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TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE S.P.A. - SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE - D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. 1, COMMA 1, DCB MILANO - PUB. BIMESTRALE

Estratto

ISSN 0035-6182

Anno LXV (Seconda Serie) - N. 4

RIVISTA

DI

Luglio-Agosto 2010

LXV (Seconda Serie) - N. 4 RIVISTA DI Luglio-Agosto 2010 FONDATA NEL 1924 DA G. CHIOVENDA,

FONDATA NEL 1924 DA

G. CHIOVENDA, F. CARNELUTTI e P. CALAMANDREI

`

GIA DIRETTA DA

E. T. LIEBMAN e G. TARZIA

DIRETTORI

C. PUNZI e E.F. RICCI

COMITATO DI DIREZIONE

M. ACONE - G. BONGIORNO - B. CAVALLONE V. COLESANTI - L.P. COMOGLIO - C. CONSOLO G. COSTANTINO - C. FERRI - R.E. KOSTORIS S. LA CHINA - G. MONTELEONE - R. ORIANI N. PICARDI - A. SALETTI - B. SASSANI N. TROCKER - R. VACCARELLA

- R.E. KOSTORIS S. LA CHINA - G. MONTELEONE - R. ORIANI N. PICARDI - A.

IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

`

E LA NULLITA DELLA SENTENZA DELLA «TERZA VIA»

S ommario : 1. Poteri decisori del giudice e principio del contraddittorio. – 2. L’evoluzione della dottrina e della giurisprudenza sulle c.d. decisioni della «terza via». – 3. La nullita` della sentenza «a sorpresa» ai sensi del nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c. – 4. L’ambito delle questioni rilevabili d’ufficio.

– 5. Il regime della nullita` fra pregiudizio alla difesa e «formalismo delle ga- ranzie». – 6. L’apparente paradosso dell’appello fondato sul motivo di rito. –

7. Le conseguenze della violazione del contraddittorio nel giudizio di cassa-

zione.

1. – Se e` vero che il giudizio e` un actus trium personarum che si svolge nel

dialogo fra le parti e il giudice (1), risulta senz’altro condivisibile, se non addirit- tura necessaria, l’idea secondo la quale deve ritenersi vietata qualsiasi forma di «solipsismo processuale» del magistrato, di guisa che ogni qual volta lo stesso de-

cida di rilevare ex officio una questione pertinente al giudizio, ovvero di esercitare i poteri istruttori ufficiosi riconosciutigli dalla legge, egli e` tenuto a concedere alle parti, anche qualora siano decorsi i termini di preclusione e decadenza, la possibi- lita` di spiegare le difese che siano la conseguenza di quel rilievo o di quell’ammis- sione probatoria: cio` in ossequio al principio del contradditorio, oggi sancito dal- l’art. 111, comma 2º, Cost., ma gia` ampiamente ricavabile anche in passato dall’art. 24, comma 2º, Cost., principio che il giudice deve far rispettare e rispettare a sua volta (2). Il significato profondo delle norme che regolano i poteri processuali delle par- ti nel processo, fra cui anche quelle relative all’attivazione del contraddittorio sulle

(1) Sulle prospettive offerte dal noto brocardo di Bulgaro, v. E. Grasso, La collaborazione nel processo civile , in Riv. dir. proc. 1966, 580 ss., a cui si rinvia anche per i riferimenti; in par- ticolare, sull’esigenza del dialogo fra parti e giudice, v. F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli 1958, 92, il quale afferma che «le parti non solo subiscono il processo, ma anche agiscono nel processo», tanto che «non sono giudicate se non aiutano a giudicare ». (2) Rilevano tale specifico contenuto del principio del contraddittorio, in particolare, C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice , in Studi Urbinati , vol. XLIX-L, 1980-81, ma 1984, passim , spec. 121 ss.; L.P. Comoglio, voce Contraddittorio (principio del). I) Diritto processuale civile , in Enc. giur. , vol. VIII, Aggiornamento, 1997, 17 ss.; piu` di recente, v. M. Bove, Articolo 111 cost. e «giusto processo civile» , in Riv. dir. proc. 2002, 502; ed amplius infra , nt. 11.

il principio del contraddittorio e la nullita`

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questioni rilevate d’ufficio, riposa invero nel fatto che, come ognuno intende, la possibilita` di partecipare in concreto alla formazione del convincimento del giudice favorisce senza dubbio il formarsi di decisioni «giuste» (3), tanto che, come e` stato osservato, laddove non vi sia la possibilita` del contraddittorio, non puo` nemmeno propriamente parlarsi di processo (4).

Per tale motivo, consentire alle parti di svolgere le proprie difese a seguito dell’esercizio dei poteri del giudice non puo` costituire il contenuto di una mera fa- colta` discrezionale, bensı` un vero e proprio obbligo del magistrato, il quale non puo` dunque ritenersi autorizzato ad emettere le c.d. sentenze «a sorpresa» o senten- ze della «terza via» (5). Si tratta di un apprezzabile principio di civilta` giuridica che discende, come si e` detto, da valori di rango costituzionale e che trova, gia` da tempo, un esplicito riconoscimento nei sistemi processuali di altri paesi. Si pensi, in particolare, alla

¨

Germania, laddove e` espressamente riconosciuto il divieto di U berraschungsent- scheidungen : piu` precisamente, in forza del § 139 ZPO, e` escluso che il giudice possa fondare la propria decisione sulle questioni ignorate o ritenute insignificanti dalle parti, ovvero su quelle che lo stesso magistrato valuti diversamente rispetto a queste ultime, se non dopo averle indicate ai litiganti e dopo aver offerto agli stessi l’opportunita` di svolgere le proprie osservazioni al riguardo (6). Similmente, si consideri l’ordinamento francese, nel quale l’art. 16 del nou- veau code de proce´dure civil vieta al giudice di «fonder sa de´cision sur les moyens de droit qu’il a releve´s d’office sans avoir au pre´alable invite´ les parties a` pre´senter leurs observations», nonche´ di tenere in considerazione difese e documenti qualora le parti non siano state messe in condizione di discuterne « contradictoirement » (7). Per quanto appaia assai difficile non condividere, sul piano dei princı`pi, tale

(3) In tal senso, v., per tutti, N. Picardi, «Audiatur et altera pars». Le matrici storico-cul- turali del contraddittorio , in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, 21 s.; sul valore essenziale della verita` nel processo, v. inoltre M. Taruffo, La semplice verita`. Il giudice e la costruzione dei fatti , Bari 2009, passim , spec. 97 ss., al quale si rinvia anche per ampi ed aggiornati riferimenti. (4) Sul punto, si richiamano, in particolare, E. Fazzalari, Valori permanenti del processo , in Riv. dir. proc. 1989, 2 ss., spec. 8 s.; Id., voce Procedimento e processo (teoria generale) , in Di- gesto, disc. priv., sez. civ. , vol. XIV, Torino 1996, 828; N. Picardi, Il principio del contradditto- rio , in Riv. dir. proc. 1998, 673 ss. (5) Tale obbligo non impone necessariamente al giudice anche quello di sollevare la que- stione rilevabile d’ufficio qualora il magistrato non intenda porla a fondamento della decisione; per tale osservazione, v., ad esempio, L. Montesano, Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e negli «argomenti» del giudice civile , in Riv. dir. proc. 1980, 237. (6) In argomento, v., anche per ampi riferimenti, L. Rosemberg, K.H. Schwab, P. Gottwald, Zivilprozessrecht , 16 a ed., Mu¨nchen 2004, 485 ss.; D. Leipold, in Stein/Jonas Kommentar zur Zi- vilprozessordnung , vol. III, Tu¨bingen 2005, sub § 139, 237 ss., spec. 259 ss. (7) Sul punto, v. J. Normand, I poteri del giudice civile e delle parti quanto al fondamento delle pretese controverse , in Riv. dir. proc. 1988, 737 ss.; S. Guinchard, F. Ferrand, Proce´dure civile , 28 a ed., Paris 2006, 621 ss.; ed assai ampiamente, nella dottrina italiana, D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici , Torino 2001, 190 ss., spec. 215 ss.

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ragionevole regola d’ordine processuale, non e` senza interesse notare che, nel no- stro ordinamento, prima dell’ultima riforma realizzata ad opera della l. 18 giugno 2009, n. 69, mancava un generale ed esplicito riconoscimento in tal senso (si oc- cupavano della materia soltanto l’art. 183, comma 4º, c.p.c., che riguardava il rito ordinario e che non comminava espressamente alcuna sanzione, e l’art. 384, com- ma 3º, c.p.c., in relazione al solo giudizio di cassazione); tanto che costituisce un’acquisizione giurisprudenziale piuttosto recente – e, quanto alle conseguenze, ancora controversa – quella secondo la quale anche il giudice deve rispettare il principio del contraddittorio nei confronti delle parti (8). Il nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c., che qui si commenta, si pone quindi l’in- tento di accogliere ex positivo jure tale aspetto del contraddittorio, fulminando con la nullita` la sentenza «a sorpresa» fondata su di una questione rilevata d’ufficio e non segnalata alle parti, qualora il giudice non abbia concesso alle stesse un termi- ne di almeno venti giorni, e non superiore a quaranta, per il deposito di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione (9).

2. – Prima di tale recentissima riforma, e fino al revirement del 2001 di cui subito diremo, la Cassazione civile era invece contraria ad ammettere la nullita` del- la sentenza «a sorpresa», ritenendo irrilevante, ai fini della ritualita` della decisione,

(8) Per l’analisi della dottrina e della giurisprudenza sul punto, v. ampiamente infra, § 2. (9) Fra i primi commentatori della nuova disposizione, v. A. Proto Pisani, La riforma del

processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura) , in Foro it. 2009, IV, 224 s.;

C.

