A..

FREDO
VLEZ MARICONDE
.
.."
-

Ptofesor de lleftc:ho Proc,al JItad

y Director del JQuinno de Derecho Procesal

en Ii. Uninnid.d

de C6rdoba

DERECHO PROCESAL
PENAL

TOMO II

ACTUALIZADA POR LOS ORES.

Jase 1. Cafferata Nares

Manuel N. Ayn

rlMARCOS

ILJ~NER

"EDI~tJ
CORDOBA

CORDOBA - ARGENTINA

Todas los derechos reservadas

Queda hecho elC~~;sit~qu~op;:~vi~'eaLey NO 11.723

by MARCOS LERNER EDITORA CORDOBA ~RL

Ayacucho 139 20 piso.

OE.6 -

'.~

C.P. 5000 - C/,rdaba,R.A.

INDICE
"Ii

ADVERTENCIA:
Ninguna persona o entidad sin autorizacin escrita del autor y editor est facultada

para reproducir

el todo o parte de esta obra, adaptarla, tra-

ducirla. o disponer su tra.::luccin o publicarla; en cualquier.forma mecnica,

electrnica o fotogrficamente o su grabacin por cualquier me4i6 de-recopilacin informativa, por cuanto el derecho de propiedad establece que el autor
es el nico que puede disponer de ella.
La infraccin a estas disposiciones est penada por lo establecido
en el arto 172 y concordanres del Cdigo Penal (artso 2,9,10,71 Y 72) de la
Ley Nro. 11.723.

TERCERA PARTE
.'.~.:. o

DOGMATICA

.~

":1.

CAPITULO I

EL ORDENAMIENTO

JURIDICO.PENAL
Pdg.

1.
2.
3.
4.
.5.

La funcin represiva del E~tado

'......
Presupuestos jurfdieos ... ~................................
El principio nulla pama .m. 1,ge .........................
El principio "ullo. "ama .mo iudieio
ooo... o.. o.. oo..... o....
El principio de inocencia
..................................
I. Planteo
...................
o oo'
o.........
.II. Clsiea exposici6n ...................................
III. CrItica ................
o.. o.........
o.. o
.
IV. Rplica
oo
o. o.. o. o. oo. oo o
.
V. Signifiucin
'
.
A.
B.

lMPRESO EN LA ARGENTINA - PRINTED IN ARGENT1NA

En
En
a)
b)

(>1campo legislativo
.........................
el campo proee!S81 ...........................
Intel'Pretaei6n
restrictiva
..........
,
Necesidad concreta de coercin
................

e) Exclusi6n de la carga probatoria

d) In dubbio pro reo .............
.'6~ El principio del juez natural

15)

18
21

23
30
30
32
38

37
40
41

42
.

42
43

44

.
.

@)

48

CAPiTULO II

LA FUNCION
E]EMPLARNo

Este horo se termin de imprimir

"e~elme.de
.gosto de 1986
en el Departamento Grfico de
MARCOS LERNER EDITORA CORDOBA SRL
Ayacuchol39
20 piso O.6 - CP.5OO0
CORDOBA - REPUBLlCA ARGENTINA

JUDICIAL EN LO PENAL

I l. I"t.lJduc.i6n
o.............................

1.

Mtodo ...............

2.
.3.
4.
5.
(j.

Tel1J1inologa
Formulacin del derecho
............. ..... ...... ... ... ... ...
La norma de derecho sustantivo
......... .......... .. ... ... ..
La potestad represiva
\
Extensin
.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

:'

'...

..

51
54
56
59
62
66

7.

!Al

.8.

Funciones y poderes

69

9.

Independenciadel Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

f .II. Too.la. principol
Corrl~tes
o..............
oo
oo.. o.. o"
Temas subjetivas
o
o
o...... o
; .. o.
a) RSoluci6n de eontro\"er,,illS o conflictos
-...........

72

1.
.2.

rea~in estatal

o. ...

68

75
78
79

,1

~.

.l"

:~
',,,,"

Pg.

3.

b) Composicin de la litis
e)' Tutela de. dereehos subjetivos
di ConJ1icto de derechos suhjetivos
,
e) Conclusin .............................................
Te0r!a8' ,~bjetivas
........................................
a) Actuacin de la voluntad concreta de la ley
h) Tutela de intereses
...................................
c) Realizacin de bter....
' ..............................
d) Aplicaci6n de aanciODes ..............................
e) GaranUa. de la observancia prctica del derecho
I 111. ConstruccWn
','" ;,',....

1~ Concepto
2. Fines ...

'

6.
7.

Sistema instrumental
_
Distinciones. 'o ~
-.',. "~'
Especies: comn y especial ................................
Ejercicio
.................................................

,.
.........

.
rO

"

1:,

s8

0_

Intereses tutelados
Fundamento ................
Contenido

8.

::

dogmticG

3.
4.
6.

9.

.
.
.

00

,~

"

;r~

83
86
87
87
87

,.'l

',\1.
..\'!

~,

-'1,

:l
"

89
97
99
100
101
103
106
109
111

,:,.

:~

4.

Fines

5.

:m~s

"

.
oO

119
11~,
121
122
127 "

128- )

: .............

....................................................

tutelados

6. ~

............................................

CAPITULOIV
\ c"
__
"
LA RELACION PROCESAL PENAL Qo.---:--l.CConcep!l'
:
r.-Teorlas
principales
.. : .. . .. . . .. . .. . .. .. . .. . . .. . .. . . .
a) Relacin jurldica
b) Situacin jurldica
cl Institucin jurldica
. .. .. . . . .
.-l'--Concl~i6n
oO

~
135

138
140

oO

7.

Libre

conviccin

'O

l.

SUJetos esencIales
Sujetos even,tuales
Auxiliares .............

161 ,1
152" ,/
.. .. .. .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. .. . 152:!
j
CAPITULOV
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Qp\~
DE LA RELACION PROCESAL PENAL
~
"
i 1. Clasi/icGcWn .................
173

I
l.

Concepto

2.

Estatalidad

3.

Oficiosidad

4.

Legalidad

n.

................

. ... ............ .......

El principio d. oficjalidGd
,., ............................

"

.
:

...............................................

177
178
179 i

180

1~}
I
185 ~

195197

19i1-J
1911) ,
19B:
-.,

;"VlJl4bilidad da IG daf6nBG

Concepto

, ...........

:.

Reglam~taci6n legal
RepercusIones
'
~.....................
Intervencin ...............................................
,
5. Contradiccin
,
6. Imputacin
7. Intimacin originaria
8. Ampliacin de la acusacin
9. Intimacin complementaria ... .10. Correlacin entre acusacin y sentencia
11. Reparacin del dao
'
12. Base, de la sentencia'

~\

,'

2.

3.
4.

.
'.

CAPiTULOVII
EL EJERCICIO DE LA FUNCION JUDICIAL
i l. .La. Polica -de lu'!J68tigacin
. .. .. .. .. . .. . . .. .. .. .. . .. . .. . ..
.. .
1. Concepto
,
_. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . ..
2. Naturaleza
.. . .. .. . . .. . .. .. .. .. . .. . .. . .. . . .. .. .. .
.. .. .. .
3. Caracteres
.. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. . .. . .. .. ....
4. El 6rgano estatal
~ 11. La. acti'Vid4d t;"equirrnte
"
l. Concepto y natutaleza
1 . .
2. Principios regoladores
-- 3. Situacin del Ministerio Pblioo . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .
I 11I. Lo. ;urisdicci6n penal
~~.,-:7:';":77'..
.. . .. . . .. .. .
1. Concepto .........
l. Mtodo
II. La potestad jurisdiccional
a) Definicin .....................................
h) Fuente dogmtica
.. .. . .. .. . . .. .. .. .. .. .. .
oO

'

21(l"
212
213
115.
221
227'
231 I
233' !
242/

.
.
.
.
.
. ~

CAPiTULOVI
ACCION PENAL DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA,
l. Funcin represiva y poderes individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'..............
'
2. Naturaleza de la institucin
3. Potestad, pretensin y acci6n penal
,
4. Pretensin enervada
:
5. Facultad de instar
6. La dentmci condicionante
, .. .. . .. .. .. .. . .. . . .. .. ..
7. Promocin ilegal

~:
>~;;~~~~'
..:::::::::::
::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::rillJ \
.
lJ.
III.

182 \

?~~.~~~~~~:
.
185.,)

oO

133
133'
134

IndeelinabiJidad e improrrogabilidad
'...
lndisponibilidad '
.. .. .. ..
.. .. . .. . .. .. .. .. . .
I III. El principio do l4~erdad r.al
Concepto
y
derivaciones
. .. .. .. . .. .. .. . .. . . .. .. .. .... .. .. . ...
1.
2. ~dmj=:~;
I: .~~~i~.d.; .. 1.1:.
::1:. ~~:~:~~~~.:I.s.i~
Publicidad del debate
a. Impulsin
e investigaciJI judicial autnoma . .........
. ...
4.
......................
'.. ; ..... '
5. Libertad de la prueba
'.. .. .. ..
6. Comunidad de la prueha
5.
6.

I IV. El principiod.

~.

CAPITULO
11I
EL PROCESO PENAL
1. Concepto
2.' Contenido
3. Formas y Urminos

Pf!"-.,

'~,

79
80
81
82

'9

INDICE

"

INDlCE

247-

249
' 252261
264

275~
284

287
288

289
290

293'
29Et
297
299
299301
301,
30L

10

INDICE

2.

3;
4.

S.

CAPITULO

LA SITUACION

JURIDICA

I l.

_1.
_2.
~.3.
_4.
_5.

~! . "

l.

n.
111.
IV.

.~
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

'"

..........
y Cnsul ex~

. '"

o-

I
La tUtmaa del imputado
Resea histrica
Concepta y necesidad
Defensa material y defensa tenfca
Autodefensa tenfca
.
. .
.

~
:

: ..
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

~\\I
~

.
.
.

... . ..... . . ... ... ..... ... ...... . .~..

37
377
380
880

l.

Asistencia

.
.
. ........................
.

I
,

8.
11.

ObJlgatoriedad
Abandono
Sanciones

12.

Intervencin

. 421
422
. 424

............................................

428

438
435

.
.
.
.
.

487
439
443
448

7.

8.

..........................................

...........................................
I IV. El pTo amlenu.

Concepto
Valor
Distinciones
l.
La legislacin nacional
11. La legislaei6n espaola
Organo competente
Sujeto pasivo

~=m~~
::::::::
:.:::::::::

Plazo
Carcter
Falta de mrito
Recursos

" .......................

j::: ::::::::

::::

::::::
,

:::::::

" ............
.

~....

:.:~,:.~ ::..:.::.:~""""

'.'

'_,,'r

,.

446
447
448
449

464
466
470
471
472

I V. rC;.r"i6>!_WA~
1.

Concepto

475

..................................................
'--'.

:1

419

Reeursos
Ejeeucin

420

111.
IV.

4.

i!

.
.

~.

11.

417
418
418
419

Instruccin

1.

9
10.

417
417

Jui~io

~.

.
.
.
.
.

418
414
414

. 11.

2.

5.

399
400
402
403
403
406
411

4~6
427
427

.
.
.

B) Nombramiento de oficio
e) Caracteres y sustituci6n
Defensor comn de vanos imputados
Defensor sustituto

9.
10.

399

.
.

Conflictos entre imputado y defensor

Nombramiento
l. Concepto y necesidad
JI.
Oportunidad
y forma
JII.
Clase
A) Nombramiento por eleccl6n
al Capacidad
'b) Forma
c) Nmero

'

391
394
394

11. En particular

l.

11'l.

887
390

......................................

. JI.
Representacin
Misin
.. . . . . . . . . . . . . . . . . .
r. En general

/f!o7
\Yv

887

..........................................
................................
........................................

I. Toorl .............................................
11. Conclusin
Funciones

7.

349
850
855
357
360
861
364
367
367
367
3611
368
368
3
. 6.~

I JIJ. El detmaor del imputado

..................................................

Condicin jurldica

Ci
340
341
344
344
345
346
347
348
848

Clasificacin
Enumeracin
Interposicin

Concepto

384
384

Concepto

............................................

n.

ExcepcioJ;lp

DEL IMPUTADg

El imputado

.,....
IIl.
Desafuero
,
-. IV.
Antcduicio
7.~"",'Identidad faiea e identificacin
nominal
8._~ Medios de identificaci6n
9. Condiciones personales
10. - Intervenci6n nece!aria
11. _ Contumacia o rebeldla
l. Casos
11. Declaraci6n
I11. Justificacin
IV.
Efectos
V. Presentacin
."
12. _Deberes
...................................................
1.a. _ Poderes e intereses
1.
2.
3.
4.

Pg.

VIU

Concepto
Situacin, .jurfdica". ',",_.'" ..........................
Duracin de la calidad
Capacidad procesal
Incapacidad
procesal
- J. Menor inimputable.:
......
n. Demencia probable
IIJ.
Demencia !iohreviniente
~_IV. Menor imputable
6_ Inmunidades
y privilegios
- 1. Inmunidad por opiniones parlamentarias
JI.
Privilegio de Jefes de Estado, Ministros

tranjeros

11

lNDICE

Pdl1.
c) Naturaleza
,. 302
d) Manifestaciones
................................
!... 306
111. La actividad. jurisdiccional
' 307
Pri~eIpi,os leguladol'es
".................
'_,';,. ~..
3 1 0
3 1 2
;::raes~~resesto!l
.. concretos
. . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .. . .. .. .. .. .. 313
~.~
... ; .........................................
A. Secundaria y provocada314
B.Singullir
y concreta
".: .. . ..
. .. . ..
318
C.
Limitada in ta~u.
;.... 318
D. 'Compleja
.. ...........................................
321
Contenido principal
~
,"
:.......
.. .. 322
l.
Cognicin
.......................................
;....
323
A. Valuaci6n jurldica preventiva
'324
B. Investigaci6n fctiea
'"
"... 327
C.
CalificaclOO jurldica
.. .. . .. . . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. 331
D. Coercin pre"entiva
..........................
0_... 882
E.
Decisin
' ...........................
332.
Ir. Ejecucin
'" . . . . ..
.. . .
333

2.
3.
4.
5.
6.

