Captulo 10 Quin es el dueo del subsuelo?

On Aug.21.11 , In derecho de propiedad, economa, propiedad privada, subsuelo, T.

Subjetiva del Derecho

Conferencia dictada el 18 de enero de 2007, Auditorio Milton Friedman, Universidad Francisco

Marroqun. Gherzi, Enrique
En este captulo comentaremos acerca de un tema que, creo yo, reviste una importancia muy especial
en Amrica Latina: el problema de la propiedad del subsuelo. Partiendo de esta manera la pregunta
parece, o la preocupacin por el tema, parece un poco abstracta y tal vez difcil de comprender. Los
abogados dedicados al derecho minero, los empresarios mineros, los sindicalistas, podran estar
interesados en el tema, nos parece obvia, por lo menos, la razn por la cual concite o debiera concitar
un particular inters ms all de un mbito estrictamente limitado al de la actividad.
Para presentar el problema y tratar de explicar porque la propiedad del subsuelo es relevante, poltica y
econmicamente, yo quisiera empezar por plantear una pregunta, una pregunta que siempre le formulo
a mis estudiantes en la Universidad de Lima en el Per, un pas minero. Lo hemos sido siempre, desde
el imperio de los Incas y aun antes hasta hoy, de manera que es inevitable discutir sobre asuntos
mineros en un pas que tiene esa actividad como una de las ms importantes. La pregunta que yo le
formulo a mis alumnos es la siguiente Cul es la diferencia entre encontrar petrleo en Texas y
encontrar petrleo en el Per? La respuesta, despus de arduo debate, es una sola: si t encuentras
petrleo en Texas eres rico, si t encuentras petrleo en el Per eres pobre. La razn es
paradjicamente institucional. Porque ustedes podran preguntarse Por qu si has encontrado petrleo
en un lugar eres rico y en otro eres pobre? Porque en el Per el petrleo es del Estado, cuando lo
encuentras te lo quitan y se lo dan a otra persona.
Si encuentras petrleo en tu casa o mutatis mutandi, oro, plata, cobre, estao o lo que fuere, pues no es
tuyo, es del gobierno. Y el Estado puede asignarlo a travs de determinados procedimientos, ms o
menos parecidos en los pases de Amrica latina, a quien le parezca. Este es el problema y la razn por
la cual quisiera plantearles algunas reflexiones esta tarde.
Puedo equivocarme en el caso de Guatemala pero me da la impresin que la legislacin en materia
minera es bastante parecida o igual a la del Per, pero en trminos generales en Amrica Latina la
propiedad del subsuelo le pertenece al Estado, la propiedad de los recursos naturales le pertenecen al
Estado . Esto es as en todo el derecho civil latinoamericano y plantea una excepcin en el rgimen
general de la propiedad. La regla en el derecho civil latinoamericano, siguiendo por lo dems el
derecho romano , es que la propiedad se extiende del suelo hacia arriba, el sobresuelo, y hacia abajo, el
subsuelo, en la medida que sea til para el propietario. Ese es el principio general, esto es verdad
siempre salvo que encontremos mineral, gas o petrleo en el subsuelo, en ese caso se produce una
excepcin. Yo soy dueo del sobresuelo, del suelo y del subsuelo a menos que se encuentre algn
recurso natural en cuyo caso el subsuelo le pertenece al Estado.
Hay diferentes denominaciones, pues en algunos pases se utiliza la denominacin del dominio
inminente del Estado, en otros pases se habla de la reserva legal, en otros pases se habla de la
propiedad de los recursos y no de la propiedad del subsuelo. Matices que hacen, de un pas a otro en
Amrica latina, pequeas diferencias, notas al pie de pgina, pero esencialmente el concepto es ese: el