Consolo, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura ,

in

Corriere giur. 2009, 878; C. Mandrioli, Le modifiche al primo libro del codice , in C. Mandrio-

li,

A. Carratta, Come cambia il processo civile , Torino 2009, 31 ss.; M. Bove, La riforma della

procedura , in M. Bove, A. Santi, Matelica 2009, 40 ss.; C. Cecchella, Il nuovo processo civile , Milano 2009, 60 ss.; G.F. Ricci, La riforma del processo civile. Legge 18 giugno 2009, n. 69, Torino 2009, 21 ss.; A. Briguglio, Le novita` sul processo ordinario di cognizione nell’ultima en-

nesima riforma in materia di giustizia civile , in Giust. civ. 2009, II, 263; A. Bucci, A.M. Soldi, Le nuove riforme del processo civile. Processo di esecuzione, processo di cognizione , Padova 2009, 15; R. Giordano, Principio del contraddittorio e rilievo d’ufficio delle questioni , in R. Giordano,

A. Lombardi, Il nuovo processo civile. Commento organico alla legge di riforma del processo

civile , Roma 2009, 151 ss. Per piu` ampi rilievi, v. inoltre G. Balena, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile , in Giusto proc. civ. 2009, 771 s.; E. Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio , in Foro

it. 2009, IV, 264 ss.; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , in Corriere giur. 2009, 1164 ss.; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile , vol. III, Il processo di primo grado e le impugnazioni , Padova 2009, 59 ss.; C. Consolo, F. Godio, in Codice di pro- cedura civile commentato. La riforma del 2009 , a cura di C. Consolo, M. De Cristofaro e B. Zuffi, Milano 2009, sub art. 101, 54 ss.; quando il presente scritto era ormai gia` in bozze, sono inoltre apparsi i saggi di D. Buoncristiani, Il principio del contraddittorio nel rapporto tra parti e giu- dice , in www.judicium.it ; F.P. Luiso, Poteri di ufficio del giudice e contraddittorio , in www.judi-

cium.it ; G. Costantino, Questioni processuali tra poteri del giudice e facolta` delle parti , in corso

di pubblicazione in Riv. dir. proc. 2010.

il principio del contraddittorio e la nullita`

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la mancata attivazione del contraddittorio sulle questioni tardivamente rilevate

d’ufficio. In particolare, argomentando dal fatto che l’art. 183, comma 2º (poi 3º

ed ora 4º), c.p.c. prevedeva semplicemente una facolta` del giudice di sottoporre alla

discussione le questioni rilevabili d’ufficio «delle quali ritenga opportuna la tratta- zione», si riteneva che lo stesso avesse una mera facolta` in tal senso, e non un ob-

bligo censurabile come vizio in procedendo (10). Cio` aveva quindi comprensibilmente indotto la dottrina piu` attenta, ed in par- ticolare Andrioli e Denti, a reagire ad un tale orientamento, predicando l’esistenza

di un vincolo nell’esercizio del potere decisorio del giudice, la cui inosservanza

avrebbe determinato la nullita` della sentenza resa in violazione del contraddittorio, ogni qual volta il giudice non avesse consentito alle parti di svolgere le proprie di- fese sulla questione rilevata ex officio (11); se tale nullita` era dapprima confinata dalla dottrina al difetto del contradditorio inerente alle sole questioni pregiudiziali

di rito e preliminari di merito (12), gli ulteriori sviluppi, principalmente dovuti ad

una nota monografia di Ferri, erano giunti ad estendere l’ambito delle questioni ri-

levate d’ufficio ad ogni quaestio che potesse risultare rilevante per il giudizio e quindi incidere sulla decisione (13). Partendo da una diversa ed originale prospettiva, sia pure convergente nei

risultati, un’altra parte della dottrina – riferibile a Grasso – aveva ritenuto che l’obbligo del giudice di indicare ai litiganti le questioni rilevabili d’ufficio prima

di decidere in ordine alle stesse riposerebbe in realta` nel principio della leale col-

(10) In tal senso, v. chiaramente Cass., 10 agosto 1953, n. 2694, in Foro it. 1954, I, 1276 ss., secondo la quale l’art. 183, comma 2º, c.p.c. allora vigente (oggi art. 183, comma 4º, c.p.c.), «quando autorizza il giudice istruttore a indicare le questioni rilevabili d’ufficio» prevede «una facolta` il cui mancato esercizio non puo` formare motivo di ricorso in Cassazione». (11) Cosı`, innanzitutto, V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, in Riv. dir. proc. 1968, 217 ss., spec. 231, facendo tesoro di alcuni rilievi di V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, 3 a ed., vol. II, Napoli 1957, 81 s.; cfr. anche C. Leone, L’istruzione della causa nel nuovo processo civile, Bari-Citta` di Castello 1942, 39 s.; M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralita`. Contributo alla teoria dell’utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile, Milano 1962, vol. I, 70, nota 31; L. Montesano, Su alcuni problemi del processo civile, in Temi 1967, 484; Id., Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e negli «argomen- ti» del giudice civile, cit., 237 ss.; L.P. Comoglio, La garanzia costituzionale dell’azione ed il pro- cesso civile, Padova 1969, 144 ss.; A. Proto Pisani, Principio del contraddittorio, in Commentario del codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, 2, Torino 1973, 1088; N. Trocker, Pro- cesso civile e Costituzione, Milano 1974, 388, 450 s., 637 ss., 682; M. Taruffo, Problemi e linee evolutive nel sistema delle prove civili in Italia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1977, 1572 ss.; Id., Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc. 1984, 98 ss.; G. Tarzia, Problemi del con- traddittorio nell’istruzione probatoria civile, in Riv. dir. proc. 1984, 653 ss.; G. Verde, voce Do- manda (principio della). I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., vol. XII, Roma 1989, 8; S. Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti giuridici nel processo civile, in Scritti in onore di Elio Fazzalari, Milano 1993, vol. III, 42. (12) V. ancora V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio , cit., 219 ss. (13) C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice , cit., 50 ss.

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laborazione fra le parti e il giudice (14), il quale non sembra pero` del tutto estra- neo all’esigenza di salvaguardare il corretto ed effettivo svolgimento del contrad- dittorio (15). La tesi della nullita` della sentenza «a sorpresa» era stata invece vivacemente contrastata da Chiarloni, il quale ravvisava in tale conseguenza, o meglio nella sua indiscriminata applicazione, un pernicioso caso di «formalismo delle garan- zie», che sarebbe il frutto di una vera e propria «involuzione culturale» della dot- trina; partendo dal presupposto che la sottoposizione alle parti delle questioni ri- levate d’ufficio non costituirebbe mai «una condizione necessaria per l’esplica- zione del diritto di difesa» e che il vizio procedurale in discorso non potrebbe mai assumere un rilievo autonomo rispetto all’ error in judicando sulla questione, lo stesso finiva quindi per predicare, a posteriori , un completo assorbimento del- l’invalidita` della sentenza nella sua ingiustizia (16). Anche tale autore propende- va tuttavia per l’esistenza di un vero e proprio obbligo (e non di una mera facolta`) per il giudice di sollevare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevate d’ufficio, anche se sanzionato soltanto sul piano disciplinare come illecito deon- tologico (17). Tali critiche avevano pero` ricevuto la netta replica di Ferri, il quale aveva pun- tualmente ribadito come la questione della nullita` della sentenza della «terza via» si ponesse come garanzia ineliminabile dell’effettivita` del contraddittorio, che non po- trebbe essere intesa riduttivamente secondo un’«ottica posteriore alla decisione» in- centrata esclusivamente sulla sua ingiustizia (18), in quanto il corretto svolgimento del procedimento e` in realta` necessario per poter assumere la decisione come «giu- sta» (19).

(14) E. Grasso, La collaborazione nel processo civile , cit., 607 ss.; Id., La pronuncia d’uf- ficio , Milano 1967, 318. (15) Come osserva F. Carnelutti, Diritto e processo , cit., 99 s., il principio del contraddit- torio «non e` altro, in fondo, che uguaglianza delle parti », uguaglianza che verrebbe pero` violata, per mezzo del giudice, qualora questi traesse partito da un fatto non rischiarato dalla luce del con- traddittorio, assumendo in sostanza la veste di difensore d’una delle parti: in questo senso, G. Chiovenda, Identificazione delle azioni. Sulla regola « ne eat iudex ultra petita partium», in La Legge 1903, ed ora in Id., Saggi di diritto processuale civile , Milano 1993, vol. I, 176, il quale precisa che cio` «offende il principio dell’uguaglianza delle parti, ch’e` uno dei principıˆ fondamen- tali che informano tutto il processo civile». (16) S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garan-

zie» , in Riv. trim. dir. proc. civ. 1987, 569 ss.; Id., La semplificazione dei procedimenti probatori , in Riv. dir. civ. 1989, I, 756 ss. (17) In tal senso, v. innanzitutto S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garanzie» , cit., 578 s.; la tesi dell’illecito deontologico, sia pure in aggiunta alla sanzione della nullita` della sentenza, e` stata affermata anche da C. Consolo, Questioni rilevabili d’ufficio e de cisioni della terza via: conseguenze , in Corriere giur. 2006,

509.