.7.

',.l.~

NDICE

12

. Pg.
Fines
,
,
,
, , .. . . . . . . . . . 477
Funda.mento Y carcter
j.
~~
Normas constitucionales
...........
o o.,

. :.'1. . Constitucin Nacional

,,
, . .. .. . . .. .. . . .. 482"
11. Constitucin Provincial
.. , .. . . . . .. . . . . .. . .. .. .. .. . 487
.Formas de coero6n" .......
~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489'
Citacin
. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . ..... . 490
1. Concepto
.,
, .. ,
,........................
490
U .. Sujeto
................
,.........................
492'
111. Condiciones
....................................
; 492
IV. Forma.,
...........
,
, ............
492
V. Detencin subsiguiente
.. .. .. .. .. . .. .. . . . . .. ..
'492
Arresto
................
, .. , .. , , .. , . .. . . .. .. . . . . . . 49S.
l. Concepto
.. . . .. .. . .. . .. . .. .. .. . .. . .. .... .. .. .. 49S
U. Sujeto
.. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. 494
IU.
Finalidad
.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. . .. . .. .. . 491>
IV. Condiciones
496
V. Duracin
,.,
, .. ,
,.,.........
496
VI. Conversin
.. . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. . . .. .. 497
VU.
Sanciones
.. .. .. .. . .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. . 497
Detencin ........
, . , , .. , . ,
, . .. . .. .. . .. . .. . . . . .. . .. . 497
1. Concepto
,
,.......................
497
11. Sujeto
. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. 499
111. Condiciones
, .. .. .. .. .. .. ..
.. .. .. . .. .. . 499
IV. Prohibiciones
., .. ,
,
,.,.....
499.
V. Orden .. ,
,
, . , , ........
, .. . .. . . 500
o

0'0

O"........................................

S.

