Descodificacao Constitucionalizacao e Reprivatizacao No Direito Privado - o Codigo Civil Ainda e Util

The Latin American and Caribbean
Journal of Legal Studies

Volume 3, Issue 1
2008
Article 1
Descodificaca o, constitucionalizaca o e
reprivatizaca o o no Direito Privado: O codigo
civil ainda e u til?
Luciano Benetti Timm
Pontificia Universidade Catolica do Rio Grande do Sul, ltimm@cmted.com.br
c
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Descodificaca o, constitucionalizaca o e
reprivatizaca o o no Direito Privado: O codigo
civil ainda e u til?
Luciano Benetti Timm
Abstract
The new must in Brazilian private law is the so called constitucionalization of institutions
that historically pertained to the realm of private law such as contracts and propertyas a result of
the influence of the German Law idea of Drittwirkung der Grundrechte and the Italian intellectual
movement della decodificazione civile. The former claims the methodological application of the
principles of the Constitution (manly the idea of human dignity and other fundamental rights) to
interpret general clauses such as social function of property and of contracts. The latter argues
in favor of the decodification of private law (the death of the Civil Code). The paper discuss the
application of those ideas to Brazilian Law and defends the radiating power and vitality of the
Civil Code and private law.
KEYWORDS: decodification, deconstitutionalization, private law
Timm: O cdigo civil ainda til?
DESCODIFICAO, CONSTITUCIONALIZAO E
REPRIVATIZAO O NO DIREITO PRIVADO:
O cdigo civil ainda til?
Por
Luciano Benetti Timm*
1.
2.
3.
3.1
3.2
3.3
3.4
4.
1.
Introduo
O que um Cdigo Civil?
O fenmeno descodificatrio e da constitucionalizao
Aspectos gerais da descodificao
O caso italiano
O caso portugus
O Direito brasileiro
A Recodificao na era da descentralizao jurdica
Introduo
Pode-se atribuir a concepo do fenmeno da descodificao1 a Natalino

Irti, que difundiu o termo quando publicou seu artigo intitulado Let della
decodificazione, em 1978, demonstrando que o modelo de Estado ps Segunda
Guerra Mundial chamado de Estado Social transformou a legislao
europia, promovendo uma verdadeira fuga do Cdigo Civil italiano (de 1942)
em direo ao eixo principiolgico e valorativo da Constituio daquele pas (a
chamada constitucionalizao do Direito Civil). Posteriormente, diversos outros
civilistas italianos se manifestaram sobre o tema, em sua maioria admitindo a
orientao de Irti, mas com menos radicalidade; ele prprio chegou a escrever
diversas vezes sobre o assunto, sempre revendo alguma questo em relao ao
texto original antes mencionado. Com outro ponto de vista, j no contrrio
codificao, Rodolfo Sacco, publicou seu Codificare: modo superato de
legiferare? (1983). Textos estes que, alguns anos depois, vieram a se repercurtir
no pensamento dos demais juristas europeus, a julgar pelos artigos
posteriormente lanados pelas doutrinas portuguesa e espanhola.
Com efeito, Joo de Matos Antunes Varela, jurista portugus, publicou
seu Movimento de descodificao do Direito Civil, em 1984, profundamente
*
Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Descodificao um neologismo de decodificazione, expresso italiana criada por Natalino Irti, citado
abaixo. A traduo literal seria decodificao, mas entendemos que a expresso descodificao represente
melhor o sentido empregado por Irti de fuga dos cdigos e no de decodificao de alguma mensagem.
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Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
influenciado pelas idias de Irti. E o espanhol Agustn Motilla, com seu La

codificacion como tecnica de produccion legislativa, mostra inspirao em
ambos italianos acima referidos. No Brasil, s em 1984, encontra-se o assunto
tratado na doutrina, por Orlando Gomes, com o enfoque proposto por Irti; e; em
1992, quando Osmar Brina Corra Lima comentou o texto de Varela. O
Professor Clvis do Couto e Silva abordou o assunto em O Direito Civil em
perspectiva histrica, mas sob o enfoque de Arthur Steinwerter2, preferindo
chamar o fenmeno em tela de descentralizao jurdica, ao invs de
descodificao.
A essa apontada diferena terminolgica, isto , descodificao versus
descentralizao, subjaz uma grande diversidade na concepo do que se deva
entender por cdigo modernamente, qual o seu atual papel e qual ser a sua
atribuio no futuro. A opo pela terminologia descentralizao induz idia
de que o Cdigo Civil mantm seu espao de importncia como eixo do Direito
Privado em diversos aspectos, como ser visto ao longo do artigo. Esse
posicionamento particularmente relevante quando se examina aquilo que
diversos civilistas mais contemporaneamente tm falado a respeito da
constitucionalizao do Direito Civil.3
Convm ressaltar que o Irti atual no mais aquele do Let della
decodificazione.. Quase 30 anos se passaram de l para c: a sociedade mudou, o
Estado mudou. Com efeito, contemporaneamente, o modelo do Welfare State
que colocado em xeque, diante da falncia do Estado Social frente aos
fenmenos da globalizao, das privatizaes, das crises oramentrias dos
governos, da internet, que deu origem a programas de reforma do Estado,
inclusive no Brasil.4
Nesse sentido, como Irti, em 1978, parte de algumas constataes a
respeito da atividade do Estado e da sociedade civil da poca, preciso que se
diga que a histria, como processo, se transforma no tempo e o que fora dito
2
STEINWERT, Arthur. Kritik am Oesterreischischen Brgerlichen Gesetzbuch einst und jetzt. In: RECHT;
KULTUR. Aufsaetze und Vortraege eines Oesterreischischen Rechtshistorikers. [S. l.]: Graz-Koeln, 1958, p. 5764.
3
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; TEPEDINO,
Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; MARTINS COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito
Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
4
Ver os excelentes ensaios de PEREIRA, L. C. Bresser. A reforma do Estado nos anos 90, In: SALVO, Mauro;
PORTO JR., Sabino (Org.). Uma nova relao entre Estado, Sociedade e Economia. Santa Cruz do Sul:
EDUNISC, 2004, p. 82 e seg.; e FRANCO, Gustavo. O novo modelo brasileiro em perspectiva. In: SALVO,
Mauro; PORTO JR., Sabino (Org.). Uma nova relao entre Estado, Sociedade e Economia. Santa Cruz do Sul:
EDUNISC, 2004, p. 13 e seg.
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para uma realidade social naquele referido ano, quando Irti publicou seu artigo,
no necessariamente vlido para a realidade atual. Pelo contrrio, a
organizao poltica que se tem hoje no a de um Estado interventor do psguerra, descrito pelo mencionado autor, mas a de um Estado privatizado e
meramente regulador, resultado, talvez, de uma grande recesso mundial aliada
globalizao da economia e alta competitividade entre pases. Tal concepo
corroborada pelo prprio Irti, que, em artigo mais recente, denominado I
cinquantanni del codice civile, datado de 1992, se afasta um pouco daquele
pessimismo descodificador do Let della decodificazione.
A importncia dessa reflexo, como dito, est associada recente entrada
em vigor do Novo Cdigo Civil (2003). importante perquirir da importncia
dessa obra legislativa como reorganizadora e ressistematizadora do Direito
Privado; ou mesmo se o Cdigo Civil permanece, genericamente falando, como
se defender, como eixo do Direito Privado em diversos aspectos no tratados e
regulados suficientemente pela Constituio. tambm preciso saber at que
ponto ele servir reinterpretao de leis e de microssistemas legislativos, como
diversos juristas vm defendendo em relao Lei dos Direitos Autorais, Lei
de Propriedade Industrial, Lei de Recuperao Judicial das Empresas. Outro
ponto a ser visto no futuro o da discusso sobre at que ponto esse Cdigo
Civil em vigor desde 2003 j no estaria desatualizado nos novos tempos de
globalizao econmica.
Dito isso, na seo 2, abordar-se- o fenmeno descodificatrio da forma
proposta por Irti em Let delle decodificazione, para, na seo 3, tratar da
concepo mais moderna e de acordo com o nosso sistema jurdico, que a da
Recodificao, que acaba por recuperar a significao do Cdigo Civil para o
Direito Privado, sem renunciar complexidade social contempornea , a qual
o prprio Irti parece defender para a atualidade. Em uma seo preliminar, ser
examinada a concepo de Cdigo Civil que se adotar no presente artigo.
2.
O que um Cdigo Civil?
Em respeito ao mtodo, deve-se fazer uma preciso conceitual do que se

entende por cdigo neste artigo, pois a partir de um entendimento sobre o que
e o que foi a codificao e quais so e quais foram as suas caractersticas
bsicas que se pode, ento, discutir a descodificao e a descentralizao do
Direito Privado.
Etimologicamente, o termo cdigo provm de codex, cuja significao
histrica nada mais do que um livro de leis5.
5
MOTILLA, Agustn. La codificacion como tecnica de produccion legislativa. Revista de Derecho Privado, v.
1, p. 545 e seg.; 1987. Ver a nota n 01, na p. 545, onde o autor descreve a evoluo do termo codex at o
sentido que empregado neste texto. Segundo o autor, a origem de codex est em caudex , isto , tronco da
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
Foram vrios os codex publicados no Baixo Imprio Romano: Codex