rgimen general de la propiedad es sin embargo el de respetar la propiedad del subsuelo y que slo
excepcionalmente las personas dejan de ser propietarias del subsuelo y esto ocurre cuando el subsuelo
contiene alguna riqueza minera, mientras que cuando no la tiene, el subsuelo es nuestro, cuando la
tiene el gobierno nos la expropia. Es decir, en las ciudades ustedes son dueos del subsuelo y del
sobresuelo. Vean todos los edificios que pueblan Guatemala, el dueo del suelo construye un edificio y
ya est, el principio de accesin. Igual si quieres hacer un stano porque conviene a tu familia o a ti o a
tu empresa, construyes los stanos que fueren necesarios para la utilidad del propietario. El problema
se plantea cuando el subsuelo tiene una relevancia econmica porque contiene minerales, metales,
petrleo o gas, en cuyo caso se convierte automticamente en propiedad estatal.
Esta regla del derecho latinoamericano es una reminiscencia del derecho indiano. En un magnfico
trabajo el empresario petrolero argentino, Guillermo Yeatts, en su libro El robo del subsuelo hace un
recuento historio de la genealoga de la propiedad estatal del subsuelo. Aparentemente la regla de que
la propiedad del subsuelo era de origen Estatal proviene del derecho indiano. El derecho indiano era
aquella parte del derecho castellano aplicable a Amrica, a Las Indias. El derecho castellano
aparentemente, por lo que he podido estudiar, tiene normas discrepantes o por lo menos no unnimes
respecto a la propiedad del subsuelo.
En un trabajo muy importante del profesor Emilio Luis Arizmendi Echecopar, quien a raz del juicio de
expropiacin de la International Petroleum Company, prepar un importante ensayo respecto a la
propiedad del subsuelo, este profesor establece que, por ejemplo, en el viejo derecho castellano haba
propiedad del subsuelo siempre y cuando no se tratara ni de minas de carbn, ni de hierro, y la
explicacin parece haber sido una suerte de reserva militar que el Rey de Castilla en algn momento
mantuvo para s. De hecho la industria militar castellana, la industria del acero, en especial en la regin
de Toledo, fue siempre muy importante. Y no parece haber habido en el derecho castellano propiedad
real sobre el subsuelo de manera indiscriminada, por lo menos es lo que sugiere ese trabajo, sino
solamente una reserva respecto de la minera de Carbn y de Hierro. No obstante, el derecho indiano
en materia de minera recoge una reserva absoluta de la propiedad del subsuelo: la propiedad del
subsuelo es del Rey y el Rey de Espaa era el dueo del subsuelo en las Amricas. Las repblicas
latinoamericanas heredan esa facultad real y la incorporan a la legislacin, al extremo de que, por
ejemplo, los pagos que en algunos pases hay que hacer de algn tipo en concepto de concesin o de
derecho minero, se denominan regalas hasta el da de hoy, lo cual es una reminiscencia del derecho
real, del derecho regio que existe sobre la propiedad Estatal del subsuelo. El rey era el propietario del
subsuelo y durante la colonia se le pag el quinto real por toda explotacin minera hispanoamericana y
el rey cobr un impuesto, un derecho en realidad, como propietario del subsuelo, como una
compensacin que se le pagaba como consecuencia de la extraccin de minerales.
Este esquema se repite hasta hoy, prcticamente sin diferencias, las diferencias son ms bien de
nombre, pero no de concepto. En las repblicas hispanoamericanas hemos mantenido la vieja
legislacin indiana en materia de minera, y ya no se llama rey, ahora es el Estado, la Repblica, la
Nacin o como quiera llamarse, el Estado Republicano es el dueo del subsuelo.
Esta introduccin de hecho me lleva al planteamiento del problema: Qu pasa con la minera
latinoamericana? La minera latinoamericana vive hoy en una paradoja notable, buenos precios,
cotizaciones internacionales importantes, ha hecho que pases como el Per, Mxico, Chile de una
minera importante y desarrollada tengan momentos de gran desarrollo y de gran prosperidad. La
minera latinoamericana es muy prspera: gas en Bolivia, gas en Per, petrleo en Argentina, en
Colombia, en Venezuela, no se diga Brasil, hay una perspectiva muy impresionante, pero a esa

