En principio, toda persona capaz puede dedicarse al ejercicio del ramo

de comercio que desee, por disposicin constitucional. En efecto el

artculo 36 de la Constitucin establece: "Toda persona puede
dedicarse el trabajo, cultivo, industria, comercio, profesin o
cualquier otra actividad lcita, salvo las limitaciones de inters
general que establezcan las leyes".
El Cdigo de Comercio crea prohibiciones que afectan a determinadas
personas. Se trata de personas que poseen capacidad general, pero que
estn impedidas para ejercer el comercio en forma profesional.
Adems de estas prohibiciones, establecidas en el Cdigo de Comercio,
existen otras que resultan de leyes que establecen monopolios o de
imposiciones legales que imponen determinadas condiciones para la
explotacin de ciertos giros.
En el captulo II del Cdigo de Comercio, se establecen dos clases de
prohibiciones: por incompatibilidad de estado y por incapacidad legal.
Estas no son las nicas prohibiciones para comerciar. Existen otras
contenidas en el Cdigo de Comercio y en otras leyes, segn se ver.
Segn el art. 8 del Cdigo Civil, lo hecho contra las leyes prohibitivas
es nulo. Consecuentemente, los actos realizados por quien tiene
prohibido ejercer el comercio son nulos. Esta nulidad es absoluta e
invocable por quien contrat con el prohibido, pero no por este
ltimo.
I. Prohibiciones por incompatibilidades de estado ( art. 27 )
Por incompatibilidad de estado estn prohibidos de ejercer el
comercio las corporaciones eclesisticas , los clrigos (mientras
vistan el traje clerical) y los magistrados civiles y jueces en el
territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo
permanente (art. 27 CCom). Esta prohibicin no comprende la
facultad de dar dinero a inters (con tal que no hagan del ejercicio de
esa facultad su profesin habitual), ni tampoco la de ser accionistas,
desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la
compaa (art. 28 CCom).
A.
Quines
tienen
prohibido
incompatibilidad de estado?
1. Corporaciones eclesisticas y clrigos

el

comercio

por

"Eclesistico" significa "perteneciente o relativo a la Iglesia". A su

vez, se denomina " Iglesia" a la congregacin de fieles cristianos o al
conjunto del clero y del pueblo cristiano. Por lo tanto, las
corporaciones eclesisticas son entidades religiosas cristianas. Esto
es, instituciones creadas por un superior eclesistico cristiano para
fines religiosos.
Los clrigos, segn el Derecho cannico, son ministros ordenados para
el culto de Dios y la santificacin de los hombres. La prohibicin legal
del inciso 2, coincide con la legislacin cannica, que es terminante en
tal sentido. El CCom establece que les est prohibido el ejercicio del
comercio mientras vistan traje clerical. Esto quiere decir, mientras
conserven sus investiduras de clrigo.
M EZ Z E R A L V A R E Z considera discutible la subsistencia de la
prohibicin legal en anlisis, desde que el artculo 5 de la
Constitucin de 1917 consagr la separacin de la Iglesia del Estado. A
partir de entonces, dice M E Z ZE R A L V ARE Z , las corporaciones
eclesisticas constituyen asociaciones privadas que carecen de
atribuciones pblicas. Por consiguiente, la prohibicin ya no tendra
inters, sin perjuicio de las disposiciones del Derecho cannico que
prohben el ejercicio del comercio a los eclesisticos (canon 142 del
Cdigo cannico). M EZ Z E R A
L V ARE Z hace
extensivas
estas
[2]
consideraciones a la prohibicin que afecta a los clrigos .
En nuestra opinin, las prohibiciones legales en anlisis responden a
motivos tradicionales [ 3 ] . Se entiende que es incompatible el ejercicio
del comercio con las funciones eclesisticas.
En segundo lugar, aunque no existiera tal razn histrica, debemos
sealar, que las corporaciones religiosas, una vez autorizadas a
funcionar por las autoridades estatales, son personas jurdicas (art. 21
CC). Como tales, pueden adquirir derechos, contraer obligaciones y
ejercer todo tipo de actos jurdicos, pero dentro de los fines de la
corporacin; puesto que la capacidad de las personas jurdicas
est limitada a su objeto. Como la corporacin eclesistica tiene fines
religiosos, no podr ejercer el comercio, actividad ajena a su objeto.
La corporacin eclesistica es una institucin distinta a las
asociaciones de carcter civil, constituidas con fines religiosos; stas
tampoco podrn comerciar pues la actividad comercial escapara a su
objeto especfico.
Por otra parte, debe suponerse un desprecio absoluto de las
organizaciones religiosas y de sus componentes por todo lo que
signifique provecho material. Adems, las graves consecuencias que