Gregorianus, Hermogenianus e o Codex Theodosianus. O ltimo livro chamado
de Codex antes do sculo XVI foi o Codex Iustinianus. Em 1547, publicou-se o
Codex Statutorum, uma recolha de leis da cidade italiana de Alexandria, seguido
do Code Henri III, no mesmo sculo, e do Code Henri IV, j no sculo XVII.
Mas no sculo XVIII que se generalizou o emprego da palavra codex6.
Todavia, quando se fala em codificao, no so dessas compilaes de
leis que se est a referir. Mas, sim, daquele fenmeno surgido em fins do sculo
XVIII, originado da Escola Racionalista do Direito Natural e do Iluminismo, na
Frana, e da pandectstica, na Alemanha, j no sculo XIX.
Os cdigos modernos diferenciam-se em dois pontos daquelas antigas
compilaes: no substrato idelgico e no modo de formalizao do Direito.
Novas correntes de pensamento, altamente significativas no sculo XVIII,
provocaram uma radical mudana nos valores sociais e polticos adotados pelos
novos cdigos e constituram-se no pressuposto ideolgico da codificao. Por
outro lado, esta no se resume a colher o material legislativo a seu tempo e
sistematiz-lo, mas preocupa-se com novas formulaes legais, mais genricas e
abstratas, buscando sempre maior clareza e preciso na enunciao dos
preceitos, sistematizados sob o dogma da unidade e da completude do cdigo7.
possvel apontar trs caractersticas bsicas da codificao moderna8,
numa concepo que se poderia dizer clssica, frente s teorias mais modernas
dos sistemas defendidas pelos juristas alemes9:
rvore, isso porque, em poca antiga, a madeira servia como material de escrita, at mesmo quando se adotou a
forma editorial de se unirem as madeiras (como se um livro moderno fosse). Aps, passou-se ao uso do
pergaminho ao invs da madeira no sc. I a.C. J no sc. III d.C., codex desprede-se de sua significao material
e passa a designar simplesmente livro. Mas, como o uso do ento codex se vulgarizou no sentido de publicao
de constituies imperiais romanas, como tambm no de edio de obras clssicas da jurisprudncia, chegou-se
ao seu sentido histrico que lhe modernamente atribudo, de conjunto de leis.
6
MOTILLA, op. cit., p. 545-546.
MOTILLA, op. cit., p. 546. Segundo Motilla, [...] o processo codificador significa um intento de
racionalizao e tecnificao da atividade legislativa [...].
MOTILLA, op. cit.. p. 547 e seg. Contrrio a esse entendimento est Orlando Gomes (A caminho dos microsistemas. In: Estudos jurdicos em homenagem ao professor Caio Mrio. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 160 e
seg. A opinio do Professor Gomes a de que essas caractersticas tcnicas da codificao enumeradas pela
doutrina apenas escondem o fundamento ideolgico do cdigo, qual seja, de instrumento dos valores da classe
burguesa. Essa opinio parace, todavia, simplista demais, reduzindo toda a evoluo da cincia jurdica
medieval, que culminou nos cdigos, em mera ideologia burguesa. O que se pode dizer com certo grau de
certeza, com Dewey, que as doutrinas que se preocupam com o homem dentre elas, a Filosofia, a Sociologia
e o Direito [...] no podem se desenvolver au-del dos fatos que pretende interpretar; so amplificaes de
fatores selecionados dentre estes fatos (DEWEY, John. The public and its problems. Ohio: Swallow Press, Ohio
University Press, [s. d.].
simplificao do sistema jurdico, com a nova concepo de formulao

legislativa genrica, abstrata , diminui-se o nmero de disposies
legais, que, alm da reduo, ficam tambm mais claras e precisas; alm
da prpria reduo do fenmeno jurdico, que fica restrito lei, e, mais
precisamente, ao Cdigo; sempre na busca de segurana jurdica;
racionalizao do sistema jurdico, o sistema jurdico visto como
ordenao lgica dos preceitos enunciados nos cdigos que se ligam entre
si por derivaes provenientes da mesma lgica;
tendncia exaustividade na regulao de um mbito ou setor jurdico,
todos os conflitos sociais devem achar resposta no cdigo, que regula
exaustivamente a matria que tem como objeto, sem qualquer lacuna; tem
eficcia onicomprensiva10.
Portanto, numa acepo clssica, pode-se dizer que uma rea do
ordenamento jurdico se encontra codificada quando suas respectivas regras
esto previstas em textos normativos unitrios e sistematizados, cujas normas se
expressam em frmulas abstratas e gerais e pretendem se constituir na nica
fonte jurdica sobre a matria por ela regulada11.
Presente num cdigo, portanto, a idia de sistema12 ordem e unidade13
e, numa concepo mais antiga, ainda a idia de completude14falta de lacunas
Dentre eles, ver: CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. Tranduo de Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989; e ESSER, Josef.
Princpio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Traduo de Eduardo Valent Fiol.
Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1961.
10
MOTILLA, op. cit., p. 547.
11
12
Sistema aqui entendido na acepo que lhe empregada por David, isto , deduzida a partir do mtodo do
Direito Comparado, a partir dos ordenamentos jurdicos nacionais, e como possuindo similares fontes, estrutura,
conceitos, interpretao, etc. (ver Os grandes sistemas do direito contemporne. Traduo de Hermnio A.
Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 1993).
13
Segundo Claus Wilhelm Canaris, ordem e unidade esto em estreita relao de intercmbio, mas podem
separar-se. Ordenao a expresso de um estado de coisas intrnseco racionalmente apreensvel, isto ,
fundado na realidade. Unidade um fator que modifica o que resulta j da ordenao, por no permitir uma
disperso numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deix-las reconduzir-se a uns quantos
princpios fundamentais(Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. Tranduo de
Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. Mais singela a concepo de Franciso
Amaral: [...] ordem, no sentido de compatibilidade lgica de seus elementos, e unidade, no sentido de referncia
a um ponto central (AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no Direito Civil brasileiro. RDC 63/48)
14
Menciona Francisco Amaral (Idem): [...] podemos considerar o sistema como um conjunto ordenado de
elementos, marcado pela unidade, coerncia e hierarquia. Unidade, no sentido de aglutinaco desses elementos,
normas, princpios e valores, em torno de um princpio bsico, geral e comum; coerncia, como ligao entre si e
ausncia de contradio; hierarquia, no sentido de dependncia de dedutibilidade lgica.
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dentro do sistema legal15. Isto , constituindo [...] uma totalidade expressa em

um conjunto de conceitos e proposies entre si logicamente concatenadas
unidade imanente perfeita e acabada, que se autoreferencia de modo
absoluto16.
Mas a idia de sistema concebida pela cincia jurdica evoluiu.
Atualmente, sob a influncia da doutrina problemtica de Viehweg17,18 no mais
se exige da ordem jurdica sua completude, nem se admite o sistema como
exclusivamente lgico-dedutivo, mas, antes, como sistema axiolgico ou
teleolgico, caracterizado por princpios gerais representantes dos valores mais
importantes da ordem jurdica19.20. Ou seja, [...] o Direito pode ser pensado,
aplicado e interpretado como ordem de referncia apenas relativa, sensvel
interpenetrao de fatos e valores externos, consubstanciando permanente
discusso de problemas concretos, para cuja resoluo se mostra adequado no
o pensamento lgico, mas o problemtico, onde a base do raciocnio est
centrada na compreenso axiolgica ou teleolgica dos princpios gerais do
Direito21.
Na verdade, o prprio Direito Romano caracterizava-se por um
pensamento tpico ou problemtico22, isto , no partia de solues pr-prontas,
15
Sobre um ordenamento jurdico caracterizado pela unidade, ordem (coerncia) e completude, ver: BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia:
Editora Unb, Polis, 1990.
16
MARTINS COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. RT 680/47;
que reenvia FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado como uma geschossenheit: o direito privado
como sistema aberto, Porto Alegre: [s. n.], 1988.
17
VIEHWEG, Theodor. Topica e jurisprudencia. Traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon. Madris: Taurus,
1964.
18
Refere Francisco Amaral (op. cit., p. 48), que Viehweg no s condena a dogmtica jurdica de natureza
lgico-dedutiva, como nega cientificidade jurisprudncia em geral, considerando-a destituda de unidade
sistemtica. Defendendo a concepo do direito como problema, ou pensamento problemtico, considera o
direito como conjunto de topoi, juzos normativos elaborados para atender a problemas concretos, sem
concesses unidade sistemtica.
19
CANARIS, op. cit, p. 66.
20
Menciona Francisco Amaral (op. cit., p. 49) que [...] o direito se apresenta como um ordenamento formado
no s de normas mas tambm de valores e princpios jurdicos, produto da relao dialtica entre a inteno
sistemtica, exigida pelo postulado da ordem, e a experincia problemtica, imposta pela realidade social. O
sistema passa a configurar-se assim como uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais, uma
entidade aberta e dinmica que continuamente se enriquece e constitui.
21
MARTINS COSTA, op. cit., p 47-48.
22
Franz Wieacker, na nota 61 de seu livro Histria do direito privado moderno. (Traduo de Antnio M. B.
Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s. d.]) diz: Pois a jurisprudncia (clssica) romana, no
obstante uma anlise completa da problemtica concreta, no visa construir um edifcio doutrinal harmnico,
reprovado mesmo pela autoridade pessoal dos juristas.
nem de dedues puramente lgicas com base em axiomas, mas era [...] um
pensamento dirigido rumo ao problema23, um pensamento que se aproxima dos
sofistas e dos retricos. O problema atua como guia24 do pensamento. Isto
porque todo problema objetivo e concreto, dentre eles o jurdico, provoca um
jogo de suscitaes que pode ser chamado de tpico e que significa a arte de
medir os prs e os contras de uma questo, ou seja, [...] ter presente as razes
que recomendam ou que desaconselham determinado passo25.
O mesmo pensamento problemtico esteve presente na Idade Mdia, na
gnese do sistema jurdico romano-germnico, quando, a partir da verdadeira
redescoberta26 dos textos justinianeus, nos sculos XII e XIII, os juristas
formados nas universidades, principalmente italianas, passaram a interpretar
aquela compilao romana. Alis, durante toda a Idade Mdia e at o sculo
XVI, a situao ocupada pelo Direito Romano na Europa Central e Ocidental, de
uma maneira geral, foi privilegiada, seja como Direito supranacional, seja como
Direito comum aplicvel subsidiariamente27. E, embora a principal fonte do
Direito Romano fosse o Corpus Iuris Civilis justinianeu, o mesmo foi objeto de
diversas glosas e comentrios dos professores universitrios, pelo que se pode
afirmar que o Direito Romano aplicado na Idade Mdia no era o mesmo da
Roma Antiga, visto que o mesmo fora adequado realidade medieval pelos
professores28. Inclusive pode-se dizer que o Direito medieval foi um Direito de
juristas, porque, embora se partisse de uma consolidao legal, o importante
mesmo eram as glosas efetuadas pelos juristas.
O mtodo empregado por esses comentadores era dialtico, e sua cincia
chamada de mos italicus 29, constituindo-se uma verdadeira gramtica
jurdica30. Todavia esses glosadores se preocuparam muito mais com uma
construo terica do que com sua aplicao prtica, a qual foi realizada pelos
23
VIEHWEG, Theodor. Topica e jurisprudencia. Traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus,
1964, p. 49.
24
VIEHWEG, op. cit., p. 50.
25
VIEHWEG, op. cit., p. 50.
26
MARTINS COSTA, op. cit., p. 48.
27
28
Para um maior aprofundamento do Direito Medieval, ver: WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado
moderno. Traduo de Antnio M. B. Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s. d.].
29
30
WIEACKER, op. cit., p. 78. O autor refere que [...] atravs de uma exegese, da harmonizao, da construo
de regras, constitui-se um edifcio doutrinal de princpios harmnicos, talvez a primeira dogmtica jurdica da
histria jurdica universa (op. cit., p. 53).
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chamados ps-glosadores ou consiliadores31, os quais lhe seguiram

