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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Programa de Ps-graduao em Direito

Silvia Aparecida de Oliveira

CASAMENTO, SEPARAO DE FATO E DIVRCIO NO BRASIL

Belo Horizonte
2015

SILVIA APARECIDA DE OLIVEIRA

CASAMENTO, SEPARAO DE FATO E DIVRCIO NO BRASIL

Dissertao apresentada ao programa de PsGraduao

em
Direito
da
Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais, como
requisito parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito.
Linha de pesquisa: Reconstruo dos
paradigmas do Direito Privado no contexto do
Estado Democrtico de Direito
Orientador: Leonardo Macedo Poli

Belo Horizonte
2015

FICHA CATALOGRFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

O48c

Oliveira, Silvia Aparecida de

Casamento, separao de fato e divrcio no Brasil / Silvia Aparecida de
Oliveira. Belo Horizonte, 2015.
113 f.
Orientador: Leonardo Macedo Poli
Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Programa de Ps-Graduao em Direito.

1. Direito de famlia. 2. Casamento (Direito). 3. Divrcio - Legislao Brasil. 4. Unio estvel. I. Poli, Leonardo Macedo. II. Pontifcia Universidade
Catlica de Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.

CDU: 347.6

Silvia Aparecida de Oliveira

CASAMENTO, SEPARAO DE FATO E DIVRCIO NO BRASIL

Dissertao apresentada ao programa de PsGraduao

em
Direito
da
Pontifcia
Universidade Catlica de Minas, como requisito
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.

___________________________________________________________________
Leonardo Macedo Poli (Orientador) - PUC Minas

___________________________________________________________________
Eloy Pereira Lemos Junior - Universidade de Itauna

___________________________________________________________________
Csar Augusto de Castro Fiuza - PUC Minas

Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2015.

O casamento, no a finalidade e objetivo central da vida das pessoas humanas,

casar, ou no, circunstancia relacionada opo pessoal nada mais. (FARIAS,
2010)

AGRADECIMENTOS

Ao meu Deus, meu amigo certo, nas horas certas e incertas, o meu mais
profundo e sincero amor....
As minhas Lays, por sempre entenderem a ausncia, os sonhos...
As professoras de Direito Civil, minhas amigas, Claudiane e Maria Emlia pelo
apoio constante.
Ao Professor Doutor Leonardo Poli, pelo cavalheirismo e amizade na
orientao deste trabalho...
Ao Professor Fbio Matias, por nunca medir esforos em me apoiar.
Ao

Professor

Doutor

Csar

Fiuza

pela

elegncia,

considerao

profundidade nas aulas.

Ao Professor Doutor Adriano Stanley, por estender suas brilhantes aulas at
nossas famlias, permitindo que fizssemos elos de amizade.
A Jsus Nascimento Silva, meu mestre de todos os dias. Aquele que me
incentiva e me entusiasma apenas com um olhar...Minha gratido, minha lealdade,
minha mais serena dedicao. Para sempre...Sempre...Sempre....

RESUMO

A incidncia, cada vez maior, de separaes de fato no universo brasileiro traz a

necessidade de se levantar os problemas e inseguranas jurdicas com ela
advindos. Os motivos que levam os casais a optarem por esta modalidade informal
de rompimento em vez de, formalmente, se divorciarem so levados em conta e
analisados no estudo que ora se segue. Ademais, so elencados as peculiaridades
acerca do regime de bens aps a separao de fato, alimentos, usufruto e
administrao dos bens, dos filhos menores, direito de visitas e configurao de
unio estvel durante o rompimento informal do casamento. O trabalho tambm traz
enfoque histrico do Direito das Famlias, tratando da antiguidade, Direito Romano,
Direito Cannico e ps-modernidade. Acerca do direito brasileiro, h um estudo
entre as disposies antes e depois da Constituio Federal de 1988, assim como
os aspectos do Cdigo Civil de 2002. Uma teoria geral do Direito das Familias
traada, expondo-se os tipos de casamento vlidos no Brasil, regime de bens
vigentes e sua mutabilidade, assim como pontos relevantes do Divrcio e da
Separao Judicial, que entende-se ainda ser possvel, embora no seja necessria
para a decretao do Divrcio. Enfim, chega-se concluso da necessidade de
regulamentao, urgente, dos direitos e deveres envolvidos na separao de fato, a
fim de evitar que as partes e terceiros envolvidos nas relaes estejam merc
do puro e simples entendimento do magistrado, sem qualquer regramento legal do
assunto.

Palavras-chave: Direito das Famlias. Casamento. Divrcio. Separao de Fato.

Unio Estvel.

ABSTRACT
The incidence, increasing, in fact separations in the Brazilian universe brings the
need to raise problems and legal uncertainties arising with it. The reasons couples to
opt for this informal mode of disruption rather than formally divorce are taken into
account and analyzed in the study that now follows. Moreover, they are listed on the
peculiarities of the regime of goods following the separation of fact, food, usufruct
and administration of goods of minor children, the right to visits and stable union of
configuration during the informal disruption wedding. The work also brings historical
focus of the Law of Families dealing with antiquity, Roman Law, Canon Law and
postmodernity. About Brazilian law, there is a study of the provisions before and after
the 1988 Federal Constitution, as well as aspects of the Civil Code of 2002. A
general theory of law of Families is drawn, exposing the types of valid marriage in
Brazil , existing property regime and its mutability, as well as relevant items of divorce
and legal separation, which means still be possible, although not necessary for the
adjudication of Divorce. Finally, we arrive at the conclusion of the need for regulation,
urgent, the rights and duties involved in the separation of fact, in order to prevent
parties - and third parties involved in the relationship - at the mercy of the pure and
simple understanding of the magistrate, without any legal matter regramento.

Keywords: Law of Families. Marriage. Divorce. Fact separation. Stable Union.

SUMRIO

1 INTRODUO ....................................................................................................... 10
2 HISTRIA DO DIREITO DAS FAMLIAS ............................................................. 13
2.1 Evoluo histrica da familia ........................................................................... 13
2.1.1 Famlia no direito romano.............................................................................. 17
2.1.2 Famlia no direito cannico ........................................................................... 18
2.1.3 Famlia na ps-modernidade ......................................................................... 20
2.1.4 Famlia no Brasil antes da Constituio de 1988 ........................................ 22
2.1.5 Famlia no Brasil aps a Constituio de 1988............................................ 25
3 CASAMENTO NO BRASIL ................................................................................... 29
3.1 Noes atuais de casamento no sistema brasileiro ...................................... 29
3.2 Capacidade para o casamento ......................................................................... 31
3.3 Impedimentos para o casamento ..................................................................... 31
3.4 Causas Suspensivas do casamento ................................................................ 32
3.5 Realizao do casamento ................................................................................. 34
3.5.1 Habilitao ...................................................................................................... 34
3.5.2 Celebrao ...................................................................................................... 36
3.5.3 Registro ........................................................................................................... 36
4 CASAMENTOS VLIDOS NO BRASIL ................................................................ 38
4.1 Casamento regular ........................................................................................... 38
4.2 Casamento por procurao .............................................................................. 38
4.3 Casamento consular ......................................................................................... 38
4.4 Casamento em caso de molstia grave........................................................... 39
4.5 Casamento nuncupativo ................................................................................... 39
4.6 Casamento religioso com efeitos civis ........................................................... 40
4.7 Provas do casamento ....................................................................................... 40
4.8 Efeitos do casamento ....................................................................................... 42
5 REGIME DE BENS ................................................................................................ 44
5.1 Pacto antenupcial .............................................................................................. 44
5.2 Mutabilidade do regime de bens. ..................................................................... 45
5.3 Atos que os cnjuges podem praticar livremente.......................................... 46
5.4 Atos que o cnjuge no pode praticar sem autorizao do outro ................ 47
5.5 Regimes de bens previstos no cdigo civil brasileiro ................................... 48
5.5.1 Regime da separao obrigatria de bens ................................................. 48
5.5.2 Regime de comunho parcial de bens ........................................................ 48
5.5.3 Regime de comunho universal de bens .................................................... 50
5.5.4 Regime de participao final nos aquestos ................................................ 52
5.5.5 Regime de separao convencional de bens ............................................. 53
6 FORMAS DE DISSOLUO DO CASAMENTO ................................................... 55
6.1 Recentes mudanas no sistema brasileiro ..................................................... 55
6.1.1 Separao antes da emenda constitucional 66/10 ...................................... 56
6.1.2 Separao aps a emenda constitucional 66/10 ......................................... 58
6.2 Tipos procedimentais de separao e divrcio no Brasil ............................. 64

6.3 Custos e entraves dos procedimentos de divrcio no Brasil ....................... 64

6.3.1 Honorrios advocatcios................................................................................ 67
6.3.2 Assistncia judiciria lei n. 1.060/50 .......................................................... 69
6.3.3 Despesas cartorrias ..................................................................................... 73
6.4 Separaes de fato como alternativa econmica e prtica ao divrcio ....... 73
7 NECESSIDADE DE REGULAMENTAO DAS SEPARAES DE FATO ........ 75
7.1 Situao dos filhos menores ante a separao de fato ................................. 75
7.1.1 Proteo da pessoa dos filhos ...................................................................... 75
7.1.2 Direito de visitas ............................................................................................. 77
7.1.3 Usufruto e administrao dos bens dos filhos menores ............................ 78
7.2 A problemtica dos alimentos durante a separao de fato ......................... 79
7.3 Regime de bens e separao de fato............................................................... 83
7.4 Unio estvel superveniente separao de fato ......................................... 87
7.5 Simultaneidade de relaes familiares ........................................................... 90
8 CONCLUSO ........................................................................................................ 93
REFERNCIAS ......................................................................................................... 95
ANEXOS ................................................................................................................... 99

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1 INTRODUO
As lides de Direito das Famlias podem ser consideradas as mais dinmicas
que se estabelecem no seio da sociedade. Situaes que outrora eram impensadas,
hoje se mostram concretizadas, como casamentos homoafetivos, proles fertilizadas
artificialmente e separaes de fato sem qualquer provimento judicial ou
administrativo que as oriente.
O objetivo do presente estudo conhecer os aspectos atuais da formao e
dissoluo do casamento no Brasil, descobrir o porqu de muitos casais optarem
pela informalidade da separao de fato em detrimento ao Divrcio e demonstrar a
necessidade de se regulamentar tal situao.
Em um primeiro momento, analisa-se o avano histrico da familia, desde os
primrdios at os dias atuais. Mais especificamente, estudada a questo brasileira,
antes e aps a Constituio da Repblica de 1988. Ato contnuo so traadas as
peculiaridades do Direito das Familias brasileiro, mormente no que toca a
casamento, regime de bens, dissoluo do casamento, proteo da pessoa dos
filhos e alimentos.
Aps este estudo aprofundado, passa-se a verificar, quais os motivos que
levam os casais, atualmente, a optarem por se separarem faticamente em vez de
oficializarem seu rompimento. Ademais, estabelecida, em cada vis do Direito das
Familias, a consequncia da separao de fato e sua falta de regulamentao.
Muito embora seja o tema motivo de grande discusso social e doutrinria,
principalmete levando-se em conta a nova modalidade trazida pela Emenda
Constitucional n 66 de 13 de julho de 2010 que instituiu um novo divrcio,
importante discutir e pesquisar a questo da formao da nova (segunda, terceira...)
famlia e da separao dos bens nesta relao.
O casamento, visto como a unio de pessoas com inteno de estabelecer
uma famlia, sempre proporcionou a constituio de uma fonte legtima de
organizao familiar. Esse entendimento, porm, remanescente de uma poca
marcada por muita excluso. Esta unio se destacou, historicamente, como a nica
fonte legitimadora da famlia e como consequncia dele, surgiram as principais
normas que regularam o modo de vida das pessoas dentro do direito familiar,
segundo PENA JR. (2008).

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Entretanto, atualmente, o casamento visa felicidade e pautado na

liberdade e no respeito dignidade da pessoa humana. Quando bem-sucedido, h
plena comunho de afeto e interesses direcionados realizao de ambos. Esta a
concepo de famlia eudemonista, em que a felicidade de seus integrantes deve
ser mais relevante que a manuteno da instituio, que assume carter
instrumental. Trata-se de um movimento de repersonalizao, iniciado pela
Constituio Federal, que coloca a dignidade da pessoa como fundamento da
Repblica. Em sentido contrrio, quando o casamento no mais atinge tal objetivo
de felicidade, resta ao casal o divrcio. Acontece que muitas vezes o cnjuge no se
divorcia, apenas separa, formando uma nova famlia. E dessa forma que surgiu
uma nova modelagem das famlias, e com elas novos conflitos.
Neste sentido, POLI e VIEGAS (2013), ensinam que:
A Constituio de 1988 iniciou a uma nova viso jurdica de famlia,
desvinculando a entidade familiar do casamento, aceitando a realidade
social ftica da famlia plural, j vivenciada pela sociedade ps-moderna,
haja vista que j existiam as famlias monoparental, unipessoal,
anaparental, simultneas, dentre outras.

A moderna famlia brasileira traz uma infinita gama de possibilidades, desde

que baseadas no afeto, na assistncia recproca, na solidariedade, mirando o
desenvolvimento da personalidade e a realizao pessoal de seus integrantes.
Ao discorrer sobre a pluralidade de modelos familiares e a necessidade da
mxima eficcia constitucional, FARIAS e ROSENVALD (2010), revelam que:
Com efeito, o conceito trazido no caput do art. 226 plural e indeterminado,
firmando uma verdadeira clusula geral de incluso. Dessa forma, so o
cotidiano, as necessidades e os avanos sociais que se encarregam da
concretizao dos tipos. E, uma vez formados os ncleos familiares,
merecem, igualmente, proteo legal.

Busca-se entender como deve ser resolvida a situao do casal separado de

fato, em que um dos cnjuges adquire patrimnio posterior ao rompimento. Alm
disto, estuda-se como resguardar o direito a alimentos, a problemtica da
informalidade da guarda no judicial administrao dos bens dos filhos menores e
a insegurana da no regulamentao dos alimentos.

12

Todavia, os novos modelos familiares surgidos com os tempos atuais de

busca de felicidade e realizaes pessoais, so objetos deste trabalho, traando
uma leitura sistemtica das consequncias da informalidade para a vida do casal e
de sua prole.

13

2 HISTRIA DO DIREITO DAS FAMLIAS

A famlia sofre constantes mudanas em sua estrutura e conceitos, desde os

primrdios at os dias atuais. Tal processo evolutivo gera, h muito, incontveis
situaes na seara jurdica, do qual o direito ainda no obtm entendimento
pacificado, como a regulamentao legal da separao de fato, que ora se estuda.
A priori, antes de enfrentar as peculiaridades da separao de fato, faz-se
necessrio percorrer alguns perodos histricos para que se possa compreender a
evoluo ftica e legislativa da famlia.
Inicialmente, pretende-se demonstrar a evoluo conceitual e a modificao
do modelo de famlia at chegar aos tempos de hoje. Depois, detalhar-se- a
evoluo legislativa inerente ao assunto, desde o advento do Cdigo Civil de 1916
at a vigncia do atual Cdigo Civil brasileiro.

2.1 Evoluo histrica da famlia

Pelo dinamismo das relaes interpessoais, a familia vem evoluindo

gradativamente, desde os tempos remotos at os das de hoje. MEDEIROS (1997)
afirma que a famlia, por ser mais antiga que o Estado, constitui-se como clula
germinal da comunidade estatal.
PEREIRA (2002) analisa a evoluo da famlia arrolando trs fases histricas,
sendo elas: o estado selvagem, barbrie e civilizao.
No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza
prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e,
consequentemente, a caa. a que a linguagem comea a ser articulada.
Na barbrie, introduz-se a cermica, a domesticao de animais, agricultura
e aprende-se a incrementar a produo da natureza por meio do trabalho
humano; na civilizao o homem continua aprendendo a elaborar os
produtos da natureza: o perodo da indstria e da arte.

ENGELS (2002) estuda as fases pr-histricas at a civilizao, analisando, de

inicio, o estado selvagem, dividindo-o em trs fases:

Na fase inferior, o homem vivia em rvores e lutava pela sobrevivncia em

meio a feras selvagens. Sua alimentao era base de razes e frutos.

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Na fase mdia, o homem comeou a agregar sua alimentao frutos do

mar, e culminou no surgimento do fogo, a maior descoberta da humanidade.
Em virtude de tal descoberta, o homem buscou aprimorar sua alimentao
com tubrculos, caa e farinceos cozidos com cinzas quentes.

Por derradeiro, o autor destaca a fase selvagem superior, advinda a partir do

momento que o homem despertou para as invenes de armas usadas na
caa de animais. As moradias estabeleciam-se em aldeias e os homens
passavam a desenvolver tarefas como construo de utenslios feitos de
madeira e tecidos confeccionados a mo.

No que toca fase da barbrie, ENGELS (2002) divide seu estudo tambm em
trs fases idnticas s acima colacionadas. De inicio, a fase inferior, caracterizada
pela descoberta da argila e da utilizao deste material para revestir cestos e vasos,
tornando-os refratrios. Some-se a isto o fato de que o homem passou a produzir o
seu prprio sustento, com o cultivo domstico de plantas e da criao de animais.
ENGELS (2002) ainda descreve alguns pontos importantes desse perodo:
Viviam em casas de tijolos secados ao sol ou pedra, casas em forma de
fortalezas, cultivavam em terrenos irrigados artificialmente o milho e outras
plantas comestveis, diferentes de acordo com o lugar e clima e que eram
sua principal fonte de alimentao. Haviam chegado at a domesticar
alguns animais: os mexicanos, o peru e outras aves; e os peruanos, a
lhama. Alm disso, sabiam trabalhar os metais, exceto o ferro, razo pela
qual no conseguiam ainda prescindir das armas e instrumentos de pedra.

Nota-se que nesse momento em que o ser humano descobriu o cultivo de

produtos agrcolas e a domesticao de animais, passou a viver em casas e a
conviver em grupos, nas chamadas aldeias. Ademais, na fase superior da barbrie,
o homem inventou a escrita e a fundio do minrio de ferro.
Sobre a evoluo da famlia, MEDEIROS (1997) elenca algumas teorias:
Basicamente a famlia segundo Homero, firmou sua organizao no
patriarcado, originado no sistema de mulheres, filhos e servos sujeitos ao
poder limitador do pai. Aps surgiu a teoria de que os primeiros homens
teriam vivido em hordas promscuas, unindo-se ao outro sexo sem vnculos
civis ou sociais. Posteriormente, organizou-se a sociedade em tribos,
evidenciando a base da famlia em torno da mulher, dando origem ao
matriarcado. O pai poderia at ser desconhecido. Os filhos e parentes
tomavam as normas e nome da me.

Assim, a famlia, de inicio, foi chefiada pela mulher. Todavia, tal circunstancia
perdurou por um perodo muito curto, pois, em seguida, o homem assumiu a direo

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da famlia e dos bens. Nesse sentido, ENGELS (2002), ao analisar a famlia, divide
seu desenvolvimento em quatro etapas: famlia consangunea, famlia punaluana,
famlia pr-monogmica e a famlia monogmica.
A famlia consangunea foi a primeira fase da famlia. Aqui, os grupos
conjugais se separam por geraes. Todos os avs e avs, dentro dos limites da
famlia, so em seu conjunto, marido e mulher entre si. Os familiares se
relacionavam sexualmente, entre si: irmos com irms, marido e mulher.
ENGELS (2002) relata como se dava a relao materno-filial nas famlias
formadas por grupos:
Em todas as formas de famlias por grupos, no se pode saber com certeza
quem o pai de uma criana, mas sabe-se quem a me. Muito embora
ela chame seus filhos a todos da famlia comum e tenha para com eles
deveres maternais, a verdade que sabe distinguir seus prprios filhos dos
demais. claro, portanto, que, em toda a parte onde subsiste o casamento
por grupos, a descendncia s pode ser estabelecida do lado materno e,
portanto, reconhece-se apenas a linhagem feminina. De fato isso que
ocorre com todos os povos que se encontram no estado selvagem e no
estado inferior da barbrie.

Como consequncia de as famlias viverem em grandes grupos, era tido

como normal s mulheres se relacionarem com diversos homens. Havia dificuldade,
inclusive, na identificao do pai, porm a me estava sempre certa, vez que estava
vinculada gestao. A partir da proibio do casamento entre seus membros, a
famlia foi se fortalecendo enquanto instituio social e religiosa.
Tal modelo de famlia, no entanto, desapareceu, dando lugar ao modelo de
famlia punaluana, excluindo-se a prtica da relao sexual entre os membros da
prpria famlia, sendo que, em seu auge, foi determinada a proibio do casamento
entre primos de segundo e terceiro graus.
Chega famlia pr-monogmica, as mulheres deixaram de manter
relacionamento com vrios homens, para serem propriedade de um s. Quanto ao
homem, era autorizada a poligamia. A mulher adltera, lado outro, era castigada
cruelmente.
A partir desta fase, os homens comearam a ter que procurar suas mulheres.
ENGELS (2002) ensina:
Por isso comeam, com o casamento pr-monogmico, o rapto e a compra
de mulheres, sintomas bastante difundidos, mas nada mais que sintomas de
uma transformao muito mais profunda que se havia efetuado.

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O casamento passou a ser uma forma de manter para si uma esposa, j que
eram raras, dando origem famlia monogmica, caracterizada pelo casamento e
pela procriao.
Para ENGELS (2002), somente ao homem era concedido o direito de romper
o casamento ou ento repudiar sua mulher, em caso de traio ou esterilidade. A lei
da poca, o Cdigo de Napoleo, permitia que o homem fosse infiel desde que no
levasse a sua concubina para o lar conjugal.
Na mesma esteira, preleciona COULANGES (1998):
Tendo sido o casamento contratado apenas para perpetuar a famlia,
parece justo que pudesse anular-se no caso de esterilidade da mulher. O
divrcio, para este caso, foi sempre, entre os antigos, um direito; mesmo
possvel tenha sido at obrigao. Na ndia, a religio prescrevia que a
mulher estril fosse substituda ao fim de oito anos. Nenhum texto formal
nos prova ter sido este mesmo dever obrigatrio, igualmente na Grcia e
em Roma. Todavia, Herdoto cita-nos dois reis de Espanha que foram
obrigados a repudiar as suas mulheres porque estas se mostravam estreis.

A mulher, alm de ser propriedade do marido, tinha a obrigao de dar-lhe

filhos, sendo possvel ao homem anular o casamento nos casos de esterilidade.
Contrario sensu, no se cogitava a possibilidade de nenhum homem ser infrtil.
Passado o tempo, as famlias deixaram de viver em grandes grupos e fora se
individulizando, se fortalecendo em sua intimidade. Nessa trajetria muitos foram os
motivos que uniram a famlia.
Na Antiguidade houve pocas, como o estado selvagem, onde era a busca
pela sobrevivncia que unia a famlia. No entanto, com sua evoluo o que
realmente passou a un-la foi a religio. COULANGES (1998) ministra que em cada
lar existia um altar, no qual se cultuavam oferendas e eram feitas homenagem aos
mortos e aos deuses. A religio, ento, transformou a famlia em um corpo, unindo-a
nos rituais dirios.
Entrementes, vale dizer que, na Antiguidade, no existia lao afetivo entre as
famlias. Nesse sentido, AIRS (1978) destaca:
Essa famlia antiga tinha por misso - sentida por todos - a conservao dos
bens, a prtica comum de um ofcio, a ajuda mtua quotidiana num mundo
em que um homem, e mais ainda uma mulher isolada no podiam
sobreviver, e ainda nos casos de crise, a proteo da honra e das vidas. Ela
no tinha funo afetiva. [...] o sentimento entre os cnjuges, entre os pais e
filhos, no era necessrio existncia nem ao equilbrio da famlia: se ele
existisse, tanto melhor.

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A famlia era constituda mais por sobrevivncia que por qualquer outro
motivo. COULANGES (1998) diz que o pai era sinnimo de autoridade, homem forte
protegendo os seus, o pai , alm disso, o sacerdote, o herdeiro do lar, o
continuador dos avs, o tronco dos descendentes, o depositrio dos ritos misteriosos
do culto e das frmulas secretas da orao. Toda a religio reside no pai.
Frise-se que, nesta poca, os filhos eram diferenciados. Reflexo disso o fato
de que a filha, quando se casava, deixava de fazer parte da famlia de origem. Um
pai podia at amar sua filha, mas seus bens s podiam ser delegados aos filhos
homens.
No obstante, com o passar dos sculos, a famlia foi se dinamizando. Assim,
importante verificar certos momentos e civilizaes da Histria, para compreender
as diversas mudanas no meio familiar.

