1953); en el Cdigo de Prusia se dispuso
que se interpretar en "perjuicio del que ha hecho
insertar en l trminos ambiguos" (art. 266). La
regla fue admitida en el derecho hispnico y en las
codificaciones latinoamericanas.
Vlez Sarsfield la
incluy en el Cdigo de Comercio al indicar que
en casos dudosos las clusulas ambiguas deben
interpretarse
siempre en favor del deudor, en el
sentido de la liberacin (art. 218 inc. 7 Cd. Co~
mercio).

La regla de la interpretacin
"contra stipulatorem" surge en el derecho romano, ya que exista
la estipulatio como forma adhesiva. En el Digesto

;l

1,
I

se encuentra el principio al referirse al caso de

duda: "verba contra stipulatorem interpretanda
sunf' (Digesto, libro 45, t!. 1, ley 38, prr. 19). En

200 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
Itll"""'""''''''"''''''''''"''''"'''''''''''''''''''"'''''"'''''''''''''''"lrllutm,,,,",,,,",,"'"'''''''''''''''''"''''''''''''''''''''''"'''''''''',"II"''''""''''''''''''ItIl'''"'''''''''''",""'"111'''"'''''''''''111'"'''1''''''''''""''"',"'''''''''''"''"""",,",,,,",,,,,,,,,",,,,,,,,,""""""''''",'',._

las Partidas encontramos normas similares, que

establecen que se debe interpretar la duda contra
aquei que "dixo la palabra" y en pIO de la otra
parte" (Partida VII, Ttulo XXXIII,ley 2). Desde ese
estadio llegamos a la codificacin decimonnica
eula que el tema era ya conocido(26J.
fl

El Cdigo Civil Argentino, en su redaccin originaria no consagr regla alguna en materia de interpretacin contractual, remitindose en ello a
lo que ya se haba regulado en el Cdigo de Comercio(27J.Este ltimo cuerpo legislativo dispone
en el articulo 218) ine. 7 que en casos dudosos las
clusulas ambiguas deben interpretarse siempre
en favor del deudor, en el sentido de la liberacin, lo que permiti interpretar que hay un principio 'javor debitoris': Normas similares regan en
la sede civil como en el contrato de transaccin
(art. 854 CC) en la renuncia (art. 874), o en el caso
de duda sobre la cantidad que ha sido legada, en
que se debe juzgar que ha sido el menor valor (art.
3765 CC).

Durante este extenso periodo histrico, el sujeto

protegido era el deudor.
En la sociedad moderna se advirti que muchos
deudores son fuelies y otros acreedores dbiles.
La mudanza subjetiva comenz con los obrerosacreedores-dbiles y sus empleadores-deudoresfuertes, en relacin al salario, pero luego se ex.
tendi a numerosos acreedores hiposuficientes.
Podemos sealar que ya no se trata de un u/avor
debitoris'; sino de un 'javor debilis'; ajustando el
principio a las nuevas demandas que presenta la
sociedad(28J.
(26) El Cdigode Luisiana establece la regla de interpretacin contra el estipulante en caso de duda (art
1953);el Cdigode Prusia djspone que se interpretar
"en perjuicio del que ha hecho insertar en l trminos
ambiguos" (art. 266). Esta regla permaneci en el derechohispnico,al punto que en el CdigoCivilEspaol
actual se establece que "la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecera la
parte que hubiese ocasionadola oscuridad"(art. 1288).
(27) MASNATTA,
"Interpretacinde los contratos en
la leyy en la jurisprudenciaargentina':BolInst Der.civ.
SantaFe,nm. 1, pg. 17, ao 1959.
(28) Por esta razn en las X Jornadas Nacionalesde
Derecho Civilse aprob un despacho de mayora que
deca recomendar: "la incorporacin al Cdigo civil
como principio de proteccin a la parte ms dbil sin
distinguirsi se trata de un deudor o de un acreedor':Es
decir que la doctrinaprepar el camino de esta decisin
legislativa.

Durante el periodo de vigencia exclusiva de los

principios 'javor debitoris" y 'lavor debilis'; la proteccin se bas en la nocin de obligacin, ya que
tanto el acreedor, como el deudor, son sujetos activo y pasivo de la relacin obligatoria. Posterior.
mente, en la legislacin protectoria de mediados
del siglo veinte, se dirigi a categoras amplias de
sujetos: trabajadores, locatarios, tomadores de
prstamos destinados a vivienda, adquirentes de
lotes, etc.
La proteccin dej de ser individualizada y casustica, ya que se abarca a toda una clase de su.
jetos independientemente de las particularidades
del caso.
El elemento que se toma en cuenta es la tipicidad contractual: los trabajadores en el contrato
de trabajo, los locatarios en la locacin, los toma~
dores de prstamos en el mutuo, etc.
En los ltimos treinta aos del siglo XX, se decidi dar un paso ms amplio en la proteccin: no
slo la posicin en la relacin obligatoria, no slo
la posicin en un contrato tpico.
Surgi la nocin de consumidor que se rela~
ciona con el acto de consumo, y no especficamente con la calidad de acreedor o deudor en una
obligacin o con un contrato en particular.
Por estas razones, el Cdigo actual contempla
dos tipos de tutelas contractuales, la referida a la
adhesin, y la del consumidor.
.2) Contratos celebrados por adhesin
El Cdigo lo define (art. 984) diciendo "El contrato por adhesin es aquel mediante el cual uno
de los contratantes adhiere a clusulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya partici~
pado en su redaccin':
En materia de interpretacin dice (Art. 987)
"Las clusulas ambiguas predispuestas por una de
las partes se interpretan en sentido contrario a la
parte predisponente'~
Esta norma ha sido muy estudiada y aplicada
por la jurisprudencia y no es necesario dar mayores explicaciones. Slo cabe sealar que se
aplica a todo tipo de contratos.
3) Contratos de consumo
El Cdigo contiene un ttulo 111dedicado a los
contratos de consumo, que desarrolla toda una

Ricardo L. Lorenzetti
I 201
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parte general. Se lo define (Art. 1093) diciendo que
La primera disposicin se refiere a los conflictos
"es el celebrado entre un consumidor o usuario
aplicacin o de interpretacin
de la ley, establefinal con una persona humana o jurdica que
ciendo la prioridad de aplicacin de principios
acte profesional ti ocasionalmente
o con una em ~
constitucionales
como la proteccin del consupresa productora de bienes o prestadora de servimidory del ambiente.
cios, pblica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por
En los contratos celebrados por adhesin, la inparte de los consumidores
o usuario's, para su uso
terpretacin es contra el predisponente
y requiere
privado; familiar o social':
como presupuesto
la existencia de ambigedad.
En cambio} en los contratos de consumo} es a favor
En materia de interpretacin
se dice (Art. 1094)
del consumidor} haya o ro predisposicin
de cluque liLas normas que regulan las relaciones de
sulas generales. Por otra parte, en caso de duda, se
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conaplica el principio "favor libertatis'; es decir, la opforme con el principio de proteccin del consucin menos gravosa.
midor y el de acceso al consumo sustentable. En
caso de duda sobre la interpretacin
de este Cdigo o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumidor" y luego que (Art. 1095) "El
contrato se interpreta en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existen dudas sobre
los alcances de su obligacin, se adopta la que sea
menos gravosa'~

Estimamos que esta breve exposicin de la materia interpretativa debe ser completada con otros
estudios ms amplios del resto de la normativa
contractual y del resto del Cdigo, que seguramente ser bien efectuada por los dems autores
convocados por el director de la obra .

I
I

,1

1'.

CONTRATOS CONEXOS
POR CRlSTINA N. ARMELLA
SUMARIO: I. Palabras preliminares. II. Antecedentes.V.Fuentes de la finalidad econmica,- VI. Interpretacin.en el trfico negocial inmobiliario.- IX. Conclusiones.

,: Palabras prelinnares

Shopping centers, sistemas tursticos de tiempo

compartidos, medicina pJ;"epaga,tarjetas de crdito, fondos comunes de inversin, son algunos de
los ejemplos que la doctrina utiliza para demostrar que existen en el trfico negocia! moderno,
comportamientos humanos que exceden el marco
regulatorio del derecho de los contratos como
fuera concebido

a fines del siglo XIX.

Si le preguntramos a un simple observador

qu distingue las figuras jurdicas mencionadas,
por ejemplo, de la compraventa o de la locacin,
la respuesta aparecera rpidamente. Estos ltimos, por su propia esencia, son actos jurdicos
aislados que ostentan una finalidad especfica
y que al tiempo de su celebracin no presentan
ningn tipo de vinculacin con otros contratos.
Por el contrario, aquellos, son negocios jurdicos
creados para coligarse entre s, formando un encadenamiento, red contractual u operacin global
para el logro de una finalidad comn, que se han
presentado como realidades incontestables a mediados del siglo XXy continan en el presente.
De esta manera, nuestro aporte est destinado
al estudio de la regulacin de los contratos conexos en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Partimos del bagaje conceptual construido por la
doctrina nacional(l} que finalmente recal en el
(1) BIBLIOGRAFAVINCULADA:Acquarone, Mara
T. "Los emprendimientos inmobiliarios. Marco Jurdico
y normativo. Modelos~ pg. 33 Yss. Ed. Ad Hoc. Bs. As.
2007. Albano, Carlos Alberto. Contratos conexos. En
"Cdigo Civil y Comercial de La Nacin. Comentado.
Julio Csar Rivera, Graciela Medina Directores. Mariano

III. Regulacin legal.- IV: Definicin.VII. Efectos.- VIII. Aplicacin de la figura

derecho positivo. Destacamos la importancia de

su normativizacin, pero se impone realizar una
mirada crtica(2}.

Esper. Coordinador. Tomo m, pg. 627. Ed. La Ley.Bs.As.

2014. Hernndez, Carlos, "Acerca del principio de relatividad de los efectos del contrato y sus tensiones sociales':
ROPyC 2007-2; Ciuro Caldani, Miguel Angel, "Los contratos conexos': Fundacin para las investigaciones jurdicas, Rosario, 1999; Parina, J. "Contratos comerciales
modernos'; pg. 303 Yss. Ed. Astrea. Bs. As. 1994. Farina,
J. "Unin de contratos': Ed. Zeus. Lorenzetti, Ricardo.
"Las normas fundamentales de derecho privado~ pg.
151 Y ss. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe: 1995. Lorenzetti, Ricardo. "Redes contractuales, contratos conexos y
responsabilidad~ en Rev. de Derecho Privado y Comunitario. Ed. Rubinzal-Culzoni, nmero 17, pg. 207 Yss. 10renzetti, Ricardo. "Tratado de los contratos': Ed. Rubinzal
Culzoni. Tomo 1. Ed. Rubinzal Culzoni. 1999. Mrquez,
Jos Fernando "Conexidad Contractual. Nulidad de los
contratos y del programa': RDPyC 2007-2; Mosset l:rurraspe, Jorge. "Contratos conexos. Grupos y redes'; Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Rinessi, Antonio Juan,
"Conexidad y tarjetas de crdito" RCPyC 2007-2. Tobas,
J y De Lorenzo, M. "Complejo de negocios unidos por un
nexo (El ligamen negocialr L.1. 1996-0, pg. 1387. Tobas, Jos W. "Los contratos conexos y el crdito de consumo" 1.L. 1999-0, pg. 992. Uguet, Ricardo. "Aportes
para una teora general de ios contratos conexos': J. A.
2003-IV-I098 Y en Armella, Cristina N. (Directora) y
Esper, Mariano (Investigador) "5urnma de Contratos
Doctrina - Legislacin - Jurisprudencia': Tomo 1, pg.
575. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012. Weingarten, C. y
Ghersi, C. Los contratos conexados. L.1. 1997.E-1350.
(2) Advertimos al lector que, ms all de nuestro habitual estilo autoral, le ofrecemos en las notas ciertas
transcripciones para evitar acudir a otras fuentes de in~
formacin.

,
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
2041
",""'.,'''"'''''''''''''''''''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''IttIlItJllllm'''"J11'''''''''''.'OItIl''''''''""IN,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,"1111"""''''''''"'''''''''"''''''''"'''''''''''''''''",''''''.'''''''''"'''''''111111"''''"011''"""'","11'"'''''''11'''

11.Antecedentes
Nuestro Cdigo Civil decimonnico no prevea
norina alguna que tratase el tema de los contratos
conexos. Si atendemos a los distintos intentos de
unificacin del derecho privado en la Repblica

Argentina, el primer proyecto que se ocup del

tema fue el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, del ao 1998, en su artculo 1030(3).Esta
novedad legislativa motiv que fuese tema de las
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil} realizadas en Santa Fe en 1999, por la Universidad
Nacional del Utoral(4) cuyas conclusiones(5) fun(3) Ver Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, Nota de
elevacin, Fundamentos y Legislacin comparada. Redactado por la Comisin designada por el Decreto
685/95 e integrada por quienes resultaron finalmente
firmantes los Dres. Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini,
Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio
Csar Rivera y Horacio RoitInan. Ed. Abeledo Perrol. Bs.
As. 1999. "Art. 1030. Grupos de contratos. Los contratos
que estn vinculados entre s por haber sido celebrados
en cumplimiento del programa de una operacin econmica global son interpretados los unos por medio de los
otros, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto
de la operacin'~
(4) Antes, en las XVIJornadas Nacionales de Derecho
Civil, realizadas en Buenos Aires, en el ao 199?, algunas
conclusiones de la Comisin 3" de Contratos, hicieron
menciones a las uniones de contratos y su vinculacin
con la conexidad.
(5) "Contratos conexos. l. Dogmticajurdica 1.1.Importancia del fenmeno. La conexidad es un fenmeno
diverso que comprende el estudio de todas aquellas relaciones en las que los contratos son instrumentos para la
realizacin de una operacin econmica y que incluye:
a) Relaciones de consumo entre grupos de prestadores
y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tarjetas de crdito, de financiacin para el consumo, de leasing, de tiempo compartido). b) Relaciones ioter-empresarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas
contractuales, y la tercerizacin. 1.2. Concepto. Habr
contratos conexos cuando para la realizacin de un negocio nico se celebra, entre las mismas partes o partes
diferentes, una pluralidad de contratos autnomos, vinculados entre s, a travs de una finalidad econmica
supra-contractual. Dicha finalidad puede verificarse jurdicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio. 1.3.
Enfoque terico. El estudio de este tema debe partir de: 1)
La distincin entre la estrategia negocial y los contratos
que se utilizan para llevarla a cabo; 2) La distincin entre
contrato y sistema. El sistema es un grupo de contratos
individuales conectados por una operacin econmica
diferente de cada uno de los vnculos individuales. Son
elementos del sistema: a) la causa sistemtica, que jus-

tifica un equilibrio del sistema que permite el funcionamiento de las uniones de contratos; b) las obligaciones y
deberes colaterales sistemticos, en virtud de los cuales
los integrantes tienen deberes y obligaciones respecto de
los dems miembros o de terceros, que tienen su origen
en el sistema. 2. De lege lata. 2.1. Interpretacin Los contratos conexos deben ser interpretados en funcin de la
operacin econmica que persiguen. 2.2. Efectos en las
relaciones internas. En las relaciones internas, las redes
presentan un nexo que est vinculado a la colaboracin
asociativa o gestora entre las partes que la integran, las
que son susceptibles de control judicial en los casos en
que se produce un desequilibrio del sistema por abuso
del derecho o de la posicin dominante del organizador.
2.3. Efectos frente a los terceros. Es aplicable el arto40 Ley
24240 a las relaciones derivadas de contratos conexos.
Tambin resultan aplicables en las relaciones frente a terceros no consumidores la responsabilidad por el hecho
de dependientes, a travs de una interpretacin laxa; la
responsabilidad por control sobre la prestacin, y la responsabilidad por la apariencia. En el mbito contractual
puede basarse en la existencia de un vnculo asociativo
entre las partes, en el contrato a favor de terceros, y en
la estructura del vnculo obligatorio. La conexidad relevante tiene por efecto que la ineficacia o vicisitudes padecidas por uno de los contratos, pueda propagarse a los
restantes contratos determinantes del negocio nico. La
conexidad relevante debe ser demostrada por quien la
alega. La conexidad dentro de un negocio nico constituye una excepcin al principio de los efectos relativos
del contrato y posibilita la oponibilidad a los terceros,
otorgando acciones directas, an en ausencia de previsin expresa. 3. Casos especiales 1. Shopping center:
Entre los integrantes de un "shopping center" existen relaciones contractuales conexas vinculadas por un elemento asociativo, que si bien no permite imputar a cada
una de las partes por los incumplimientos contractuales
de la otra, autoriza a aplicar el instituto de la frustracin
del fin en las relaciones internas. Frente a los terceros la
empresa organizadora puede ser imputada por la apariencia jurdica creada, por la publicidad inductiva o,
por el control determinante de las prestaciones que uno
de los integrantes debe a terceros. 2. Sistemas de tarjetas de crdito: La Ley 25065 es relevante para la temtica de los contratos conexos en cuanto en su arto 1 dispone que "se entiende por sistema de tarjeta de crdito
al conjunto complejo y sistematizado de contratos indi.
viduales': Son reglas aplicables a los contratos conexos:
la nulidad de las clusulas abusivas que establezcan ad.
hesiones tcitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta
de crdito (art. 14 inc. j); la regulacin de los paquetes
de servicios financieros (art. 55), la responsabilidad del
emisor cuando promoviere productos o servicios ofreciendo una garanta al respecto (art. 43). 3. Transporte
multimodal: El transporte multimodal, regulado en la
Ley 24921, es un caso en el que resultan aplicable las regias sobre conexidad contractual. 4. De lege ferenda. El
texto del arto 1030 del proyecto de reformas de 1998 es

Cristina N. Armella

"""""'"""""'' ' ' ' ' ,"'' ' ' ' ,"'' ' ' ' '",'' ' ' ' ' ' ',"'' ' ' ' ' ' ' ' ' ',"'' ' 111'' ' ' "' ' "' ' ' ' ' ' ' ",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,""",,,,,,,,,,,,,,,,,m,,,,"m""'",""IlL"IILH"'' ' ' ' ' ' ' I,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
dadas en la doctrina all vertida, dieron lugar a una
mejor y ms acabada regulacin de esta figura jurdica en el Libro tercero, Derechos personales, Ttulo 2, Contratos en general, Captulo 12 Contratos
conexos, del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

(ley 26.994 modificada por la ley 27.077 con respecto a su entrada

en vigencia ellO de agosto de

2015)").
1II. Regnlacln legal
Si bien durante aos se expuso que "las definiciones no son propias de un cdigo de leyes"(7) advertimos que la tcnica legislativa -implementada
en la redaccin del nuevo Cdigo al abordar una
determinada figura jurdica comienza, por lo general, con el vocablo "definicin" en el ttulo del
artculo de que se trate. Se est o no de acuerdo
con tal tcnica legislativa, lo real es que otorga al
intrprete un concepto acabado de la decisin del
legislador frente a la institucin. Adems se est
o no de acuerdo con la solucin definidamente
planteada, no puede dudarse de lo all plasmado.
Un ejemplo de este comentario lo encontramos
en el arto 1073 del C.C. y e. que incorpora bajo el
acertado en cuanto apertura al tema en 10relativo a la interpretacin de los contratos, y dispone: "Los contratos
que estn vinculados entre s por haber sido celebrados
en cumplimiento del programa de una operacin econmica global son interpretados los unos por medio de los
otros, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto
de la operacin" (art. 1030 proyecto), Proponemos una
regulacin ms completa del fenmeno en orden a los
efectos y consecuencias de los contratos conexos~
(6) libro tercero. Derechos personales. Ttulo 2.
Contratos en general. Captulo 12. Contratos conexos.
uArtculo 1073. Definicin. Hay conexidad cuando dos o
ms contratos autnomos se hallan vinculados entre s
por una finalidad econmica comn previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante
del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente
pactada, o derivada de la interpretacin, conforme con
lo que se dispone en el artculo 1074, Artculo 1074. Interpretacin. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyndoles el
sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su
funcin econmica y el resultado perseguido. Artculo
1075. Efectos. Segn las circunstancias, probada la cone*
xidad, un contratante puede oponer las excepciones de
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a
la inejecuci6n de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservacin, la misma regla se
aplica cuando la extincin de uno de los contratos produce la frustracin de la finalidad econmica comn':
(7) Nota al arto 495 del Cdigo Civilvelezano de 1871,
que amerita siempre su relectura.

1205
,,,m"'""'' ' ' "' ' ' ' ' ' ' '

ttulo del Captulo 12 de Contratos conexos,-la definicin, ms precisamente

determinando
qu se
entiende por conexidad, en una narracin descriptiva, que refiere los dos recaudos normativos
destinados a concretar el entendimiento
de que,
si se configuran ambos en el plano fctico, el resultado inmediato ser tal conexidad contractual.
La bondad de esta metodologa normativa se presenta ante un fenmeno econmico ms o menos
actual, que no cuenta, legislativamente
hablando,
con antecedentes
nacionales y pocos en el de*
recho comparado(6). Por su parte, completan la re-

gulacin legal, dos artculos ms (1074 y 1075 del

C.e. y e.) destinados a normar la interpretacin
y
los efectos de esta pluralidad de contratos, unidos
por una finalidad econmica comn, como veremos.
IV. Definicin
Como afirmamos, la definicin descriptiva que
plasma el arto 1073 del C.e. y C. se integra con dos
elementos configurantes,
a saber: la pluralidad
contractual y la finalidad econmica comn(9).