historicamente. Era um sistema jurdico de feio nitidamente aberta32, ou seja,
permeado por fatores metajurdicos e sob a influncia de diversos textos
jurdicos, onde a interpretao alcanou um papel fundamental.33
Contra esse mtodo, surgiu, no sculo XVI, o mos gallicum34, com
fortes razes no humanismo, cuja principal bandeira era a de oposio s
interpretaes aos textos romanos feitas pelos glosadores, caracterizadas pelo
anor intellectualis pela antiguidade e de uma viso idealista de Plato,
pregando-se uma volta antiguidade35. Mtodo este que no afastou o mos
italicus da prtica dos tribunais, nem de diversas universidades tradicionais.
O sistema jurdico medieval, aberto num primeiro momento, foi se
fechando, dada a necessidade de segurana e certeza36, ante a diversidade de
opinies emitidas, sobre questes jurdicas para os jurisconsultos da poca37. Na
poca moderna, a proliferao de opinies e o abuso do mtodo escolstico
romperam a unidade na interpretao do Corpus Iuris. Alm disso, um Direito
local, costumeiro, inculto, originado das tribos brbaras que dominavam a
Europa Central medieval, e leis esparsas, caracterizadas pelo particularismo
jurdico38, proliferavam em total independncia daquele Direito professoral dos
glosadores39.
31
WIEACKER, op. cit. ,p. 78 e seg.
32
33
Menezes Cordeiro, na introduo do livro que traduziu de Canaris, acima citado, refere que A cincia jurdica
europia nasceu com a primeira recepo do Direito Romano, levada a cabo nas Universidades medievais, a
partir do sc. XII. Glosas e comentrios permitiram a sua implantao numa sociedade muito diferente daquela
para que ele fora, no incio, pensado (p. LXXIV).
34
35
WIEACKER, op. cit., p. 89-90.
36
37
Como ilustrao dessa situao de caos jurdico, h a interessante passagem, em texto escrito no sculo XVII,
de Leibniz, um dos grandes defensores da codificao em seu tempo, traduzida por Ren Sve e publicada na
Archives de Philosophie, n. 30, p. 360: Se consultssemos uma dezena (de juristas) sobre o mesmo assunto,
poderemos esperar talvez por uma dezena de respostas diferentes.
38
Ou seja, segundo Motilla, parafraseando Tarello, uma verdadeira falta de unidade e coerncia no corpo
legislativo (op. cit., p. 549).
39
Sobre a ascenso e a queda do Direito costumeiro, principalmente na Frana medieval, ver: GILISSEN, John.
Introduo histrica ao Direito. Traduo de Antnio M. Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s.
d.].
Nesse sentido, desordem na jurisprudncia e legislao serviram de

ambiente favorvel codificao oitocentista. Mas faltava ainda o substrato
ideolgico sobre o qual se embasa uma revoluo jurdica, que foi fornecido
pela Escola Racionalista do Direito Natural e pelo Iluminismo40.
A Escola Racionalista de Direito Natural41 teve incio no sculo XVII e
consagrou-se no sculo XVIII, com personagens como Grocio, Hobbes,
Pufendorf, Leibniz, Wolff e Kant. Defende os direitos inerentes pessoa
humana como exigncia de sua natureza racional, que devero ser respeitados
pelo Estado; idia que veio posteriormente a ser sustentada pelo
constitucionalismo e pela codificao moderna. Mas foi sua aproximao com a
geometria por isso chamados mos geometricus , que mais influenciou o
fenmeno codificatrio, por sua busca de preciso e clareza, com grande reflexo
na tcnica jurdica e na sistemtica dos estatutos legais.42
E o Iluminismo43 teve duas grandes contribuies para o Direito: a
primeira, a sua preocupao com a afirmao de direitos naturais do homem; a
segunda, o predomnio da lei como fonte do Direito sobre as demais; a lei como
garantia de certeza do Direito, afastando-se as possveis arbitrariedades; leis que
deveriam ser poucas, claras e precisas.44 Conseqncia disso era uma rgida
submisso do juiz s leis, as quais no admitiam exceo.45
No plano poltico, a codificao identifica-se com a formao dos Estados
nacionais modernos46. No sculo XVI, quando o poder em Frana j estava bem
centralizado, claramente perceptvel que a lei, como fonte de Direito, supera os
40
41
Para um aprofundamento sobre as teorias do Direito Natural, ver: GOYARD-FABRE, Simone. Les deux
jusnaturalismes ou linversion des enjeux politiques. In: Cahiers de philosophie politique e juridique. [S. l.]:
Centre de Publications de lUniversit de Caen, n. 11, 1987, p. 7 e seg.
42
Diz Martins Costa (op. cit., p. 48):Na base dos cdigos est, como sabemos, o pensamento jusracionalista pelo
qual o Direito visto e formulado como um sistema fechado de verdades da razo, derivando do conhecimento
de verdades filosficas, um sistema de regras que so o resultado de uma rigorosa construo lgico-matemtica,
a qual parte de regras gerais, deduzidas pelo raciocnio.
43
Que foi, antes de tudo, uma tendncia, uma mentalidade, um esprito que vigeu na europa do sculo VIII
principalmente; conforme Motilla (op. cit., p. 552).
44
45
Sobre a abertura do sistema e a criao de um Direito jurisprundencial a partir dos pargrafos 242 e 138 do
BGB, ver: COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. O princpio da boa f no direito brasileiro e no direito
portugus. In: Estudos de Direito Civil brasileiro e portugus, RT, 1980.
46
Sobre a formao do Estado Absolutista, ver o Captulo I de: ANDERSON, Perry Lineages of the absolutist
state. London: Verso Editions, 1979.
10
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
costumes,47 at ento prevalecentes. Ou seja, desde a queda do Imprio Romano

do Ocidente, a Europa Central foi ocupada por tribos brbaras, que praticaram
um Direito meramente costumeiro e local.
Quanto codificao propriamente dita48, pode-se precisar duas espcies
de sistematizao. A primeira a adotada pelo Code Civil Napolenico (1804),
e a segunda, pelo BGB alemo (1896).
Na verdade, o sistema interno49 lgica interior sempre esteve presente
no Direito, que pressupe uma concatenao imanente, a fim de que possa tratar
o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, na medida da
desigualdade. S se pode falar de Direito, quando a soluo dos conflitos de
interesse se d de modo previsvel. O que faltava ao Direito Romano e ao
Direito Medieval era uma ordem externa, ou seja, um sistema de comunicao e
aprendizagem do jurdico, como fenmeno cultural que .50 E isso o que far o
Humanismo na Frana e a pandectstica alem51. Todavia sistemas interno e
externo no so idias opostas, mas que, ao contrrio, se influenciam
mutuamente.
A sistematizao que levar a cabo o humanismo meramente emprica e
perifrica: as matrias so organizadas em funo de similitude exterior
equivalncia ligustica, proximidades do objeto, etc.52. Sistemtica esta de
contatos superficiais entre temas jurdicos, que, ao entrar em contato com o
discurso cartesiano, evoluiu. A partir de Descartes, toda cincia humana se
fundamentaria em alguns poucos princpios apriorsticos abstrados pela razo,
47
:Encarada sob o ngulo destas fontes do direito [costume e lei] a evoluo geral do direito pode, pois, resumirse a uma lenta progresso da lei, correspondente a um lento declnio do costume [...] Na poca feudal, isto , do
sc. X ao XII, no h muitas leis [...] No sc. XVI se igualam [...] No sc. XIX, depois da revoluo burguesa e
por influncia desta, o direito estatal [...]( GILISSEN, op. cit., p. 237).
48
Cordeiro (op. cit., p. LXXI) lembra que O direito privado continental resulta de trs recepes sucessivas do
Direito Romano: a recepo das universidades medievais, a partir de Bolonha, a recepo humanista, com tnica
em Frana, no sc. XVI e a recepo pandectstica, na Alemanha do sc. XIX.
49
H dois entendimentos para a contraposio entre sistema interno e externo. O primeiro advm da filosofia e
adotado por Canaris, aqui utilizado, no sentido de que sistema interno a organizao dos fatos mesmo no
mundo, e sistema externo, a sua explicao pela cincia. E o segundo entendimento sobre sistema dentro do
prprio Direito, e as palavras em tela so empregadas em seu sentido gramatical, isto , externo como exterior e
interno como interior.
50
[...] onde os estudiosos antes procuram frmulas redutoras que permitam exprimir grandes categorias de
casos, atravs da pesquisa e da ordenao do que, neles, haja de regular, de comum, ou de diferente, em funo
da diferena (CORDEIRO, op. cit., p. LXV).
51
Eis a a grande diferena entre compilao e codificao. A primeira implica uma conjunto de fontes,
submetido a uma determinada ordenao; enquanto a codificao impende uma sujeio das fontes ao
pensamento sistemtico (idem, p. LXXXV).
52
CORDEIRO, op cit., p. LXXVII.
11
dos quais se deduziriam as demais regras do sistema; portanto, uma sistemtica

central, afastados os dados histrico-culturais. Essa a sistemtica
jusracionalista, a qual foi adotada no Code Civil (1804).
Enquanto isso, a pandectstica, j no sculo XIX, introduziu uma nova
hiptese de sistematizao, que aceitava a natureza histrico-cultural do Direito,
mas exigia um adequado sistema de exposio. Isso quer dizer que o material
recebido da histria deveria ser reelaborado cientificamente, em funo de
pontos de vista unitrios. Constituindo-se, portanto, numa juno da sistemtica
perifrica e da central anteriores53, a qual foi empregada no BGB (1896).
Esse modelo de cdigo civil foi duramente criticado no incio do
sculo XX pelos juristas socilogos (Duguit, Salleilles, Josserand, etc), que
fundaram, nas bases do solidarismo de Durkheim, uma nova forma de pensar o
Direito, a partir de sua funo social. Essa crtica no foi suficiente para
erradicar o movimento codificatrio, mas agregou novos elementos ao direito
positivo.
No que diz respeito ao Brasil, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 tpico
cdigo do sculo XIX dada sua estrutura e seus princpios, redigido por
Clovis Bevilacqua (Professor da Escola do Recife), uma mistura de influncias
da doutrina jurdica nacional do sculo, fundamentalmente de Teixeira de
Freitas, com a codificao francesa e a cincia pandectista alem. Antes disso,
vigoraram no Pas as Ordenaes Portuguesas, atualizadas pela dogmtica
civilista da poca e pela Consolidao das Leis Civis de Freitas.54
3.
O fenmeno descodificatrio e da constitucionalizao
3.1 Aspectos gerais da descodificao