TERCERA PARTE

DOGMATICA

V~: ~::a~~~
.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
~~~

9.
10.
11.

12.
. 13.

14.

VIII.
Sanciones
; .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. . .. . . .. . .. . .. 503
Aprehensin policial
. .. .. . .. . .. . .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. . 503
Aprehensin privada
.. .. .. .. .. .. ..
.. .. .. .. .. .. . 506
Prisin preventiva
507
1. Concepto ...........................................
507
U. Presupuesto
, .. ,
, .. , .. .. 508
UI.
Condicin .... ,.....................................
508
IV. Cumplimiento
, .. .. . .. .. .. ..
510
V. Cesacin ... ;......
.. . . .. . .. . .. . .. .
. . .. . .. .
512"
A) Cesacin provisional
, 513
B) Cesaciu.de:finitiva
,
,...................
514
VI. Cmputo ......................................
515
Otra. medidas preventiva.
.. .. . .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . ..
518
Excarcelacin
, .. .. 520
l. Concepto y car<ter
. .. .. .. .. .. . .. . ..
520
11. Procedencia
....................
,
,..........
522
A) Ca s ..
.............
522
B) Excepciones .....................................
524UI.
Cauciones
.. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. . .. ..
526
IV.
Oportunidad
........................................
. 529
V. Competencia ...................
, .. , ,
, . , . .. . . 590
VI. Procedimiento
. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . 531
VU.
Condiciones
.....................................
,. 531
VIIl.
Revocacin .. . . . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. . . . .. .. .. . . 532
Medida de seguridad provisional
. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. .... ..
532

INDICE

POR MATERIA

'

'

.. . .. .. . . .. . .. . .. . .. .. . .. .. .. .. ..

535

Captulo l.
EL ORDENAMIENTO JURIDICO-PENAL
1. La, funcin represiva, del Estado. - 2. Presupuestos "rdico8. ~.3._-Et-1)ri1lc_ipio_/~1J,uU{L~na sine lea.e".
El-Pri1ktipio -"nulla pama 8,ine iudicio" .. 5. El ptincipio'.de inocenM .~.

eia,:-CPlimteo:fi~"CM;;a'-exposici6n;III. CrItica; IV. Rplica; V. ~ignificaci6n: A. En el campo legislativo; B.. En el

campo prpcesal:, a) Interpretacin restrictiva; b) -.Necesid.ad
concreta de la coercin; e) Exclusin de la carga 'probatoria;
d) "In dubbio pro 'reo". - 6. ,El princip;o del j"ez...'UQtural.-

1.

LA FUNCION REPRESIVA DEL ElSTADO

Como hecho o acontecimiento histrico contrario a las con.

diciones fundamentales de la conviy@..!ahumana, el. delito re.
~e_rp'rimitivamen!e_JJJl.1Ya&~.i(1~
d~l.otendf40, f\!~!".~':s!gun
dividuo, su familia o el clan. 'En sus formas embrionarias -haya
sido !Ln_a_sl_'m_p~l_e_exp~.r_e_s_io_'n_i1_e.l
i!1s_t1_'nt_o_de
veu_g_all_z_a_o
el "efectJ:)
de fuerzas annicas misteriosas <el tab) impregnadas de un
sentido sobrenatural o religioso" '- esa reaccin fue ilimitada,
absolutamente arbitraria ~' carente de toda ordenacin jurdica",
puesto que su existencia, magnitud y forma dependian por entero
de la voluntad del ofendido:--...--.
_ ...
- Despus de una evolucin secular -cuyas primeras manifes.
taciones se encuentran en la ley del talin y en la composicin,
que:ponen limites a la voluntad indjyidual- el triunfo del derecho' (la organizacin juridica de la sociedad) ~on"ierte la repre-

;:.

1t
f
j,

........--

1 En el primer sentido, FERRI, Prir.:cipii di

CUElfLO CALN, Derecho Penal (3 . OO., Barcelona,
'Segu!1do. S<>LERS., D. Penal ATgentmo (23 OO., Es.
2 Cfr. MANZINI. 1l Digesto ltn.liano. IX, P.

--------

D. C1'iminale, l}. 7, Y
1943),
J, p. 54; en el
Aires, 1945), 1, p. 49.
ter., 92 y LA..''2A V"
Sistema di D. P. Penal. Italiano (Roma, 1922), l. p. S.

'-'JS_";:"'~7" .

';'"
DERECHO PROCESAL PENAL

16

~n
una reaccin estatal perfectamente disciplim,da por el
derecho en una funci6n esencial del Estado.
, .
Por obra del derecho fundamental,!la represi6n del "delito
constituye hoy un~ necesidad esencial ,del Estado, como medio
indispensablep.ara la defensa jurldica de los bienes afectados, d~
modD<luela administraci6n de la justjiifpenaI exige],.~te~a
.-.::....adems
del ordenamiento abstracto que.impone el drecho sustantivo- una .ctividad_!'.Q.!!~ll~.J...irrefrJl.zable9uILeL.~
cumple.'-C~-;;n segundo momento de sufunci6n j''dia~ .l!!'l. iliante ..6nganos.predispuestos.y-de'.acuerdCkCln
un' mtodo leg'aU
.La venganza ha sido.proscript&. Se ha consolidadola prohi.
bicin jurdica de que el indIviduo Sa~Lo:lirectal!1.i'~os
.intereSiiSvioJaao:,::poy:::e..dlito:'U
'~ensa
del derechQ...slo
; permItida"j casos exce.p.ciona.re;-f1egitima-defensa), cuando
la!luoridad'pbli~ n~'ti;ne la posibilidad de def!!c:ler
eldere-'li que se ataca: en el ()rrlencivH,CU811ljoeL.1!J>mCl.
de e~_a..utoridad..l;;g~tia-.demasi~do,tarde (C. C., art.2470); en_..eLQ~
penal, cuando el illdividuQse 4~iend.e.o,c:lefiendea,jln.,l)~!.Cl..
de
:ui-:a:gresi6-;;'.1f;gi;;;;cic: artoM,ines. 69 y 79).'
.
El primitivo "derecho" individual de castigar ha pasado a ser
una postailPiltiiica. "(iatestad represiva; 'mal llamada "derecho
subjetivo de punir"), cuyo' ejercicio est condicionad al de la
'potestad (formal) de realizar el derecho sustantivo, o sea, al
poder supercpartes ile ejercicio obligatorio tend'iente a descu!;>rir
"laverdad y administrar justicia.'
. S610en este sentido histrico -mirando al pasado- podrla
pensarse que la voluntad del Estado se ha sustituido a la voluntad
de .los particulares. La teoria ile Chiovenda no tiene otro valor.
En cuanto la reaccin arbitraria del individuo se convierte,
en funcin exclusiva y perfectamente jurldica del Estado, la acci6n fisica de aqul -la Yenganza- se reduce a una acci6n procesal; pero aun en este plano formal -visible en el orden civHel nuevo derecho procesal penal argentino ha jelIDsagradola exclusi6n del acusador particular (salvo los contados casos de las "ac.cionesprivadas" que establece el C. Penal).
Esta s1!.Stituci6ncasi total -desde que el ejercicio de la
.accin penal corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico,

;:;

EL ORDENAMIENTO

JURIDICO-PENAL

17

con esas excepciones-- pone de relieve, naturalmente, el inters

que p.ersigue la actividad estatal: mientras el individ,uoobedeca
al inters subjetivo de castigar a su ofensor, los organos del
Estado obedecen siempre (sin excepcin!) a un inters objetivo
de justicia. Ya no se trata de una funci6n d.e reprimir, sno de_
avelmar la ye.rdad-deJos.,hechos.p,l!!:.I!.
hacer justicia. .
.
..- Pero- antes de estudiar la funcin judicial del Estado en 10
penal (objeto del captulo siguiente), es preciso prestar atencin
a los' principios fundamentales que estableee nuestra Constituci6n Nacional para asegurar la consecuci6n de esos fines. Son
postulados que determinan una rbta especfica del ordenamiento
jurdico, cuya concepcin no importa renegar' de su unidad".
En sentido amplio, el derecho penal (sustantivo y procesal)
-disciplinala defensa de la sociedad ante. el ataque de sus bienes
fundamentales, de tal modo que aqul protege tambin al indivi.
duo, en cuanto asegura. su defensa durante. la sustanciaci6n del
.procesoinstaurado como instrumento de justicia y le otorga garantas ile seguridaq y estabilidad.
El ordenamiento jurdico-penal tutela a la sociedady al individuo, y sus elementos bsicos constituyen presupuestos dogmticos de la justicia represiva.
No se trata de un mero enfoque o "consideraci6n penal" del
orden juddico, sino de una 6rbita especfica ilel mismo, donde
se pone de manifiesto hasta qu punto es intimo el vnculo que
existe entre la Ley Suprema y el derecho penal (material y procesal).
Por lo dems, la brevisima incursin en el campo del derecho
sustantivo no responde ms que al prop6sito didctico de ofrecer
un panorama completo de esas bases, dentro del cual se bica
el derecho procesal penal.
Antes de exa11inarla funcin de administrar justicia; pues,
veamos cules son los presupuest{)sjuridicos de la represi6n, o sea,
los principios bsicos de nuestro ordena,mientojurdico-penal.
1I ROMAN{l,ob, cit., p. 97, explica muy bien que la unidad del ordenamiento juridic:o no impide las "reagr1.lpacianes parciales" de ]os. diver80S elementos que lo componen;
o sea, de las materias. que ~orman ~u
contenido, de las normas qlre a l se refieren (de dereebo pblIco o prlvado, constitucionales,
adminstrativa.s,. penales, procesales, etc.) .

18

DERECHO PROCESAL PENAL

EL ORDENAMIENTO

h~JW..d~JJ>roc.~.Ji.G~ziiii~:J~!:~omtsi~nes
especiaJ.es.

, o"sacado de ~~j!:'.~!i.elU~esilll.ados parla ley antes..<!el.hecho~e

.1-.. l1sa~~..
.
De este postulado resultan los siguientes principios:.

-'~

19, la ley penal d'l.Qtl!:.e.~xi.!ltir

a toda sand.n (nulla prena si.
- ........ -.

29, elj~i<:io (o proceso) penal, necesariamento regulado por

una ley que lo haga inaltorable;" es el .1':ico medio de .aplicar
aquella leY:.l!l1s.tantly.
(null<Lprenas1e iudi<:io);
....""39:~n' consecuencia, nadie ,ua<lJL-.llLc.Q!ll!.ierado
culpable.
mientras nAJQ declare tal una sentencia firme (iJri,ncipio ae~

'i'noc~cia,);>. -'-"._,

'-

;no

-'.' ..

49, 1ll_sentencia delju~ ~ur~es.l~ ..Y-n.i~.ig~_I!~~,leitim.~

.
para limitarlJiHitivamento Jll libertad'.
-E;~i;tud
de estos principios:'~:.derecho penal (acepcin
Jata) disciplina; regullly)egitiI!l.llla}undnju<iCladeIEstado.
consttuyendoun ordeIlan;lenf;;especificooun sistema normativo
'lll~j;.uj:il~:O~bien:s
fune~~entales de la socie,dll,l:1!!i~~ro (!k"
'''~chQ..p~nlll~ustativordeterrnhia'os -h.echos'delictuosos :Yestablece las ~~naones apli~bles
quienes Jos cometen; despus
(de;:ehQ:p~n~p~ocesal).instituye, con_arreK!2..~la.J;;,clnsttt\!cin;
Jos funcioniirios'PbliC"osqu.;han le-;'umplir la funcin judicial,
traza la rbita de su competencia y define los actos que se deben
realizar y las formas que han de observarse para actuar la ley
penal sustantiva.
Asi reglada la funcin judicial por normas jurfdicas que
la Constitucin Nacional impone, el derecho penal resulta u.n
insi?"tMnto esencial de la ;us.ticia Uustoes: en.erpioceso;lo~qe

's

" Cfr. LANzA, oh. cit., J, p. 39.

p~~~;;-;

LA. Constitucin N'llcionlll (art. 18), estalJ.l-ece,Jos,.principios

bs~~s del ordenamiento iuridico-,penal, o'sea, los JT~~1fpUe,stos
-I;ri/iiCo-;-deZ;:iiiresi6i, .ciandodisp~ne que: "N'ili~n hal!itanto .
de l~ Naci;pueIe. s~~ penado sin juicio prej}lc1f'll.'IJ:4!Y!tl.e.n.;!e

ne liJe;

.19

est de acuerdo con el derecho), mientra~..ll~,a.c!..mJ.J1.~trac.~n

d~~
cansa enJ_~!:dad.
,
~----~~. imperio del demho penfJ1 s:u!!.!Ci:?l!iE0.
JIl.potestad.represiva del Estado -por~~-;-fiimidaderecho subjetivo de puniruedasustancial y formll:l!l!~Pt.e
.definIl,~s.ciP.l!lllld.ayJjpitada,
-de suerteque-slopueae p~()yectarseenla,]Jita delderechO: ffite
gobierna estrictamente' la .actividad del Estado, .c~~_o6!illnos
tienen la obligacin .de actuar dentro de un marco que ,excluye
,.~~ inidmograd toda fallltad discrecional. ~epresiILdebe
~footua~seper legemeCsec1fdumlegem".
~lo_~f es Jegtma.
LasfaeltideSdiscreCiilellquii' li.leyconfiere, excepcional':
mente, ~ 'jos rgano~q\leejercen)a f\lncin judicial ..(p. ej., la
que el Juez tien~-para fijar la pena dentro de uniifnimo y un
mximo), siempre exigen que ellos c()llsulton,Joseriterios,legales
(en ese ejemplo,los'u;estallecenlosarts. 40 y 41 del C. Penal) ;
es decir, el rgano judicia.!qu~_a,
..en todo ':'!Ulllyinculado.aJanorma juridica--ue'-reguja:'suactuacin
j;!~!l.e.!i1mtlld.paracJln""itar' otros intereses que los detorninates del der~ho.i No son
facultades idnticas a los que generalmente tiene el administrg.
doro Por lo menos, ellas no tienen la misma intensidad.
En virtud .delderecho procesal penal, por otra parte, el Estado
instituye un,,,j~teroa.de'.eni~i~i~~ientQ.destinllQ.ll.~liJirr:la
verdad y a actuaL!a Jeypep!lJ toda vez .q\le se. sospechequeJ1a
sido violada. El proceso --<:omo instrumento creado por el derechO-- apa~eecom()na entidad juridica abstracUi qUepor fuerz.a
de esa sospechase:tor~~~no;n'tidad-coeta:.
'---En consecuencia,los rga1!.l1-jl1dicjllle_~,.r~1!l!an
tli\!.t~~
potestdes (poderes de ejercicio obligatorioLfQrroale.s'll.:!:1!,.~~
'qU~investiguen la._1Jn1l.qd.Y,lid,rninis!~e.Il,jus~i.c.kt,
!Dediante el
'cum;n;fento.de"una actividad que tambinsegura la defensa
del sg~p!:hoSll.
..

2. PRESUPUESTOS JURIDICOS

ant'ior al

JURIDIc<HPENAL

'0.',

-.,.".,.-.'---."

SoTGru, Nu01JO Digesto Italiano, X. pg. 597; FLORI..4:N, D. P .. Pe~

'tal (30. -ed., Tonno, 1939), ps. 1-2. FundsJl1entalme:nte en Igual sentido,
SANTI ROMANO,Principii di D. Co. Generale (Milano, 19(7), p. 106. El
llamado "derecho de aplicar una pena al culpable" -expresa
OTTOMAYER
(D. Adm. Alemn, trad. Heredia y Krotoschin, Bs. Aires, 1949, 1, p. 1.4~)no -es ms que manifestaci6n. de un poder preexistente. "El Estado no- tiene.
.

derecho" (de este tipo)} porque l tiene m. Pero vase l. nota 23 del
cap. n, ! r.

20

EL ORDENAMIENTO

DERECHO PROCESAL PENAL

Ahora bien: este-.<>rdt;~':IIl.i~ll!'0urI-i.o

espee.e.o,c,!ado por
el derecho penal sustantivo y procesal, y que tiende a a&~urar la
observancia del derecho (en general), tutela simultneamente dos
.i~J!sg,s: ~t;I_d~Ja;.o.c~.~!l.~.t.~!!.ql!i~!,e~ta !,~presnder~vet~
.dade!'.!=Elpable
.. y~I~li!lerll(llOn delJIlocente,y el inters individualpor Ja.1!!!~rtady .Ia. (jignidaddel,loIDhxe~'
".' ..."" Esta protecci6n simultnea, ~w_duali~m~~.o
de_~:.tadQ..c:W!!JQert~<;.<>,.s.~.pr.o!Ijo
.I.~II1l<!l1!'.l.111.!!'L-Ja
..il..\1;U~~l!!~::.
t!cia' ..lJ.I!<!. .acomp~_sie~Jlre ala.actIYi1.a~t'pl1!Iltiy'~__d~1.'Estado,
~~,gx~gQ.!!l.lel.!!.
d.e.libert,llcl.Desde entonces; !.lLtunci6;:;:pThlIa
dej.de.~!,. Ill.~r!l._e.1<Pl'esin.de
JltiM-<Lo inters. para COJl..Ef.:.
ti~.se.e!1.unaobr,!-jurdica que tiende a la ~e;'lizacion dela justicia.