prosperidad no sigue la popularidad ni la legitimidad social de la industria minera. Si ustedes revisan

peridicos de Amrica latina de ayer, de hoy, de hace una semana, en la mitad de una semana, en ms
de la mitad de ellos van a encontrar que tomaron una mina, que quemaron una mina, que impiden el
acceso a una mina Quines? Los pueblos cercanos, las comunidades que viven encima de la mina, los
indgenas vecinos a ella, las poblaciones que las rodean.
A m este problema inmediatamente me plante la necesidad de una reflexin acerca de cmo es
posible que la industria minera, que adems paga impuestos altsimos en toda Amrica latina, que gasta
grandes cantidades de dinero, por lo menos en el Per, pero que en el Per aporta grandes cantidades
de dinero en ayuda social, construye hospitales, regala escuelas, dona dinero, hace fideicomisos para el
desarrollo de las poblaciones indgenas que ocupan los lugares vecinos a ella, sea sin embargo odiada
profundamente por la gente que ayuda y da empleo, al extremo de haberse convertido en un tema de
violencia social latinoamericana.
Hay presidentes o candidatos a presidentes que han convertido el tema en su bandera de lucha
exitosamente, Evo Morales por ejemplo, no digamos Chvez, y hay algunos que casi ganaron la
eleccin con esa bandera de lucha como el comandante Humala en el Per y paradjicamente nos
termin salvando Aln Garca que es un hombre, digamos, razonable luego de que hace veinte aos fue
el responsable de una inflacin de un billn por ciento. Las cosas son extraas, a veces no se vota por
alguien sino contra alguien.
Con pequeas variaciones, la estructura institucional del derecho de propiedad minera es
esencialmente la misma. Pero, con pequeas variaciones, la paradoja existe en toda Amrica Latina,
gran riqueza, gran prosperidad y son profundamente impopulares, la gente los odia, les toman las
minas, los queman, los quieren matar Por qu?
Bueno, la teora lo que sostiene es algo muy sencillo, bueno por lo menos la teora liberal, sostiene que
all donde hay violencia hay indefinicin del derecho de propiedad y que all donde existe conflictos
sociales es porque existe una indefinicin o una incorrecta definicin de los derechos de propiedad. Es
previsible que all donde hay escenarios de violencia social lo que haya realmente sea un problema de
derechos de propiedad. Ustedes examinen cualquier problema de violencia de social, la toma de tierras,
por ejemplo en el nordeste de Brasil es consecuencia de propiedad agraria en el Brasil como lo fue en
algn momento. La violencia en los estadios, la gente no entiende porque hay violencia en los estadios
de ftbol, los hooligans, la barra brava, que queman los estadios, esto es un problema de derechos de
propiedad, en el futbol no hay derechos de propiedad establecidos. Los clubes de futbol son
asociaciones de personas, no de capitales, son como los sindicatos. Entonces por qu hay violencia en
los clubes de futbol y no hay violencia en los clubes de basquetbol, de bisbol, o de rugby o violencia
en los hipdromos donde se gana y se pierde tanta plata? Porque en los hipdromos, en los clubes de
bisbol, rugby o basquetbol hay dueos del negocio. En el ftbol nadie es dueo del negocio, por
consiguiente como nadie es dueo del negocio se produce violencia, se produce un fenmeno que
conocemos en teora econmica que se llama el fenmeno del free-riding, fenmeno del polizonte, en
el cual si pierdes en la cancha de ftbol ganas a patadas.
Mi tesis entonces es que: en el caso de la propiedad minera existe violencia porque la propiedad est
escindida y el propietario del suelo, los indgenas, las comunidades, lo pueblos ms pobres de Amrica
Latina, no son los dueos del subsuelo. Esa gente es violenta, rechaza la minera y la rechazar
siempre en la medida en que no es la propietaria del subsuelo. Al ser propietario del subsuelo el Estado