Deve-se ressaltar, antes de tudo, que a concepo, principalmente, da
doutrina italiana e, especificamente, a de Irti evoluem de um radicalismo
acentuado quanto descodificao a uma atenuao desse mpeto e at
mudanas de posicionamento. Por essa razo, utilizar-se-, nos primeiros
pargrafos, a concepo original de Irti, para, aps, mencionar-se a modificao
de entendimento.
53
Idem, p. LXX e seg.
54
A respeito das influncias no Cdigo Civil de 1916, ver: PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Fontes e
evoluo do Direito Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981; GOMES, Orlando. Razes histricas e
sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003; COUTO E SILVA, Clvis do. O
Direito Civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista AJURIS, n. 40, p. 130.
12
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
Trata-se, segundo os defensores dessa concepo da descodificao, de

uma tendncia geral da evoluo do Direito que tem origem no ps Segunda
Guerra Mundial e consiste num movimento de fuga dos cdigos, criando-se uma
verdadeira alergia ao sistema codificado.55 Aponta-se como expresso deste
fenmeno a diversidade da legislao avulsa surgida no ps-guerra, isto , leis
especiais que colocam por terra o esprito sistematizador e orgnico das grandes
codificaes oitocentistas, porque no guardam qualquer relao com os
princpios gerais do Cdigo. As quais so resultado de ativos grupos
intermedirios56 que pressionam no sentido da formulao de leis particulares
que lhes so favorveis.
Todavia a conseqncia mais marcante desse movimento justamente a
constitucionalizao de institutos que antes pertenciam ao Direito Civil. Assim,
as constituies passaram a definir os princpios bsicos da vida social e a
proclamao das regras fundamentais da ordem jurdica, comuns aos vrios
ramos do Direito.57 O que veio a contrariar toda a histria do Direito Moderno,
onde coube sempre ao Cdigo Civil a definio dos institutos bsicos aplicveis
aos outros ramos jurdicos.
Caracteriza-se a era da descodificao, portanto, pela perda da
caracterstica de centralidade no sistema de fontes pelo Cdigo Civil. A
Constituio a salvaguarda do indivduo. As leis especiais tm seus prprios
princpios gerais. H uma diversidade de institutos que fogem da disciplina do
Cdigo Civil. Grupos de indivduos, cada vez mais, escapam sua disciplina,
fundando leis especiais, atravs de escusas negociatas com o Poder Pblico, para
se reservarem privilgios no extensveis s demais pessoas no pertencentes
aquele determinado grupo. o prprio Irti58 quem diz no ser mais possvel
colocar o Cdigo Civil como centro do sistema, mas que a lei nascida como
excepcional e provisria se protrai no tempo e conquista uma inesperada
estabilidade, em torno da qual novas leis surgem, delineando um
microssistema59, um pequeno mundo de normas com seus prprios princpios
gerais e lgica autnoma, os quais no se coadunam com a principiologia do
55
VARELA, Joo de Matos Antunes. Estudos. judicos. em homenagem ao Professor Caio Mrio da Silva
Pereir O movimento de descodificao do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 499 e seg. Texto em
que o mencionado jurista portugus traa um quadro comparativo da descodificao italiana com a portuguesa,
valendo-se de conceitos j consagrados pela doutrina italiana, fazendo inclusive precisosas remisses s fontes.
56
O termo tambm empregado por J. A. Varela (op. cit., p. 500). Situa os grupos intermedirios entre o
cidado eleitor e o Estado, que se contrapem s majestticas comisses codificadoras.
57
58
VARELA, op. cit., p. 501.

IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Diritto e Societ, n. 03-4, p. 613 e seg., 1978.
59
A grande maioria dos autores de lngua portuguesa insistem em escrever essa palavra separada por hfen, como
se fosse idntica italiana micro-sistemi, mas no o . Ver: CUNHA, Celso. Gramtica do portugus
contemporneo. 9. edio. Rio de Janeiro: Padro, [s. d.], p. 46 e seg.
13
Cdigo, que, portanto, no pode mais ser Direito geral. Assim, a relao entre
Cdigo e leis esparsas no mais de geral e especial, mas de residual e geral: ou
seja, a lei especial o geral, e o cdigo o residual60.
Irti chegou a prever inclusive a absoro dos princpios amplssimos do
Cdigo Civil pelas leis especiais.61
Portanto, a idia de sistema seria policntrica, ou seja, um corpo de leis
especiais reguladoras de matrias especficas, sem qualquer relao uma com
outra, tirando a sua unidade da rigidez constitucional e da capacidade das classes
dominantes de evitarem particularismos e privilgios.
Nesse contexto, o declnio da codificao seria, antes de tudo, do Estado
Moderno, que sucumbe frente s grandes corporaes de pessoas.
O jurista J. M. F. Varela, inspirado por Irti, situa trs perodos da recente
evoluo do Direito Civil rumo descodificao.
O primeiro deles, o de apogeu da codificao, seria compreendido no
interregno que se situa entre a publicao dos grandes Cdigos, em especial, o
Code Civil (1804), at o comeo da Primeira Guerra Mundial (1914-18),
denominado de apogeu da codificao. A esse correspondia uma maior
proeminncia do Direito Civil e um maior estgio de desenvolvimento e
erudio da doutrina civilista frente s demais ramificaes do Direito. O
Cdigo Civil continha, alm da disciplina bsica das relaes referentes vida
privada do indviduo, a displina bsica de toda a ordem jurdica. Nesse perodo,
as poucas leis esparsas seguiam a esteira do Cdigo, respeitando seus princpios
fundamentais, ou, em medida sempre exgua, tmida e cautelosa, excees
disciplina do Cdigo.62
60
Refere Irti (op. cit., p. 636): A relao entre cdigo e lei, j descrita nos termos de geral e especial, converte-se
naquela da disciplina geral e residual: onde geral a lei externa e residual o cdigo. O cdigo civil, que por
regular suportes fticos mais amplos [...] e, por isso, teoricamente gerais, reduzido, no concreto da experincia
jurdica, a direito residual. Geral verdadeiramente a lei, nascida como excepcional ou especial, que conquistou
aos poucos maior amplitude de destinatrios e obedece j uma lgica prpria e autnoma.
61
Irti (op. cit.) diz, poeticamente, que as disciplinas residuais constantes do Cdigo seriam como ramos secos
que, cedo ou tarde, cairo do seu velho tronco absorvidos pelas leis especiais.
62
Irti (op. cit.). Esse autor refere que, embora, nessa fase, se possa falar de leis excepcionais, que introduzem
derrogaes ao Cdigo Civil, no se pode falar ainda de leis especiais, visto que estas, ao seu modo de entender,
regulam institutos ignorados pelo sistema do Cdigo, ou disciplinam de modo diverso particulares categorias de
relaes. Assim, a diferena bsica entre a lei extraordinria e a especial seria a de que a primeira mantm o
carter de definitividade e completude do Cdigo.
14
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
Esse primeiro perodo chamado por Irti63de mundo da segurana

(mondo della sicurezza). Esse senso de segurana adviria da prpria estrutura
social vigente, caracterizada por uma classe dominante burguesa que colocava o
indivduo como centro das relaes sociais; como algum que corre riscos de
sucesso ou insucesso, responsabilizando-se por seus atos. Nessa viso
expansionista do indivduo dentro do quadro social, como fonte de qualquer
iniciativa, exige-se do Direito justamente a garantia dos valores dominantes e
da plena atuao da liberdade de escolha individual, a qual ser dirigida a um
fim.64 Todavia a segurana promovida pelo Direito no a da obteno do fim
desejado (relegado ao livre sabor do mercado auto-regulador), mas de garantia
das regras do jogo,65 ou seja, as condies pelas quais cada um pode contar com
um determinado comportamento alheio ou esperar um certo uso do poder
coercitivo do Estado (previsibilidade do comportamento dos sujeitos privados e
pblicos).
Ora, nesse contexto de necessidade de segurana, so importantes a
solidez e a rigidez do ordamento jurdico. Eis a base perfeita para o
desenvolvimento da idia do Cdigo como um sistema fechado. Assim, somente
ser Direito a lei emanada do poder soberano do Estado66. Importa ao cdigo
tutelar a liberdade civil do indivduo na sua vida privada contra as indevidas
ingerncias do poder poltico.67
Todavia essa moldura histrica supra descrita modificou-se radicalmente
no ps-guerra, quando imutabilidade do perodo anterior se seguiu a agitada
acelerao da histria dando vida a uma fase intermediria rumo
descodificao aos olhos de Varela.68 Com isso, quer-se dizer que, a partir da
Primeira Guerra Mundial, o Estado no mais assistiu inerte o livre jogo de
mercado, deixando a populao ps-blica sem amparo, mas passou a intervir na
economia como propulsor do desenvolvimento econmico sobre uma realidade
63
IRTI, op. cit. p. 614.
64
Irti (op. cit., p. 614) diz que resume essa poca idia de vida como escolha dos fins, ligada ao clculo de
convenincia e incontrolvel valorao do indivduo.
65
IRTI, op. cit., p. 614.
66
Irti (op. cit., p. 615) assim se pronuncia: O mundo da segurana , portanto, o mundo dos cdigos, que
traduzem, em sequncia ordenada de artigos, os valores do liberalismo oitocentista. Sobre essa concepo,
Raizer assim se manifesta: A filosofia do idealismo alemo, especialmente a tica Kantiana e o liberalismo
econmico, no esprito dos clssicos ingleses, permaneceu atrs das formulaes acentuadamente sbrias destas
leis (p.17) (RAIZER, Ludwig. O futuro do Direito Privado.Traduo de Lucinda Maria Ragugnetti. RPGE, n.
25, p. 11 e seg).
67
Irti (op. cit.), que reenvia (p. 615, nota 8) o conceito a De Los Mozos (Derecho Civil espaol, v. I), tambm
fazia distino entre liberdade poltica, dos antigos, e liberdade civil, dos modernos. Sobre isso ver: RIVERO,
Jean. Les liberts publiques .Paris: Presses universitaires de France, 1973, p. 50.
68
15
social inteiramente diversa da do sculo passado, haja vista as agruras trazidas