(a) Al respecto consultar, Lpez Fras, Ana. "Los contratos conexos': Ed. Bosch, Barcelona. 1994. Tambin
Uguet, Ricardo, ob. cit., pg. 576 Yantecedentes citados
en notas.
(9) En los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se lee: "Se ha incorporado una regula*
cin amplia de los contratos conexos, ampliamente investigados por la doctrina. Esta labor es descriptiva, pero
escasean los conceptos normativos y hay pocos antecedentes en el derecho comparado. Por esta razn no es
sencillo delimitar con precisin los elementos constitu*
tivos del concepto, as como sus fronteras. Por otra parte,
siendo una excepcin al principio del efecto relativo de
los contratos, no pueden admitirse criterios laxos que
afecten la nocin y funcionamiento del contrato. Estas
razones hacen que sea imprescindible una definicin
normativa, que consta de los siguientes elementos: a)
Hay conexidad cuando dos o ms contratos autnomos
se hallan vinculados entre s. El primer elemento es queexistan dos o ms contratos, es decir, no se trata de un
fenmeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que
es exterior e involucra a varios. b) Una finalidad econmica comn. La idea de negocio econmico hace que se
utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo
ms eficaz. Es una finalidad supracontractual. c) Pre*
viamente establecida. No se trata de cualquier finalidad
econmica comn, sino de un diseo previo. Es muy ha~
bitual que los vnculos queden conectados de mltiples
maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad
previa. d) De modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. La
decisin de vincular contratos es decisiva para el logro
del resultado; lo importante es el negocio econmico y

206 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS I
"'""''"" ,'''''"'" "".''' '''"'''''''"'''"''"'''''''"''''.'''''''''''''"'''""'""lII"."m",,,.,,,,,,,.,ntlH,,m'"'''''''''lII'"'''''''''''''''',mnll'"'''",''",,,''''"'"''''''''''''''''"''""'''''''''''''''''"1''"'''''"",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,"",,'"''''''''".,_\
1. Pluralidad contractual. "Hay conexidad
cuando se trata de contratos de consumo (Ttulo31"
cuando dos o ms contratos autnomos se hallan
Captulo 1, del Libro tercero del C.C. y C.).
vinculados entre s': Para poder interpretar. que
existen contratos conexos es fundamental contar
Por otra parte, se trata de una modalidad hacon la existencia de dos o ms contratos. Ello es un
bitual, que algunos de ellos se celebren en base a :,
rasgo elemental de esta figura jurdica, que exige la
contratos por adhesin a clusulas generales precelebracin de una pluralidad de contratos. Cada
dispuestas (art. 984yss. C.C. yC.).
.
uno de ellos deber integrarse con sus elementos
2. La finalidad econmica comn. Contina!
configurantes, ser vlido y tener la virtualidad jtudica de generar su eficacia plena.
la definicin descriptiva d~l art. 1073 con el concepto de finalidad. Dice el artculo en estudio: ~"
La "norma no distingue qu clases de contratos
por una finalidad econmica comn previamente
pueden .coligarse por la conexi.dad, por lo que el
establecida'~ Esto es lo que las partes han tenido
intrprete tampoco puede distinguir, lo que nos
en mira 'al contratar, no en cada contrato en par.
persuade a deducir que cualquier tipo de contrato
ticular que quedarn alcanzados por la cone.
qu~ cumpla definitivamente con la firialidi:ld lxidad, sino por el resultado econmico que motima, puede integrar esta pluralidad (ej. principal,
tiva a las partes a comportarse de esta forma en el
accesorio, contrato, subcontrato - arts. 1069 a 1072
ms pleno convencimiento de que si no integran
del C.C. yC.).
un sistema o una red, se vern impedidos de al.
canzar el objetivo. La doctrina en general habla
Pero tal pluralidad contractual no podr enmarM de una "finalidad econmica supracontractual
carse jurdicamente en el artculo 1073 del C.C. y
que se puede distinguirse de la causa fuente y de
C. si todos ellos no se encuentran vinculados entre
la causa fin de cada uno de los contratos que oss. As se han definido las operaciones econmicas
tentan conexidad(12J.
globales o redes co.ntractuales(IO).Esta vinculacin se produce porque todos los contratos que se
Cabe destacar que la norma califica a la fina~
celebran responden a un resultado distinto de la
lidad como Ilpreviamente establecida" lo que despropia finalidad individmil Todos coadyuvan al
peja toda duda con respecto a la preexistencia de
logro de un resultado econmico que no se puede
un negocio global para cuya realizacin las partes
alcanzar si no es por la interaccin de cada uno de
se sirven de vehculos diferentes cuales son en deellos en particular(lll.
finitiva los distintos contratos que celebran. Se n-tiende entonces que esta etapa precontractual va
No dudamos en afirmar que mientras esta finaM pergeando una realidad distinta a la que existe
lidad comn exista, los contratos que se celebren
en la celebracin de cualquier contrato en par.
coligados, sean tpicos o no, no requieren ni identicular, pues deben todos responder a un inters
tidad de parte"s (que se celebren entre los mismos
comn ms all del de cada uno en especial. Tal
sujetos), ni simultaneidad" temporal, ni instruafirmacin no implica que todos los contratos
mentacin nica, lo que deja entender la dimendeben celebrarse simultneamente.
sin cuantitativa" que pue~en abarcar, en especial
Por ello la-expresin utilizada para cerrarla definicin descriptiva del artculo de,llresultado per~
N

el contrato es un instrumento. De esta manera quedan

comprendidas las redes contractuales que constituyen
un importante sector de la actividad econmica~ (Cdigo Civil y Comercial. Fundamentos. Pg. 707. Ed. Zavala. Bs.As. 2014).
(10) "Varios contratoS pueden estar vinculados entre
s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin econmica global~ Conf. Alterini, AtilioAnbal, en "Contratos civiles, comerciales y de
consumo. Teora General," pg. 194. Ed. Abeledo Perrot.
Bs. As. 1998.

(11) "Es posible considerar que los contratos conexos

no constituyen una categora contractual autnoma sino
un modo especial de celebrar un negocio nico, ligado
por una finalidad supracontractual, a travs de contratos
individuales': Conf. Andino Dorato, Jimena. "Contratos
conexos': 1.1. 2000 - F.Seccin Doctrina. Pg. 1081.

(12) '~s como hay una finalidad perseguida a travs

de un contrato, y ello motiv una categorizac:in muytil
para el Derecho, hay una finalidad supracontractual. En
ella, las finalidades econmico-sociales son distintas o
ms amplias que las que existen en los contratos sociales
o legalmente tpicos, de modo tal que stos ltimos son
usados instrumentalmente para lograr aquellas. Esta fi.
nalidad supracontractual sustenta la conexidad entre
los contratos': Conf. Lorenzetti, Ricardo. "Contratos modernos conceptos modernos? 1.1. 1996 - E. Seccin
Doctrina., pg. 851. Estos conceptos fueron plasmados
finalmente en el artculo 1073 por el autor que adems
ha sido el Presidente de la Comisin designada por el
Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional, compartiendo su tarea con las Oras. Elena Hghton de No.
lasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.

Cristina N. Armella
I 207
~~,tt1Il'"""'''''''''''''tI''''''''lII,,,,,,''n,,",,,,,,m''""HII"lIIH,,,,,,,,,,,m,,,,",,",,,,m''"",,,,,,",,,,,,,,,.,,,,""''''''''''""'''"''''''"'"''''"'''''"'"ttI''''''''''''''''''''''''''''"''''''11111''''''''''''''''''''''"111'''''''''''''''',"''''''''[''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''"''''''''''''''''"ltll''''''''''''''''''''''
seguido" enfatiza lo realmente

trascendente,

por

lo cual la celebracin de uno de los contratos es

"determinante"

de la celebracin

del otro o de los

otros, con los que adquirir conexidad.

No podemos dejar de considerar que la nueva
codificacin ha dado a la causa contractual un
protagonismo
especial, vinculndola
como corresponde, con la causa de los actos jurdicos. El
artculo 281, expresa: liLa causa es. el fin inmediato autorizado por el ordenami~nto jurdico que
ha sido determinante
de la voluntad" y cuando el
tema se reedita con relacin a los contratos, luego
de que el arto 1012 remite al rgimen de la causa
en los actos jurdicos, marca con claridad en el si ~
guiente artculo 1013 que "la causa debe existir en
la formacin del contrato y durante su celebracin
y subsistir durante su ejecucin': Se asoma as la
causa fin en la configuracin del acto jurdico, que
se mantiene en la celebracin contractual y que
est tambin presente en la finalidad econmica
que motiva a los sujetos contractuales a vincularse
individualmente
en pos de un resultado perse~
guido(13).
V. Fuentes

de la finalidad

econmica

El ltimo prrafo del arto 1073 del C.CyC se

ocupa de las fuentes de la finalidad econmica regulada como el rasgo que caracteriza a esta figura
jurdica. As se lee: "Esta finalidad puede ser esta~
blecida por la ley, expresamente
pactada, o deri~
vada de la interpretacin,
conforme con lo que se
dispone en el artculo 1074': La nueva regulacin
marca dos fuentes distintas: la ley y la autonoma
de la voluntad. Ciertamente
en este ltimo supuesto la misma puede plasmarse expresamente,
cuando al tiempo de la celebracin de cada uno
de los contratos, las partes manifiestan, en sus ins.
tnrmentos constitutivos, la decisin de que estn
todos ellos abarcados por la conexidad de un sis~
tema o red supracontractual
o que las mismas
partes, a1,mque involucradas
por idntica decisin no lo expresen, pero que ello pueda ser inter~
pretado (en este caso aplicando las reglas del arto
1074 del c.CyC), deducido o inferido del anlisis
global de la eficacia o eficiencia en los resultados

(13) "Por nuestra parte, preferimos emplazar el nexo

de conexin negocial dentro de la causa fin subjetiva ... O
para decirlo en otros trminos: se trata de un supuesto
en el cual, un negocio jurdico determinado, por virtud
de un inters comn a las partes, se proyecta en el otro
negocio, como un mvil casualizado': Con. Tobas, Jos
W y De Lorenzo, Miguel Federico. "Complejo de nego~
elos unidos por un nexo (El ligamen negocial) en L.L.
1996 ~D, Seccin Doctrina, pg. 13B7.

esperados. Comprendemos
que nada obsta a que,
frente a una experiencia conflictiva que deba diri~
mirse judicialmente
la realidad econmica imperante que intervincula a varios sujetos negociales
le permita al juez interpretar la conexidad contrac~
tual, ms all de una definicin legal o de la propia
voluntad de las partes.
VI. Interpretacin
El Captulo lO, del Ttulo 2. Contratos en general
del Libro tercero, Derechos personales, integrado
por los artculos 1061 a 1068, regula la interpre~
tacin de los contratos en general. Se ha avanzado en la normativa al respecto, lo que otorga
un marco ms acabado de cmo deben interpretarse los contratos, que abreva tanto del mbito civil (arts. 1197 y 1198 de Cdigo Civil) como
del comercial (art. 218, inc. l del Cdigo de Comercio). Distingue la interpretacin
comn de la
restrictiva y determina un principio fundamental
en la interpretacin
contextual que exige analizar
el acto en su conjunto por lo que sus clusulas
deben ser comprendidas
las unas por medio de las
otras. Remata el sistema el principio de conserva ~
cin como rector de la voluntad de las partes, de
la misma forma que el principio de confianza que
plasma legalmente adems la "doctrina de los propios actos" (Art. 1067 infine: '~.. siendo inadmisible
la contradiccin
con una conducta jurdicamente
relevante, previa y propia del mismo sujeto").
Todo el rgimen legal acerca de la interpretacin
de los contratos en general puede ser suficiente~
mente aplicado al tema de los contratos conexos.
No obstante, el legislador dice en el artculo 1074,
ubicado dentro de la temtica que se analiza: "In~
terpretacin. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atri~
buyndoles
el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su funcin econmica y el restJltado perseguido': .
Tal como se consolida la interpretacin
contextual con respecto a las clusulas de un mismo
contrato con respecto al todo, igual principio se
plasma en los contratos conexos, en los cuales uno
debe ser interpretado
por medio de los otroS(14)
respondiendo
a los elementos fundamentales
de
su existencia, la pluralidad contractual, la funcin
econmica y el resultado perseguido, esto es eIl el
marco global.

(14) As se expidi Alterini, Atilio Arbal, en "Con~

tratos civiles, comerciales y de consumo. Teora General:'
pg. 421. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 199B,pensamiento
plasmado en el arto 1030 del Proyecto de unificacin de
199B.

2081
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
""""10"""'."',"""'""""'''''''''"''''''''''.'''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''""""""'''''''''''''''''''''''''''''"''"''"'''''''"'''''''''''''''''''',"'''''"''"'11""''''''''""",""."''''"'''''''"''''""'''"''''''''''''''''"''''''.'.,"'''''''''''''''''''''"'''''01',"''''',",,..,_

VII. Efectos
1.Sujetos vinculados. El artculo 1075 al abordar
el tema de los efectos de los contratos conexos, introduce una excepcin ms al principio de que los
contratos no producen efectos hacia terceros extraos. Claramente la regla general del efecto relativo de los contratos, plasmado en los cdigos
decimonnicos, tanto civil como comercial, que
atiende a los contratos en su individualidad,
propio de la poca en que fueron sancionados,
presenta aqu una solucin distinta al derecho
positivo en nuestro pas. Desde fines del siglo pasarla y principios de ste, el observador puede
aprehender con facilidad las calidades de un mercado negocial inmerso en realidades socio econmicas diferentes que muestran cmo los particulares y aun los particulares con el mismo Estado,
despliegan conductas destinadas al logro de resultados econmicos que individualmente no podran alcanzar y que para ello es imprescindible
interactuar.
El artculo bajo anlisis determina que probada la conexidad, esto es, en los casos en que la
conexidad reconoce fuente legal, convencional o
la misma es interpretada, las vicisitudes que padezca uno de los contratos puede extenderse a
los sujetos que integran el sistema. Entendemos
as que el efecto relativo de los contratos, del cual
surge que la eficacia contractual impacta en el patrimonio de los sujetos negociales y excepcionalmente en los terceros no contratantes (art. 1021
del C.C. y C.), en este caso puede expandirse a
todos los sujetos vinculados por el sistema, ms
all de que no sean parte contratante de alguno
de los dems contratos que integran la pluralidad
negocial necesaria para que este rgimen jurdico
sea de aplicacin.
Por tanto, considerando la conexidad contractual, podemos distinguir sujetos que no van a
estar ligados por el vnculo contractual individual,
pero que s van a estar ligados por el sistema o red
global, por cumplir algn rol subjetivo, cuya conducta se entrelaza con la de otros, en razn de una
finalidad econmica y el logro de un resultado tenido en mira al tiempo de contratar, no ya individualmente, sino en conjunto.
Son mltiples los ejemplos que podemos citar
ms all del cumplimiento normal del contrato,
para identificar los casos de ineficacia contractual.
Podemos atender a la nulidad o invalidez, a especies de ineficacia como la rescisin (art. 1076 y ss
del e.c. yC.), resolucin (arts.1083yss y 1091, del
C.C. y C.), revocacin, frustracin del fin del con-

trato (arl. 1090 del c.e. y C.) Yla imprevisin (art

1091 del e.CyC). Lo que sucede es 'que mientras,
en un contrato en particular tales vicisitudes impactan entre las partes que han contratado, sus
sucesores singulares' o universales (art. 1024 del
c.e.yC) y excepcionalmente hacia terceros (art.
1027 del C.C. y C.), si se trata de contratos conexos,
esas mismas vicisitudes pueden impactar en los
otros contratantes de los contratos que ostentan
conexidad.
2. Legitimacin activa. As, la posible expansin de los efectos de un contrato como de sus vicisitudes al resto del sistema, es fundamento de
la legitimacin activa que reconoce la norma en
cabeza del sujeto negocial de' cualquiera de los
contratos conexos, para que incoe las excepciones
de incumplimiento total, parcial o defectuoso aun
por la inejecucin dejas obligaciones ajenas a su
contrato o frente a la extincin de uno de los contratos que. pueda frustrar la finalidad econmica '
que caracteriza al nuevo rgimen.
No obstante lo hasta aqu argumentado debemos atender a la expresin utilizada en el
artculo de "segn las circunstancias': Ello evidencia que no en todos los supuestos de contratos conexos, es viable la oposicin 'de las excepciones previstas. Ser entonces materia de
prueba no solo la existencia de la conexidad _
lo que podr facilitarse enormemente en los supuestos de conexidad legalmente impuesta o en
aquellos casos que ella deviene de la autonoma ~
de la voluntad de las partes contratantes, manifestada expresamente en los instrumentos pblicos o privados que sean suscriptos en cumplimiento de la forma contractual impuesta o
convenida (arts. 1015 a 1018 del C.C. y C.)- sino,
tambin la existencia de las circunstancias que
rodearon la planificacin del logro de un resultado perseguido a travs de una finalidad econ'
mica que se presenta como causa fin de la creacin de sistema o red contractual."
Abrigamos el convencimiento de que esta legitimacin activa que la norma reconoce al contratante de alguno de los contratos que integran
la pluralidad negocial, no es suficiente per se"
para oponer las excepciones previstas. En el mbito judicial deber probar acabadamente la existencia de los recaudos configurantes que lo posicionarn, en principio, en el status de peticionante
ganancioso si justifica no solo la existencia de la
conexidad contractual sino tarilbin las circunstancias que el incumplimiento de uno o algunos
de los sujetos obligados ataca el logro del resultado esperado.
Il

Cristina N. Armella

.,.".,,''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''""""""""""""".,""""'''''''''''"'''"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''"."'''''''''''''''''''''''''''''''''''''',,.,,''''''''''''''''''''''"""""".,"""""."",
.,,""',,!,,'~,,~,~,

El ltimo prrafo del artculo que atiende a los

efectos de los contratos conexos aplica igual regla
alos supuestos de la extincin de uno de esos contratos (arts. 1076 a 1091 del C.C. y C.) -rescisin,
resolucin, frustracin del fin o imprevisincuando ello es obstculo para alcanzar la finalidad
econmica proyectada.
3. La problemtica del ejercicio de la accin di.
recta. En el tema de los contratos de consumo
que en muchas ocasiones son ejemplos vlidos d~
contratos conexos, el consumidor dada esa conexidad, est legitimado para accionar por la prestacin debida o por el resarcimiento frente al
incumplimiento, aun con relacin a un sujeto contractual no vinculado inicialmente con l, el que
se ver obligado a cumplir o resarcir por integrar
el sistema o red(15J.Es el caso del arto40, ley 24.240
de Defensa del Consumidor que regula la accin
directa, aunque no se trate de un supuesto de conexidad contractual.

Consecuencia de ello es que poda aplicarse el

rgimen de la responsabilidad contractual entre
sujetos no vinculados contractualmente, que deberan regirse por el responsabilidad extracontractual. Estas diferencias ceden frente al nuevo
derecho privado unificado.
.~l artculo 1075 del C.C. y C. establece la posibIlidad de oponer las excepciones de incumplimiento, pero nada dice con respecto a la accin
directa. Si aplicamos un principio integrador a
la nueva legislacin, advertimos que esta accin
ahora est plasmada, tambin en forma genrica, en los artculos 736 a 738 del C.C. YC., al reguIarse en el Captulo 2, las acciones y garantas
de los acreedores. Pero si atendemos al ltimo prrafo del art. 736, all se lee: "...Tiene carcter excepcional, es de interpretacin restrictiva, y solo
procede en los casos expresamente previstos por
a ley': Ergo, parece imponerse la interpretacin
legal de que en caso de los contratos conexos, tal
accin no podr ejercerse pues no est expresamente prevista en la ley, en razn de que no surge
de la regulacin legal estatuida en los arts. 1073 a
1075 del C.C. y C.

Se impone aqu comentar qu suerte puede

tener la acin directa en una pretensin judicial incoada en un supuesto de contratos conexoS, tema que ocup a la doctrina nacional, la
que ya antes de la nueva regulacin, estaba dividida(16J.Mientras una corriente entenda que la
accin directa no poda aplicarse en el caso de
los contratos conexados pues la accin es de interpretacin res~ictiva y debe estar prevista legalmente para ser aplicable, como sucede en los
casoS del sublocacin (arl. 1591 del Cd. Civil)
y de sustitucin del mandato (art. 1926 del Cd.
Civil), otra corriente, por el contrario, legitimaba a cualquier sujeto negocial para que reclame la prestacin debida o la responsabilidad
por incumplimiento a otro sujeto negocial, que
integraba la red supra contractual, con independencia de que hayan contratado entre s(17).

(15) En las XVJornadas de Derecho Civilrealizadas

en Mar del Plata en 1995 se ha concluido que: "en los
supuesto de conexidad contractual, la responsabilidad
puede extenderse.ins all de los lmites de un nico
contrato otorgando al consumidor una accin'directa
contrael que formalmenteno ha contratadocon l,pero
ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar
la prestacin debida o la responsabilidadpor incumplimiento"Citado por Weingarten,Celiay Ghersi,Carlos,
en"Loscontratosconexazos.Autofinanciamientoy com~
praventa';en L.L. 1997-F SeccinDoctrina,pg. 1348.
(16) Coni.Mosset.lturraspe,Jorge.ob, cit."Contratos
conexos.Gruposy redes contractuales~pg.55Yss.
(17) En esta corrientese enrolaUguet,Ricardoen ob.
cit. pg. 582.

4. Excepcin al principio de la eficacia relativa

de los contratos. Como corolario afirmamos que
la regulacin de los efectos de los contratos conexoS plasmada en el ltimo artculo (art.l075 del
C.CyC) que integra la trada que normativiza por
primera vez en el derecho positivo argentino esta
figura jurdica (de manera genrica, ya que la ley
25.065 de Tarjetas de Crdilo ya lo regulaba especficamente, segn la doctrina de los arts. 1 Y44),
es una excepcin ms al principio general de la
eficacia relativa de los contratos, que debe interpretarse restrictivamente.
Por tanto la expansin de los efectos de un con.
trato de los que integran la pluralidad de contratos
conexos no es automtica por el propio hecho de
estar vinculados, sino que debern analizarse pormenorizadamente, en primer lugar, que se trata de
un supuesto de conexidad contractual y luego que
el incumplimiento o la extincin de alguno de los
contratos conexazos} produjq la no obtencin del
resultado econmico perseguido.
podra darse el supuesto de que el incumplimiento o extincin de uno de esos contratos no
sea definitorio en la obtencin ltima de esa finalidad, que quizs pueda ser alcanz<'\dapor el cumplimiento que de buena fe realicen el resto de los
sujetos obligados en los trminos de los contratos
individuales que los vinculan.

210

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS,

" "'"""""""'""" '" ',,,,'"'''"''''''''"l1m''''''''''' II''m'''''''"mlll!tm'''''''"""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''''"JII''''''''''''''''''',""""""","'''",'''"''''",II",.m''''''""I1''IIJI''''''JII'"II'"'''IIrIl'''"''''''''",m,.,,,,01'

__ .'
VIn. Aplicacin de la figura en el trfico
surge ~quella del me. a) que el bien que se dar en
negocia! inmobiliario
leasing puede comprarse por el dador a persona
indicada por el tomador, el inc. b) norma una sI.'.
La doctrina en general seala como supuestos
tuacin similar, pues el dador deber comprar el '
de contratos conexos, a contratos que surgieron
bien segn espec;ificacione.s del tomador o segn
en el trfico negocial como atpicos y que luego
catlogos, folletos o descripciones identificadas
devinieron en tpicos como el contra.to de tarjeta
por aquel y por ltimo el inc. el delintita la ltima
de crdito o el contrato de leasing, las cadenas de
opcin c;:onestas caractersticas normando que el
concesIonarios y las franquicias.
dador puede comprar la cosa, sustituyendo al tomador, en un contrato de compraventa que ste) _
Contestes_con lo que expusimos debemos dejar
haya celebrado.
en claro que para que exista conexidad contractual de acerdo a la actual legislacin debe existir
En los tres casos precedentes, que corresponden
dos o ms contratos, esto es pluralidad contractual
al texto de la Ley 25.248, advertimos con claridad
y finalidad econmica comn.
que el contrato de leasing a celebrarse reconoce la ~
existencia de otro contrato de compraventa que,
Por tanto si un contrato reconoce la existencia
como tal, tiene su propia entidad neg?cial,ajena
de mltiples prestaciones o caractersticas simia la del propio contrato de leasing, por lo que en
lares a otros -contr~tos que se van cumplimenel caso existe pluralidad contractual. Adems
tando a lo largo de su-tracto sucesivo, tales ejemambos contratos estn unidos, coligados, cone.
plos no son alcanzados por la normativa de los
xados por una finalidad econmica comn, cual
arts. 1073 a 1075 del e.e. y e.
es el financiamiento o tan solo el suministro.
Analicemos algunos casos en particular para
Concordante con esta pluralidad contractual, el
ejemplificar distintos supuestos en los cuales vaarto 1232 del e.e. y C., al regular las responsabiliran la cantidad de contratos conexados.
dades, acciones y garantas en la adquisicin del
t. Leasing. El contrato de leasing existi como bien, dice: "En los casos de los incisos al, bl y e) del
arto 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo
contrato atpico, luego legislado por la Ley 24.441
los bienes indicados por el tomador. El tomador l-,
de Financiamiento de la Vivienda y la Construcpuede reclamar del vendedor, sin necesidad de ce.
cin(l8),prontamente reformada por la Ley 25.248
sin, todos los derechos que emergen del contrato
Yactualmente regulado por los arts. 1227 y ss. del
de compraventa. El dador puede liberarse conven- i'
Cdigo Civily Comercial de la Nacin(19).
cionalmente de las responsabilidades de entrega y
de la obligacin de saneamiento'~
En el caso estamos en presencia de un contrato
tpico, tanto elleasing financiero, como el operaEs dable advertir que en los tres casos precetivo y sus modalidades, cuya propia naturaleza
dentes, que si bien el dador cumple el contrato
impone interpretar que se trata de un contrato
adquiriendo el bien indicado por el tomador, es
nico, que du!ante su vigencia comparte una priesencial para la configuracin del leasing que la
mera etapa con normas anlogas de aplicacin sutenencia de la cosa adquirida sea entregada por
pletoria del contrato de locacin de cosas y luego
el dador al tomador, con independencia de quin
de la opcin de compra, con el propio contrato
viabilice la entrega material de la cosa. Parte de la
de compraventa (art. 1250 del eCyel, pero que
doctrina critica la omisin, no obstante la obligasiempre sostuvimos tiene una naturaleza jurdica
cin de la transmisin de la tenencia de la cosa, es
propia a pesar de sus similitudes con otras figuras
el rasgo que caracteriza el contrato de leasing.
jurdicas.

i.