l~tiiC;txliber~Cl~soJ1-ias \osii:Je~iifun(i~;nentli~'q~~S-egii;;-"
la Constitucin Nacional (prembulo), inspiillii"y codlcionan la
funci6n.. J__
'udieial
-._-_..,~"_._- ..
___
. ..del ._Estado.
... ~ .....
. . El derecho pgnal (S.!!~.tll.nJiYQ.Y.Jlrocesal)
resulta as un arma
de d!llWii1o, destin,ca.se.u!!.mant:9:Ae 8;;rrrl"TitQliiidUi"
jurdi<\.\" que no s610tutela el orden jurdico y ls bienes funda.
mentales de la colectividad, sino tambin a los individuos: stos
conocen previamente las saneones a que se harn pasibles si
cometen hechos delictuosos, y se instituyen los medios y las
formas de administrar justicia.
Por estas razones, lan()!'I1~ll.j!I.1'icl!cO:"J)."l111I
..'11'!lrececomo una
norl1la:limite.:.Jl\$)!stanti\'1\.PprqlJe sJrcunscribe el funllto:'d la'
r!J!rg,sIn;Ja_pro~~sllLJlQ!.qJJe.esll!JI;c~;"en"prier-trminO,"f;""
ni~'!J.orll1.a,.!.egtim.dead.IllIIIistrar justicia cuando se presume
cometida ulJ..infracci6n"penal. ..
"o>_

..

_~

..

__

....

__

...

'''-'-En-iecto:
Las normas penales, que se dirigen ergaomnes
y contienen una amenaza de represin para quien cometa jos hechos que ellas definen, constituyen un sistem,ll d.iscontinuode ilie
citud~s; es decir, .~_le)'_pei).ijdesci'b"";jj'a. ;;;~~;~d;-fignra-;
":~!?Il.oIIJ~.s.
y }~_comninaci6n .atae exclu~i~ameit'a--autoc--d;-Jlna conducta prevista ..Por con~gint, alprfijar la6rbi~-d;ilic~tud r de'repreSin, esa le)' tutela los bienes sociales que el
delito ataca r al mismo tiempo la libertad individual, puesto que
sta resulta definida negativamente: lo no vedado est consentido;
(l

Cfr. RA..~IERI S'l L'aziol1e.. penale

(Miln,

1929} p. 10.

21

JJ)RIDICO-;PENAL

..nadie est "obligado a hacer lo que no mandl' la ley, ni privado

de lo que ella no prohbe" (G. N" arto 19). Lo no prohibido- es
zona de libertad 1.
En segundo trmino, ~I derecho procesal penal estl\.bJece.Jas
condiciopes . nec~!lr!!S para actJiar la ley sustantiva: insti.tuy:~_
los 6rganospiIblicos que deben intervenir, deter!))ina .~._r~
de su cqmpeten!!i.a, prefUaJos /!Ctos que ellos debenejecuta.ruas
.formas que~~;n..<l"0"bservar,
modo que el p"~oceso~:~.<mst~t,l,!!e
un instrumento jurdico indispensable'y fundamentaJm~)1te..tn.al.
terable de f.'}ustiia penal, al mismo tiempo que reglamenta el

de

derecho de defensa. -

"...

"

Pero si etproceso es entonces un medio esencial de investigar

la verdad y actuar la l~ penal-pOI" locua! tutelimediatamrite
el inters r,;:reslvo'-dela sociedad- tambin resulta una garafLta indvidual puesto que necesariamente se ]teriiie e.iitre.. el"
delito Y la 'peIla,da~do o~asin a la defensa"del imp.utado, En
otros trmin-s, tan~n protege la libertad Pe.tsona!.,
En conclusii, el ordenamiento jurdico-J'enaJ ...e.fitablec.e
..el
marco de la justici~constitye
un sis;na degarar/,Hg,s para,la
socie'dady el i!lqividuo, en cuanto determina la rbita .(ley penal)
y la forma (p,'oceso) de administrar justicia :-1'ara la sociedad.
porque permitejndividualizar al verdadero cu)~abl~-(je'un~~c,llo
.que vulnera sus bienes-fundamentales yae hacer eiectlYalll.,responsabilidad del-~ismo; para el individuo, porqjle traza la rbita
dentro v no fuera de la cual puede restringirse su libertad, y porque le da oportunidad para defenderse cuandose'ie~atdbuye-~n
:delito, vale decir, para demostrar su inocencia o'ualquier circus- .
t::!.TIciacapaz de atenuar
u"'OO~

su responsabilid~d.

.'T __ "

"~~-~'--

..

EL PRINCIPIO "NULLA PCENA SINE LEGE"

.Jj;lJlr~io.JlUJlum
crimen nulllld'aJE.a_.mlleJ.ege. (ahora debemos expresarlo e{toda' su' "integridad) tiene singular.trasc~!!.

"

'i
Cfr. K1:LSEN, ob. cit., p. 66 Y SoLER, D. P. Argentir.:o, IJ p .. 29 Y
148, Y Fe en el derecho, p. 277, donde se demuestra que la frmula no
satisface sino cuando se la interpreta ampliamente, pues ha podido ser
violada indirecta o subrepticiamente, mediante la creacin de tipos penalesabstractos, inddinidos.

,-.'~

22

DERECHO PROCESAL PENAL

dencilLPD1iti.~.en un- Estado Ji~ra18, desde que estLeJi laJlse

-lle- sistel})lLj~ridTO-;---cuyos-principios.fundamentales .itratamos
de-ex;i;;inar. l'Untticamente (si nos dejramos seducir por el
tema olvidariamos nuestro objetivo)~ls!~!c~_I~.!!iH~ien.!-!!:
19, Ninguna.E~~1!-.)I._U2!,.oo
(debe existir una determinada
'conaucta externa, traducirse sta en una accin figica) puede
C0.!l.sttuir.~o
(en sentido lato), .a!!l!que:mm;~a)llm!l_.!'.'.
contraria a los intereses colectivos, si no la. definecomQ tal una.
~iicritaa:nH;r:
<tipi~jdad), laque de~~ ~~ana;., excluSivimet~: pe('Congreso 'de la N aciQll; si.;e trat1uie
un delito propi'!Y1ente dicho_.(C. N..arL67,_jn~,-.1!t.;
o de las
legislaturas Provinciales o de los Consejos Municipales (ordenanzas), si el hecho constituye falta o contravencin que pueda ser
reprimida por esos organismos lO, .
La garantia del principio consiste, pues, tanto en la necesidad
de una previsin geneml y abstracta que defina anticipadamente
los hechos delictuosos (conductas externas) y conmine las sanciones correspondientes, como en la necesidad de que dicha previsin debe hacerse mediante una ley escrita del rgano competente.
Como dice Beling ", el principio representa para el individuo
la Carta Magua que lo protege contra toda extralimitacin del
poder estatal, porque se ha considerado intolerable (y por ello

le;!

EL ORDENAMIENTOJURIDICO-:P'ENAL

a s';';j;-;;~;n

8 _ La teoria egolgica
defi~nde.el principio ('por su intrinseeo":-.M:nti;.
_do .d.~_
...:!.t:!E..ade!'~_iustie~~fJ,
estimando que no lo afEcti-.el-'on~pto, de que
eruez es creador ~ae--derecho, porque esa creacin ha de haeer!e dentro de:

l~figura .legal: COSSIO,El prineipio Ifnulla pama. Bine lege" en la a:dolo.

glo egol6guQ" La y, 28 de dic.iembft. de 1947. En cuanto a las consecuencias que en seguida. se enuncian, cfr. GARRAUD,Trait d'Inatruction enmiR'6lle, JI, 298.~.
.
'
.0 As 10 resolvi la C. S. N. al de~larar contrario a la garanUa
consti~ucional el decreto 686/46, sobre represin de los delitos contra la
segurIdad {}el Estado, que dietara el gobierno -de :facto el 15 de enero de
1945: La. Ley, 3 de abril de 1946, y Comercio 11 JutJtima, 18 de agosto
d. 1946.
lO
La. C: S. N. ha reconocido en muchos casos la potestad represiva
de las provmClas (t. 176, p. 316; t. 175 .p. 231) Y de las municipalidades
(~. ~56, p. 32), aunque reducida la se~nda a la-s .delegadas por las pro-.
vmClas (t. 179, p. 64). Vase al respecto N'EZ RICABDO C., La 61/, nica
fuente del derecho pena.l argentino, pub. -en Boletin de la Facultad de De.
7'tlcho 'JI C. Sociales de C61doba, ao V, Nos. 1.2.
11
BELING, 1l aiglll"jica.d-o del principio "nulla. pama sine leoe pamaU"
nella det.erminazione dei concetti fondamentali
di .di1.itto penale, pub. en

La Giu>tizia Penale, Vol. XXXVII (1931), p. prima, p.319.

28

ilegitimo) la indeterminacin de los actos que el juez podia antes

~onsiderar punibles, y las penas que podla aplicar.
Por exigencia de este principiG, si bien se mira, el delito es
un ente juridico, n modelo creado abstraetamente por la ley; y
los destinatarios inmediatos de sta -que tambin resultan prGtegidos- son los individuos..
.
2Q, Por lo tanto, para merecer u~sancin PJmal, eJ heChode-lict~oso resultante deTa:conducta ..}uniailil.debe~l'.tambiIH'nti,
J;;.idico. --cotrii-1o:ade'ec~~n s~ in~egridad),. culJUlb~ .(en
sentido genrico) ~~
(que ng exista una ~cusa abs~u1:Orla).
30, Por consiguiente, el Juez no puede aplicar Otr"8~
que la establecidacp_o_rJ!Lley,tan.!o en ~~g!lL_especie-como eJL..
~--.-.-ld o e eneralmen~A
cantidad, de llIaIlera que el mlnnnQY,~l.m. _.m... q\!.Ut._.
'~on fijado~--por-aqulia, constituyen para el juzgador topes infraq~eables~ . -._.
49, La ley penal no puede ser apl~a'!(Ior}ifla__
(Ionn1giC(J,?rer:!'!.,.
pues esfo -iifg;iifica, segli-J,axpresin de Soler", "ser\,i.r~E!...d.:_
una incriminaCin para castigar unhecho que cae.. eIl.:Ia _~ll!lJl
-

'O

_.,

--"-'

-de'b~i;tad'~.-

-'-59,

..---.----

No puede aplicarse 1/00 If,Y41~'ilJ<!!cionadIt~l1ost (acto,

salvo !l!!c...sea..mspenlgna. ~a_,:1 imputM.o. (e.
sito 2) .
En conclUsiil, Io..Jey Pe7!@.!!os
__etJltiJJW:_'1!!.eJI.u~to de llf.
actividad represiva" d~de_9u~IJLser",)~gtil'1J!,
cuand~~ .
.conducta .'liimill:a~mll:t!L~.QILj:9_9!.sl-
condicic;mes.Qu!laQllsll11
establece.
es; modo, los individuo;l conOcen cuiles son las
'acciones. vedadas y qu s:a.nciones'se. hacen pasibles quienes las
cometen. Slo una retrogradacin del pensamiento puede conducir
a negar este dogma, como ha ocurrido en algunos paises totalitarios ".

P::'

De

"J.

4. EL PRINCIPIO "1'!.ULLA PCElfA SINE JUDIClO"

En segundo trmino, la .C.Q!ll>t.itucin

Nacional illlUQneel
principio n1l1la
p<ll'llasine
__
.iy4~o, es decir, exige' que. el Estado
_
.c
12 SoLER, ab. cit., J, pgs. 117-146.
13 Cfr. SOLER S., Derecho
pexal liberal, sovitico 11 naeiona~ 8ocia~
lista (versin de conferencias pronunciadas en el Coloegio Libre de E. Superiores de Bs. Ah-es, 1938).

. ':24

.DERECHO

.'~0.

.::

.,.,
....
,.

PROCESAL PENAL
,.:.

EL aRDENAMIENTa

::.ii1~d"',
'vid d de rganos predis uestas
.:verifiqlle ~i !alllJf..Jienaililisiil,o~efectivamentev@ai~,tiCgii~_
.........
:.1!1ed!da~
par!l impaner.ens.~gasQl~cinque
la mi~!!!alm\e);!~'
,'.,,:,.;atI'asce.ndencia de.esta narma resulta de cansiderar aspej;-'
tos distintos:
.
."
'.
'.'

R:~

. a. En prime~ ~ugar'~.I3l:J!!l

s.tIJ:.&'ela1!ate8tad
}xhstracta de repnm;r al culpable de un delitO,la anstituci,sll.
cansagra el pader depromaver el juicio. indispensablepara .actuar

cancretam~n~ ~a .Iey sustantiva tj esto. es, ,E!!ader'de excita!:

,aJ,..r$!':'1!!J\!rlsdIC9~nal
campetell:te,J1Yl;L
elUitir es'Um..c.\, .
En atras trmmas, padrla decirse .....-.can.
cierta licenciaque del ~elita na nace la patestad cancreta de castigar al transgresar,sIn? una pretensi6n jurdic.a_de que .Be. aplique efectivamenteJ!l.J,ey_p'enalm.ediante.Ja..actividad..gue el derecha pracesal
regpla. Y ,cama la acci~!1...Ilenal,eselp.ad~ Juri.dica.:f.'?J1IIaL!le.
h;lCervaler esapJ!!.te~j9Jl..A!!ie
eLQrg-llo.J.!1risdiccianal
del Estada, el ejercicio..de.laacciQ!1cgmo.mediade.pr';~-;;;~;-;'~~t~~cin
de)aJey Pel).l!~ esllna exigencia de araen '~;~f1~;;na"1
. "1:
1!o.n.erla
. necesidad de. un juicio. previa a tadas,!-?Zci6n significa;"
pu~s, ~m~a~'Lla,ne~sYm,!dIe,:Mna..01!.i6npra~e~cUcandicionante de

l;uurlsdlccn...

-.,.

...... '.. ,.".

Esta significa que la narma canstitucianal que se examina

es ~a.f~ente.d?gmtica del pader Jurldica eficiente para pravacar
e: J.ulclaprevIO (accin procesal), y que el derecha pracesalse
..hmta a disciplina!',;l.madade ejercerla.
.
. En atras trminas, 1 canminainde.penar na se hace efec-.
tlva~un
mada inmediata...o sea, "el erecha penal no es un
derecha de cae~cindirecta, sin3..~~.c~,lO!.E.in
indl~cta", pues "la
patestdrepreSIVano puede'efectJ!!.':.~!1~fi!lj,~t,m.e!lte_can_el
U80d!!e".tade
la
fuerza,
cama
la
patestad
de
paliela"
lO.
'. ''- __
".,.~
...,~"",J'"''''
" .......
_._..._-.
.. _ ..- .......
-

~m~,
?b.

del dlo(
cit., pp. 1~27-29,'dirla' qu~ si ~ E'~tado.es titular
erec Q sU~JetJvo a 13 ,obediencia penal por imperio de las normas
~:nales,~1 debto genera el, "dere~ho subjetivo de perseguir penalm.ente al
en vJrtud y de conformidad con el derecho procesal. que prescribe los
m o~5y ~s formas en que aguel derecho sustantivo puede' ser' actuado.
. 'l
UTURE EpUAROO J., La, garantas comtitueionales
del proceso
cttlt, pub., en EstudIOS de D. Procesal
en honor de Rugo Alsina

158
ySS., es~ma. gue la. accin civil constituye Una 'lfrmula tfpic~ felg'derecho constItUCIonal de peticin".
16. MANZINJ, ob. cit., 1, p. 106.

:d

JURIDICO-ENAL

26.

Slo.de ese mada, mediante un juicio.previa, l()~..Eganasdel

Estada padrn obrar "co-plenapoiileraci,tn, can las cautelas'y gar:iritas dilajustic.ia,;i firide 'qlle, dando ap_a~uhiiIid:~ii!
efema.'di in.putada, camprueben y declaren cancretamente. si
exisfeJin'ilelify sicaITl;spande iIl!],Jal1er
.lnasa!!.cji~:"" ""'En 'definitiva, salamente"la sentencia candenatoria, acto
finar
.~,--,
.."._-~~'~
de un Juicio pravacada par el CJ!,!'~II.c>
deL'p'()~er~rsecutati2.
iiodrre<:I~~rJi!:
e]<istenia' llna cancret~ pa~~ta<l represiva'
dl':Bstada. .
..

.---------_.. -.--de

"-----b. Desde un punta de vista abJetiva, el juicio. que impane la,

Canstitucin a pracesa pen,a]. (sta ,resulta ahara la eipl:eSin,

aprapiada) es una entidad iuridi;a prefiiadaa un tipa legal abstract!Jme'l'it~ .definida par el derecha pracesal, etl:lJJl.L!,stablecelas.
.f~~~(!d2~!i12~..Q.~,,-lp_.i.Rt&gJl!!1,y
'!.!'_ (pracEJiI;'iii1oT
que df'!>e.
..2~se.~"ya~~.e.
al .~\lJ11PJir:!'l~...
.
... Cama sucesin de actas que estn disciplinadas individ.ual'
y calectivamente par el derecha, en cansecuencia,!J} praceso periL
(cancreta) se jn~!pane,l'lecesariamente. entre el delito. inicial=mente presunta, y la pena amenaz.ada_p.araquien resulte culpable'
~omo-partcipe del m;mo, siendo as el njcOmedjo de desL~Jlbrjr-~
layerdagydeactuar efectivamentela ley pena}.
En atras trminas, la Constitucinhace del praeso penal un.
instrumenta esencial de la justicia represiva, el que slo tiene'
eficacia jurdica cuando.se abservan cancretamente las farmalida{iadesprescritas par el der.echaque le da vida.
.
Para usar ,palabras de Beling ", nuestra ley fundamentar
exige "una regulacin fija de la clase y forma" de la actIvidad'
represiv, a fin de que la ley pracesal precise l admisibilidad.
y pertinencia de las actas a cumplir, perfile previamente las paderes y deberes de las sujetas del procesa y proscriba la arbitrariedad a el apartunisma. Na basta la sustentacin de un "pracedimien~apalicial", en que la autoridad pueda proceder a su criteria;:
es indispensable un "pracedimienta juf!dica" previa a la impasicin y ejecucin de la pena; un pracesa legalmeritedefinida.