y al poder dar en concesin el Estado el derecho a explotar la minera lo que produce el recurso minero
es una expropiacin.
Supongamos pues que yo estoy arriba, soy un indio milenario de los andes con mi llamita viviendo en
la prehistoria y abajo hay oro, viene el gobierno y se lo da a la empresa X Qu me hizo? Me rob!
Claro que me rob! no nos equivoquemos. Se lo dio a otro y ese otro me regala algo de caridad o
ddiva. Yo no quiero caridad, quiero que me lo devuelvan. Por ltimo quiero que no exploten pues
tengo derecho, me quiero sentar encima y es mi problema si me quiero sentar encima.
La teora lo que sugiere es que si t eres el dueo y te vas a beneficiar de las consecuencias de tu
propiedad no te vas a quedar sentado encima, lo venders, arrendars o explotars y sacars mucha
plata. Simplemente la gente se sienta encima porque no se beneficia de las consecuencias de la
explotacin y quema las minas porque no se beneficia de las consecuencias de la explotacin.
Entonces lo que se produce en una expropiacin en la cual el propietario del suelo no es propietario del
subsuelo y lo que ocurre es que los indios milenarios de Amrica latina, los aztecas, los mayas, los
quechuas, los aimaras, probablemente estaran entre los ms ricos del mundo y resulta estn entre los
ms pobres del mundo porque no son dueos del subsuelo.
Voy a poner un ejemplo del Per. En el Per hay una gran riqueza minera y hay un pueblito
pauprrimo en el departamento de Apurmac, se llama las Bambas. En las Bambas hay reservas de oro
y de plata por sesenta y cinco mil millones de dlares enterrados, en el subsuelo. En el suelo vive una
comunidad de cincuenta familias, el Estado ha dado en concesin la explotacin de las Bambas a una
empresa minera muy importante. No se reconoci el derecho de propiedad a los propietarios del suelo
y la empresa minera que ha llegado ha cumplido con la ley y ha dado un aporte social (como se le
llama) y ha constituido un fideicomiso por cincuenta millones de dlares para ayudar a estas familias
que viven en la prehistoria. Y los sesenta y cinco mil millones restantes dnde estn? Por qu solo
cincuenta millones? Si ellos son dueos de esa tierra, que sean socios de los indios de los andes, que
les alquilen a los indios de Amrica latina, por qu les tienen que dar una caridad o una dadiva? La
caridad es desdeosa, el hombre de los andes por lo menos es un hombre arrogante, no le gusta que le
regalen porque hay un desprecio implcito en ese tipo de acto de caridad. Quema la mina pues, ya est.
Blanquito pensaste que te ibas a llevar el oro, no lo vas a sacar, dirn ellos, y no lo sacan, y no hay
gobierno que pueda garantizarle a ninguna empresa minera hacer una explotacin en contra del pueblo
que est encima. Entonces yo me pregunto Quin es el dueo?
Cuando plante esta tesis en el Per y sostuve que haba que privatizar el subsuelo entregndolo en
propiedad a los propietarios del suelo y que ese era el acto de justicia social (si tal cosa existe) ms
claro que yo poda entender en la economa peruana, inmediatamente se produjo una reaccin. Lo que
llam mi sorpresa fue cmo reaccionaron. Me llam el comandante Humala para que le enviara una
copia del proyecto de ley, y en cambio la gente de la sociedad y minera (mucho de ellos mis clientes)
se molestaron conmigo y me quitaron la palabra. Yo pens que iba a ser al revs, digo la verdad. Yo
pens que los empresarios mineros iban a decir Ah! fantstico, por fin alguien con una solucin.
No! ellos prefieren contratar socilogos y antroplogos, de izquierda, viejos guerrilleros de Sendero
Luminoso, que les venden el cuento de que de esa manera ellos van a controlar las comunidades y que
no se preocupen y que los cincuenta millones los pongan a un banquero amigo de ellos que le gana un
comisin etc. Nunca llega la plata al pueblo! Se queda en una burocracia, en el camino, coimean al
ministro y todos son felices, sonren. Claro, nunca pueden explotar la mina porque la tienen ocupada.
Curiosamente fue a la izquierda a la que le gust lo que yo propona, probablemente por las malas
razones, eso no importa . Lo curioso fue que a los hombres de empresa no les gusto, dijeron no, eso
no es moderno, en todas partes del mundo el Estado es el dueo del subsuelo y ellos lo dan en