No obstante entre las modalidades de la eleccin

del bien, establecidas en el,art. 1231 del C.C. y C.,
(18) Al respecto consultar Armella, Cristina, Orelle,
JosMaraR.yCausse,JorgeR.en "Financiamientode la
Vivienday de la Construccin.Ley 24.441. Ed. Ad.Hoc.

Planteamos estos casos pues son ejemplos vlidos de la convivencia de un contrato de compraventa vinculado al contrato de leasing, que
muestra la existencia de contratos conexos, vinculados por la finalidad econmica comn del fi.
nanciamiento o del suministro(20}.No obstante re.

Bs. As. 1995.

(19) Aclaramosque a lo largo de este aporte citamos
las normas con su numeracin correspondiente al de~
recho histrico y no hacemos la conversinal Digesto
JurdicoArgentino,conformela Ley26.939.

(20) " ... se trata de una hiptesis de reconocimiento

legalde la conexidadcontractualexistenteen el contrato
de leasing financiero'~Expresinde Ricardo Lorenzettl
citada por Arias Cu,Esteban Javi~r,en Leasing,en ob.

Cristina N. Armella
1211
-'~"'""I''''''''''''''"'''I''''''I'''''"'''"'"'''''',"''"''mll,,",,,m"'''''t1'''''''''"'"111''''"''"''''''''''''''''",,,",,,,,,,,",,,",,",,,,",,,,"'',,,,,"",,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,""'"I""""'""llIIHl""",,,"I,mH""""""'"''"'"lII'"I''!I,mIJl!'',"'''"''''''''''"'m"",,,"m,,,,,,,",,,,,,

marcamos, para mayor claridad que el contrato de

leasing en s mismo, si no est coligado a otro contratodistinto, no ostentar por si solo la calidad de
laconexidad contractual.
2. Emprendimientos inmobiliarios. No queremos dejar de mencionar otro de los ejemplos
tpicos de contratos conexos que se dan en el
mercado inmobiliario a partir de los llamados emprendimientos inmobiliarios destinados a la prosecucin de la obtencin de un logro econmico
potenciado por la propia existencia de la conexidad contractual que integrar una red global.

Con independencia de las reglas de la economa

actual, consecuencia de las decisiones tomadas
por las autoridades nacionales con respecto a la
moneda extranjera (en particular el dlar estadounidense, que ha repercutido disvaliosamente
en el mercado inmobiliario especialmente "dolarizado"), existen, aunque en menor medida,
grupos, en particular de inversores, que se unen a
los efectos de desarrollar la construccin de complejos edilicios, los que luego integrarn inmuebles afectados a propiedad horizontal o a otros
conjuntos inmobiliarios (art. 1887 y concordantes
delC.C. y C.).
El logro de la finalidad comn a la que alude
el actual arto 1073 del C.CyC) implicar la necesidad de la celebracin de los siguientes contratos, sin que nuestra enunciacin sea taxativa,
a saber: constitucin de sociedades compraventa
de inmuebles, fideicomisos, locaciones, en todos
sus subtipos, venta de unidades en construccin, constitucin de garantas, seguros, financiamiento, leasing, corretaje, entre algunos otroS(21J.
Todos estos contratos quedarn claramente
alcanzados 'por el nuevo rgimen legal,' por lo
que en el futuro, su calificacin de contratos conexos no abrigar duda alguna. De all que la interpretacin de cada uno de ellos deber realizarse a partir del contrato que lo reconoce como
causa, por lo que, fuera de los efectos propios individuales, especiales y especficos, existir una
eficacia global cual es la consecucin de la finalidad comn identificada como resultado escito"CdigoCivily Comercialde LaNacin.Comentado.
JulioCsarRivera,GracielaMedinaDirectores.Mariano
Esper.Coordinador.TomoIII, pg. 1027. Ed. La Ley.Bs.
As. 2014.
(21) Al respecto

recomendamos la obra de Acqua~

rone, Mara T. Los emprendimientos inmobiliarim.
Marcojurdicoynormativo.Modelos.Pg.33Yss.Ed.Ad
Hoc. Bs. As. 2007.

pera do. Por tanto, aun en el supuesto de que las

partes al contratar no hayan manifestado expresamente, a partir de la autonoma de la voluntad
que despliegan, que celebran contratos conexos,
tal realidad podr ser aprehendida por el intrprete del anlisis de la base fctica y de los elementos configurantes de cada contrato en particular, que se encuentra coligado con los dems.
Esta interpretacin es ajena a la cantidad de sujetos involucrados (puede tratarse de la consw
truccin de un edificio que terminar integrado
por dos unidades funcionales o de un mega - em~
prendimiento en el que en uno o varios edificios
se integrarn definitiyamente por espacios destiw
nados a viviendas, paseos de compras, condohoteles, oficinas, esparcimiento, entre otros). Tambin esta interpretaCin es extraa a su tiempo de
duracin y a la simuitaneidad o no de la celebracin de todos los contratos vinculados, los cuales
pueden ostentar distintos tipos y modalidades,
ser discrecionales o por adhesin, estar o no alcanzados por el derecho de consumo.
Ante casos de incumplimientos o de extinciones
contractuales que atenten contra la obtencin del
fin comn y del resultado esperado, se dispararn
las acciones previstas en el arto 1075 del C.C. y C.
No obstante, reiteramos aqu, lo ya manifestado
como conclusin. Quien ejerza la o las acciones,
deber probar la conexidad y la real frustracin
del fin comn, todo ello en un mbito de ejercicio
restrictivo, especialmente para que tal derecho no
empeore la situacin del grupo en su conjunto.
IX. Conclusiones

Luego de poco ms de treinta aos de tratar de

unificar el derecho ptivado en nuestro pas, final~
mente ello de agosto de 2015, entrar en vigencia
el Cdigo Civily Comercial de la Repblica Argentina. Como toda obrp humana es perfectible. Sabemos del enorme esfuerzo que significa reformar,
actualizar y unificar normas jurdicas vigentes, en
especial en un marco en el que han intervenido
juristas enrolados en distintas corrientes doctrinarias, con audiencias pblicas de consulta y la
final intervencin de los cuerpos legislativos colegiados, comprometidos todos en una especial corrida contra el tiempo.
Independientemente de las crticas o halagos,
estamos frente a una realidad que implica umi especial dedicacin por parte toda la comunidad jurdica de nuestro pas, al estudio del derecho que
nos regir prontame'tIte, lo que significa un desafo trascendente para su enseanza, un trabajo
arduo para la doctri~a y una expectativa especial

2121
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
""I1'IIlIlJIIlltl"""""'ItIl'''.''',"'''''''''''''''''''"MII'''''',"m''''''''''''''''''"l1rJIIII""""''''''''''''''''1111''''"""'''''"''''>1'''''''"''''''''''',,,,,,,,,,,,,,.,",,,,,,,'1'''''''''''""""'"""11I1'JII""""""'''''''"'''''"lI'''''''''''''''''''''''"I1"","IIIU''''''''''""'"11mlll'''''''''''_,

hacia las decisiones que tomen quienes integran

el poder judicial, en una futura labor integrativa
que se dar, seguramente, frente al conflicto inter-

pormenorizada, especialmente con respecto a la

plenitud de sus efectos.

pretativo.

Queda en manos de los profesionales del de-.

recho el debido asesoramiento a las partes contratantes, que debe plasmarse finalmente en los
textos contractuales que resultarn conexados.
Sea que impere la autonoma de la voluntad o las
clusulas predispuestas en los contratos de ad.
hesin, es fundamental prevenir el conflicto' despejando dudas interpretativas. No obstante, en
ltima instancia, la justicia dar, a cada uno lo

En lo que toca al tema que nos convoca, la fortaleza es la regulacin de los contratos conexos en s

misma, por ser la primera vez que son abordados

en trminos generales por el derecho positivo, lo
que no es menor si lo vinculamos al desarrollo
que ha alcanzado esta modalidad contractual en
el trfico negociI moderno. La flaqueza, es haber
perdido la ocasin de atender a una regulacin

suyo .

.~

EL CONTRATO DE CONSUMO
EN EL CDIGO CIVIL y COMERCIAL
DE LA NACIN
POR FULVIO G. SANTARELLI
Sumario: I. Antecedentes.-

>

11.El tratamiento de la estandarizacin en la Argentina, desde el Cdigo

de Vlez hasta el dictado de la ley 24.240.-111. La impronta de la ley 24.240: el concepto de clusula abusiva.- IV. Los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas en el nuevo Cdigo
Civil YComercial.V. El contrato de consumo.

l. Antecedentes
I.a. Del contrato negociado al adhesivo
El recurso a matrices contractuales preconcebidas reconoce como fundamento una multiplicidad de razones, algunas, provenientes de la
masificacin de la demanda y la consecuente uniformidad de la oferta; la creciente

internaciona-

!izacin de las compaas elaboradoras de productos de consumo masivo, y su bsqueda por

asegurar similares condiciones ms all de las
fronteras; otras, originadas por la produccin, y su
marcada evolucin, en cantidad y en calidad, que
obligan a poner foco en contratos como el de suministros, o la amplia gama de subcontrataciones,
oaquellos de locacin de servicios que ciertas industrias necesitan suelen celebrarse mediante
contratos pre redactados por aquel que define su
necesidad o prestacin de determinada manera;
por su parte, la complejidad de avanzar sobre
todas "las geografas" y segmentos posibles ha
desarrollado contratos que organizan canales de
comercializacin, adecuados a una estrategia de
penetracin del predisponente; etc. Es que el con, tratose ha constituido en vital elemento de gestin
delriesgo de la empresa, ya que contribuye a organizarnada menos que la produccin y su llegada
almercado.
La especializacin y ejercicio habitual de cierta
,actividad industrial o comercial, van evolucio: nandode modo tal que el ordenamiento legal no

puede seguir su ritmo; por lo cual, la prctica profesional corporativa ha sustituido al legislador{l)
en la regulacin de su particular necesidad, de tal
modo el plexo contractual adquiere una impronta
reglamentaria, dado su carcter general y permanente(2).
En estos supuestos la etapa de formacin del
consentimiento contractual aparece monopoli~
zada por la accin de una de las partes la cual propone el reglamento contractual para la aceptacin
o no del otro contratante, en cuyo caso, solo le
cabe adherir, ya que no le es dado modificar, sino
en opciones ya conferidas por el predisponente, o
en cuestiones no sustanciales(3j.
Por comprensible que sea este proceso, no
puede dejar de apreciarse una tendencia autista
en el manejo del aludido riesgo que se termina por
despreciar al propio sinalagma; la obligatoriedad
del contrato conjugada con esta modalidad da un
precipitado de contrato injusto que ha suscitado
sol.uciones en salvaguarda de un reparto equi(1) GHESTIN, Jaques "La formation du contrat'; nro,
93, pg. 74. 3a ed.

(2) FLOUR - AUBERT - SAVAUX,"Les obligations.

l'acte juridique'; n 179, p. 139. 13 ed.
(3) El art. 28 del proyecto Scrivener -el antecedente francs de la regulacin de la contratacin predispuesta- refiere a un contrato "modelo" y a la carencia
del consumidor de posibilidades de modificacin de la
propuesta.
0

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

224/
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tativo del riesgo intentando neutralizar aquella

"unilateralidad':
I.b. Predisposicin o adhesin: los caminos
del consentimiento
El Proyecto de 1998, en su art. 899, distingua

al

contrato discrecional como aquel que se caracterizaba en razn de que sus "estipulaciones han
sido determinadas de comn acuerdo por todas las
partes"; y al predispuesto, como a "aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente

por alguna de las partes"; como condiciones generales, llamaba "a las clusulas predispuestas por
alguna de las partes con alcance general y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares'; y todaVa caracterizaba al contrato celebrado por adhesin como el "contrato predispuesto en que la
parte no predisponente ha estado precisada a de~
clarar su aceptacin': Ms all de la ponderacin
prctica de tales distinciones, es demostrativa del
rol que la negociacin alcanza para configurar un
tipo de contrato discrecional, y su distincin de
otras formas de construir el consenso. Por otro
lado, en la descripcin precedente se diferencia
la predisposicin -como actitud de uno de los
contratantes- y la adhesin del otro, quedando
configurados los elementos relevantes de la figura
en anlisis. Hay otro componente relevante en la
configuracin de la modalidad adhesiva, que aparece sugerido en cierta connotacin terminolgica
del contrato discrecional, cuando se lo denomina
"paritario'; lo que alude a la equidistancia de las
partes, la que faltara en el contrato de adhesin a
clusulas predispuestas.
Para analizar el rgimen del nuevo Cdigo es
menester partir del concepto de contrato suministrado en el art. 957, que en lo que en el particular
atae, define al contrato como "el acto jurdico
mediante el cual dos o ms partes manifiestan su
consentimiento ..."i sin desconocer las discusiones
eternas respecto al consentimiento, vale entender,
cabe insistir, a los efectos del presente, que se hace
referencia a las coincidencias de las voluntades
que alcanzaron cierto grado de expresin y cognoscibilidad mutua entre los otorgantes; a partir
de lo cual, en la forma adhesiva alcanza virtualidad para la distincin y.categorizacin, el modo
en que se llega a tal "consentimiento':
l.c. El contrato "no negociado" y el elemento
"sorpresa}}
El tipo adhesivo involucra dos cuestiones a
atender: por un lado las menguadas o nulas posibilidades del adherente de incidir en el.reglamento contractual, y por el otro, la opacidad

propia que el sistema de formacin del consenso

implica para el no predisponen te, que no es otra
cosa que la ignorancia, o la incertidumbre acera :
de las obligaciones asumidas por una y otra parte,
lo que a la hora de la ejecucin del contrato puede ~
frustrar expectativas mediante la puesta en funcionamiento de clusulas que modelan el cumplimiento de ciertas prestaciones, limitan ciertas responsabilidades, etc.
l.d. Un precedente paradigmdtico
El Cdigo italiano de 1942, afront el fenmeno
de las condiciones generales de contratacin bajo
el perfil de la formacin del contrato (arts. 1341 y
1342), intentando evitar que integren el contrato
clusulas que el adherente -ajeno a su elaboracin- no ha podido conocer, o refiexionar(4J.El
primer prrafo del art. 1341 establece el principio
de que las condiciones generales del contrato son
eficaces respecto del contratante, si es que al momento de la conclusin del contrato el adherente
tuvo oporttmidad de conocerlas, o debi haberlas
conocido usando la ordinaria diligencia. El segundo prrafo avanza sobre un elenco de clusulas gravosas(5),exigindose a su respecto no solo
la cognoscibilidad, sino la expresa aprobacin pOI
escrito del adherente. El sistema se completa con
el arto 1370 que dispone el principio de interpretacin de las clusulas contra el predisponente.
Respecto de la cognoscibilidad del rgimen citado, se precisa que el conocimiento no slo versa
respecto de la existencia de las condiciones generales, sino de su contenidoi de modo tal que el sentido de la norma es establecer el lmite dentro del
cual el adherente puede considerarse vinculado a
una clusula que no conoce(6). Traduciendo esta
regla en trminos de obligaciones del predisponente, este debe dar clara noticia de la existencia
de las condiciones generales, que estas sean accesibles para el adherente y adems comprensibles
para un contratante medio, todo ello al momento
de la celebracin del contrato(7}.

(4) SACCO, Rodolfo DE NOVA, Giorgio "ll contratto~

pg. 363, 3a ed.
(5) Ellas son: i) clusulas lirnita~vas de la responsabilidad en favor del predisponente, ii) las que facultan
a la rescisin del contrato por parte del predisponente,

ili) aquellas que limitan la posibilidad de oponer excep.

ciones al adherente. iv) la que reserva 'al predisponente
la tcita reconduccin
o renovacin automtica del con-.
trato, 'v.) la clusula compromisoria,
la prrroga de jurisdiccin.
(6) ROPPO, Vincenzo "11Contratto'; pg. 906.
(7) ROPPO, ob. cit, loc cit.

Fulvio G. Santarelli
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I.e. Una construccin doctrinaria decisiva

Si Italia lo legisl, fue la doctrina francesa pionera en calificarlo, en la primera dcada del siglo
pasado, Saleilles describi el fenmeno en su obra
"De la declaration de volont': Modernamente la
doctrina distingue los siguientes rasgos caracte~
rsticos: 1) El primer elemento caracterizante es
la modalidad de la oferta, la cual tiene carcter
general, en tanto dirigida al pblico, o a una categora determinada de contratantes eventuales.
Tales clusulas tienen -ademsuna impronta
de permanencia en los contratos tipos, con pretensin de completitud, en tanto previenen todas
las vicisitudes del contrato(8}.2) el contrato de adhesin supone una desigualdad econmica, o social o profesional (de conocimiento sobre el negocio en cuestin), entre las partes(9l;en definitiva,
un poder econmico que deriva en la posibilidad
de imponer las condiciones contractuales(lO).Con
todo, los contrato de adhesin no tienen, en el pas
galo, un rgimen propio, sin embargo, a muchos
de ellos les alcanza la normativa del consumidor,
y el rgimen de clusulas abusivas(ll). Respecto de
aquellos contratos no alcanzados por la normativa consumerista, la jurisprudencia ha ejercido el
control de ciertas clusulas, haciendo una interpretacin del code que fue ajeno a la categora(12),
verbigracia, respecto de las clusulas limitativas
de responsabilidad-,
declarando su ineficacia
sobre la base del arto 1645 del code{13l;o bien amparados en el concepto de causa tan fructfero en
aquel sistema jurdico{t~l.El proyecto de reformas
al Cdigo Civil francs de las obligaciones,

define

al contrato de adhesin como aquel en el cual las

condiciones, sustradas a la discusin, son aceptadas por una de las partes, tal como la otra las
ha unilateralmente

determinado

(art. 1102-5). De

donde surge, pues, que el aspecto decisivo de la

calificacin es la no negociacin(15).
(8) FLOUR- AUBERT- SAVAUX,ob. cit., nO178, 138.
(9) TERRE- SIMLER- LEQUEITE n' 188,p. 155
(10) FLOUR- AUBERT- SAVAux,ob. cit, 178, p. 138.
(11) MALAURIE- AYNES- STOFFELMUNCK, "Les
obligations" nO426, p. 193. 2004.
(12) MALINVAUD,PHIUPPE n' 314, p. 223. lO' ed.
(13) La norma establece el precepto de responsabilidad del vendedor: Si el vendedor conoca los vicios
de la cosa, est obligado, adems que a la restitucin
del precio recibido, a afrontar los daos e intereses causados al acreedor. Esta norma es aplicable al vendedor
profesional, respecto de quien se reputa que -por tal carcter- debe conocer los vicios y defectos de lo vendido.
(14) MALINVAUD,ob. cit., nO306, p.216.
(15) FLOUR - AUBERT - SAVAux, ob. cit., n' 178,
p.138

1225
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II. El tratamiento de la estandarizacin en

la Argentina, desde el Cdigo de Vlez hasta el
dictado

de la ley 24.240

Similar a la situacin francesa, el Cdigo de

Vlez, naturalmente, no contempl el contrato por
adhesin a clusulas predispuestas, sin que ello
sea bice a su recepcin, ni tampoco a serle aplicables normas de aquel ordenamiento dirigidas a
obturar los efectos perjudiciales para el adherente.
As, se consider como" legitima" la modalidad de
"contrato de adhesin" en tanto media acuerdo de
voluntades, an cuando este acuerdo se reduzca
a la mera adhesin de una de las partes a la que
otra preorden como ley del contrato(I6). No fal.
taran disquisiciones respecto de la denominacin(l7},pero, cabe seguir el sendero de quien, con
ajustada razn, entendi que todas las diferenciaciones o matices quedan irrelevantes ante el fenmeno de la estandarizacin de los contra"tos[llll.
A la hora de referir las normas que sirvieron para
incidir en los efectos del contrato predispuesto, el
cual, naturalmente, presenta un campo propicio
para las clusulas abusivas, los tribunales echaron
mano de ios arts. 502 (causa ilcita), 953 (que veda

la ilicitud del objeto del acto jurdico, por contrario a la ley, moral o buenas costumbres); 954
(que reacciona frente a la grave desproporcin de
las prestaciones, producida por la necesidad, inexperiencia o ligereza de uno de los contratantes), el
1071 (en cuanto veda el ejercicio antifuncional de
los derechos) 1198 (en tanto exige que los contratos se celebren, interpreten y ejecuten de buena
fe)(t9);convirtindose -estos dos ltimos principalmente- en verdaderas clusulas generales en
la materia.
As las cosas, el centro, de atencin se desplaza
hacia la interpretacin del reglamento contractual unilateralmente redactado. En tal sentido,
cabe recoger los siguientes ejemplos: la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que en
el caso de clusulas contractuales predispuestas
cuyo sentido es equivoco y ofrece dudas para de-

(16) SPOTA, Aiberto G. - LEIVA FERNANDEZ, Luis

P.P.(actualizador) "Contratos" To I, p. 419. 2 ed.
(17) ALTERINI,Atilio A. "Contratos. Civiles - Comerciales - De Consumo'; p. 128 Y sgtes. WAYAR,Ernesto,
"CONTRATOS;p. 299. ZavaIa.
(18) VALLESPINOS,Carlos G. "El contrato por adhesin a condiciones generales'; p. 239.
(19) WAYAR,ob. cit., p. 327. MUILER, Enrique C. "Las
clusulas abusivas en el marco contractual de los derechos del consumidor" en RDPyC 2009 - 1, p. 195.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

2261
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..,,,,,,,",,,,,,,.,.,,,

..

terminar

el alcance de las obligaciones

asumidas

por el predisponente, debe prevalecer la interpretacin que favorece a quien contrat con aqul o
contra el autor de clusulas uniformes(20). La desigualdad de las partes"ha jugado tambin su rol, al

considerar que proteger a la parte ms dbil significa presumir la ignorancia legtima por parte
del adherente(21J. El sinalagma,

que involucra

la

idea de contraprestaciones recprocas, es realzado

en la idea de
lidad en favor
en la medida
derechos que
los principios
alzan la buena

que las limitaciones de responsabidel predisponente

son vlidas, slo
en que hayan sido dinamizados los
de ella emergen, de conformidad
a
que vedan el abuso del derecho y refe(22).

Estas formulaciones
fueron posibles gracias a
una verdadera evolucin del concepto romano del
favor debitoris, hacia, el favor debilis; lo que permiti el recurso al arto 218, inc. 7 del Cdigo de
Comercio, que establece: "En los casos dudosos,

que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse
siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de
liberacin'~Y ello as en mrito de que la doctrina
y jurisprudencia
nacional fueron permeables a las
doctrinas consumeristas
que se desarrollaron
en
el mundo y que encontraran
consagracin
legislativa en este medio en los tempranos aos de la
dcada delgO, mediante la ley 24.240. Que si bien
absorbi gran parte de la problemtica,
en tanto
el adherente pueda ser configurado como consumidor, en los trminos de loas arts. 1 y 2 de la ley
citada; deja aplicable el derecho comn para los
contratos por adhesin a clusulas predispuestas,
en donde est fuera de aquel mbito. En definitiva,
deudor, fue ledo como dbil: "sin duda el/avol" debitoris, debe ser tenido en cuenta por los jueces
como principio orientador
al interpretar
la ley,
pero advirtase que el fundamento
de esta regla
es siempre una finalidad de justicia, ya que se propone restablecer el equilibrio entre las partes ..:'{23)
rescatado este principio, poco importa la posicin
concreta en el contrato, sino el acento en la debilidad.
(20) CSJN, "R. V.de D. S..cl Qualitas Mdica S.A::del
15712/98. LA LEY 1999-B, 118.

(21) CNFed.Cont.Adm. Sala n, in re "Omb Automotores S.A. el Secretara de Comercio e Inversiones'; del
04/03/99,

LA LEY 2000-B, 318.

(22) CNCom. Sala B, "RavagHa, Clemente el Banco

Mercantil Argentino" del 30/12/98. LALEY1999-C, 359.
(23) MOlSSET DE ESPANS,Luis yTINTI, Guillermo
"El consumo, el derecho del consumidor y la reglajauor
debitorls'; en "Defensa del consumidor'; LORENZETII
SCHOTZ, Du. P.109.