Para que el procesa sea, pues, un instrumenta apta para.

e[,oi~..

17

B'ELlNGJ

ob. cit., ],igs. 1~2.

DERECHO PROCESAL ~,ENAL

tutelar concretamente el derecho (~ustantivo), un marc de la

justicia penal, es preciso que est disciplinado por eJderecho
(procesal) como un medio regulal', como un medio fundamentalmente extrC1Joa la voluntad del juzgador. La previsin constitucional no tendrla sentido si quedara a su arbitrio la eleccin de
]os actos y -delas formas idneas para investigar la verdad. Un
proceso sin ley que lo -regule no constituye una garantla de jus"ticiaporque no es inalterable. Para que la sentencia sea "un acfo
de razn presuntivamente conforme a la verdad ---escribe Carr~ra "- es necesario que "el legislador prescriba un procedi-miento que no pueda ser preterido por los hombres destinados a
juzgar, y que los juzgadores se uniformen escrupulosamente a
eSe rito".

o "Siend lodoproceso penal -dice Beling 19_ un trozo -de

"Vldoa
humana con muchas cuitas y poca alegra, comprndese que
e~.Jntersde.la seguridad jurdica aspire hacia una reglamentaclon legal cUldadosa,a un "Iegismo procesal" (Ihering). Un prO)ceso penal catico, en que rija el libre arbitrio de las autoridades,
exagerado hasta la arbitrariedad, es insoportable, amarga la vida
y llega a producir la descomposicindel Estado".
_ Por eso tiene razn Carnelutti ,. bl. cuando dice que "el proceso es una actividad estrictamente regulada por el "derecho"
(conceptoms amplio que el de ley), y que "un proceso conducido con la colaboracinenteramente libre de las partes, de los jueces, de losdefe~sores;-.delos peritos y testigos, serIa una utopa".
No es preciso mayor esfuerzo para observar que de acuerdo
con el principio que examinamos,un proceso semejant~ seraf~ancamente inconstitucional,
Si alguna vez fue posible que el.Juez modificara el procedimiento establecidopor la ley, adoptando uno puramente sumario
por la abreviacin de los trminos o la sencillez de las formas:
no hay duda que el principio constitucional de que tratamos ha
querido prohibir esa alteracin '0.
Ga\'ie~~N~t~
19
B

~~';::'a~:44~el

.
b"

cugr,So d" der.8cho criminal (trad.

So]er,
1.
lD bit EUNC, o . cit., pg .. 28. Cfr. SCHMmT E., D. P. P., p. 20.
M J d B CA!lNELUTTI.
'
Cuestto1tes sobre el proceso penal (trad Sentia
A -1961)
~ e en" 0,
s.
lTeS,
p. 27.
.

-o Este es el verdadero'significado del principio constitucional, como

EL ORDENAMIEN:ro

JURIDlCO-l'ENAL

27

Una previsin explicita; que no puede innovar sino refirmar

<eldogma, se encuentra en el arto 8 de la Constitucin de CrdO)ba: "No podrn establecerse procedimientospuramente sumarios,
abreviarse los trminos, ni coartarse de otro modo la defensa, en
oCaU8a.sque mel"ezca.n penas C01'jJOl'i8 aflietiva.s". Pero la ltima
parte subrayada es errnea, pues la inalterab.ilidad surge de la
Constitucin Nacional, siendo i,apuesta por el principio nuUa
1](Ena.sine iudieio sin limitacin relativa a la naturaleza de las
penas conminadas; es decir, la imposibilidad de que el Juez abrevie "los trminos" existe para todas las causas. La Constitucin
Provincial no se ajusta perfectamente a la Nacional.
Corts 21 ha dejado claramente_expuesta la razn primaria
<lel dispositivo: "La defensa, en realidad, no estara sufiCientemente garantida si en las causas ms graves el juicio pudiera
transformarse en un procedimiento puramente sumario, en el que
la brevedad de los trminos y la extremada sencillez de las for,
mas, obstaran a la vez a una indagacin detenida y al descubrimiento completo de la verdad" (lo subrayado pone una Iimi,
tacin errnea).
y explicando histricamente esa previsin, agrega: "Por la
legislacin espaola y por nuestra jurisprudenCia, el Juez se haJlaba autorizado en ciertos casos, como de conswerarse notorio
-eldelito, o el de haberse producido tan grande escndalo que hi,ciese conveniente un pronto escarmiento, para abreviar los trminos y adoptar un procedimientoextraordinari(}.As hemos visto,
:algunas veces, reducirse a seis u oebo horas el plazo de la defensa; negarse en otros (cas(}s) el trmino que el defensor reputaba
necesario para la prueba; y en fin, terminarse con el suplicio del
reo en siete das y aun en dos, una causa de homicidio- seguida
en todas sus instancias".
Sin embargo, el fundamento del principio de inalterabilidad
1
no debe hacerse descansar tan slo en el derecho de defensa, aun-

lOo declar el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba euando -se sostuvo

el absurdo de que el nuevo Cdigo nO poda modificar el sistema ms lato
que eStableea el anterior. (Caso Beceo, 11 de diciembre d'e 194.0, res, pub.
~n Comer~io 11 Justicia del 9 de febrero de 1941).
.
21
OORTS GERNIMO. E:x:po,icin de la .,.e/orma. Comtitucional
aallcionado. en 1870 (2' edo, C6rdoba, 1903), pgs. 92 y ss.

28

EL ORDENAMIENTO

DERECHO PROCESAL PENAL

que sea obvio que la celeridad discrecional puede llegar a: vulnerarlo. Tambin la sociedadresultara afectada con una lUteracin
dispuesta por el Juez, desde que tambin ella necesita que sus
jlleces obren coil serenidad.y ponderacin a fin de que sea condenado, en la justa medida, el verdadero clllpable.. La celeridad
no debe convertirse, legtimamente, en una precipitacin que
podra ser fuente de error e injusticia.
.

!E> . ., ~eso;

P?r lo tanto, es una garanta de iusti~ia para er

tMJ,:vi4uP2L.1!!.M!.<&.d!uJ,.,
Aqu se advierte claramente la necesidad
de este dualismo que siempre debe iluminar la obra del legislador.
La garantia consiste, desde luego, en la necesidad irrefragable de que un proceso legalmente definido preceda a toda sancin'
en la solemnidad y formas que deben observarse al 'cumplir lo;
actos q,uelo integran; en el orden regular que ha de guardarse y
en el tIempo que ha de emplearse; en la intervencin y el recproco control de los magistrados, funcionarios pblicos'y dems
personas, actuantes, algunos de los cuales son indispensables; y
en las dIversas oportunidades que ellos tienen para cumplir sus
deberes o ejercer sus poderes jurdicos o hacer valer sus intereses.
. ?laro. est que la eficacia de la garanta depende de la ley de
enJutctamtento, la que debe inspirarse en el propsito de disciplinar el medio ms apto para averiguar la verdad con el menor
sacrificio de la libertad.
~sa ley, al definir el proceso, no hace ms que darle vida.
~rctIca a la norma constitucional que lo impone, que asegura la
Igualdad en el tratamiento de los imputados y la inviolabilidad
de su defensa, al mismo tiempo que proscribe el arbitrio judiciai..
Por tal motivo, los Cdigos Procesales Penales de Crdoba'
Mendoza~La Rioja, Jujuy, Catamarca, Salta y La Pampa, e~
*1 e~ el p:lmer ~rtculo, establecen que "nadie puede Ser penadc>
Sin JUICIO
prevIOconforme a las disposiciones" de los mismos (>
q~~e"el juicio previo correspondiente tramitar, salvo disp~siClOnen contrario, conforme a ellos".

La vigencia del prinCipio no depende tampoco de la voluntad de~.imputado. Es irrelevante el hecho de que reConozcasu
culpablhdad o renuncie a las formas procesales (lo mismo que
a su defensa). El postulado se basa en un inters pblico que

~.

JURlDICO-i'ENAL

torna indisponible el contenido sustancial de la relacin procesal. El proceso es un instrumento indispensable aunque no haya
oposicin entre el acusador y el acusado; no eS propiamente un
litgio si.no un, medio de. averiguar la verdad; no existe tan s6lo
euando hay un conflicto de voluntades o una controversia. .
Pero tampoco es posible exagerar este sistema .de legalidad
de las formas proce~ales, hasta el punto de afirmar que ellas
debell ser absoluta1nente inalterables. Si el legislador llegara a
ese extremo en la creencia de que as responde a una exigencia
eonstitucional, y por consiguiente, sancionara con nulidad cualquier quebrantamiento de las formas establecidas. por la ley procesal, sin hacer discriminacin alguna, no hay duda que consagrarla un formalismo arcaico que repugna al .espritu de la
Constitucin, convertira a las formas procesales "en objeto de
un culto ciego, como frmulas rituales que tienen por s mismas
un valor sacramental" 22 y sacrificara, en holocausto de esas
formas, los autnticos intereses que el proceso debe tutelar.
Tal es el criterio que informa a la moderna legislacin al'.
gentina, puesto que amenaza con.nulidad tan slo la inobservanda de las formas prescriptas expresamente baj o esa sancin, lo
cual presupone que el legislador la conecta nicamente a las *2
sustanciales (Crdoba, arto 172; Mendoza, arto 171; La Rioja,
arto 175; S. del Estero, arto 115; Jujuy, arto 134; Catamarca,
art ..139.;Salta, arto 171; La Pampa, arto 158). El mismo criterio
fundamental sigue el arto 509 del Cdigo Nacional, aunque el
sistema sea distinto del provincial.
Por otra parte, tampoco es absolutamente imposible que la
ley procesal permita la abreviacin del juicio cuando concurran
eondiciones demostrativas de que se ha cumplido su finalidad;
por ej. si hay acuerdo entre todos los sujetos de la relacin
procesal, que permita omitir en el debate la recepcin de la
prueba tendiente a acreditar la culpabilidad del imputado, despus de su confesin.
c.
~~

do),

Desde un punto de vista ideolgico, como observa CanaCALA:\IANDREl,

p. 246.

InBt.itucioll~8 de D. P. CivU (trad. 8-ents M-elen-

EL ORDENAMIENTO
30

ra", el juicW. (ah.ora es ms apropiada esta expresi6n) constituye una operaCIn mtelectual .que en definitiva realiza el juzgador
cuando relaciona "las ideas de delito y penalidad, con aplicaci6n
a un hecho dado y a un determinado individuo, para llegar aafirmar o a negar, como proposicin resultante de un clculo raciGnal, I~ culpabilidad .del individuo y la necesidad del castigo",
es ?e.eI.r, ~u~ndo aplIca la ley al caso particular, cuando emiteel JUtcjOlgtco concreto que pone trmino al proceso.
~n este sentido, pues, juicio previo equivale a sentencia.
prevw, desde que sta es el acto de voluntad en que necesariamente se debe exteriorizar aqul para que pueda tener vigencia
en el ?rden jurdico; de modo que si la sentencia es indispensable
para Impon~r .una pe~a, la Constitucin Nacional consagra, realmente, el VIeJO aforIsmo de que nadie puede ser considerad<>
cu~pa?l~ .s~ no ha sido declarado tal por sentencia firme 2.. El
p~mcIpIo tIene extraordinaria
significacin y s610por esto exige
parrafo aparte.
'\
l.

31

JURIDICO-lP'ENAL

DERECHO PROCESAL PENAL

5. I}'lL PRINCIPIO

DE INOCENCIA!
o '"\'G>'''

PLANTEO.

JI J"a Declaracin

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

:eacc~on~ndo contra el sistema procesal (inquisitivo) vigente co~
~nter~orldad a la Re.,:,01uci6nFrancesa, estableci que "p'esumi'lt-

dose tno.cente.a todo ~~,i>mbre

hasta que ho;ya sULodeclarado C'UJ,.
pable, SI. se: Juzga ilJ.(jispensable arrestara, todo 'rigor quena.
se.a' .??esarro para. asegurar. su persona debe ser severamente
:~~~mldo por I~ ley", .(arto 9). Como fu~damento de lo que se quiso
r (t~do rigor mnecesario para asegurar la eJ'ecucio'n Y el
mantemmIe n.t O. d e 1a d etencron),
'"
.
se afirm que al procesado
se
lo .presume lJlgee~te; perotambi!1
Se admiti la posibilidad de
p!.lvarlo de su hb.~tad cuando-eL;j.uzador
lo estimase indispensable.
5

.-' T~~el antecedente del llamado principio de presun~in de

mocenclOollque
consagran
_.__ .:

p. 387

expresamente

'.
algnnas

ob. cit., I I 779 Y 780.

DE VEDIA gALl>AEIlN
.CUrlO
,
d. D. C"""tituema!
rgenhna, p. 96.
.
I

Constituciones -.
.
(Bs. Aireo

J.

1943)

provinciales".
La Constitucin de Crdoba prescribe (art. 17)
que "la ley I'eputa inocentes a los que POI'sentencia firme no
han sido declal'ados cv.lpables", y la de Mendoza (art. 34), que
porll' salvedad hecha al final parece haber odo la critica de
Manzini ", establece que "todo procesado se presume inocente
mientras no se le 'declare 'cUlpable por sentencia firme de Jue~
competen te; pero estar suj eto, con arreglo a la ley, a las restricciones que se impongan a su libertad y bienes durante el
proceso". (Lo cierto es que nunca se ha puesto en dudl' la legitimidad de esas restricciones siempre que sean necesarias como.
actos simplemente cautelares.)
Cabe .agregar, finalmente, que la DeclM'cin Universal de
los Derechos Hwmanos (10-Xll-1948) de las Naciones UnidaS' .
--donde se considera "esencial que los derechos del hombre sean
protegidoa por un rgimen de dereeho"establece (art, 11, 1)
que "toda persona acusada de delito tiene derecho a. .que se

presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,

conforme a la Ley ~' al juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa". (Tambin
aqu. se ha incurrido en el error, pues se usa una frmula falsa.)
En virtud de este clsico dogma se ha sostenido, por una
parte, que a favor del imputado existe una "presuncin de ino-.
cencia" que lo ampara durante la sustanciacin del proceso; otros
consideran que esa presunci6n slo podria aceptarse en ciertos
casos; otros, derechamnte, la impugnan como un "absurdo' escogido del empirismo francs".
El asunto merece un examen atento, no slo por su trascendencia, puesto que. se trata de fijar el alcance de una clusula
constitucional que est en la base del ordenamiento jurdico25

Semejantes' a la

de C6rdoba, las

Constituciones de La

Rioja

(art. 30), San Luis (art. l) .y S. del Estero (art. 19). No otro -aunque
se haya usado una frmula negativa- es, el signifieado del arto 27 de
la Constitucin

italiana:

"el imputado

'110 I

es considerado

culpable

hasta

la eondena definitiva".
,
~6 La segunda parte de este precepto es realmente innecesaria, pues
el principio de inocencia --como luego se ver- 'DO rie en absoluto con