2.1.1 Familia no direito romano

Em Roma, a famlia era uma instituio organizada em torno do homem,

muito diferente do que se v hodiernamente. No Direito Romano, imperava o
autoritarismo e a falta de direitos aos familiares, mormente os filhos e a mulher. O
poder era todo concentrado na figura do pater.
GOMES (2000) traduz a famlia romana como sendo um conjunto de
pessoas sujeitas ao poder do pater familias, ora grupo de parentes unidos pelo
vnculo de cognio, ora o patrimnio, ora a herana.
COULANGES (1998) assevera que o afeto nunca foi uma das caractersticas
da famlia romana, enquanto que a autoridade, o poder do homem sobre a mulher e
os filhos era seu principal fundamento.
Na Roma antiga, a famlia era um ente econmico, religioso, poltico e
jurisdicional, tudo ao mesmo tempo. A mulher, no tinha direito a possuir bens, no
possua capacidade jurdica, a ela, cabia apenas os afazeres domsticos,
dependendo inteiramente do marido.
ENGELS (2002) ensina que o homem possua muito mais liberdade que os
demais membros da famlia, tanto no aspecto civil quanto no moral. Destarte,
condutas que, para a mulher, eram classificadas como crimes e penalizadas
severamente, para o homem consistia em algo considerado honroso, ou, quando

18

muito, uma leve mancha moral que carregava com satisfao, como era o caso do
adultrio. Havia, ento, verdadeiro absolutismo do homem.
Era obrigatrio ter filhos para se perpetuar os cultos religiosos. Todavia, no
bastava apenas ter filhos, era necessrio que esses fossem frutos do casamento.
COULANGES (1998) complementa que os filhos que no fossem gerados pela
esposa no podiam fazer parte do culto e oferecer refeies fnebres. Entrementes,
a falta de filhos declinava consequncias cruis aos considerados estreis. De regra,
atingia somente s mulheres por estarem estas ligadas gestao e no haver na
poca formas de provar a esterilidade masculina, aplicando como sano
anulao do casamento e excluso da sociedade.
Diante disto, surgiu, em Roma, o instituto da adoo. Favoreceu-se os casais
que realmente no podiam ter filhos, vez que, no se tratava de uma opo, em ter
filhos e sim uma exigncia. COULANGES (1998) menciona que com o passar dos
anos a mulher passou a desempenhar papel importante na famlia romana:
A mulher tem direitos porque tem seu lugar no lar, sendo a encarregada de
olhar para que no se extinga o fogo sagrado. a mulher, sobretudo, que
deve estar atenta a que este fogo se conserve puro, invoca-o e oferece-lhe
sacrifcios. Tem pois tambm o seu sacerdcio. Onde a mulher no estiver,
o culto domstico acha-se incompleto e insuficiente. Grande desgraa para
os gregos ter o lar sem esposa. Entre os romanos a presena da mulher
de tal modo indispensvel ao sacrifcio que o sacerdote, ficando vivo,
perde o seu sacerdcio.

A mulher, aos poucos, foi conquistando seu espao no lar e na sociedade.

Paulatinamente, passou a ser responsvel pela organizao e manuteno do culto
e, mesmo sem autonomia, comeou a cumular funes atravs de seu sacerdcio
domstico.
certo dizer que o direito romano marcou de forma expressiva o Direto das
Famlias. Conceitos de famlia e filiao eram alicerados no casamento e no
autoritarismo, imposto pela figura do pater, dando origem ao termo ptrio poder, hoje
denominado poder familiar. Esses conceitos incorporaram-se ao antigo Cdigo Civil
brasileiro, sendo que ainda hoje percebe a sua influncia e seus resqucios na
legislao vigente.

2.1.2 Familia no direito cannico

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A partir do cristianismo, as famlias s eram institudas por uma celebrao

religiosa. O direito cannico vem a ser o ordenamento jurdico da Igreja Catlica
Apostlica Romana. O vocbulo cannico deriva da palavra grega Knon (regra,
norma), com a qual originariamente se indicava qualquer prescrio relativa a f ou
ao crist.
PEREIRA (2004) prega que o casamento sofreu uma grande variao em sua
essncia, pois o cristianismo o elevou ao status de sacramento. [...] O homem e a
mulher selam a sua unio sob as bnos do cu, transformando-se numa s
entidade fsica e espiritual e de maneira indissolvel.
Pelo Direito Cannico, o sacramento do casamento no podeia ser desfeito
pelas partes, somente a morte separaria a unio indissolvel entre um homem e
uma mulher, simbolizada atravs da troca de alianas. A mxima o que Deus uniu o
homem no separa veio desta idia.
Para RUSSO (2005), esse novo conceito veio por fora da queda do Imprio
Romano.
Assim o autor supramencionado diz:
essa nova famlia veio alicerada no casamento, sob a concepo de
sacramento consolidada na livre e espontnea vontade dos nubentes. A
mulher mereceu um lugar prprio, passando a ser responsvel pelo governo
domstico e pela educao dos filhos.

A Igreja, ento, passou a interferir diretamente na conduo da famlia e

aes de seus membros. De acordo com SILVA PEREIRA (1998), a partir desse
momento a Igreja passou a empenhar-se em combater tudo o que pudesse
desagregar o seio familiar:
O aborto, o adultrio, e principalmente o concubinato, nos meados da Idade
Mdia, com as figuras de Santo Agostinho e Santo Ambrsio; at ento o
concubinatus havia sido aceito como ato civil capaz de gerar efeitos tal qual
o matrimnio. Os prprios reis mantiveram por muito tempo esposas e
concubinas e at mesmo o clero deixou-se levar pelos desejos lascivos,
contaminando-se em relaes carnais e devassas, sendo muito comum a
presena de mulheres libertinas dentro dos conventos.

Nesta fase, as mulheres deixaram de ser raras, como outrora, mas por outro
lado, a supremacia do casamento fez com que o adultrio fosse abominado pela
sociedade, sendo praticado de forma discreta, ou seja, os homens mantinham suas
concubinas escondidas da famlia e da sociedade.

20

Na Grcia existia um machismo muito evidente e o catolicismo fortaleceu a

autoridade do homem, dentro da clula familiar, tornando-o chefe absoluto. Nesse
sentido, CUNHA PEREIRA (2004) acrescenta:
A influncia ou autoridade da mulher era quase nula, ou diminuda de toda a
forma: no se justificava a mulher fora de casa. Ela estava destinada a
inrcia e a ignorncia. Tinha vontade, mas era impotente, portanto, privada
de capacidade jurdica. Consequentemente, na organizao familiar, a
chefia era indiscutivelmente do marido. Este era tambm o chefe da religio
domstica e, como tal, gozava de um poder absoluto, podendo inclusive
vender o filho ou mesmo mat-lo.

A mulher estava condenada aos afazeres domsticos e ao cuidado com os

filhos, no podendo se ausentar do lar sem o consentimento do marido. O
cristianismo acentuou a autoridade do homem, tornando-o chefe do lar e sacerdote
da famlia, com poderes sobre a vida e morte de seus integrantes.
Nesse diapaso, nasceu um novo conceito de famlia, ou seja, aquela
formada no unicamente pelo sacramento do casamento, mas pelo elo do afeto,
surgindo assim, a famlia da ps-modernidade, o qual ser analisado a seguir.

2.1.3 Familia na ps-modernidade

De incio, necessrio distinguir dois perodos da Histria: a modernidade e a

ps-modernidade. CAROSSI (2003) ensina que a modernidade surgiu da nova
conscincia, advinda com a Revoluo Francesa em 1789, sendo que a forma da
sociedade moderna foi marcada pela Revoluo Industrial no final do sculo XVIII.
Portanto, para ser uma sociedade moderna deveria ser necessariamente,
uma sociedade industrial. A partir de ento, o mundo vive em processo de
crise e renovao permanente. O ps-modernismo nasceu da ruptura com a
era moderna ou clssica no ltimo quartel do sculo XIX. Enquanto, na era
moderna, as caractersticas principais eram a crena no progresso e na
razo; a era ps-moderna marcada por um carter romntico e
sentimental, tido como irracional e indeterminado, ligado sociedade de
massa e cultura de massa.

A partir do sculo XIX a famlia comeou a voltar-se afeio, deixando de

ser uma instituio voltada a manter os bens e a honra. O modelo de famlia da
atualidade, j no mais a do autoritarismo, nem a que se forma pelo instituto do
casamento, mas sim, quela que se funde pelos laos de afeto.

21

HIRONAKA (1999) enftica:

Na idia de famlia, o que mais importa a cada um de seus
membros, e a todos a um s tempo exatamente pertencer ao seu
mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar
sentimentos, esperanas e valores, permitindo, a cada um, se sentir a
caminho da realizao de seu projeto pessoal de felicidade.

A famlia ps-moderna considerada pelo afeto entre seus membros e a

constante busca pela felicidade. Segundo WELTER (2007), a partir desse momento
histrico a famlia se abre para configurar-se em um mundo cruel, uma forma de
abrigo, um pouco de calor humano, um lar onde entre seus membros se pratique a
solidariedade, a fraternidade e acima de tudo, os laos de afeto e amor. Esse o
sentido da famlia na atualidade.
Cumpre destacar que o Direito das Famlias, dentre todos os ramos do direito,
o que mais avanou nos ltimos tempos, visto que seu objeto so as relaes
interpessoais e que estas acompanham os passos da evoluo social e seu
dinamismo.
CUNHA PEREIRA (2004) analisa que a evoluo da estrutura jurdica familiar
desencadeou-se a partir da evoluo cientfica, dos movimentos sociais e o
crescente fenmeno da globalizao. Para ele, essas profundas mudanas possuem
suas razes atreladas a alguns acontecimentos como: Revoluo Industrial,
rediviso do trabalho e Revoluo Francesa, tendo como ideais a liberdade, a
igualdade e a fraternidade.
CAROSSI (2003) entende que a famlia iniciou sua passagem para a
contemporaneidade com o ingresso da mulher no mercado de trabalho por volta de
1950 e com a conquista da igualdade entre os cnjuges. A partir da descoberta da
plula anticoncepcional, em meados de 1967, a famlia deixou de ser uma entidade
econmica e o casamento passou a ser alicerado no amor e no mais em um
contrato econmico.
A famlia hodierna caracteriza-se pela diversidade e para BRAUNER (2001)
os mtodos contraceptivos possibilitaram a organizao dos nascimentos com
autonomia, deixando de ser a procriao, simplesmente, um dos motivos para a
unio entre um homem e uma mulher:
Os esposos, cnjuges ou companheiros se devem reciprocidade antes de
tudo, afeio, dedicao e assistncia mtua. Pode-se afirmar que, no

22

presente, um casal se une para buscar a felicidade por meio de relaes de

afeio e solidariedade, que significam os pilares de base para a existncia
da famlia moderna. Chega-se assim a uma concepo nuclear de famlia.

O afeto, o amor e o carinho passaram a ser essenciais para a unio entre

pessoas, tornando-as cmplices da felicidade, formando assim, entidades familiares
diversas, tuteladas ou no pelo direito. Atualmente, tm-se famlias com filhos, sem
filhos, homoafetivas, produto de reproduo artificial, entre outras. Os avanos da
cincia e da tecnologia criaram novas expectativas sociais e novas possibilidades
para o Direito das Famlias, que no tem alternativa, seno sensibilizar-se com
essas novas formas de organizao social.
Atualmente, tambm, quando h incompatibilidade de gnios, adultrio, maus
tratos ou algum outro motivo que torne insuportvel a vida conjugal, tem sido cada
vez mais comum a separao ftica, como um preldio de eventual divrcio ou como
esperana de acalmados os nimos, tudo possa se restabelecer.

2.1.4 Familia no Brasil antes da constituio de 1988

O ordenamento jurdico brasileiro, anterior a 1988, procurava respaldar o

modelo da famlia patriarcal, privando da tutela jurisdicional as demais espcies de
entidades familiares e os filhos que no fossem havidos na constncia do
casamento.
O grande marco histrico, diga-se, foi a promulgao da Lei n 3.071, de 1 de
janeiro de 1916 (antigo Cdigo Civil). Tal Cdigo, projetado por Clvis Bevilqua, era
uma obra de seu tempo, iniciada em abril de 1889 e concluda em novembro do
mesmo ano, a qual s foi aprovada em 1912 pelo Senado Federal, entrando em
vigor a partir 1 de janeiro de 1917.
FACHIN (2003) ressalta que o sistema adotado pelo Cdigo Civil de 1916
tratava de um sistema fechado que abordava apenas disposies interessantes
classe dominante. Desta forma, no foram codificados institutos que a sociedade da
poca no queria ver disciplinados, como o modo de apropriao de bens e a vida
em comunho.
O ilustre mestre entende que, frente o Cdigo de Bevilqua, ser sujeito de
direito significava ser sujeito de patrimnio, ou seja, ter muitos bens. Para tanto,
precisava compr-lo, sendo em igual medida sujeito do contrato, bem como, sujeito

23

de famlia, recebendo o Cdigo a designao de o Estatuto Privado do Patrimnio,

exatamente porque se coloca como a constituio do homem privado titular de um
patrimnio, idia projetada, em parte, para o Cdigo Civil de 2002.
Nesta esteira, a legislao cvel daquela poca, totalmente patrimonialista,
valorizava mais o ter do que o ser e direcionava-se aos grandes proprietrios,
sendo que a maioria das pessoas no sabia de seus direitos e, muito menos, que
podia invoc-los.

poca,

no

Brasil

havia

uma

populao

extremamente

agrcola,

aproximando-se dos dez milhes de habitantes, sendo que destes, mais ou menos,
um milho e meio eram escravos, um milho de ndios, cinco milhes de agregados
em fazendas e engenhos e trezentas ou quatrocentas mil pessoas pertenciam s
famlias de proprietrios de escravos, os fazendeiros, os senhores de engenho.
Isso justifica a legislao ser voltada para uma pequena parte da sociedade,
possuindo como enfoque, a famlia, a propriedade e o contrato, conforme destaca a
seguir FACHIN (2003):
Os trs pilares fundamentais, cujos vrtices se assenta a estrutura do
sistema privado clssico, encontram-se na ala dessa mira: o contrato,
como expresso mais acabada da suposta autonomia da vontade; a famlia,
como organizao social essencial base do sistema, e os modos de
apropriao, nomeadamente a posse e a propriedade, como ttulos
explicativos da relao entre as pessoas sobre as coisas.

Naquele tempo, a famlia patriarcal posicionava-se como pilar central da

legislao, como provam a indissolubilidade do casamento e a capacidade relativa
da mulher. O art. 233 do Cdigo Civil de 1916 designava o marido como nico chefe
da sociedade conjugal. Como se no bastasse, virago era atribuda apenas
funo de auxlio no exerccio dos encargos da famlia, conforme art. 240 do mesmo
diploma legal.
Neste sentido, CAROSSI (2003) atesta que a legislao cvel trouxe para a
poca uma codificao totalmente preocupada com a conservao do casamento,
dedicando-lhe uma parte especial. Cuidadosamente, foram disciplinados os
impedimentos para a sua realizao, suas formalidades, direitos e deveres dos
cnjuges, regimes de casamento, entre outros.
Quanto ao instituto da guarda, LOTUFO (2007) lembra que o Cdigo Civil de
1916 atribua a guarda ao consorte no culpado pelo desquite, sendo que, somente

24

em situaes gravssimas a perdia. Portanto, tal instituto estava atrelado culpa na

separao e no ao bem-estar da criana.
Em 27 de agosto de 1962 foi publicada a Lei n 4.121, que dispe sobre a
situao jurdica da mulher casada, denominado Estatuto da Mulher Casada. Tal
diploma revogou vrios artigos do Cdigo Civil de 1916. Dentre outros direitos, a
mulher conquistou a possibilidade de participar conjuntamente com o marido no
exerccio do poder familiar, podendo exerc-lo completamente na ausncia deste.
Contudo, ainda prevalecendo vontade do homem, conforme redao do pargrafo
nico do art. 380 do Cdigo Civil de 1916 (Redao esta determinada pela Lei 4.121
de 1692): Divergindo os genitores quanto ao exerccio do ptrio poder, prevalecer
a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para a soluo da
divergncia.
No obstante, a mulher mudou sua posio dentro da entidade familiar,
passando a participar efetivamente da administrao do lar. A lei em comento
representou uma das maiores conquistas da classe feminina perante a legislao
brasileira.
J em 1949 entrou em vigor a Lei n 883, que versava sobre o
reconhecimento dos filhos ilegtimos, permitindo seu reconhecimento, atravs de
ao de reconhecimento de filiao, tendo direito inclusive a alimentos provisionais,
se lhe for favorvel a deciso de primeira instncia, devendo para isso estar
dissolvida a sociedade conjugal.
Mais tarde, no ano de 1977, entrou em vigor a Lei n 6.515, que regula os
casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e
respectivos processos e d outras providncias. a denominada Lei do Divrcio. A
Lei do Divrcio tem at hoje grande significado, vez que, alm de permitir a
dissoluo dos casamentos falidos, concedeu o direito mulher poder optar ou no
pelo uso do nome de famlia de seu marido. Outra mudana foi o Regime Parcial de
Bens,ser elevado a status de regime legal.
Ademais, a indigitada lei permitiu o reconhecimento dos filhos ilegtimos,
mesmo na vigncia do casamento, reconhecendo estes como titulares de direitos,
sendo que na vigncia da Lei 883 de 1949, somente podiam ser reconhecidos os
filhos adulterinos se a sociedade conjugal tivesse sido extinta.
Apesar das modificaes mencionadas, manteve-se a culpa como motivo
para o deferimento da guarda dos filhos menores a ser atribuda ao cnjuge no

25

culpado pela separao. Conforme LOTUFO (2007) os filhos menores ficavam com
o cnjuge que no tivesse dado causa separao ou divrcio. Se, no entanto,
ambos fossem culpados, os filhos ficavam com a me.
Mais adiante, aprovou-se a Lei n 6.697, de 1979, que regulava a assistncia,
a proteo e a vigilncia a menores, denominada como Cdigo de Menores.
CAROSSI (2003) afirma que tal lei criou a adoo plena, reconhecendo os direitos
sucessrios ao adotado e adoo simples, deferindo ao adotado metade dos bens
que coubesse ao filho legtimo. O Cdigo de Menores foi criado com o objetivo
primordial de regularizar a situao dos meninos e meninas encontrados nas ruas
dos grandes centros urbanos. Estes eram considerados menores irregulares. Dessa
forma, a aprovao da referida lei esteve atrelada a questes de segurana pblica
e no na proteo integral s crianas que se encontravam em situao de risco.
O mencionado diploma era essencialmente discriminatrio, onde seus
dispositivos faziam punir os denominados menores delinquentes, pois se
acreditava que estes no podiam se adaptar vida em sociedade, devendo ser
afastados.
Antes da Constituio Federal de 1988, os filhos classificavam-se em:
biolgicos, legtimos, ilegtimos, naturais, esprios, adulterinos, incestuosos e
adotivos. Conceitos totalmente retrgrados e preconceituosos, que levaram muitas
dcadas para serem abandonados pelo legislador.

2.1.5 Familia no Brasil aps a constituio de 1988

Com o advento da Constituio da Replica de 1988, a famlia recebeu novos

contornos, vislumbrando princpios e direitos conquistados pela sociedade naquele
contexto.
Diante da nova noo de famlia, o modelo tradicional passou a ser mais uma
forma de constituir um ncleo familiar, que em conformidade com o art. 266 passa a
ser uma comunidade fundada na igualdade e no afeto:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.

26

4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada

por qualquer dos pais e seus descendentes.
5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito
de suas relaes.

A Constituio Federal de 1988 propiciou uma profunda mutao na estrutura

social e familiar, por isso foi denominada como Constituio Cidad. Uma nova
base jurdica foi lanada visando auferir o respeito aos princpios constitucionais, tais
como a igualdade, liberdade, e acima de tudo o respeito ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
Vrios princpios constitucionais foram adotados pelo Direito das Famlias e a
partir deles foi transformado o conceito de famlia, passando esta a ser considerada
uma unio fundada no amor recproco.
WELTER (2003) leciona que:
Na leitura dos dispositivos constitucionais que albergam os interesses da
famlia, a Constituio Federal, ao contrrio da viso moderna de proteo
exclusiva da entidade familiar, permitiu que se reconhecessem
constitucionalmente, em perspectiva ps-moderna, dois princpios
eventualmente, considerados antagnicos: proteo unidade familiar e o
de proteo aos filhos, considerados em sua individualidade.

O constituinte mudou o tom da legislao, deixando de oferecer proteo

especial e exclusiva ao casamento, aos filhos legtimos, para priorizar a proteo da
famlia pessoa dos filhos de forma igualitria.
ARAUJO e NUNES (2006), ao tratarem do tema, entendem que as inovaes
da Constituio em conceder proteo integral s crianas devem-se ao fato de que:
o pas vivia (e ainda vive) um momento social difcil, em que havia
marginalizao da criana, que era colocada de lado, no processo de
integrao social. Tal preocupao fez com que o constituinte de 1988
destinasse longo captulo famlia, criana, ao adolescente e ao idoso.

No dia 20 de novembro de 1989 foi instituda a Conveno da ONU

(Organizao das Naes Unidas) sobre os direitos da criana e do adolescente,

27

aprovada em assemblia geral, ocorrida em Nova Iorque e ratificada pelo Brasil,

atravs do Decreto de n 99.710/99. Assim, surgiu uma nova viso de
responsabilidade e no intuito de positiv-la em 1990 foi editada a Lei 8.069, Estatuto
da Criana e do Adolescente (ECA), que representou um grande avano no
reconhecimento dos direitos dos mesmos.
Com a vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente o reconhecimento
do estado de filiao passou a ser direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, podendo ser exercido contra os pais ou herdeiros, sem qualquer
restrio, observado o segredo de justia.
notrio ressaltar que antes da promulgao do ECA, as crianas eram
marginalizadas e ficavam merc do amparo social e jurisdicional. Aps a vigncia
dessa lei, foi instaurado o princpio da proteo integral dos menores, conforme
prescreve o art. 4 do referido diploma legal:
Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos
referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade
compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia
pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com
a proteo infncia e juventude.

Neste liame, surge a Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a

investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras
providncias. O referido diploma concedeu legitimidade ao Ministrio Pblico para
ingressar com ao de investigao de paternidade quando conste no registro civil
apenas a filiao materna e que haja elementos suficientes para se obter o
reconhecimento da paternidade.
Chega-se, ento, Lei 10.406 de 2002, que institui o Novo Cdigo Civil
brasileiro. Ela advm do projeto de lei 634/75, que teve como relator o parlamentar
Ricardo Fiza. O novo Cdigo Civil entrou em vigor um ano aps sua publicao no
Dirio Oficial da Unio, que se deu no dia 11 de janeiro de 2002. A lei foi sancionada
pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso no dia 10 de janeiro de 2002. A
redao inicial aprovada pela casa de origem foi profundamente alterada, desde sua

28

apresentao at sua apreciao no Senado, sendo que decorreu perodo superior a

vinte anos.
Dessa forma, est em vigor um Cdigo que, no obstante seja recente,
poca de sua aprovao j estava desatualizado. Levando-se em conta que a
sociedade mutvel, mormente em casos de famlia, e que a legislao precisa
acompanhar essa evoluo. O lapso temporal de vinte anos representou grande
perda na conquista de novos direitos. Os direitos que seriam novos, j haviam sido
contemplados pela Constituio Federal, no representando grande avano e sim,
em alguns aspectos, um retrocesso.
Os tipos de famlia que permeiam a sociedade brasileira no conseguem ser,
de uma s vez, previstos pelo legislador. Ressalte-se que o dinamismo das relaes
familiares no acompanhado pari passu pela atividade estatal legislativa. FIUZA j
escreveu sobre isto:
A idia dominante no positivismo jurdico, que imperou no Brasil at a
dcada de 1970/1980, era a de ser possvel uma legislao a tal ponto
exaustiva e completa que enclausurasse o sistema, colocando-o a salvo de
qualquer arroubo criativo que no tivesse origem no prprio
PoderLegislativo. No que a idia de codificao ainda predominasse em
todas as esferas. Esta j havia sido abandonada, pelo menos nos crculos
depensamento menos ortodoxos. Tinha-se, nesses crculos, j a essa
altura, plena conscincia da impossibilidade ftica de um Cdigo que
abrangesse todo o sistema. Seu lugar deveria ser apenas o centro desse
sistema. A descodificao e o surgimento dos microssistemas j era
realidade palpvel. A entra em crise a sistematizao.

Renata Barbosa e Walsir Edson conceituam a famlia em seu atual estgio,

como sendo reunies pessoais que se sustentam no afeto, que sejam estveis e,
nessa medida, ostensivas, criam recinto favorvel constituio de identidades; so,
portanto, famlia (ALMEIDA; RODRIGUES JNIOR, 2012).
Apesar dos avanos, em alguns aspectos, o legislador optou por se omitir,
como o caso da ausncia de dispositivos que regulamentasse o casamento entre
pessoas do mesmo sexo, a proibio quanto celebrao no solene do casamento
tratando-o inexistente e, o que aqui se estuda, a regulamentao de direitos e
deveres durante a separao de fato.

29

3 CASAMENTO NO BRASIL

O casamento era o modelo de famlia mais tradicional. A mudana se deu

mais tarde em razo do avano em relao a sociedade. Em tempo anterior a
Constituio Federal, o casamento era a nica maneira de se estabelecer uma
famlia perante o direito. Assim, afirmava-se que o casamento formava a famlia
legitima.

3.1 Noes atuais de casamento no sistema brasileiro.

Quando duas pessoas decidem se casar, afora os aspectos romnticos e

amorosos da situao, entra em ao o Direito das Famlias. As regras que
vigoraro durante e ao final da unio, bem como as responsabilidades e deveres de
cada cnjuge, so desde o incio da unio, determinadas.
As determinaes atinentes ao Direito das Famlias esto primeiramente
previstas na Constituio Federal, em seu art. 226. Somente depois de ter estudado
este dispositivo que se deve passar anlise dos ditames do Cdigo Civil.
Segundo o mencionado art. 226 da Constituio da Repblica, existem trs
tipos de famlia: a legtima, que se iniciou com o casamento; natural, que se iniciou
com a unio estvel; monoparental, formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, bem como outras espcies de parentes, como, por exemplo, av e
netos.
Deve-se deixar bem claro que legtima, aqui, se refere a unio que segue as
formalidades da lei. No se quer dizer que, por ser o casamento uma unio legtima,
a unio estvel espria. Ambos tm valor, o que os difere que aquele seguiu as
formalidades legais de celebrao e esta no.
Da ideia acima colocada, casamento a unio hbil a formar uma famlia
legtima, estabelecendo comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos
e deveres dos cnjuges (art. 1511 CC).
Para que um casamento seja vlido eram necessrios trs requisitos
(originariamente conforme art. 1514 CC): diferena de sexo; consentimento
expresso; e celebrao solene conforme disposto no cdigo civil.
Unio em que faltasse qualquer um destes requisitos no era, at
recentemente,

considerada

casamento.Todavia,

em

precedente

histrico,

30

Supremo Tribunal Federal passou a entender que pessoas do mesmo sexo podem,
sim, se casar, ante ao principio da igualdade. A propsito, o Conselho Nacional de
Justia determinou a todos os cartrios de registros civis do pas que no se
neguem a celebrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo.
Casamento a unio solene, entre um homem e uma mulher, com a ressalva
acima, que tem intento de viver em comunho de vida. A doutrina familiarista trava
grandes embates ao conceituar este instituto, sendo as palavras de SILVIO
RODRIGUES (2002) que parecem mais acertadas:
Casamento o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a
unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de
regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem
mtua assistncia.