concesin Mentira! Les habl de Texas, les habl de Sudfrica y te cambian de tema inmediatamente
y te dicen: No, pues en el Per no estamos tan desarrollados, toda la incultura que existe, cmo le vas
a dar la plata, el oro, el gas, el petrleo a esa gente ignorante, inculta, van a caer en manos de los curas
que se van a llevar todo. A m no me importa en manos de quin caen, sean los cristianos, los curas,
no
importa.
En primer lugar la gente es tonta, no debemos presumir que la gente sea tonta y que acte
irracionalmente, es gente desconfiada y sabe lo que le conviene y puede darse cuenta si se va a
beneficiar de las consecuencias de su trabajo y si no se va a beneficiar de las consecuencias de su
trabajo a nadie le importa nada y todos tienen comportamientos antisociales.
Entonces la reflexin que quiero compartir es la siguiente: All donde hay una indefinicin de derechos
de propiedad se produce generalmente, no slo ineficiencia, sino violencia. Los arrebatos de violencia
que sacuden espasmdicamente la minera latinoamericana, en mi concepto, se encuentran en
consecuencia asociados con una indefinicin de los derechos de propiedad del subsuelo. Mientras el
Estado sea el propietario del subsuelo se produce adems un acto de gran injusticia porque yo que vivo
en la ciudad y soy un seorito de Lima que gana un buen sueldo s soy propietario del subsuelo, pero el
indiecito de los andes que tiene oro debajo de su choza, en la que no tiene ni agua, ni luz, l no es
propietario del subsuelo.
Eso no tiene explicacin moral, es inaceptable. Por qu yo, que tengo todo en la ciudad, soy dueo
del subsuelo donde no hay nada, y l, que no tiene nada salvo lo que est en el subsuelo, no es dueo
del subsuelo? Eso es ineficiente e injusto. El sistema se ha creado con base a una expropiacin en la
cual se le quita a ciertos propietarios del subsuelo el derecho a l y se le entrega al Estado que
concesiona, a travs de mtodos diferentes en cada pas, la explotacin de ese recurso a un grupo de
empresarios, que a la hora que tratan de explotarlo entran inmediatamente en conflicto social con las
poblaciones que se sientan encima de las minas.
Las legislaciones en Amrica latina tienen una serie de soluciones para este problema, en mi concepto,
todas ellas perfectamente ineficientes. Por ejemplo en el Per la nueva ley de minera que tuvo una
reforma hace unos aos establece que ninguna empresa minera puede gestionar o desarrollar una mina
sin antes pactar un derecho de superficie remunerado con el propietario del suelo. Al final ests
discutiendo exactamente los mismo, si ests pagando por el derecho de superficie no ests pagando por
el recurso, al final no es un problema de dejarte pasar, el gran problema que t tienes es participar de
todos los derechos como propietario del recurso minero, de los metales o no metales, que se
encuentran encerrados en el subsuelo y de esa manera hacer socios de la actividad minera a la gente
ms pobre de Amrica latina.
Yo creo que si tuviramos que hacer un acto redistributivo, por supuesto con todos los prejuicios que
esto nos debe traer, debera ser el de difundir la propiedad universalmente. Se han privatizado bancos,
se han privatizado, en el Per, hasta cines y supermercados, pero no se ha privatizado el verdadero
recurso nacional que es el subsuelo. En realidad no se ha privatizado nada, porque si Per, Chile, en
menor porcentaje Brasil, Argentina y Mxico, tienen una actividad minera importante y siguen
teniendo la titularidad de esos derechos el gobierno, al final no hemos tenido un proceso de
privatizacin exitoso porque es el principal recurso econmico de esos pases.
De manera que cuando se plantea la discusin de cmo solucionar el problema de violencia que aqueja
a los sectores campesinos y mineros y que enfrentan las poblaciones con las empresas mineras, mi
respuesta es una sola: Difundamos la propiedad, establezcamos un derecho de propiedad que pueda