pela guerra. Assim, grandes foram os problemas habitacionais do ps-guerra,
que vieram a exigir uma nova disciplina das relaes locatcias de imveis
urbanos. Graas a essa exigncia, novas leis do inquilinato foram promulgadas
distncia dos cdigos, violando inclusive princpios basilares seus, como a regra
da autonomia privada.
Ao lado disso, a crescente industrializao, retomada aps a primeira
conflagrao mundial, com larga utilizao do operariado e da mecanizao,
veio a exigir novas relaes acerca do acidente do trabalho e das relaes de
prestao de trabalho. Nessa conformidade, novas leis sobre acidentes do
trabalho e sobre o contrato de trabalho foram publicadas margem do Cdigo,
sacrificando o princpio da liberdade contratual e da responsabilidade civil
subjetiva. Os ttulos de crdito tambm passaram por uma modificao
legislativa que passou longe dos princpios gerais tanto dos cdigos civis quanto
dos cdigos comerciais. E outros exemplos poderiam ser citados.
Nesse segundo perodo evolutivo, que vai da Primeira Guerra Mundial
at, mais ou menos, a Segunda Guerra Mundial, persistiu o primado do Cdigo
Civil como estatuto fundamental do Direito Civil e base de todo o ordenamento
jurdico. Alargou-se a abrangncia da legislao especial em reas do prprio
Direito Privado, mas tambm do Direito Pblico, devido s ingerncias do
Estado nos campos social e econmico.69
Nesse sentido, a estrutura jurdica sofreu uma relevante alterao: se, de
um lado, o Cdigo Civil permaneceu com seu dogma de unidade; por outro lado,
as demandas sociais impostas pela realidade exigiram uma legislao mais
dinmica, efmera e adequada a esse fim assistencial s novas classes e grupos
sociais emergentes: as leis especiais70.
Trata-se de um perodo intermedirio, no qual o Cdigo ainda conservou
seu prestgio; no mais como regulador exclusivo da vida privada, mas como
Direito Comum, cujos princpios gerais sero completados ou modificados por
leis caracterizadas por seus especficos elementos de fato.
O ltimo perodo traado por Varela o da descodificao do Direito, que
se iniciou, genericamente, a partir da derrota militar das potncias totalitrias do
69
Varela (op. cit) explica a dualidade Cdigo versus leis esparsas pelo fato de os Cdigos terem-se mantido
fiis s grandes linhas do pensamento liberal, ao definirem as regras fundamentais do Direito Privado, enquanto
as novas leis especiais davam guarida ao fenmeno de sociologizao do Direito, caracterizado pela correo
legislativa de problemas enfrentados na realidade social como o aluguel de imvel residencial.
70
Irti (op. cit., p. 619) afirma: De fronte densa e quotidiana multiplicao das leis especiais, os cdigos civis
assumem uma funo diversa. Eles representam no mais o direito exclusivo e unitrio das relaes privadas,
mas o direito comum, isto , a disciplina de suportes fticos mais amplos e gerais.
16
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
eixo, mas cuja poca de incidncia varia de pas para pas, dadas as condies
polticas e sociais de cada Estado.
3.2 O caso italiano

Na Itlia, o fenmeno em tela tem a data de 1 de janeiro de 1948, com a
entrada em vigor da sua nova Constituio e pode ser caracterizado como
segue.71
Primeiro, o Cdigo Civil deixou de constituir o centro geomtrico de toda
a ordem jurdica constituda. O primado da legislao passou para a
Constituio, ao lanar as bases de uma nova sociedade ideologicamente
comprometida. A Constituio passou a regular no s a organizao do Estado
e a tutelar as liberdades pblicas e os direitos polticos, mas tambm imiscuiu-se
em institutos basilares da sociedade burguesa liberal, antes tratados
exclusivamente nos Cdigos, como o casamento, a propriedade, a liberdade
econmica, etc., dando poderes a grupos intermedirios, ou seja, que ficam entre
a pessoa humana e o Estado e se constituem em organizaes sociais onde o
indivduo exerce a sua personalidade.72
Segundo, aumentou, por outro lado, em quantidade e modificou-se em
qualidade a legislao especial (avulsa). Muitas matrias antes reguladas pelo
Cdigo Civil saram desse diploma para se fixarem em leis extravagantes, as
quais no mais buscavam adequao aos princpios fundamentais do Cdigo,
mas se adequavam aos novos princpios programticos da Constituio. Carta
Maior que rapidamente mostra a sua vocao para a orientao do
desenvolvimento da legislao infraconstitucional.
Portanto, h uma radical transformao entre as leis vigentes na era liberal
e aquelas emergentes no perodo ps-constitucional, porque estas, ao contrrio
daquelas, no se resumem a meros instrumentais livre escolha dos fins da
iniciativa privada sem qualquer valorao sobre o opo tomada, mas
buscam elas prprias os fins, indicam seu objetivo. A lei que determina
programas e controles, encaminha e coordena a atividade econmica e fixa
modos de gozo e limites propriedade privada, j uma regra final: ela
postula, na intrnseca estrutura e na lgica do desenvolvimento das vrias
71
VARELA, op. cit., p. 508 e seg.
72
Sendo Irti (op. cit., p. 621): A nova Constituio, se de um lado conserva o patrimnio oitocentista das
liberdades polticas e civis, de outro, abre-se influncia da ideologia catlica e socialista [...] O indivduo
garantido no exclusivamente por si, mas como membro dos grupos intermedirios [...] A Constituio no se
limita a custodiar as regras do jogo, [...]ao lado das normas tradicionalmente liberais, [...] encontramos j normas
de escopo (programticas segundo nossa doutrina: ver Manoel Gonalves Ferreira FILHO, Curso..., Saraiva,
1990, p. 13), as quais assinalam ao Estado os fins a perseguir ou indicam oa resultados teis ao bem-comum.
17
normas, uma escolha de fins e uma seleo de interesses merecedores de

tutela.73
Assim, na viso de Irti, a ordem econmica e a jurdica no so mais
resultado do livre jogo do mercado, mas predeterminadas na lei, a qual se afasta
da vontade individual, aproximando-se do interesse comum. Por isso, aquelas
concepes do liberalismo clssico da relao entre liberdade de escolha e
responsabilidade, j referida, a ponderao do indivduo sobre o futuro ao tomar
inciativa de qualquer ato, perdem importncia.
Terceiro, a nova legislao especial caracteriza-se por uma significativa
alterao no quadro dos seus destinatrios. Com isso, quer-se dizer que a lei
deixou de ser aquele comando genrico e abstrato do sculo XVIII, para se
tornar estatutos privilegiados de determinados segmentos sociais ou grupos
polticos. Nesse sentido, a lei j no expressa a vontade do povo, nem a
soberania estatal, mas o resultado do jogo poltico, isto , da luta entre o poder
pblico e os grupos de presso.
A lei assume j as caractersticas de concretude e individualidade, que
eram prprios do negcio privado [...] resposta a especfico e determinado
problema74.
A tcnica legislativa empregada mais comumente para o alcance das
metas programadas a da lei-incentivo75, que bem caracteriza o carter
contratual que subjaz lei hodiernamente. Isto porque, definindo escopos, a lei
invade a esfera decisria que caberia aos indivduos, portanto fere a liberdade
individual, na expectativa de que os particulares atuem no sentido buscado pela
norma legal e, para tanto, oferece vantagem aos mesmos76.
Todavia aquela mesma lei que indicava os programas e os resultados
coerentes com o bem comum tambm se imiscua em terminologias altamente
tcnicas, com jarges cientfico (como, por exemplo, a regulamentao de
73
74
75
Segundo Irti (op. cit., p. 625): [...] atravs das quais o Estado se prope a solicitar dos privados o
cumprimento de determinada atividade; em funo de que promete uma vantagem em favor dos privados;
atividade aquela que no seria realizada caso no houvesse lei que a estimulasse.
76
Irti (op. cit.) chega a dizer que essa penetrante e incisiva interferncia do Estado na vontade privada determina
uma juridicizao da escolha e da vida, emergindo a lei, dada a importncia do seu novo carter, do conflito
entre Estado parlamentar versus Estado sindical e do acordo entre os grandes representantes dos
empregadores e trabalhadores. Nesse ponto, o autor parece exagerar a importncia dos sindicatos na sociedade
civil. Alm disso, um fenmeno tipicamente italiano, no extensvel com a mesma intensidade aos demais
pases pertencentes famlia romano-germnica de Direito.
18
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
insalubridade no local de trabalho), econmico (por exemplo, lei anti-truste) e