(18) C. Ferri, Sull’effettivita` del contraddittorio , in Riv. trim. dir. proc. civ. 1988, 780 ss. (19) In tal senso, v., su di un piano generale, G. Capograssi, Giudizio processo scienza ve-

il principio del contraddittorio e la nullita`

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In forza di tali e di ulteriori rilievi dottrinali (20), la giurisprudenza civile, pe- raltro gia` anticipata da quella amministrativa (21), ha quindi affermato, con una sentenza giustamente definita «rivoluzionaria», che qualora il giudice sollevi ex of- ficio una questione in precedenza non considerata dalle parti deve segnalarla alle medesime e consentire loro di eccepire e di argomentare in merito, con la conse- guenza che deve considerarsi «nulla la sentenza che si fonda su una questione ri- levata d’ufficio e non sottoposta dal giudice al contraddittorio delle parti» (22). Tale impostazione e` stata in seguito avallata da ulteriori pronunce conformi, le quali hanno altresı` sottolineato la necessita` di consentire alle parti il compimento delle attivita` difensive consequenziali al rilievo officioso (23); non sono tuttavia mancate coeve decisioni di segno contrario, le quali hanno diversamente affermato che, alla luce della formulazione dell’art. 183 c.p.c., «non e` affetta da nullita` e non e` suscettibile di alcuna censura la sentenza che si fonda su una questione rilevata d’ufficio al momento dell’assunzione della decisione, ma non sottoposta dal giudi- ce al preventivo contraddittorio delle parti» (24).

rita`, in Riv. dir. proc. 1950, I, 11 s.; F. Carnelutti, Diritto e processo, cit., 230; T. Ascarelli, Pro- cesso e democrazia , in Riv. trim. dir. proc. civ. 1958, 858; G. Fabbrini, voce Potere del giudice (diritto processuale civile) , in Enc. dir. , vol. XXXIV, Milano 1985, 722 s.; M. Taruffo, Idee per una teoria della decisione giusta , in Riv. trim. dir. proc. civ. 1997, 320 s.; A. Carratta, Funzione dimostrativa della prova (verita` del fatto nel processo e sistema probatorio) , in Riv. dir. proc. 2001, 103. (20) V. altresı` le considerazioni di M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione. Rilievo ufficioso delle questioni e contraddittorio , in Foro it. 1999, V, 1 ss.; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via» , in Riv. dir. proc. 2000, 929 ss. (21) V. Cons. Stato, ad. plen., 24 gennaio 2000, n. 1, in Foro it. 2000, III, 305 ss., con osservazioni di A. Travi; hanno in seguito aderito a questo orientamento, anche C. Stato, sez. V, 2 luglio 2001, n. 3604, in Foro it. Rep. 2002, voce Giustizia amministrativa , n. 979; T.a.r. Lazio, sez. Latina, 23 dicembre 2003, n. 1311, in Foro it. Rep. 2004, voce cit., n. 1149; in senso diverso, in precedenza, v. pero` Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 1998, n. 1045, Foro it. 1999, III, 486 ss., con osservazioni di A. Travi. (22) Ci si riferisce a Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, in Giust. civ. 2002, I, 1611 ss., con nota adesiva di F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio: una sentenza «rivoluzionaria»? , nonche´ in Giur. it. 2002, 1363 ss., con nota critica di S. Chiarloni, La sentenza della «terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie? (23) In questo modo, Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, in Riv. dir. proc. 2006, 747 ss., con note di E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio e di L.P. Comoglio, «Terza via» e processo «giusto» ; nonche´ in Foro it. 2006, I, 3174 ss., con nota di E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza ; conformemente, v. Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, in Corriere giur. 2006, 507 ss., con nota di C. Consolo, Questioni rilevabili d’ufficio e decisioni della terza via: conseguenze ; Cass., sez. II, 9 giugno 2008, n. 15194, in Foro it. Rep. 2008, voce Procedimento civile , n. 125; pare suffragare tale conclusione, sia pure in un obiter dictum , anche Cass., sez. I, 28 ottobre 2005, n. 21080, in Foro it. Rep. 2005, voce Appello civile , n. 72. (24) V., in particolare, Cass., sez. II, 27 luglio 2005, n. 15705, in Riv. dir. proc. 2006, 747

832 rivista di diritto processuale 2010

Tale contrasto giurisprudenziale aveva ovviamente riaperto il dibattito della dottrina, che vede tuttora apparentemente schierati su fronti contrapposti, da un la- to, coloro che sono favorevoli al nuovo corso giurisprudenziale che ravvisa nel contraddittorio sulle questioni rilevate ex officio una insostituibile garanzia proces- suale e, dall’altro, coloro che invece ritengono tale garanzia il frutto di un mero «formalismo», come tale immeritevole di tutela (25). Come e` stato acutamente rilevato (26), pero`, entrambi gli orientamenti hanno proposto distinguo e aggiustamenti alla propria impostazione generale: gli interpre- ti favorevoli alla tesi della nullita` della sentenza «a sorpresa» hanno infatti giusta- mente escluso tale conseguenza nelle ipotesi in cui la questione solipsisticamente risolta non avesse avuto alcun rilievo sulla decisione del giudice (27); ancora, si era precisato che la sentenza resa in violazione del contraddittorio avrebbe potuto rite- nersi nulla soltanto nel caso in cui il mancato esercizio dei poteri processuali delle parti fosse stato in grado, in ipotesi, di arricchire il dibattito sulla questione rilevata ex officio dal giudice (28). Di converso, gli autori contrari a tale orientamento avevano comunque finito per ammettere – con una singolare convergenza di risultati, sia pure passata quasi

ss., con le richiamate note di E.F. Ricci e L.P. Comoglio; in Foro it. 2006, I, ss., con la richiamata nota di E. Fabiani; nonche´ in Nuova giur. civ. comm. 2006, I, 820 ss., con nota di F. Ferraris, Obbligo del giudice di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d’ufficio? ; cfr. inoltre Cass.,

28

gennaio 2004, n. 1572, in Foro it. Rep. 2005, voce Contratti agrari , n. 93; Cass., sez. III,

21

maggio 2001, n. 6890, in Giust. civ. 2001, I, 2641 ss.

(25) Nel primo senso, v., in particolare, F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contrad- dittorio , cit., 1363 ss.; L.P. Comoglio, «Terza via» e processo «giusto» , cit., 755 ss.; E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3176 ss.; nel secondo, S. Chiarloni, La sentenza della «terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie? , cit., 1363 ss.; E.F. Ricci, La sen- tenza della «terza via» e il contraddittorio , cit., 750 ss. Un tentativo di mediare le due opposte opinioni era stato pero` tentato da C. Cavallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del pro- cesso , Napoli 2003, 111 ss., secondo il quale la vexata quaestio avrebbe potuto essere risolta li- mitando la sanzione della nullita` alle sole questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito (per critiche ad una tale limitazione, v. pero` infra , § 4). (26) C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009 , cit., sub art. 101, 59. (27) C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, cit., 113 ss.; Id., Sull’effettivita` del contraddittorio , cit., 784; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via» , cit., 930. (28) In questo modo, v. C. Consolo, Questioni rilevabili d’ufficio e decisioni della terza via: conseguenze , cit., 509; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1613; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione , cit., 8 s.; questa impostazione e` stata peraltro accolta, di recente, da Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, in Corriere giur. 2010, 352 ss., con nota di C. Consolo, Le sezioni unite sulla causalita` del vizio nelle sentenze della terza via: a proposito della nullita`, indubbia ma peculiare poiche´ sanabile allorche´ emerga l’assenza in concreto di scopo del contraddittorio eliso; Cass., sez. III, 12 marzo 2010, n. 6051; Cass., sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072.

il principio del contraddittorio e la nullita`

833

inavvertita – che «la conseguenza della nullita` non puo` essere naturalmente esclusa a priori e senza verifica» (29) e che, in particolare, siffatta conseguenza dovrebbe invero essere riconosciuta nel caso in cui il rilievo «solitario» della questione abbia comportato una violazione del diritto di difesa del soccombente, violazione che do- vrebbe peraltro essere allegata e dimostrata da quest’ultimo «non come astratta possibilita`, bensı` come evenienza del concreto processo» (30).

3. – A prescindere da tale ultimo aspetto del problema – che, come vedremo, costituisce il vero nodo applicativo da sciogliere (31) – il nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c. pare risolutivo del contrasto dottrinale e giurisprudenziale inerente all’in- validita` della decisione «solitaria» del giudice; tale disposizione stabilisce infatti, nell’ambito delle disposizioni generali, che la nullita` della sentenza si verifica, sal- vo ovviamente l’operare di eventuali meccanismi di «sanatoria», in ogni ipotesi in cui l’organo giudicante abbia deciso la causa rilevando d’ufficio una questione sen- za attivare al riguardo il contraddittorio fra le parti (32). Non pare quindi piu` possibile continuare a predicare la validita` della sentenza resa in violazione del contraddittorio, sostenendo che non vi sarebbe alcuna tangi- bile «sorpresa» in quanto la questione rilevabile d’ufficio apparterrebbe gia` al ma- teriale di causa, ovvero opinando che il mancato esercizio dei poteri processuali deriverebbe da una negligenza del difensore incapace di prevedere ex ante il suc- cessivo sviluppo della controversia (33).

(29) E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio , cit., 754, il quale peraltro precisa che cio` dovrebbe verificarsi qualora il difetto del contraddittorio discenda da un impedi- mento frapposto all’attivita` difensiva delle parti. (30) S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garan- zie» , cit., 575 ss.; Id., La sentenza della «terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie? , cit., 1364. (31) V. ampiamente infra , § 5. (32) Nel medesimo senso, v. C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile com- mentato. La riforma del 2009 , cit., sub art. 101, 57; G.F. Ricci, La riforma del processo civile , cit., 21 s. (33) In questo modo, S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «forma- lismo delle garanzie» , cit., 576 ss.; E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio , cit., 753 s.; contro questa opinione, v. pero` ampiamente gia` C. Ferri, Sull’effettivita` del contrad- dittorio , cit., 784 ss.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione , cit., 7; merita peraltro di essere ricordata l’opinione di G. Chiovenda, Identificazio- ne delle azioni, cit., 176 s., secondo il quale «finche´ una parte non fa valere un fatto che le giova, l’avversario non ha interesse a dedurre la inesistenza di quel fatto o a dedurre altri fatti che ne elidano le conseguenze»; nonche´ di E. Grasso, La collaborazione nel processo civile , cit., 588, il quale rileva che «ogni argomento e punto di vista contrario puo` arrogarsi un certo peso e puo` avere uno sviluppo di certezza, imprevedibile», tanto che «alla fine, quando il risultato della collaborazione e` offerto al giudizio finale, tutto puo` essere mutato rispetto alle prospettive inizia- li»; v. anche G. Calogero, Principio del dialogo e diritti dell’individuo , in Raccolta di scritti in onore di Arturo Carlo Jemolo , Milano, 1963, vol. IV, 111 s., il quale felicemente sintetizza la