puede aparejar el ejercicio del comercio, como el concurso, no hace

aconsejable su ejercicio por los clrigos. El concurso de un clrigo o
de una organizacin eclesistica, provocara grandes perturbaciones
en los crculos religiosos, causando daos morales. Existen,
finalmente, motivos ticos que llevaron a implantar la prohibicin:
evitar que el clrigo se valga de su investidura para obtener provechos
indebidos en el ejercicio de una actividad comercial.
2. Magistrados civiles y jueces
La expresin " magistrados civiles " comprende a aquellos funcionarios
pblicos que ejercen autoridad como, por ejemplo, el Presidente de la
Repblica y sus Ministros. La Constitucin colabora en la
interpretacin de esta expresin, mencionando expresamente a
quienes tienen prohibido el ejercicio del comercio: los directores de
entes autnomos (art. 200, inc. 3) y los intendentes (arts. 289, 290 y
291).
La norma no comprende a los militares, aunque se configuren las
mismas razones para que se hubiera establecido la prohibicin. El
Decreto del 3 de noviembre de 1948 (art. 1) prohbe a los funcionarios
policiales con cometidos ejecutivos, el ejercicio de toda actividad
comercial. La incompatibilidad no alcanza al Ministerio Pblico, pues
ellos carecen de autoridad. Los jueces estn designados expresamente.
El fundamento de la prohibicin legal en este caso es tambin
mltiple: el ejercicio de determinados cargos o funciones supone una
gravitacin sobre terceros que hacen desaconsejable el ejercicio
simultneo del comercio; los titulares de esos cargos, pueden hacer
uso de sus atribuciones, que le fueron conferidas en atencin al
inters pblico, en su propio provecho, valindose indebidamente de
las influencias que ejercen; se corre el riesgo de que, insensiblemente,
si se quiere, los intereses comerciales predominen y se desatiendan las
funciones pblicas.
En resumen, con esta prohibicin la Ley tutela un inters o utilidad
pblica; si no fuera as, la prohibicin sera atentatoria de la libertad
del trabajo y de la industria, asentada en nuestra Constitucin (art.
36).
Hay
legislaciones
de
otros
pases
que
extienden
incompatibilidades a todos los funcionarios pblicos, a los miembros
de las fuerzas armadas e incluso a abogados y contadores.
B. Prohibiciones por incapacidad legal (art. 29)
Tienen prohibido comerciar por lo que el Cdigo de Comercio
denomina "incapacidad legal " los que se hallan en estado de

interdiccin y los quebrados que no hayan obtenido rehabilitacin. En

publicaciones anteriores ya opinamos que la palabra " interdiccin" se
refiere a los dementes.
Existen normas especiales en el Cdigo de Comercio respecto de le
revocacin de los actos realizados por el fallido (accin revocatoria
concursal). Sus actos son relativamente nulos en cuanto afecten a los
acreedores concursales.
1. Los que se hallan en estado de interdiccin
a. Condenados a pena de penitenciaria
Para M E Z ZE R A L V A R E Z este artculo 29 se refiere a los condenados a
pena de penitenciara. Se funda en el artculo 81 del Cdigo Penal, que
establece:
La pena de penitenciara lleva consigo las siguientes: 1
Inhabilitacin para cargos, oficios pblicos... 3 Prdida de la
patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por
igual plazo.
En nuestra opinin, el condenado a pena de penitenciara no es un
incapaz sino que, en algn caso, podr estar afectado con la pena
accesoria de inhabilitacin para ejercer el comercio.
Queremos aclarar que el artculo 81 del Cdigo Penal no se refiere a la
administracin de los bienes del penado sino a la administracin de
los bienes de sus hijos y ello concuerda con el artculo 458, inciso 8,
del Cdigo Civil. El inciso 8 del artculo 458 del Cdigo Civil
establece:
Habr lugar al nombramiento de curadores especiales, en los
casos siguientes: ...
8 En los casos de los artculos 67 y 81 numeral 3 del Cdigo
Penal, si no corresponde la administracin al cnyuge del
penado.
El Cdigo Penal establece como pena principal o accesoria, entre
otras, la inhabilitacin o suspensin de profesiones comerciales (arts.
66 y 67 CP).
Queremos destacar que el artculo 36 del Cdigo de Comercio dispone
que el juez ordenar la inscripcin en la matrcula de quien pretende
ser comerciante, siempre "que no haya motivo de dudar que el
suplicante goza de crdito y probidad... . Si se entiende que la Ley de
Registros, que sustituye la matrcula por una ficha registral, no deroga
las normas sustanciales del Cdigo de Comercio, debe entenderse
vigente el referido artculo 36 y, por ende, que la probidad es