permitir el desarrollo armonioso de esa actividad reconciliando a las poblaciones con las empresas
mineras hacindolos socios, y ya no ser materia de un reglamento o una concesin estatal el
desarrollo de un negocio, ser materia de un contrato libremente negociado y establecido con los
propietarios de los terrenos por los cuales estas gentes, que son muy pocas las personas que viven en
esas zonas, probablemente van a pasar de encontrarse entre la gente ms pobres del planeta a engrosar
las listas de Forbes, como las familias ms ricas del mundo, simplemente con un acto de redistribucin
para que estas personas puedan participar de los beneficios de la riqueza y que puedan entender que la
libertad sin propiedad no existe. Nadie defender la libertad como una idea si la libertad no se
convierte en una realidad a travs de la propiedad, que es la forma de darle concrecin, darle
virtualidad a una idea abstracta.
Hay un paralelo que no podra dejar de mencionar finalmente, est en Guatemala. En Guatemala
privatizaron el espectro electromagntico, as que no me digan que no se puede privatizar el subsuelo.
Ms raro es privatizar el espectro electromagntico. De hecho en Texas el subsuelo es de propiedad
privada, al igual que en Sudfrica, es decir, s es posible crear un mecanismo. A veces los trminos no
son tcnicamente precisos, pero si es posible crear un mecanismo de derechos transferibles y de uso
exclusivos para el espectro electromagntico por qu no podemos hacerlo para el subsuelo y de esa
manera reconciliar la eficiencia econmica con la paz social.
Por supuesto, el espectro electromagntico no crea violencia en el sentido de que la estatizacin del
espectro electromagntico no enfrenta las poblaciones con el gobierno ni con las empresas, la minera
lamentablemente s, porque se trata de un problema fsico sobre el control de un territorio. Eso no
debera permitir reconocer que hay experiencias de polticas pblicas, adems ideadas en Amrica
latina, que pueden ser perfectamente exitosas de aplicarse internacionalmente. Para m, Amrica latina
ha hecho dos contribuciones a la poltica pblica en las ltimas dos dcadas. Primero fue Chile con la
creacin de los fondos privados de pensin, una contribucin al mundo de polticas pblicas, una
poltica pblica latinoamericana que se ha difundido universalmente. La segunda es de Guatemala, la
privatizacin de espectro electromagntico, con unas licencias exclusivas transferibles del espectro
electromagntico es una segunda contribucin de polticas pblicas latinoamericanas decidida e
importante.
No tengo duda que siendo tan importante la minera en Amrica latina una tercera contribucin, ojal
sea peruana, chilena, argentina, mexicana o guatemalteca, podra ser poner fin a este instituto del
derecho indiano de la propiedad estatal del subsuelo y privatizar el subsuelo devolvindole a los
indios, a las comunidades, a la poblaciones, personas que viven y ocupan el suelo, la titularidad para la
explotacin de los recursos minerales, gas y petrleo que encierra el subsuelo. Creo yo que esa es una
forma importante de reconciliar a las comunidades en Amrica latina y de difundir la propiedad
universalmente, porque la difusin universal de la propiedad es la garanta de la libertad, la democracia
y del Estado de Derecho.
Por eso, en este captulo quise compartir algunas ideas acerca del problema de la propiedad del
subsuelo y quise explicar de la manera ms coloquial posible este problema con los problemas, las
caractersticas y las diferentes dificultades que encuentro en l para poder pensar un poco acerca de
qu cambios trascendentes se deben introducir en el marco institucional latinoamericano.
Yo he contado una historia ya en el pasado, me parece una historia linda que quisiera compartir. Los
peruanos y los guatemaltecos no nos conocemos, creemos que estamos lejos cuando en realidad
estamos cerca, no de vuelo directo, si lo hubiera sera tres horas y un piquito, inclusive estamos
geogrficamente cerca. Culturalmente hemos estado cerca en el pasado, as como durante la colonia