Mutatis Mutandis, pode-se substituir a expresso homem e mulher por duas

pessoas, mantendo a demais essncia do conceito.
Portanto, ao se falar de casamento, deve-se ter sempre em mente a disciplina
das relaes sexuais (dever de fidelidade), a proteo dos filhos (dever de sustento,
guarda e educao da prole) e a mtua assistncia (financeira, moral, afetiva, sexual
etc).
O casamento possui as seguintes caractersticas:1) ato solene - se no
cumprir as formalidades previstas em lei, no ter qualquer validade; 2) ato
complexo para que se d por vlido um casamento so necessrias vrias fases,
como veremos nos captulos seguintes, desde habilitao at registro; 3) depende
de livre consentimento casamento sem livre manifestao de vontade no
considerado como existente; 4) ato privativo de representante do Estado (Juiz de
casamentos, juiz de paz, oficial de Cartrio de Registro Civil) caso contrrio, ser
anulvel.
Vale ressaltar que o ordenamento ptrio admite que um casamento religioso
tenha mesmo efeito que casamento civil, desde que obedecidas certas formalidades,
que sero vistas mais adiante.
A familia monoparental tem grande ligao com o presente trabalho, haja
vista que a separao de fato uma grande formadora deste tipo de entidade social.
Pai e me que, respectivamente, residem com seus filhos, sem qualquer disposio
judicial ainda acerca da dissoluo do casamento. Mais adiante sero
devidamente analisada as consequencias deste instituto.

31

3.2 Capacidade para o casamento

No qualquer pessoa que tem capacidade para se casar no Brasil. Isto se

d porque a idade nbil (idade para contrair npcias) de dezesseis anos.
Todavia, por serem as pessoas entre 16 e 18 anos relativamente incapazes
para os atos da vida civil, necessrio se faz o consentimento dos pais ou
representantes legais. Ou seja: pessoas relativamente incapazes tem capacidade
para se casarem, mas no tem capacidade civil, precisando, assim, que seus
responsveis autorizem a unio.
Caso os pais ou responsveis no queiram, injustificadamente, conceder sua
autorizao, os nubentes podem ir ao Poder Judicirio, obter o suprimento de
consentimento.
Existe uma exceo a regra da capacidade para se casar. A nica forma de
pessoas com menos de 16 anos se casarem se houver gravidez (art. 1520 CC).
Assim, mesmo que um dos nubentes (ou ambos) tenha menos de 16 anos, se
a contraente estiver grvida, permite-se a realizao do casamento.
Neste caso, imprescindvel o suprimento judicialmente, mesmo que haja
expressa concordncia dos pais.
Importante frisar que o mencionado art. 1520 do cdigo civil faz meno
possibilidade de se casarem os menores de 16 anos para impedirem imposio de
pena criminal, mas este dispositivo caiu em desuso com o advento da Lei 11.106/05,
que expressamente revogou o art. 107, VII e VIII do Cdigo Penal. Portanto,
possibilidade de menores de 16 anos contrarem matrimnio s existe, repita-se, em
caso de gravidez.

3.3. Impedimentos para o casamento

Mesmo que sejam capazes para contrair matrimnio, determinadas pessoas

so impedidas, proibidas de se casarem. As situaes que geram os impedimentos
esto previstas no art. 1521 do Cdigo Civil: Art. 1.521. No podem casar: I - os
ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
Tal dispositivo diz que nenhum ascendente pode se casar com seu
descendente, seja o parentesco que os une consanguneo ou civil (adoo).
Ressalte-se que no so s os pais que esto impedidos de se casarem com os

32

filhos os avs no podem se casar com os netos e assim sucessiva e

infinitamente. II - os afins em linha reta;
Parentes afins so aqueles que uma pessoa adquire por fora de casamento
(veja captulo sobre relaes de parentesco). Portanto, sogra(o) e genro (nora),
enteado(a) e padrasto (madrasta) jamais podero se casar, pois mesmo havendo a
dissoluo do casamento, no h a dissoluo do parentesco por afinidade em linha
reta. Frise-se que o parentesco por afinidade colateral (cunhados) se extingue com o
casamento. Portanto, o ex-cnjuge pode-se casar com seu ex-cunhado, mas no
pode se casar com seu ex-sogro. III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado
e o adotado com quem o foi do adotante;
Este inciso diz que o pai adotivo no pode se casar com quem j foi casado
com o adotado e que o adotado no pode se casar com quem foi cnjuge do pai
adotivo.IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro
grau inclusive;
Os irmos, mesmo que filhos s de mesmo pai ou s de mesma me, no
podem se casar. Tambm no podem se casar tio(a) com sobrinha(o).

Primos

podem se casar, assim como tios-avs e sobrinhos-netos. Isto porque o parentesco

entre eles colateral de quarto grau, ultrapassando o limite imposto pelo inciso
estudado. V - o adotado com o filho do adotante;
Parece-nos desnecessrio tal inciso, pois o filho do adotante se equipara a
irmo do adotado, estando a situao, a nosso ver, includa no inciso IV - as
pessoas casadas;
Tal dispositivo tem razo de ser pelo carter monogmico do Estado
Brasileiro. Portanto, pessoas casadas no podem se casar novamente. Obviamente,
com a dissoluo do casamento (viuvez, divrcio, anulao, nulidade) cessa o
impedimento aqui exposto. VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por
homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.
Jamais o(a) vivo(a) poder se casar com a(o) condenada(o) pelo
assassinato de seu consorte. Ressalte-se que no necessrio que tenha havido
cumplicidade entre eles. Tem que haver condenao. Tem que ser homicdio doloso.

3.4. Causas suspensivas do casamento

33

Determinadas pessoas so aconselhadas pelo Cdigo Civil a no se

casarem, enquanto persistirem determinadas situaes. No se trata de proibio,
mas, sim, de orientao do mencionado Diploma. As situaes assim previstas so
chamadas de Causas Suspensivas, assim estipuladas: Art. 1.523. No devem
casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer
inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
Esta causa suspensiva visa evitar que, com o novo matrimnio, haja confuso
de patrimnios e eventual prejuzo aos herdeiros do falecido.
Como se trata de orientao do Cdigo Civil, o casamento que se celebrar na
vigncia desta causa suspensiva ser vlido. Entretanto, duas conseqncias
adviro:1) o regime de bens no pode ser escolhido pelos nubentes, sendo
obrigatoriamente o de Separao de Bens (art. 1641 CC); 2) haver hipoteca legal
dos imveis em favor dos filhos do falecido (art. 1849, CC). - Hipoteca legal a
hipoteca que emana da lei e no da vontade das partes - trata-se de direito real de
garantia que os filhos do falecido passam a ter sobre os imveis, at que seja
ultimado o Inventrio e a Partilha.
Existe uma forma de os nubentes se livrarem destas conseqncias. Eles
devem provar em juzo que no haver prejuzo aos herdeiros (art. 1523, pargrafo
nico):II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal;
Tal causa suspensiva existe para evitar confuso acerca da paternidade dos
filhos nascidos da nubente. Isto porque presumem-se nascidos durante o casamento
os filhos advindos da mulher no perodo de 180 dias da celebrao e 300 dias da
dissoluo (art. 1597 CC. Veja captulo sobre Filiao).
Como se trata de orientao do Cdigo Civil, o casamento que se celebrar na
vigncia desta causa suspensiva ser vlido. Entretanto, uma conseqncia advir:
o regime de bens no pode ser escolhido pelos nubentes, sendo obrigatoriamente o
de Separao de Bens (art. 1641 CC) III - o divorciado, enquanto no houver
sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
Esta causa suspensiva visa evitar que, com o novo matrimnio, haja confuso
de patrimnios e eventual prejuzo ao ex-cnjuge.

34

O casamento que se celebrar na vigncia desta causa suspensiva ser vlido.

Entretanto, ter-se- como conseqncia o regime de Separao de Bens (art. 1641
CC).
Para se livrar desta conseqncia os nubentes devem provar em juzo que
no haver prejuzo ao ex-cnjuge (art. 1523, pargrafo nico): IV - o tutor ou o
curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com
a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no
estiverem saldadas as respectivas contas.
Esta causa suspensiva visa evitar que haja influncia do tutor ou de seus
parentes sobre o tutelado. Aplica-se tambm ao curador e curatelado. Procura evitar
casamentos por interesse.
O casamento que se celebrar na vigncia desta causa suspensiva ser vlido.
Entretanto, ter-se- como conseqncia o regime de Separao de Bens (art. 1641
CC). Para se esquivarem desta conseqncia, devem os nubentes provar que no
haver prejuzo para o tutelado/curatelado (art. 1523, pargrafo nico - CC).
Diga-se que os impedimentos podem ser alegados por qualquer pessoa, a
qualquer momento, at mesmo durante a celebrao do casamento. As causas
suspensivas s o podem ser pelos parentes dos nubentes (art. 1524 - CC) durante
os quinze dias de publicao do edital de proclamas (veja item habilitao, abaixo).
Ambos devem ser argidos de forma escrita, com provas do alegado.

3.5 Realizao do casamento

Para que haja um casamento, tem-se como necessrias trs fases:

Habilitao; Celebrao; Registro. Individualmente, cada uma delas pode ser assim
descrita:

3.5.1 Habilitao

Os nubentes devem comparecer ao Cartrio de Registro Civil de seu domiclio

e, ali estando, na companhia de duas testemunhas, requererem que seja instaurado
o procedimento de habilitao para seu casamento.

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Tal procedimento visa a verificar se os nubentes tem capacidade para se

casarem (art. 1517 CC), se no h causa suspensiva (art. 1521 CC) e,
principalmente, se no se encontram na vigncia de impedimento (art. 1521 CC).
Devem os nubentes, neste momento, apresentar ao Cartrio de Registro Civil
vrios documentos, conforme dita o Cdigo Civil:
Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado
por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador,
e deve ser instrudo com os seguintes documentos:
I - certido de nascimento ou documento equivalente;
II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal
estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que
atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de
casar;
IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos
contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de
nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentena de divrcio.

Aps o requerimento inicial, o Oficial do Cartrio de Registro Civil ir expedir

edital, dando conhecimento pblico de que aqueles nubentes pretendem se casar.
Tal edital chamado edital de proclamas, pois tem a finalidade de proclamar,
anunciar ao pblico, publicar o intento matrimonial do casal.
O edital de proclamas afixado em lugar visvel do Cartrio de Registro Civil,
assim como publicado em imprensa local, onde houver.
Ressalve-se que, havendo urgncia, o Poder Judicirio pode dispensar a
publicao do edital de proclamas (CC art. 1527, pargrafo nico).
Publicado o edital, aguarda-se o perodo de quinze dias, a fim de argio de
eventuais impedimentos ou causas suspensivas. Findo este prazo, o Oficial do
Cartrio de Registro Civil encaminhar os autos de Habilitao para o Ministrio
Pblico, que dar seu parecer acerca da possibilidade de aqueles nubentes se
casarem ou no.
Caso seja positiva a manifestao do parquet, expedir-se-, em favor dos
nubentes, Certificado de Habilitao, que os permite procederem celebrao do
casamento.
O Certificado de Habilitao tem validade por noventa dias. Transcorrido este
prazo sem que tenha sido celebrado o casamento, deve ser feita nova habilitao
(art. 1532 CC).

36

3.5.2 Celebrao
A celebrao do casamento ato posterior habilitao, ser feita, a
requerimento dos contraentes, no dia, hora e lugar previamente designados pela
autoridade que houver de presidir o ato.
Caso seja a celebrao feita na sede do Cartrio de Registro Civil, exigem-se
duas testemunhas (podem ser do mesmo sexo, parentes ou no dos nubentes).
Todavia, se algum dos nubentes no souber ou no puder assinar, necessrias
sero quatro testemunhas, que tambm podem ser do mesmo sexo, parentes ou
no dos contraentes.
Na hiptese de ser feita a celebrao em outro local, que no a sede do
Cartrio, exigem-se quatro testemunhas, em qualquer situao (os nubentes
sabendo ou no sabendo assinar).
Seja onde for (sede do Cartrio de Registro Civil ou outro local), as portas
devem estar abertas, com toda publicidade.
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se
algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
II - declarar que esta no livre e espontnea;
III - manifestar-se arrependido.
Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste
artigo, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no
mesmo dia.

Percebe-se a preocupao do legislador em fazer com que a cerimnia seja

pblica e que o consentimento dos nubentes seja demonstrado de forma expressa e
inequvoca.
Correndo toda a cerimnia dentro da normalidade, o art. 1535 do Cdigo Civil
determina que a autoridade celebrante assim se manifeste: "De acordo com a
vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido
e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.
Vale ressaltar que, com a variedade de celebrantes que existem em solo
brasileiro, alguns variam os dizeres acima sem, contudo, fazerem com que isto seja
tido como irregularidade da cerimnia.

3.5.3 Registro

37

Ultimada a celebrao, passa-se fase final do casamento, que o registro.

O registro a materialidade do casamento. Deve ser feito pelo Oficial do Registro
Civil, no Livro de Casamentos, constando, necessariamente (art. 1536 CC):
No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cnjuges, as
testemunhas, e o oficial do registro, sero exarados:
I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e
residncia atual dos cnjuges;
II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domiclio
e residncia atual dos pais;
III - o prenome e sobrenome do cnjuge precedente e a data da dissoluo
do casamento anterior;
IV - a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;
V - a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro;
VI - o prenome, sobrenome, profisso, domiclio e residncia atual das
testemunhas;
VII - o regime do casamento, com a declarao da data e do cartrio em
cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime no for o da
comunho parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.

Tal norma vem exigir que o registro do casamento tenha os dados que
confirmem a ausencia de impedimentos e comprovem sua realizao.
Com a exigncia de tais formalidades para a realizao do casamento, o
legislador brasileiro o fez um ato de grande solenidade. Mas adiante, poder-se-
verificar que maior do que a solenidade para realizar, podem ser os trmites para
dissolver o casamento.

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4 CASAMENTOS VLIDOS NO BRASIL

O casamento, da forma como previsto pelo Cdigo Civil pode ser dotado de
algumas peculiaridades, como representao dos nubentes por procurador,
celebrao em rgo diplomtico e tantas outras. Por isso, se faz necessria a
distino das diversas espcies de casamento.
Ressalte-se que todos os casamentos neste captulo elencados so vlidos,
no contando com nenhuma nulidade ou anulabilidade.
So espcies de casamento vlido:

4.1 Casamento regular

o casamento celebrado sem qualquer peculiaridade, pela autoridade

competente, na presena de ambos os nubentes, no dia e hora designados para o
ato.

4.2 Casamento por procurao

o casamento onde um ou ambos os nubentes se fazem representar por

procurador. Est previsto nos arts. 1535 e 1542 do Cdigo Civil.
A procurao deve ser atravs de escritura pblica, ou seja, assinada em
cartrio. Deve, tambm, conter poderes especficos para o ato, informando-se,
inclusive, o nome da pessoa com quem deve ser contrado o matrimnio.
A procurao tem validade por noventa dias, a contar de sua assinatura.
Passado este prazo sem a celebrao, deve ser outorgado novo mandato.

4.3 Casamento consular

o casamento celebrado fora do Brasil, perante as autoridades consulares

brasileiras. Est previsto no 2 do artigo 7 da Lei de Introduo s Normas de
Direito Brasileiro. Deve ser levado a registro no Brasil, conforme disposto no art.
1544 do Cdigo Civil:

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Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as

respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado
em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges
ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1o Ofcio
da Capital do Estado em que passarem a residir.

Caso no seja obedecido o prazo constante no artigo transcrito, o casamento

no pode ser registrado e, portanto, no tendo validade.

4.4 Casamento em caso de molstia grave

o casamento que j estava previsto, mas um dos nubentes contraiu

molstia grave, estando em iminente risco de morrer. Portanto, necessria sua
celebrao de forma urgente. Est previsto no art. 1.539 do Cdigo Civil:
Art. 1539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do
ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que
noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o
casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do
oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.
2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no
respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando
arquivado.

Este casamento dotado de grande teor emocional, onde o legislador optou

por permitir que at mesmo um oficial de registro ad hoc possa realiz-lo.

4.5 Casamento nuncupativo

o casamento que no estava previsto, ainda no se tinha habilitao ou

qualquer outro procedimento, mas um dos nubentes est sofrendo iminente risco de
morrer e deseja contrair o matrimnio, sem ser possvel a presena da autoridade
competente. Est previsto nos arts. 1541 e 1542 do Cdigo Civil.
Nuncupativo significa de viva voz. Isto porque o nubente deve dizer, em alto
e bom som (da a necessidade de estar em perfeita condio mental e possibilitado
de falar) que aceita o outro em casamento.
O procedimento para se realizar um casamento nuncupativo o seguinte:

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a) o nubente enfermo deve convocar seis testemunhas, capazes e que no

podem ser parentes de nenhum dos dois contraentes. Importante ressaltar que
somente neste caso as testemunhas no podem ser parentes dos nubentes.
b) os nubentes devem dizer, em alto e bom som, que livremente se aceitamse como marido e mulher.
c) as testemunhas, no prazo de dez dias, devem comparecer ao Juzo de
Famlia, dando cincia do ocorrido.
d) o juiz determina a autuao do procedimento e toma providncias para
verificar se o casal era habilitado a se casar.
e) no havendo impedimento, o juiz manda registrar o casamento, com a
data de sua celebrao nuncupativa.
Sero dispensadas as formalidades acima se o enfermo convalescer e puder
ratificar o casamento na presena da autoridade competente e do oficial do registro
( 5 do art. 1541 - CC)

4.6 Casamento religioso com feitos civis

o casamento que foi celebrado por dirigente religioso, autorizado pelo Poder
Pblico a proceder a tal ato com efeitos civis.
Os efeitos civis do casamento religioso tem sua base no art. 226 da
Constituio Federal e no art. 1516 do Cdigo Civil.
Celebrado o casamento, observados os requisitos de habilitao e
formalidades da cerimnia, feito o registro.
H previso legal de que as pessoas que se casem religiosamente, sem
observar as formalidades de habilitao possam pedir o registro de sua unio. Esta
previso est na Lei 6015/73, em seus artigos 71 a 75 e na Lei 1110/50, em seu art.
4. O Oficial do Cartrio procede habilitao posterior e, no havendo
impedimento, procede ao registro do casamento, reconhecendo-se os efeitos civis
do mesmo desde a sua celebrao.

4.7 Provas do casamento

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O meio atravs do qual se prova, legalmente, a existncia de um casamento

a certido do registro, chamada popularmente de certido de casamento. Assim,
ningum pode alegar que casado se no tiver este documento.
Importante saber diferenciar o registro do casamento e a certido de
casamento. Registro o ato notarial de anotar a celebrao do enlace, em livro
prprio. A certido a transcrio do registro. Quem sai do Cartrio com o
documento em mos est de posse da certido e no do registro.
O Cdigo Civil prev, em seu art. 1543, que, em caso de haver falta ou perda
do registro civil do casamento, pode-se prov-lo atravs de qualquer outra espcie
de prova. Seria o caso, por exemplo, de um Cartrio de Registro Civil que venha a
ser incendiado, perdendo-se o Livro de Casamentos. Com base no dispositivo acima
mencionado, podem os interessados obter judicialmente a declarao da existncia
do casamento, fundando-se o magistrado em qualquer meio de prova legalmente
admitido (testemunhas e fotografias, por exemplo).
Se, dentro de processo judicial, o julgador tiver provas favorveis e contrrias
existncia do casamento, dever levar em conta se os cnjuges vivem ou viveram
na posse do estado de casados. Se assim verificar, deve decidir pela existncia do
casamento.
A posse do estado de casados, em no havendo registro, a maior e melhor
prova da celebrao do casamento. Trata-se de o casal ter um comportamento
social, pblico e notrio, de marido e mulher, assim se tratando reciprocamente.
Quem assim se comporta, presumivelmente, encontra-se no estado de casado.
Portanto, se perdeu o registro e um casal vive na posse do estado de casados, o juiz
deve decidir pela existncia do casamento.
GONALVES (2014) magistralmente ensina:
No se trata de conferir o status de casamento a circunstncia de mera
convivncia ou coabitao, ainda que haja filhos, mas de induzir a
existncia do casamento, que no pode ser provado por certido do registro
em face das aludidas circunstncias.

Logo adiante, continua o doutrinador a explicar:

Elementos que caracterizam a posse do estado de casados: (a) nomen,
indicativo de que a mulher usava o nome do marido; (b) tractatus, de que se
tratavam publicamente como marido e mulher; e (c) fama, de que gozavam
de reputao de pessoas casadas.

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Porm, caso no seja possvel o acesso ao registro do casamento, devem os

interessados buscar o Poder Judicirio e ali fazer prova da celebrao, sendo que a
melhor destas provas a posse do estado de casados.

4.8 Efeitos do casamento

O casamento pode gerar efeitos pessoais, sociais e patrimoniais.

Os efeitos pessoais advm de nus a que se submetem ambos os nubentes,
em igualdade de condies, a saber: Mtua assistncia, onde ambos os cnjuges
devem prestar assistncia ao outro, em todas as acepes da palavra
(financeiramente, moralmente, sexualmente etc).
Fidelidade,

considerando-se

casamento

como

uma

forma

de

regulamentao de relaes sexuais. Assim, exige-se dos cnjuges fidelidade para

com o outro.
Vida em comum no lar conjugal, pois os cnjuges devem ter um lar, centro da
unio do casal. Vale ressaltar que no se exige a coabitao (morar
necessariamente juntos). Existem vrios casos de pessoas que trabalham em
cidades diversas e continuam mantendo o casamento, o lar conjugal. Isto
autorizado pelo art. 1569 do CC. O que prevalece e que sustento, guarda e
educao dos filhos, so deveres de ambos os cnjuges.
Respeito e considerao mtuos, pois no h discriminao entre os
consortes, devendo eles agir com urbanidade.
Alm destes deveres, como efeito pessoal h de se ressaltar que os nubentes
podem modificar seu sobrenome, a ele acrescentando o patronmico do outro,
conforme autorizado pelo 1 do art. 1565 do Cdigo em estudo.
Os efeitos sociais do casamento so os reflexos da unio perante a
sociedade. So eles a formao de famlia legtima, constitucionalmente prevista
como a famlia que advm de casamento (art. 226 CF); a criao de parentesco
por afinidade, uma vez que, com o casamento, os parentes de um cnjuge passam a
ser parentes por afinidade do outro e a emancipao do cnjuge menor, consoante o
art. 5, II do Cdigo Civil. Ademais, tem-se tambm como um efeito do casamento a
constituio do estado civil de casados.

43

Os efeitos patrimoniais do casamento dependem do regime de bens adotado

na unio (vide captulo sobre Regime de Bens, abaixo).
Vale ressaltar que o Cdigo Civil, seguindo ditames constitucionais,
categrico em ratificar a igualdade dos cnjuges e a necessidade de colaborao
entre eles.

44

5 REGIME DE BENS

Ao ser celebrado, o casamento, passa a vigorar o regime de bens entre os

nubentes. Regime de bens o conjunto de regras que comandam a vida patrimonial
do casal. O regime de bens tem importncia no decorrer do casamento no tocante a
administrao, aquisio e disposio dos bens pelos cnjuges e, principalmente, ao
final da unio (morte, separao/divrcio).
Existem cinco regimes previstos em nosso Cdigo Civil. So eles o regime da
comunho parcial de bens, o da comunho universal de bens, o da participao final
nos aquestos e os de separao de bens, tanto covencional quanto obrigatria.
Adiante v-se cada um destes regramentos e suas peculiaridades. Entretanto,
algumas regras gerais acerca do regime de bens devem ser ressaltadas:

5.1 Pacto antenupcial

Para escolher o regime de bens, os nubentes devem assinar, em Cartrio de

Notas um documento chamado pacto antenupcial. Pacto antenupcial o contrato
celebrado entre os nubentes, antes de se casarem, onde estipulam qual o regime de
bens ir regular sua unio. Quanto forma, obrigatoriamente, deve ser uma
escritura pblica, por isso a exigncia de assinatura em Cartrio, sob pena de
nulidade.
importante frisar que o casal pode optar por um dos regimes previstos no
Cdigo Civil ou, a seu gosto, estipular regras prprias, especificamente pensadas
por eles. Seria o caso, por exemplo, de um casal fazer um pacto antenupcial
estipulando que todos os imveis adquiridos na constncia do casamento ficam para
a mulher e todos os demais bens para o homem. Observe-se que em nenhum dos
regimes previamente trazidos pelo Cdigo Civil h regras desta natureza. Repita-se,
ento, que o casal pode, ao fazer um pacto antenupcial, escolher um dos regimes j
pr dispostos pelo Cdigo Civil ou criar seu prprio regime. Este o entendimento
do caput do art. 1639 do mencionado codex.
Ademais, por mais que possam estipular regras prprias, os nubentes no
podem traar clusulas que contrariem disposio legal. Por exemplo, o casal no

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pode convencionar que o regime de bens por eles escolhido no possa ser
modificado, por nenhum motivo. Tal disposio contraria o 2 do art. 1639 do CC.
Menores podem assinar pacto antenupcial, desde que contenha a aprovao
de seu representante legal, salvo nos casos de Regime de Separao Obrigatria de
Bens, que veremos mais adiante.
Para que o pacto antenupcial tenha validade perante a terceiros, deve ser
registrado em livro prprio do Cartrio de Registro de Imveis do domiclio dos
nubentes.
No importa a data de assinatura do pacto antenupcial. O regime de bens ali
escolhido s comea a vigorar na data do casamento. Da, conclui-se que pacto
antenupcial de casamento que no se realizou totalmente ineficaz, no tendo
nenhum valor para o Direito das Famlias.
Se o casal no fizer o pacto antenupcial, ou se este for nulo, o casamento
regido pelo regime de comunho parcial de bens, que o regime legal previsto no
Cdigo Civil. Ou seja, na falta de conveno entre os nubentes, a lei escolhe para
eles o regime, que , como dito, a comunho parcial veja o art. 1640 do CC. Da,
verifica-se que os nubentes que optam por este regime no precisam fazer pacto
antenupcial, bastando assinar um termo dentro do processo de habilitao.