834 rivista di diritto processuale 2010

Il legislatore, adottando una ragionevole soluzione, ha infatti saggiamente li- mitato l’applicazione del principio di eventualita` al processo civile (34), la cui estensione avrebbe invece aggravato l’economia dei processi, finendo evidente- mente per appesantire il contenuto degli atti difensivi, in una spirale difficilmente controllabile di domande, eccezioni e difese subordinate ed ipotetiche, che non pa- re auspicabile nemmeno sotto un profilo de jure condendo (35). Questa scelta dei conditores legis corrisponde peraltro a quanto aveva gia` anticipato altrove la Corte costituzionale, la quale, con riferimento al rito com- merciale, aveva dichiarato l’illegittimita` costituzionale della disposizione che consentiva al convenuto l’immediata istanza di fissazione d’udienza anche nel caso in cui le difese avanzate dallo stesso avessero fatto sorgere esigenze di re- plica dell’attore (36). Tale pronuncia, facendo leva proprio sul valore del contrad- dittorio, aveva infatti stabilito il principio – che puo` ben adattarsi, mutato cio` che si deve, anche all’ipotesi in cui le questioni «a sorpresa» vengano rilevate dal giudice – secondo il quale l’articolazione di nuove deduzioni e di quaestiones non prese in considerazione dall’avversario non puo` comportare, in capo a que- st’ultimo, una «ingiustificata privazione dell’esercizio di fondamentali poteri in- siti nel diritto di difesa», dovendo al contrario essere consentito allo stesso l’eser- cizio delle facolta` difensive che siano conseguenza del nuovo assetto della con- troversia. In altre parole, la Consulta ha precisato che il necessario rispetto del principio del contraddittorio impone di consentire alle parti la possibilita` di svolgere compiu- tamente le proprie difese a seguito dell’emergere di nuove questioni in precedenza non sottoposte al confronto dialettico e, in particolare, di permettere loro di allegare nuovi fatti, di produrre ulteriori documenti, di dedurre altri mezzi di prova, di mo- dificare le domande ed eccezioni gia` formulate, e via discorrendo. Ecco perche´, anche se il nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c. si limita in realta` ad alludere soltanto alla facolta` di depositare una memoria contenente osservazioni in merito alla questione rilevata d’ufficio, non puo` revocarsi in dubbio che debbano ritenersi ammissibili anche tutte le attivita` difensive consequenziali a tale rilievo,

questione affermando che, in verita`, «non e` la logica che controlla il dialogo ma il dialogo che corregge continuamente le logiche». (34) In argomento, v., per tutti, F.P. Luiso, Principio di eventualita` e principio della trat- tazione orale , in Scritti in onore di Elio Fazzalari , Milano, 1993, vol. II, 205 ss., spec. 209 s. (35) Per un analogo rilievo, v. E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giu- dice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3180 s. (36) Ci si riferisce a Corte cost., 24 luglio 2007, n. 321, pubblicata, fra l’altro, in Corriere giur. 2007, 1389 ss., con nota di C. Consolo, Subitanea istanza di fissazione d’udienza ed incom- primibile diritto di replica dell’attore (non onniscientemente presago di difese a sorpresa) ; non- che´ in Riv. dir. proc. 2008, 808 ss., con note di C. Delle Donne, Eccezioni non rilevabili d’ufficio e diritto di replica dell’attore: la parziale incostituzionalita` dell’art. 8, 2º comma, lett. a), d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5 e di M. Gradi, Il processo come dialogo, ovvero sul diritto di replica del- l’attore nel rito commerciale .

il principio del contraddittorio e la nullita`

835

benche´ siano trascorsi i termini di preclusione e decadenza (37). Avrebbe infatti poco senso consentire alle parti di reagire al rilievo officioso con memorie scritte «impoverite» contenenti mere argomentazioni giuridiche, senza permettere alle stesse anche di compiere quelle ulteriori difese che risultino necessarie a seguito del rilievo officioso della questione, in relazione alle quali dovra` dunque operare – sempre in ossequio al principio di cui all’art. 111, comma 2º, Cost. – un mecca- nismo analogo alla rimessione in termini (38). Da un punto di vista strettamente letterale, il concetto di «osservazioni» cui

fa riferimento l’art. 101, comma 2º, c.p.c. appare pero` difficilmente in grado, sia

pur nella sua genericita`, di contenere la facolta` delle parti di dedurre nuovi mezzi

di

prova o di depositare nuovi documenti, ovvero di proporre nuove eccezioni o

di

modificare le domande proposte, anche se queste attivita` difensive sono tal-

volta indispensabili ai fini di un pieno confronto dialettico sul concreto thema

decidendum e probandum della controversia: si pensi, ad esempio, al caso in cui la prospettazione del giudice dia rilievo ad un fatto in ordine al quale nessu-

na delle parti abbia in precedenza prodotto documenti o avanzato richieste istrut-

torie sul presupposto della sua irrilevanza ai fini del giudizio e che sarebbe dun- que destinato ad essere deciso sulla base della regola residuale dell’onere delle

prova. Ne segue che, qualora il giudice, pur consentendo alle parti di svolgere le proprie «osservazioni», dichiari tuttavia inammissibile il contenuto di alcune at-

tivita` difensive compiute, oppure si rifiuti di rimettere in termini le parti a tal fine, dovra` comunque ritenersi violato il principio consacrato negli artt. 24, comma 2º,

e 111, comma 2º, Cost., ovvero il dovere di collaborazione del giudice che e`

coessenziale al corretto svolgimento di un «giusto processo» e al rispetto del principio del contraddittorio» (39); nondimeno, potra` configurarsi un vulnus del

(37) Nel medesimo senso, v. A. Proto Pisani, La riforma del processo civile , cit., 225; E. Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio , cit., 267; M. Bove, La riforma della pro- cedura, cit., 41; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit., 1166; la giuri- sprudenza anteriore alla riforma aveva peraltro gia` espressamente sottolineato tale possibilita`: v., in particolare, Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit. (38) In questo modo, v. gia` R. Caponi, La rimessione in termini nel processo civile , Milano 1996, 253 ss., 425; A. Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile , Napoli 1991, 140; F. Marelli, La trattazione della causa nel regime delle preclusioni , Padova 1996, 138; contra , inve- ce, D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti nel processo civile , cit., 241 ss.; S. Chiarloni, Prima udienza di trattazione , in Le riforme del processo civile , a cura di S. Chiarloni, Bologna 1992, 183, secondo i quali la rimessione in termini sarebbe invece subordinata alla dimostrazione della diligenza della parte nell’elaborazione della propria linea difensiva; sul punto, in termini dubita- tivi, cfr. anche F. De Santis, La rimessione in termini nel processo civile , Torino 1997, 309. (39) In questo senso, Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit.; in dottrina, v., ad esempio, M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione , cit., 6; diversamente, S. Chiarloni, La sentenza della «terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, cit., 1363; E.F. Ricci, La

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nuovo art. 153, comma 2º, nel quale e` confluito il testo del previgente art. 184 bis c.p.c. e che impone al giudice di rimettere in termini la parte incolpevolmente incorsa in decadenze (40). Va infatti evidenziato che su questo terreno si misura la resistenza costituzio- nale della nuova disposizione, in quanto consentire soltanto una difesa «monca» equivale, per lo meno in alcuni casi, a non consentire alcuna difesa; ove quindi

si

affermasse un’esegesi restrittiva dell’art. 101, comma 2º, c.p.c., non adeguata

al

canone del «giusto processo», non si sfuggirebbe ad una sicura censura di inco-

stituzionalita`. In ogni ipotesi di mancata attivazione di un effettivo contraddittorio fra le parti in ordine alla questione rilevata d’ufficio – vuoi per mancata concessione

del termine per «osservazioni», vuoi per ingiustificate limitazioni delle facolta`

di replica delle parti – si verifichera` un vizio in procedendo integrante una vera

e propria nullita` «formale» del procedimento (41), il cui espresso riconoscimento

ha il pregio di superare l’argomento formalistico, per la verita` di per se´ non per-

suasivo, in passato utilizzato da una parte della giurisprudenza per escludere l’in-

validita` della sentenza «a sorpresa», secondo il quale, in forza del c.d. principio

di tassativita` ricavabile dall’art. 156, comma 1º, c.p.c., «la nullita` degli atti del

processo puo` essere dichiarata solo se espressamente comminata dalla leg- ge» (42). Come era gia` stato puntualmente e correttamente rilevato, il principio di tas-

sativita` delle nullita` formali non puo` pero` ritenersi sufficiente ad impedire l’inva-

¨

lidita` della U berraschungsentscheidung , in quanto la nullita` derivante dalla viola-

zione del contraddittorio puo` comunque essere ricondotta, conformemente ad auto- revole dottrina, sul piano «extraformale» (43), oppure, secondo un’altra e piu` con- divisibile prospettiva, alla regola di cui all’art. 156, comma 2º, c.p.c., che invero

sentenza della «terza via» e il contraddittorio , cit., 751 s., secondo i quali il principio delle col- laborazione opererebbe invece su di un piano distinto rispetto al principio del contraddittorio. (40) Tale norma processuale era stata richiamata da Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit.; in dottrina, v. M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo or- dinario di cognizione , cit., 8; a seguito della recente riforma, v. E. Fabiani, Contraddittorio e que- stioni rilevabili d’ufficio , cit., 267. (41) In tal senso, pur in assenza di una specifica norma di legge, gia` E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3178 ss.; diversamente, ossia per la tesi secondo la quale la lesione del contraddittorio integrerebbe una nullita` extraformale, v. infra , nt. 43. (42) Cosı` Cass., sez. II, 27 luglio 2005, n. 15705, cit. (43) In proposito, v. gia` V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio , cit., 223; C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice , cit., 113 ss.; E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio , cit., 750 s.; L.P. Comoglio, « Terza via» e processo «giusto» , cit., 755 s.

il principio del contraddittorio e la nullita`

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sancisce la nullita` dell’atto processuale comunque privo dei «requisiti formali in- dispensabili per il raggiungimento dello scopo» (44). Tali opinioni – che, giusta il nuovo testo dell’art. 101, comma 2º, c.p.c., non hanno piu` ragione di porsi in ordine alla concessione del termine per «osservazio- ni» – mantengono pero` la loro attualita` con riferimento al contenuto delle difese ammesse nelle memorie finali, le cui eventuali limitazioni non sono invero assistite da un’espressa sanzione di nullita`, la quale peraltro, come si e` detto, e` agevolmente ricavabile dall’interpretazione sistematica e «costituzionalmente orientata» del cor- po normativo.