No sera completo este panorama de la legislacin nacional, sino se resean dos antecedentes
que relacionados con la problemtica del acceso a
la vivienda y crdito; mbito en donde los "boletos
de compra y venta inmobiliaria a plazo" constituan una de las manifestaciones
ms usuales de
la estandarizacin
contractual(24). Uno de ellos (la
ley 14.005), alcanz un grado relevante de aplicacin prctica, y consecuente
trascendencia
social, el otro, tal vez con mayor virtuosismo jurdico, no alcanz610s fines propuestos (la referencia
es a la ley 19.724). La primera de ellas estableci
pautas para el ejercicio de la resolucin del contrato de compra venta inmobiliaria por parte del
vendedor, de modo tal que esta no resultara abusiva, ya que la modalidad habitual ante. el incumplimiento del comprador, era que el vendedor recuperaba la posesin del lote -si es que la haba
conferido-,
adems de apropiarse de los pagado,
en concepto de clusula penal, estableciendo la
ley que luego de abonado ms del 25% del precio,
o bien si el comprador haba realizado mejoras por
ms del 50% del valor del lote se cercenaba aquella
facultad del vendedor. Por su parte la precitada
ley de "prehorizontalidad" fue la expresin de
la influencia directa del Cdigo italiano de 1942/
en donde revisti de formalidades
al documento
de adquisicin de una unidad funcional en el rgimen de propiedad horizontal, de modo de cumplir con la exigencia de cognoscibilidad
antes expuesta, pero no resolvi la cuestinl2SJ.
111.La impronta de la ley 24.240; el concepto
de clusula abusiva
No es el caso de explayarse acerca de la trascendencia de esta ley que inaugur un captulo
preponderante
en lo concerniente
a recrear mecanismos para la salvaguarda de la justicia o equilibrio contractual,
sino de centrarse en su nota

(24) Vale subrayar que gran parte del desarrollo suburbano fue mediante "el loteo'; es decir, el fraccionamiento de extensiones de tierra en unidades de terreno
para la vivienda familiar. La oferta y venta de tales unidades, en cmodas cuotas, se realizaban -habitualmente- en carpas en el lugar, y all, en oferta que consista en largos planes de cuotas, se accedia a la vivienda.
En cambio, la realidad urbana y la proliferacin de la edificacin en altura, propici la venta de unidades funcionales desde que el constructor empezaba la obra (en la
actualidad referiramos al "desarrollador"), permitindole, a la vez que financiarse, al comprador permitirle
facilidades crediticias para el acceso a la vivienda.
(25) HERNNDEZ,Carlos A. "El desequilibrio en los
contratos paritarios, predispuestos y de consumo': en
RDPyC Z007-1, p. 253.

Fulvio G. Santarelli
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distintiva, que es que hasta el dictado del nuevo

Cdigo Civil y Comercial, es el nico ordenamiento que caracteriz la clusula abusiva; concepto que adquiri un dinamismo expansivo y
sintetizador de la compleja patologa del desequilibrio contractual. Hasta que sus trminos se internalizaron en la aplicacin prctica, no sera
aventurado expresar que la cuestin del equilibrio
contractual, fuera de los casos legislados, como la
lesin; la imprevisin o la cuestin de los iote.
reses excesivos o la clusula penal excesiva, tena
un marco de acci6n previsiblemente delimitado
tanto por las normas que las conceban, como por
una fecunda labor jurisprudencial; fuera de estos
casos, en los contratos adhesivos, la norma de interpretaci6n en contra del predisponente traspas
la fronteras que le eran propias, convirtindose
en un eufemismo, ya que deba ser aplicable, an
sin caso de duda, sino derechamente cuando apareca abusiva.
En este marco, la ley 24.240, en su captulo IX,
"De Los Trminos Abusivos Y Clausulas Ineficaces'; intr.odujo el Art. 37, que dispone:
"Interpretacin. Sin perjuicio de la validez del
contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las
clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor o amplen los derechos
de la otra parte; c) Las clusulas que contengan
cualquier precepto que imponga la inversin de
la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. En
caso en que el oferente viole el deber de buena fe
en la etapa previa a la conclusin del contrato
o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor
tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando eljuez
declare la nulidad parcial, simultneamente in.
tegrar el contrato, si ello juera necesario'~El sistema podra ser descripto como un control judicial sobre las clusulas abusivas' mediante la
herramienta de la ineficacia parcial de la clusula
impugnada(25l.
(26) Sibien, en rigor,no es el nico modo de control,
yaque el arto38prevun sistemapreventivoa cargode la
autoridad de aplicacin,lo ciertoes que este recursono
ha sidomayormente explorado.Elmencionado artculo
dice:"Contratode Adhesin.Contratosen Formularios.

I 227

Es momento de centrarse en el concepto de

"clusula abusiva" y la imprecisin y vaguedad de
sus definiciones no parecen ser congruentes con
la trascendencia del concepto, basta con remitirse
a la revisin de la legislacin comparada y la doctrina, como para sostener el aserto(27).Esta impre.
cisin, acompaa al intrprete en todo momento
del anlisis, sea al terico, que pretende asir la
idea, sea al prctico que analiza cierto reglamento
contractual o a quien debe apreciar y juzgar una
impugnacin de ab~sividad. Pero cabe hacer un
esfuerzo de, sino precisin, desmenuzamiento de
sus elementos primordiales:
IlI.a. Desequilibrio significativo, afectacin
al sinalagma, a la lgica contraprestacional,
desnaturalizacin de las prestaciones, perjuicio
al consumidor
Todos estos trminos recogen un aspecto sustancial que es menester retener para su mejor
conceptualizacin; empero, es oportuno agregar
la nica referencia legislativa conceptual que est
dada por el decreto reglamentario de la ley 24.240,
nro. 1798/94, en cuyo arto 37 dice "Se consideran
trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas
partes': Para unir estos conceptos desperdigados
e intentar enhebrar una idea comn, es menester
partir de la idea ms esencial del contrato, cuyo
modelo de negociacin entraa la idea de intereses opuestos, que realizando concesiones mutuas persiguen un fin comn que redunda en el
reglamento contractual. El contrato negociado,
pues, es aquel en donde las tratativas adquieren
este tenor tensional de los intereses que, an en
contraposicin, buscan un cauce comn. El concepto subyacente, es que esa tensin es la que garantiza el equilibrio de las prestaciones. Cierto es
que en la contratacin predispuesta, por defini ~
cin, esta lgica es sustituida por la adhesin, en
tales casos la normativa de proteccin reacciona
otorgando esta proteccin, en ocasiones, el rol
de contratante frente al predisponente, lo toma
La autoridad de aplicacinvigilarque los contratosde
adhesin o similares,no contengan clusulasde las previstasen el artculoanterior.Lamisma atribucinseejercer respecto de las clusulasuniformes,generaleso estandarizadas de los contratos hechos en fonnularios,
reproducidosen serie y en general,cuando dichasclusulas hayan sido redactadas unilateralmentepor el proveedor de la cosa o servicio,sin que la contraparte tuviereposibilidadesde discutirsu contenido':
(27) Ver STIGLITZ,
Rubn S. "Contratoscivilesy comerciales.Parte general':mas. 569 y sgtes.p. 34 Y sgtes.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

2281
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la misma administracin al realizar un control

previo del reglamento contractual.
El concepto de la falla contraprestacional, invo.
lucra, pues, la idea de quien realiz un sacrificio,
concesi6J;l, a cambio de no recibir nada, o bien
algo, pero no equivalente a aquel sacrificio. Tal
desequilibrio, en ocasiones, es evidente a la luz del
reglamento contractual, otras, se manifiesta en la
actuacin de los efectos del contrato; por ello que
la ineficacia que se deriva de la clusulas abusiva
es distintiva de la nulidades emanadas de los vicios del acto jurdico. Esta "abusividad funcional"
aparece luego de dos operaciones: el predisponente hace su interpretacin del contrato, luego
acta (resuelve, intima, se excusa, etc.) es por esta
razn que la materia de las clusulas abusivas aparecen siempre envuelt~s en cuestiones de interpretacin.
As, se aprecia el modo en que la inequidad de
las prestaciones afecta a la expectativa del consumidor, quien, vgr., compra un electrodomstico, y
accesoriamente, le ofrecen abonar extra una ga~
rantia por desperfectos, resulta defraudado en sus
legtimas expectativas cuando ocurrido el defecto,
se le achaca "uso indebido'; probablemente, la
clusula en si no sea abusiva, sino que la presuncin de mal uso que en los hechos aplica el proveedor determina una "situacin abusiva'~
Con ms rigor tcnico y con, tal vez, mayor abolengo en nuestra cultura jurdica, valga referirse a
la desnaturalizacin de las obligaciones giro que
involucra el sinsentido tcnico del trmino obligacin; desde que el resultado prctico de la clusulas abusivas es que el contratante sale indemne,
limita -a extremos intolerables- su prestacin;
mengua la entidad de su prestacin en una visin
casi metafrica: slo aparece como obligado, pero
se preocupa tanto de limitar su riesgo que termina
por 'desnaturalizar su obligacin'~ La mirada para
este juicio, siempre es de contexto, es decir en el
cotejo de las obligaciones emanadas del contrato. La neutralizacin de este "vaciamiento prestacional" registra antecedentes en el Cdigo de
Vlez,vgr., en el art. 507, en tanto veda la dispensa
anticipada del dolo, y en prohibicin de la condicin puramente potestativa (art. 54) en tanto cons~
tituyen solo apariencias de compromisos obligacionales, cuya aceptacin por parte del ficticio
acreedor, no revela ms que su debilidad.
Ilf.h. La clusula sorpresiva

De ningn modo la clusula sorpresiva es esencialmente diferente a la abusiva, en rigor adquiere

mritos explicativos, pero de ndole cientficos!

sino prcticos: el problema central de la clusula
abusiva, no es su conceptualizacin, ni su comprensin, sino su deteccin y calificacin en la dinmica contractual real. En efecto, as como los
clsicos vicios de la voluntad apelan a inconductas
de alguno de las partes que repercuten en el consentimiento del otro, perjudicndolo, este concepto flgenrico" de clusulas abusivas, tambin
se conecta con la omisin -o cumplimiento defectuoso- de deberes de la etapa precontractual!
y el ms asiduamente violado es el de informacin, que, a su turno y como se deca en prrafos
anteriores, combinado, con interpretaciones interesadas por el predisponente termina ejecutando
el contrato de un modo tal que" verosmilmente la
generalidad de las personas bien intencionadas no
lo hubiesen hecho': Es decir que en este punto previsibilidad y expectativa se dan la mano para generar en el contratante la esperanza cierta del contenido prestacional de su crdito.
IV.Los contratos celebrados por adhesin a
clusulas generales predispuestas en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial
1l!.a. Definicin
El arto 984 del CCyC lo define como contrato
"mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
clusulas generales predispuestas unilateralmente,
por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin':
1l!.b.Pautas de redaccin
Seguidamente, el art. 985 enumera los requisitos formales de redaccin de las clusulas hace
referencia a la consecuencia por su incumplimiento y alude al mbito de aplicacin. En efecto!
la predisposicin vlida debe ser comprensible; y
a este carcter contribuyen las notas de claridad,
completitud y legibilidad. La autosuficiencia refiere fundamentalmente a la tcnica expositiva
empleada en el reglamento contractual, es decir
la concatenacin y coordinacin entre las clusulas, de modo tal que una excesiva dispersin o
desarticulacin de aquellas facilita la contradiccin, el juego oscuro de reglas y excepciones, el
uso de terminologa similar, pero tcnicamente,
con matices ;~.:stintos autorizando una gapa variable! flexibe de interpretaciones! remisiones
complejas a distintos secciones del contrato que
no slo conspiran contra su comprensin, sino.
derechamente contra su lectura. En definitiva! la
norma impone una directiva de tcnica contrae.

FuMo G. Santarelli
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tual, en cual la exposicin de las reglas contracM

tuales pueda ser presentada y explicada; lo cual no
esmenor, existen complejos reglamentos contractuales de contratos sumamente usuales -como
la telefona mvil- que no es que sean incom~
prensibles, sino imposibles de ser explicados, es
decir, el propio reglamento contractual impide el
ejercicio del derecho de informacin por parte del
proveedor.
Los atributos de la comprensibilidad, no son
sino, manifestaciones del mandato comportamiento leal, integrante de la directiva de la buena
fe de los arts. 9 y 961 CCyC. La redaccin en len~
guaje accesible, con construcciones gramaticales
amigables, autosuficiente, que remite a un imperativo lgico de antecedente - consecuente; de
descripcin de hiptesis y solucin aplicable, est
asociada a lo esencial del contrato, que naturalmente, constituye un programa prestacional; lo
que no es ms que un programa de conductas mutuas y su eventual consecuente.
Iv.c. Remisiones perjudiciales incompletas
El segundo prrafo de la llorma en comentario
fulmina con la ineficacia a aquellas normas que
remitan o reenven a textos o documentos anexos
al contrato que no fueron suministrados al adherente en forma previa o simultneamente a la conclusin del contrato. Esta sancin, se suma a lo
que pueda merecer el contrato predispuesto por
otros defectos u omisiones.
Jl!,d. Los soportes de la contratacin
predispuesta

La expresin final del arto 985 l' la presente dis~

posicin es aplicable a la contrataci6n telefnica,
electr6nica o similares" admite ser interpretada en
el sentido de la variedad de soportes en los cuales
el contrato sea propuesto; de modo tal que el mbito de aplicacin est fijado por la modalidad:
siempre que medie una propuesta contractual
conformada por la predisposicin unilateral, los
que requiera slo una respuesta de ndole adhe.
siva, con opciones, en todo caso, preordenadas, se
estar bajo las normas en comentario.
Jl!,e. Reglas de interpretacin
Los arts. 986 y 987, suministran dos pautas de
interpretacin para lo cual, el primero de ellos
define a las clusulas particulares, como aquellas que "negociadas individualmente, amplan,
limitan, suprimen o interpretan una clusula geM
neral"; otorgando primaca al sentido de estas dis-

posiciones por sobre las preredactadas que informan el reglamento general. El segundo de los
artculos mencionados aporta la ya clsica regla de
interpretacin en contra del predisponente para el
supuesto de clusulas ambiguas.
IV.f. Las clusulas abusivas en los contratos
predispuestos: concepto y mbito de aplicacin
El arto 988 CCyC., describe a las clusulas abusivas en estos trminos:

"En los contratos previstos en esta seccin, se

deben tener por no escritas: a) las clusulas que
desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
b.) las que importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o ampllen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias; c.)
las que por su contenido, redaccin o presentacin,
no son razonablemente previsibles':
Como se aprecia de su sola lectura la lnea conceptual es consecuente con la expuesta supra en el
sentido que el concepto rector finca en la rupnua
de la lgica contraprestacionaJ del contrato. Y a su
tumo, cuando el Cdigo, en el cap. 4, de la seccin
XX, vuelve sobre la clusulas abusivas, pero ya en
el contexto especfico de la relacin de consumo,
remite no slo a las leyes especiales (tal como la
ley 24.240), sino expresamente evoca al arto988; es
decir que existe una total coherencia en la reglamentaci6n que sin superponerse, se va enriqueciendo con disposiciones especficas, tales como:
el control de incorporacin del art. 1.118, o la definicin de situacin jurdica abusiva del arts. 1.120
delCCyC.

Lo expuesto adquiere plena justificacin si se

repara en el mbito de aplicacin; en efecto la reglamentacin del contrato predispuesto y la de la
contratacin de consumo, no se superponen; no
todo contrato de consumo es adhesivo; y no todo
contrato de adhesin es de consumo. En efecto, el
propio arto 1.119 del CCyC en referencia a la clusula abusiva en el contrato de consumo dice: "...es
abusiva la clusula que habiendo sido o no nego~
ciada individualmente, tiene por objeto o por efecto
provocar un equilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio
del consumidor: Es decir, hay contrato de consumo sin preredacci6n. Y en el elenco de contratos
entre profesionales, hay contratos predispuestos y
lgica adhesiva; especialmente -aunque no nicamente, ya que los ejemplos son inacahablesen aquellos que organizan canales de comercializacin (franquicia, distribucin, concesin,
etctera).

230 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
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""" '"" ".,

Iv.g. Supletoria imperatividad?: La regla de

v'"a. Vicisitudes normativas

la normasupleroriajusta
Ert este sentido toma dimensin

una connota-

cin de la clusula abusiva en el contrato de adhesin a la que se refiere el arto 988 que no est contemplada en las precisiones de la ley 24.240 y que

ahora el nuevo Cdigo aporta, el inciso b del arto

988 dispone que se deben tener por no escritas las
clusulas "que importan renuncia o restricci6n a

los derechos del adherente o amplian derechos del

predisponente que resultan de normas supletorias'~
Esta trascendente
innovacin; que reconoce su
antecedente
en la jurisprudencia
alemana en interpretar el art. 242 del BGB que refiere al principio de la buena fe; lejos de convertir en imperativas a las normas supletorias, lo que propone
en una "puesta en valqr'; para el intrprete, de la
parte especial de los contratos. En efecto, la regla
de la "norma supletoria justa" requiere hacer una
distincin en la regulacin de las figuras contractuales tpicas, y rescatar de entre ellas aquellas que
refieren a un reparto equitativo de los riesgos del
contrato, de conformidad a su tipicidad[2Bl, asuJgica negocial concreta{~l. Estas reglas, desde el miraje de la justicia contractual adquieren un valor
superlativo, pero no las vuelve imperativas, pero es
natural que el intrprete deba encontrar en el reglamento contractual adhesivo, una buena razn
(en trminos sinalagmticos)
como para que el
predisponente
se haya apartado de la solucin del
legislador. Ejemplificativamente,
pueden citarse,
el arto 1.221 CCyc., en cuanto dispone las consecuencias de la resolucin anticipada en el contrato
de locacin; o en el mandato, el supuesto de revocacin contemplado en el arto 1331 y sus efectos.
V. El contrato de consumo
El Cdigo regula lo medular del contrato de consumo: L) lo concerniente
a su mbito y entorno
.) lo propio en cuanto a la formacin del consenM
timiento iii.) las reglas que imponen particulares
modalidades de contratacin masiva y iv.) el control de las clusulas abusivas. Y este es el mtodo
que cuadra seguir. No sin antes intentar una proposicin en cuanto a la rel~cin entre las normas
consumeristas.

(28) Esta funcin del tipo contractual, ya la haba adM

vertido DE NOVA,GIORGIO;en "11tipo contrattuale~ ver
pgs. 24 y sgtes. y en particular los ejemplos de pgs. 30 y
sgtes. Padova 1974.
(29) NORDMANN, Philippe, "Le contrat d adhesion.
Abus etremedes" nO77, p. 111. Fribourg, 1974.

La materia del consumo mereci una primera

regulacin que data del ao 1994, ley 24.240, luego
su proteccin mereci tutela constitucional,
en el
arto 42; ms tarde, el nuevo Cdigo Civil y Comercial reglamenta el contrato de consumo esta "sin.
gularidad asistemtica"[3Gl aun cuando parece contradecir la ideas de "estatuto" o "microsistema'; no
deben impedir la actuacin de la tutela efectiva
al consumidor, y en este sentido cabe rescatar al
arto 1094 del nuevo Cdigo que en materia de interpretacin y prelacin normativa dispone: liLas

normas que regulan las relaciones de consumo

deben ser aplicadas e interpretadas conforme con
el principio de proteccin del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre
la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumido,.':
lf.b. Ambito y entorno del contrato de

consumo
Es compleja la comprensin del concepto de relacin de consumol si se pretende atenerse slo
a los trminos del arto 1092 del CCyC. Tal vez sea
aconsejable,
comenzar por el concepto ms estricto y tcnico de contrato de consumo, el que es
definido por el arto 1093 en estos trminos: I:.. es

el celebrado entre un consumidor o usuario final

con una persona humana o jurldica que acte
profesional u ocasionalmente con una empresa
productpra de bienes o prestadora de servicios,
pblica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por
parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado} familiar o social': La definicin gana en
definicin respecto de la laxitud de los trminos
en que la ley 24.240 qued redactada luego de l.
reforma de la ley 26.361 (31l, En efecto, adems de
acentuar la idea de consumo final, refiere al productor como "empresa'; lo cual no debe ser inter-

(30) LORENZETII, Ricardo, "Consumidores" p. 72.

(31) Ya se adverta antes de la norma ciada que liLa
permanencia obstinada en la figura del conswnidor
lleva a crecimientos deformados en la disciplina. Por
ejemplol se pretende ampliar mediante la figura del consumidor "fctico'; con lo cual ya no se sabr quien es
consumidor y quien no, y se corre el riesgo de la hanalizacin de la proteccin. La proteccin del consumidor
no puede crecer seriamente si no se define adecuadamente quien es el proveedor responsable o si se la limita a los supuestos contractuales, o si no hay modos de
actuacin colectiva que permitan reequilibrar la ecuacin de poderes en la sociedad civil ..:' WRENZEITI, Ricardo. "Conswnidores" p. 73.

FulvioG. Santarelli
I 231
__ """"'"''''"'''''''''''''''''''''''''''''"'''''''''''''''"'''''''''"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"'''''''''''''''"''''<:'''',"11'''''''''''''"''''''''''''''''''''''''""'""""""""'""''"'''''''''''''''''''''''''''''''','''",''"'''''''''',''''''',,',,'',,''''''''''"",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,",,",,,",
pretado en sentido estricto, pero s refiere a cierta

organizacin, o vocacin de oferta al pblico, o

abusiuas"; la siguiente a la "informacin y publicidad dirigida a los consumidores"; y finalmente,

bien pretensin de actuacin en el mercado, por

parte del proveedor de bienes y servicios, permi~
tiendo, al menos una nota distintiva de la profesionalidad(32J.

la tercera destinada a tratar "modalidades

ciales" de este contrato.

Entendida la especie, puede irse hacia el gnero: la relacin de COnSl,.lffiO, que incluye al contrato, naturalmente, empero que no se agota en
l; "queda equiparado al consumidor quien sin
ser parte de una relaci6n de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupofamiliar o saciar (art. 1092, 20 prrafo )(33J.Y

Las prcticas comerciales son aqul conjunto

de actos que los oferentes de productos y servicios dirigen al mercado de modo tal de posicionar su producto, o su servicio, o constituirse
como una opcin preferente frente a los potenciales consumidores;
como se aprecia se trata de
un conjunto de conductas anteriores al contrato,
pero que tienen vital incidencia en su contorno, de
modo de contribuir a la transparencia
y al juego
leal de la oferta. Y es por esta razn que esta seccin tiene una impronta principista. En efecto, las
premisas de trato digno que" debe dispensarse al
consumidor (art. 1097); la de trato equitativo y no
discriminatorio
(art. 1098); y el aseguramiento
de
la libertad de contratar (art. 1099), contienen Wla
fuerza fundante del sistema, y comparten el sentido que Rodot le imprime a los derechos fundamentales:
"expresan un doble limite que el de-

un ejemplo se encuentra en el art. 1097 cuando refiere al principio de trato digno: no se le debe slo
al contratante, sino a todo potencial consumidor
entablndose a partir de la mera oferta y direccionamiento hacia el potencial consumidor deberes
de conducta por los proveedores bajo el amparo
del concepto de "relacin de consumo'~
Esta concepcin se justifica desde el siguiente
miraje: "elconsumidor es un sujeto de derechos pero

no elfundamento de la disciplina. Elfundamento

es el principio protectorio constitucional aplicado
a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una
relacinjurdica de consumo"(34).En efecto, hoy se
asiste a un "derecho de consumo" ms que a un
"derecho del consumidor" y este juego de palabras
cabe entenderlo en trminos de progreso de la finalidad tuitiva no ya del sujeto, sino del ambiente
en el cual se desarrolla su vida econmica{35} de
este modo la proteccin es una poltica de organizacin del mercado{36J. "

11,c.La formacin del contrato

Dentro del captulo 2 del Ttulo IIlo dedicado a
los contratos de consumo se encuentran tres secciones: la primera concerniente
a las "prcticas

(32) Ver SANTARELLI, FuMo G. comentarios

a los
arts. 1 y 2 de la ley 24.240, en "Ley de defensa del consumidor. anotada y comentada" PICASSO - VAZQUEZ FERREYRA Dir., p. 44.
'
(33) La norma conduce hacia la confusin, ya que
debi haber dicho '~.. quien sin ser parte de un contrato
de consumo ...:~
(34) LORENZETII, Ricardo ob. cit., p. 73.
(35) SANTARELLI, Fulvio G. "De la debilidad, sistema
y paradigmas" en RCyS 2014-II. (tapa).
(36) SAUPHANOR BROUlLLAUD, NATACHA, "Les
conttats de consommation
regles communes'; p. 3. Paris,
2011.

espe-

V.c.1.Las prcticas abusivas

recho se impone a s mismo, encarnan una causa

final, cuya realizacin deviene en condicin de legitimidad del sistema J, por lo tanto, enfiltro necesario para la realizacin de otrosfines, restituyendo
al derecho la capacidad para el gobierno de lo social y de las personas"(31).
Estos conceptos ya presentes en el texto constitucional en su arto 42: "Los consumidores
y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz a la libertad de eleccin y
a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsin
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios pblicos, y a la constitucin
de asociaciones de consumidores
y de usuarios ..:' fueron
tambin incorporados por la ley 26.361 al rgimen
de la ley 24.240(38)encontrando
ahora mejor exposicin y sistematizacin,
ingresando al cuadro
construido a partir de los antecedentes
de derecho

(37) RODOTA, Stefano "La vida y las reglas" p. 53.