5.2 Mutabilidade do regime de bens

Diferente do que dispunha o Cdigo Civil de 1916, o atual estatuto civil prev
que o regime de bens escolhido pelo casal pode ser modificado durante a unio.
Portanto, perdeu-se o carter de imutabilidade do regime de bens, tendo os
cnjuges que preencher certos requisitos para conseguir efetivar a modificao
devem estar em comum acordo quanto modificao do regime,

dar justa

explicao para a inteno de modificar o regime e provar que no esto

prejudicando direitos de terceiros (credores, por exemplo).
Tais exigncias devem estar comprovadas em pedido dirigido ao Juiz de
Direito da comarca onde reside o casal. Para mudar o regime de bens de um
casamento no basta assinar novo pacto antenupcial (o que um contrasenso, pois
antenupcial de antes do casamento) ou, simplesmente, comparecer ao Cartrio de
Registro Civil. necessria deciso judicial transitada em julgado, advinda de

46

processo onde o magistrado verificou o preenchimento dos trs requisitos impostos

pelo Cdigo Civil.
Muito se questionou, na dcada passada, se casal que contraiu nupcias antes
de 2003 podia alterar seu regime de bens. Mesmo que no incio da vigncia do atual
Cdigo a questo tenha sido controvertida, hoje no mais h dvidas de que os
casais que se uniram antes desta poca - quando entrou em vigor o atual Cdigo
Civil - podem, desde que preenchidos os requisitos acima mencionados, pleitear em
juzo a alterao de seu regime. Tal entendimento pacificado no TJMG e no STJ.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. REGIME
MATRIMONIAL DE BENS. MODIFICAO. CASAMENTO CELEBRADO
NA VIGNCIA DO CDIGO CIVIL DE 1916. DISPOSIES
TRANSITRIAS DO CDIGO CIVIL DE 2002. CONJUGAO DO ART.
1.639, 2, COM O ART. 2.039, AMBOS DO NOVEL DIPLOMA.
CABIMENTO EM TESE DA ALTERAO DE REGIME DE BENS.
INADMISSIBILIDADE QUE J RESTOU AFASTADA. PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL. ALTERAO SUBORDINADA PRESENA DOS
DEMAIS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 1.639, 2, DO CC/2002.
NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS S INSTNCIAS
ORDINRIAS APRECIAO DO PEDIDO. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO A QUE SE D PARCIAL PROVIMENTO PARA, ADMITIDA A
MUDANA DE REGIME, COM A REMESSA DOS AUTOS INSTNCIA
DE ORIGEM. QUARTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
RECURSO ESPECIAL 868404 / SC. Relator Ministro HLIO QUAGLIA
BARBOSA. Julgamento: 12/06/2007. Publicao: DJ 06/08/2007 p. 519.

Ento, pacfico no Judicirio ptrio que pessoas casadas antes da vigncia do

atual Cdigo Civil tambm tm o direito de alterar seu regime de bens, desde que
preenchidos os requisitos alhures mencionados.

5.3 Atos que os cnjuges podem praticar livremente

O Cdigo Civil dispe que, qualquer que seja o regime de bens, tanto o
marido quanto a mulher podem praticar livremente determinados atos. Veja:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao
desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecida no inciso I do
art. 1.647;
II - administrar os bens prprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou
alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao
do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos
III e IV do art. 1.647;

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V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos

pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no
foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado
de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente.

Vale ressaltar que tem legitimidade para propor as aes previstas nos
incisos III, IV e V acima transcritos, tanto o cnjuge prejudicado, quanto seus
herdeiros. O terceiro que venha a ser prejudicado com deciso nestas aes tem
direito de ao regressiva contra o cnjuge que realizou o negcio ou seus
herdeiros.
Ademais, podem os cnjuges, independente de autorizao um do outro,
comprar coisas necessrias para a manuteno do lar conjugal. Podem, at mesmo,
adquirir emprstimo para tal finalidade. Frise-se que as dvidas contradas para este
fim, mesmo que tenham partido de um s dos cnjuges, obrigam tanto marido
quanto mulher, solidariamente, independente do regime de bens que lhes regem.

5.4 Atos que o cnjuge no pode praticar sem autorizao do outro:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges
pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meao.

Trata-se de artigo autoexplicativo, mas vale a pena frisar que est excetuado
o regime de separao de bens. Tal regra se aplica somente aos regimes de
comunho parcial, comunho universal e participao final nos aquestos.
Caso a recusa do cnjuge em conceder a autorizao seja injustificada (ou o
cnjuge no est em condies de se manifestar), o cnjuge interessado pode
buscar referendo judicial para realizar o negcio jurdico. Trata-se do suprimento
judicial da outorga.
Porm, se o cnjuge interessado realizar o negcio sem a outorga ou o
suprimento judicial, o ato anulvel, podendo sofrer ao de anulao at dois anos
depois de dissolvida a sociedade conjugal. A legitimidade ativa para intentar tal ao
do cnjuge prejudicado ou seus herdeiros.

48

5.5 Regimes de bens previstos no cdigo civil brasileiro

O momento da escolha do regime de bens a ser adotado no casamento ou na

unio estvel , em muitos casos, marcado por dvidas e incertezas do futuro casal.
Na verdade, entende-se que no existe um regime que, por si s, possa ser
considerado melhor do que os demais, independentemente da anlise do contexto
social e econmico no qual se insere o casal.

5.5.1 Regime da separao obrigatria de bens

Embora a regra seja de que os nubentes podem livremente escolher as

regras que regem patrimonialmente sua unio, h trs situaes, previstas pelo art.
1641 do Cdigo Civil, onde, obrigatoriamente, o regime o de Separao
Obrigatria de Bens.
Tais situaes so: 1) O casamento envolvendo pessoa que inobservou as
recomendaes do art. 1523 do Cdigo Civil, ou seja, casamento com incidncia de
causa suspensiva. Vale, aqui, como exemplo, a viva que tem filhos do falecido e
ainda no procedeu ao inventrio dos bens por ele deixados. 2) O casamento
envolvendo pessoa com mais de 70 anos de idade. 3) O casamento envolvendo
pessoa que dependeu de suprimento (autorizao) judicial para se casar. Ou seja,
menores entre 16 e 18 anos que no tiveram autorizao dos representantes para
se casarem; menores abaixo de 16 anos (em caso de gravidez) que, mesmo com a
autorizao dos representantes tem que obter suprimento judicial.

5.5.2 Regime de comunho parcial de bens

Relembrando que este o regime legal, previsto pelo Cdigo Civil, ou seja, se
o casal no optar por nenhum regime, valem as regras da comunho parcial. No
regime de comunho parcial de bens, comunicam-se os bens adquiridos na
constncia do casamento. Tais bens so chamados de aquestos.
Embora a regra seja de que todos os aquestos se comunicam, ou sejam,
todos os bens adquiridos durante o casamento so divididos em partes iguais entre
o casal, existem excees. Portanto, por mais que tenham sido adquiridos durante o

49

casamento, alguns bens so exclusivamente de um dos cnjuges, no sendo

divididos com o outro. Veja:
Art. 1.659 CC: Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em
seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;

Tais incisos dizem que os bens e valores que o cnjuge j possua antes do
casamento, bem como os adquiridos por doao ou herana, no decorrer do
casamento, no se comunicam. Ou seja, so exclusivos do cnjuge, sem ter o outro
consorte direito a metade dos mesmos. Tal incomunicabilidade tambm se transfere
aos bens sub-rogados em lugar dos acima mencionados. Por exemplo: Joo tem
uma casa desde antes do casamento. No decorrer do casamento, vendeu aquela
casa e comprou outra, com o produto do negcio. A incomunicabilidade da casa
original se transfere para a casa adquirida em substituio.
Importante mencionar que, ao se fazer o negcio, deve-se, expressamente,
mencionar a sub-rogao, ou seja, que aquele bem est sendo adquirido com o
produto da venda ou troca de bem incomunicvel, sob pena de se correr o risco de
no conseguir, futuramente, fazer prova cabal da subrogao: III - as obrigaes
anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo
reverso em proveito do casal;
As dvidas contradas por um dos cnjuges, em regra, se comunicam com o
outro. Ou seja, h responsabilidade solidria entre eles. Todavia, se, se tratar de
dvida contrada antes do casamento no h comunicao, arcando o cnjuge
devedor sozinho com a mesma. Tal incomunicabilidade se aplica, tambm, a dvidas
provenientes de negcios ilcitos, mesmo que durante o casamento, salvo se for
para proveito do casal: V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de
profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses,
meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Tratam-se de bens especificamente pessoais, que o Cdigo Civil preferiu que
no sejam partilhados entre os cnjuges. Portanto, so incomunicveis. Vale frisar
que o salrio aqui mencionado o salrio propriamente dito, no se transferindo a
incomunicabilidade aos bens adquiridos com tal valor.

50

A titulo de esclarecimento, vale dizer que penso quantia recebida

periodicamente decorrente de lei, deciso judicial, acordo ou disposio de ltima
vontade; meio-soldo penso devida aos herdeiros dos Oficiais transferidos para a
inatividade, concedida em funo do posto por ele atingido e do seu tempo de
servio; montepo a penso paga pelo Estado aos herdeiros de servidor pblico,
quando de sua morte.
Tambm so incomunicveis os bens cuja aquisio se d por causa anterior
ao casamento. Exemplo: - indenizao recebida durante o casamento, mas
proveniente de ato que ocorreu antes da unio.
No regime da comunho parcial de bens se comunicam:
a) os bens adquiridos na constncia do casamento, mesmo que em nome
de um s dos cnjuges, desde que no tenham sido em sub-rogao a bens
incomunicveis (como visto acima).
b) os bens adquiridos por fato eventual, como loterias, rifas, bingos, sorteios
etc.
c) os bens adquiridos por doao, herana ou legado expressamente em
favor de ambos os cnjuges.
d) as benfeitorias nos bens particulares de cada cnjuge, advindas no
decorrer do casamento(bens particulares so aqueles que no so
aquestos).
e) frutos dos bens comuns(aquestos) ou particulares, percebidos durante o
casamento ou pendentes ao tempo da dissoluo. Exemplos: aluguis,
juros, semoventes, plantaes etc.

Segundo o art. 1662 CC, presumem-se adquiridos na constncia do

casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior.
Portanto, salvo prova que foram adquiridos em data anterior ao casamento, os
mveis sero divididos em partes iguais entre os cnjuges.
Quanto s dvidas contradas em um casamento sob o regime de comunho
parcial de bens, diz o Cdigo Civil que: a) So arcadas pelos bens particulares e
pelos bens comuns, na proporo da vantagem obtida por cada cnjuge. b) So
arcadas pelos bens comuns se forem contradas em benefcio da famlia. Ex.:
compras de supermercado, mveis etc. c) So arcadas pelos bens particulares do
cnjuge devedor se contradas para administrao ou benefcio dos mesmos. Ex.:
Reforma do veculo que o marido possua ao se casar.

5.5.3 Regime de comunho universal de bens

51

Repita-se que, para o casal adotar este regime, h que ser feito pacto
antenupcial. Regime de comunho universal de bens aquele em que se
comunicam (ou seja, ao final do casamento so divididos em partes iguais) tanto os
aquestos quanto os bens que cada um possua antes da unio.
Todavia, so excludos da comunho (art. 1668 CC): Os bens doados ou
herdados com clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.
Ao contrrio da comunho parcial, vista no tpico anterior, os bens adquiridos,
neste regime, por doao ou herana, se comunicam. Exceto se o contrato de
doao ou testamento estipular, expressamente, a incomunicabilidade. Assim,
entende-se que a regra, na comunho universal, que bens doados/herdados e os
sub-rogados em seu lugar se comunicam, exceto expressa disposio em contrrio
nos instrumentos do negcio. Enquanto os bens gravados de fideicomisso e o direito
do herdeiro fideicomissrio, apenas, antes de realizada a condio suspensiva;
Esclarea-se que fideicomisso uma forma excepcional de nomeao
sucessiva de herdeiros ou legatrios. regulada no Cdigo Civil do art. 1.951 ao
1.960, e pressupe a existncia de trs partes o fideicomitente, o fiducirio e o
fideicomissrio. Exemplo prtico desta relao pode ser visto no Anexo VII deste
trabalho.
Em suma, se o fiducirio casado no regime de comunho universal, os bens
gravados de fideicomisso no se comunicam at porque ele s tem a propriedade
resolvel. Diga-se, tambm, que se o fideicomissrio for casado no regime em
estudo, e ainda no se verificou a condio suspensiva, no se comunicam os bens
fideicometidos at porque ele ainda no proprietrio. Caso o fideicomissrio
venha a morrer antes do fiducirio, a propriedade se torna plena para este,
passando a se comunicar o bem. Tambm passar a se comunicar o bem quando
ocorrer a condio suspensiva, adquirindo o fideicomissrio a propriedade plena. E
as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
Na comunho universal, as dvidas que cada cnjuge possua ao se casar
no se comunicam com o outro cnjuge, exceto se foram contradas com os
preparativos do casamento ou em proveito comum. Exemplos: dvidas assumidas
pelo marido com um pacote turstico quando viajaram juntos e eram solteiros;
dvidas contradas pela mulher quando contratou o servio de ornamentao da
cerimnia do casamento.

52

Frise-se que se o cnjuge, quando solteiro, contraiu dvidas em proveito

prprio, somente seus bens respondem pela mesma, no havendo comunicao
com o outro consorte. Exemplo: viagem para a Europa, onde a esposa, poca
solteira, foi sozinha com um grupo de amigas.
Se j houve o casamento, qualquer dvida contrada por um dos cnjuges (em
proveito prprio ou exclusivo) comunicvel, respondendo os dois, em iguais
propores, pelo seu adimplemento.
As doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a
clusula de incomunicabilidade;
Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659, a saber: V - os bens de
uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do
trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos,
montepios e outras rendas semelhantes.

Ressalte-se que, embora todos os bens contidos no artigo 1668 do CC no se

comuniquem, se os mesmos gerarem frutos que se percebam ou venam durante o
casamento, eles so comunicveis. Exemplo: A esposa recebeu em doao com
clusula de incomunicabilidade uma loja comercial. Esta loja incomunicvel (art.
1668, I CC). Todavia, se esta loja for alugada a um terceiro, o valor do aluguel
percebido/vencido durante o casamento se comunica entre os cnjuges, ou seja,
deve ser partilhado em partes iguais.

5.5.4 Regime de participao final nos aquestos

Trata-se de mais um regime que exige o pacto antenupcial. Trata-se de

regramento inovador, criado pelo Cdigo Civil que entrou em vigor em 2003. Tal
regime mescla disposies do regime de comunho parcial com normas do regime
de separao total de bens.
Art. 1.672. No regime de participao final nos aquestos, cada cnjuge
possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe
cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos
bens adquiridos pelo casal, a Ttulo oneroso, na constncia do casamento.

Ao se interpretar o dispositivo acima transcrito, temos que durante o

casamento incidem as regras da separao total de bens e, quando da dissoluo,
aplica-se a comunho parcial de bens. Ou seja: durante o casamento, cada cnjuge

53

possui patrimnio prprio, com exclusiva administrao de seus bens; quando da

dissoluo da sociedade conjugal, cada cnjuge ter direito ao correspondente
metade dos bens adquiridos onerosamente durante a unio.
Neste regime, o cnjuge pode, livremente, dispor de seus bens mveis, mas
depende de autorizao do outro para dispor de bens imveis. O Cdigo Civil assim
prev: Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final
nos aquestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde
que particulares.
Percebe-se que cada cnjuge, neste regime, tem expectativa de direito
meao, que s se concretiza quando da dissoluo da sociedade conjugal. O
direito meao irrenuncivel, no pode ser cedido ou penhorado na vigncia do
regime matrimonial.
As dvidas contradas durante o casamento por um dos cnjuges a ele o
tocamo, exceto se houver prova de que reverteram em favor do outro cnjuge.
Os mveis, em face de terceiros (um processo de execuo, por exemplo),
presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do
outro. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no
registro. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio
regular dos bens (Arts.1680 e 1681 CC).
Se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com bens do seu patrimnio,
o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo,
meao do outro cnjuge (Art. 1678 CC).
Lembrando-se, sempre, que aquestos so os bens adquiridos durante o
casamento, a ttulo oneroso. No entram nessa classe os bens de antes do
casamento, assim como os recebidos por doao/herana.
No anexo I pode ser vista uma explanao, em caso concreto, de como se d
a incidncia deste incomum regime.

5.5.5 Regime de separao convencional de bens

Ao estudar este regime, h que se fazer uma subdiviso entre a separao

convencional - escolhida pelo casal - e a separao obrigatria ou legal, imposta
pelo Cdigo Civil, j visto acima.

54

Caso o casal tenha escolhido, optado por se casar no regime de separao

total de bens, deve fazer pacto antenupcial. Em se tratanto de Separao obrigatria
de bens(casos do art. 1641 CC), no h a exigncia do pacto antenupcial, tendo
em vista que o casal no est convencionando e, sim, sendo obrigado a contrair tal
regime.
Em ambos os casos, cada cnjuge tem administrao exclusiva de seus bens
(mveis ou imveis), podendo livremente grav-los de nus real ou alien-los.
Quando da dissoluo da sociedade conjugal, cada consorte retira seu patrimnio,
sem haver qualquer comunicabilidade.
Ressalte-se que os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do
casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo
estipulao em contrrio no pacto antenupcial. (Art. 1688 CC).
H que se falar que durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 foi editada a
Sumula 377 do Supremo Tribunal Federal, com o seguinte teor: No regime da
separao obrigatria de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do
casamento
Discute-se na doutrina se, com o advento do atual Cdigo, a Smula continua
em vigor. A mais acertada corrente parece ser aquela defendida por CAHALI (2011),
em atualizao obra de ALMEIDA E RODRIGUES (2012), que entende no haver
mais razo de se manter a disposio da Smula, tendo em vista que ela fora criada
em virtude do art. 259 do antigo Diploma, no mais existente em nosso
ordenamento. Portanto, a separao obrigatria de bens configura um regime de
efetiva separao de bens. Leve-se em conta que, caso um dos cnjuges unidos
pelo regime da separao obrigatria de bens, tenha efetivamente contribudo com a
aquisio dos bens, fazendo a prova do esforo comum, ter direito participao
sobre eles.

55

6 FORMAS DE DISSOLUO DO CASAMENTO

Depois da EC 66/2010, no mais persiste na legislao brasileira o sistema

dualista de trmino do casamento, que consistia na prvia dissoluo da sociedade
conjugal e s, posteriormente, adivinha a dissoluo do vnculo matrimonial. O fim
do casamento passou a depender unicamente da vontade do casal, sem a
obrigatoriedade de se provar a culpa ou o cumprimento de requisitos objetivos.
6.1 Recentes mudanas no sistema brasileiro
H um divisor legal quando o assunto o trmino da sociedade conjugal no
Brasil. Antes da Emenda Constitucional n. 66 de 2010, o regramento era o seguinte:
dissolvia-se a sociedade conjugal pela Separao Judicial e o casamento pelo
Divrcio.
Explica-se: quando duas pessoas se casam, entre elas estabelecido um
vnculo matrimonial e uma sociedade conjugal. O primeiro a unio propriamente
dita, o casamento em si. J a sociedade conjugal o conjunto de efeitos que o
casamento gera, tais como incidncia de regime de bens e dever de fidelidade.
Ao se tratar das formas de dissoluo do casamento, antes da Emenda 66/10,
deve-se atentar a esta diferena, uma vez que o sistema adotado no Brasil previa
aes para dissolver somente a sociedade conjugal e outras para dissolver o
casamento propriamentedito (vinculo matrimonial).
Em outras palavras, imagine um casal que resolve terminar sua unio, por
incompatibilidade de gnios. De acordo com o Cdigo Civil, em redao anterior
Emenda 66/10, inicialmente eles deveriam pleitear a dissoluo da sociedade
conjugal, propondo Ao de Separao Judicial. Com tal ao, cessaria o regime de
bens, o dever de fidelidade, a vida em comum no lar conjugal e todos os demais
efeitos do casamento. Todavia, o casamento propriamente dito no era extinto. Para
tanto, precisaria ser ajuizada, a partir de um ano aps a decretao da separao,
Ao de Divrcio. Somente com a sentena nesta ltima ao que o casal poderia
contrair novas npcias, tendo o casamento como extinto.
O Cdigo Civil prev vrias formas de extino da sociedade conjugal, em
seu art. 1571. Vale ressaltar que a maioria de tais eventos tem fora de extinguir,
tambm e concomitantemente, o casamento. Exemplo disto a morte de um dos

56

cnjuges. Com ela, encerra-se a sociedade conjugal e, simultneamente, o

casamento. No se podia dizer o mesmo da separao, como j dito. Esta colocava
fim sociedade conjugal, mas no ao casamento. Adiante, a propsito, tratar-se-
da extino da separao ou no, pela Emenda 66/10.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.

O Anexo II do presente trabalho apresenta, de forma tabulada, os meios de

dissoluo do casamento e da sociedade conjugal.

6.1.1 Separao antes da emenda constitucional 66/10.

Como dito, a Separao colocava fim sociedade conjugal, aos efeitos do

casamento e no ao matrimnio. Ambos os cnjuges ou qualquer um deles,
isoladamente poderia pleitear a decretao da separao, explicando os motivos
que o levaram a tal deciso.
O Cdigo Civil, de encontro s atuais correntes familiaristas, prev motivos
para se terminar uma unio e, assim, requerer a Separao:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a
ocorrncia de algum dos seguintes motivos:
I adultrio;
II - tentativa de morte;
III - sevcia ou injria grave;
IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;
V - condenao por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.

Frise-se que se trata de rol exemplificativo, sendo que qualquer motivo que
torne insuportvel a vida em comum deve ser levado em conta pelo magistrado,
decretando-se, assim, a ruptura da vida em comum.
Alguns doutrinadores defendem que no h que se falar em culpa, quando da
decretao

de

uma

separao

judicial.

Entendem

eles

que

simples

incompatibilidade de gnios e/ou desamor entre o casal j forte para que se

dissolva a sociedade. O Superior Tribunal de Justia vem abraando tal corrente, a
saber:

57

SEPARAO JUDICIAL PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA

EXCLUSIVA DO CNJUGE MULHER DECISO QUE ACOLHE A
PRETENSO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM,
INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAO DA CULPA EM RELAO A
AMBOS OS LITIGANTES ADMISSIBILIDADE. A despeito de o pedido
inicial atribuir culpa exclusiva r e de inexistir reconveno, ainda que no
comprovada tal culpabilidade, possvel ao Julgador levar em considerao
outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e,
diante disso, decretar a separao judicial do casal. Hiptese em que da
decretao da separao judicial no surtem conseqncias jurdicas
relevantes. Embargos de divergncia conhecidos, mas rejeitados" (STJ,
EREsp 466.329/RS, Relator Ministro Barros Monteiro, Segunda Seo,
julgado em 14/09/2005, DJ 01/02/2006, p. 427).

Com efeito, a averiguao da culpa em sede de separao s tem lugar em

dois momentos: perda do direito de usar o nome do cnjuge inocente (art. 1578 CC)
e perda do direito a alimentos (art. 1704 CC). Ressalte-se que a culpa ou no pela
separao em nada interfere na diviso de bens do casal.
O ordenamento brasileiro previa, desde a Lei 6515/77, dois tipos de
Separao: - consensual ou litigiosa.
A separao consensual era aquela pedida por ambos os cnjuges, em
comum acordo. Os dois eram autores da ao, no havendo litgio entre eles.
Sobre a separao consensual, veja algumas observaes:
a) No exigida a partilha de bens. O casal pode, simplesmente, se separar e
deixar a partilha de bens para a ao de divrcio ou uma ao prpria, no tempo que
julgar oportuno.
O fato de no precisar, na separao, fazer a partilha, no quer dizer que o regime
de bens continua vigorando. Como visto, a separao extingue a sociedade
conjugal. Assim, os bens a serem partilhados, mesmo que em ao futura, so
aqueles que existiam at o momento da separao, to somente.
b) O casal deve levar ao juiz sua composio acerca da guarda de filhos menores e
alimentos, bem como direito de visitas.
c) Caso no haja filhos menores, o casal pode fazer sua separao consensual em
Cartrio de Notas, acompanhado de advogado, conforme autoriza a Lei 11.441/07.
d) Casal que tenha contrado matrimnio h menos de um ano no podia se separar
consensualmente (art. 1574 CC).
e) O juiz podia recusar a homologao e no decretar a separao judicial se
apurasse que a conveno no preservava suficientemente os interesses dos filhos
ou de um dos cnjuges. (Art.1574 CC pargrafo nico).