las medidas cautelares que afectan a la persona y a los bienes del' imputado, las euaIes, por otra parte, estn autorizadas por todas las Constituciones

provinciales.

:32

perial, sino tambin por la autoridad cientifica de quienes afir.man o niegan el dogma.
,
Con tal criterio; conviene exponer los argumento's esgrimi-.
dos en uno y'en otro sentido, antes de precisar el valor y las
Tepercusiones que tiene el principio de inocencia, tanto en el
campo legislativo como en el prOC<!saJ.
Pero nuestra formulaci6n
'revela ya que la Constitucin no consagra una verdadera presuncin de inocencia, sino el estado jurdico en que se encuentra
.el imputado antes de una sentencia condenatoria.
lI.

CLSIcA EXPOSICIN.

El lugar promineilte que ocupa Carrara 27 entre los que proclaman este principio, se justifica fcilmente por estas palabras:
'''Hay a favor del imputado --escribe-. la pl'eSu.ncronde inocen.
cia qje siste a todo ciudadano; y esta presuncin es asumida
por la cienciapenaj, que hace Jl~ ella su bandera para oponerla
.al acusador-ya) inquisidor, no con el fin de detener el movimien.
io de ~llos en sif legitimo curso, sino con el fin de restringirlos
en. sus .modos,encadenndolosa una serie de preceptos que sean
'freno para el arbitrio, obstculopara el error y, por consecuencia,
proteccin del ciudadano. He aqu el fin del rito procesal 2', que
'forma el objeto de la segunda parte de la ciencia penal. El postulado de que parte la ciencia en esta segunda serie de estudios
'es la presuncin de inocencia, y asl la negacron de la culpa ...
Aqu dice .ella: Protejo a este hombre porque es inocente' as lo
proclamo hasta que no hayis probado su culpabilidad:.. con
los modos y las formas que yo prescribo, y que debis respetar
porq~e ellas proceden tambin de dogmas de absoluta raz6n".
El rito penal es, pues, la salvaguardia de los hombres dil bien'
la ciencia en esta parte ejercita la protecci6n de los honestos:
Obsrvese que ya el pensamiento de Carrara -ms valioso
que su expresin- coincideen sustancia con el que ms adelan.te enunciar, desde que el maestro admite que el. imputado ti8
.

JURlIJICO"l'JilNAL

33

inocente hasta que no se pruebe lo contrario...

por sentencia

EL ORDENAMIENTO

DERECHO PROCESAL PENAL

~7

CARRARA,

V, p. 17.

Jl dil'itto pena le e la pl'ocedura

.

penale~ en Oplf.8coli,

.
28
Como veremos despus, al estudiar los fines del proceso y los
"1nter~ses que tutela,. mi dis~repancia radiea en este punto, pues considero
que este '~O 68 el /tn del. nto procesal, aunque el proceso tutele efectiva:mente al unputado.

firme.
.
h' .29
"no
. Por su parte y en igual sentido, Luce lUl- ensena que
ya por consideracionesunilaterales o por motivos sentimen~les,
. en obsequio a los principios de raz6n y evaluando los lntesmo
. d f rente a1 est ado de im- _.'
tereses sociales en su esencia y plemtu,
putaci6n del individuo perseguido,'surge y se contrapone l~ ':presu';'cin de inocencia", que en todo el curso del procedlm~e~to
d.be atemperarlo Y equilibrarlo.. ", la cual es "corolario 10glcO
del fin racional~ente asignado al proceso. Si tal fin prctico
consiste en el descubrimiento de la verdad con respecto a la imputacin del delito, es natural que se contr~ponga a l l~ hiptesis de que el imputado sea inocente, es 'llCCll',que todo clUda~~no dehe reputarse tal hasta que no sea demostrada su cu1pabill~
dad. Cuando sta no se demuestre. pues, el imputado debe.ser
absuelto sin exigir la demostracin de su inocenciay dehe remtegrarse a la sociedad sin mancha alguna, precisamente porque...
su -inocencia es presunta".

Entiende el autor citado, por lo tanto, que "la presunClnde

de inocencia constituye la primera y fundamental garantla que
la ley de procedimiento asegura al ciudadano, presuncin iu~,
como suele decirse, o sea, vlida hasta la prueba en contrarIO,
hasta que no se haya demostrado la verdad de la imputacin,mediante la sentencia de condena". A su criterio, el principio produce dos efectos: "primero, tener despierto y vigilante el inte~s
represivo en torno al fin prcticO'a conseguir: la demostraCIn
real y concreta de la culpabilidad; segundo, que cuando se presente el eventual conflicto entre los dos supremos intereses procesales, en el curso del procedimiento o en su definici6n, no se
abandone el in dubbio pl'O reo".
lII.

CRITICA.

Frente a esta concepcinclsica s~ encuentran opinionesadversas que llegan hasta considerar el principio como una aber~acin lgica, como un contrasentido, como un "absurdo escogldo
del empirismo francs".
2'

LUCCBl'NI, Elemellti

di P. Pellale

(Firenze,

1921),

pgs.

16-17.

34

DERECHO PROCESAL PENAL

EL ORDENAMIENTO

Las primeras censuras partieron de Garfalo, segnrecuerda umghi ,.: "Considero que el principio debilita la accIn procesal del Estado, porque constituye como un obstculo para tornar eficaces resoluciones en contra de los inquiridos, especialmente en materia de detencin preventiva, hasta favorecer la libertad
de los imputados, aun cuando ella pudiese constituir un peligro
comn y una provocacin a la vctima del delito, aun cuando la
culpabilidad fuese evidente por confesin o flagrancia'; o hubiese
sido solemnementeproclamada POl' decisionesjurisdiccionales an
no firmes, "A quienes repiten la slita vanidad y absurda frase de
la presuncin de inocencia hasta la sentencia definitiva, respondo que muchas veces el juicio es anticipado y la condena pronunciada por el tribunal de la opinin pblica". Por eso estima
Garfalo que "en el juicio, al imputado no se lo debe presumir
inocente ni culpable, Es lo que es: imputado, es decir, que existn razones por las cuales el magistrado que lo enva ante los
jueces lo ha credo culpable".
Una opinin semejante fue expresada por Berenini lll, mientras que Ferri 32 la refirm hasta cierto punto, demostrando su
80

.GA.ROFALO La" deteJlziol1e

pret,'entiva,

pub.

en

Se. Positiva,

11,

)). 199, Y C1~ que dotlubbe eaJeTe un giud. penale, pub. en Arch. de P,ich.
111, P: 1 .(Citas de LONGHI, 1l principio della. presunzione d'inocenzCJ. 71~lld
orga.1l1zaztone del nuovo codce di proc. penale
pub en Se Posit1"t,U V
p. 961.
J

"

.'-:"
31 .BERENINI~ Azione ed istruz-ion-e penale (1888), p. 153, escribe:
PresuncIQn de crlminal~dad. presunci6n de inocencia: dos excesos igual_
~~nte fatales pa;-!1 el hbre y el entero ejercicio doe la justicia punitiva.
Nmguna presuncJOn; en su lugar el hecho. Ha ocurrido un hecho criminoso: un hombre, por la voz pblica, por circunstancias
ms o menos
g~ayes~ es <l~ignado autor. Por qu prebumirlo reo? Por qu" presumIrlo lnocente.
Es un hombre sospechado: no otra cosa, Crece la sospecha, resulta la prueba!. la 1?:videncia: es reo. La sospecha se debilita, ,;e
esfuma, desapal''ece: es un inocente",
.
32 FERRI, S.o?iclogfa. C"iminal
(trad.: de Soto y Hel'nndez),
p. 195 Y Se: Posttwa, JII (1912), p. 307. Segn consta en esta Revista.
durante la dIScusin del proyecto de e, de P. Penal, dijo: "Luego, tambi~
la, famosa presunein, .cl~.inoeen-eia.. debe va.ler a lo rumo pa,'a. los ;uzgablc8
que t~ngan? bll~lt~S a71t-eeedc)ltes, que no sean reincid-entes (?), que hayan
co~et1do (-) Qcltt~s no perversos, y que no son peligrosos, esto es, que
estan tod~\'la adap~ados. o son fcilmente readaptables
a la vida social,; y
debe valeI menos. p~ra los otros (?) porque 'eS ingenuo poner como fundan~i!nto del pr-oced~llll'ento la presunci6n de inocencia cuando habis sorpren.
(hdo e'll. flagranCl8 a un ladrn habitual
o a un homicida ya condenado

n.

por d:zhtos de sangre, La presuncin de ino~ncia

debe ceder gradualmente

;~

: 1

JURIDlCO-lP'ENAL

35

"incomprensin.Sostiene, en efecto, que la "presuncin de inocencia y con ella la regla ms general" in dubbio pro reo, tene
s~uramente un fondo de verdad y hasta es obligatoria cuando se
trata del periodo preparatorio del juicio, o sea del procedimiento
de instruccin, Y no existen todava contra el que es objeto de
la informaci6n ms que simples suposiciones o indcos. Esta
presunci6n, derivada de la necesidad de considerar a todo ciudadano comohonrado mientras no se prueba lo contrario, goza por
ella de una base positiva incontestable, puesto que los delincuentes no son ms que una eseasa minora en comparacin con el
nmero total de la gente honrada" .
Pero esta presuncin -dice Ferri- ilgica cuando es a~
soluta y no se hace distincin alguna, slo puede""valer en lo
que se refiere a la prueba material del hecho perseguido, para
la responsabilidad fsica del procesado que niega ser el autor
del acto incriminado. Cuando se trata de un flagrante delito o
de una confesin del procesado, confirmada por otros datos, esta
presunci6n, que le es favorable, no me parece que tenga la misma fuerza lgica o jurdica. Y todava la tiene menos cuando el
procesado no es un delincuente ocasional,., que entra en los
casos de delincuencia evolutiva, sino que es un reincidente, un
con ei avance del procedimiento hacia la sentencia definitiva, por.que a
medida que la instruccin acumula indicios y pruebas contra quIen es
juzgado -la presuncin
de inocencia
se debe atenuar, hasta desvane~l'se
frente ~ la sentencia que encierra el jUicio penal. Luego, la per~onahdad
del delincuente es el cuarto criterio directivo que constituye la orlentaei6n
decisiva y positiva de todo procedimiento penal".
El ms grave de los errores del ilustre :positivista ~onsiste en. ~upoDer que' pueda afirmarse,
antes de la sentenc13, qu'e el unputado ha co-metido un delito.
def'
1
. .
,

83

Para nosotros, el principio ms general, _que

del imputado,

es el que ahora

denominamos

simplemente

me a.

POSICIO'll

de inocenoa (para

eludir una f6rmula errnea), mH!ntras que de ~ emana, como una consecuencia la necesidad de que ~oda condena ~ base en la certeza de la
culpabiidad, es decir, que in dubbio pro ,.eo.
.
,
34 Pertenece a MANZINI un argumevto
de Igual calIbre, aunque
contrario, de que si la imputaci6n (para nosotros concretada ~1?elllauto
de procesamiento) se funda en uindicios vehementes de ,culpab~dad , .no
e posible que exista a favol' d~l imputado una presunc16n de lDOcenCla:
F~
se basa .en "ue los honestos ~n ~..!PYlllL.li~ilil4!L_Q-l..m!L9t.~ct_JJ~.

'.--:'~-::;>~_._--"'""T:"';;:...:;."-')a
~"O .parte de los prace.
ltncuentes,
m}entraL~~ClJ'l~~..-Jlq!L
_,_J'l1 :.kr._... ~.,~, ..
lS
sado. s'n condenados. Segn la experiencia ambos tienen raz6ri; pero BU
==-=::':'-"'--~. .', do dI.e prmCIpIO
..
argumentos
no alcanzan al verdadero slgnlflca
en examen .
'~U' __

~""

36

EL ORDENAMIENTO

DERECHO PROCESAL PENAL

delincuente de profesin. .. el autor de una forma de criminalidad atvica" ".

t
Radical y cortante, en cambio, es la voz de Manzini cuando niega categricamente. la existencia de una presuncin de
inocencia a favor del imputado. "Si es errneo -escribe-el
criterio de que las normas procesales penales son esencialmente
dirigidas a la tutela de la inocencia, ms inexacta es an la opinin de que en el procedimiento penal vaJga (ms an: "milite",
como se dice en jerga forense) a favor del imputado una pre-.
suncin de inocencia, por la que ese mismo imputado deber
ser considerado inocente mientras no haya mediado la sentencia
irrevocable condena".
"Nada ms burdamente paradjico e irracional. Basta pensar
en los casos de custodia preventiva, en el secreto de la instruccin y en el hecho mismo de la imputacin. Puesto que esta ltima tiene por presupuesto suficientes indicios de delincuencia ,
ella debera constituir, por lo menos, una presuncin de culpabilidad. Cmo admitir entonces que equivalga, en cambio, a lo

3.

contrario, esto es, a una presuncin de inocencia? ..

H.

"La presunciones, por lo dems, son medios de prueba indirecta -agregapor los que se llega a un determinado convencimiento, absoluto o relativo, sobre la base de la comn experiencia. Ahora bien, se querr admitir que la experiencia hisbrica colectiva ensea que la mayor parte de los imputados es
inocente? Y adems,: de qu inocencia se trata? Se presume
acaso que el imputado no haya cometido el hecho material o que
no sea imputable moralmente de l? O.10uno y lo otro a la vez?
y entonces, por qu no se aplica el principio en todas sus lM GARRAUD,
Trait ThQTique et Pratique d'In8t~tio'1Z CrimineUe
et de P1'oc~,,!re, Pnale (Paris, 1907), 1, p. 486, estima, por esto, que la
escuela posItiva ve un culpable en todo individuo que es objeto de un
p,roceso lo que no es un progreso; sino una .regresin: Piensa ,qu.e 'esa distinCI~ de FERRI., entre d~incuencia
evolutiva y atvica, podra servir' para
aphcar y ele'P.r las medIdas a tomar despus de la prueba y comprobacin
de la culpabIlIdad; pero cmo hacerla funcionar cuando se trata de 'establec~r .que el ~c~sado sospechoso es realmente el autor ~l delito? "El
prOCedlmJento crImmal, escribe, no tiene por nic<l fin la persecucin de
105 mal.hechores sino tambin la proteccin de las gentes honestas. No es
:n~cE:sal"lo,. pues, suponer que todo imputado sea culpable, sino que es prect80 adm1t1r, hQ.$ta p~ba
contraria, que todo imputado ea inocente".
36 MANZlNI, ob Cit., I, p. 253.

) j

JURIDICO-fllNAL

37

gicas consecuencias? Por qu no abolir la detencin preventiva ?".

En el mismo equivoco incurren Mortara y Aloisi" c~ando
se ocupan del "ritornello che canta doversi presumere l'innocenza
dell'imputato". "Es una mxima errnea --dicenque ha seducido a muchos intelectos proclives a la debilidad, y que ha
tenido una suerte que no merecla. Podemos y debemos estar de
acuerdo en que el imputado no es un delincuente declarado; pero
decir que la delincuencia no se debe presumir en su dao es azs
diverso que decir que se debe presumir su inocencia. La presuncin de inocencia protege a todos los sujetos que no sean sospechados de haber cometido un delito. Quien es sospechado de haberlo cometido cesa de ser protegido por aquella presuncin ...