(38) Ver KIPER, Claudio M. en "Ley de defensa del
consumidor
comentada
y anotada" PICASSO - vAzQUEZ FERREYRA, Dir.; comentario
al arto 8 bis., p. 120
Y sgtes.

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

2321

comparado(39)y la doctrina(411): l.) Derechos Primarios fundamentales: a) Derecho de acceso al consumo (que involucra a la libertad de eleccin y la
no discriminacin ni arbitrariedad, trato equitativo y digno en el acceso al consumo Ji b) Derecho
a la educacin al consumo. 2.) Derechos sustanciales: al derecho a la seguridad (derecho a la vida,
salud, integridad, proteccin del medio ambiente
y prevencin de daos); b) Derecho a la informacin e) Derecho a la proteccin de los intereses
econmicos (calidad de productos y servicios, justicia contractual y reparacin de daos). 3.) Derechos instrumentales: a) Derecho a la organizacin;
b) Derecho de participacin (representacin, consulta y expresin (ser odo); e) Derecho de acceso
a la solucin de. conflictos (asesoramiento y asistencia acceso a la justicia).
El fin prctico de esta seccin es que confirma
la potencialidad de la figura del "expuesto a una
relacin de consumo'; quien cuenta con una accin para el cese de las conductas que configuran
una violacin a estos principios, si bien ella carece
de una norma expresa, como lo tiene la seccin siguiente en el texto del arto H02, ello no es bice
para aplicarlo anlogamente, mxime que la ley
24.240 mantiene toda su virtualidad yya contena
este efecto(4t}.
V.c.2. Informacin

y publicidad:

el remedio

contra la publicidad engaosa

La obligacin de informar es menester entenderla dentro del principio de la transparencia que
debe regir en las relaciones patrimoniales intersubjetivas(42)ello lleva a admitir que esta obligacin no es territorio nico del derecho de consumo, sino que pertenece a un contexto ms

amplio(43):pero, es en este marco en donde tuvo

su desarrollo ms significativo, con capacidad de
influir en las relaciones marginadas del mbito
del consumidor. Asila finalidad de lograr niveles
adecuados de transparencia no se obtiene slo
con agudizar el deber de informacin en cabeza
del proveedor de bienes y servicios en la relacin
singular para con el consumidor, sino que es necesario implementar polticas que contribuyan a
incrementar los niveles de informacin del consumidor medio en general.
El rgimen de contratacin del consumidor
tien.e por finalidad la defensa de los intereses econmicos del consumidor; de modo que ste no
se vea defraudado en su decisin de consumo es
decir que el precio que pague por una prestacin
se ajuste a las expectativas que un consumidor razonable tenga de dicha operacin negocial; de tal
modo el consumidor debe contar con informacin
necesaria como para definir el producto o servicio
que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para
poder comparar adecuadamente las ofertas similare's del mercado(44).Adems, la otra arista del
deber de informacin se refiere al reglamento CODtractual, es decir, debe tener claridad sobre el alcance de sus obligaciones, como de las que asume
el proveedor de bienes y servicios en este sentido,
el arto 988 del CCyC., en su inc. c) considera abusivas a las clusulas que "por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles" (aplicable al contrato de consumo por
remisin del 1117 CCyC.)''''.
El Cdigo aqu tambin desanda el sendero
constitucional, cuyo arto 42 de la CN ha consagrado el deber de informar al consumidor como

(43) En contra ABDALA,Martn, quien sin desconocer la trascendencia del deber de informacin, sostiene que debe '~.. mantener su carcter de obligacin
excepcional,que no puede ser admitida cornouna regla
(39) Principalmentela Declaracionesy Directivasde
general de conducta, sino que s6lo puede ser aceptada
la Unin Europea que desde sus inicios ha enarbolado para aquelloscasosen los que realmentese justifiquesu
la necesidad de la proteccin de los conswnidores en
reconocimiento~En "Eldeber de informacinen la conel marco de un mercado comn, lo que ha dado lugar a
tratacin';LALEY2006-F,1437.
un extraordinariodesarrollonormativoal respecto,Asi(44) SANTARELIl,
FuMo G.comentario al aIt. 40 ely
mismo el anlisisde la normativa latinoamericanapro24.240,en "Leyde defensa del consumidor.Comentada
tectoriadel consumidor. '
y anotada~cit.,p. 63.
(40) STIGLlTZ,Rubn y STlGLITZ,Gabriel en "De(45) Por otro lado, existe una relacin directa entre
rechosy defensa del Consumidor';pg. 40.EdicionesLa irormacin y seguridad: la interiorizacin al consuRocca.BuenosAires,1994.
midor de las condiciones de uso, materiales que com(41) SANTARELLl,
FuMo G. "Novedades en el rponen el producto, enwneraci6n de riesgoshabituales,
gimen de contrataci6n con el consumidor': en "Re- etc., alcanza la funcin preventivade daos en el conformas a la ley de defensa del consumidor';VZQUEZ sumidor por la indebida utilizacindel producto. Conf,
FERREYRA Dir.; p. 143.
SANTARELU,
FulvioG. comentario al arto4"ley 24.240,
(42) CARBONNIER,
Jean "Drot civil.Les biens. Les en "Leyde defensa del consumidor.Comentaday anoobligations"n 997,pg.2061.Pars2004.
tada';cit.,p. 63.

FulvioG. Santarelli
_",,,,,,""","11"'''111,"'''''''''"1111,,,'''''''''''''''01'"''',"'''''"'''"''''''''''''''"'''''"",,,",,,,,,,,,,",,,,,,,,,",,,,,,,,,,",,,,,,,"'"'''''''''''''''''''"111'''''''''''",'''''''''""""""""''''''''''''''''''".,'''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''"111",'''''''"''"'''''''''''''''''"'

garanta explcita:
bienes y servicios
consumo ... a una
se ha enmarcado

liLas consumidores y usuarios de

tienen derecho, en la relacin de
informacin adecuada y veraz";
bien esta garanta propia de las

I 233

indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor,
cuando recaigan sobre elementos esenciales del
producto o servicio"{49J.

relaciones patrimoniales
dentro del proceso de
decodificacin a manos de la constitucionalizacin del derecho privado(46J

V.c.3.1nformacin y publicidad: La publicidad

comparativa

El deber de informacin pesa sobre el proveedor

de bienes y servicios desde que oferta sus productos al mercado, y en cada oportunidad de contacto con sus potenciales compradores est la exigencia de informacini la cual adquiere diversas
funciones; en efecto, en la etapa precontractual
el
objetivo es que el consumidor preste un consentimiento esclarecido, superada la etapa de eleccin,
se requiere informacin para la ejecucin del contrato; si bien esta distincin dista de ser ntida{47)
es til para explicar los diferentes contenidos que
deben presidir al deber de informacin. El acto
publicitario es una oportunidad de contacto entre
el oferente de bienes y el consumidor, por tanto
la publicidad puede ser vehculo de informacin,
aunque no deba ser siempre as. En efecto, la publicidad que decide aludir a las descripciones del
producto ofrecido o sus condiciones
de contratacin se convierte en medio de informacin y le
son aplicables todas sus reglas, en orden a la objetividad, claridad, precisin, etc. Y adems, tales
precisiones se consideran contenidas en la oferta
contractual, por lo tanto obligan al oferente en
tales trminos. Esta regla ya presente en el arto 8
de la ley 24.240, aparecen ahora ratificados como
efectos de la publicidad en el arto 1103.

definicin, la ley espaola (29/2009) refiere, de

modo general a IIActos de comparacin" y precisa: "La comparacin pblica, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusin explcita o implcita a un competidor'~ Este concepto es

La comparacin

publicitaria

no es de sencilla

suficiente para poder asentar el sinuoso camino

que ha recorrido la comparacin
publicitaria en
nuestro medio en efecto, a la publicidad comparativa se la ha combatido con los siguientes argumentos: i. La publicidad comparativa al valerse de
la mencin de la marca competidora, se est aprovechando del prestigio de esta ltima, permitiendo
que se edifique el buen nombre de una sobre el ya
ganado por otra, desde esta perspectiva se la considera parasitaria. Esta visin es congruente con el
reconocimiento
de cierto seoro a la marca mayoritaria sobre su porcin de mercado: derecho
a la clientela[50}. ii. El uso de la marca es exclu-

(49) Naturalmente que las normas del Cdigo Civil

y Comercial se integran no slo a la ley consumerista,
sino que tambin a decretos y resoluciones que se dictan
en relacin al ordenamiento de consumo, Verbigracia,
el arto 40 del decreto reglamentario de la ley 24.240, n
1798/94, establece que el proveedor tiene la obligacin
de informar en todo momento acerca de la peligroAhora bien, es lcito que la publicidad se dessidad que bubiese advertido o descubierto con posteriointerese por informar y se remita a otro tipo de
ridad a la introduccin del producto en el mercado, aln
mensaje en tanto persiga atraer, sugerir, motivar,
cuando ya los efectos de la relacin con el consumidor
el consumo de un objeto, de una marca, etc.(4.8). singular se hayan agotado; el que fue calificado como un
supuesto de un deber de informacin post contractual.
Aun en estos casos, la publicidad no puede atentar
Conf. ARANCET,Alejandra en GHERSI - WEINGARTEN
contra el principio de transparencia,
es decir in"Tratado de Danos Reparables~ pg. 22.
ducir a confusin o a error respecto de los ele(50) Es la doctrina que se expresa en el fallo "Rolex
mentos esenciales del producto o sus formas de
c. Orient~ Los autores, a su turno, acompaaban tal tecomercializacin;
en este sentido, el inc. a.) del
situra: "La clientela es un bien susceptible de valor, una
arto 1101 prohbe toda publicidad que l/contenga
propiedad que no puede a travs de la publicidad COffip"arativa,es decir atribuyendo al nuevo producto el favor
que el producto comparado haba adquirido antes entre
(46) SOZZO, Gonzalo "Antes del contrato" pg. 424.
los consumidores, buscando desviar la clientela y apoBuenos Aires 2005.
derarse del magnetismo comercial de la marca ya adqui(47) La distincin fue objeto de crticas, por su difirida'; (ARACAMAZORRAQUfN,Ernesto, "Medios distincultad, atento que la distincin entre la etapa contractual
tivos y publicidad comparativa en el derecho argentino':
y precontractual no aparece siempre ntida, ver: TERREen LA LEY1991-E, 1603) esta visin fue llevada tambin
SIMLER~LEQUETTE"Droit civil.Les obligations; n 250;
al mbito penal, al interpretar el arto 159 del Cd. Penal,
60ed. Paris 1996, asimismo, PIEDELlEVRE,Stphane, nO
se ha dicho que el bien jurdico tutelado es la propiedad
53;pg. 38. Paris, 2008.
de la clientela y no el consumidor, (LPEZ, Claudia Ida
(48) LPEZ CABANA,Roberto M. "La informacin al
Mnica, "Propaganda comparativa: iIormacin legal o
consumidor~ en Revista de Derecho Privado y Comunidenigracin del rival?"; en LALEY1992-A,566).
tario, N 7, pg. 253.

2341

SUPLEMENTO

ESPECIAL CONTRATOS

""""''"' ' ' ' '"' "' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' '"' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' "'",''""",m,,,,",,,,"'' ' ' ' ' ' ' 111'' ' .'0' ' ' ' ' ' ' ' ' '"' ' ' ' ' ',"111111'' ' '"' '"' ' ' ' ' ' ' ' ' ' '"' '"' ' ' ' ' ' ' 'lII'' ' '""'II"'"J1111'"""UII'' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' '"II,,,,'',,,""mm11",m,,,,,,,,,,,,,,,

sivo de quien la ha registrado para s. El uso de la

propio de la concurrencia que la demanda oscile
marca ajena a los fines de la publicidad compalibremente entre los competidores y que la perrativa, constituye un uso indebido de la marca(51J.
tenencia de la clientela a un oferente no permaiii. Toda comparacin es denigratoria. Por ende ilnezca ms tiempo que el que verdaderamente merezca(SB).
cita (52). iv.Lapublicidad comparativa es incompleta
debido a la necesaria seleccin de los puntos de
El argumento reClen expresado rompe un
comparacin favorables a quien compara, lo que
la torna -adems de denigrante- engaosa(53). tandem otrora inescindible: oferente - marca clientela; en donde la marca era la amalgama que
En este mismo sentido se sostuvo que 'Ies una snotorgaba el denominado Ilderecho a la clientela"(S9}.
tesis parcializada y con fines persua'siuos"(54l Sin
Puesto el derecho marcario en su sitio(ooJ,no
embargo, la paulatina evolucin hacia la aceptaqueda sino hacerse cargo de lo relativo a la denicin de la publicidad comparativa en verdad es el
gracin o a la deformacin de la informacin que
corolario de una concepcin del derecho concupuede dar lugar la comparacin publicitaria (verrrencial ms amplia, abandonando una visin indaderos puntos dbiles de los actos de comparadividualista' de cada oferente, en donde el ilcito
cin); para lo cual es menester analizar las reglas
concurrencial estaba encuadrado como lesivo de
bajo las cuales recibir este mtodo promociona!.
los derechos subjetivos del empresario, para ir
Nuestro sistema normativo no ha prestado la atenhacia una visin protectora que comprende a los
cin que merece el fenmeno publicitario. Slo tconsumidores y al inters pblico(55).
Ddamente, los arts. 7 y 8 de la ley 24.240, diern
atencin a la publicidad engaosa; luego la incorEs que la proteccin de la iniciativa econmica privada como el rgimen de la concurrencia
poracin del principio de 'Itrato digno'; abri otros
se justifican -cabe insistir- en tanto proveen al
caminos de lealtad publicitaria, no debidamente
binestar general, nsito en el rgimen de la comrecorridos, lo que justifica el reclamo por un sistema ms completo de regulacin de la materia(61).
petencia comercial, basada sobre el mejoramiento
cualitativo de los productos y servicios ofrecidos;
La publicidad comparativa(62J, ha merecido
por lo cual s'e justifica el derecho de cada empre-bajo ciertas reglas y condiciones- opiniones
sario de resaltar pblicamente las carencias del
producto ajeno, informando -al propio tiempoal consumidor y contribuyendo a la transparencia
del mercado(56);de este modo el prestigio de la
(58) ZAP10LA GUERRICO, Martn. "La publicidad
marca no guardar sino estricta relacin con la cacomparativa (aspectos jurdicos)'; en LA LEY 1988lidad del producto que identifica(57).
C,772.
Bajo este prisma, es fcil advertir que an
cuando quien busque compararse con otro producto, sea un competidor minoritario, con quien
ostenta la porcin ms importante del mercado,
tal comparacin no resulta parasitaria, ya que es
(51) O'FARREL,Miguel B.; ob. cit.
(52) O'FARREL,Miguel B.; ob. cit., lococito
(53) O'FARREL, Miguel B.j ob. cit., loco cito En igual
sentido O 'FARREL,Ernesto "La publicidad comparativa
vista desde la publicidad'; en LALEY1995-C, 1065.
(54) MERCURIALI, Carlos y GIAY,Gustavo "Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad'; en Diario LA LEY,2/3/2005, p. 1.
(55) ACEVEDO, Rafael A. "El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones
yla publicidad desleal'; en RDCO, 1998.495.
(56) GHIDlNI, "Introduzione allo studio della pubblicit cornmerciale'; Milano 1968, citado por BERTI,Carla,
"Pubblicit scorretta e diritti dei terzi'; Milano, 2000.
(57) ALONSO, Fernando M., "Publicidad comparativa (anlisis de un reciente fallo)'; en LA LEY 1991C,526.

(59) vTOLO, Alfredo M. I'Lapublicidad comparativa.

La perspectiva constitucional': en LA LEY2005~A,1046.
(60) "La publicidad comparativa en cuanto nombra
o muestra una marca competidora atribuyndola al producto o servicio de su legtimo titular, para luego comparar aquellos con el producto o servicio anlUlciado, no
incurre en uso de marca ajena en los trminos de la ley
de marcas. Tal situacin sl!?se planteara en el caso de
que el anunciante se atribuyera o asociara la marca como
petidora al producto o servicio anunciado" ZAPIOLA
GERRICO, Martn, ob. cit., loco cit. En igual sentido ver
vTOLO, Alfredo M., ob. cit., loe. cit.
(61) Ver SANTARELLI,Fulvio G. "La proteccin del
consumidor frente a la publicidad engaosa .en la Repblica Argentina': en "Obligaciones y contratos en los
albores del siglo XXI'~Homenaje a Roberto M. Lpez
Cabana - Ameal - Tanzi Directores; pg. 915. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001.
(62) Para recorrer la evolucin de su concepto y argumentos en pro y en contra de tal prctica ver KEMEL:MAJERde CARLUCCI, Ada, "Publicidad y consumIdores'; en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n~
5 "Consumidores, en -especial, pg. 103 Ysgtes. Santa Fe,
1994. SANTARELLI,Fulvio G. "Bases para la aceptacin
de la publicidad comparativa" en RCyS2005, 487.

FulvioG. Santarelli
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auspiciosas tanto a nivel doctrinario(63l como jurisprudencial(64).Ellas son(65):

1. Los consumidores tienen el derecho constitucional a una informacin adecuada y veraz y a
la proteccin de la libertad de eleccin y, por su
parte las empresas que acten en el mercado local
tienen derecho a concurrir conforme a las prcticas leales y lcitas; como as tambin tienen derecho a acciones positivas de las autoridades tendientes a evitar toda forma de distorsin indebida.
2. La referencia a la marca ajena puede constituir una actitud legtima cuando se reconoce que
otro es el titular y no se trata de desacreditarla o
denigrada.
3. La publicidad comparativa es aquella en la
que el anunciante compara su oferta con la de uno
ovarios competidores identificados o inequvocamente identificables con el resultado directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos.
4. La publicidad comparativa no se encuentra
por si vedada en nuestro ordenamiento positivo.
(63) ALONSO, Fernando M., ob. cit., en LA LEY
1991.C, 526. ZAPIOLA GUERRICO, Martn. "La publicidad comparativa (aspectos jurdicos)'; en LA LEY
19BB-e, 772.

(64) Ver fallo "Cervect'!Tay Maltera Quilmes e/ Casa

Isenbek'; enRCyS 2005, 487.
(65) El fallo en comentario, toma las premisas eu"
ropeas de admisin de la publicidad comparativa que
emanan de la Directiva del Consejo B4/450/CEE, del
10/09/1984, modificada por la Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo 97/55/CEE del 06/10/1997, y a
su tumo modificada, pero no en lo sustancial que aqu
se expone, por la Directiva 2006/114/CE, del 12 de diciembre de 2006.

5. Cuando hay mala fe la publicidad comparativa no es legtima, pero para mostrar la mala fe
debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad.
6. Deben confrontarse productos y caractersticas homogneas.

7. La confrontacin debe ser leal y veraz, en condiciones de equivalencia para todos los objetos
comparados.
8. Debe comparar de modo objetivo una o ms
caractersticas esenciales, pertinentes, verificables
y representativas de esos bienes y servicios; no
debe dar lugar a confusin en el mercado entre un
anunciante y un competidor, o entre las marcas,
los nombres comerciales, otros signos distintivos
o los bienes o servicios del anunciante y los de
algn competidor. Adems los productos deben
pertenecer a una misma categora o satisfacer una
misma necesidad.
Sobre este panorama el arto 1101 del CCyC prohbe "toda publicidad que efecte comparaciones
de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal
que conduzcan a error al consumidor"; la expresin en tono de prohibicin es observable, antes
que nada por redundante, resulta reiterativo exponer que la publicidad engaosa (que conduce
a error) est prohibida. Luego, podra haberse
condicionado ms detalladamente la comparacin publicitaria permitida, en tanto constituye un
instrumento que incrementa el nivel de informacin general del mercado, en tanto y en cuanto se
tengan presentes las reglas de admisin antes reseadas. En efecto, la comparacin objetiva yverificable coopera en la seleccin eficiente por paJ.1e
del consumidor, a la vez que propone un lmite
al elemento persuasivo de todo mensaje publicitario, que pueda distorsionar el dato caracterstico
que rescata la comparacin .

PRCTICAS ABUSNAS EN LOS CONTRATOS

DE CONSUMO
PORADA

KEMELMAJER DE CARlUCCI

SUMARIO:1. Preliminares.- 2. Razones de su regulacin. Los Fundamentos que acompaaron al anteproyecto,- 3. Fuentes del artculo.- 4. mbito subjetivo de aplicacin de los cuatro artculos bajo
comentario.- 5. Una frmula o tipo general y prohibiciones particulares ..:- 6. Tipo de obligacin que
asume el proveedor a lo largo de toda la relacin de consumo.- 7. El trato digno.- 8. La prohibicin de
discriminar. Art. 1098.- 9. Libertad de contratar,- 10. Una breve conclusin.
Pobres sociedades las que adosan la dignidad humana

a la tez, a la raza, a la creencia

religiosa o a cualquier otra cosa semejante entre tantas que atrofian -a veces hasta a los
jueces-

l. Preliminares
Las prcticas comerciales han sido definidas
como "procedimientos, mecanismos, mtodos o
tcnicas utilizados por los proveedores para fomentar, mantener, desenvolver o garantizar la
produccin de bienes y servicios al destinatario
6nal"(I). Ms sintticamente, se dice que son
"todos los mecanismos, tcnicas y mtodos que
sirven, directa o indirectamente para facilitar la
salida de la produccin"(2). El arto19.2, 2" prrafo,
del Decreto legislativo 1/2007 del 16/11/2007 de
Espaa, en seguimiento de la directiva europea
2005/29/CE dice que son "todo acto, omisin,

(*) BIDARTCM1POS, Germn, La discriminacin racial en los intersticios familiares, EO 154-1055.

(1) LORENZETTI,Ricardo, Consumidores, 2 ed., Bs.
As., ed. Rubinzal, 2009, pg. 158. El autor se apoya en el
cdigo de defensa del consumidor de Brasil. Conforme
con la definicin, JAPAZE,Beln, La publicidad comercial y las prcticas comerciales, en RUSCONI, Dante
(coordinador), Manual de derecho del consumid!?r, Bs.
As.,ed. A. Perrot, 2009, pg. 296.
(2) STIGLITZ, Rubn, Lealtad comercial, prcticas
comerciales abusivas y publicidad en el cdigo civil y
comercial de la Nacin, en LORENZETII, Ricardo (director) Cdigo civil y comercial de la Nacin, Bs. As. Suplemento especial La Ley, 2014, pg. 103.

el sentido de justicia (').

conducta o manifestacin o comunicacin comercial, incluidas la publicidad y la comercializacin,

procedente de un comerciante y directamente re~
lacionado con la promocin, la venta o el sumi~
nistro de un producto a los consumidores, con independencia de que sea realizada antes, durante o
despus de una operacin comercial':
Tales prcticas, normalmente lcitas, no siempre
son "sanas"(3}.