58

J a separao litigiosa, caracterizada pela lide entre o casal, no podia ser

feita em cartrio. No se exigia, tambm, a partilha de bens que pode ser feita em
ao prpria -, mas o magistrado devia decidir acerca da guarda, visitas e alimentos
aos filhos menores e, eventualmente, entre os ex-cnjuges.
Podia haver, no curso do processo, converso da separao litigiosa em
consensual. A recproca, entretanto, no verdadeira: no era possvel converso
de separao consensual em litigiosa. Portanto, casal que, no inicio, estava em
consenso e, no decorrer do processo, expressava litgio, devia desistir da ao de
separao consensual e propor nova ao, litigiosamente.
Com base no disposto no art. 1572 do Cdigo Civil, a doutrina assim
classificou as espcies de separao litigiosa:
* Separao Sano: decretada por culpa de um dos cnjuges, que violou os
deveres do casamento (art. 1566) e, assim, tornou a vida em comum insuportvel.
Como sano a seus atos, tem-se o fim da sociedade conjugal. Exemplos: adultrio,
maus tratos, sevcia, tentativa de morte.
*Separao Remdio: decretada quando algum dos cnjuges est acometido por
doena mental grave. Requisitos para concesso desta separao:
a) a doena mental tem que ser grave e ter se manifestado aps a celebrao do
casamento.
b) a doena tem que ter tornado a vida em comum insuportvel.
c) deve haver laudo mdico, aps dois anos do surgimento da doena, dando conta
de que a mesma de cura improvvel.
*Separao Falncia: decretada quando um dos cnjuges comprova a ruptura da
vida em comum h mais de um ano, sendo irrelevante o motivo. No h discusso
de culpa, tendo em vista o j gritante carter de falncia do casamento.
Importante frisar que, decretada a separao, consensual ou litigiosamente, o
casal que se reconciliasse somente necessitava comunicar o fato ao juiz/cartrio e
tinha a sociedade conjugal como retomada.

6.1.2 Separao aps da emenda constitucional 66/10.

O pargrafo 6 do artigo 226 da Constituio da Repblica, antes da referida

Emenda, tinha a seguinte redao: O casamento civil pode ser dissolvido pelo

59

divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
A partir de 2010, com a Emenda Constitucional, a redao ficou da seguinte
forma: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
Curiosamente, observe-se que a Emenda nao acrescentou e, sim, suprimiu
dizeres da redao original do referido pargrafo. Assim, a partir daquele momento,
deixou de se exigir, no Brasil, Separao Judicial ou separao ftica para se obter
o Divrcio.
A questo passou a ser: deixou de ser exigida a Separao ou a mesma foi
totalmente abolida do ordenamento jurdico, deixando de existir em solo brasileiro?
Embora j tenham se passado quatro anos da promulgao da Emenda, o
assunto tem provocado grandes controvrsias entre os operadores jurdicos. Na
verdade, a discusso agora parece ser maior do que quando do advento da nova
norma. Num primeiro momento, parecia ter-se certeza da extino da separao de
direito. Tal corrente defendida, principalmente, por civilistas, que entendem que h
revogao, pela Constituio, de toda a legislao ordinria que regulava o
procedimento da separao.
Assim sendo, se um casal estiver rompido, ou se separa de fato ou se
divorcia, e caso queiram retomar a sociedade conjugal aps esta ltima opo,
somente o podem fazer aps se casarem novamente.
Mais maleveis, os constitucionalistas e estudiosos da Teoria do Direito vem
entendendo cada vez mais ser possvel o ajuizamento da Separao Judicial ou sua
lavratura em Cartrio de Notas.
No caso concreto, resta saber se houve revogao do Cdigo Civil e da Lei
11.441, na parte referente separao legal, pela supervenincia da emenda
constitucional, o que exige do intrprete aprofundado exame sobre a compatibilidade
da norma anterior com o preceito constitucional.
Ao menos do ponto de vista estritamente formal, evidente que a supresso
decorrente da EC 66 refere-se apenas aos requisitos para o divrcio (prvia
separao judicial por mais de um ano ou comprovada separao de fato por mais
de dois anos), e no existncia de um procedimento (judicial ou extrajudicial) para
dissoluo da sociedade conjugal.
Identifica-se, de logo, um conflito ou contradio da Constituio com a lei
ordinria, no que se refere aos requisitos de prazo para a decretao do divrcio.

60

Entretanto, o conflito acaba a. Restringe-se a esse aspecto, no alcanando a

prpria existncia de um procedimento autnomo para a dissoluo da sociedade
conjugal, nas hipteses em que os cnjuges ainda no esto completamente
seguros de sua deciso ou quando tencionarem discutir outras questes alatere do
rompimento, como aquelas relacionadas culpa e aos alimentos.
Observe-se que as Constituies brasileiras jamais, em tempo algum,
disciplinaram, albergaram, tutelaram expressamente, o processo de separao legal,
que sempre foi matria de lei ordinria.
A Carta de 1824 sequer menciona o casamento ou sua dissoluo. A
CF/1891 se limita a enfatizar que a Repblica s reconhece o casamento civil, cuja
celebrao gratuita (art. 72, 4.).
A Constituio de 1934 remete a questo para a lei ordinria: Art. 144-A
famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do
Estado. Pargrafo nico. A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao
de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
A Carta Polaca (1937) suprimiu a referncia ao desquite e a anulao do
casamento, limitando-se a reafirmar a indissolubilidade do vnculo:Art. 124 - A
famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do
Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos
seus encargos.
A Constituio de 1946 manteve a supresso e reafirmou a indissolubilidade:
Art. 163. A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito
proteo especial do Estado.
A Constituio de 1967/1969 tambm no mencionou o desquite. Apenas
com a Emenda Constitucional n 9, de 1977, a separao judicial (antigo desquite)
volta a ser mencionada na Constituio, agora como um requisito para o divrcio:
Art. 175 [...] 1. O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos
em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs anos.
Tanto as Constituies de 1967/1969, como a de 1988, mencionaram a
separao apenas quando quiseram restringir ou dificultar o divrcio, elegendo-a
como um requisito, como um pressuposto, um condicionante prvio.
Ora, se a Constituio no disciplinava, nem sequer se referia possibilidade
de dissoluo da sociedade conjugal (referindo-se apenas ora indissolubilidade,
ora dissoluo do casamento), pode-se concluir que tal procedimento desapareceu

61

com a promulgao da emenda 66? Pode a emenda haver suprimido aquilo que a
Constituio no disciplinava? Entende-se, neste trabalho, que no.
O raciocnio contrrio nos leva concluso, surreal, de que tambm a
separao de fato, ela prpria, objeto principal deste estudo, tem sido suprimida
pela alterao constitucional, uma vez que era mencionada, com a separao legal,
e agora no o mais.
No olvida a possibilidade de um conflito implcito e virtual, sempre que exista
uma incompatibilidade absoluta, no entre os textos normativos em sua literalidade,
mas entre os princpios e valores subjacentes aos dispositivos normativos.
Tampouco sob esse prisma vislumbramos um conflito ou contradio que imponha o
afastamento total do procedimento da separao legal. Que valores ou princpios
estariam em coliso? A Constituio emendada reafirma o princpio da
dissolubilidade do casamento pelo divrcio, expurgando, isso sim, qualquer bice
que se pudesse opor mxima efetividade e optimizao desse princpio. Mas esse
princpio no colide com a manuteno de um sistema dualista que permita, por um
lado, a dissoluo do casamento pelo divrcio, sem delongas, sem empecilhos
formais ou materiais; e, por outro, a dissoluo apenas da sociedade conjugal,
desde que tal procedimento no seja colocado como um requisito, uma barreira, um
freio ou mesmo um redutor do princpio da dissolubilidade.
Ou seja, um casal que se encontra rompido pode ajuizar a Separao
Judicial, colocar fim sociedade conjugal e, permanecendo o intento de se
romperem, a converterem em Divrcio. Havendo reconciliao, no precisam se
casar novamente, bastando requerer o restabelecimento da sociedade conjugal.
Assim, no tocante aos dispositivos de lei ordinria que estabeleam prazos ou
requisitos para o divrcio, parecem inquestionveis tanto o conflito com a regra,
como a coliso com o princpio da dissolubilidade do casamento, impondo-se o
afastamento da lei ordinria, no subsistindo mais qualquer pr-requisito temporal
para decretao do divrcio. A Constituio clara: o casamento se dissolve pelo
divrcio, independentemente de qualquer requisito ou condio preestabelecida na
lei. No havendo a Carta Magna estabelecido requisitos temporais (ou os havendo
suprimido), no mais lcito lei ordinria estabelec-los.
Os atributos da supremacia e da fora normativa da Constituio tm como
consequncia direta a derrogao do caput e do 2. do art. 1.580 do Cdigo Civil,
na parte referente ao prazo de separao judicial, nos casos de divrcio por

62

converso; e ao prazo de separao de fato, no divrcio direto. A partir de agora,

entende-se possvel o divrcio por converso, independentemente do prazo de
separao legal, bem como o divrcio direto, independentemente do prazo de
separao de fato.
Pelas mesmas, entende-se derrogados o 1. do art. 1.572 e o caput do art.
1.574 do CC, no que tange aos prazos de um ano de ruptura da vida em comum ou
mais de um ano de casamento, para propositura da ao de separao judicial
litigiosa ou consensual. Ora, se para a dissoluo do casamento, que constitui fato
de maior relevncia para o Direito das Famlias, no se exige mais qualquer
requisito temporal, uma contradio exig-lo para a dissoluo da sociedade
conjugal. Aqui vale o velho adgio de que quem pode o mais pode o menos.
No tocante Lei 11.441/2007, alterao alguma se verificou, uma vez que o
art. 1.124-A do CPC apenas remete aos prazos previstos na lei substantiva
(observados os requisitos legais quanto aos prazos). Se foi suprimido os requisitos
de prazo, implica dizer que o divrcio extrajudicial pode ser decretado
independentemente de comprovao de perodo anterior de separao, quer de fato
ou de direito, e que a separao extrajudicial tambm no se vincula a qualquer tipo
de prazo.
Todavia, no que tange possibilidade de dissoluo da sociedade conjugal
pela separao judicial ou extrajudicial, como opo do casal, no se vislumbra
qualquer conflito de regras ou coliso de princpios entre a legislao ordinria e a
ordem constitucional superveniente, advinda a partir da EC 66.
Como dito alhures, nada obsta que o casal, pelas mais variadas razes, opte,
em manifestao de vontade autnoma, espontnea, livre e consciente, por postular
a separao de direito, e no o divrcio. Trata-se de situao que, no futuro, talvez
se torne rara, difcil de ocorrer na prtica, mas que existe por previso legislativa
expressa, e, enquanto vigentes o Cdigo Civil de 2002 e o Cdigo de Processo Civil,
com as alteraes da Lei 11.441/2007, no pode ser obstada, quer pelo juiz, muito
menos pelo tabelio, os quais, se assim o fizerem, estaro atuando contra legem.
Uma vez decretada separao, perfeitamente possvel a sua converso
em divrcio, tal como previsto no art. 1.580 do CC/2002, dispensando-se, apenas, o
requisito temporal.
Ressalte-se, enfim, que essa soluo que se est a propor, e que se pode
chamar de dualista opcional, no constitui novidade alguma no direito comparado.

63

Em Portugal, por exemplo, existe a previso de divrcio e de separao judicial

como procedimentos autnomos, podendo o casal optar por um ou por outro (art.
1.795). O Cdigo Civil portugus admite a converso da separao em divrcio e
enaltece a possibilidade de reconciliao como trao distintivo entre ambos.
Destaque-se que esse sistema dualista foi mantido mesmo aps a edio Lei 61, de
31.10.2008, que alterou os dispositivos do Cdigo Civil referentes ao divrcio. Ou
seja, os portugueses, na reformulao que fizeram no divrcio, mantiveram a
separao judicial.
O sistema dualista opcional, que emerge da EC 66, harmoniza-se com o
princpio da liberdade familiar, de fundo constitucional, na medida em que possibilita
aos cnjuges a escolha entre dissolver logo o casamento, ou dissolver apenas a
sociedade conjugal, por razes de convenincia pessoal, a includas as questes
religiosas e outras de foro ntimo, nas quais o direito no deve se imiscuir.
Essa, portanto, foi a grande revoluo da EC 66, e que merece, sem dvida,
ser comemorada. Possibilitar aos cnjuges o livre exerccio de sua autonomia
privada, optando entre a separao e o divrcio, sem ter que se submeter aos
requisitos temporais pretritos.
Assim, no sistema atualmente em vigor, quem contrair matrimnio hoje, e
pretender romper a relao casamentria amanh, poder faz-lo livremente,
elegendo uma entre as duas alternativas possveis: (i) dissoluo simultnea do
vnculo matrimonial e da sociedade conjugal pelo divrcio, ou (ii) dissoluo apenas
da sociedade conjugal pela separao legal.
Em ambos os casos, podem os cnjuges, igualmente, escolher entre valer-se
ou no das vias judiciais, desde que inexistam filhos menores e o rompimento seja
consensual.
Registre-se, por derradeiro, que estas terminaes parecem coincidir com a
manifestao do CNJ Conselho Nacional de Justia, que no Pedido de
Providncias n. 0005060-32.2010.2.00.0000, deliberou pela alterao da Resoluo
n 35, no sentido de adapt-la EC 66, mantendo, expressamente, a possibilidade
de lavratura de escrituras de separao extrajudicial, suprimindo, to somente, os
requisitos temporais. Neste sentido, vale conhecer a ntegra do voto de Sua
Excelncia, o Conselheiro Nacional de Justia Jefferson Kravchychyn, transcrito no
Anexo VIII deste trabalho.

64

6.2 Tipos procedimentais de separao e divrcio no Brasil

Ento, nesta dissertao, defende-se que no ordenamento jurdico brasileiro

existem

as

seguintes

as/procedimentos

acerca

de

dissoluo

de

casamento/sociedade conjugal: Separao Judicial Consensual, quando o casal

quer colocar fim sociedade conjugal, mas ainda no quer se divorciar; Separao
Judicial Litigiosa, quando h litigio, mas ainda no querem por termo ao casamento,
somente

sociedade

conjugal;

Divrcio

Consensual,

quando

casal,

consensulamente, quer por fim ao casamento, mesmo sem ter havido separao; e
Divrcio Litigioso, quando o casal, em litigio, quer terminar o casamento, mesmo
sem ter havido Separao prvia.
Lembrando-se sempre que o Ministrio Pblico, caso haja interesse de
incapazes, participa do feito, conforme determinar art. 82 do Cdigo de Processo
Civil, consoante lembra ALVES (2003).

6.3 Custos e entraves dos procedimentos de divrcio no Brasil

As despesas processuais so o principal fator que leva os casais a optarem

pela separao de fato em vez de divrcio ou separao de direito.
No processo praticado uma srie de atos, quer sejam pelas partes, quer
sejam pelo juiz e auxiliares. Os atos praticados por estes ltimos envolvem custos e
despesas, que devem ser atribudos a algum. Em princpio a Justia devia ser
gratuita. Esta sem dvida a Justia ideal, tendo em vista o escopo da jurisdio,
como funo estatal substitutiva de realizao da ordem jurdica e apaziguadora dos
conflitos na sociedade. Tradicionalmente, no entanto, assim no ocorre. No
ordenamento jurdico ptrio a prestao da tutela jurisdicional servio pblico
remunerado.
Em princpio, cabe s partes o nus de arcar com as despesas pertinentes
aos servios que o Estado nessa qualidade substitutiva lhes presta. A Constituio,
todavia, assegura a gratuidade da justia a aquele, que no se ache em condies
de arcar com as despesas do processo, sem prejuzo do sustento prprio ou da
famlia (art. 5, LXXIV, da CF). Tambm no ordenamento infraconstitucional, a Lei
1.060/50, assegura aos necessitados o benefcio da assistncia judiciria. Tirante

65

estes casos, permanece a regra de que as partes arcam com o nus financeiro do
processo.
O art. 19 do Cdigo de Processo Civil trata das chamadas despesas
processuais. O dispositivo abrange os gastos com o processo, excetuando os
honorrios advocatcios que, por no constiturem despesas, so tratados
especialmente no art. 20 do referido diploma.
O termo despesas ali empregado tem um alcance amplo, posto compreender
todos os gastos que se fizer necessrio para o processo, sejam os havidos com atos
necessrios ao ajuizamento da demanda, sejam os havidos para a realizao dos
atos no processo, sejam, ainda, aqueles gastos efetuados pertinentemente a outro
processo de cunho preparatrio e necessrio. So, pois, todos os gastos
necessrios e despendidos com o processo e para o processo.
O conceito de despesas processuais abrange as custas judiciais, os
honorrios periciais, as custas periciais, as multas cominadas s partes, as
despesas com oficial de justia, a indenizao, dirias e conduo das testemunhas,
remunerao de assistentes tcnicos etc... As despesas so o gnero, de que as
custas so espcie.
O conceito de custas, por seu turno, compreende aquela parte das despesas
relativas formao, propulso e terminao do processo, que se acham taxadas
por lei. As custas abrangem aquelas verbas destinadas ao errio pblico e aos
serventurios, em razo da prtica de atos processuais, e tm natureza de tributo.
Seguindo os passos da doutrina, cumpre realar que as multas constituem
penalidades impostas a aqueles que, no curso do processo, praticam atividades
ilcitas em prejuzo da parte contrria ou da finalidade do processo, e no despesas
processuais, se bem que na sua aplicao estejam contidas nas custas.
No que diz respeito forma de pagamento e o valor das custas, compete aos
Regimentos de Custas, estabelecidos por leis estaduais, para a Justia Estadual e
por leis federais para a Justia Federal e Justias Especiais da Unio, disciplin-los.
O Cdigo de Processo Civil disciplina quem responde pelas custas e demais
despesas processuais. No art. 19 do referido diploma, com efeito, encontra-se
expresso o nus processual de cada parte de efetuar o pagamento antecipado dos

66

atos realizados ou requeridos no processo. Enquanto o pargrafo primeiro, do

mesmo artigo, dispe que o pagamento do disciplinado no caput deve ser feito por
ocasio

de

cada

ato

processual.

Mas,

pagamento

no

precisa

ser

necessariamente fracionado. As despesas ordinrias do processo podem ser

adiantadas atravs de um nico pagamento, por ocasio do ingresso da petio
inicial, conforme disponha o regimento de custas e o pagamento de despesas
extraordinrias em seus devidos momentos, conforme se faam necessrios atos
especiais, tais como o de realizao de percia etc.
Ao autor compete, ademais, nos termos do pargrafo segundo, do art. 19 do
CPC, desde logo antecipar as despesas relativas aos atos, cuja realizao seja
determinada pelo juiz, de ofcio ou requerimento do Ministrio Pblico, bem como
efetuar o referido preparo inicial, to logo ajuizada a ao ou, no mais tardar, at
trinta dias contados da data da entrada. (art. 257, CPC).
A omisso no pagamento adiantado das despesas processuais respectivas
acarreta a no realizao do ato requerido. Assim, por exemplo, requerida a oitiva
de testemunha e no depositada a verba necessria para a intimao da mesma, a
diligncia no efetivada, mas a audincia se realiza mesmo sem o depoimento.
Alm disso, pode acarretar outras conseqncias processuais tais como o
encerramento do processo, previsto no j citado art. 257 ou no art. 267, incisos II, III
e 1 do CPC, ou a desero do recurso consoante o art. 519 tambm do CPC.
O art. 33 do Cdigo de Processo Civil trata da remunerao do perito e dos
assistentes tcnicos, expressando competir a cada parte o pagamento da
remunerao do assistente tcnico que houver indicado e a do perito pela parte que
requerer o exame. No entanto, a despeito do texto utilizar a expresso pagar, tratase apenas de antecipao, vez que, nos termos do art. 20 do CPC, o vencido
reembolsa todas essas despesas ao vencedor.
Em Minas Gerais, as custas processuais para ajuizamento das aes aqui
estudadas deve ser efetuadas de acordo com o disposto nas leis estaduais 14.938,
de 29 de dezembro de 2003; 14.939, de 29 de dezembro de 2003; e no ProvimentoConjunto 15/2010 da Corregedoria Geral de Justia. No Anexo III deste trabalho
podem ser vistas as custas processuais vigentes na Justia Comum Estadual

67

mineira, em 2014. Some-se a tais valores, a verba de Oficial de Justia para as

diligncias a seu cargo (citaes, intimaes, avaliaes, penhoras...).
Assim sendo, um casal que pretende se divorciar e, simultaneamente, dividir
um patrimnio de quinhentos mil reais, paga, em mdia, dois mil reais de despesas
processuais.
Ocorre que, o fato de ter patrimnio a ser dividido, no necessariamente
significa liquidez e, assim, grande parte dos casais prefere se separar faticamente,
esperar a reunio do numerrio necessrio e, s assim, ajuizar a ao competente.

6.3.1 Honorrios advocatcios

Entende-se por honorrios de advogado, a remunerao a que o advogado

tem direito pela prestao de seus servios, que, em regra, deve ser paga pela parte
que o contratada.
O advogado, nos termos do art. 133, da Constituio Federal, figura
indispensvel administrao da justia. No ordenamento ptrio, em regra, a
titularidade para o direito de postular (ius postulandi) atribuda ao advogado
legalmente habilitado. Por advogado legalmente habilitado entende-se aquele
regularmente inscrito no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do
Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94). O artigo
22, do citado texto legal, assegura aos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil
o direito aos honorrios, sejam eles convencionados, arbitrados judicialmente ou
decorrentes da sucumbncia.
Dentre as despesas necessrias exigidas da parte no processo, portanto,
figuram os honorrios pagos ao seu advogado. Em sentido amplo podem ser
includas no gnero de despesas processuais. Mas, por constiturem despesas
especficas recebem tratamento especial da lei processual.
Como despesa processual, os honorrios esto submetidos ao princpio da
sucumbncia. Nos termos do art. 20, do Cdigo de Processo Civil, a sentena
condena o vencido a pagar o vencedor os honorrios advocatcios. Qualquer que
seja o processo ou procedimento contencioso, portanto, a sentena deve incluir a

68

verba honorria na condenao. Segundo o texto legal, mesmo nos casos em que o
advogado atue em causa prpria, os honorrios so devidos.
Observe-se, ento, que h previso de honorrios contratuais fixados entre
a parte e seu advogado, e honorrios sucumbenciais fixados em sentena para
que a parte derrotada pague ao advogado vencedor.
Os honorrios contratuais so sugeridos pela Ordem dos Advogados do
Brasil, em tabela anual. Todavia, s atravs da sentena que se decide sobre os
honorrios sucumbenciais. Nos incidentes processuais ou nos recursos, onde, nos
termos do art. 20, 1 do CPC, as despesas processuais necessrias havidas com
os mesmos esto submetidas ao princpio da sucumbncia, no h fixao de
honorrios. Para fins de sucumbncia, nenhuma importncia tem o contrato firmado
entre a parte e o advogado, tampouco a quantia que lhe foi paga. Os honorrios a
ser ressarcido parte so sempre aqueles fixados pela sentena.
Em Minas Gerais, os honorrios contratuais so regidos, atualmente, por
tabela expedida em 2012, pela Seo local da Ordem dos Advogados do Brasil. Tal
tabela prev, para as aes em tela neste estudo, os valores mnimos constantes do
Anexo IV. Tais valores so considerveis, levando-se em conta o padro de vida do
homem mdio.
Os honorrios sucumbenciais so fixados sobre o valor da condenao e no
sobre o valor dado causa. Essa , em princpio, a regra. Mas h causas em que
no h condenao, como nas aes declaratrias e nas constitutivas, bem como
nas aes julgadas improcedentes. Nesses casos a fixao dos honorrios, por no
haver condenao, obedece aos critrios estabelecidos pelo Cdigo de Processo
Civil no art. 20, 3, conforme o disposto no 4.
Quando se tratar de ao condenatria procedente, a sentena deve fixar os
honorrios entre o mnimo de 10% (dez por cento) e o mximo de 20% (vinte por
cento) sobre a condenao (art. 20, 3, CPC). Dentro desses limites o juiz livre
para atribuir o percentual da verba honorria, mas deve fundamentar em sua
deciso as razes que o levaram a adot-lo. Ademais, deve levar em conta, nos
termos do citado dispositivo, a) o grau de zelo do profissional, b) o lugar da
prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu servio.

69

Nas causas de pequeno valor e nas causas de valor inestimvel, ou seja,

naquelas causas onde no h valor patrimonial imediato, o juiz fixa os honorrios de
maneira eqitativa, com base nos elementos paradigmticos constantes do art. 20,
3, conforme o disposto no 4 do CPC.
Para as aes julgadas improcedentes, defende-se na doutrina que deve ser
adotado o critrio do valor da causa dado pelo autor, ou, sendo este impugnado pelo
ru, o que juiz fixar na forma dos arts. 258 e 261 do CPC.
De um modo geral as disposies pertinentes s despesas aplicam-se aos
honorrios advocatcios, no que diga respeito ao princpio da sucumbncia. Sendo
os litigantes vencidos e vencedores em parte, aplicar-se- o contido no art. 21 do
CPC. Na hiptese de litisconsrcio entre o vencido, prevalece o disposto no art. 23
do CPC, respondendo os mesmos pelos honorrios, proporcionalmente. Cessando o
processo por desistncia ou reconhecimento do pedido, aplica-se o art. 26 do CPC,
devendo os honorrios ser pagos pela parte que desistiu ou reconheceu o pedido,
ou proporcionalmente, nos termos do 1 do mesmo diploma, na medida em que
parcial a desistncia ou o reconhecimento do pedido. Nos procedimentos de
jurisdio voluntria, onde no h litgio, no h arbitramento de honorrios pelo juiz,
salvo se este se transformar em contencioso, onde ento no se aplica o disposto
no art. 24 do CPC.
Assim, as despesas gerais custas, taxas, diligncias, honorrios contratuais
e sucumbenciais - para ajuizamento de aes que visem dissolver o casamento ou
somente a sociedade conjugal variam, em mdia, na casa dos sete mil reais. Tal
valor, para muitos, se mostra exacerbado. Principalmente as pessoas que no se
enquadram no conceito de pobres, dado pela Lei 1060/50, mas tambm no se
encontram na camada mais alta da sociedade. Igualmente, o valor das despesas
processuais surge como um fator de encorajamento separao de fato em vez dos
meios oficiais de dissoluo.