Tomada a.la.let1'a.hara imposible el ejercicio de la accin penal
porque siempre es absolutamente ilcito obrar contra el inocente.
Un individuo resulta imputado precisamente cuando viene a menos la presuncin normal de inocencia que existe a su favor".
IV.

RPL.ICA.

Si las presunciones son conjeturas o deducciones que se basan en la experiencia comn y nos suministran cierto convencimiento acerca de una situacin concreta, la que de ese modo llegamos a conocer indirectamente", es indudable que a favor del
imputado no existe una presuncin de inocencia, pues la experiencia nos ensea que, en la mayora de los casos, el procesado
(sujeto a procesamiento), y ms an el acusado, resulta culpable.
Por otra parte, tambin es evidente que si existiera semejante
presuncin no podramos concebir ningn acto coercitivo en cone
tra de la persona y de los bienes del imputado, desde que la detencin preventiva, lo mismo que el procesamiento, se basan, por
lo contrario, en una presuncin ms o menos fuerte de culpabilidad. En esto tienen razn Manzini, Mortara y Aloisi. Interpretado literalmente, el principio es absurdo.
Pero si la Declaracin francesa (en el mismo artculo) y las
1

Penale (Torino, 1924),

.VII, p. 4).
.31:1 En este sentido
FONTECILLA
R. R., D. p,'ocesal Pen.al (S. d-e
Chile, I94~), r, p. 272.
3.
V. MANZlK', ob. cit., r, p. 271 y j;'LORIAN, Delle prove p,,,,,,U (Milano, 1921),
p. 118.
37

MORTARA-ALOISI, Commento

r,

al C. di P.

38

DERECHO PROCESAL PENAL

EL ORDENAMIENTO JURlDICO-iPENAL

C~nstit~~ionesprovinciales (en distintos preceptos) establecen el

llamadoprincipio de pl'esuncinde inocenciay tambin autorizan
la detenci6n preventiva del imputado, seria demasiado ingenuo
admitir una interpretaci6n que implica tan flagrante contradiccin en el pensamiento de los convencionales.
La crtica de Manzini ataca con indudable fundamento la
frmula tradicional, la forma de expresar el principio, puesto
que no se trata de una PTesuncin en el sentido :tcnico de la
palabra; y situndose en ese plano, aprovechando el error verbal cometido al sealar la situaci6n del imputado, olvida el concepto que se ha querido significar, segn 'resulta claramente de
las enseanzas de Carrara y Lucchini. De suerte que si los ltimos incurren en un exceso verbal, la critica del primero implica un defecto conceptual.
Pero Manzini incurre tambin en error cuando equipara
(en su razonamiento) la presuncin (supuesta) del legislador
con la p,'esuncin del Juez que decreta el procesamiento o la prisin preventiva. La primera seria abstracta y estara contenida
en la ley; la segnnda, concreta, se refleja en la decisin del Juez.
El'principio no consagra una presuncin legal sino un estado
jurdico del imputado, el cual es inocente hasta que sea declarado'
culpable por sentencia firme, y esto no obsta, claro est, a que
durante el proceso pueda existir una presunci6n de culpahilidad
(del Juez) capaz de justificar medidas coercitivas de seguridad.
Por otra,part~,,'s(a1creer que el principio "debilita la accin
procesal del Estado, porque constituye como un obstculo" para
disponer la prisi6n preventiva del imputado, Garfa10 revela
igual confusinsustancial, Ferri la pone de manifiesto, con mayor
energla, cuando estima que esta presunci6n puede "valer para la
responsabilidad fisica del procesado que niega ser el autor del
acto incriminado" (no cuando confiesa) siempre que no haya sido
sorprendido in Iraga.nti y que no sea un delincuente ocasional..Es
decir, hace depender la vigencia del principio de la prueba que a
criterio del ju~dor exista durante la sustanciaci6n del proceso,
o del tipo de delincuente que aqul estime procesar, olvidando
que la prueba se aprecia definitivamente en la sentencia y que
s610sta podr declarar si el,imputado es un delincuente.
Estos equivocas son ms que suficientes para que, al refir-

mar un principio de 'eterna justicia, que est en la base del oro

denamiento jurldico-penal y tiene prlnlordial trascendencia",
abandonemosla f6rmula tradicional que alude a una "pNsunci6n"
de inocencia. Llammoslo,simplemente, principio de inocencia.
El principio se incorpor al derecho positivo -para decirlo
.conMortara "- "cuando las conquistas de la civilizacinmoderna triunfaron sobre los mtodos brbaros del antiguo proeedimiento, que se agrav por las crueldades de la inquisicin".Para
afirmarlo comopresupuesto bsico del sistema represivo formal,
se proclam enfticamente, hasta llegar a una impropiedad verbal, la situacin del hombre sometido a proceso; pero jams con
el prop6sito de abolir las medidas coercitivas que sean necesarias
para asegurar el ejercicio de la funcin represiva del Estado, sino
con el de proscribir un tratamiento que no condicecon esa situacin: toda coerci6n innecesaria y todo rigor, fsico o moral, que
afectaria injustificadamente a' quien no puede ser considerado
culpable hasta que una sentencia lo declare tal, vale decir, a

39

.quien es inocente.

Cuando la Constitucin de Crdoba establece, pues, que "la

ley reputa inocentes a los que por sentencia no han sido decla.
radas culpables" (art. 17), no hace ms que refirmar expresa y
positivamente el dogma nulla pama sine iudieio que consagra la
(;onstituci6n Nacional (art. 18), puesto que, como antes vinlos,
ste encierra el aforismo de que nadie puede ser' consideradoculpable si no ha sido declarado tal por sentencia firme. Si "inocente" es igual, a "no culpable", la formulacin negativa equivale
sustancialmente a la positiva". El imputado es inocente durante
.e

STOPPATO Reltu<Ul

d.Ua Commio. aUa Camera d.i

D.p.

(8 de

""aye de 1912),
DiB01I88on. alla Cam. dei D. (in Atli uff., pg., 9,
.20996, 20997, 21010 e se".) citado per MANASSEIlO,
La liberta pI""""I.
dell imputalo (Milano, 1925), p. 12.
La ref-erida discusi6n parlamentaria, efectuada al tratar8~ .el Pr2""
)leeto de C. de P. Penal, se encuentra tambin en Scuola POlnh-va., ano
XXII, Vol. III (1912), Intervinieron MORT""" (pgs. 275-277), LUCCBINI
(p. 292), FEIlRI (pgs. 305-307), MATERI, (p. 361), FlWlCRI
(p. 397),
P07ZATO (p. 399) Y STOPPATO (p. 517).
.
.H MORTARA,en el discurso que pronuncI6 en el Senado italiano, y
.aludido en la nota anterior.
.
.
42 Claro ~st que, gramaticalmente, una cosa es deCIr. q~e ,al aeu.sado no se lo debe considerar culpable hasta que una septe:nCla' Irrevocable
Jo declare tal, y otra -es afirmar que se lo debe preaum\,. t.l1ocente dUnulte

40

EL OIlDENAMIENro

DERECHO PROCESAL PENAL

A.

En el campo legislativo.
En .primer lugar, el principio de inocencia explica, con reJa.
cin al imputado, el de inviolabilidad de la defensa que examina-o
remos posteriormente, mientras que ambos exigen que aqul. sea
tratado como sujeto de una relacin jurUco-procesal", y no
como mero objeto de persecucin judicial, vale decir, como una
persona inocente que es sometida a procesamiento por s(}spechar-.
se su culpabilidad, y a quien, en consecuencia,se le deben acordar los poderes necesarios para que se pueda oponer adecuada-.
mente a la imputacin.
En segundo trmino, el legislador encuentra en el postulado.
constitucional el verdadero funn.amento de toda restriccin a la
libertad del imputado: si ste es inocente hasta que una sentencia firme lo declare culpable, su libertad slo puede ser restrin-.
gida a titulo de cautela o como medida de seguridad (el Estado
no tiene otro titulo), cuando sea indispensable para asegurar el
imperi(}del derecho", es decir, la aplicacin efectiva de la ley.
Con otras palabras, la detencin provisional puede ser autorizada siempre .que se comprube la necesi'dad,efectiva y actual,
de evitar el peligro de un "dao jurdico" ", ya sea porque el

SIGNIFICACIN.

La riqueza extraordinaria de este principio constitucional

cuya er~neaformulacin no debe ni puede ocultar su significad~
sustancIal, se proyecta en dos campos distintos, como pasamos a
e~.CUrso del proceso, p~sto que ]0 segundo implica afirmar una presuDClon que, corno ya hemos visto, realmente :no existe.
.
~'l"'J'INI
P., La, custodia pT8'l1mlt'va (Milano, 1964), p. 215 ss conSIdera bIen que. --como "inocencia" y "no eulpabilidadu tienen
cam~te el mismo significado- vale tanto aiirmar la presullci6n de ~~

~m;~I6'-

ce~cla c~~o ,la .presuncin de no culpabilidad;. :pero no ad'Vierte que la

~ns~~C~ndItaliana (a~.~"'2--7-J'~~_~n,~'Da,frmula similar a la Constituc~ n e or oba:- n~ cotIsagra ninguna presuncin. a favor del imputado
smo un estado
.8

,urid1{:o de inocencia.

FlLEMN PoSSE,

Reforma "

1"

Constitu.wn

.
,
p 80.
~e ;'tod

de C6rdob"

La Constitucin. de ~6rdoba de 1821 establecla

(art. 5)
hombre debe presumlrse mocenre hasta que DO haya sido- declarado
pable con arreglo a las leyes".

.
aun

cul ..

Ls de 18~5 (art. 67) disponla que '~a ley repula ino.entes a Jos que

han BIrlO declarad<ls culpables (l lega.lmente sospechosos de serlo

au.to monllado ,de ;uez competente", 'Lo ~ubrayado es errneo, pues
el a?to de proc~amlento o de prisin preventiva no modifica la situacin
del lmputado:. SIgue siendo inocente aunque se presuma su culpabilidad ..
"En la JnJsmB fQrma se redact la Constitucin de 1870, y Posse proyect la clusula tal como se halla en vigor. Al propugnar ]a supresin
de lo agreg~do en ]a de 1856, dUo: "La declaracin de sospechoso que p\lede
hacerse 'S'egun el arto 18, no tiene sentido legal prctico y puede dar lugar
~ ~b~sos que echen por tierra todas las garantias constituciO'llales.
Un
utdwtduo pTe.so por ~uto motivodo contine en poseain de BU inocencia,.
puesto que SI la semlplena pru1!ba que motiv su prisin no se 'eleva a
plena y complda, es absuelto aunque no haya producido prueba alguna
o SU favor".

4t:

ver: ell el legislativo, donde se advierten las directivas que le

impone al legislador, y cuya observancia permite aj ustar la ley
procesal a la Constitucin; y en el campo procesal, donde se reconoce que de l surgen diversas reglas" que presiden la obra.
de los rganos jurisdiccionales.

la sustanciacin del proceso. Su estado slo puede cambiar en

virtud del acto jurisdiccional que pone trmino a la atividad
estatal. No hay en la ley ninguna. presuncin de inocencia ni de
culjiMilida.d. Si la primera resulta una exageracin deformante
de la verdadera Bitua.cindel imputado, la segunda se traduce,
adems, en el fundamento.falso de medidas eoercitivas imecesarias e injustas, que miran tan slo al inters represivo de la sociedad e implican penas anticipadas.
. Con razn dice 1'0sse", comentandoel arto 18 de su proyecto, Igual al 17 d.ela Constitucin de Crdoba, que "nadie puede
ser declarad~ culpable sino por sentencia ejecut(}ria,y mientras
no lo Bea es <nocente",lo que constituye "la ms preciosa garantia del.hombre".
V.

JURlDICO-l'ENAL

'DO

1'01'

..~

-t4 GARRAUD,oo. cit., 1, p. 480" mendona algunas consec'uenclas de

orden procesal que directamente se vincula'D.a la ley francesa. Estima,_
v.gr., que el principio de presuncin de ~noeencia cODd~ al si6tema de
que la igualdad de' votos de los jurados entraa la absolUe1ndel acusado._
45 Cfr. LoNGHI, II principio
dellu pt'esuMone d'inocen;a, pub. en
Scuola Positivo, VQl. V (1914), p. 961, Y Commento, VJ p. 82.
40 PEA G1JZM.:N G., La libertad provisoTia y el proyecto
de re/o'y'fIlo p).ocesal (Tucumn, 1940L 'advierte bien que el fundamento
de la
prisin preventiva radica ~n la necesidad que el Estado tiene de mSDtener
el orden juridico. Conf. ANGELlTTI,
Teora generale p. 117, aunque nstringe el fundamento de las medidas coer8tivas, en cuanto las justifica
Oleo los lmites necesarios para la -comprobaci6n de la verdad", olvidandQ
as que la prisi6n preventiva se justifica -como un Im!dio de impedir, SO-bre todo, que el imputado eluda el proceso o la pena.
47 Cfr. CH10VENDA, lnstitucionQ de D. Pro!:. Civil (trad. G6mz Or-baneja),
1, p. 282; CALAMANDREI, Instituciones
de D .. P. Ci-!:il (trad. Sen~.!;
Melendo), JI- 77, cu:ando se refieren al embargo preventivo.
J

'

',~

42

EL ORDENAMIENTOJURlDICO-PENAL

. DERECHO PROCESAL PENAL

imputad?, en el primer momento de la investigacin, puepa realizar mamobras capaces de ocultar la verdad (v.gr., acordarse con
sus cmpliceso sobornar a los testigos, u ocultar los rastros del
delito), ya sea porque pueda eludir con BU fuga la accin de la
justicia (evitar el juicio o la ejecucin penal), ya sea porque
eYjstael grave peligro, derivado de sus antecedentes, de que prosiga su' actividad delictiva, es decir de que contine violando el
orden jurdico.
.
. .
. Adems, no cabe duda de que la aprehensin o el encarcelan;lento preventivo deben ejecutarse desde el primer momento sin
rlg~r alguno, fsico o moral, de modo que perjudiquen lo menos
*3 posIblela persona y reputacin del afectado (as!, Proyectos para
Mendoza (2~~)~ San Juan (281) y Corrientes (282).
.
. En defmltlva, el legislador (nacional o provincial) debe
aJu.starse (al ~ictar la ley procesal) a conceptos que surgen de
la mterpretaCln de la Ley Suprema, que est en el vrtice del
ordenamiento jurdico (C. N., arto 31).
B. En el campo prooesal.
'. No menos importante es la influencia de nuestro dogma en
el. c~mpop~ocesal,vale decir, cuando ilumina la actividad jurisd.lcclOnalo Impone reglas al juzgador y a los otros rganos judiCIales,puesto que todos ellos deben aplicar la Constitucin antes
que la ley ordinaria.
a)

Interpreta.ci6n restrictiva.

En la interpretacin de la ley procesal penal actan ll'Cneralmente las reglas comunes a todas las ramas del derecho'" pero
?uando se tra~ de normas que limitan la libertad perso~ del
t1nputado, su mterpretacin restrictiva es obligatoria, esto es,
la ley debe tomarse en sentido taxativo" ' . As! lo disponen mis

"': .

-;~

proyectos para Mendoza,San Juan y Corrientes (art. S en todos), *4