Las que enferman el mercado, las abusivas, el

derecho norteamericano las reputa "unfair"(4).
Ms an, algunos autores argentinos las califican
de "la forma ms perversa de actuacin de las
empresas"(5).

(3) Se afirma que "el juez debe proteger al pblico

consumidor y amparar las prcticas comerciales sanas"
(Cm. Nac. Fed. Civ.yCom. sala I1I, 11/4/1995, LL 1996A-324 dem 7/3/2000, LL 2000-0-631 YDoc. Jud. 2000~
3-180).

(4) HERMAN DE VASCONCELLOS e BENJAM1N, Antonio, Das prticas comerciais, en AV,Cdigo brasileiro
de defensa do consumidor, 4 ed., Sao PauIo, ed. Forense
universitaria, 1996, pg. 237.
(5) GHERSI,Carlos y\rVEINGARTEN,Celia, Visin integral de la nueva ley del consumidor, en VZQUEZFE~

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Se vinculan a cuestiones muy diversas: la informacin y publicidad (6), las marcas, el overbooking
o sobreventa, el acoso a clientes potenciales(;J, etc.

En el comercio informtico aparecen, entre otras,

el spamming(envo de mails no solicitados) el cybersquatting (asociacin de pginas), etc.(6). Al-

gunas de estas prcticas son posibles porque se

realizan a travs de grandes grupos econmicos(9)
otras son tan sutiles que en algunos pases se discrepa si son o no conductas ilcitas (por ej" enviar
tarjetas de crditos a los dientes de un banco sin
su solicitud expresa(lO)), etc.

RREYRA,Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As.ed. La Ley, 200B,pg. 59.
(6) Diversas leyes sobre publicidad, en el derecho
comparado (Brasil, Mxico, etc.) declaran abusiva toda
publicidad discriminatoria (Ver SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de consumo, en
Rev, de Derecho privado y comunitario, 2009~1-57B),En
la Argentina, se ha calificado como abusiva la conducta
del banco que no informa el cambio de modalidad para
el uso de los cajeros automticos en el extranjero (Cm.
Nac. Fed. Contenciosoadministratlvo, sala n, 4/11/2010,
Cita on line AR/JUR/74435/201O y en Rev. Responsabi~
lidad civil y seguros, ao XIII, no 4, Abril2011, pg. 140).
Como es sabido, la lnea divisoria entre informacin y
publicidad no siempre est marcada con claridad. Con
toda razonabilidad se ha decidido que "las estimaciones
e ndices que elaboran las consultoras econmicas no
tra"suntan una relacin de consumo y que los bienes jurdicos protegidos por la ley 22.802 son la buena fe en el
comercio, la lealtad de las prcticas de esa actividad y
la tutela de los consumidores de modo que puedan acceder a una informacin adecuada y veraz" (Cm. Nac.
Fed. Contenciosoadmirustrativo sala n, 30/4/2013, cita
on Hne AR/JUR/12228/2013, y LL 2013..C-302, con nota
de STIGLITZ, Gabriel, Las estimaciones inflacionarias
privadas no constituyen publicidad comercial).
(7) El tema del acoso de los turistas en el tiempo compartido preocup a la Comisin Europea desde los inicios de esta forma de comercializacin. Verrespuesta de
la Sra. Scrivener, en nOfnbre de la comisin, 30/6/1993,
en Anuario de Derecho civil, Madrid, 1. XLVII,EneroMarz.o 1994,pg. 249.
(8) LORENZETTI,Ricardo, Consumidores, 2 ed., Bs.
As., ed. Rubinzal, 2009, pg. 174/178.
(9) La cuestin fue tratada, antes de la reforma de la
ley de proteccin de los constunidores, en diversos encuentros. VerWEINGARTEN,Celia, Las prcticas empresariales abusivas en las 11lornaqas Rosarinas de derecho
civil, lA 2001+1237; de la misma autora, La confianza en
el sistema jurdico, Mendoza, ed. jurdicas Cuyo, 2002,
pg,112,

(] O) El tema lleg al Superior Tribunal de Brasil que,

por mayora, con la disidencia del Dr.Villas Boas CU,evas,
declar qtle se trataba de una prctica contraria a las reglas del cdigo de defensa del consumidor (STBrasil,

..""v.'1I R'''UV.;J

"""'''''''''""

El tema se incluye como tantos otros, en uno

ms amplio desde que son situaciones irregulares
que pueden ser miradas bajo el prisma de la buena
fe, el abuso del derecho, el orden pblico, las
buenas costumbres(llJ, etc. Por lo dems, en cada
sector (bancos, agencias de turismo, seguro, etc.)
se verifican prcticas abusivas diferentes, todo lo
cual da al tema una gran extensin(12J.
En definitiva, la lesin al inters del consumidor
puede surgir no slo de clusulas contractuales en
s mismas, sino de modos de aplicacin de stas
o, sencillamente,
de conductas no descriptas en
el contrato, pero que constituyen una derivacin
de la imposicin abusiva de ciertas prcticas(IJ).
Es necesario, entonces, regularlas, pero las si.
tuaciones son tan variadas que al legislador no
le queda otro remedio que usar conceptos jurdicos indeterminados
y evitar enumeraciones
que
nunca sern totalmente satisfactorias.

"

1,.','

,1

No me propongo
analizar todas estas prcticas. Mi objetivo es mucho ms limitado: eXPlicar,
cuatro artculos (1096, 1097, 1098 Y 1099) de! Cdigo civil y comercial de 2014 (de ahora en adelante CCyC) incorporados
en una seccin que 1
tiene precisamente
ese nombre (prcticas abu- ,
sivas), en el Libro III (derechos personales), tnllo 1
III (Contratos de consumo) captulo JI (Formacin del consentimiento)
Seccin l0.

JJ

18/12/2012, Cita on Une BR/JUR/1/2012, reseiado en

LL 2013--311, con nota de RUSCONI, Dante, Prcticas
comerciales ilcitas en Brasil. En la nota se mencionan
casos argentinos resueltos en el mismo sentido. El autor
aprovecha el comentario -para insistir en sus crticas
contra el por entonces proyecto de cdigo unificado).
(11) SZAFIH,Dora (directora), Tratado jurispmdencial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo,
ed, La Ley Uruguay, 2013, t. 1,pg. 210.
(12) Por ej., para las prcticas bancarias, ver AA.W.,
Proteccin de particulares frente a las malas prcticas
bancarias, Madrid, ed. Consejo General del Poder Judicial, 2005; especficamente para la tarjeta de crdito,
LARRAAGA,Luis y otros, Prcticas abusivas en el contrato de tarjeta de crdito, en Anuario de Derecho civil
uruguayo, t. XXXIV,2004 pg. 593 (aclaro, que el artculo
se refiere ms directamente a las clusulas abusivas teniendo pocas referencias a las prcticas abusivas propiamente dichas).
(13) ARlZA, Ariel, Ms que una reforma. Desplazamientos del derecho del consumidor en el derecho privado, en VAZQUEZFERREYRARoberto, Reforma a la
ley de defensa del consumidor, Hs.As. ed. La Ley, 2008,
pg. 55.

l',
Arda Kemelmajer de Carlucci
''''''"1.'''''',"''''"'"1111''''","''"'',"''''''''''",''''',"1111''''''''"'''''''''",,,",",,,,,,',""'"1111''''''''''''''''''''"''''''''''''''''"'''''''''""'''''"11''''''''''''''",,,,,,,,,,,,,,,,""'''''''''''''''''''''''"''''''',"''''''''''''''''",'''"''''''',"'''''1'''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''""""""'''"IIII''''IIL''

2. Razones de su regulacin.
Los Fundamentos que acompaaron
al anteproyecto
Se lee en los fundamentos que acompaaron al
Anteproyecto:
"Se propone la regulacin de las prcticas abusivas. Conforme con lo dicho en relacin al mtodo, debe comenzarse con la Constitucin Nacional que establece el trato digno, de manera que
el Cdigo es una implementacin de esa norma,
efectuada con conceptos jurdicos indeterminados y dejando lugar a la ley especial para que
desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector
muy cambiante. En este aspecto se incorpora la
equiparacin de consumidores a personas expuestas y se establecen normas generales.
La ley actual contiene la siguiente norma:
l/Trato digno. Prcticas abusivas. Los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores
y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen
los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrn ejercer sobre los consumidores
extranjeros diferenciacin alguna sobre precios,
calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro
aspe~to relevante sobre los bie'nes y servicios que
comercialice.

Cualquier excepcin a lo sealado deber ser

autorizada por la autoridad de aplicacin en razones de inters general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, debern abstenerse de utilizar cualquier medio que
le otorgue la aparienCia de reclamo judicial. Tales
conductas, adems de las sanciones previstas en
la presente ley, podrn ser pasibles de la multa
civil establecida en el artculo 52 bis de la presente
norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien acruare en nombre del proveedor" (artculo 8 bis incorporado por artculo 6" de la ley 26.361J.
Sin derogada, aunque ajustando su redaccin
para adecuarla a la regulacin contenida en el Anteproyecto, se la ampla con base en principios
claros: trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, proteccin de la dignidad de la persona, tutela de la libertad de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de siruaciones amplio que la
jurisprudencia, la doctrina o la legislacin especial puet;ien desarrollar'~

I 239

3. Fuentes del artculo

Como se recuerda en esos Fundamentos, el derecho del consumidor a condiciones de trato equitativo y digno tiene base constitucioI.1al. En efecto,
el arto 42 de la CN dispone:
. "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relacin de consumo, a la
proteccin de su salud seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la
libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno':
Este derecho, aunque no era ajeno a la originaria ley de proteccin de los consumidores (de
ahora en adelante LPC) nO24.240, se incorpor en
forma expresa, en el arto8 bis, en 2008. La doctrina
naciomil aplaudi el nuevo texto(14).Ms an, se lo
ha considerado uno de los aportes de mayor trascendencia de la ley 26.361 (15).
El artculo referido se inspir en el Cdigo de
defensa de consumidor de Brasil (art. 39 y eones.)
que establece un listado, no taxativo, de prcticas
abusivas prohibidas a los proveedores. En la Exposicin de Motivos de ese cdigo se lee:
l/Elcdigo prev una serie de comportamientos,
contractuales o no, que abusan de la buena fe del
consumidor, as como de su situacin de inferioridad econmica o tcnica. Es comprensible, por
lo tanto, que tales prcticas sean consideradas ilcitas per se, independientemente de que causen
un dao o no. Para ellas rige la presuncin absoluta de ilicitud. Son prcticas que aparecen tanto
en el mbito de la contratacin como tambin
fuera de stas, sea a travs de almacenamiento de
informacin sobre el consumidor, sea mediante
la utilizacin de procedimientos vejatorios de cobranza de sus deudas~
En definitiva, en ese ordenamiento latinoamericano, a ttulo enunciativo, se prohben ciertas
prcticas del proveedor, como condicionar el suministro de producto o servicio a la provisin de
(14) Ver, entre otros, SUREZ, Enrique, Una salu~
dable y acertada "novedad" en la reforma: el trato equitativo y digno, JA2008-11-1239.
(15) FRUSTAGLI, Sandra y FRENEDA SAlEG. Mnica, Las prcticas abusivas en la ley de defensa de consumidor. Implicancias en orden a la responsabilidad
profesional del abogado, en Rev. Responsabilidad civil y
seguros, ao XI, Setiembre de 2009, pg. 16; GUAGUA,
Marcelo C., Trato digno y prcticas abusivas. Anlisis del
arto8 bis de la ley 24.240, en Rev. Responsabilidad civil y
seguros, ao XIII, nO3, marzo 2011 pg. 50.

240 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
""""'""'"''''''''''''''''''''''''''"'"'"'''''''',"'''''''''''''''",,,"'''',,,r'',,,,,,,",,,,",mIJII,"",rJII"""'"""","U,"'"","U""'""nmll,,,JI""""11I1"'IO""mlllt""''''''"''""'''''''''''''''''''''''''''''''''''01111''"''''''''"''''',"'''''''''''"'''''''''"'''''''"'''''''"'''''''''
",n""",,,,,,,,,
otro producto o servicio, exigir al consumidor una
ventaja notoriamente excesiva, transmitir informacin despreciativa referente a un acto practicado por el consumir en el ejercicio de sus derechos, entre otras(16).
4. mbito subjetivo

de aplicacin

de los

cuatro artculos bajo comentario

La seccin bajo comentario
1096 que dispoue:

Finalmente, el arto 1092 elimin deJa definicin

de consumidor a las personas "expuestas a la relacin de consumo'; pero siguiendo su fuente, el cdigo del Brasil, las incorpor en las secciones 1y 20
del captulo bajo anlisis.

Las normas de esta seccin se aplican, entonces,

no solo al consumidor definido en el arto1092, sino
al famoso l/consumidor expuesto'~

se abre con el arto

"mbito de aplicacin. Las normas de esta Seccin y de la Seccin 2a del presente Captulo son
aplicables a todas las personas expuestas a las
prcticas comerciales, determinables o no, sean
consumidores o sujetos equiparados conforme a
lo dispuesto en el artculo 1092'~
Uno de los temas ms debatidos de la reforma
en el mbito del Derecho del consumo fue el con~
cepto de consumidor(l7). Los vaivenes de los distintos textos proyectados desde el ao 2011 (que
comenz su tarea la Comisin) hasta la aprobacin del CCyC en noviembre de 2014 son muy conocidos(l8).

En definitiva, lo dispuesto sobre las prcticas

abusivas es aplicable a todas las "personas expuestas a las prcticas comerciales, determinables
o no, sean consumidores o sujetos equiparados'~
5. Una frmula o tipo general y prohibiciones
particulares
La doctrina nacional(19)que analiza el arto B bis
de la LP02l)reconoce en su contenido:
(a) Una frmula general (que manda garantizar
condiciones de atencin y trato digno y equitativo
a los consumidores y usuarios).
(b) Prohibiciones especficas respecto a:
i) Prcticas vejatorias o vergonzantes.
ti) Prcticas discriminatorias.

(16) WA}NTRAUB,Javier, Justicia del consumidor.

Nuevo rgimen de la ley 26.993, Bs. As., ed. Rubinzal,
2014, pg. 153; MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJN.
TRAUB,Javier, Ley de defensa del consumidor, Bs. As.,
ed. Rubinzal, 2008, pg. 106; conf. LORENZETII, Ricardo, Consumidores, 20 ed., Bs. As., ed. Rubinzal, 2009,
pg. 166; TINTI, Guillermo P. y CALDERN, Maximi.
liana, Derecho del consumidor, 3 ed., Crdoba, ed. Alveroni, 2011, pg. 63.
(17) "ARTcULO 1092. Relacin de consumo. Consumidor. Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre
un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien,
sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiiu o social';
(18) Es intil mencionar todos los trabajos crticos.
Ver,por ej. vfTOLO, Daniel, Las reformas al rgimen de
defensa del consumidor en el proyecto de cdigo civil y
comercial de la Nacin, Bs. As., ed. Ad-Hoc, 2012. Una
explicacin objetiva que justifica el cambio se encuentra
en MORO, Emilio, Las sociedades comerciales frente a
derecho del consumidor, Paran, ed. Delta, 2014, cap~
tulo 1;tambin en STIGLITZ, Rubn, La teora del contrato en el proyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin, LL2012-C-1299.
0

El esquema se mantiene y completa en el CCyC:

A) Una frmula general; arto 1097; "Los provee.

dores deben garantizar condiciones de atencin y

trato digno a los consumidores y usuarios':
B) Prohibiciones especficas respecto a las:
- Prcticas vejatorias o vergonzantes (art. 1097
ltima frase: "Los proveedores deben abstenerse
de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias").
- Prcticas discriminatorias (art.l09B: Los proveedores deben dar a los consumidores un trato
equitativo y no discriminatorio).

(19) JAPAZE,Beln, La publicidad comercial y las

prcticas comerciales, en RUSCONI, Dante (coordinador), Manual de derecho del consumidor, Bs. As.,ed.
A. Perrot, 2009, pg. 300. Algunos autores hablan de una
verdadera clasificacin (WAJNTRAUB,Javier, Justicia del
consumidor. Nuevo rgimen de la ley 26.993, Bs. As.,ed
Rubinzal, 2014, pg. 154).
(20) El texto ha sido transcripto supra ~2.

Alda Kemelmajer de Carlucc

_"""""",,,,,,,,,,,,,,,,,,",,",,,,,,",,""'''''"'''''''''"'''''''''"''''',"'"'''0110''''''"'''"',,,,,,,,,,,,,,,,."'""'''''""'''","''',,,'''''''''"'''',,,'''''''''''''''""'''''''''''''''''""''''"1111''''''''''''''''''''''"''"'''"'''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''''"'''''''"'''''''"",,,,,,,",,,,,,,,,,,,",,,,

- Prcticas limitativas a la libertad de contratar

(art. 1099: Estn prohibidas las prcticas que limitan la libertad de contratar del consumidor).

(a) Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a los consumidores y usuarios.

Algunos autores entienden que el proveedor

tiene dos deberes diferenciados, aunque vinculados: (i) garantizar condiciones de atencin y
trato digno y equitativo, y (ii) no incurrir en la prohibicin de prcticas abusivas(21l. En mi opinin
existe una clusula general (tratar digna y equita-

(b) La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen
de los tratados de derechos humanos.

tivamente), y prohibiciones

especficas.

Todas en-

marcan en las prcticas abusivas. Es lo que surge

del CCyC al incorporar todas estas normas en la
misma seccin.
6. Tipo de obligacin que asume el proveedor
alo largo de toda la relacin de consumo
Al igual que en el derecho brasileo (Ver supra
~3), el trato equitativo y digno debe configurarse
a lo largo de todo el trayecto de la relacin de consumo: comienzo, permanencia Yegreso. En efecto,
aunque la norma se ubica en la etapa de la formacin del consentimiento, estas prcticas pueden
suceder en cualquiera de las etapas, tanto en la formacin del contrato, como en el de la ejecucin(22).
Se trata de una obligacin de resultado, que genera responsabilidad objetiva. La norma dice expresamente que los proveedores deben garantizar.
Esto significa que para liberarse de las consecuencias del incumplimiento, el demandado debe
acreditar el rompimiento
del nexo causal
(arts. 1722 y 1723 del CCyC)''''.

1
,

,j

I 241

(c) Los proveedores deben abstenerse de des~

plegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Explico este artculo en los prrafos siguientes:
7.1. La dignidad

La dignidad humana est presente en el pensamiento filosfico, tico, socio-poltico Yjurdico de

nuestroS das. De ella "se habla en la calle, se escribe en la prensa y en los libros) se debate en los
parlamentos, se juzga en los tribunales"(24l; "alimenta el discurso de los periodistas, de los polticos, de los asalariados, de las mujeres, de los
excluidos sociales"(2.'il;"es una de las nociones
ms invocadas; sus excelencias son cantadas con
acentos graves; defenderla constirnye el gran reto
y la exigencia inaplazable de los sistemas polticos;
vulnerarla supone la expresin del mal radical"(26l;
/les moneda corriente presuponerla pero no se
sabe por qu: ms an, hay tendencia a usarla
para cualquier propsito banalizndola"(27l. Tambin se afirma que "la dignidad de la persona humana es el fin superior al que debe aspirar toda
legislacin"(28l.

,i
.1

Ir

7. El trato digno
El arto 1097, titulado trato digno, contiene tres
frases:

(21) CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prcticas

abusivas. Anlisis del arto 8 bis de la ley 24.240, en Rev.
Responsabilidad civil y seguros, afta XIII, n 3, marzo
2011 pg. 43.
.
(22) SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo,
ed. La Ley Uruguay, 2013, t. t, pg. 210.
(23) ARTICULO 1722. Factor objetivo. El factor de
atribucin es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales
casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposicin legal en contrario. ARTcULO
1723. Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligacin, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

(24) MARTINEZMoRAN, Narciso, Persona, dignidad

humana e investigaciones mdicas, en Martnez Morn
(coord.), Biotecnologa, derecho y dignidad humana,
Granada, Comares, 2003, pg. 20.
(25) PAVIA,M. 1. et REVET,P. La dignit de la per~
sonne humaine, Paris, ed. Econmica, 1999, Avant
Propos,
(26) DEL BARCO,Jos Luis, Eiotica y dignidad humana, en Low, Reinhard y otros, Biotica, consideraciones filosfico-teolgicas sobre un tema actual, Madrid, ed. Rialp SA, 1992, pg. 11.
(27) PANEA, Jos Manuel, La imprescindible dignidad, en Ruiz de la Cuesta (coord.), Biotica y derechos humanos. Implicaciones sociales y jurdicas, Sevilla, ed. Universidad de Sevilla, 2005, pg. 17. El autor
afirma que es necesario saber por qu hablamos de ese
modo, aun inconscientemente. Las preguntas son: Por
qu hablamos de dignidad? Podemos prescindir de la
dignidad?
(28) TINTI, Guillermo P.y CALDERN,Maximiliano,
Derecho del consumidor, 3 ed., Crdoba, ed. Alveroni,
2011, pg. 63.

"

1,
"

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

2421
,",,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,m"''''''JII'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''","""''''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''",''''''''''''''"11''''''''''""""""""'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''''"''''''''''111''''''''''''"""'''''''''''''''''''''11'_

Consecuentemente, no puede ser ajena al derecho de los consumidores.

7.2. La dignidad y los tratados de Derechos

ocupado largamente de los daos causados a la

dignidad de la persona. Hay pues, suficiente apoyo
para tratar el tema, pese a la dificultad terica que
se atribuye al concepto.

Humanos
iQu es la dignidad? Obviamente,
no corresponde en un trabajo de este tipo intentar definirla.

Slo cabe sealar que esta "clusula general"(29)

es el eje conductor de diversos documentos internacionales de Derechos Humanos(JO). As, por ej.,
el arto 11 de la Declaracin Universal de Derechos
humanos de 1948 estableci que toda persona
tiene derecho al reconocimiento
de su dignidad.
Los arts. 1 y 22 del Pacto internacional
de derechos econmicos, sociales y culturales se refieren
a la "dignidad inherente a la persona humana"(Jl).
Tambin mencionan la dignidad el prembulo y el
arto XXXIII de la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre; los arts. 5 y 11 del Pacto de San
Jos de Costa Rica, el arto 23 de la Convencin In.
ternacional sobre los derech~s del nio, etc.
Por eso, el arto 1097 afirma que la dignidad de
la persona debe ser respetada conforme a los cri.
terios generales que surgen de los tratados de Derechos humanos.
Por lo dems, la doctrina(32) especializada
en
responsabilidad
civil y la jurisprudencia(3J), se han

(29) Conf. SANTARELLl,Fulvio G., Novedades en el

rgimen de contratacin con el consumidor, en vAzQUEZ FERREYRA,Roberto, Reforma a la ley de defensa
del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pg. 143.
(30) Ver CASADO, Mara (coordinadora), Sobre la
dignidad y los principios. Anlisis de la Declaracin uni~
versal sobre biotica y derechos humanos de la Unesco,
Barcelona, ed. Civitas, 2009. En esa obra, pg."217 y ss.
se incluye un artculo que escrib en coautorfa con Nora
Lloveras, Dignidad humana y consentimiento de personas carentes de competencia, al que me remito en lo
sustancial.
(3I) Recordados por ALTERINI,Atilio, Las reformas
a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20
aos despus, en VAzQUEZ FERREYRA,Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La
Ley,200B, pg. 10.
.
(32) ZAVALADE GONZLEZ, Matilde, Daos a la
dignidad, Bs. As., ed. Astrea, 2011, t. 1, n 38 y ss. y, especialmente, t. 2 nO231 y ss.
(33) Ver la citada por FRUSTAGLI, Sandra y FRENEDA SAIEG,Mnica, Las prcticas abusivas en la ley de
defensa de consumidor. Implicancias en orden a la responsabilidad profesional del abogado, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, ao XI, Setiembre de 2009, pg.
21, nota 21.

7.3. La dignidad en el Derecho del

consumidor
Como se record, en la Argentina, en el Derecho
de los consumidores,
el trato digno, aparece expresamente protegido con rango supra legal (art.
42 de la eN'''').
En el derecho comparado, la nocin est contenida en numerosas leyes(35).