6.3.2 Assistncia judiciria - lei 1.060/50

J se viu que a regra geral no ordenamento jurdico ptrio a de que as

partes arcam com o nus financeiro do processo. Mas o acesso justia no pode

70

constituir um privilgio dos ricos. O senso de justia com os economicamente mais

fracos, aliado as expectativas de um Estado de Direito, motivou o Legislador
Constituinte a instituir, atravs do art. 5, inciso LXXIV, a garantia de que o Estado
responsvel pela assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovem
insuficincia de recursos. No se trata, pois, de um benefcio, mas de um direito
constitucionalmente garantido.
A assistncia judiciria encontra-se regulada atravs da Lei 1.060, de
05/02/50, com suas alteraes, subseqentes. A lei contempla com a assistncia os
necessitados, sejam eles nacionais ou estrangeiros, desde que estes residam no
Brasil (art. 2).
Por necessitado entende a lei no apenas o miservel, mas todo aquele que
no se achar em condies de arcar com as despesas necessrias do processo,
sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia (art. 2, pargrafo nico).
A assistncia judiciria compreende as isenes das taxas, dos emolumentos
e custas, das despesas com publicaes, das indenizaes devidas s
testemunhas, bem como dos honorrios advocatcios e de peritos (art. 3.).
Abarcam, ainda, todas as despesas correspondentes aos atos praticados no
processo at deciso final, em todas as instncias (art. 9). Assegura tambm a
prestao de servio de advogado, gratuitamente, seja atravs servio de
assistncia jurdica mantido pelo Estado, onde houver, seja por indicao da Ordem
dos Advogados do Brasil, onde no houver o servio ou, ainda pela indicao do juiz
nas Comarcas ou Municpios onde no existam subsees da OAB ( 1, 2 e 3).
A lei concede preferncia indicao de advogado pelo prprio interessado, desde
que o indicado declare aceitar o cargo ( 4).
Ressalte-se que, se vencedor o beneficirio, a parte vencida arca com o
pagamento dos honorrios advocatcios e dos peritos, as custas do processo, as
taxas e selos judicirios (art. 11).
Se, ao contrrio, o beneficirio for quem sucumbiu, condenado ao
pagamento das custas do processo, porm, s est obrigado a faz-lo, se isto no
representar prejuzo do sustento prprio ou da famlia (art. 12). Obrigao esta, que
se extingue no prazo de cinco anos, contados da data da sentena final, no
podendo o assistido satisfaz-la (art. 12). Podendo o assistido atender, em parte, as

71

despesas do processo, o juiz determina que pague as custas, que so rateadas

entre os que tiverem direito ao seu recebimento (art. 13).
A assistncia judiciria pode ser pleiteada tanto para o processo de ao a
ser proposta, como para o processo em curso. No primeiro caso, a assistncia deve
ser requerida com a petio inicial, no segundo basta petio dirigida ao juiz
competente. Para tanto, basta afirmao de pobreza, que se no verificada implica
na pena de pagamento de at o dcuplo das custas judiciais (art. 4, 1). Havendo
impugnao, corre o pedido em autos apartados, no suspendendo o curso do
processo (art. 4, 2). Da mesma forma o pedido incidental, tambm autuado em
separado, sem a suspenso do andamento do feito principal (art. 6).
A revogao dos benefcios da assistncia judiciria pode se dar tanto por
provocao da parte adversa, como de ofcio pelo juiz da causa, desde que
provados a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais sua
concesso. O procedimento corre em apartado, sem suspenso do feito principal
(arts. 7 e 8 da LAJ).
Percebe-se no estado de Minas Gerais um esforo dos magistrados em coibir
o exagero de requerimentos de Assistncia Judiciria, solicitando comprobantes de
rendimentos e verificando se, realmente, a pessoa merecedora da benesse legal.
At mesmo os advogados contrrios, com vistas aos honorrios sucumbenciais,
tem-se valido cada vez mais do incidente de impugnao ao pedido de assistncia
judiciria, oferecendo elementos para que o magistrado casse benefcios j
concedidos, induzidos em erro por falsas afirmaes.
Neste sentido, recente julgado do Egrgio TJMG:
Relator(a): Des.(a) Eduardo Marin da Cunha
Data de Julgamento: 11/06/2014
Data da publicao da smula: 18/06/2014
Ementa:
EMENTA: APELAO CVEL - IMPUGNAO ASSISTNCIA
JUDICIRIA JULGADA PROCEDENTE - RECOLHIMENTO DAS CUSTAS
INICIAIS - INRCIA - DESNECESSIDADE DE INTIMAO PESSOAL EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO- ART. 267, IV
DO CPC - RENOVAO DO PEDIDO DE JUSTIA GRATUITA NA
APELAO - NECESSIDADE DE COMPROVAO DA MODIFICAO
DA SITUAO FINANCEIRA - NO OCORRNCIA - HONORRIOS
ADVOCATCIOS - FIXAO SEGUNDO O ART. 20, 4, DO CPC RAZOABILIDADE - RECURSO PRINCIPAL DESPROVIDO E RECURSO
ADESIVO PROVIDO.
De acordo com o art. 4, da Lei 1.060/50, "a parte gozar dos benefcios da
assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial,

72

de que no est em condies de pagar as custas do processo e os

honorrios de advogado, sem prejuzo do prprio sustento ou de sua
famlia".
Presume-se pobre, at prova em contrrio (presuno juris tantum),
segundo o 1, "quem afirmar essa condio nos termos da Lei, sob pena
de pagamento at o dcuplo das custas judiciais".
Com a procedncia da impugnao assistncia judiciria, competia ao
autor atender determinao do juzo de primeira instncia de recolher as
custas iniciais, ou interpor apelao, a fim de reformar a sentena, para que
lhe pudesse ser concedida a justia gratuita.
Ora, ao no apelar da sentena que julgou procedente a impugnao
assistncia judiciria, e no comprovar, no momento da interposio deste
recurso, a alterao na sua situao financeira, de modo a demonstrar sua
atual incapacidade de arcar com as custas e honorrios advocatcios,
permitiu o autor que se operasse a precluso a respeito da matria.
Conforme entendimento adotado recentemente, inclusive pela Corte
Superior do STJ, no necessria a prvia intimao pessoal da parte para
o cancelamento da distribuio, por falta de recolhimento das custas
prvias.
Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel e naquelas em que
no houver condenao, os honorrios sero fixados consoante apreciao
equitativa do juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar da
prestao do servio, a natureza e a importncia da causa, o trabalho
realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para seu servio, de
acordo com o que preceitua o art. 20, 4, do CPC.
Recurso principal desprovido e recurso adesivo provido.

Como de fato, vem sendo comum no meio forense os magistrados no se

conter com a simples afirmao de que a parte pobre e, de oficio ou mediante
impugnao ao pedido de justia gratuita, verificar, com comprovantes de
rendimentos, se a condio realmente existe.
Outro interessante julgado colacionado abaixo:
EMENTA: AGRAVO DO 1 DO ART. 557 DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL -- AO ORDINRIA - PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA DECLARAO DE POBREZA DA REQUERENTE - PROVA DA
COMPROVAO DE RENDIMENTOS - PRESUNO DE NECESSIDADE
AFASTADA - EXISTNCIA DE FUNDADAS RAZES - ART. 5, 'CAPUT',
DA LEI N. 1.060/50 -MANIFESTA IMPROCEDNCIA - DECISO
UNIPESSOAL DO RELATOR.
1. Faculta-se ao relator negar seguimento ao recurso manifestamente
improcedente, na forma do art. 557, 'caput', do CPC.
2. Em virtude do disposto na primeira parte do 'caput' do art. 5 da Lei n.
1.060/50, o juiz est autorizado a indeferir o pedido de assistncia judiciria,
independentemente de impugnao da parte contrria, quando tiver
fundadas razes, donde incensurvel a deciso que infirma a presuno de
necessidade da parte que se intitula hipossuficiente em razo de receber
ela renda mensal de razovel valor e de no se antever a necessidade de
produo de prova de elevado custo, haja vista ser a matria de fundo
meramente de direito.
3. Recurso no provido.
AGRAVO N 1.0024.14.051151-0/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE
- AGRAVANTE(S): MARIA VALODIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA AGRAVADO(A)(S): HEMOMINAS FUND CENTRO HEMATOLOGIA
HEMOTERAPIA MG

73

Assim, com a assistncia judiciria estando cada vez mais controlada pelo
Poder Judicirio, os entraves com as despesas processuais vem sendo um dos
grandes estimuladores da separao ftica em detrimento aos procesos judiciais.

6.3.3 Despesas cartorrias

Caso o casal opte por se separar/divorciar administrativamente, seguindo a

autorizao da Lei 11.441/07, tem, ao invs de custas processuais, emolumentos
cartorrios a ser pago. Os procedimentos aqui tratados tem a despesa cartorria
conforme consta do Anexo V deste trabalho. Tambm so valores considerveis se
levada em conta situao financeira do homem mdio brasileiro.

6.4 Separaes de fato como alternativa econmica e prtica ao divrcio

A separao de fato pode ser entendida como um fenmeno natural em que

os cnjuges decidem por fim ao vnculo conjugal, sem, no entanto, recorrer aos
meios legais. Funcionando, por vezes, como vlvula de escape para os casais que
no querem, no podem ou no se sentem preparados o bastante para se valer da
separao judicial ou do divrcio.
Destarte, por exemplo, como as despesas acima elencadas ultrapassam, em
regra, a capacidade financeira dos brasileiros, a populao em crise conjugal opta,
em grande parte, a uma separao de fato.
Alm da dificuldade financeira, some-se o fator da incerteza se, realmente,
o divrcio que se quer. Na prtica, muitos escolhem se separar de fato at que, por
certo, decidam se querem dissolver definitivamente o matrimnio.
Estas separaes de fato que trazem consigo problemas de grandes
propores, ante a informalidade com que acontecem e a falta de previso/
regulamentao legal das mesmas. Questo como guarda dos filhos, alimentos,
partilha de bens, invariavelmente surgem e, com elas, a necessidade de tratativa do
assunto por parte do Poder Legislativo.
A definio dada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n77.204, para a
separao de fato de estado existente entre os cnjuges caracterizado pela
suspenso, por ato ou iniciativa de um ou de ambos os cnjuges, do relacionamento
sexual ou coabitao entre eles, sem qualquer provimento judicial.

74

Como o Brasil um pas de grande tendncia crist, tambm h os casais

que decidem por fim ao vnculo conjugal sem recorrer via judicial, por preconceito
moral e religioso.
Por todos esses motivos aqu narrados, muitas vezes os cnjuges se
contentam com esta situao hbrida, ou seja, no so nem divorciados, nem
faticamente casados.

75

7 NECESSIDADE DE REGULAMENTAO DAS SEPARAES DE FATO

Embora a separao de fato esteja to presente na vida hodierna e na

realidade brasileira, o assunto a respeito indiscutivelmente encontra-se margem
no s da legislao ptria, como tambm do estudo doutrinrio.
O

estudo,

no

entanto,

merece

ateno,

tendo

em

vista

que,

inquestionavelmente, produz efeitos de natureza pessoal e patrimonial na vida do

casal, se for analisado o plano jurdico, e ex-casal, sob o ponto de vista ftico.
O Projeto de Lei n.6.960/2002 propunha um acrscimo de um 1 ao art.
1.576 do Cdigo Civil de 2002, para extinguir o regime de bens com a separao de
fato. Contudo, tal pargrafo no foi incorporado ao atual Cdigo Civil.
Afora a questo patrimonial, repita-se que questes pessoais padecem de
ateno, como a guarda dos filhos e regime de convivncia dos infantes com o no
guardio.

7.1 Situao dos filhos menores ante a separao de fato

Quando um casal rompe sua unio, os filhos menores necessitam de

proteo. Inclusive os bens de titularidade destes filhos, precisam de administrao
e regulamentao quanto ao seu uso por quem mantiver os menores em seu poder.
7.1.1 Proteo da pessoa dos filhos
Tendo em vista que os genitores no mais residiro em lar comum,
necessrio se faz que se estabelea quem ter a guarda e companhia dos filhos
menores ou maiores incapazes. Tal guarda pode ser deferida a um dos cnjuges, a
ambos ou at mesmo a terceira pessoa, caso haja motivos graves que assim
autorizem (art. 1584 CC).
Quando os Divorciandos esto em consenso, so eles que determinam quem
ser o Guardio. No Divrcio Litigioso, entretanto, o juiz apura qual dos cnjuges
tem melhores condies de ter consigo os filhos (art. 1583, 2 do CC) ou, ainda, se
o caso de fixar a guarda compartilhada.
Existem, positivados, dois tipos de guarda:

76

Guarda Unilateral, que aquela em que um dos genitores tem consigo os

filhos e toma todas as decises referentes sua criao, formao, educao
etc. Repare que na guarda unilateral quem toma todas as decises o
genitor guardio, sem qualquer poder de voto do outro genitor.

Guarda Compartilhada, que aquela em que ambos os genitores tomam as

decises acerca da vida dos filhos (criao, formao, educao etc),
compartilhando o exerccio da parentalidade.

Deve-se ter cuidado para no confundir a guarda compartilhada com a guarda

alternada. Esta, no prevista positivamente em nosso Direito, fruto do direito
anglo-saxo e prega que os filhos residam, em perodos pr-fixados, com o pai,
depois passem a residir com a me e assim sucessivamente. Repita-se que, na
guarda compartilhada, o que se compartilham so as decises, os rumos das vidas
dos filhos e no necessariamente sua companhia. Por exemplo: fixa-se a guarda
compartilhada para ambos os pais, mas o filho permanece na companhia de um s
(o pai, por exemplo). Ao matricular a criana em uma escola, esta tem que ser a
escolhida pelos dois genitores; ao levar o filho a um mdico, deve ser o profissional
de preferncia de ambos os pais; se o menor far ballet, jud ou jiu-jitsu, quem deve
decidir so o pai e a me e assim sucessivamente.
Em sendo fixada a guarda compartilhada, caso haja dissenso entre os genitores,
o caso deve ser submetido ao Poder Judicirio, para arbitramento da soluo.
O Cdigo Civil assim conceitua as espcies de guarda aqui tratadas:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos
genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda
compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns.

O problema aqui estudado a situao dos casais que no levam a

dissoluo de seu casamento para o Poder Judiciario, somente se separando
faticamente. A criana, fruto deste casamento, fica em poder ftico de um dos
genitores. Todavia, no h qualquer regulamentao da situao, o que leva a uma
insegurana jurdica de grandes propores, tanto para o infante quanto para ambos
os pais.

77

importante salientar que, no processo judicial, o juiz, para que tome deciso
que efetivamente prioriza o menor, conta com equipe tcnica formada por
assistentes sociais e psiclogos, que fazem estudo psicossocial do caso, lhe dando
elementos para tomada de deciso.
Certo que o magistrado deve sempre buscar o melhor para os filhos,
mesmo que este melhor seja no ficar em companhia de nenhum dos pais.
Infelizmente, na separao de fato no se sabe se o melhor para a criana foi
escolhido, nem mesmo h como fiscalizar/controlar o crescimento do menor.

7.1.2 Direito de visitas

Observe-se que, mesmo sendo a guarda compartilhada, o filho est em

companhia de um s dos pais. Surge, ento, o direito de visitas do genitor.
Tal direito existe para que o menor possa ter contato corriqueiro com o genitor
com quem no reside, uma vez que findou o casamento, mas no a filiao.
Art. 1.589 CC: O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos,
poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o
outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e
educao.

No processo judicial, ao fixar o horrio de convivncia, o juiz segue o que for

acordado pelos genitores. Em no havendo acordo, o magistrado arbitra uma
soluo ao caso. S em hipteses muito drsticas o genitor no tem o direito de
visitas confirmado pelo Poder Judicirio. Variando de acordo com o caso concreto
e tendo ajuda da equipe de assistentes sociais e psiclogos o juiz pode fixar o
direito de visitas em finais de semanas alternados, em dias da semana que
compreendam a folga do genitor visitante etc. Pode, tambm, fixar se o filho pode ir
na companhia do pai para sua casa ou se a visita deve ser na casa do Guardio, por
um determinado espao de tempo. So muitas as variveis ao se fixar o direito de
visitas, devendo o magistrado optar sempre pelo bem-estar do menor.
Quando h a simples separao de fato, infelizmente, o no guardio est
sujeito boa vontade do guardio ftico, sendo que muitas vezes h proibies
infundadas e revanchistas.

78

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudncia vem assegurando direito de visitas

aos avs, como conseqncia dos laos de familiaridade, sendo mais uma
preocupante ante a informalidade e no regulamentao das separaes de fato:
TJMG - CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO DE
REGULAMENTAO DE VISITAS - AV - EXTINO DO FEITO, SEM
RESOLUO DE MRITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO
PEDIDO - DIREITO NATURAL - LAOS DE CONVVIO E AFINIDADE POSSIBILIDADE - CASSAO DA SENTENA - PROVIMENTO DA
IRRESIGNAO - INTELIGNCIA DO ART. 227 DA CONSTITUIO DA
REPBLICA, ART. 1.589 DO CDIGO CIVIL E ART. 267, VI DO CPC.
Mostra-se juridicamente possvel o ajuizamento de ao por av, visando a
regulamentao de visitas de sua neta, diante dos laos de convvio e
afinidade havidos entre eles, postulao que se ampara em dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais.
APELAO CVEL N 1.0209.06.057498-2/001 - COMARCA DE CURVELO
- APELANTE(S): M.H.F.S. - APELADO(A)(S): A.B.S. - RELATOR: EXMO.
SR. DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA . Data da Publicao:
02/11/2007.

A separao de um casal, sem regulao de questes bsicas, como direito

de convivncia, pode trazer demandas futuras das mais variadas espcies, como a
acima transcrita.
7.1.3 Usufruto e administrao dos bens dos filhos menores

Enquanto os pais exercem o poder familiar, tm o encargo de administrar os

bens dos filhos menores, alm do direito de usufruir desses bens. Havendo dissenso
entre os pais, deve ser levado o caso ao juiz de direito, para que arbitre soluo para
o caso concreto.
Mais uma vez a informalidade da separao de fato traz consequncias, que,
inclusive, atinge o patrimnio dos incapazes.
No obstante o munus da administrao dos bens dos filhos, os pais no
podem deles dispor, nem grav-los com nus real, tampouco contrair dvida em
nome dos menores, a no ser que consigam autorizao judicial, concedida pelo juiz
somente se no restar prejudicado interesse da criana. Caso sejam cometidos atos
em infringncia a esta regra, pode ser proposta ao de declarao de nulidade do
negcio jurdico, cuja legitimidade para ser autor pertence aos filhos, seus herdeiros
ou representante legal.

79

A necessidade de regulao da separao de fato, neste ponto, est na

incerteza de que, legalmente, administrar e usufruir dos bens do menor, pois o
mesmo, juridicamente, no est sob a guarda de ningum ou de ambos,
dependendo do ponto de vista.

7.2. A problemtica dos alimentos durante a separao de fato

Alimentos um valor mensal, pago por parentes, ex-cnjuges ou excompanheiros do alimentando, a fim de subsidiar parte ou toda a sua mantena. Tal
quantia se destina a propiciar o mnimo necessrio subsistncia do beneficiado,
sendo destinado, por exemplo, a gastos com sade, alimentao, vesturio, lazer,
educao e cultura.
O Cdigo Civil assim determina:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com
a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua
educao.

Havendo dissoluo do casamento formal ou informal nasce, bembm, a

necessidade de se regular a relao alimentar.
O juiz, ao fixar os alimentos deve buscar, ao mximo, estabelecer um valor
que mantenha a condio social do alimentando, observada, obviamente, a
possibilidade do alimentante.
Assim, pode-se dizer que o magistrado, ao tomar a deciso acerca do
quantum alimentcio, deve levar em conta o binmio necessidade do alimentando x
possibilidade do alimentante.
Dessarte, nas lides forenses possvel verificar alimentos na monta de 10%
do salrio mnimo, assim como , no valor de milhares de reais. Tratam-se os
desiguais de forma desigual, uma vez que h alimentantes que percebem menos de
oitocentos reais mensais, ao passo que outros tm rendimentos de dezenas de
milhares de reais.
Ademais, pode ocorrer de o alimentante ter um timo salrio, mas possuir
despesas to grandes (com problemas de sade de outros filhos ou dele prprio, por
exemplo) que o valor a ser lhe imputado no pode ser alto, sob pena de no
conseguir arcar com sua prpria subsistncia. Portanto, o Cdigo Civil preferiu no

80

estabelecer alquotas, porcentagem, numerrios a ser pago a titulo de alimentos,

deixando a cargo do juiz, em cada caso concreto, observando as peculiaridades que
lhe sejam inerentes, estabelecer o montante devido. Veja algumas situaes
concretas hipotticas no Anexo VI deste trabalho.
O problema da separao ftica est na situao informal que se forma, sem
regulamentao judicial do quantum a ser pago de alimentos aos filhos ou ao excnjuge que deles necessitam.
Assim, h insegurana acerca do devido valor a ser pago, assim como a
impossibilidade de se executar eventuais valores em atraso.
Importante, neste momento, conhecer as caractersticas dos alimentos:
1) irrenunciabilidade: no se pode renunciar ao direito de alimentos. O que se pode
fazer no exercer o direito aos alimentos, no ajuizando a ao. Em suma, podese no exercer o direito, mas no se pode renunciar ao direito (art. 1707 CC).
2) impossibilidade de cesso e compensao: o crdito de alimentos insuscetvel
de cesso ou compensao, ou seja, no pode ser cedido a terceiros (nem gratuita
nem onerosamente) e no pode ser compensado. Exemplo: Joana deve R$200,00 a
Antnio, que seu alimentante. Antnio paga mensalmente R$ 300,00 a Joana. No
pode haver compensao e Joana s receber R$100,00 de Antnio. Ele deve pagar
todo o valor dos Alimentos (art. 1707 CC).
3) impenhorabilidade: se o alimentando est sofrendo processo de execuo por
quantia certa, o valor que recebe a titulo de alimentos no pode ser penhorado,
mesmo que no haja nenhum bem penhorvel. (art. 1707 CC).
4) transmissibilidade: havendo falecimento do alimentante, o dever de pagar os
alimentos se transmite para seus herdeiros, nos limites da fora da herana. (art.
1700 CC).
5) impossibilidade de serem reembolsados: os alimentos no so reembolsveis,
tendo em vista seu carter momentneo e de sobrevivncia. Entretanto, admite-se
discusso em casos de vcios como fraude e dolo.
6) imprescritibilidade: o direito de se requerer alimentos imprescritvel. Entretanto,
deve-se observar que o direito de executar alimentos em atraso prescreve em dois
anos, a partir da data do vencimento (art. 206, 2 CC).
Tambm necessrio conhecer os requisitos clssicos para a fixao de
alimentos:

81

Para que se constate o dever de prestar alimentos, ho que ser observados trs
pressupostos:
Vnculo de parentesco entre alimentante e alimentando: Art. 1.696. O direito
prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de
outros.
Destarte, podem surgir demandas alimentares que envolvam avs, netos,
bisavs e toda sorte de descedentes e ascendentes, observada a contagem do grau
mais prximo: Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos
descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim
germanos como unilaterais.
O dispositivo faz com que surjam aes de pais contra filhos, avs contra
netos, chegando-se, inclusive, nos irmos.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver
em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a
concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e,
intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a
integrar a lide.

Frise-se que tais pessoas so chamadas em conjunto, mas no solidariamente,

at porque cada uma tem sua especfica capacidade contributiva, no podendo
sofrer a mesma condenao de quem tem possibilidade diferente da sua.
a) Premente necessidade do alimentando: Art. 1.695 primeira parte: So devidos
os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover,
pelo seu trabalho, prpria mantena (...).
A necessidade dos menores presumida, ante sua prpria condio. A
necessidade de pessoas maiores, embora aceitvel, deve ser cabalmente provada.
b) Possibilidade do alimentante: Art. 1.695 segunda parte: (...) e aquele, de quem
se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento.
Por possibilidade entende-se que o alimentante deve ser condenado a arcar
com valor que no lhe tire a dignidade de subsistncia digna. Na verdade, o juiz
sopesa, no caso concreto, qual o grau de participao o alimentante pode ter nas
despesas do alimentando.

82

Como j dito, presentes tais pressupostos, devem os alimentos ser fixados,

observando o binmio possibilidade x necessidade, de modo que o valor estipulado
seja hbil a arcar com o sustento do alimentando sem deixar em penria o
alimentante. Ou seja, quem tem conhecimento tcnico e competncia para fixar
alimentos o juiz, em ao prpria. A separao de fato traz at mesmo a
possibilidade de uma espcie de autotutela, onde o no guardio de fato estipula,
por sua conta, o valor que paga, deixando o alimentante merc de seu
entendimento.
Ademais, frise-se que, mesmo no sendo parentes, aquele que estiver em
necessidade para arcar com seu sustento pode pedir que o antigo cnjuge seja
condenado a lhe prestar alimentos.
CC - Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges
inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso
alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art.
1.694.

Apesar de ainda presente no ordenamento ptrio, o artigo considerado

arcaico pela novel doutrina, onde se entende que no h que se falar em culpado
pelo trmino da unio conjugal.
CC - Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a
necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante
penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na
ao de separao judicial.
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de
alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido
para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz
o valor indispensvel sobrevivncia.

Observe-se, ento, que o dever de pagar alimentos ao ex-cnjuge advm no

de relao de parentesco, mas, sim, do dever de mtua assistncia, inerente ao
casamento e unio estvel.
Questo complicada ocorre na separao de fato. O casal que se distanciou,
na maioria das vezes, est eivado de paixes, dio, ressentimentos... Alimentos
voluntrios entre eles so praticamente impensvel. A informalidade da separao
ftica leva a uma insegurana por parte do cnjuge que deles necessita.