donde en las relaciones entre Guatemala y el Per eran importantes, donde en los tiempos de los
conquistadores Alvarado quiso dar un golpe de Estado a Pizarro para echarlo y quedarse con la colonia
y Pizarro lo soborna para que se regrese a Guatemala y lo deje en paz, a cosas mucho ms sublimes y
curiosas. En el Per los guatemaltecos tiene fama de magos, de santos y de milagreros, y muchos se
preguntarn por qu. Y quisiera contar para terminar la historia de un santo guatemalteco al que
muchos guatemaltecos probablemente no conocen: Joseph Raimundo, un sacerdote nacido en
Quetzaltenango. En 1832, Raimundo viaja al Per y hace su ministerio en el Per. Este hombre se
traslada a trescientos kilmetros al sur de Lima, a la provincia de Ica, y funda un pequeo pueblo
llamado Guadalupe. l era un gran devoto de la Virgen de Guadalupe. Joseph Raimundo organiza a la
poblacin, hace una iglesia que hasta hoy existe, la Iglesia de Guadalupe, y adquiere con el correr de
los aos fama de santidad. Barn humilde y piadoso, se le atribuye un milagro en particular. Joseph
Raimundo a quien la historia del Per llama el Padre Guatemala, se le atribuye haber hecho florecer el
desierto porque con su bastn hizo salir agua del desierto. La tradicin le atribuye entonces este
milagro al Padre Guatemala: haber hecho surgir en el desierto agua y haber hecho florecer en el
desierto. Esta historia del Padre Guatemala que yo siempre se las digo a los guatemaltecos que
conozco, y a los peruanos les recuerdo esta relacin, esta imagen, esta metfora. Yo creo que es la
metfora de la Marroqun, porque as como el padre Guatemala hizo florecer en el desierto, as la
Marroqun hace florecer las ideas de la libertad, por eso estoy muy gustoso de haber dictado esta
conferencia en esta Universidad.

La propiedad del subsuelo en Per, dndole la

espalda a la teora econmica
En Per tenemos una norma constitucional curiosa acerca de la propiedad del subsuelo y de
los recursos que ah existan (minerales, petrleo y gas) y es que sta es de titularidad del
Estado. Es decir, los recursos que estn debajo de un predio no son del propietario del
predio, sino del Estado. Este sistema fraccionario que en Per se ha impuesto al derecho de
propiedad es fuente de mltiples problemas, pues al separar al propietario del suelo del
propietario del subsuelo se est generado un monopolio bilateral (innecesariamente) y por
ende elevando exponencialmente los costos de transaccin entre los dos titulares de los
derechos de propiedad referidos al predio en cuestin (el propietario del suelo y el propietario
del subsuelo) e impidiendo la explotacin del recurso en cuestin.
En efecto, cuando el Estado concede una concesin respecto de un recurso que se
encuentra en el subsuelo de un predio que es de titularidad de otra persona, lo que le
concede es el derecho de explotar tal recurso en la medida en que logre llegar a un acuerdo