7.4. La obligacin de garantizar "condiciones

de atencin"
La expresin genrica condiciones deatenGnse
traduce en deberes concretos y circunstanciados.
Obviamente,
estas condiciones
de atencin dependen, en cada caso, de las circunstancias
del
mercado, condiciones del lugar, etc.(36).El cumplimiento de estas obligaciones especficas implica
tener personal capacitado para atender al pblico
de manera eficiente. Significa, adems, tener que
organizarse previamente
para, entre otras cosas,
evitar largas esperas; informar sobre de los plazos
de espera y cmo conducirse con mquinas predispuestas para contratar o recibir pagos, responder adecuadamente
a las necesidades de personas con discapacidad,
etc. As, elleading case
argentino en materia de daos punitivos por incumplimiento
de la obligacin de trato digno es
la sentencia que conden a una empresa que no
tom las previsiones para que un conswnidor con
discapacidad,
que est en silla de ruedas, pueda
acceder a la oficina, que se encuentra en un piso
superior, atendindolo en la calle(37).
(34) Para diversos conceptos relativos a la dignidad
y el derecho del consumidor, RINESSI,Antonio, Protec.
cin del consumidor. Dignidad, obligacin de seguridad,
riesgos, en Rev.de Derecho privado y comunitario, 20091-311 Y ss.
(35) Ver SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en
las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado
y comunitario, 2009-1-578; SUREZ,Enrique, Una salu.
dable y ~certada "novedad" en la reforma: el trato equitativo y digno, lA 2008-11-1241.
(36) MOLINA SANDOVAL,Carlos, Reformas sustanciales, en VZQUEZFERREYRA,Roberto, Reforma a la
ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley,2008,
pg. 93.
(37) Cm. lo

ce Mar

del Plata, 27/5/2009,

La Ley B1.

As. 2009-557; las reseas se publican en ll. 2009.D.97

YLL 2009~C.647. La decisin fue confirmada por la Su.

Alda Kemelma]er

I 243

de Carlucc!

_"""''''''''''"'''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''01'''''''''"""'''"''''''''",''''''''''''''",11''',"''''',"''''''''"11"",,111'''''''''''''''''"''''''''''''''''''""'"''''''''''"'''''''''''''''''''''''''''''',"11'''''''''"'"111'''''''''''''',"'",'"'''''''''''''''''''"""'"

7.5.Prohibicin de poner al consumidor

ensituaciones vergonzantes, vejatorias o
lntimidatorias
(a]La terminologa

Vergonzante es todo aquello que puede fesultar

deshonroso,humillante, perturbador. Se trata de
evitarsituaciones que pongan al consumidor en
vergenza,ridculo, absurdo o incomodidad.
Vejatorio alude a conductas del proveedor repersecuciones, perjuicios o padecimientos.

presentativas de maltratos,

Intimidatorio refiere a comportamientos que infunden temor.

(h) La variedad de comportam~entos

incluidos

La amplitud terminolgica permite subsumir

mltiples comportamientos que hoy se observan
en el mercado y otros que puedan ser diseados
enel futuro(38).
Claro est, la calificacin de abusiva depende
delas circunstancias del caso y de cmo se llevan
adelante ciertas prcticas comerciales.

electrnicas. La prctica, en s misma, no es abusiva, pero puede serlo si va acompaada de otras

circunstancias: i) la detencin del consumidor
durante 45 minutos para revisarlo, el resultado es
negativo y la empresa se niega a pedir disculpas
pblicas(39)ii) el cliente es llevado reciamente, a
empujones, hacia una habitacin privada(40),etc.
En suma, el indiscutible derecho de vigilancia de
la empresa no puede ejercerse en detrimento del
honor, la integridad fsica o psquica de las personas.
(e) Aigunas prcticas intimidatorias.
de cobro

La gestin

El arto 8 bis de la LPC dispone que "en los reclamos extrajudiciales de deudas, los proveedores
debern abstenerse de utilizar cualquier medio
que le otorgue la apariencia de reclamo judicial':
La prohibicin pretende poner fin a ciertas prcticas relacionadas con mtodos de cobranza de
morosos mediante las cuales se persigue el cobro
invistiendo al requerimiento con apariencia de reclamo judicial(41).Normalmente, quienes incurren
en este tipo de conductas son abogados. Los profesionales, en general, estn excluidos del mbito
de la ley, pero ingresan por va del arto 8 bis, que
expresamente se refiere a quien acta en nombre
del proveedor.

El CCyC sigue el consejo de la doctrina(42)no

entra en el casusmo y, como se dijo, establece que
"los proveedores deben abstenerse de desplegar
conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato-

(39) Cm. Civ.yCom. de Rosario, sala 11,2/12/1999, La

Ley 11tor812000-553, con nota de MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Las relaciones de consumo: el control vejatorio a
la salida del supermercado. Omisin de los deberes que
impone la buena fe. Ver otros casos semejantes citados
por CUAGUA, Marcelo C., Trato digno y prcticas abu.
sivas. Anlisis del arto 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, ao XIII, n 3, marzo 2011
pg. 49 nota n 46 y por KIPER, Claudia, Comentario al
D

arto 8 bis. en PICASSO - VAzQUEZ

FERREYRA (direc-

tores) Ley de defensa del consumidor comentada yana.

tada, Bs. As., ed. FEDYE,2009, t. 1,pg. 142.
(40) Cm. Civ. y Como de Lomas de Zamora, sala 11,
15/7/2003, lA 2003-IV-257.
(41) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto

y AVALLE. Damin, Reformas a la ley de defensa de los consumidores

y usuarios, LL2008-0-1068.
(42) SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las
relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-1-584.

SUPLEMENTO

2441

n'as: frmula en la que cabe la conducta descripta

por el ano 8 bis.
La jurisprudencia

ha tenido

ocasin

de con-

denar al abogado apoderado de una entidad financiera que envi a la deudora, a su domicilio,
una nota de carcter intimidatorio

y amenazante,

y al colegio en el que trabajaba, un pedido de informes y otras advertencias,

todo con apariencia

ESPECIAL CONTRATOS

8.1. La no dlsc,imlnacln en la Constitucl6n

yenlaley
La Repblica Argentina ha defendido la
igualdad de todos los habitantes desde los inicios
de su historia constitucional.

As surge claramente

del Prembulo y de los arts. 16Y20 de la C.N. Ms

modernamente,
en 1994, introdujo expresamente
las nociones de igualdad real y acciones positivas

de cdula judicial, logrando que en el mbito docente en el que se desempellaba se divulgara la

(an. 75 inc. 23).

situacin

La garanta de igualdad aparece en numerosos

tratados internacionales,
entre otros: Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 1, 2, 7); Convencin Americana de Derechos Humanos (art 1,
6,12); Pacto Internacional
de Derechos civiles y

de morosa

que se le atribua.

Bien dice

quien comenta la sentencia que una cosa es interpelar (conducta conforme a derecho) y otra intimidar (acto contrario

a derecho)C43l,

Las gestiones de cobro abusivas incluyen no

solo la apariencia

judicial

de un reclamo

que es

extrajudicial, sino tambin la difusin de Informacin despreciativa

respecto del consumidor.
Algunos autores entienden que publicaciones
como
el llamado "Veraz" ingresan en estas prcticas
abusivas("). No es el criterio de la jurisprudencia,
que ha condenado a esa organizacin por otras razones (informacin errnea, caduca, etc.) pero no

por el solo hecho de informar.

politicos (an. 14)y diversas normas de la Conven.

cin Internacional
sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin racial; la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discri.
minacin contra la mujer; el Pacto internacional
de los derechos civil y polticos; el Pacto internacional de Derechos econmicos, sQciales y cultu.
rales; la Convencin Internacional
de los Derechos del nifio; la Convencin Interamericana
para
la eliminacin de todas las formas de discriminacin a las personas con discapacidad, etctera.

8. La prohibicin de discriminar. Art. 1098

El articulo 109Bimpone al proveedor dar a los
consumidores
un trato equitativo y no discriminatorio, por lo que le prohbe establecer diferencias
basadas en pautas contrarias a la garanta constitucional de igualdad, en especial, la nacionalidad
de los consumidores.

(43) Cm. Nac. Com. sala E, 10/2/2006,

JA 2006.111-

39, con nota aprobatoria de VZQUEZFERREYRA,Roberto, Responsabilidad civil por el envo de una carta
documento. Interpelacin o intimidacin. Se conden
al abogado, pero no al banco, estimando que son daos
que no pueden ser atribuidos a la entidad bancaria, que
no habfa dado instrucciones p~ actuar de este modo.
El autor rosarino considera que pudo condenarse al
banco por aplicacin del art. 1113 del ce. Para laresponsabUidad del abogado y las prcticas abusivas, ver FRUSTAGU, Sandra y FRENEDASAIEG,Mnica, Las prcticas
abusivas en la ley de defensa de consumidor. Implicanelas en orden a la responsabilidad profesional del abogado, en Rev.Responsabilidad civil y seguros, afio XI, Setiembre de 2009, pg. 16.
(44) FARlNA, Juan, Defensa del consumidor y del
usuario, 4 ed., Os.As., ed. Astrea, 2008, pg. 229.

A nivel legislativo, en 1988, sancion la ley

23.592 (sobre aetas discriminatorios,
modificada

ulteriormente por las leyes 24.782 y 25.60B).Ma.

yoritariamente,
la doctrina sostiene que esa ley
rige las relaciones del consumo(45). En efecto, la
frmula es amplia, como surge del art. 1 que transcribo, sealando en cursivas su extenso mbito de
aplicacin:
l/Quien arbitrariamente
impida, obstruya, res.
trinja o de algn modo menoscabe el pleno ejer.
cicio sobre bases igualitarias -de los derechos y
garantas fundamentales
reconocidos en la Cons.
titucin Nacional, ser obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discrimina-

torio O cesar en su realizacin y a reparar el dao

moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente
los actos u omisiones discriminatorios
determinados
por motivos tales
como raza, religin, nacionalidad,
ideologa, opio
nin poltica o gremial, sexo, posicin econmica,
condicin social o caracteres fisicos~

(45) Conf. MOLINA SANDOVAL, Carias, Refonnas

sustanciales, en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Re.
forma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. Le
Ley, 2008, pg. 94.

"

Ada Kemelmajer de Carluee;

,""""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''"''''''''''''''''''''''''''''.'''''''''''"''''''',,,,,,,,,",,,,,,,,,,,,,,,,,",,,,,,,,,,",,",,,",,,,,,,",",,,,,,,,,,,",,,,""'''''''''''''''''"11,11'"""'''"'III''''''''''''''"'''''''""''''''''''
En su versin original, la ley 24.240 tambin

es-

tableci expresamente el derecho al trato igualitario en el arto 26, aunque limitado al mbito de los
prestadores de servicios pblicos domiciliarios{46l.
8.2. La dificultad

en la determinacin

de la

conducta discriminatoria
Determinar si una prctica comercial es discriminatoria no siempre es fcil. Criterios excesivos
y absurdos podran llevar a eliminar prcticas comunes, como son las liquidaciones. As, por ej., se
ha resuelto razonablemente que "el hecho de que
el proveedor de un servicio realice promociones
que importen que los nuevos clientes abonen
una suma menor que los contratantes anteriores,
no importa un trato discriminatorio respecto de
stos, ni les genera el derecho a obtener el reintegro de la parte pertinente del precia, pues tales
promociones no se encuentran vedadas por la
ley, sino que constituyen prcticas habituales del
comercio"(47,.
De cualquier modo, los daos por violacin al
principio de no discriminacin han merecido la
atencin de numerosa doctrina, que ayuda en esa
tarea descriptiva(4S}.
8.3. Pautas discriminatorias
El arto 1098 prohbe a los proveedores establecer
diferencias basadas en pautas contrarias a la garantla constitucional de igualdad, en especial, la de
la nacionalidad de los consumidores.

I 245
'''''''".''''''' '''"''''''''"" ,'''",,''' ,,"''''0l'''''''''''''''0I''"0I

Corresponde analizar, pues algunas de esas

pautas constitucionales,
8.4. La raza (sin que la mencin implique que
ese concepto exista)
Con inteligencia, Kiper(49)comienza el tratamiento del tema con el emblemtico caso de la
Corte de EE.UU. Plessy v, Ferguson, que finiqtt
con la "legitimidad" del contrato de transporte
que se "cumpla" separando negros y blancos, bajo
la justificacin "separados pero iguales'; porque el
servicio tambin se prestaba a los negros. Efectivamente, esa falsa igualdad violaba claramente la
dignidad de toda persona en una clara relacin de
consumo, como es el transporte.
8.5. La religin

La jurisprudencia
casos interesantes.

argentina presenta algunos

As, por ej.

a) La Cmara Nacional Civil sala I, revoc e hizo

lugar a una accin de daos por discriminacin
en una relacin de consumo (alquiler de una vivienda negada a los pretensos inquilinos porque
eran judos )(50). El juez de primera instancia haba
rechazado la demanda con argumentos inconsistentes. Los transcribo y respondo como simple
muestra de que an los jueces, como dice Germn
Bidart Campos en la frase con la que empiezo este
trabajo, intentan ocultar su posicin discriminadora. Dijo el juez:
- Estos juicios presentan dificultad probatoria.

(46) SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las

relaciones de consumo, en Rev.de Derecho privado y comunitario, 2009-1-585.
(47) Cm. Nac. Civ. sala 1, 17/3/2011, cita On line AR/
JUR/6993/2011, Rev.Resp. Civil y seguros, ao XIII, nO7,
lulio 2011, pg. 187 yED 246-179.
(48) I<IPER,Claudia, Derecho de las minoras ante la
discriminacin, Bs. As., ed. Hammurabi, 199B;MOSSET
lTURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminacin.
Dao por discriminacin, en Liber Amicorum en homenaje al prof. Dr. Luis Moisset de Espans, Crdoba, ed.
Advocatus, 2010, t. 11,pg. 521 Yen Rev.Derecho Laboral
2009-1-49; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Prevencin
versus reparacin. Dao a la persona. Derecho a la no
discriminacin. Dao por discriminacin, en Rev. Derecho de daos 2008-2.7; ZAVALADE GONZLEZ,Matilde, Daos derivados de discriminaciones injustas, en
Kemelmajer de Carlucci y Parellada (coord.), Derecho de
daos, 2 parte, Bs.As., ed. La Rocca, 1993,pg. 135;de la
misma autora, Daos por discriminaciones arbitrarias,
en Resarcimiento de daos, Z.c. Bs. As., ed. Harnmurabi,
1994,pg. 87 Yss.

.!i
I

El argumento, precisamente, debi inducir a aliviar la carga probatoria de los actores y no la inversa. Por lo dems, no necesitaba razonar en
torno a este problema, desde que la prueba sobre

(49) I<IPER,Claudia, Comentario al arto 8 bis, en PICASSO - VZQUEZFERREYRA(directores) Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, Bs. As., ed.
FEDYE,2009, t. I pg, 121.
(50) 11/10/Z006, Doc, Judicial Z006-3-693, con nota
de DOMINGUEZ, Osmar y FERNNDEZ, Marcos, La
discriminacin. Un dao que debe repararse pecuniariamente, y en LL Z006-F-379, con nota de GILDOMfNGUEZ Andrs, Derecho a la no discriminacin negativa
y alquileres: la fuerza normativa de la Constitucin en
las relaciones horizontales, y en ED 220-266 con nota de
WETZLERMALBRN,Ricardo y Cecilia, La responsabilidad por discriminar y la libertad de eleccin en un interesante fallo.

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SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

2461
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,","""'" "''''',, ,,_
los dichos de la propietaria
dudosa.

del inmueble

no era

- Las manifestaciones
de la locadora al agente
de la inmobiliaria fueron pronunciadas
en la inti-

midad, sin contenido racista, pues estaban relacionados con el miedo por el atentado a las torres
gemelas, tal como surge de la pericia psicolgica.

ti
i

!
"

No interesa si las palabras se expresaron en pblico o en la intimidad; el testigo manifest claramente que la propietaria
del inmueble le dijo
que no alquilaba porque se haba enterado de la
condicin de judos de los pretensos inquilinos.
El miedo por el atentado a las torres gemelas era
una excusa pueril, desde que no se trataba de algo
que haba ocurrido en el pas, y no se atribua a
los judos participacin
alguna en ese terrible
hecho,
- Los actores reconocen que no tuvieron
blemas en el trato directo con la propietaria.

pro-

Ese reconocimiento
es irrelevante; lo cierto es
que los sentimientos
antisemitas se manifestaron
a la persona que intervena en la contratacin y
por eso la locacin no se concret.
- No es discriminatorio
que la demandada
que la religin catlica es la nica verdadera.

diga

Obviamente,
cada persona
tiene derecho a
pensar que su religin es la nica verdadera, pero
eso no implica justificar que no se alquile a los que
pertenecen a otra.
- Los actores no fueron veraces en el beneficio
de litigar sin gastos.
El ocultamiento
de algn bien cuando se peticiona el beneficio de litigar sin gastos no tiene ninguna vinculacin con la conducta discriminadora
previa de la demandada.
- No corresponde
piedad de la locadora.

afectar el derecho

de pro-

Este es el nico argumento que tiene vinculacin con el tema a decidir. Sin embargo, olvida
completamente
toda la normativa constitucional
y legal, aplicable tambin en las relaciones verticales, como expresamente
lo seala el arto 1 de la
ley 23.592, antes transcripto.
b) Las circunstancia
fcticas
cambio, son ms dudosas.

de otro caso, en

La sala C de la Cmara Nacional de Comercia(!l)

rechaz la demanda de daos interpuesta contra
un banco que se rehus, segn el actor, por motivos religiosos (la sociedad se llama Leveinim, palabra que en hebreo quiere decir ladrillo) a abrir
una cuenta corriente bancaria. El argumento central fue que quien se present en representacin
de esa persona de existencia jurdica, tena una
cuenta a ttulo personal en la misma entidad y
perteneca al mismo credo. Para el tribunal, "no
habindose demostrado que la negativa de la entidad a la apertura solicitada por la sociedad fuese
motivada por razones religiosas, corresponde rechazar la demanda con fundamento
en el principio de libertad de contratacin'; aun cuando, en
ningn momento, la entidad financiera dio explicacin alguna de la no aceptacin.
8.6. La discapacidad
A veces, se denuncia discriminacin respecto de
personas especialmente
protegidas por su situacin de vulnerabilidad,
como por ej., las personas
con discapacidad(5Z}.
a) Un caso dudoso decidi la sala H de la C.
mara Nacional Civil el 29/03/2010(53).
El actor, una persona con discapacidad visual,
acompaado con,un amigo, concurri a un banco,
con la intencin de obtener un crdito; la entidad
financiera le exigi, para celebrar el contrato, que
compareciera con dos testigos ~biles.
Las dos partes invocaron el arto 42 de la CN, pero
se apoyaron en distintas, partes de esta norma:
El banco deca que el requisito exigido por su reglamento interno era coherente con su obligacin

(51) 15/Z/Z011,jAZOll-Il-ZOI,
con nota de KAUFMAN, '
Gustavo, Las meras alegaciones de disc'riminacin.
(52) DfAz ALABART, Silvia, La responsabilidad
civil
por discriminacin
de las personas por causa de su discapacidad,
en Moreno Martnez, JA (coord.), La responsabilidad
civil y su problemtica
actual, Madrid, ed.. '
Dykinson, 2007; FERRANDO, Gilda, Soggetti deboli-dis.
criminazione, en Dal Lag U. e Bordan, R, La nuova disciplina del danno non patrimoniale,
Milano, ed. Giuffre, ,
Z005, pg. 399.
(53) Rev. Resp. Civil y seguros, ao XII, no 8 Agosto
2010, pg. 57, con notas de SAUX, Edgardo, Discapa. ,_
cidad, discriminacin
y derecho del consuino. Contrata ..
cin por un no vidente y GHERSI, Carlos Discriminacin
y trato indigno. Las presunciones
de la ley del consu- ,
midor. Las cargas probatorias dinmicas y en ED 238.381 ;
con nota de PAGANO, Luz Mara, Separando las aguas de
la discriminacin.

---------------------------------------lO
Ada Kemelmajer de Carlucci
1247
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de ase~rar los intereses econmicos del consu.

midor a travs de una informacin adecuada y
veraz, proveyndose la entidad, al mismo tiempo,
de una prueba del cwnplimiento de esa obligacin. La persona con discapacidad, deda que no
haba recibido trato equitativo porque se le exiga
un recaudo (presencia de dos testigos de su confianza) que no se impone a las personas que no
tienen discapacidad.
El tribunal coincidi con la demandada. Fund
su decisin, entre otros, en los siguientes argumentos:
- El arto 4 de la Convencin sobre los derechos
de personas con discapacidad, aprobada por ley
26.378 dispone que no se consideran discriminatorias ulas medidas especficas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de
laspersonas con discapacidad':
- Los testigos requeridos} de confianza del
cliente, coadyuvan a alcanzar la igualdad pues
aseguran al consumidor con discapacidad que el
documento que firma respeta su voluntad.
- La exigencia coincide con las prcticas notariales.
Como dije, la solucin, en principio correcta,
deja algunos interrogantes.
Cmo hubiese resuelto el tribunal si el consumidor hubiese invocado que su consentimiento
estaba suficientemente informado con la presencia del amigo que lo acompaaba? Hubiese
considerado razonable la exigencia reglamentaria
dedos testigos? iA quin beneficia, entonces el requisito? iAl consumidor, al banco, a ambos?
b) El 28/8/2001, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Costa Rica decidi correctamente que "La negativa del conductor del taxi a
prestar el servicio de transporte por estar acompaado de un perro gua constituye una evidente vio.
lacinde sus derechos fundamentales, por cuanto
fuediscriminado por razn de su discapacidad. El
perro con el cual l se hace acompaar no es una
simple mascota sino un animal destinado a cumplirla funcin de los ojos en las personas que no
veny cuya ayuda resulta invaluable"(54).
Se trata de un tpico caso de falta de aplicacin
del art. 4 de la Convencin, antes citado, pues si
bien el taxista, com regla, tiene derecho a re(54) Reseado en Rev. Investigaciones 2002 nO 2/3,
pg. 429.

chazar pasajeros con animales, debe facilitar, en lo

que le compete, poner en igualdad real de situaciones a las personas con discapacidad visual.
e) Un caso dudoso(55)fue el resuelto en la provincia de Mendoza. El 10/10/2007, la Cmara 3
Civil Y Comercial(5c) rechaz la demanda interpuesta por los progenitores de un adolescente
que padece una perturbacin psquica (sndrome
de Asperger), contra el establecimiento educativo
que no renov el contrato para el ciclo lectivo siguiente, porque la conducta asumida por la demandada no apareca discriminatoria, segregativa o abusiva, toda vez que existan motivos serios
para actuar s desde que: i) al momento de inscribirlo, los padres ocultaron la enfermedad psiquitrica que padeca; ii) frente a hechos graves ocurridos durante el curso del ao escolar (acoso a
una compaera, amenazas de suicidio, etc.) demostraron una total falta de colaboracin; iii) el
establecimiento permiti al adolescente seguir
en las clases de apoyo y rendir los exmenes pendientes.
La decisin fue revocada por la Suprema Corte
de Mendoza, sala 1,el 5/12/2008 (voto del Dr. Fernando Romano y adhesin del Dr. Carlos Bohn)
con un diferente anlisis de los hechos; valor,
entre otras circunstancias, que previo a la demanda de daos, haba pasado en autoridad de
cosa juzgada la sentencia que acogi el amparo
contra la decisin escolar que haba suspendido al
adolescente con base en una carta que se le atribuy, en la que amenazaba matar a una compaera, y que finalmente result falsa.
d) En la misma lnea de lo resuelto por la sala 1
de la Suprema Corte de Mendoza, un tribunal de la
provincia de Bs. As. conden a un colegio privado
por la negativa a re-matricular un nio autista,
luego de haber cursado un primer ao escolar en
ese instituto(57).
8.7. La condicin social

Se ha decidido con razn que "es discriminatorio y da lugar a resarcimiento el hecho de obsta-

(55) No he tenido el expediente a la vista, por lo que

no he podido controlar el material probatorio.
(56) Resp. civil y seguros, ao X, nO 6, Junio 2008, pg.
50, con nota de HERSALIS,Marcelo, iUn supuesto de
discriminacin en el mbito educativo?
(57) 3 Clim. Apel. ce Junn, 3/7/2007, dt. por ROSALES,Pablo Osear, Daos y discriminacin a personas
con discapacidad, en Rev. Derecho de Daos, 2011.3425:

1\

2481

SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS

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culizar a una familia el acceso a un supermercado,

siendo ste un lugar abierto al pblico en general,
lo que hace presumir que la prohibicin de ingreso se debi a su condicin social hwnilde y a
sus rasgos tnicos, mxime cuando el demandado
no dio explicaciones que pudieran tornar legtima
o razonable la medida(SBl.
Con criterio similar se conden a pagar dao
moral a favor de quien fue expulsado de un local
comercial "en razn de su aspecto fsico y de presuntas actitudes sospechosas, como hablar en voz
baja, ir con una mochila y ponerse las manos en
los bolsillos"(59l. Se reiter que "si bien una empresa tiene derecho a tomar todas las medidas
para evitar hurtos de mercaderas, tales procedimientas deben respetar lmites de razonabilidad y
no pueden deshonrar a sus clientes (reales o potenciales y:
8.8. La orientacin sexual
a) Un caso paradigmtico fue decidido por la
Suprema Corte del Reino Unido el 27/11/2013 en
BuI! and anolher (Appellants) v. Hall and another,
(Respondents)''''.
La Corte comenz preguntndose:
- Es contrario a la ley que el propietario de un
hotel(61),que practica la religin cristiana y cree
sinceramente que las relaciones sexuales fuera de
matrimonio son un pecado, rechace cumplir un
contrato, celebrado por internet, y rehse albergar
a una pareja del mismo sexo en una habitacin
matrimonial?
- La respuesta sera la misma si fuese una pa~
reja en unin civil?
Antes de contestar, dijo que -estas preguntas habran sido impensables, dos dcadas atrs, en los
tribunales britnicos.
Concluy, despus de un minucioso estudio
que la conducta del propietario era ilegal, pues si
presta un servicio al pblico no puede hacer predominar sus propias pautas religiosas.