industrial, inerentes sociedade contempornea. Leis diversas que se
multiplicam numa linguagem mltipla e discordante, que impedem uma
linguagem universal ao Direito Civil e, portanto, afastam uma interpretao
segundo os mesmos critrios77.
Quarto, no plano dogmtico tambm h uma grande novidade em relao
antiga legislao especial e a atual, que consiste na desvinculao total aos
princpios elementares do Cdigo. As novas leis especiais, [...] como satlites
autnomos, procuram regies prprias na rbita incontrolada da ordem
jurdica78. Essas novas leis procuram o seu espao de incidncia longe dos
princpios do cdigo, trazendo os seus prprios, bastantes distintos. Formam-se
assim microssistemas legislativos apartados do macrossistema do Cdigo79.
Natalino Irti radical e entende que essa proliferao de leis especiais,
que se apropriam de especficas hipteses de incidncia, regulando relaes
jurdicas exclusivamente, esvaziando a matria codificada, exprimem princpios
que assumiro carter geral. E, por essa razo, as prprias leis especiais investirse-o de um carter geral em contrrio ao Cdigo, que perderia sua natureza de
regulador geral do sistema, restando-lhe uma funo apenas residual, isto , de
regular as relaes jurdicas daquelas pessoas que no pertencem ao grupo em
favor do qual foi aprovada a lei80.
77
Irti (op. cit., p. 624) tem magnifco posicionamento a respeito do assunto: A norma no mais se restringe ao
esquema hipottico, que une determinada conseqncia jurdica ao acontecimento de um fato, mas indica os
objetivos escolhidos, em respeito a uma intrnseca necessidade de descrever aos destinatrios uma ordem
econmica e um projeto de sociedade. Coerente ou incoerente que so, o intrprete no pode prescindir daquela
indicao de escopo.
78
VARELA, op. cit., p. 510.
79
Jean Calais-Auloy, em artigo denominado Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contra
(Revue trimestrielle de droit civil, n. 02, 1994, p. 253), questiona-se a respeito da possibilidade de as novas
regras protetivas do Direito do Consumidor (que , sem dvida nenhuma, um microssistema) influenciarem as
regras gerais dos contratos (que pertencem ao macrossistema do Cdigo Civil). Conclui que seria justo trazer a
todos contratantes hipossuficientes a proteo atualmente reservada aos consumidores. Todavia, embora o
mencionado autor admita na jurisprudncia uma extenso no entendimento do que seja a relao de consumo,
abarcando situaes vrias, no acredita numa generalizao dos preceitos em tela. O que s poderia vir a
ocorrer por uma redescoberta de princpios hoje perdidos de vista (na doutrina francesa!), como, por exemplo, o
da boa-f. Entende que o Direito do Consumidor tem traos muito particulares e abarca situaes muito
especficas e, portanto, deve permanecer com um campo de incidncia restrito s relaes que busca disciplinar,
isto , consumo.
80
Irti (op. cit., p. 629 e seg), assim se posiciona acerca do comentado: As leis especiais, apropriando-se de
determinadas matrias e classes de relaes, esvaziam a disciplina codificada de contedo e exprimem princpios
que assumem uma carga decisamente geral. [...] Ao cdigo civil no se pode reconhecer [...] o valor de direito
geral, de sede de princpios que sero desenvolvidos e especificados nas leis externas.[...] O cdigo civil sofre,
assim, uma alterao de funo: no direito geral, mas residual. [...] as leis especiais, vonfigurando-se como
estatuto dos grupos, destinando o cdigo civil disciplina das relaes cujos sujeitos sejam estranhos aos
membros daquela categoria considerada.
19
Varela atribui essa modificao na orientao legislativa basicamente ao

fenmeno do associativismo, embora reconhea tambm uma parcela de
importncia preveno contra os regimes totalitrios, o que exigiria uma
tomada de posio na prpria constituio, lei mxima do ordenamento jurdico.
As pessoas atualmente no mais lutam por seus interesses frente ao Estado e aos
outros indivduos isoladamente, mas procuram organizar-se e concentrar as suas
foras em torno de interesses fundamentais. Fenmeno este que se iniciou com o
movimento operrio, transmitiu-se aos empregadores, partidos polticos,
inquilinos, feministas, e hoje temos os menores de rua (no Brasil); os
homeless, os African-American, os latinos (nos EUA), etc., em processo
que, nas palavras do autor referido, ameaa a prpria unidade do Estado, com a
autonomizao e a conseqente desagregao das regies que o integram.81
Presente aqui est aquela noo de IRTI da lei como contrato entre o
Poder Pblico e os grupos com capacidade de presso, onde estes a utilizam
como forma de interferir nos objetivos a serem perseguidos pelo Estado, com o
fito de proteger seus interesses e prerrogativas privados ou coletivos82.
3.3 O caso portugus

Quanto evoluo do sistema jurdico portugus, tambm ela seguiu as
linhas mestras traadas em relao ao Direito italiano; apenas a terceira fase, da
descodificao, veio com maior atraso. Assim, a primeira fase do apogeu do
Cdigo Civil portugus de 1867, profundamente comprometido com a doutrina
liberal oitocentista de proteo propriedade privada, durou tambm at a
Primeira Guerra Mundial.
Aps o primeiro grande conflito mundial, intensificou-se a produo
legislativa margem do Cdigo, em matrias que no se diferenciam das
anteriormente mencionadas em relao Itlia. Todavia o que atrasou o
processo de descodificao do Direito em Portugal foi a edio do novo Cdigo
Civil portugus de 1966, o qual procurou dar sistematicidade legislao avulsa
em vigor sua poca de elaborao e reconquistar certas matrias para a esfera
de regulamentao do Cdigo. Por ser esse estatuto mais atual do que o italiano
de 1942, ele se valeu de doutrinas jurdicas mais modernas e trabalhou com
outra realidade social e legislativa, portanto, demorou mais tempo para se
desatualizar.83
81
Assim fala Varela (op. cit., p. 512): Assim se criou, na preparao, na elaborao e at na execuo das leis,
um quadro de relaes inteiramente distinto do que emoldurava o Estado liberal, e manifestamente hostil , em
certos domnios, codificao do Direito.
82
Para Irti (op. cit., p. 632), a crise do Cdigo Civil crise do cidado frente aos grupos sociais.
83
O Codice Civile de 1942 levou muito mais longe do que o Cdigo Civil portugus de 1966 a tendncia
absorcionista da legislao civil em relao ao Direito Privado: regula, por exemplo, as relaes de trabalho, dos
20
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
Trao comum dos processos descodificatrios italiano e portugus o

deslocamento da ordem jurdica para a Constituio, que, no caso de Portugal,
data de 1976. A nova Carta Magna lusitana, antes de traar a organizao
poltica do Estado, tratou de enunciar princpios fundamentais da nova
sociedade civil que o Estado Social pretendia impor em lugar da sociedade
burguesa do sculo XIX.84 Nessa conformidade, no captulo dos direitos,
liberdades e garantias pessoais, a nova Constituio regula uma srie de direitos
que tm as suas razes no solo do Direito Privado (por exemplo, vida, imagem,
reputao, intimidade). Alm de consagrar um verdadeiro estatuto jurdico do
trabalhador subordinado, consagra a interferncia do Estado na atividade
econmica e na propriedade privada reforma agrria , permite controle de
preos para defesa do consumidor, consagra o poder fiscal do Estado. Enfim,
desloca-se para a Constituio o centro nevrlgico da ordem jurdica.85
Tambm h inteira conformidade entre o Direito portugus e o Direito
italiano no que se refere ao aumento da produo legislativa esparsa.
E uma terceira identidade entre os dois sistemas citados uma tendncia
para a legislao setorial, a qual Varela prefere qualificar de preocupante86.
Esses verdadeiros microssistemas se subordinam a regras prprias, sem
preocupao com correspondncia aos estatutos vizinhos. E nessa conjuntura
que se ameaam a unidade e a coeso do sistema, onde o poder do Estado se
dilui frente aos grupos de presso.87 Chega-se a dizer que, na verdade, a crise
ttulos de crdito; coisa que no fez o diploma portugus. Alm disso, publicado no entre-Guerras, foi o Codice
Civile muito menos permevel do que o estatuto portugus, em considerao ao esprito dos novos tempos.
84
Nesse sentido, ver: VARELA, op. cit., p. 520.
85
Em recentssimo artigo, intitulado Droit constitutionnel et droit civil: de vieilles outres pour un vin nouveau,
Bertrand Mathieu propugna a existncia de um Direito Constitucional Civil (droit constitutionnel civil), que
seria formado por normas identificveis e com vocao para aplicabilidade no mundo ftico, defendendo,
inclusive, um controle de constitucionalidade difuso pelos juzes comuns franceses, os quais estariam livres para
derivarem princpios axiolgicos da Constituio. Diz que antiga e desatualizada a oposio entre Direito Civil
e Direito Constitucional, o mesmo valendo para a distino entre Direito Pblico e Direito Privado (esta tende a
se esvair). Para chegar ao referido Direito Constitucional Civil, o referido jurista parte da constatao ftica da
impossibilidade do Direito Civil em vencer as barreiras que lhe surgem na atualidade, bem como de que o
Direito Constitucional no tem mais como nico objeto a organizao do Estado e dos poderes pblicos, mas
tambm abarca regras tpicas do Direito Civil e Administrativo. Evoluo do Direito Constitucional que foi
tardia em Frana, antecedida pelas Constituies portuguesa e espanhola (Revue Trimestrielle de droit civil, n.
01, p. 59 e seg., 1994). Sobre constitucionalismo de valores, ver: PECES-BARBA, Greogorio. Un estudio de
derecho y poltica. In: La constitucion espanhola de 1978. Coleccion El Derecho y el Estado. Valncia:
Fernando Torres Editor S/A, 1984, p. 35 e seg.
86
Diz Varela (op. cit., p. 524): So amplos os domnios em que a lei no se dirige ao cidado, ao indivduo
indiferenciado, [...], mas aos trabalhadores subordinados, [...] agricultores [...] aos gestores pblicos , aos
militares, aos magistrados, aos docentes, aos bancrios, aos consumidores [...] no para solucionar probelas
privativos de cada classe, mas para regular tambm questes comuns a outras pessoas.
87
Ver: VARELA, op. cit.
21
no dos Cdigos, mas da lei, porque nasce da ameaa de desagregao do

prprio Estado. Estado este que no mais se coaduna com a concepo liberal de
mero rbitro dos atores sociais, mas, sim, de um Estado intervencionista na
ordem econmica, social e cultural, que chamou a si a funo de promotor do
bem comum e a de garantidor da justia social.88
3.4 O Direito brasileiro