4. – Per quanto un’opinione assai autorevole, che trova ancora seguito in dot- trina, ritenga di dover limitare l’ambito delle questioni rilevate d’ufficio sulle quali il giudice e` tenuto ad attivare il contraddittorio fra le parti alle sole questioni pre- giudiziali di rito e preliminari di merito (45), non sembra che questo orientamento dottrinale possa essere condiviso, in quanto ne´ l’art. 101, comma 2º, c.p.c., ne´ il principio del contraddittorio autorizzano simili distinzioni. Dobbiamo invero riconoscere che il termine «questione rilevata d’ufficio» si presta ad un’interpretazione piuttosto ampia, ossia comprendente l’intero spettro dei poteri decisori del giudice, senza che si possa peraltro ricavare un qualche vin- colo dal significato, spesso assai controverso in dottrina, attribuito in altri contesti e ad altri scopi al concetto di «questione». Ne segue che, per lo meno ai fini dell’applicazione della disciplina in esame, in tale categoria puo` agevolmente rientrare qualsiasi rilievo officioso del giudice che riguardi l’oggetto della decisione, ossia concernente, in particolare, le questioni pregiudiziali e preliminari in senso tecnico, le eccezioni rilevabili d’ufficio operanti ipso jure che diano luogo a mera pregiudizialita` logica, la prospettazione di circo- stanze di fatto comunque rilevanti ai fini della decisione, o anche semplicemente le quaestiones juris (46). Non sembra infatti che necessiti di particolare dimostrazione il fatto che qualsiasi rilievo del giudice idoneo ad influenzare la decisione finale puo` com- portare, indipendentemente dalla natura della questione rilevata, l’esigenza delle

(44) Cosı` E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sol- levare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3178 ss. (45) In tal senso, V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio , cit., 219; C. Ca- vallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del processo, cit., 105 ss., il quale estende tutta- via l’obbligo del giudice, oltre che alle questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito, anche alle questioni di diritto (Id., op. cit., 130 s.). (46) In senso conforme, v. M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit., 1166; C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009 , cit., sub art. 101, 63; E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3176 ss., spec. 3180 s.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cogni- zione , cit., 4.

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parti di contraddire al riguardo. Il termine per le «osservazioni» dovra` quindi es- sere concesso ai litiganti ogni qual volta il giudice attribuisca rilevanza a un ele- mento fattuale o ad un profilo giuridico che non ha costituito oggetto di preven- tivo contraddittorio fra le parti (47): anche in tali ipotesi, infatti, a seguito di tali rilievi, la parte potrebbe avere la necessita` di modificare o precisare le proprie domande e le eccezioni, o anche di indicare nuovi fatti costitutivi, oppure impe- ditivi, modificativi o estintivi, di produrre documenti, di avanzare richieste istrut- torie, e via discorrendo. Siffatte esigenze sorgono, inoltre, nel caso in cui il giudice, sulla base del principio jura novit curia , decida di applicare alla fattispecie una norma giuridi- ca diversa da quella invocata dalle parti e sulla quale si e` incentrato il dibattito processuale, come puo` accadere nel caso in cui si muti il titolo della responsa- bilita` da contrattuale a extracontrattuale, o viceversa, con le ovvie conseguenze in tema di onere della prova, di prescrizione del diritto e di disciplina applica- bile, oppure quando si intenda modificare, rispetto all’opinione delle parti, la na- tura del contratto oggetto del processo, finendo per applicare disposizioni diver- se con risultati ed esiti, pur in astratto prevedibili, in concreto non previsti dalle parti (48). Un’analoga situazione potrebbe porsi anche nelle ipotesi in cui il giudice, pur muovendosi nell’ambito del profilo giuridico delineato dalle parti, dia rilevo ad elementi della fattispecie che non sono stati oggetto di contestazione fra le stesse, come potrebbe avvenire nel caso in cui, in una controversia avente ad oggetto la responsabilita`, l’organo giudicante decida la causa con riferimento al nesso causale a fronte di una contestazione del danneggiante inerente esclusivamente l’elemento soggettivo (49). Similmente, lo sviluppo del contraddittorio dovrebbe essere consentito anche nel caso in cui, per qualsiasi ragione, il giudice decida di invertire la regola dell’o-

(47) Sul punto, v., in particolare, E. Grasso, Dei poteri del giudice , in Commentario del codice di procedura civile , diretto da E. Allorio, vol. I, 2, cit., 1272; con particolare riferimento al rilievo di circostanze di fatto non espressamente indicate dalle parti, ma comunque utilmente acquisite al processo, v. S. Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti giuridici nel processo civile , cit., 23 ss., spec. 42; D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti nel pro- cesso civile , cit., 243 s.; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1613 s., il quale evidenzia «il rischio dell’incompletezza dell’istruttoria sul fatto non valorizzato». (48) Sullo specifico punto, v. M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel pro- cesso ordinario di cognizione , cit., 8; D. Dalfino, Questioni di diritto e giudicato. Contributo allo studio dell’accertamento delle «fattispecie preliminari» , Torino 2008, 112 s.; non pare pertanto condivisibile l’orientamento delle recenti Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit. e Cass., sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072, cit., secondo le quali l’obbligo del giudice di sollevare il con- traddittorio fra le parti non sussisterebbe in caso di rilievo ex officio di una questione di puro di- ritto, posto che anche l’uso di tale potere e` in realta` sufficiente a pregiudicare le facolta` difensive delle parti. (49) Per questo esempio, v. E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3181.

il principio del contraddittorio e la nullita`

839

nere della prova sulla quale la parte abbia fatto affidamento, quando ritenga di trar-

re «argomenti di prova» dal comportamento processuale delle parti, derivandone

inferenze probatorie decisive ai fini della decisione (50), quando faccia ricorso al notorio (51), oppure nel caso in cui non ritenga di porre a fondamento della deci- sione i fatti rimasti privi di contestazione fra le parti (52).

5. – Se, come si spera di aver chiarito supra , la decisione «a sorpresa» deve in generale ritenersi affetta da nullita` per aver il giudice omesso di attivare il contrad- dittorio sulla questione rilevata d’ufficio, a questo punto occorre tuttavia chiedersi quando in concreto sia integrato siffatto error in procedendo e, soprattutto, quando tale vizio si riverberi sul contenuto della sentenza, inficiandola: da un lato, infatti,

vi sono ipotesi in cui la mancata attivazione del contraddittorio e` senza dubbio

ininfluente ai fini della decisione; dall’altro, possono operare meccanismi di «sana- toria» della nullita` tali da impedirne la relativa declaratoria. Come si e` anticipato, tali questioni rappresentano il vero nodo applicativo da sciogliere, che e` stato oggetto del dibattito della dottrina, divisa fra l’esigenza di salvaguardare l’effettivita` del contraddittorio e quella di evitare il «formalismo del- le garanzie»; tale problema puo` tuttavia trovare soluzione, o almeno a me cosı` sem- bra, in forza delle disposizioni generali previste in tema di nullita` degli atti proces- suali, ossia in base agli artt. 156 ss. c.p.c., che – lungi dall’offrire un presidio ad inutili formalismi – sono in realta` dirette a tutelare, attraverso il rispetto delle for- me, l’effettivo e concreto esercizio dei poteri processuali delle parti (53).

(50) In proposito, v. L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giu- dizi civili di «terza via» , cit., 935 ss.; Id., Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e negli «ar- gomenti» del giudice civile , cit., 237 ss.; G. Tarzia, Problemi del contraddittorio nell’istruzione probatoria civile , cit., 654 ss.; G. Ruffini, «Argomenti di prova» e «fondamento della decisio- ne» del giudice civile , in Riv. trim. dir. proc. civ. 2004, 1355 s.; M. Taruffo, Il diritto alla prova nel processo civile , cit., 104 ss.; Id., La prova dei fatti giuridici , Milano 1992, 404 ss., il quale estende il ragionamento ad ogni prova di tipo inferenziale e alle argomentazioni di tipo presun- tivo.

(51) In questo senso, v. E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3180, nota 18; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via» , cit., 940; e gia` E. Grasso, Dei poteri del giudice , cit., 1311 s. (52) In tal senso, se ben intendo, L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddit- torio e i giudizi civili di «terza via» , cit., 940. (53) Nel senso che questo sarebbe, almeno nella maggior parte delle ipotesi, lo «scopo» delle forme degli atti processuali, v. L.P. Comoglio, voce Contraddittorio , in Dig., disc. priv., sez. civ. , vol. IV, Torino 1989, 16; A. Proto Pisani, Violazione di norme processuali, sanatoria ex nunc o ex tunc e rimessione in termini , in Foro it. 1992, I, 1720; C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche , 2ª ed., Torino 2010, vol. I, 89; con specifico riferimento al tema del contradditorio sulle questioni rilevate d’ufficio, v. inoltre E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questio- ni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3178; in giurisprudenza, v., ad esempio, Cass. 27 settembre 2000, n. 12785, in Foro it. Rep.