(58) Cm. 3" CC Crdoba, 20/11/2006, Rev.Resp. civil

y seguros, Z009-III-marzo pg. 187.
(59) Cm, Nac. Como sala E, 12/3/Z008, Rev. Resp.
civil y seguros 200B-VII-73.
(60) http://www.supremecourt.gov.uk/decidedcases/docs/UKSC_2012_0065...Judgment.pdf. Revisado
el 31/1/2016.
(61) Se trataba de un "Bed and Breksfast.

__

b) En el mismo sentido, un superior tribunal es.

tadual de Canad(62}confirm una sentencia que
hizo responsable a un mdico que practica tcnicas de reproduccin humana asistida y se neg
a atender a una pareja de mujeres lesbianas. Con.
sider insuficiente las dos razones dadas por el
mdico: i) el Cdigo de tica autoriza al mdico a
rechazar a un paciente si el caso no presenta uro
gencia; ii) l no quera quedar involucrado en un
litigio si finalmente las mujeres se separaban.
8.9. La nacionalidad
domicilio)
(a) Comparacin

(a veces, disfrazada de

de textos

El art, 1098 menciona esta pauta expresamente:

"No pueden establecer diferencias basadas en
pautas contrarias a la garanta constitucional de
igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores':
Su fuente, el arto8 bis de la ley 26.361, dice: 'No
podrn ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciacin alguna sobre precios, calidades tc.
nicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice, Cualquier excepcin a lo sealado deber ser
autorizada por la autoridad de aplicacin en razones de inters general debidamente fundadas':
La comparacin de ambos textos muestra dos
diferencias: i) la ley especial enumera que la dife.
rencia no puede alcanzar el precio, las calidades
tcnicas, o cualquier otro aspecto relevante li)
permite excepcionar a la regla a travs de una au.
torizacin fundada en razones de inters general.
La primera no es significativa} pues se trata de
una simple ejemplificacin, no taxativa.
La segunda, en el CCyC es ms protectora de los
derechos del consumidor, pues no perII;Liteque, a
travs de una decisin administrativa, se distinga
a consumidores por el solo hecho de su nacionalidad.
(h) La reaccin de la doctrina

La norma originaria fue recibida de distinta manera por la doctrina.

(62) British Columbia Supreme Court, Canad, Kom

v. Potter, con fecha del 2/4/1996, cit. por John R. Williams, en Journal lnternational de Biothique, 1997,
pg. 140.

Ada Kemelmajer de Carl"cc;

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Una posicin minoritaria afirm que la prohibiCin de discriminar al extranjero "puede perjudicar a los nacionales, sobre todo en lugares de
turismo donde es comn encontrar tarifas preferenciales para los nacionales que obviamente
pagan con una moneda depreciada"(63)y convertirse, '/si no se la aplica con verdadero criterio de
justicia social, en un elemento contrario al acceso
al consumo"(64).
No comparto esta posicin. Por el contrario, adhiero a la mayora que se pronuncia a favor de la
regla(65). Ms an, algunos autores sostienen, con
razn, que en determinadas circunstancias, hay
que diferenciar afavor del consumidor extranjero,
quien puede ser calificado de sub-consumidor o
consumidor particularmente frgil, por no conocer la lengua ni las prcticas locales{66).
Fundo mi afirmacin en los siguientes razonamientos:

* Los derechos civiles de los extranjeros estn

constitucionalmente amparados (art. 20 CN).
* Las discriminaciones injustas contra los turistas extranjeros son de pblico y notorio, como
ocurre, por ej., con los pasajes areos de cabotaje.

(63) VZQUEZ FERREYRA, Roberto y AVALLE, Damin, Reformas a la ley de defensa de los consumidores
y usuarios, LL2008-D-I068.
(64) PREZ BUSTAMENTE, Laura, La reforma de
la ley de defensa del consumidor,
en VAzQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pg. 113.
(65) Ver muy completo listado de la doctrina nacional que se pronunci a favor en cita nO 11 de PREz
HAZAA, Alejandro, La discriminacin
a los consumidores extranjeros en un caso colectivo, Rev. Derecho Co~
mercial del Consumidor y de la Empresa, ao V; n 6, Dic.
2014, pg. 97.
(66) GUAGUA, Marcelo C., Trato digno y prcticas
abusivas. Anlisis del arto 8 bis de la ley 24.240, en Rev.
Responsabilidad
civil y seguros, ao xm, no 3, marzo
2011 pg. 45. El autor recuerda que el art. 37 de la ley nacional de turismo 25.997 dispone que la autoridad de
aplicacin debe instrumentar
normativas
de procedimiento eficaces tendientes a la proteccin de "los derechos del turista. La ley tambin es citada por LOVECE,
Graciela, Una nueva base para seguir creciendo, en vAzQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa
del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pg. 77.

I 249

* La excepcin (autorizacin por decisin administrativa) debilita, casi minimiza la censura de

estas prcticas discriminatorias{67).

* No discuto que, en algunos casos, las diferen~

cias de precio pueden ser absolutamente necesarias para facilitar el ingreso de cierto grupo de nacionales, que de otro modo, no podran acceder
a ciertos lugares. Es lo que ocurre, por ej., con el
precio de la entrada al Machu Pichu, un da de la
semana, para las pers,Onas que viven en la zona. En
estos casos, absolutamente excepcionales, la justificacin est en la igualdad real, desde que ese
patrimonio histrico de la humanidad tiene para
esas personas, de escasa capacidad econmica,
un valor cultural y religioso superior al de los turistas, razn suficiente para establecer en su favor
un precio menor.
* Esa excepcionalidad encuentra solucin en
otras medidas razonablesj no es necesario que se
establezca en la ley una especie de autorizacin
genrica a la administracin para discriminar,
aunque se la minimice con la exigencia de la fundamentacin.

(e)Algunos precedentes en lajurisprudencia

extranjera
El tema preocupa en el derecho comparado(68J
En la sentencia de 1/1/1985, recada en el caso
Orphanos V. Queen Mary College, un tribunal ingls, en favor de un alumno chipriota, consider
indirectamente discriminatoria la clusula del reglamento del colegio que, para no pagar una cuota
ms alta, exige que los postulantes hayan tenido
residencia en Inglaterra, como mnimo, tres aos
antes.
(d) La cuestin en lajurisprudencia argentina
El tema ha tenido respuestas discordantes ante
los jueces argentinos. As, por ej.
-Se rechaz la demanda interpuesta por una
asociacin de consumidores para que se devol(67) FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos, Primeras consideraciones
sobre los alcances de la reforma a
la ley de defensa del.consumidor,
con especial referencia
a la materia contractual,
en JA 2008-11-1218; SOZZO,
Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 20091-581.
(68) Ver, por ej., MOROZZO DELLA ROCCA, PaoIo,
Atti discriminatori
contro g1i stranieri e le altre minoranze, en Cendon, Paol0, Trattato breve dei nuovi danni,
Padova, Cedam, 2001, t. 11,pg. 1019.

1;

250 I
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
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viera a los usuarios extranjeros las diferencias de

precio cobradas al venderles pasajes de un bus turstico. El tribunal argument que el cuadro tarifario no se efectu tomando

en cuenta la nacio-

nalidad sino el domicilio de los usuarios; sostuvo

que el otorgamiento a los consumidores locales
del servicio de bus turstico de la ciudad de Bs. As.
a una tarifa que resulta ms atractiva que la otorgada a los no residentes configura una accin positiva razonable, pues i) ellos son, los que con el
pago de sus impuestos, contribuyen al sustento
de los atractivos ms importantes de la ciudad; ii)
las tarifas se inscribieron dentro de las polticas
de accin social, en beneficio de los vecinos de
la ciudad para alentar a quienes, por vivir all, no
portan el mismo inters en que la ciudad les sea
mostrada; iii) coadyuva a mantener la sustentabilidad del servicio en tiempo de bajo ingreso tursticO(69).

Las argumentaciones no resultan convincentes.

* Como se vio en el caso ingls, el domicilio
puede encerrar indirectamente una discriminacin fundada en la nacionalidad.

* El pago de los impuestos por parte de los nacionales prueba demasiado; justificara que en
todo supuesto se cobre ms a un extranjero por el
solo hecho de ser tal en contradiccin a la garanta
constitucional de igualdad.
* El incentivo al turismo local no debe fimdarse
en la discriminacin con el extranjero sino en un
servicio de calidad.
* Las pocas de bajo turismo justifican tarifas
ms reducidas para todos, nacionales y extranjeros.
-En cambio, en otro caso, se protegi adecuadamente a un consumidor extranjero del servicio educativo(7oJ.Los hechos, sintticamente expuestos, eran los siguientes:
Al momento de inscribirse, una estudiante de
nacionalidad paraguaya present su permiso de
(69) Cm. Nac. Comosala C, 14/10/2014, Cita on line:
AR/JUR/53270/2014, Rev. Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, ao V; no 6, Dic. 2014, pg.
89, con excelente nota crtica de PREZ HAZA1\l'A,Alejandro, La discriminacin a los consumidores extranjeros en un caso colectivo.

(70) CNCv, SALA K, 08/09/2010, elDiaI.com _

AA6673Yen JA2011-1-615,con nota de KAUFMAN,Gus.
tavo, Las leyes de migraciones ante el derecho a aprender
de los extranjeros.

residencia precaria, documeQtacin renovable

cada 90 das que la autorizaba entre otras cosas, a
estudiar dentro del territorio argentino. Fue aceptada como alumna con su documento paraguayo
y el ttulo de estudios secundarios certificado por
el Ministerio de Educacin de ia Repblica de Paraguay, legalizado por el Ministerio de ~elaciones
Exteriores y Culto. Curs los tres aos de la carrera
y aprob la totalidad de las materias correspondientes. Concluido sus estudios, su solicitud de
tramitacin del ttulo fue rechazada por el esta.
blecimiento educativo por no contar con DNI aro
gentino, nico documento que acredita identidad,
exigible para otorgar ttulo o certificado segn la
ley 17. 671. La demandada tambin argument
que al solicitar la inscripcin, la estudiante declar
conocer y aceptar como requisito de ingreso y permanencia en la institucin: i) las coIidiciones establecidas en los Estatutos y Reglamentacin ii) las
pautas fijadas en los planes de Estudio y Normas
Acadmicasj iii) que su inscripcin estaba condicionada al cumplimiento de los requisitos de ingreso exigidos y que de no presentar la documentacin requerida, poda cancelarse su matrcula;
en tal caso, los estudios cursados seran considerados de carcter acadmico y sin derecho a certificacin.
El tribunal rechaz estas defensas. Razon del
siguiente modo: Si el extranjero ha ingresado legalmente al pas obteniendo radica~in temporal,
ha cursado y aprobado toda la currcula de la carrera, resulta irrazonable y contrario a los fines de
la ley condicionar la entrega del ttulo al documento de identidad argentino. Si se le admiti el
derecho a estudiar durante tres aos, cumpliendo
con todas las cuotas pactadas, la actora se ha
hecho acreedora a la entrega del ttulo obtenido,
mxime cuando no se trata en el caso de un cues.
tionamiento sobre la ilegalidad de su residencia
en el pas ni sobre su identidad':
9. Libertad de contratar

(a) Preliminares
El arto 1099 cierra la seccin prohibiendo las
prcticas que "limitan la libertad de contratar del
consumidor, en especial, las que subordinan la
provisin de productos o servicios a la adquisicin
simultnea de otros, y otras similares que persigan
el mismo objetivo':
Todo consumidor debera gozar de la efectiva libertad de eleccin mencionada en el art. 42 de la
CN ya transcripto. Se ha sostenido con razn que
"la libre eleccin, basada en precios justos y variedad de productos y servicios, supone un ade-

Ada Kemelmajer de Carlucc;

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cuado funcionamiento de las reglas de libre competencia y abastecimiento y, fundamentalmente,

la eliminacin de polticas econmicas que excluyen a determinados sectores de la poblacin al
acceso al cons:umo"(71).
(h) Pluralidad

de ,'ariantes

Las maneras como el consumidor pierde o limita su libertad de eleccin son muy variadas.
As, por ej., la directiva 2005/29 CE, distingue
entre prcticas engaosas y agresivas.
Las agresivas estn definidas en el arto 8: "Se
considerar agresiva toda prctica comercial que,
en su contexto fctico, teniendo en cuenta todas
sus caractersticas y circunstancias, merme o
pueda mermar de forma importante, mediante el
acoso, la coaccin, incluido el uso de la fuerza, o la
influencia indebida, la libertad de eleccin o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle
tomar una decisin sobre una transaccin que de
otra forma no hubiera tomado.
El arto 9 completa el panorama con el siguiente
texto: "Para determinar si una prctica comercial
hace uso del acoso, la coaccin, con inclusin del
uso de la fuerza, o la influencia indebida se tendrn en cuenta: a) el momento y el lugar en que se
produce, su naturaleza o su persistencia; b) el empleo de un lenguaje un comportamiento amenazador o insultante; c) la explotacin por parte del
comerciante de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo suficientemente graves como
para mermar la capacidad de discernimiento del
consumidor, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisin del consumidor con respecto al producto; d) cualesquiera obstculos no contractuales onerosos o
desproporcionados impuestos por el comerciante
cuando un consumidor desee ejercitar derechos
previstos en el contrato, incluidos el derecho de
poner fin al contrato o el de cambiar de producto
o de comerciante; e) la amenaza de ejercer cualquier accin que, legalmente, no pueda ejercerse':

En la Repblica Argentina, los trminos amplios

de la norma tambin comprenden otras prcticas
vedadas en las leyes de libre competencia, como
rehusar a un consumidor la venta de un producto
o la prestacin de un servicio, sin motivo legtimo;
predeterminar el nombre de aseguradoras a travs

(71) STIGI11Z,Gabriel y snGLITZ, Rubn, Der~chos y

defensa del consumidor,-Bs.As.,ed. La Rocca, 1994, pg. 42.

I 251

de contratos conexos de manera tal que se limite

la libertad de eleccin del asegurado, imponer por
parte de empresas cuyo objeto social no es la actividad aseguradora, la contratacin de seguros
sobre riesgos ajenos al contrato bsico{7Z}.
(e) Un caso especfico: los contratos o ventas
"atadas"(73)

Esta prctica coercitiva fue sealada como ilcita hace ya mucho tiempo en las leyes que gobiernan las prcticas restrictivas de la competencia. De hecho, en la Argentina, el arto2 inc. i) de
la ley de defensa de la competencia 25.516/1999
describe como prohibida la conducta que consiste
en "Subordinar la venta de un bien a la adquisicin de otro o a la utilizacin de un servicio, o subordinar las prestacin de un servicio a la utilizacin de otro o a la adquisicin de un bien':
Por eso, la cuestin tambin se vincula a la temtica del abuso de posicin dominante en el
mercado, regulada en el arto 11 del CCyC.
Aunque la figura aparece en numerosas disposiciones del derecho comparado (art. 17 H de la ley
chilena de proteccin de los consumidores; 56 de
la ley peruana, 111 de Bolivia, etc.), la determinacin no siempre es fcil.
As, por ej., hay productos que, por necesaria completividad funcional, deben comprarse
juntos: los dos guantes, las dos medias, el juego de
sbahas, el juego de desayuno compuesto de taza
y plato, etc.
En la prctica prohibida, en cambio, se trata de la
imposicin de productos atados, que no guardan
relacin directa con la naturaleza de los productos
vinculantes y que, por eso, aparece como lesiva
para los derechos del consumidor desde que genera un desperdicio de recursos y una distorsin
en el consumo, en tanto obliga al cliente a adquirir
productos que no necesita.
En el derecho norteamericano de la libre competencia, esta modalidad se conoce con el nombre
de "tying contracts" o "full inforcing: Se est frente
(72) STIGLITZ, Rubn, Lealtad comercial, prcticas
comerciales abusivas y publicidad en el cdigo civil y
comercial de la Nacin, en LORENZETTI, Ricardo (director) Cdigo civil y comercial de la Nacin, Hs. As. Suplemento especial La Ley, 2014, pg. 104.
(73) El tema ha sido desarrollado con maestra por
JARAMILLOJ., Carlos 1., La compraventa en el derecho
del consumo, Bogot, ed. Universidad Javeriana y otros,
2015, pgs. 133/207, estudio al que cabe remitirse.

2521
SUPLEMENTO ESPECIAL CONTRATOS
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,

a un acuerdo o clusula atada toda vez que el vendedor de un producto A (tying) condiciona

o ata la

venta al hecho de que el comprador tambin lleve

el arto B (tied)[74J Comprende no slo los bienes

materiales sino que puede incluir la prestacin

de un servicio. En los primeros aos de aplicacin
de este tipo de normas, en la jurisprudencia se visualizaron dos tendencias: la de la stTict rule (prohibicin per se de la clusula) y la rule o/ reasan,
que exige la verificacin de que) en definitiva, el
acuerdo o la maniobra resulte perjudiciaJ75l. Hoy
estas clusulas son juzgadas bajo la regla de la razonabilidad (rule ofreason) son vlidas si existen
razones comerciales apropiadasj o sea, en cada
caso, el tribunal debe mirar los hechos y determinar los efectos econmicos -buenos y malosproducidos con el contrato; en ese anlisis, debe
ir ms all del lenguaje del contrato, y tener en
cuenta, entre otras pautas: la fuerza relativa de las
partes, el volwnen proporcional del comercio en
el rea de mercado relevante, los efectos probables
inmediatos y futuros que la captacin de esa porcin del mercado pueda tener en la competencia
efectiva(76l.As, por ej., en el contrato de franchi~
sing es vlida la clusula que obliga a comprar los
productos ntimamente unidos a la cosa vendida
(por ej., la carne de las hamburguesas) pero invlida si no tiene esa vinculacin (por ej., el deter.
gente para limpiar la cocina).
La prohibicin implica:
-la existencia de productos diferentes. Sin embargo, existen casos en que no es fcil determinar
si hay un mismo producto o no. En el caso Time Picayune se consider que no haba clusula atada
al obligar a un avisador a publicar sus avisos en el
diario de la maana y en el de la tarde, puesto que
se trataba de un mismo producto (material de lectura, diarios), y de un mismo mercado.
- un poder que el vendedor ejerce sobre el
comprador para obliga~lo a comprar un segundo

(74) MANZINI, Pietro, L'esclusione della concorrenza

nel diritto antitrust comunitario,
Milano, ed. Giuffre,
1994, pg. 4By ss.; OTAMENDI, Jorge, Las relaciones comerciales y las restricciones a la competencia,
Bs. A., A.
Perrot, 1978, pg. 11.
(75) Para la "rule of reason" y su aplicacin en el de~
recho de la competencia
ver NAPOLETANO, Guido, Diritto della concorrenza, Roma, ed. Lithos, 1996, pg. 5,
(76) Cit. por OTAMENDI, Jorge, Las relaciones comerciales y las restricciones a la competencia,
Bs. As., A.
Perrot, 1978, pg. 64.

producto. Ese poder es la consecuencia de la dominacin que el vendedor posee sobre el producto deseado si este predominio no existiera, difcilmente el vendedor podra ejercer algn poder
y el comprador sera libre de comprar a quien desease.
En definitiva, an en el derecho de proteccin
de los consumidores, el hecho de que varios productos se vendan en forma conjunta no es suficiente, sin ms, para que se concluya que media
una venta atada ilegal. As, por ej., la venta de
"combos" en las casas de comidas rpidas, est
permitida prcticamente en todos los, pases el
tema es que esos productos puedan ser adquiridos tambin por separado. As, por ej., una casa
puede vender conjuntamente maquinas impresoras y cartuchos de tinta zapatos y pomada para
el calzado. Lo que se prolube es la obligada adquisicin de un bien como condicin para la adquisicin de otro. As, por ej., es vlido que se
venda el shampoo y el acondicionador juntos,
pero no que se me obligue a comprar un acondiw
cionador que no quiero, para poder comprar el
shampoo(77) .

Un caso resuelto en la Argentina muestra la dificultad. Ciertas cooperativas de electricidad, con

monopolio local en la prestacin de ese servicio
pblico, exigan la incorporacin de los, usuarios
de ese servicio a un sistema de sepelios, cuyos
costos eran facturados conjuntamente con la electricidad suministrada; de esta manera, en la prctica, se colocaba al servicio de sepelio en dependencia respecto del de energa elctrica. En razn
de ese efecto, se sancion a las cooperativas por
imponer la adquisicin de servicios fnebres
sobre la base del control del mercado de la electri.
cidad(78l.En opinin de Otamendi, en cambio, en
el caso no se trataba de clusulas atadas, porque
el socio cooperativo no estaba obligado a contratar el servicio de sepelio como condicin de la
venta de-energa; en cambio, exista posicin do-

(77) Ejemplos
proporcionados
por
JARAMILLO
]., Carlos l., La compraventa
en el derecho del consumo, Bogot, ed. Universidad Javeriana y otros, 2015,
pg. 169).
(78) Cm. Fed. Babia Blanca 8/3/1985, JA 1985-IJI.
509. El fallo mereci severa crtica de CRACOGNA,
Dante, El mito del mercado y las consecuencias
antisociales de su pretendida
defensa en la aplicacin de la
ley 22.262, RDCO ao 16-157; del mismo autor, mbito
de aplicacin de la ley de defensa de la competencia, JA
1985-1Il-515.

AdaKemelmajer de Carl"eei
I 253
IIII
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: -minante, porque las cooperativas podan dar al
10. Una breve conclusin
. cliente facilidades que no daban las pompas fnebres;las cooperativa.s aprovechaban el poder que
El proceso de constitucionalizacin
del derecho
una concesin oficial les daba para competir con
privado recogido en los arts. 1 y 2 del CCyC de la
quienes no posean tal posicin(79).
Repblica Argentina justifica plenamente la incorporacin del llamado "ncleo duro" del derecho
~i

de los consumidores, tal como se explica en los

(79) OTAMENDI, Jorge, Criterios de la Comisin Naclonal de Defensa de la competencia,
LL 1982.0-561.

fundamentos
que acomp?aron
el anteproyecto.
La regulacin legal de las prcticas abusivas es un
ejemplo claro de cmo el legislador hoy mira en la
misma direccin que la ConstihIcin Nacional .