condicin para la inscripcin en la ficha registral del Registro

Nacional de Comercio que sustituye a la matrcula. La persona
sancionada penalmente, no podr acreditar la exigencia legal.
Adems, podra entenderse que, dictada una condena penal contra un
comerciante, cualquier interesado podra solicitar la cancelacin de su
inscripcin.
El condenado con cualquier sancin penal, no podr inscribirse como
comerciante en el Registro Nacional de Comercio, por aplicacin del
artculo 36 del Cdigo de Comercio.
b. Dementes
Nosotros entendemos que el artculo 29 del Cdigo de Comercio se
refiere a los dementes.
Sin embargo, en opinin de M EZ Z E RA L V ARE Z , este texto no puede
referirse a los dementes, porque ya estn comprendidos en el artculo
1.279 del Cdigo Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el
artculo 191 del Cdigo de Comercio. Al respecto, no debemos olvidar
que el Cdigo Civil se sanciona despus del Cdigo de Comercio. Por
ello, el Cdigo de Comercio se anticipa y establece su propia relacin
de incapaces.
2. Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitacin
El artculo 29, inciso 2, prohiba a los fallidos el ejercicio del
comercio, a menos que hubiesen obtenido su rehabilitacin, ubicando
equivocadamente la cuestin en el mbito de la capacidad .
Esta disposicin fue expresamente derogada por la Ley 18.387 (art.
256).
Sin embargo, corresponde observar que el deudor concursado, aun en
el rgimen actual, carece de la libre administracin de sus bienes. ste
es un requisito exigido por el artculo 8 del Cdigo de Comercio, para
el ejercicio hbil de los actos de comercio.
Advirtase que si el concurso es necesario, se suspende la
legitimacin del deudor para "disponer y obligar a la masa del
concurso", sustituyndolo en la administracin y disposicin de sus
bienes por un sndico ( art. 45, n 1 , de la Ley 18.387).
Si el concurso fuera voluntario, se suspender la legitimacin
del deudor para "disponer y obligar a la masa del concurso" ,
solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el
pasivo. En los dems casos, se limitar la legitimacin del
deudor para disponer y obligar a la masa y se designar

uninterventor que coadministrar los bienes conjuntamente con

el mismo (art. 45, n 2 ).
De modo que el deudor concursado slo mantiene la libre
administracin de sus bienes y, consecuentemente, puede ejercer el
comercio, en los casos en que haya pedido su propio concurso y el
activo sea suficiente para satisfacer el pasivo.
No obstante, el artculo 44 de la Ley establece que la declaracin del
concurso, no implica el cese o clausura de la actividad del deudor,
salvo que el Juez disponga lo contrario.
La prioridad en la regulacin concursal, no es la ejecucin, sino la
reorganizacin de la empresa en crisis . En la Ley, se propicia la
continuacin de la actividad del deudor, con lo cual se facilita la
posibilidad de acuerdos con acreedores.
Se ha entendido que, aun cuando el concursado fuera responsable de
la crisis de su empresa, es l quien est en mejores condiciones para
continuar con su explotacin, sin perjuicio de limitar su actuacin. La
intervencin directa del deudor ser especialmente apropiada si se
trata de reactivar la empresa.
Sin perjuicio de lo hasta aqu expresado, recaen sobre el fallido, una
serie de prohibiciones, impuestas por textos legales, referidas a la
realizacin de actos concretos y determinados: por ejemplo, la norma
en estudio, que les prohbe comerciar; el artculo 352 del Cdigo Civil
que les prohbe ser tutores; el artculo 966 del Cdigo Civil que les
prohbe ser albacea.
El artculo 480.2 del Cdigo General del Proceso establece que pueden
ser rbitros quienes se hallen en pleno goce de sus derechos civiles, de
lo cual se podra deducir que el concursado no podra serlo (salvo el
caso del concurso voluntario y masa activa suficiente).
Los artculos 253 y 254 del Cdigo Penal establecen, para la quiebra
culpable y fraudulenta, penas de prisin o penitenciara y, adems, la
pena accesoria de inhabilitacin comercial o industrial. La Ley
configura un nuevo delito: fraude concursal (art. 248 Ley 18.387).
C. Prohibiciones
comercio
1. Corredor

establecidas

respecto

de

auxiliares

de

El artculo 106 del Cdigo de Comercio establece: "Es prohibido a los

corredores: 1 Toda especie de negociacin y trfico, directo ni
indirecto, en nombre propio ni bajo el ajeno...".
Fundamento de la prohibicin: el corredor podra utilizar en provecho
propio, conocimientos de los negocios de sus clientes. Las funciones
del corredor se basan en la confianza que merece; si se le permitiera
comerciar, existira peligro de deslealtad.
El corredor ejerce una profesin comercial, limitada al corretaje.
2. Factor
El artculo 142 del Cdigo de Comercio establece:
"Ningn factor podr negociar por cuenta propia, ni tomar inters
bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo gnero de
las que le estn encomendadas, a no ser que sea con expresa
autorizacin de su principal. Si lo hicieren, las utilidades sern de
cuenta del principal, sin que est obligado a las prdidas."
Fundamento de la prohibicin: el factor sera un competidor
peligroso, pues podra explotar los secretos del comercio de su
principal, en provecho propio. Existira peligro de deslealtad.
Obsrvese la severidad de la sancin.