840 rivista di diritto processuale 2010

Occorre quindi innanzitutto osservare che, ai sensi dell’art. 159, comma 1º, c.p.c., e` da escludersi che la nullita` del procedimento possa riflettersi sulla senten- za, qualora la questione rilevata sia ininfluente ai fini della decisione, oppure quan-

do risulti che la mancata rilevazione della stessa avrebbe comunque condotto alla

medesima decisione (54): in questa ipotesi, per la verita`, non puo` nemmeno parlarsi

di sentenza «a sorpresa», che dovra` dunque ritenersi pienamente valida, ne´ tanto-

meno di una violazione dell’art. 101, comma 2º, c.p.c., il quale sanziona con la nul- lita` esclusivamente la sentenza che si sia fondata sulla questione rilevata d’ufficio non sottoposta al contraddittorio. Va inoltre precisato che deve trovare applicazione anche la regola di cui al- l’art. 159, comma 2º, c.p.c., di guisa che qualora il vizio del contradditorio riguardi soltanto una parte della sentenza, secondo il principio utile per inutile non vitiatur non dovranno essere travolte le statuizioni contenute nella decisione che siano in- dipendenti rispetto alla questione rilevata ex officio (55). In secondo luogo, al fine di poter ritenere integrato il vizio di cui all’art. 101, comma 2º, c.p.c., occorre riscontrare che la mancata attivazione del contraddittorio abbia comportato un pregiudizio alla difesa, ossia l’impossibilita` per almeno una delle parti di esercitare i propri poteri processuali (56); si tratta di un principio pe- raltro gia` piu` volte ribadito dalla giurisprudenza in relazione ai vizi processuali (57) e che permette di recuperare in parte qua l’insegnamento della dottrina contraria al generale riconoscimento della nullita` della sentenza «a sorpresa», la quale ammet-

2000, voce Consulente tecnico , n. 28, secondo cui la finalita` delle disposizioni processuali «e` quella di garantire alla parte l’esercizio del diritto di difesa». (54) In senso conforme, v. C. Ferri, Sull’effettivita` del contraddittorio , cit., 784; L. Mon- tesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via» , cit., 930; cfr. anche D. Dalfino, Questioni di diritto e giudicato , cit., 112 s.; in giurisprudenza, v. Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit. (55) Sulla nullita` parziale, v., in generale, R. Oriani, voce Nullita` degli atti processuali , cit., 14. (56) V. puntualmente Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit.; Cass., sez. III, 12 marzo 2010, n. 6051, cit.; Cass., sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; pur aderendo a tale orientamento, Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit. non ha tuttavia proceduto ad una rigorosa verifica del concreto pregiudizio difensivo subı`to dalla parte soccombente; anche in Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit. sembra invero mancare una tale verifica. (57) In generale, v. Cass., 9 aprile 2008, n. 9169, in Foro it. 2009, I, 1187 ss.; Cass., 11 novembre 2005, n. 22900, in Foro it. Rep. 2005, voce Procedimento civile , n. 187; Cass., 8 set- tembre 2003, n. 13091, in Foro it. Rep. 2003, voce Impugnazioni civili , n. 35; Cass., 30 giugno 1997, n. 5837, in Foro it. Rep. 1997, voce Cassazione civile , n. 66; per analoghe conclusioni in dottrina, v. V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile , cit., vol. I, 413; e, piu` di recente, S. Satta, C. Punzi, Diritto processuale civile , 13 a ed., Padova 2000, 244; F. Marelli, La conser- vazione degli atti invalidi nel processo civile , Padova 2000, 143 ss., i quali fanno riferimento alla necessita` che la parte interessata dimostri che l’inosservanza del requisito formale dell’atto le ab- bia causato un pregiudizio rispetto allo «scopo» previsto dalla norma processuale.

il principio del contraddittorio e la nullita`

841

teva appunto tale conseguenza soltanto nel caso in cui la parte interessata fosse in grado di dimostrare un concreto impedimento alla possibilita` di estendere il thema decidendum o probandum della controversia (58). Nello stesso senso era peraltro orientata la dottrina favorevole alla nullita` della sentenza della «terza via», la quale aveva precisato che siffatta conseguenza fosse applicabile soltanto qualora la mancata attivazione del contraddittorio avesse com- promesso l’esercizio dei poteri processuali consequenziali al rilievo d’ufficio della questione, ovvero impedito l’effettivo ampliamento del dibattito processuale ad ul- teriori prospettive fattuali, a nuove domande od eccezioni, ovvero a nuove questio- ni giuridiche (59). La parte intenzionata a far valer il vizio di nullita` per violazione del contrad- dittorio e` dunque tenuta a specificare quali attivita` difensive (domande, allegazioni, eccezioni, prove, ecc.) non abbia in concreto potuto svolgere a causa del vizio in procedendo (60), non essendo ritenuto sufficiente – secondo l’orientamento dottri- nale e giurisprudenziale che puo` dirsi senz’altro prevalente – l’indicazione di una generico vulnus al diritto di difesa, ne´ tantomeno l’affermazione che il pregiudizio sarebbe in re ipsa (61).

(58) S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garan- zie» , cit., 583 s.; Id., La sentenza della «terza via» in cassazione , cit., 1364. (59) M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cogni- zione , cit., 8 s., la quale fa perno sulla carenza di interesse ad impugnare; C. Consolo, Questioni rilevabili d’ufficio e decisioni della terza via: conseguenze , cit., 509; v. anche F.P. Luiso, Que- stione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1613, a cui si rinvia per una ricca esemplificazione casistica. (60) Va pero` precisato che, ai fini del riconoscimento della nullita` della sentenza «della ter- za via», occorre l’allegazione di un’effettiva violazione dei poteri processuali delle parti, ma non anche la dimostrazione della fondatezza delle predette difese; cosı`, puntualmente, C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 65. (61) Diversamente, su di un piano generale, v. pero` R. Oriani, voce Nullita` degli atti pro- cessuali , cit., 11, il quale afferma che, per lo meno nel caso di violazione delle forme processuali previste a pena di nullita` (ove «la valutazione dell’interesse e` fatta una volta per tutte dal legisla- tore nel momento in cui prescrive, per proteggere una parte, determinati requisiti formali dell’at- to»), il pregiudizio alla difesa sarebbe in re ipsa , di guisa che la parte danneggiata non dovrebbe dimostrare anche il mancato raggiungimento dello «scopo», dovendo pertanto ritenersi che l’one- re contrario gravi sulla controparte; G. Martinetto, Delle nullita` degli atti , in Commentario del codice di procedura civile , diretto da E. Allorio, vol. I, 2, cit., 1597 s., secondo cui la denuncia della nullita` sarebbe possibile «indipendentemente dalla circostanza che la nullita` abbia o no cau- sato un pregiudizio»; in giurisprudenza, v. Cass., 6 marzo 2006, n. 4805, in Foro it. Rep. 2006, voce Procedimento civile , n. 268, secondo la quale la violazione del contraddittorio comportereb- be in ogni caso la nullita` della sentenza. Il punto e`, per la verita`, assai delicato, e non puo` essere compiutamente affrontato in questo commento, in quanto coinvolge l’analisi dell’effettivo contenuto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa; e` opportuno pero` richiamare, per ulteriori aperture, F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1614, il quale lascia intendere che «anche quando le que- stioni rilevate d’ufficio sono di puro diritto, e non hanno ricadute ne´ sull’allegazione dei fatti, ne´

842 rivista di diritto processuale 2010

Tale ragionevole principio trova innanzitutto il suo fondamento nell’art. 157, comma 2º, c.p.c., a norma del quale la nullita` non puo` essere fatta valere dalla parte che non vi abbia interesse (62). Non e` dunque possibile censurare come nulla la decisione «a sorpresa» del giudice qualora la parte non lamenti in concreto il man- cato esercizio di specifiche facolta` processuali, in quanto – in mancanza – la sen- tenza e` evidentemente destinata a trovare conferma in sede di impugnazione (63). In secondo luogo, la necessita` della dimostrazione del pregiudizio difensivo subı`to puo` essere ricondotta nell’alveo dell’art. 156, comma 3º, c.p.c., il quale impedisce la dichiarazione della nullita` nel caso in cui, nonostante il vizio proce- durale, l’atto abbia comunque raggiunto il suo «scopo»; in questo caso, per la ve- rita`, lo «scopo» (ossia l’esercizio dei poteri processuali in conseguenza del rilievo officioso) non puo` propriamente dirsi raggiunto, ma e` indubbio che la violazione del contraddittorio non puo` comunque dirsi consumata, posto che il rilievo offi- cioso non ha comportato in concreto nessuna esigenza di replica delle parti, cio` che pare in sostanza equivalente al raggiungimento dello «scopo» cui l’atto e` preordinato (64). Una vera e propria «sanatoria» del vizio formale per raggiungimento dello «scopo» dell’atto potrebbe invece avvenire quando, nonostante si verifichi la nul- lita` formale del procedimento, i poteri processuali vengano comunque esercitati dalle parti. Cio` potrebbe, ad esempio, avvenire nel caso in cui, in violazione del- l’art. 101, comma 2º, c.p.c., il giudice conceda un termine per «osservazioni» in- feriore al minimo di venti giorni previsto dalla legge, ma le parti svolgano, sia pure nel piu` breve tempo a disposizione, tutte le difese consequenziali al rilievo officioso.

6. – Un ulteriore aspetto del problema consiste nel rapporto fra la nullita` della

sulla proposizione di ulteriori domande», la decisione «solitaria» comporterebbe comunque una lesione del contraddittorio, il quale sarebbe a presidio non solo della facolta` allargare il dibattito processuale ad ulteriori questioni di fatto o di diritto, ma anche a tutela del principio secondo il quale «una questione discussa e` decisa meglio di una questione solitariamente affrontata»; C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009 , cit., sub art. 101, 65, i quali hanno ritenuto che il concreto pregiudizio alla difesa potrebbe consistere an- che nel non aver potuto indicare al giudice un diverso orientamento dottrinale o giurisprudenziale in grado di condurre, se condiviso, ad una diversa soluzione della questione. (62) Per questa opinione, v. L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via» , cit., 930. (63) In tal senso, Cass., sez. I, 5 giugno 2003, n. 8993, in Foro it. Rep. 2003, voce Appello civile , n. 152, la quale, in mancanza di qualunque richiesta dell’appellante di rimessione in termini per il compimento di attivita` deduttive ed istruttorie non potute esercitare in primo grado, ha ri- tenuto inammissibile l’appello, richiamando anche il principio generale di cui all’art. 100 c.p.c. (64) Mi pare colgano questo aspetto C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009 , cit., sub art. 101, 56, laddove affermano che la sanatoria per raggiungimento dello «scopo» di cui all’art. 156, comma 3º, c.p.c. ricorrerebbe, in questa ipotesi, «in forme inconsuete».

il principio del contraddittorio e la nullita`

843

sentenza «a sorpresa» e il giudizio d’appello, in relazione al quale e` diffusa l’opi- nione secondo la quale il vizio del contraddittorio sarebbe privo di rilievo in sede

di gravame, in quanto il giudice d’appello – stante la tassativita` delle ipotesi di ri-

messione di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c. – dovrebbe comunque emettere una de- cisione di merito, con la conseguenza che non sarebbe possibile fondare l’appello

sul solo motivo di rito, senza contestuale censura dei motivi di ingiustizia della sentenza di primo grado (65); da cio` risulterebbe, secondo una parte della dottrina, l’assoluta irrilevanza in appello della nullita` del procedimento derivante dalla man- cata attivazione del contraddittorio davanti al giudice di prime cure (66). Tale bizzarra e paradossale conseguenza – che finisce per svuotare di signifi- cato, con riferimento al primo grado di giudizio, la violazione processuale sanzio- nata dal nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c. – puo` tuttavia essere evitata accogliendo

il recente orientamento dottrinale che attribuisce autonoma rilevanza all’appello

fondato su motivi di rito, in quanto tale impugnazione e` in realta` in grado di offrire una concreta utilita` all’appellante, consistente nella rimozione della sentenza vizia-

ta e nella conseguente possibilita` di esercitare, senza i limiti propri del giudizio

d’appello, tutti i poteri processuali che le parti non hanno potuto spendere a causa dell’ error in procedendo , cio` che non sarebbe possibile – o non sarebbe possibile

pienamente – senza il previo riconoscimento della nullita` (67). La spendita di tali facolta` difensive nella fase di gravame (68) e` ovviamente diretta ad ottenere una diversa decisione nel merito della causa favorevole all’ap-