83

Interessante julgado extrado dos anais do Egrgio Tribunal de Justia de

Minas Gerais, conforme abaixo se verifica a sua ementa. O inteiro teor pode ser
consultado no Anexo IX deste trabalho.
EMENTA: DIREITO DE FAMLIA - ALIMENTOS - EX-ESPOSA SEPARAO DE FATO H MAIS DE VINTE ANOS - BINMIO
POSSIBILIDADE/NECESSIDADE - AUSNCIA DE DEMONSTRAO.
"Sendo certo que o casal encontra-se separado de fato h vrios anos, sem
que a mulher tenha demonstrado, perante o varo, necessitar de ajuda
financeira para se manter, no cabe, quando da decretao do vnculo
matrimonial pelo divrcio, pretender o recebimento de penso, mormente
quando no demonstrada sua necessidade em requer-los, nem a
possibilidade do ex-cnjuge de prest-los"". (Nmero do processo:
1.0024.05.851444-9/001 - Relator: Des.(a) DRCIO LOPARDI MENDES Data do Julgamento: 24/04/2008 - Data da Publicao: 08/05/2008) Recurso provido.

Ressalte-se a insegurana jurdica que o casal vivenciou por mais de vinte

anos. Ele, podendo a qualquer momento sofrer uma ao de alimentos. Ela, sem
saber se tem ou no direito aos alimentos, juridicamente. A regulao da matria
poupa o Poder Judicirio de julgar tais demandas. E, principalmente, evita a
insegurana que permaneceu por dcadas entre as partes ali envolvidas e tantas
outras pessoas em situaes similares.

7.3 Regime de bens e separao de fato

O saudoso Segismundo Gontijo, eminente jurista mineiro, ao discursar sobre

o tema aqu tratado, j em 1996, no Rio Grande do Sul, disse que sua curiosidade
sobre o assunto advinha de duas situaes concretas:
O primeiro daqueles dramas foi o de uma mulher abandonada na pequena
cidade em que vivia pelo marido que fugiu para alhures com outra que
tinha a metade da idade dela que ficou com uma escadinha de 10 filhos, o
menorzinho com poucos meses e o mais velho com 14 anos, o que a
impedia de trabalhar, obrigada a se dedicar, integralmente, criao
daquela filharada. Com o marido em lugar incerto, sem possuir bens, um
biscateiro de parcos e eventuais rendimentos a mulher permaneceu
desmotivada para qualquer iniciativa judicial. Ela, filha nica, tinha a
sobrevivncia garantida pelos pais, grandes fazendeiros que assumiram de
vez o integral sustento dela e dos dez netos. Poucos anos se passaram
quando os velhos foram vtimas de acidente na estrada, ocorrendo sua
comorincia. Em seguida, aconteceu o que era previsvel em se tratando de
algum de nenhum carter como esse homem que, enquanto pai, deixou
ao-deus-dar os filhos: mal foi celebrada a missa de stimo dia pelas almas
dos falecidos e ele reapareceu na pessoa de seu advogado, pretendendo o
respectivo quinho hereditrio no inventrio dos bens dos sogros.

84

O segundo drama foi o da leitora, me de 4 filhos pequeninos, mulher

humilde, moradora numa grande cidade do Vale do Ao e que, igualmente
quela outra, foi abandonada pelo marido que sumiu neste mundo,
deixando a famlia passando por privaes. Para sobreviver com os filhos,
ela foi trabalhar como faxineira para o condomnio de um prdio e,
ganhando uma gorjeta, investiu-a num jogo de loteria, resultando em ser a
nica ganhadora de um prmio superior a US$ 1 milho, que ela deixou
depositado em caderneta de poupana na CEF local. No que correu a
notcia, eis que surge de alhures o marido com uma medida cautelar,
reivindicando na Justia o seu direito de cabea-do-casal e administrador
dos bens, alegando a existncia do patrimnio financeiro comum
injuridicamente depositado em nome da mulher, requerendo ao juiz
determinasse CEF a respectiva transferncia para o nome dele.
retirado de http://www.gontijo-familia.adv.br/do-regime-de-bens-naseparacao-de-fato/

Por muito tempo, existiu na jurisprudncia ptria trs tendncias quanto ao

regime de bens durante a separao de fato.
Os mais conservadores, defendendo a permanncia do regime de bens
durante a separao de fato, acolhiam a teoria do contrato, relativamente ao
casamento. Ou seja, sem a dissoluo do contrato divrcio no h que se falar
em cessao do regime de bens.
Alegam que, em sendo o casamento um contrato, celebrado com
formalidades prprias, somente um distrato, tambm solene, faz cessar o regime de
bens, juntamente com as demais obrigaes expressas no art. 3 da Lei do Divrcio.
Nesta linha, pode ser citada deciso do Tribunal de Justia do Distrito
Federal, nos seguintes termos:
Casamento. Regime da comunho universal. Imvel adquirido aps
separao de fato. Legalidade. Sendo o regime o da comunho de bens,
mesmo aps a separao de fato, os bens adquiridos aps essa separao,
mesmo com o produto do trabalho do marido, so bens da comunho at a
dissoluo do casamento (TJ-DF, Apelao Cvel da 3 Turma Cvel,
publicada em 13-12-95, Apelao n 35.430, Rel. Des. Nvio Gonalves).

Com o dinamismo das relaes familiares, a deciso acima perdeu fora de

forma maiscula.
Conforme WALD (2002), a segunda tendncia a que acolhe a tese do bem
reservado para solucionar situaes em que a mulher, separada de fato, adquire
bem aps a separao, e o outro cnjuge vem reclamar para si a meao.
No h que falar em bem reservado, principalmente aps o advento da
Constituio de 88, que igualou os direitos e deveres do homem e da mulher. E tais
decises contemplam, apenas, a mulher. Num prolongamento do direito protetivo, a

85

mulher conserva para si, como bem reservado, o imvel. No entanto, quando o
homem quem pleiteia manter o bem exclusivamente para si, no se aplica a
igualdade. Quando a situao inversa, divide-se o patrimnio, e concede-se a
meao! , ento, caso de aceitar a tese do bem reservado igualmente para o
homem, respeitando-se o princpio da igualdade constitucional.
Acolher-se a tese do bem reservado relativamente a bens que no se
comunicam, em virtude de aquisio durante a separao de fato do casal, se
constitui em equvoco jurdico. Poder-se-ia, at, traar por analogia, mas no
denominar de bem reservado.
Nesta linha da aplicao da teoria do bem reservado, pode ser citada
jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal, nos seguintes termos:
Bem reservado. Reconhecimento nos autos da ao de divrcio direto.
Possibilidade. Adquirido o imvel durante a separao de fato do casal e em
nome da mulher, com o produto exclusivo do seu trabalho, o pedido de
reconhecimento de bem reservado pode ser feito na prpria ao de
divrcio direto (TJ-DF, apelao cvel unnime da 3 Cmara Cvel,
publicada em 30-11-94, Apelao n 32.278/94, Rel. Des. Campos Amaral).

E esta no encontra adeptos na ativa dos tribunais brasileiros, por questo de

mais ldima justia.
A terceira tendncia jurisprudencial a mais aplicada e acertada. Nem com a
permanncia do regime de bens, apesar da separao de fato, nem com a evocao
do bem reservado, de forma a proteger a mulher. Simplesmente, considerando a
situao do fato em concreto, dar a resposta mais justa para aquele caso concreto.
O que, de fato, a jurisprudncia vem aceitando, que no se comunicam os
bens adquiridos durante comprovada separao de fato que no seja nem eventual
nem provisria. Cuida-se, aqui, daquela separao que, efetivamente, rompeu com
a vida de casamento, indo cada qual para seu lado, tratando de sua prpria vida.
Neste sentido, jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, desde 1996,
assim j previa:
Casamento. Regime de bens. Aquisio de imvel pela mulher, muito tempo
aps a separao, requerendo a decretao do divrcio e exclusividade de
domnio sobre o imvel. Abandono do lar pelo marido logo aps o
casamento. Est comprovado nos autos que o imvel adquirido pela mulher,
quase trinta anos aps a separao, foi pago por ela, sozinha, com o
produto dos rendimentos exclusivos de seu trabalho. Nessas condies,
negar-lhe o direito ao domnio exclusivo do imvel, apenas em ateno ao
regime de bens do casamento, representa uma iniqidade e suma injustia,

86

pertencendo-lhe, portanto, com exclusividade, o imvel adquirido (TJ-SP,

apelao cvel unnime da 4 Cmara Cvel, publicada na "RT", 723/342,
Apelao n 263.841-1/8, Rel. Des. Olavo Siqueira).

Hodiernamente, a fim de se entender definitiva o posicionamento majoritrio

do Judicirio Brasileiro, cite-se recentssima deciso do Superior Tribunal de Justia.
Naquela Corte, entende-se que os bens adquiridos aps a separao de fato de um
casal no devem ser divididos no divrcio, quando ele for feito. A deciso foi
unnime entre os ministros da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, em
julgamento de recurso especial interposto por uma mulher que buscava incluir na
partilha de bens comprados pelo ex-marido aps a separao de fato.
Casados sob o regime de comunho parcial de bens desde 1988, o casal se
separou em 2000. Segundo a autora da ao, quatro meses depois, o marido
adquiriu dois veculos e constituiu firma individual. Ela, ento, moveu ao anulatria
do ato jurdico, pedindo o bloqueio dos bens.
Os pedidos foram julgados procedentes em primeiro grau, mas o Tribunal de
Justia do Paran reformou a deciso. Segundo o acrdo, o cnjuge casado,
qualquer que seja o regime de comunho universal ou parcial , separado de
fato, pode adquirir bens, com esforo prprio, e formar novo patrimnio, o qual no
se integra comunho, e sobre o qual o outro cnjuge no tem direito meao.
No recurso ao STJ, a mulher alegou que 120 dias no seriam suficientes para
impedir a comunho de bens. Para ela, somente o patrimnio adquirido depois de
prolongada separao de fato seria incomunicvel. Ela citou ainda precedente do
STJ no qual esse entendimento foi aplicado.
O ministro Raul Arajo, relator, reconheceu que h dissdio na jurisprudncia
da corte, mas destacou que o entendimento consolidado no sentido de que a
separao de fato pe fim ao regime de bens.
O relator esclareceu que em casos de separaes recentes, ainda que no
mais vigendo a presuno legal de que o patrimnio resulta do esforo comum,
possvel ao interessado demonstrar que os bens foram adquiridos com valores
decorrentes desse esforo comum. No entanto, o ministro disse no ter sido esse o
caso dos autos, conforme se verifica no inteiro teor do acrdo, anexo a este
trabalho.

87

Destarte, a pacificidade do entendimento de que os bens adquiridos durante a

separao de fato no integram o monte partilhvel, inclusive em direito sucessrio,
vem suprir lacuna legal.
Lado outro, interessante analisar o recente instituto da usucapio familiar,
intimamente ligado separao de fato. De acordo com o art. 1240-A do Cdigo
Civil, preenchidos certos requisitos, a separao ftica quando um dos cnjuges
deixa o lar conjugal gera, para o outro, o direito totalidade do nico imvel comum.
Art. 1.240-A do CC. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente
e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de
at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida
com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para
sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que
no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (Includo pela Lei n
12.424, de 2011)

Observa-se, portanto, mais uma vez a separao de fato tendo influncia no

universo jurdico dos cnjuges. Este dispositivo traz uma penalidade injustificada ao
cnjuge que, pelas razes despendidas no decorrer de todo este trabalho, opta por
deixar o lar conjugal. Sair de casa no significa, necessariamente, que esteja
cometendo um ilcito. O Direito das Famlias atual no prega a discusso de culpa
no rompimento das unies. At porque realmente no h culpado. H, sim, uma
impossibilidade de convivncia.
Destarte, onde no se discutia mais culpa pelo insucesso do casamento, com
a instituio da nova espcie de usucapio, punido aquele que deixou o lar
conjugal, o que no se coaduna com o atual estgio do direito de famlia. Ademais,
contrria ao princpio da livre aquisio e administrao do patrimnio familiar,
previsto no inciso II, do art. 1642, do Cdigo Civil Brasileiro, no se justificando a
interferncia do Estado na forma como devem os ex-cnjuges ou ex-conviventes
tratar o patrimnio que perquiriram durante a existncia da relao familiar.

7.4 Unio estvel superveniente separao de fato

Frise-se,

mais

uma

vez,

necessidade

de

legislao

dispondo,

expressamente, acerca da separao ftica, direitos e deveres existentes ou no

durante sua vigncia, uma vez que, como as composies dos tribunais sofrem

88

modificaes, os entendimentos tambm esto sujeitos a variaes, restando, mais

uma vez, os separados de fato refns da insegurana jurdica.
Mais um bom exemplo da necessidade de regulamentao da situao so as
unies estveis que surgem sem o advento do divrcio de um ou ambos os
companheiros.
Cedio que, pelo atual ordenamento, perfeitamente possvel que uma
pessoa separada de fato possa constituir unio estvel. Veja:
Art. 1.521. No podem casar:
(...)
VI - as pessoas casadas;
(...)
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Assim sendo, havendo separao de fato, nada impede que o novo casal
estabelea uma unio estvel, inclusive a registrando em Cartrio de Notas, dando
ainda mais o carter pblico que o instituto requer.
A problemtica se encontra no tocante ao regime de bens. A Lei n 8.971/94,
nada estabeleceu acerca da questo patrimonial, preocupando-se apenas com a
sucesso. Ela j havia sido parcialmente revogada pela Lei n 9.278/96 e, com o
advento do Cdigo Reale, restou totalmente revogada.
Assim, a Lei n 9.278/96, que regulamenta o pargrafo 3, do artigo 226, da
Constituio Federal, em relao s questes patrimoniais assim estabeleceu:
Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os
conviventes na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso so
considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando
apertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao
contrria em contrato escrito.
1 Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio patrimonial
ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio.
2 A administrao do patrimnio comum dos conviventes competea
ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito.

O Cdigo Civil, nesta esteira, prev, em seu art. 1725, que o regime da unio
estvel o que os companheiros escolherem e, no o fazendo, o da comunho

89

parcial. Todavia, h que ser lembrado que o casamento anterior unio estvel
ainda no foi dissolvido e, como visto alhures, o ordenamento brasileiro no prev,
expressamente, a cessao do regime de bens com a separao ftica. A matria
refm do entedimento jurisprudencial e no regulada positivamente.
H insegurana jurdica para o companheiro que, em conjunto com o outro,
adquire uma casa e um veculo. Quando for se tratar do divrcio do anterior casal, o
ex-cnjuge pode arrolar tais bens no monte partilhvel, demandando precisas e
contundentes provas do relacionamento atual, da aquisio dos bens durante o
relacionamento atual e, principalmente, que o julgador seja do entendimento que,
com o advento da separao de fato, cessa, de pleno direito, o regime de bens.
Ademais, em cada caso concreto, h situaes mpares a serem levadas em
conta, como, por exemplo, o convivente que vende um bem comum do casamento
(veculo que estava em seu nome, por exemplo) e adquire um novo bem durante a
unio estvel. A insegurana, a, no s do atual convivente, como, tambm, do
ex-cnjuge, que depende de prova robusta para fazer valer seu direito de meao
sobre o bem anterior.
No s em relao ao regime de bens se mostra temerria a situao da
unio estvel envolvendo convivente separado de fato. O aspecto previdencirio
tambm se mostra presente, sendo que, no raro, ex-cnjuge separado de fato e
atual convivente dividem penso por morte do de cujus.
Veja:
Ementa: CIVIL
E
PREVIDENCIRIO.
PENSO
POR
MORTE. SEPARAO DE FATO. UNIO ESTVEL.COMPROVAO.
RATEIO ENTRE A ESPOSA E A COMPANHEIRA. DANO MORAL E
MATERIAL. INOCORRNCIA. I. As provas juntadas aos autos demonstram
que a apelante conviveu com o de cujus at o momento de sua morte,
estando esse ltimo separado de fato de sua cnjuge, o que descaracteriza
o concubinato e admite a constituio da unio estvel. Precedentes: STJ.
REsp 280.464/MG, DJ 13/08/2001 p. 152. II. A separao de fato no afasta
o direito da viva ao benefcio de penso por morte, sendo a sua
dependncia econmica presumida, de acordo com a Lei n 8213 /91. III.
Reconhecido o direito da companheira ao benefcio e esta se habilitando
penso aps a concesso da esposa, deve o referido benefcio ser rateado
entre ambas. IV. No cabe indenizao por dano moral e material
decorrente do atraso do pagamento do benefcio imputado ao INSS quando
no h demonstrao de que houve requerimento administrativo. V. No
resta configurado dano por conta do tempo esperado para a obteno do
benefcio, vez que esse decorrente do prprio procedimento de
comprovao da unio estvel, por vezes, exigindo declarao em sede de
ao judicial. VI. Apelao parcialmente provida. TRF-5 - Apelao Civel AC
493540 PE 0010499-18.2008.4.05.8300 (TRF-5)

90

Se a unio estvel de pessoas livres (solteiros, vivos, separados

judicialmente ou divorciados) j encontra um problema prprio s unies estveis: o
termo inicial e/ou final para a sua configurao, o que dizer da unio estvel entre
conviventes somente separados de fato?
Leve-se em conta, ainda, que existem, em solo ptrio, diversos separados de
fato eventuais, que deixaram o lar conjugal, mas ali retornam habitualmente,
mantendo sua marca naquele lar. E, mantendo, tambm, um lar com companheira,
em unio estvel. A situao ai constituida que no rara se mostra como um
desafio para o Poder Judicirio, ao se tentar fazer, realmente, justia aos envolvidos.
Neste sentido:
Ementa: AGRAVO.
PREVIDENCIRIO.
PENSO.
ESPOSA. SEPARAO DE FATO. UNIO ESTVEL.PROVA.
CONCOMITNCIA DE RELAES. Em caso de falecimento do segurado
casado que no se encontrava separado de fato do cnjuge, a penso
previdenciria somente pode ser concedida ao cnjuge sobrevivente.
Eventual relao amorosa concomitante no gera direito penso.
Jurisprudncia do STF e do STJ. Recurso desprovido. (Agravo N
70048712392, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 24/05/2012)

Mais uma vez, nota-se a insegurana jurdica presente na espcie, devendose levar em conta, principalmente, a boa-f do companheiro que imagina estar
contraindo unio estvel legal, que produzir os efeitos regularmente previstos.
Portanto, a necessidade de dispositivo legal que, efetivamente, regulamente a
unio estvel entre pessoas separadas de fato, no aspecto patrimonial,
previdencirio entre outros se mostra premente nos dias atuais, com a modernidade
e dinamismo dos relacionamentos afetivos.

7.5 Simultaneidade de relaes familiares

Diante da evoluo do conceito de famlia, nascem novas situaes

anteriormente no abrangidas pelo Direito, como, por exemplo, as famlias
simultneas.
Assim, ainda que possa parecer adverso perante os conceitos da maioria das
pessoas, diante da reminiscncia cultural e religiosa, o fato que essa realidade
est a e precisa ter proteo do sistema jurdico brasileiro.

91

Segundo ALMEIDA E RODRIGUES (2012), a matria recheada de

conturbao, sendo, muitas vezes, motivo at de reaes perplexas. Tudo isso
porque a discusso remonta a um dos parmetros sociais de maior carga
dogmtica, qual seja, o ideal da monogamia.
Vale ressaltar que as famlias simultneas surgiram com base no respeito
diversidade e pluralidade no mundo hodierno, contudo, necessitam da devida
proteo do Estado. Apesar de a Constituio Cidad de 1988 privilegiar a
Dignidade da Pessoa Humana e reconhecer-se a concepo do pluralismo da
famlia, h muito que se caminhar.
RUZYK (2005) assevera que a presena de diversos tipos de convivncia
familiar sempre teve na sociedade brasileira, at mesmo no perodo dos patriarcas
coloniais. O diferencial est apenas no que tange as mudanas dos status social
adquiridos no sculo XX. As famlias informais tornaram comuns. Estas foram
fundadas em unies no matrimonializadas, fato social que trouxe novas demandas
ao sistema jurdico.
Nessa esteira, as relaes familiares paralelas ao casamento ou a unio
estvel so caracterizadas por um tringulo amoroso, onde o marido ou
companheiro vitimizado, a esposa ou companheira santificada e a outra
satanizada, no imaginrio social.
Assim, apesar da simultaneidade das famlias serem um fato credor de
reconhecimento como qualquer outra entidade familiar que se exponha na sua
ostensibilidade, contenha estabilidade e se constate a afetividade, o entendimento
doutrinrio e jurisprudencial majoritariamente em desfavor, vez, baseiam-se sob o
fundamento de que a monogamia princpio e no valor, entretanto, norma jurdica
que probe a conjugalidade concomitante.
Ementa: RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL - PESSOA CASADA SEPARAO DE FATO NO DEMONSTRADA - REQUISITOS
FTICOS/LEGAIS - AUSNCIA - NO RECONHECIMENTO. - A
Constituio Federal de 1988 e o atual Cdigo Civil reconhecem e protegem
a unio estvel entre homem e mulher, configurada a convivncia
duradoura, pblica e contnua, e o objetivo de constituio de famlia. No
entanto, a nossa Constituio consagra a monogamia como um dos
princpios norteadores da proteo da entidade familiar e do casamento.
Isso impede o reconhecimento jurdico de um relacionamento afetivo
paralelo a este instituto jurdico (TJMG, 2013).

92

Porm, h aqueles doutrinadores que defendem o reconhecimento das

famlias simultneas, ora apresentando requisitos para esse reconhecimento, ora
dispensando-os. Sustenta Walsir Edson Rodrigues Junior e Renata Barbosa de
Almeida (2012) de que a monogamia no princpio jurdico, mas apenas um valor
da sociedade,
o comportamento monogmico somente vincular caso seja
intersubjetivamente eleito. Nessa hiptese e to somente nela o Direito
passa a poder atuar acerca desse aspecto, sendo-lhe admitido
eventualmente negar a gerao de efeitos realidade a tanto ofensiva. No
sendo esta a circunstncia ftica, a simultaneidade conjugal ou de
companheirismo, que atenda aos requisitos familiares prprios, impor o
reconhecimento das duas (ou mais) famlias e a garantia de direitos a todos
os seus integrantes.

Vestindo esse raciocnio e acrescentando a ideia acastelada por Ruzik sobre

aplicao da boa-f objetiva (aquela tomada como princpio que determina deveres
de conduta e no como estado de ignorncia sobre determinada situao), o
reconhecimento da famlia simultnea como ncleo familiar perfeitamente possvel
desde que seja a mesma leal.
Por derradeiro, cabe a cada componente familiar preferir ou no a monogamia
como comportamento moral. O poliamorismo vai de encontro separao de fato.
Ou seja, na simultaneidade, o cnjuge mantm varias relaes familiares ao mesmo
tempo, adquirindo direitos e obrigaes a elas inerentes. Na separao ftica, o
casamento terminou de fato mas no de Direito sendo necessria a
regulamentao jurdico-legal e no somente jurisprudencial da situao.

93

8 CONCLUSO
A rapidez com que a sociedade se transforma, em suas relaes
interpessoais, a mesma com que os relacionamentos amorosos e familiares
desenvolvem novos contornos. Tal dinamismo no consegue ser acompanhado pelo
legislador brasileiro seja pela demora no proceso legislativo, seja pela inercia ante
as questes to importantes.
Cada vez mais, casamentos em crise so rompidos com a separao de fato.
Tal separao acontece quando, informalmente, um ou ambos os cnjuges deixam o
lar conjugal, seguindo sua vida sem manter o casamento ftico, mas o mantendo
juridicamente.
Frise-se, por oportuno, que a modernidade tamanha, fazendo que muitos
casais se separem faticamente, no mantendo mais o casamento, mas continuam
residindo sobre o mesmo teto, por convenincia financeira menos depesas e
familiar criao dos filhos.
Certo que, sobrevindo separao de fato, surgem questes que geram
insegurana jurdica nos cnjuges e pessoas a ele ligadas (filhos, novo
companheiro, credores etc). A falta de regulamentao especifica e eficaz sobre o
tema aumenta tal insegurana, deixando as situaes merc da interpretao e
entendimento do Poder Judicirio, que ainda no se mostra totalmente pacificado.
Pontos como cessao do regime de bens, alimentos entre casal separado de
fato, guarda dos filhos e direito de visitas, usufruto e administrao dos bens dos
filhos menores carecem de regramento quando o assunto separao ftica.
Veja por exemplo, que, durante a separao de fato, se uma me, cujo filho
menor ficou em seu poder, quiser proibir a visitao paterna, ela o poder fazer,
uma vez que no h nenhum regramento judicial (no caso concreto) ou legal (no
caso em geral). Da mesma forma, se o pai, separado de fato, quiser ir escola da
criana, busc-la e tir-la do convvio da me, tambm o poder fazer, tendo em
vista a mesma falta de regramento. Ressalte-se, ento, a ausncia de legislao
especfica e a informalidade da separao de fato como um fomentador da
autotutela, o que se mostra aterrorizante em lides que tratam de temas to
apaixonados como os de Direito das Familias.

94

Outro tema que foi tratado e de extrema importncia o regime de bens

entre casal que contraiu unio estvel estando um deles ou ambos apenas
separados de fato. A situao deveras melindrosa, sendo que h direitos tanto
para o atual convivente quanto para o cnjuge anterior, sendo que, no
necessariamente o lapso temporal da separao de fato e da constituio da unio
estvel so provados, assim como o perodo de aquisio e venda de certos bens.
Este trabalho procurou, ento, demonstrar a necessidade de existir uma
regulamentao legal, especifica e detalhada, da separao de fato e aspectos que
a envolvem. Atualmente, tal regramento no existe no Direito brasileiro e esta a
problemtica do presente estudo.
Quando o legislador conseguir acompanhar a evoluo das famlias, as
questes de extrema importncia aqui tratadas so resolvidas com mais justia.
Enquanto

isto

no

ocorre,

os

envolvidos

dependem

de

entendimentos

jurisprudenciais, no sempre justos e isonmicos, uma vez que o julgador, como

todo ser humano, dotado de dogmas pessoais, culturais e religiosos.