con el titular del derecho de propiedad sobre el suelo. Es decir est creando una situacin en
la que exista un solo comprador y un solo vendedor de ambos lados. A nadie ms que al
titular de la concesin para la explotacin del recurso en cuestin le interesa adquirir un
derecho sobre ese predio y nadie ms que el titular de ese predio puede conceder tal
derecho. De otro lado, al propietario del predio le interesar obtener una renta de este lo ms
alta posible y sabr que el nico posible adquirente es el titular de la concesin. Ante esta
situacin ste tiene todos los incentivos para procurar un precio alto por su derecho, pues
sabe que sin su autorizacin la inversin no podr empezar, de otro lado el titular de la
concesin, si bien est interesado en explotar el recurso, no estar dispuesto a cederle toda
la ganancia al propietario. Esta situacin impide muchas veces que se llegue a una solucin.
Lo ocurrido en Tambo Grande a inicio de este siglo o lo que est sucediendo en Cuzco
actualmente respecto del gas son claro ejemplos de esta regulacin.
Bajo este rgimen lo que se ha generado es una barrera para las partes puedan llegar a
transacciones en el mercado, las cuales son siempre deseables. No olvidemos que el
mercado, actuando libremente, es el mejor mecanismo para lograr que los bienes se
desplacen hacia el uso en el que son ms valorados. Lo que, desde un punto de vista
utilitario (de eficiencia), es siempre deseable.
Ahora, la teora econmica predice que lo que est ocurriendo pasara. El Teorema de
Coase seala que cuando los costos de transaccin son bajos, la regla legal no importa
pues las partes llegarn naturalmente a la situacin eficiente, sin embargo cuando tales
costos son altos la regla legal s importa (y mucho) pues depender de esa regla permitir o
no que las personas puedan o no transar luego de la asignacin inicial del recurso. En tal
sentido, la buena regulacin (si tal cosa existe) debe tener por propsito abaratar la
contratacin mediante la reduccin de los costos de transaccin.
Una regla que establece un monopolio bilateral claramente eleva los costos de transaccin,
cuando se limita la competencia de tal forma que existe slo un posible comprador y un
posible vendedor de ambos lados, entonces se hace ms difcil que se llegue a un acuerdo y
no se cumple con el propsito de la regulacin (permitir que se realicen transacciones
voluntarias para poder destinar los bienes a sus usos ms valiosos).
El propsito de un sistema legal debe ser abaratar los costos de transaccin para permitir
que el mercado opere y as los bienes se desplacen hacia quines ms lo valoran. Aqu
curiosamente la legislacin lo que ha hecho es elevar los costos de transaccin impidiendo
que los bienes lleguen a manos de quin ms los valoren e incluso que se queden estticos,
durmientes.

Sobre esto, el profesor Ghersi ha propuesto una modificacin al rgimen de propiedad en

Per, sealando que ste debera ser absoluto. Bajo esta propuesta una persona debera
tener propiedad sobre el suelo, el subsuelo y los aires (imagino que con cierto lmite, de lo
contrario no podra operar las lneas reas, ni funcionar los sistemas de
telecomunicaciones). Yo estoy absolutamente de acuerdo con lo lucidamente planteado por
el profesor Ghersi (lo que es muy habitual por cierto). El argumento esgrimido por Ghersi
consiste en respetar el principio del derecho romano cujus est solum, ejus est usque ad
coelum et ad nferos (el dueo del suelo es dueo del cielo y el infierno). Los romanos eran
sabios, la teora econmica predice lo mismo y una herramienta comn para eliminar los
costos de transaccin es concentrar la titularidad de un bien en una sola persona (single
ownership rule), pues de esta manera esa persona tendr el incentivo adecuado para usar
su predio de tal forma que se destine el bien a su uso ms valioso.
Lamentablemente, en el Per el conocimiento de la economa y el derecho es algo extrao a
los legisladores, qu duda cabe.