(65) In tal senso, S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garanzie» , cit., 576 ss., il quale afferma che «la censura relativa alla mancata attivazione del contraddittorio non puo` essere di alcuna utilita` al soccombente, qualora costui non abbia motivo di lamentare la sostanziale ingiustizia della sentenza impugnata». (66) Alla luce della riforma del 2009, cfr. anche G. Balena, La nuova pseudo-riforma della

giustizia civile , cit., 772, secondo il quale la violazione dell’art. 101, comma 2º, c.p.c. da parte del

giudice di primo grado «restera` assorbita (

ra del giudice d’appello»; in giurisprudenza, v. Cass., 5 giugno 2003, n. 8993, cit. (67) In tal senso, da ultimo, F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame , in Riv. dir. proc. 2009, 15 ss., spec. 28, testo e nota 38, il quale afferma puntualmente che «non c’e` alcun bisogno di criticare il merito di una sentenza invalida», in quanto, a seguito del ricono- scimento della nullita` della sentenza impugnata, il giudice d’appello pronuncera` una nuova deci- sione «come se egli fosse il giudice di primo grado», dopo aver consentito alle parti di spendere in appello tutti i poteri processuali in precedenza negati, il cui esercizio presuppone «appunto che la sentenza di primo grado sia stata riconosciuta invalida»; per analoghe conclusioni, mi permetto altresı` di rinviare a M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione , in Studi in onore di Carmine Punzi, Torino 2008, vol. III, 63 ss., spec. 70 ss., a cui rimando anche per l’esame della giurisprudenza contraria all’ammissibilita` dell’appello fondato esclusivamente su motivi di rito. Sul tema, v. anche le considerazioni di G. Balena, In tema di appello fondato esclusivamente sulla nullita` della citazione, in Foro it. 2006, I, 3223 ss.; N. Rascio, L’oggetto dell’appello civile , Na- poli 1996, 328 ss.; e, con specifico riferimento al nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c., M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit., 1167. (68) Secondo F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1614, il quid

dalla necessaria sostituzione della decisione ad ope-

)

844 rivista di diritto processuale 2010

pellante, il cui ottenimento non implica tuttavia necessariamente la censura della sentenza di primo grado anche attraverso ulteriori e specifici motivi concernenti il merito (69). In conseguenza della riconosciuta nullita`, infatti, tutte le questioni, di fatto e di diritto, risolte dal primo giudice rimangono prive di una valida deci- sione, risorgendo come impregiudicate (70). Non e` pertanto condivisibile l’assunto di una parte della dottrina, secondo la quale, in fase di impugnazione, occorrerebbe sempre ragionare sul piano dell’in- giustizia della sentenza, anziche´ su quello della sua invalidita` (71). Tale opinione, oltre ad essere oggi sconfessata dall’art. 101, comma 2º, c.p.c., non e` infatti ac- cettabile in quanto parte dal discutibile presupposto che sia possibile predicare la giustizia della sentenza indipendentemente dalla sua validita`, come se il giudice potesse ritenersi depositario di una verita` che preesiste al confronto dialettico dei litiganti (72). Al contrario, il rapporto fra ingiustizia e invalidita` della decisione e` tale per cui, qualora l’appellante alleghi e dimostri che il vizio procedurale abbia ostacolato l’esercizio delle proprie facolta` difensive, ad esempio impedendo l’ampliamento del dibattito processuale ad ulteriori e rilevanti questioni, viene meno anche la «presunzione di giustizia» della decisione resa dal giudice di prime cure (73). Peraltro, come si e` detto, il riconoscimento della nullita` della sentenza im- pugnata comporta alcune importanti conseguenze in relazione al funzionamento del giudizio d’appello, che presuppongono proprio l’accertamento della predetta nullita`: innanzitutto, oltre al venir meno, per l’appellante, dell’onere dell’impu- gnazione nel merito, ossia della necessita` di attaccare la sentenza di primo grado attraverso la denuncia di specifici errores in judicando , non potra` trovare appli- cazione, in pregiudizio dell’appellato, nemmeno il principio di cui all’art. 346

novi (elementi di fatto o di diritto, nuove allegazioni, nuove prove, nuove domande) dovrebbe essere contenuto o richiesto, a pena di decadenza, nell’atto introduttivo del giudizio d’appello. (69) F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame , cit., 28. (70) R. Poli, I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie , Padova 2002, 64; G. Balena, In tema di appello fondato esclusivamente sulla nullita` della citazione , cit., 3224 s.; A. Ronco, Er- rores in procedendo, errores in iudicando e requisiti dell’atto d’appello , in Giur. it. 1999, 1807; M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione , cit., 76. (71) Cosı` S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garanzie», cit., 576, il quale parte dall’assunto che il problema di un autonomo rilievo del vizio del contraddittorio sarebbe «suscettibile di porsi solo nelle ipotesi in cui il giudice non ha sotto- posto alla previa discussione delle parti la questione rilevabile d’ufficio, ma allo stesso tempo l’ha risolta correttamente»; E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio, cit., 752. (72) C. Ferri, Sull’effettivita` del contraddittorio , cit., 790, secondo il quale «non si puo` por- re aprioristicamente il problema dell’erroneita` o meno della sentenza, a prescindere dal contrad-

dittorio»; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1614, il quale ritiene che

«solo affermando che il giudice e` in grado di decidere ugualmente bene (

) si potrebbero mini-

mizzare le conseguenze negative della decisione non supportata dal contraddittorio». (73) M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, cit., 81 s., a cui rinvio anche per ulteriori riferimenti.

il principio del contraddittorio e la nullita`

845

c.p.c., di guisa che, a seguito del riconoscimento della nullita` della sentenza, il giudice d’appello dovra` esaminare tutte le conclusioni precisate in primo grado dalle parti (74). Inoltre, non potranno operare i limiti ai nova in appello, variamente configu- rati, nei diversi statuti processuali, dagli artt. 345, 437 e 702 quater c.p.c., con la conseguenza che la parte danneggiata dalla nullita` processuale potra` esercitare ogni piu` ampio potere in termini di domande, eccezioni e prove (75), fra cui, a me sem- bra, anche la possibilita` di proporre nuove domande e di chiamare terzi in causa in deroga all’art. 344 c.p.c., qualora tali esigenze difensive sorgano a seguito del ri- lievo officioso (76). In altre parole, il riscontro della violazione del contraddittorio comportera` la rinnovazione dell’attivita` processuale necessaria allo svolgimento delle difese con- sequenziali al rilievo del giudice, il cui esercizio non e` stato possibile a causa del vizio procedimentale (77). Va anche rilevato che la verifica in appello dell’errore di rito e` idonea ad as- solvere l’onere, gravante sull’appellante, di dimostrare il vizio della sentenza di primo grado, onere che – secondo la piu` recente giurisprudenza – sorge per effetto

(74) Cosı`, con riferimento alla nullita` originaria della sentenza impugnata, A. Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile , cit., 178; N. Rascio, L’oggetto dell’appello civile , cit., 333 ss.; per analoga conclusione con specifico riguardo al nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c., v. inoltre C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 66 s. (75) Cio` e` stato coerentemente sottolineato dalla giurisprudenza favorevole al riconosci- mento della nullita` della sentenza «a sorpresa», fra cui, in particolare, Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; in dottrina, in generale, v. F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di

che i limiti posti dall’art. 345 c.p.c. non trovano

gravame , cit., 26, secondo il quale «va da se´ (

applicazione, in quanto il divieto dello ius novorum presuppone che la sentenza di primo grado sia immune da vizi»; con riferimento al divieto delle sentenza «a sorpresa», v. Id., Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1614, nota 15; L. Montesano, La garanzia costituzionale del con- traddittorio e i giudizi civili di «terza via» , cit., 932; C. Consolo, Spiegazioni di diritto proces-

suale civile , cit., vol. III, 63; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit.,

)

1167.

(76) In tal senso, F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1614, nota 15; Id., Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame , cit., 31; mostrano invece perplessita` al ri- guardo: C. Consolo, La rimessione in primo grado e l’appello come gravame sostitutivo (una di- sciplina in crisi) , in Jus 1997, 87; G. Balena, La rimessione della causa al primo giudice , Napoli 1984, 346 ss. (77) V. ancora Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit., la quale fa riferimento all’isti- tuto della rinnovazione degli atti nulli ai sensi dell’art. 354, comma 4º, c.p.c., che dovrebbe adat- tarsi, oltre che all’assunzione delle prove, anche all’esercizio delle altre facolta` difensive; in dot- trina, v. C. Cavallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del processo, cit., 115 ss., il quale ritiene correttamente che, ove si ravvisi la nullita` della sentenza impugnata, non possa parlarsi tanto di rimessione in termini nel giudizio d’appello, quanto del necessario ripristino di una pre- cedente fase del processo; cfr. anche M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 9, che sembra invece alludere alla rimessione in termini.