95

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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da
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TEIXEIRA, Elaine Cardoso de M. Novais. A nova emenda constitucional do divrcio:
mais um avano no caminho jurdico das relaes familiares. Revista FIDES, Natal,
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
VELOSO, Zeno. O novo divrcio e o que restou do passado. Disponvel em:
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VIEGAS, Cludia Mara de Almeida Rabelo; POLI, Leonardo Mecedo. Os efeitos do
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Revista Sntese Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, v.15, n.77, p. 69-94,
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______. Pedro Belmiro. Igualdade entre filiao biolgica e socioafetiva. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

99

ANEXO A - CASO CONCRETO DE REGIME DE PARTICIPAO FINAL NOS

AQUESTOS

Veja, na prtica, como se daria um casamento regido pela Participao Final nos
Aquestos:

Mariana e Paulo se casaram no regime de Participao Final nos Aquestos. Cada

um trouxe consigo patrimnio que somava R$100.000,00 (cem mil reais). Durante o
casamento, foram adquiridos os seguintes bens:

MARIANA
Casa

de

praia,

no

PAULO
valor

de Automvel, no valor de R$70.000,00

R$120.000,00
Mveis, no valor de R$30.000,00

Mveis, no valor de R$40.000,00

Automvel, no valor de R$50.000,00

Motocicleta,

no

valor

de

R$10.000,00
Apartamento, recebido por doao,
no valor de R$80.000,00.

Durante todo o casamento, tanto Mariana quanto Paulo tiveram livre administrao
de seus bens, podendo dispor livremente dos mveis. Quando da dissoluo da
sociedade

conjugal(divrcio/morte),

haver

levantamento

dos

aquestos

conseqente partilha em partes iguais. No se esquea que a diviso se dar sobre

os bens adquiridos onerosamente durante a constncia marital. Portanto, exclui-se o
patrimnio que cada um possua ao se casar, bem como os bens adquiridos a titulo
gratuito.

Ao se somar os valores dos aquestos:

MARIANA

PAULO

Casa de Praia + mveis + automvel Automvel + mveis + motocicleta =

= R$200.000,00

R$120.000,00

100

Percebe-se que o valor dos aquestos de Mariana maior que os de Paulo. Assim
sendo, quando terminar a sociedade conjugal deve ser feita diviso de modo a
sarem com partes iguais de patrimnio. No caso, Mariana deve transferir
R$40.000,00 a Paulo, para que ambos deixem a sociedade com o equivalente a
R$160.000,00. Esta transferncia pode ser in natura (em natureza, em bens que se
equivalham ao valor) ou em dinheiro.

101

ANEXO B - CAUSAS DE EXTINO DO CASAMENTO E SOCIEDADE

CONJUGAL

CAUSA
Morte de um
cnjuges (1571, I)

O QUE EXTINGUE
dos Sociedade conjugal
casamento.

OBSERVAES

e Com
a
viuvez,
o
cnjuge
suprstite(sobrevivente),
pode contrair novas
npcias.
Nulidade ou Anulao Sociedade conjugal e Deve-se observar a
do casamento (1571, II) casamento invlido.
putatividade ou no do
casamento.
Separao Judicial
Sociedade conjugal.
Para que o casamento
fosse
extinto
era
necessrio o divrcio, o
que nao mais persiste
ps Emenda 66/10.
Divrcio
Com o poder lhe dado Pode
ser
feito
pela Emenda 66/10, o judicialmente ou, em
Divorcio
extingue, algumas situaes, em
simultaneamente,
o Cartorio de Notas.
casamento e a sociedade
conjugal.

102

ANEXO C - CUSTAS PROCESSUAIS VIGENTES NO TJMG EM 2014-11-08

Tabela retirada do site WWW.tjmg.jus.br.

103

ANEXO D - HONORRIOS MNIMOS PARA AS LIDES DE DISSOLUO DE

CASAMENTO

104

Valores retirados de www.oabmg.org.br.

ANEXO E - VALORES DOS EMOLUMENTOS CARTRIOS PARA DISSOLUO

DE CASAMENTO

Tabela retirada de www.tjmg.jus.br.

105

ANEXO F - FIXAO DE ALIMENTOS PONDERAO NECESSIDADE X

POSSIBILIDADE - SITUAES EXEMPLIFICATIVAS
CASO

NECESSIDADE

POSSIBILIDADE

POSSVEL
DECISO
JUDICIAL*

Andr est matriculado em escola

Mauro tem 42 anos de idade.

pblica(onde sempre estudou),

Trabalha

tem 11 anos de idade, no possui

problemas de sade graves, faz
aulas de jud em projeto mantido
pelo

Andr X Mauro

Poder

Pblico,

vai

de

em

empresa

uma

de

grande

siderurgia,

percebendo salrio mensal de

R$3.000,00.

solteiro

transporte escolar para a escola.

reside com seus pais, que

Mora com

tem

sua me, que

renda

prpria.

Faz

20%

dos

domstica e percebe um salrio

faculdade de Direito, sendo a

rendimentos

mnimo mensal. Possui outros

mensalidade

no

lquidos do pai.

cinco irmos, todos menores que

R$650,00.

Auxilia

ele, no sendo filhos de Mauro.

valor

de
nas

despesas da casa dos pais.

Paga

prestao

de

seu

veiculo no valor de R$ 700,00

por ms.
Juliano

est

escola

matriculado

particular,

mensalidade

em
cuja

R$300,00

mensais. Tem 08 anos de idade e

vive

com

seu

pai,

que

advogado. Tem um problema de

sade crnico (bronquite) que

Juliano X Marta

demanda

alguns

mensais

no

gastos

fixos

montante

Marta divorciada do pai de

de

Juliano,

com

R$200,00 aproximadamente. Faz

casada

no

aulas de ingls e capoeira em

separao de bens. mdica

rendimentos

escolas particulares. Necessita de

lquidos da me.

transporte escolar para ir escola

e demais atividades.

percebe,

quem

era

regime

de

em

mdia

30%

dos

R$12.000,00 mensais.
Anselmo desempregado.

Ana tem trs anos de idade, no

Faz pequenos trabalhos como

freqenta escola nem portadora

ajudante de serralheria, mas

de problemas de sade graves.

Ana X Anselmo

Reside com a me na casa dos

avs

maternos.

desempregada.

Sua

me

nada que lhe d salrio fixo.

40%

No

mnimo.

possui

problemas

de

do

salrio

sade e mora com seus pais.

* Trata-se de mera hiptese para fins acadmicos, sem qualquer pretenso de estipulao/ fixao de valores
em casos reais.

106

ANEXO G - EXEMPLO DE RELAO DE FIDEICOMISSO

Leopoldo, por testamento, deixa uma casa para Lucas, at que Pedro se forme em
Direito. Quando Pedro se formar, adquirir a propriedade da casa.

- a condio suspensiva formatura de Pedro em Direito.

- o fideicomitente: o prprio testador, aquele, atravs da manifestao de sua
vontade, institui o fideicomisso. No exemplo dado, Leopoldo.
- o fiducirio: aquele que ficar na guarda e propriedade resolvel dos bens
fideicometidos at que ocorra a condio mencionada pelo testador fideicomitente.
No caso dado, o fiducirio Lucas.
- fideicomissrio: a pessoa que, por ltimo, receber os bens fideicometidos, o seu
ltimo destinatrio, que adquire propriedade plena. In casu, o fideicomissrio
Pedro.

107

ANEXO H - VOTO DO CONSELHEIRO NACIONAL DE JUSTIA JEFFERSON

KRAVCHYCHYN SOBRE A POSSIBILIDADE DE AINDA SER FEITA
SEPARAO NO BRASIL
EMENTA: PEDIDO DE PROVIDNCIAS. PROPOSTA DE ALTERAO DA
RESOLUO N 35 DO CNJ EM RAZO DO ADVENTO DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 66/2010. SUPRESSO DAS EXPRESSES
SEPARAO CONSENSUAL E DISSOLUO DA SOCIEDADE
CONJUGAL. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROCEDNCIA DO PEDIDO.
- A Emenda Constitucional n 66, que conferiu nova redao ao 6 do art.
226 da Constituio Federal, dispe sobre a dissolubilidade do casamento
civil pelo divrcio, para suprimir o requisito de prvia separao judicial por
mais de 01 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 02
(dois) anos.
- Divergem as interpretaes doutrinrias quanto supresso do instituto
da separao judicial no Brasil. H quem se manifeste no sentido de que o
divrcio passa a ser o nico meio de dissoluo do vnculo e da sociedade
conjugal, outros tantos, entendem que a nova disposio constitucional no
revogou a possibilidade da separao, somente suprimiu o requisito
temporal para o divrcio.
- Nesse passo, acatar a proposio feita, em sua integralidade,
caracterizaria avano maior que o recomendado, superando at mesmo
possvel alterao da legislao ordinria, que at o presente momento no
foi definida.
- Pedido julgado parcialmente procedente para propor a modificao da
redao da Resoluo n 35 do Conselho Nacional de Justia, de 24 de
abril de 2007, que disciplina a aplicao da Lei n 11.441/07 pelos servios
notariais e de registro, nos seguintes termos: a) seja retirado o artigo 53,
que versa acerca do lapso temporal de dois anos para o divrcio direto e; b)
seja conferida nova redao ao artigo 52, passando o mesmo a prever: Os
cnjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pblica,
converter a separao judicial ou extrajudicial em divrcio, mantendo as
mesmas condies ou alterando-as. Nesse caso, dispensvel a
apresentao de certido atualizada do processo judicial, bastando a
certido da averbao da separao no assento do casamento.
VISTOS,
Trata-se de Pedido de Providncias instaurado a requerimento do Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia, em face do Conselho Nacional de Justia,
em que requer sejam promovidas as alteraes necessrias na Resoluo
n 35/CNJ, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicao da Lei n
11.441/07, pelos servios notariais e de registro.
O requerente sustenta que a Emenda Constitucional n 66/2010 modificou o
6 do artigo 226 da Constituio Federal, suprimindo a prvia separao
judicial ou separao de fato por mais de dois anos, como requisitos para o
divrcio.
Informa que tal norma constitucional possui aplicao imediata em razo de
sua natureza, e requer, para que sejam evitadas dvidas pelos interessados
e pelos notrios, ante a redao atual da Resoluo n 35 do Conselho
Nacional de Justia, a urgente modificao da redao atual, sugerindo:
a) a supresso, em todos os artigos, as referncias separao consensual
e dissoluo da sociedade conjugal, considerando-as no divrcio
consensual e na dissoluo do vnculo matrimonial;

108

b) a supresso da Seo IV, que trata especificamente da separao

consensual;
c) a supresso do art. 53, que trata do lapso de tempo de dois anos para o
divrcio direto;
d) que seja dada nova redao ao art. 52, sugerindo: Os cnjuges
separados judicialmente, na data da publicao da EC-66/2010, podem,
mediante escritura pblica, converter a separao judicial ou extrajudicial
em divrcio, mantendo as mesmas condies ou alterando-as. , em
sntese, o relatrio.
VOTO:
A questo pautada versa acerca da alterao da redao da Resoluo n
35 do Conselho Nacional de Justia, em razo da modificao do texto
constitucional, proveniente da Emenda Constitucional de n 66, cuja
publicao se deu em 14/07/2010.
A Emenda Constitucional n 66, que conferiu nova redao ao 6 do art.
226 da Constituio Federal, dispe sobre a dissolubilidade do casamento
civil pelo divrcio, para suprimir o requisito de prvia separao judicial por
mais de 01 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 02
(dois) anos.
O pargrafo em meno possua a seguinte redao: "O casamento civil
pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de
um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separao de fato por
mais de dois anos." Com a alterao trazida pela EC n 66, a nova redao
restou assim definida: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio."
Nesse passo, alguns trechos da Resoluo n 35 do CNJ, merecem ser
revisados, como bem observa o requerente, sob pena de tornarem-se
inaplicveis ao novo contexto trazido por fora de Emenda Constitucional n
66.
Para tanto, entendo adequado considerar, em parte, as sugestes trazidas
nesse procedimento com o propsito de que sejam evitadas dvidas e
incongruncias na aplicao da norma vigente, seja pelo jurisdicionado ou
mesmo pelos notrios e registradores.
Contudo, nem todas as questes encontram-se pacificadas na doutrina e
sequer foram versadas na jurisprudncia ptria. Tem-se que, mesmo com o
advento da Emenda n 66, persistem diferenas entre o divrcio e a
separao.
No divrcio h maior amplitude de efeitos e conseqncias jurdicas,
figurando como forma de extino definitiva do casamento vlido. Por seu
turno a separao admite a reconciliao e a manuteno da situao
jurdica de casado, como prev o Cdigo de Processo Civil vigente.
Divergem as interpretaes doutrinrias quanto supresso do instituto da
separao judicial no Brasil. H quem se manifeste no sentido de que o
divrcio passa a ser o nico meio de dissoluo do vnculo e da sociedade
conjugal, outros tantos, entendem que a nova disposio constitucional no
revogou a possibilidade da separao, somente suprimiu o requisito
temporal para o divrcio.
Parece razovel, que ainda exista a busca por separaes, o que incide na
vontade do jurisdicionado em respeito s disposies cuja vigncia ainda
questionada e objeto de intensos debates pelos construtores do direito
ptrio.

109

Nesse passo, acatar a proposio feita, em sua integralidade, caracterizaria

avano maior que o recomendado, superando at mesmo possvel
alterao da legislao ordinria, que at o presente momento no foi
definida.
O amadurecimento dos efeitos jurdicos da nova redao trazida pela
Emenda Constitucional n 66, suscitam prudncia na aplicao de preceitos
de carter infraconstitucional.
Assim, julgo parcialmente procedente o pedido para propor a
modificao da redao da Resoluo n 35 do Conselho Nacional de
Justia, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicao da Lei n
11.441/07 pelos servios notariais e de registro, para que:
a) seja retirado o art. 53, que versa acerca do lapso temporal de dois anos
para o divrcio direto e;
b) seja conferida nova redao ao art. 52, passando o mesmo a prever: Os
cnjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pblica,
converter a separao judicial ou extrajudicial em divrcio, mantendo as
mesmas condies ou alterando-as. Nesse caso, dispensvel a
apresentao de certido atualizada do processo judicial, bastando a
certido da averbao da separao no assento do casamento.
Submeto a proposta de alterao do texto da Resoluo n 35 do Conselho
Nacional de Justia anlise dos demais Conselheiros, em sesso plenria,
onde novas alteraes e sugestes podem ser observadas.
Braslia, 12 de agosto de 2010.

110

ANEXO I - INTEIRO TEOR DE ACRDO QUE ENTENDE A DURAO DA

SEPARAO DE FATO COMO CRITRIO A SER LEVADO EM CONTA QUANDO
DO PEDIDO DE ALIMENTOS.
APELAO CVEL N 1.0114.11.000243-2/001 - COMARCA DE IBIRIT APELANTE(S): R.N.D. - APELADO(A)(S): M.F.S.D.
ACRDO
(SEGREDO DE JUSTIA)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 CMARA CVEL do Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,
unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DESA. HELOISA COMBAT
RELATORA.
DESA. HELOISA COMBAT (RELATORA)
VOTO
Trata-se de apelao cvel interposta por R.N.D., nos autos da Ao de
Alimentos ajuizada em seu desfavor por M.F.S.D., pretendendo a reforma
da r. sentena proferida pela MM. Juza da 2 Vara Cvel da Comarca de
Ibirit, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora, para
condenar o requerido ao pagamento de alimentos arbitrados em 50%
(cinquenta por cento) do salrio mnimo.
Nas razes de f. 131/137, o apelante argumenta que a autora no faz jus ao
recebimento de penso alimentcia, pois est apta para o trabalho, por j ter
exercido a funo de domstica. Assevera que nunca pagou alimentos
requerente, nem quando separados de fato, ou aps o divrcio, o que leva
concluso de que M. sempre conseguiu manter-se sem qualquer ajuda do
recorrente e aps mais de 20 (vinte) anos do rompimento do vnculo
amoroso.
Argumenta que caso a apelada realmente necessite de auxlio para sua
mantena, deve procurar auxlio dos trs filhos maiores e capazes, pois o
requerido no possui com ela qualquer relacionamento h mais de vinte
anos.
Aponta ser aposentado pelo INSS e receber proventos na ordem de R$
2.027,15, tendo gastos com sade, aluguel, alimentao, luz, telefone e
lazer com sua atual famlia, portanto, o percentual fixado exorbita as
condies do alimentante.
Alternativamente, requer seja a verba reduzida para 20% (vinte por cento)
do salrio mnimo vigente.
No havendo preliminares a serem ultrapassadas, analisa-se o mrito da
lide.
M.F.S.D. ajuizou a presente ao de alimentos em desfavor de seu exmarido, R.N.D., alegando, em sntese, que o divrcio do casal foi decretado
em 24.08.2010, embora estivessem separados de fato h mais de vinte
anos, sendo que desde a separao se dedicou exclusivamente a cuidar
dos trs filhos do casal, menores poca. Relata que por ter se dedicado
aos filhos, no obtm xito em se inserir no mercado de trabalho e
atualmente se encontra muito doente, fazendo uso de vrios medicamentos,
e apesar de o requerido ter prestado apoio financeiro, o auxlio cessou,
necessitando da fixao de alimentos em seu favor.

111

A MM. Juza da 2 Vara Cvel da Comarca de Ibirit julgou parcialmente

procedente o pedido, para fixar os alimentos em 50% (cinquenta por cento)
do salrio mnimo.
Contra esta deciso se insurge o apelante, alegando que o vnculo entre as
partes h muito foi rompido, no havendo nada que justifique o arbitramento
dos alimentos. Afirma que seus rendimentos so todos comprometidos com
as despesas ordinrias, e que tambm se encontra com a sade debilitada.
No que tange ao dever de prestar alimentos, cumpre salientar, inicialmente,
que os alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal
encontram amparo no dever de assistncia mtua que os cnjuges
assumem com o casamento e que se estende para alm do rompimento do
vnculo.
A pretenso ao recebimento de alimentos do cnjuge, para prover as
necessidades bsicas de subsistncia e aquelas compatveis com a sua
condio social encontra amparo na previso do art. 1694, do Cdigo Civil
em vigor.
Os alimentos prestados entre cnjuges, assim como os decorrentes do
parentesco, devem ser fixados tendo por critrios a necessidade do
alimentando e a possibilidade do alimentante. Ainda assim, os alimentos
que surgem em conseqncia de uma separao possuem traos
peculiares, pois a obrigao, nesse caso, decorre do dever de assistncia
mtua, inexistindo dever de um cnjuge de manter o outro, como ocorre em
relao aos filhos.
Sobre a obrigao alimentar em favor do ex-cnjuge, a renomada jurista
Maria Berenice Dias ensina que:
"A obrigao alimentar em favor do cnjuge tem por fundamento o dever de
mtua assistncia. Est previsto na lei (CC 1.694), sem quaisquer restries
temporais ou limitaes com referncia ao estado civil dos obrigados. Logo,
solvido o vnculo matrimonial e havendo necessidade de um e possibilidade
do outro, estabelecido o encargo alimentar, que persiste enquanto
permanecer inalterada a condio econmico-financeiro de ambos os
cnjuges. Estabelecida a obrigao alimentar, quer quando da separao,
quer por ocasio do divrcio, no havendo mudana na situao de vida de
qualquer dos parentes, persiste o encargo." ("Manual de direito das famlias.
8.ed.rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, 529-530).
Especificamente sobre o dever recproco de assistncia entre os cnjuges,
extrai-se dos ensinamentos de Rolf Madaleno que:
" fato incontroverso que os alimentos entre esposos direito cada vez
mais escasso nas demandas judiciais, especialmente em decorrncia da
propalada igualdade constitucional dos cnjuges e gneros sexuais,
reservada a penso alimentcia para casos pontuais de real necessidade e
alimentos, quando o cnjuge ou companheiro realmente no dispe de
condies financeiras e tampouco de oportunidades de trabalho, talvez
devido sua idade, ou por conta da sua falta de experincia, assim como
faz jus a alimentos quando os filhos ainda so pequenos e dependem da
ateno materna.[...] A igualdade constitucional no est inteiramente
consolidada no plano da existncia e por conta desta realidade ainda
grande o nmero de aes de alimentos propostas pelas esposas e
companheiras" (Curso de Direito de Famlia; Editora Forense; 4 Edio;
2011; pg. 930).

112

Entendo que a nova ordem econmico-social, ressalvados casos especiais,

no mais deixa brecha para se sustentar casos em que o ex-marido preste
alimentos por tempo indeterminado sua ex-mulher.
A mulher est cada vez mais inserida no mercado de trabalho, ocupando
progressivamente mais espao (com volume e qualidade).
Entretanto, a apelada, para justificar a necessidade da prestao
alimentcia, diz que nunca exerceu atividade laborativa, estudou ou se
profissionalizou, pois passou toda a sua vida dedicada ao apelado e aos
seus filhos, sendo que dificilmente conseguir se inserir no mercado de
trabalho. Argumenta ainda que apresenta problemas de sade.
Contudo, a autora fez juntar aos autos receitas mdicas que prescrevem
antidepressivos (fluoxetina, sertralina - f. 15 e seuintes), os quais no a
impedem de exercer trabalho remunerado, pois sabe-se que atualmente,
grande parte da populao faz uso de tais medicamentos, sem que isso
obste o exerccio de atividade laborativa. Ademais, a maioria dos
receiturios data do ano de 2007, sendo possvel presumir que a
requerente, com o devido acompanhamento mdico, deve ter apresentado
melhora em seu quadro de sade.
Lado outro, a situao financeira de ambas as partes permanece nebulosa
nos autos.
A autora, que afirma na inicial estar separada de fato do requerido h mais
de vinte anos, sobrevive sem a ajuda do autor e somente veio requerer a
prestao da penso alimentcia, em 2011, aps o divrcio do casal, que se
deu em agosto de 2008. Ou seja, o casal j havia se separado h mais de
20 anos, sem que a requerente tenha se manifestado acerca da
necessidade dos alimentos. Nesse nterim, o requerido constituiu nova
famlia, vivendo em unio estvel (reconhecida judicialmente - f. 94) com
outra companheira no perodo de janeiro de 1988 a maio de 2008.

Sob tal aspecto, sequer foi apresentada prova de que o requerido contribuiu
com qualquer despesa da requerente durante o perodo de durao da
separao de fato do casal.
Data venia, entendo que a inrcia da reconvinte em pleitear os alimentos e
o tempo em que ela se sustentou sem receber qualquer auxlio do autor
indicam a desnecessidade da prestao alimentar.
A r diz que nunca trabalhou. Ora, se a r nunca trabalhou, como pde se
sustentar durante todos esses anos? Ou ainda, se nunca recebeu
remunerao, como a sua situao financeira se alterou de modo a justificar
a necessidade da verba?
A meu ver, se no exerceu atividade remunerada, a situao econmicofinanceira da apelada a mesma desde a data em que se separou de fato,
nos idos dos anos oitenta.
No caso em tela, percebe-se que apesar do alegado, a requerida no
apresenta qualquer enfermidade ou incapacidade que a impossibilite de ter
uma atividade profissional capaz de prover o seu sustento, vinte anos aps
a separao de fato do casal.
Assim, tenho que deve ser reformada a r. sentena.
No mesmo sentido, o entendimento desta egrgia 4 Cmara Cvel:

113

"EMENTA: Divrcio Direto Litigioso - Separao de Fato Prolongada no

Tempo - Alimentos - Fixao - Impossibilidade - Binmio
Necessidade/Utilidade - Ausncia de Prova Sendo certo que o casal
encontra-se separado de fato h vrios anos, sem que a mulher tenha
demonstrado, perante o varo, necessitar de ajuda financeira para se
manter, no cabe, quando da decretao do vnculo matrimonial pelo
divrcio, pretender o recebimento de penso, mormente quando no
demonstrada sua necessidade em requer-los, nem a possibilidade do excnjuge de prest-los. Rompendo o divrcio radicalmente o vnculo
matrimonial, somente ser exigvel do cnjuge o pagamento de penso
quando j vinha contribuindo para a sobrevivncia do outro durante o
perodo de separao, visto que esta somente rompe a sociedade conjugal,
mantendo preservado, assim, o dever de mtua assistncia." (Nmero do
processo: 1.0024.05.851444-9/001 - Relator: Des.(a) DRCIO LOPARDI
MENDES - Data do Julgamento: 24/04/2008 - Data da Publicao:
08/05/2008)
Ressalte-se, por fim, que o instituto dos alimentos visa a proteger os
necessitados, e no a fomentar a ociosidade. Por tal razo, somente far
jus ao seu recebimento quem demonstrar a necessidade de perceber auxlio
para sobreviver.
Na hiptese dos autos, tem-se que alm de no ter sido produzida qualquer
prova que demonstre que a autora necessita dos alimentos, por no ser
capaz de prover seu prprio sustento, deve-se ponderar, ainda, que o
simples fato de a autora ter sobrevivido, at ento, sem penso do exmarido, por si s, j demonstra a desnecessidade de se impor o dever ao
requerido.
Acrescente-se que no h elementos nos autos que demonstrem que a
autora fosse, desde a data do casamento, dependente do varo,
inviabilizando, assim, sua pretenso.
Portanto, sendo precria e inconsistente a prova da necessidade do
cnjuge, assim como da possibilidade do alimentante em pagar a penso,
no h outra soluo para a lide, seno o julgamento pela improcedncia do
pedido.
Ademais, o casal teve trs filhos, hoje maiores e capazes, que podem, se
for o caso, contribuir para o sustento da me, se esta no tiver condies
para se manter.
Com tais consideraes, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar
improcedentes os pedidos iniciais.
Por consequncia, deve a autora arcar com as custas processuais e
honorrios advocatcios, ora arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais),
observada a justia gratuita.
Custas ex lege.
DESA. ANA PAULA CAIXETA (REVISORA) - De acordo com o(a)
Relator(a).
DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o(a) Relator(a).
SMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."