O sistema jurdico brasileiro do sculo XIX sofreu grande influncia do
Direito portugus da poca, em funo das Ordenaes portuguesas que
vigoraram no Brasil at a publicao do seu Cdigo Civil em 1916.89 O
centralismo jurdico portugus transplantado para o Brasil s poderia culminar
com a promulgao de um Cdigo Civil regulador de toda a realidade jurdica.
No h nenhum texto a respeito, mas o incio do perodo descodificatrio
no Brasil, para quem acredite neste movimento legal, pode ser registrado na
Constituio Brasileira de 1934, ao enunciar, no item 17 do art. 113, que o
direito propriedade no poder ser exercido em desconformidade com o
interesse social e coletivo. Ou, como normalmente se afirma, com a nova
Constituio Republicana de 1988, com suas diversas normas programticas e
multirregulao jurdica no campo do Direito de Famlia, do Trabalho, do
Processo.
A verdade que, posteriormente Constituio de 1934 e ao seu princpio
de que a propriedade obriga, diversas leis especiais foram editadas no Brasil de
acordo com a concepo social da propriedade, em desacordo com a disciplina
88
Varela (op. cit., p. 527 e seg.) entende que, se o homem o verdadeiro centro da ordem jurdica, o lugar
prprio para a proclamao e definio dos direitos inerentes ao homem o Cdigo Civil e no a Constituio.
Entende o mencionado jurista que inscrever a proclamao de direitos dessa natureza no texto da Constituio
d a impresso condenvel de que o Estado pretende impor as suas idias polticas, econmicas e sociais na vida
privada dos indivduos ou de que tais direitos representam uma concesso do Estado. Aqui o autor parece
bastante equivocado, pois, em primeiro lugar, o lugar prprio dos direitos fundamentais da pessoa humana,
embora num primeiro momento histrico tenham sido consagrados nas declaraes dos direitos humanos, e
sempre foi na Constituio, quando esta passou a incorporar aquelas declaraes dos direitos do homem sem
nunca delas renunciar. Sobre a matria, ver: RIVERO, Jean. Les liberts publiques. Paris: Presses universitaires
de France, 1973. Em segundo lugar, o eminente jurista parece ignorar o conceito de poder constituinte originrio,
ou seja, o que vem inscrito na Constituio no deriva do Estado, mas da prpria sociedade (ver FILHO, Manoel
Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva). E, finalmente, parece confundir
o conceito de direitos fundamentais inerentes pessoa humana como tal e direitos polticos, isto , de
participao poltica outorgados pelo Estado como decorrncia de sua soberania (sobre essa distino, ver
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Saraiva, 1967).
89
Diz Clvis do Couto e Silva: A partir das Ordenaes Afonsinas, Portugal passou a contar com uma
legislao unitria e centralizada. A filosofia que impregnou as Ordenaes a partir da primeira, as Afonsinas
(1446 ou 1447), foi a de coordenar a legislao, dar-lhe unidade, ao mesmo tempo em que se manifestou a
decadncia do direito local e consuetudinrio, mantida pelas posteriores Ordenaes Manuelinas e
Filipinas(COUTO E SILVA, Clvis do. Direito Civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro.
Revista da AJURIS, n. 40, p. 130)
22
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
do Cdigo Civil, como, por exemplo, o Estatuto da Terra (1964),

responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens
ou direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico (Lei n 7.437/85).
No Direito de Famlia, radicais foram as transformaes: capacidade
plena da mulher casada (Estatuto da Mulher de 1962), admisso do divrcio
(Emenda Constitucional n 09/77 e Lei n 6.515/77) e admisso da adoo plena
(recente Estatuto da Criana e do Adolescente, de 1990, que substituiu o Cdigo
de Menores de 1979).
No Direito Contratual, tambm houve importantes alteraes: locao de
imveis urbanos (Lei do Inquilinato de 1979 e de 1991), promessa de compra e
venda (DL 58/37, Lei n 649/49 e a atual Lei n 6.766/79), alienao fiduciria
em garantia (DL 911/69), reserva de domnio (CPC/73).
nesse contexto de descodificao ou de constitucionalizao que se
insere o Novo Cdigo Civil (NCC), de 2002. Estaria ele fadado ao insucesso em
seu papel centralizador da ordem jurdica do Direito Privado diante da maior
fora da Constituio? Acredita-se que no. Ainda que a Constituio constitua,
desde Kelsen, o topo da pirmide do sistema jurdico, sendo ela a grande
referncia hermenutica, a verdade que o Cdigo Civil ainda mantm sua
atualidade e seu papel de eixo fundamental do Direito Privado (ainda que tenha
havido um processo de descentralizao jurdica ao longo do sculo XX).
4.
A Recodificao na era da descentralizao jurdica
O fenmeno de multiplicao legislativa no ps-guerra, com o regramento

de institutos jurdicos por leis novas, segundo princpios prprios e diversos dos
do Cdigo Civil, enquanto fato, incontestvel. Efetivamente, diversas so as
leis especiais que atualmente impem seus princpios frente aos dos Cdigos.
H, inclusive, no Brasil, exemplos concretos dessa realidade: nova Lei do
Inquilinato de 1991, Lei de Defesa do Consumidor de 1990, Estatuto da Criana
e do Adolesdente de 1990. Que a Constituio Federal deve ser o pice do
sistema jurdico tambm algo, desde a Teoria Pura do Direito de Kelsen,
admitido. Todavia a interpretao dessa modificao na orientao legislativa
pode ser feita sob um ngulo diferente daquele proposto pelo civilista italiano
acima referido que implicaria a destruio da idia de Cdigo como eixo do
sistema privado, qual seja, a da perspectiva traada por Couto e Silva90, que
parece mais correta.
90
COUTO E SILVA, op. cit.
23
Entende o antigo Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul

que as diversas legislaes avulsas posteriores ao Cdigo Civil brasileiro, o que
pode ser extensvel para qualquer Cdigo, notadamente aqueles dotados de uma
parte geral, no so incompatveis com a idia de Cdigo. Ao contrrio, segundo
Couto e Silva, a idia moderna de Cdigo fundamental, pois, dentro daquela
perspectiva de evoluo aos microssistemas, no pode a ordem jurdica conviver
sem um mnimo carter de ordem e unidade (que no dada exclusivamente
pela Constituio), pois se perderia de vista a idia do Direito como sistema
noo imprescindvel dogmtica jurdica e resultado de sculos de evoluo da
cincia jurdica.
O que essas leis especiais de fato realizaram foi a desmistificao do
Cdigo91, ou seja, aquela idia dogmtica de que o cdigo esgotaria, em sua
disciplina, todas as relaes jurdicas existentes na sociedade, que pode ser
resumida na idia de completude92. Agora, isso no quer dizer que o Cdigo
tenha perdido toda a sua importncia, ao contrrio, deve permanecer como um
Cdigo central, isto , responsvel pela unidade de todo o sistema jurdico de
Direito Privado, atualmente espalhado em diversos microssistemas sem qualquer
ligao entre si, pelo menos se se quiser manter uma idia de sistema93. Nos
dizeres de Michele94, quem morreu foi o Cdigo oitocentesco, no a idia de
Cdigo.
Com isso, no se quer dizer que o Cdigo de 1916 no estivesse
envelhecido95em alguns de seus institutos. Realmente, muitas das matrias l
previstas j no tinham mais aplicao. Essas regras que no estavam mais em
vigor se reportavam a uma sociedade do sculo XIX diversa da sociedade de
massas de hoje;96 at mesmo a referncia cultural alterou-se97. Por isso,
91
No mesmo sentido, ver: DE CUPIS, Adriano. A proposito di codice e di decodificazione, Rivista di diritto
civile, parte 02, p. 47 e seg, 1979.
92
Assevera Clvis do Couto e Silva (op. cit., p. 147): Em suma, a idia do cdigo, como totalidade normativa,
corpus juris completo e acabado, no tem mais sentido. Em momento algum pde essa idia realizar-se
plenamente.
93
Arremata Couto e Silva (op. cit., p. 148-149). A importncia est em dotar a sociedade de uma tcnica
legislativa e jurdica que possua uma unidade valorativa e conceitual, ao mesmo tempo em que infunda nas leis
especiais essas virtudes, permitindo doutrina poder integr-las num sistema, entendida, entretanto, essa noo
de um sistema aberto [...] o direito [...] exige um ncleo valorativo e uma tcnica comum no CC e nas leis
especiais. [...] Agora , mais do que antigamente, impe-se a existncia de um CC, como elemento indispensvel
preservao da unidade ideal do prprio direito privado [...] O CC, como cdigo central, mais amplo do que
os CC tradicionais. que a linguagem outra e nela se contm clusulas gerais [...]
94
GIORGIANNI, Michele. La morte del codice ottocentesco. Rivista de diritto civile, parte 01, p. 52, 1980.
95
GIORGIANNI, op. cit.
96
Sobre o evelhecimento do cdigo oitocentesco por alterao do ambiente cultural , bem como da civilizao
que ele era chamado a disciplinar, ver: GIORGIANNI, op. cit., p. 53.
24
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
inclusive aquele Cdigo foi substitudo por um mais atual, o de 2002, de Miguel
Reale, demonstrando a crena do legislador no papel permanente do Cdigo
Civil como eixo do Direito Privado, ainda que, em ltima anlise, as suas
disposies no possam contrariar as normas constitucionais.
Irti, como se disse, quando falava sobre a descodificao, tinha
entendimento francamente diverso do de Couto e Silva, chegando a afirmar que
o fim da era da codificao implica a superao daquele pensamento que via o
Cdigo como centro do sistema, em redor do qual circulariam as leis
especiais98. Vai mais alm, diz que [...] o retorno ao cdigo civil [...] excludo
para sempre (radicalismo que atenuar e modificar posteriormente); [...] a
consolidao cria microssistemas de normas, dotados de lgica autnoma e
orgnica99. Arremata asseverando que morta a poca em que o Cdigo Civil
se situava no centro do sistema em torno do qual giravam as leis especiais. Na
verdade, estas que se tornariam gerais, e os cdigos, residuais.
O mestre italiano via, inicialmente, ao contrrio de Couto e Silva, a Carta
de Trabalho fascista e, depois, a Constituio de 1948 como os centros em torno
dos quais giravam as leis ordinrias, dentre elas os Cdigos. E, nessa linha,
poderia ser combatido o principal argumento em que se embasa Couto e Silva
para sustentar a necessidade ainda presente de um Cdigo: de que a prpria
Constituio e no mais o Cdigo Civil serviria como eixo central do sistema.
Todavia no parece vivel abrir-se mo da Parte Geral do Cdigo Civil e
das obrigaes e contratos, categorias conceituais indispensveis aplicao das
leis especiais por exemplo, a determinao da capacidade de efetuar negcios
jurdicos, o conceito de pessoa, dos direitos de personalidade. Por que descartar
2.000 anos de evoluo da dogmtica jurdica civil? Como resolver problemas
prticos da vida privada sem o Cdigo Civil? O que tem de to bom na
Constituio de 1988 que precise fazer com que esquea da boa tcnica
civilista? Por que destruir a dogmtica da propriedade, do contrato, da
responsabilidade em nome de vagos princpios constitucionais?
Tanto assim que o prprio Irti, em artigo mais recente100, no v mais a
nossa era, de fins do sculo XX, como a da descodificao, mas, ao contrrio,
como, possivelmente, a da recodificao. Isto porque o jurista italiano v agora
97
Embora ainda muito discutida atualmente a questo de se j estarmos hoje vivendo na ps-modernidade ou se
ainda permanecemos na modernidade. Sobre isso, ver: ROUANET, Srgio. A razo cativa. [S. l.]: Brasiliense.
98
IRTI, Natalino. Leggi especiali (dal mono-sistema al poli-sistema). Rivista di diritto civile, n. 02, p. 141 e seg.,
1979.
99
Idem, p. 144.
100
IRTI, Natalino. I cinquantanni del codice civile. Rivista di Diritto Civile, n. 03, p. 227 e seg., 1992.
25
os fenmenos da descodificao e da recodificao como categorias histricas