846 rivista di diritto processuale 2010

della soccombenza in primo grado e che puo` comportare, in appello, una sorta di inversione dell’onere probatorio in ordine al merito della lite (78); pertanto, a se- guito dell’accertamento della nullita` per violazione del contraddittorio, saranno ri- stabiliti gli oneri probatori sanciti dalle norme di diritto sostanziale. Tali non trascurabili effetti evidenziano la concreta utilita` dell’appello fondato sul motivo di rito, utilita` che non avrebbe alcun senso soltanto qualora l’appello fosse configurato, non gia`, come nel nostro ordinamento, come una revisio prioris instan- tiae, bensı` come un novum judicium, nel quale fosse consentita liberamente ogni at- tivita` difensiva e nel quale la decisione impugnata non potesse in alcun modo vinco- lare la decisione del giudice di seconde cure; solo in tal caso, infatti, potrebbe invero parlarsi di un completo ed effettivo assorbimento dell’invalidita` nell’ingiustizia (79). Una volta che il vizio processuale sia stato riscontrato in appello, la causa non potra` essere rimessa al primo giudice, posto che la violazione del contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio non rientra nelle tassative ipotesi di rimessione enucleate dagli artt. 353 e 354 c.p.c. (80); come si e` anticipato, infatti, il giudice

(78) Per tale orientamento della giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28498, in Riv. dir. proc. 2006, 1397 ss., con nota adesiva di R. Poli, L’oggetto del giudizio di appello , 1397 ss.; in Foro it. 2006, I, 1343 ss., con nota critica di A. Proto Pisani, R. Oriani, G. Balena, N. Rascio, Oggetto del giudizio di appello e riparto degli oneri probatori: una recente (e non accettabile) pronuncia delle sezioni unite. (79) M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione , cit., 83 s., ove avevo rile- vato che anche nel caso in cui il vincitore di primo grado provvedesse a dimostrare nuovamente la fondatezza nel merito delle proprie ragioni, consentendo all’avversario il pieno esercizio dei pro- pri poteri processuali, in appello potrebbe senza dubbio essere omesso l’esame della questione di nullita` del precedente giudizio, in quanto, anche in tal caso, sarebbe comunque garantita una de- cisione immune da vizi in procedendo ; in questi termini, pare dunque condivisibile quanto affer- mato da C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile , cit., vol. III, 63 e da M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit., 1167, secondo i quali, ove l’appellante, oltre a censurare il vizio in procedendo , entri nel merito della questione risolta «a sorpresa» e cosı` pure faccia l’appellato, detto vizio dovrebbe «ritenersi rimosso spontaneamente dalle parti», legitti- mando il giudice a pronunciarsi direttamente sul merito. (80) Cosı`, puntualmente, C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009 , cit., sub art. 101, 67; cfr. inoltre E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza , cit., 3181; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit., 1168. Qualche dubbio potrebbe porsi soltanto ove si ritenesse che il vizio del contraddittorio sia cosı` grave da far ritenere «inesistente» la sentenza pronunciata in violazione dello stesso, di guisa che si aprirebbe l’applicazione dell’art. 354 c.p.c. in collegamento con l’art. 161, comma 2º, c.p.c.; tale con- seguenza e` pero` da escludersi, posto che anche alle ipotesi di violazione del contraddittorio si applica il principio di conversione in motivi di impugnazione ai sensi dell’art. 161, comma 1º, c.p.c.: cosı`, in giurisprudenza, Cass., 15 febbraio 2007, n. 3607, cit.; Cass., 10 agosto 1990, n. 8156, in Foro it. Rep. 1990, voce Sentenza civile, n. 31; Cass., 15 gennaio 1982, n. 256, in Foro it. 1983, I, 767 ss.; in dottrina, v. L.P. Comoglio, voce Contraddittorio (principio del), cit., 11; A. Proto Pisani, Dell’eser- cizio dell’azione, cit., 1094 s.; G. Martinetto, voce Contraddittorio (principio del), in Noviss. dig. it., vol. IV, Torino 1959, 461; v. anche C. Besso, La sentenza civile inesistente, Torino 2007, 227 ss., la

il principio del contraddittorio e la nullita`

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d’appello dopo aver consentito alle parti l’esercizio di ogni consequenziale difesa, dovra` decidere la causa nel merito (81).

7. – Nel caso in cui la lesione del contraddittorio si sia invece consumata nel giudizio d’appello, ovvero nell’ipotesi in cui il giudice di seconde cure abbia re- spinto il motivo di nullita` proposto con il gravame, o ancora nel caso di sentenza resa in unico grado, la violazione dell’art. 101, comma 2º, c.p.c. potra` ovviamente essere denunciata davanti alla Corte di cassazione (82). Non puo` peraltro dubitarsi che, in tale sede, il vizio processuale possa costi- tuire il motivo portante del ricorso avverso la sentenza «a sorpresa», a nulla rile- vando le obiezioni in passato avanzate sul piano dell’opportunita`, che, in quanto tali, possono semmai essere apprezzate sotto il profilo della politica del diritto, ma non su quello dell’esegesi del tessuto normativo. Una volta ravvisata la nullita` della sentenza impugnata per aver l’errore pro- cedurale impedito l’esercizio delle facolta` difensive delle parti, dovra` quindi essere consentita alle parti l’effettiva spendita dei poteri processuali rimasti violati nella precedente fase del giudizio. Laddove quindi sorga l’esigenza di proporre nuove domande od eccezioni, di nuove richieste istruttorie che si ritengano incompatibili con la struttura del giudizio di legittimita`, o, comunque, quando risultino necessari nuovi accertamenti di fatto, la Suprema Corte dovra` cassare la sentenza impugnata con rinvio al giudice inferiore, presso il quale dovranno essere compiute tutte le attivita` processuali rimaste precluse a causa della nullita` (83). Se tale evenienza sembra destinata a verificarsi nella maggioranza delle ipo- tesi (84), in quanto i vizi procedurali che danno origine all’annullamento della sen-

quale, pur operando un distinguo fra l’ipotesi in cui sia violato l’aspetto statico (mancata partecipa- zione al processo) e quella in cui venga invece compromesso l’aspetto dinamico del contraddittorio (lesione dello stesso nel corso del procedimento), afferma che «quando il soggetto destinatario degli effetti delle decisione e` presente in giudizio e non e` pero` posto in grado di esplicare in modo effettivo il diritto di difesa, la possibilita` di far valere il vizio mediante i mezzi di impugnazione appare tutela sufficiente del principio costituzionale», mentre altrettanto non potrebbe dirsi soltanto nel cui detto soggetto non vi abbia partecipato perche´ non citato o citato irregolarmente. (81) Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit. (82) V., ad esempio, Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione , cit., 9; alla luce della recente riforma, v. inoltre C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009 , cit., sub art. 101, 67 s.; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit., 1169, secondo il quale detto vizio, traducendosi in una violazione dei canoni del «giusto pro- cesso» dovrebbe passare indenne attraverso il nuovo filtro di cui all’art. 360 bis , n. 2, c.p.c. (83) Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit., secondo la quale, in sede di rinvio, in applicazione dell’art. 394, comma 3º, c.p.c., si dovra` dare «spazio alle attivita` processuali che la parte abbia lamentato di non aver potuto svolgere a causa della decisione solitariamente adot- tata dal giudice». (84) In particolare, hanno cassato con rinvio la sentenza impugnata: Cass., sez. I, 21 no-

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tenza finiscono spesso, se non addirittura sempre, per imporre l’esame di nuove difese (85), non sembra pero` possibile escludere a priori la circostanza che l’eser- cizio dei poteri processuali delle parti non dia luogo a tali necessita` (86); qualora, dunque, tali attivita` difensive possano essere esaminate in sede di legittimita`, e non siano necessari nuovi accertamenti in fatto, la Suprema Corte dovra` emettere una pronuncia sostitutiva ai sensi dell’art. 384, comma 2º, c.p.c. (87). In ogni caso, una volta verificata la violazione dell’art. 101, comma 2º, c.p.c., la Corte di cassazione o il giudice del rinvio non potranno ritenere incensurabile il contenuto della sentenza impugnata con riferimento alle statuizioni relative al me- rito della causa (88), in quanto la pronuncia affetta da nullita` non potra` considerarsi produttiva di alcun valido effetto.

Marco Gradi Dottore di ricerca

vembre 2001, n. 14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. II, 9 giugno 2008, n. 15194, cit. (85) Cio` dipende, in sostanza, dal concreto contenuto che si intende attribuire al vizio del contraddittorio: in proposito, v. supra, § 5, ove si e` riportato il rigoroso orientamento della dot- trina e della giurisprudenza; per possibili estensioni, v., in particolare, la nota 61, nel qual caso e` evidente che le ipotesi di cassazione sostitutiva sarebbero destinate ad intervenire con una mag- giore frequenza. (86) Per tale possibilita`, da verificare nel singolo caso concreto, v. C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 68; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria , cit., 1168; mostra invece perplessita` al riguardo F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio , cit., 1615; per alcune ipotesi in cui la Corte ha ammesso la decisione sostitutiva a seguito del riscontro di un vizio in procedendo , ovvero dell’ error in judicando de jure procedendi , v. Cass., 4 marzo 2005, n. 4788, in Foro it. 2005, I, 1639 ss., con osservazioni di C.M. Barone; Cass., 12 giugno 1999, n. 5820, in Foro it. Rep. 1999, voce Cassazione civile , n. 303; Cass., 6 febbraio 1997, n. 1130, in Giust. civ. 1997, I, 2499 ss. (87) Va peraltro precisato che, a seguito delle riforma del 2006, la richiamata disposizione consente la decisione sostitutiva della Cassazione anche nel caso in cui sussista una violazione riconducibile all’art. 360, comma 1º, n. 4, c.p.c.; in proposito, v. M. De Cristofaro, in Codice di procedura civile commentato , a cura di C. Consolo e F.P. Luiso, Milano 2007, vol. II, sub art. 384, 3067 ss., a cui si rinvia anche per l’ordinata esposizione delle numerose problematiche cui la disposizione da` origine. Vengono cosı` meno le ragioni della critica di S. Chiarloni, Que- stioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garanzie», cit., 582 s., il quale la- mentava, nel tessuto normativo olim vigente, il disagio e l’irragionevolezza di un sistema in cui il riscontro del vizio in procedendo imponesse la cassazione con rinvio anche nelle ipotesi il con- traddittorio fosse stato pienamente esercitato davanti alla Corte di cassazione. (88) Per tale rilievo, v. gia` C. Ferri, Sull’effettivita` del contraddittorio , cit., 791, il quale ravvisa in cio` un ulteriore ed evidente interesse all’impugnazione fondata sul motivo di rito.