e no lgicas, por isso, mutveis. Sendo que o primeiro fenmeno pressupe que
a unidade do ordenamento decorra da constituio, e o segundo, do prprio
Cdigo Civil. Nesse sentido, bem possvel falar-se em dois Irti para expressar
essa relativizao do pensamento sobre a descodificao, inserindo-a no
processo histrico e propondo a recodificao tambm como necessidade
histrica.
Isso perfeitamente explicvel, e o prprio jurista italiano o faz bem. De
fato, houve, nas dcadas de oitenta e noventa portanto, posteriormente
poca em que ele escreveu sobre a descodificao , uma modificao na
conduo das polticas governamentais dos pases desenvolvidos, deixando de se
preocuparem com a promoo do bem-estar e com traos marcadamente
liberalizantes, implicando uma reformulao sobre a concepo de Estado (antes
social, agora novamente liberal ou neoliberal se se quiser).
O jurista italiano entende que o Estado contemporneo101 no mais
aquele interventor do ps-guerra, mas um Estado que sofreu as influncias da
queda do Muro de Berlim, do fim dos regimes polticos do Leste Europeu, do
triunfo do capitalismo e da economia de mercado, redescobrindo sua funo
meramente reguladora; isto , um poder pblico submerso na ideologia
privatista, que fora o Estado a dar mais autonomia iniciativa privada,
limitando-se a apenas regular o livre jogo do mercado.102
Irti enxerga agora uma Constituio italiana (1948) em debate e na
iminncia de reformas, portanto, ameaada como fonte de estabilidade das
relaes jurdicas. Enquanto o Cdigo Civil aparece com uma virtude unificante,
mantendo um Direito comum entre as pessoas, conseqentemente, afastando a
anttese entre Direito comum e especial, entre lei da sociedade civil e dos
negcios. Enfim, prope uma unidade do Direito Privado, o que j fizera Clvis
do Couto e Silva h muitos anos e Teixeira de Freitas no sculo passado.
101
A questo da interveno do Estado na economia, via legislao, , atualmente, bastante condenada pelos
economistas com uma posio liberalizante, isto , de defesa do livre jogo das leis do mercado. Pregam esses
cientistas que deve o Estado se afastar de sua posio intervencionista desregulao da economia. Sobre a
matria, h instigante artigo de Roberto Campos na Folha de So Paulo, domingo, 30 de julho de 1995, caderno
1, folha 4. Diz o autor, em tom irnico: [...] h leis que pegam e leis que no pegam. Uma que sempre pega a
lei da oferta e da procura, irritante para os polticos, pois no foi votada, nem publicada no D.O..
102
Irti, v a questo do mercado como instituto jurdico e no mais como simples campo da economia, sendo
inclusive objeto de diversas leis esparsas. Ele afasta a compra e venda do campo dos contratos e sua idia de
indivduo concretizado e manifestao da autonomia da vontade. Acredita que a parte do contrato se acha
dissolvida na massa de consumidores portadores de necessidades homogneas e artificiais, provocadas pela
publicidade. Nesse contexto, h uma mudana de perspectiva na autonomia privada, que no mais manifesta na
livre realizao de negcios jurdicos particulares, mas simplesmente se resume na escolha de determinado
produto oferecido, na deciso de preferir um objeto ofertado a outro. Se a autonomia privada hoje poder de
escolha entre as coisas, a proteo jurdica daquela coincide com a disciplina do mercado e com a tutela da
concorrncia (IRTI, Natalino, I cinquantanni del codice civile. Rivista di Diritto Civile, n. 03, p. 234, 1992).
26
Vol. 3 [2008], No. 1, Article 1
Portanto, nessa sua nova incurso, Irti acaba indo ao encontro do

pensamento de Sacco103, qual seja, de que a codificao no est morta. Este
ltimo refere que 40 Cdigos Civis foram promulgados depois de 1948. E, alm
desse fato concreto, por si s, significativo e contrrio idia de que os cdigos
esto mortos, refere que, no XI Congresso organizado pela Academia de Direito
Comparado, tendo assento em Caracas, em 1982, com participantes da
Alemanha, dos EUA, da Frana, da Itlia e outros, se concluiu pela atualidade
dos Cdigos.
Com uma argumentao muito pertinente, o mencionado jurista diz que
sustentvel a codificao por uma doutrina unida e prestigiada, capaz de propor
novas interpretaes aos dispositivos legais desatualizados, permitindo a
penetrao no sistema jurdico de novas construes tericas, mais consentneas
com a realidade ftica. Ou poderia a codificao ser resultado da imposio de
um forte poder poltico com inteno de assent-la. Ou, finalmente, poderia ser
resultado de uma jurisprudncia atuante e sbia, rumo a uma consolidao.
E Sacco, descartando as ltimas duas hipteses para o caso italiano, faz
uma grande crtica doutrina italiana defensora da descodificao, que , no seu
ponto de vista, a mesma incapaz de propor novas matrias sujeitas codificao
e de sistematizar ao Cdigo as decises judiciais e as leis especiais. E aqui o
mencionado civilista se aproxima muito, mesmo que instintivamente, da posio
de Couto e Silva, pois, embora no esteja a dizer que o Cdigo Civil deva
funcionar como Cdigo Central, defende que as leis esparsas devem ser
integradas ao sistema codificado, que no outra seno a posio do falecido
professor gacho.
Tambm no se deve olvidar de De Cupis104, que, de pronto, enxergou
falhas no sistema policntrico (inicial) de Irti, dentre outras: (a) os diversos
princpios revelados pelos mais variados microssistemas tm uma generalidade
limitada pela prpria variedade e autonomia desses pequenos mundos
independentes; (b) pode-se questionar se esses microssistemas podem ser
considerados efetivamente sistemas, alm de que o polisistema , na verdade,
um amontoado de fragmentos; (c) diversas leis especiais ainda no se
consolidaram de forma a afastar definitivamente a disciplina do cdigo.
A concluso a que o Novo Cdigo Civil est vivo e chegou em boa
ainda que alguns de seus princpios sejam discutveis ou seja, na era da
103
SACCO, Rodolfo. Codificare: modo superato di legiferare? Rivista di diritto civile, parte 01, p. 117 e seg.,
1983.
104
DE CUPIS, Adriano. A proposito de codice e di decodificazione. Rrivista di diritto civile, p. 49 e seg., 1979.
27
privatizao e da recodificao. Poder ele fornecer os guias para a manuteno

da unidade prpria do Direito Privado, mantendo intacta a histria dos civilistas
(ainda que sugerindo releituras e eventuais quebras de paradigmas na regulao
de alguns institutos). Seu grau de vagueza semntica poder ensejar
interpretaes contemporneas daqueles institutos que compe a estrutura do
sistema capitalista em constante evoluo.105 Nesse sentido, propriedade,
contratos e responsabilidade civil, na era da sociedade em redes106 e da
globalizao107, devero ser reconstrudos dogmaticamente a partir do slido
pilar da legislao civil e no apenas em cima de vagos princpios
constitucionais que foram concebidos em um momento muito particular da
histria poltica brasileira.
105
WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of Capitalism. Nova Iorque, Free Press, 1985, p. 15 e ss
106
CASTELLS, Manoel. A sociedade em rede. V. 01. So Paulo, Paz e Terra, 1999.
107
FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. 1 ed., 2 tiragem. So Paulo, Malheiros, 2000,
p. 112.

Descodificacao Constitucionalizacao e Reprivatizacao No Direito Privado - o Codigo Civil Ainda e Util

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Journal of Legal Studies

Pontificia Universidade Catolica do Rio Grande do Sul, ltimm@cmted.com.br

Timm: O cdigo civil ainda til?

Pode-se atribuir a concepo do fenmeno da descodificao1 a Natalino

Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

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influenciado pelas idias de Irti. E o espanhol Agustn Motilla, com seu La

Timm: O cdigo civil ainda til?

O que um Cdigo Civil?

Em respeito ao mtodo, deve-se fazer uma preciso conceitual do que se

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Foram vrios os codex publicados no Baixo Imprio Romano: Codex

MOTILLA, op. cit., p. 545-546.

Timm: O cdigo civil ainda til?

simplificao do sistema jurdico, com a nova concepo de formulao

MOTILLA, op. cit., p. 547.

MOTILLA, op. cit., p. 545.

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dentro do sistema legal15. Isto , constituindo [...] uma totalidade expressa em

CANARIS, op. cit, p. 66.

MARTINS COSTA, op. cit., p 47-48.

Timm: O cdigo civil ainda til?

VIEHWEG, op. cit., p. 50.

VIEHWEG, op. cit., p. 50.

MARTINS COSTA, op. cit., p. 48.

MOTILLA, op. cit., p. 548.

MOTILLA, op. cit., p. 548.

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chamados ps-glosadores ou consiliadores31, os quais lhe seguiram

WIEACKER, op. cit. ,p. 78 e seg.

MARTINS COSTA, op. cit., p. 48.

MOTILLA, op. cit., p. 548.

WIEACKER, op. cit., p. 89-90.

MARTINS COSTA, op. cit., p. 48.

Timm: O cdigo civil ainda til?

Nesse sentido, desordem na jurisprudncia e legislao serviram de

MOTILLA, op. cit., p. 549.

MOTILLA, op. cit., p. 553.

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costumes,47 at ento prevalecentes. Ou seja, desde a queda do Imprio Romano

CORDEIRO, op cit., p. LXXVII.

Timm: O cdigo civil ainda til?

dos quais se deduziriam as demais regras do sistema; portanto, uma sistemtica

O fenmeno descodificatrio e da constitucionalizao

3.1 Aspectos gerais da descodificao

Idem, p. LXX e seg.

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Trata-se, segundo os defensores dessa concepo da descodificao, de

VARELA, op. cit., p. 501.

Timm: O cdigo civil ainda til?

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