la Justicia Nacional no y el nuevo para Crdoba (art. S).
.
La regla se deduce del principio de inocencia porque la ley
procesal penal establecelos nicos medios formales legtimoB para
que la potestad represiva pueda ejercitarse, es decir, circunscribe la actividad del Estado al trazar una rbita formal inderogable, dentro de la cual deben actuar necesariamente los rganos de
aqul, tutelando as, comovimos, la libertad individual.
.
Es lgico, en consecuencia,que deben ser interpretadas 1'estrictivamente todas las no'l'mas que autorizan a. limitar la Iibertad personal, o sea, las que .consientenel arresto, la. detencin
y la prisin preventiva, o prohben la excarcelacin. No cabe a
su respecto la interpretacin extensiva ni la aplicacin analgica.
No se puede Iimital."la libertad ms all de los casos previstos
por la ley que asegura la vigencia del principio constitucional.
En este sentido, la norma procesal penal aparece tambin como
una norma-limite.
Por otra parte, si alguna vez existiera un conflicto entre los
dos intereses pblicos., que el proceso tutela, el relativo a la represin y a la libertad personal, y la ley no hiciera prevalecer
claramente el uno sobre el otro, ser forzoso tambin hacer privar
el inters individual".
b) N eusidad :cOllc,'etade la coerci611.
Hemos visto ya que el sacl'ificio de la libel.tad personal 86/0
debe 8er autorizado en la medida. de la ms estriota necesidad.
Por consiguiente, el poder juridico de ordenar una medida cautelar debe ser ejercido por el Juez, en la rbita que la ley concede,
siempre que verifique concl~etamentedicha necesidad, .auscultando la naturaleza y gravedad del delito, las condicionesmorales,
sociales y econmicas del imputaodoy sus antecedentes. Por la
)

FLORUN

~rnC~rte~s~a
1~5'}aqU~~:'c~:si::~:
.admdiSib1ie,
b

ob cit

36'

MAN

~ng~n;aI,
a interp~~~

1
glca e 8 norma procesal.
sultada cuando ~cr~bi m,p" p. 154; antes (en la edicin anterior, COD
an 4 de las d'
.
or pnmera vez sobre el PWltO) se basaba en el
traducida por l~~~~O~Sel:n~
C. Civil; pero ahora. (en la l.ltima edicin
.9

MANZINI

't

personal "est reco

'd
O'-A~l'1'a Redfn) adVIerte que la libertad
a y garantizada" por el art. 13 de la Constitucin

nOCl

d 1

lo que conduce a la interpretaci6n restrictlva .e . as nC)rD1asque

la restringen. La Ultima palabra .,.del maesfo, pues, cOlDCldecon nuestro
italiana,

.-l8 Cfr. BEUNG, ob. cit., p. 16;

43

punto de vista.

El principio es ms amplio; pero 'aqu 10 consIdero, desde luego,

-en cuanto se 10 deduce del dogma constitucional.
61 :M.ANZI'h'lt ab. cit., 1, p. 258, signe pe:nsa~doque esto es .~sr porque debe elegirse "a base de un criterio he~ODlsta'.'t la soluet6n ~
permite evita1" el peligro ms concreto y tanglbre, y que aparece poUtica
W

y moralmente

ms conveniente".

..
..
."natraleza"y.fundamenta
44", .

"DERECHa

PRaCESAL

EL aRDENAMIENTO

PENAL

JUlUDICll-'PENAL

45

'

de toda prisin pravisianal, sta debe

ser; precellida' de una valuacin cancreta.

....-0\ 'Siena' acurre as, si el Juez ar,cjena ciega y autamticamente

la~,ileteji6ricuando. basta citar' al imputada, na slo. revela
. falta,:,de sensibilidad ante el dalar humana y desprecia par 'la
libertad',personal, la que est en la base de nuestras institucianes
'dmocrticas, sino. que cantrarla el difana espritu de la Cons-,
"titucin 62,
Can igual razn, la regla se dirige tambin a la autoridad
palIcial y a las representantes del Ministerio. PblIco.
e)

Exclusin

.hS9ta ser abandanada. Bannier s, marigera ya la mxima reus

excipienda lit actor cuando. concluye que "el acusada que alega
un hecha' justificativa a una excusa, no est, obligada a justi/ir
carl.o de uno. manero. tan precisa, debiendo. bastar la posibilidail.
del.hecha o.legruJ..opara motivar la absalucin". Framarino.", por
s parte, llega a cansiderar que "el acusada que apane una justificacin a una excusa, na tiene la abligacin de la prueba, completa (cama El demandada sobre la excepcin) ; le buta haber
hecha creble su afiJ'm<U:in". En la actualidacl, salva alguna extraa excepcin G7, impera el criterio. de que en el praceso. penal
na puede tEner aplicacin la dactrina de la carga prabatoria os.

.1

de la. carga probataria .

.. . En el pr?cesa :ivil, el principia de la carga prabataria sign.lca.que qUlen afl~ma un hecha en e).cual descansa su pretensIn tiene el deber Jurdica (para cansiga misma) de prabarla.
de moda que -producindose una' reparticin formal de la cal'g~
rrobat?ria,. entre el actor y el demandado-- el Juez debe cansiderar me,,,stente el hecha cuando. na la ha prabada quien tiene
el deber de hacerla '~; su incumplImiento perjudica al titular de la
carga. El. ma~istrado. carece normalmente de un poder autnamo.
de mvestlgacn. La dactrina maderna aspira a cancedrsela, par
lo menos en cierta medida.
En lo.penal, esta dactrina fue antiguamente afirmada la mis,
ma que en la civil "', pera despus fue decayendo poca a paca
,r

-5

" Los . <:digos de Crdoba (826), S. del Elrtuo(253),

Mendo.a'
287), I:a Rlola (318) ~ Jujuy (297) establecen que, salvo los casos de
;1~;r~?c)8d
d
clan.o el dehto que se investiga no est reprimido con pena
pr a lVll e a hbertad. o pueda proceder <:ondena condicional, el 'nu: ordenar J~ compare~DCJ8 -del imputado por. simple citadn
8 no ser
e
haya motIvos para presumir que Do cumplir la orden, o intentar dest::::r
.J.oslrnst~os del he.c~o, o se acordar con sus c6mplices o inducir a falsas
oec aracIoneS testIfIcales.
'
G3 -Cfr. CBIOVENDA, Principii di D P Civile (NA r 1923)
"
e Imtitueiones de D. P. Civil JII pg 8:'.
poDI,
" J. p. 182,
PiE:tr
t )
,
,
. o,
LDSCHMIDT, . P. Ctvtl (trad

42~ . ..:.S r~

Go'

'.;.

253;

CARNELUTTI,

Stema del D. P. Cive

(1986)

1:

F"J;atado
de D. P. Civil Y Comercial (1941), II P .190'
u
mentos del D. P. Civil (1942), p. 119. DE
M., D. P. C.v,l Espaol (Madrid 19(2) 1
480' SAB
'
G
'Prineipii di D. P. Penale (Catmtia
1940'S)' P.P :"1
ATINl
UGLIEL.l.IO,
~ A' R
'J
J
,"-*1.
SI
AUDt Y BAUTSCBY, citados por FLoRlAN P
1
nota ]. En el. derecho germano sin emba
' '. ro-ve, p. 98,
Ja
no incumbia al actor sino al r;o. Al rem~~da'
d obligaCldnde la prueba
o o acusa o le correspon~UTU~E ~~A
,
, ,'!

"

,. pLAZl

dfa demostrar la inexistencia de la obligacin o la inexactitud de la imputaci6n so pena de ser condenado: PERTILE,ob, cit., VI, P, J, p. 309, dice
que, ~n ,ese proceso, "el actor no demandaba el reconocimien~ de su rlerecho sino la cesacin de la injusticia de parte de: adversarIo . de daode
siendo ella tomada directam~nte en cuenta, toda accI6n era en CIerto modo
na acci6n penal. Y E:n~ees, ssf como ocurre hoy en la vida social cuando se trata de un. hecho malvado, as entonces, en todo caso, ~n.~ en
materia penal como en Ja civil, no era el actor quien debfa SUmlD1strar
]a prueba del propio derecho, sino el reconvenido (deman,dado o acusado), quie-n tenfa necesidad de disculparse o demostrarse !Docente d~ la
lesin que se le imputaba: 10 que, por lo general, ,podf~ hacer co~ su Juramento, S610 cuando alguien habia sido aprehendtdo \n fragantt.. y habia
quedad() muerto, o bien habia sido nevado atado al juicio, concernia pr~
bar al actor que asi habia ocurrido".
lIv
BONNIER Tratado de la! pruebas (trad, Caravantes y anoto por
Rives Mar.tf.) , ...1, , p. '38. .
1
lO FRAMARINO, L6gica. dtJ la. pnleba
en M. criminal (Madrid,. m,
AvriaJ), l, pgs. 160-178.
,
.
.
liT MESSlNA, 1l regime deUe provo 1tfll 11UO-V0 e, dt. P, Penale (Ml1ano. 1914) p. 50 entiende que Ja obligaci6n de investigar la verdad, que
incu~be al' bI. Pblico y al JUe%,impone una limitaci6n. de la carga respecto deJ imputado, "lo . mismo que la posicin favorable en qu.e. ste se
-encuentra, puesto que su ms especial defen~a est e~ la n-egativa pura
y simple de la imputacin. Sin embargo, estlma tambIn (errneamente)
que "cuando la acusacin haya circunscrito el cnmp,o de l~ p.n:eba a lImites definido! d~ tiE:mpo, de lugar y de mo1o, precIsando lOdiclos contra
el imputado, ste Hene la posibilidad y la obligac;6n (1) de probar sus
-TlE:getivaslJ
G8 ELLERo, Certidumbre
en 108 ;u1.ciok criminales (trad, Posada, 8.
ed.), p. S24. considera que "es al Juez a quien corresponde el deber y el
peso de la prueba, no siendo sino una manera impropia de hablar, tomada
deJ ~recho civil. aquello de que slo compete tal dE:ber al acusado o al
acusadol." , " "Ala
copiada mxima de la obligaci6n de probar' del que
afirma
hay que aadir
la. PN'81n1cin. de la i'nocC1rcia, n:tuced a la cual
nadie tirae obligaci6n de probarla cuando resulte gratuItamente
negada,

46

EL 9)l.PI!1NAMIENTj} .JlJRll,lICO-IPENAL

DERECHO PROCESAL PENAL

';'

5e puede hablar de un deber de probar los hechos que deben ser prob;dos
y en el caso de que ello no ocurra, ten-erlos como no 'Probados".

'

--

".

47

~yen absoluto la carga probatoria del imputado; ste no tiene

el deber de probar nada, aunque tenga el derecho de hacerlo,
pues goza de una s.ituaci6n jurdica que !lO requiere ser construida , sino que debe ser destruida; si no se le prueba su culpabilidad seguir siendo inocente, y por lo tanto, debera ser absuelto ".
El C. de P. Criminales de la Nacin, arto 468, establece que
"en todos los casos incumbe a la acusacin la prueba' de los he.,
chos para justificar la criminalidad del procesado" oo, y como
tambin se impone al Juez, naturalmente, el deber de investigar
la verdad de los hechos (arto 196), es evidente que aquella:disposicin significa que en ningn caso incun~be cU imputado la
prueba de los hechos que puedan justificar su inocencia OCUCUquier circunstancia de atenUlLci6n.
Lo dicho explica tambin que esta regla impera en el pas
aunque las I"yes procesales no contengan un precepto semejante,
desde que es una consecuencia del dogma constitucional..Asi se
justifica la ausencia de dicha previsin en los modernos cdigos
argentinos.

Es cierto que esta concepcinmoderna reposa en el carcter

pblico del iliters que determina el proceso penal, lo Ique significa que la obligacin de investigar la verdad incumbe a los
rganoS del Estadil, sin que la actividad probatoria (que a ellos
les corresponde, lin primer lugar) y el objeto de la pruba(in.
disponible) puedan encontrar limites derivados de la conducta
de las partes; pero si el proceso tutela la libertad personal, y el
imputado es. inocente hasta que no se acredite y declare su culpabilidad, me parece indudable que el dogma constitucional ex.

aunque as debe hacerlo cuando se contradice en virtud de delincuencia

probad~". Crea, pues, que el imputado tiene la obligaei6:n de probar su
mocenCJa cuando la prueba independiente
ha destruido ]a p1'e5unci6n que:
le protege, errando as cuando admite una. excepcin.
MI'rI~RMAIER, TraULdo de 10.8 pruebas en -mato criminal (Rws, 1916),
p. 111, afIrma clara y enrgicamente la imposibilidad de trasladar a la
prueba penal los caracteres de la civil, como la obligacin de ,probar' re-cuerda muy bien la finalidad inmediata del proceso y la obligaci&r: del
Juez de investigar la verdad: "debe forzarse en desvanecer todas ]all
dudas, y aun cuando aparezcan irrecusables las pruebas de cargo. dedicarse ... a hacerlas completas ... 'DO descuidando .. ninguna de las pr1re-bas de desear~o: .. " i entiende que al acusado no se le puede negar "el
derecho de eXIgIr, antes de qu-e la condena se haga posible, la prueba
c0n;'pleta. de l~s .hechos que se le imputan"; niega la posibilidad de que
la IntenCIn c.rlll~m~l se presuma; y ccrn:clulle en- que la pnuba- no incumbe
al acusado m. s-.qute,'a en materia. de e~cBPci6n (si por ejemplo se alega
el caso de legtima defensa).
'
Lo.NGHI, Com'mento. V, p. 479:,; MA.NZINI, Trattato. (1932). lII, p. 148
FLO.R~N, PJ'.~tler 1. pgs. 94. 142 Y 351, ~nsean que esta doctrina es
.lnad~I81b.le en el proceso penal, puesto que el inters pblico que 10 d&te~mma Impone al Juez y al M. Pbli.co la obligacin de investigar la
verdad, de donde emerge la ueonsecuencia de que a ninguna de las partes
grava la carga de la prueba como un deber jurSdico cuya inobserv8'.llcia
sea decisiva para el pronunciamient.o del J-u.e,z" . (LoNGRI).
En igual sentido, LmNE, Tratatto- de D. P. P61l.ale 11, p. 827 (en
la tradu~ci~n ..de Sents Melendo, Bs, Aires, 1965, n, p.' 380); SABATINI
GUG., P1'tUC1.PU, J. p. 472.
En la doctrina alemana, segn cita FI.cRlAN, .se excluye enrgicamente la carga de la prueba en lo penal.
.
~~ . igual sentido, GARRAUD. TTait, 1, p. 477, observando
que ]a
lmp~slblhda~ de probar un hecho negativo
(con respecto al que se pretendiera aphcllr el OnUB proban-di) es.. quimrica porqu-e eS suficiente
pro.
bar el hecho positivo contrario.
SCHMIDT EBERHARD, Loa fundamentos
tericoB y constitueioJI(z.1es del
d:recho pl;~ee8al penal (trad. Nez. Bs. Aires, 1957), p. 204, expresa muv
bleT1 que s]o se trata de qu-e. con respecto' al acusador y al acusado
n~

POSSE, Reforma a. la Con&t" p. 82, ,afirma eon razn que en estede inocencia "reposa 1& absoluei6n de un procesado a quien no
8e le ha probado plen-amente el delito que se le imputa".
MANZINI. T-ratatto (1982) . III, p. 148, di.ce que "la prueba negativa ]a demostracin de la in~lpabilidad,
por lo general no ea posible:
pr~bmderI2 significara un absurdo lgico .y. una _man~esta iniquid~d . " .
Tambin admite que en los casos de altbJ para -el' lmputado exIste la.
p08ibilidad de suministrar la prue~a ne~tiva, es, decir, v. 'P:', de que
estuvo en Rosario el dia en que se cometio en Crdoba -el homIcIdIo; pero
esto no quiere decir. por cierto. como alguna vez se pretendi6, que aqul
tenga el deber de pl'Obarlo, si )0 afirm, hasta el punto de que su inactividad demuestre la falsedad de la coartada.
00 Las razones expresadas
para justificar esta regla son inadmi_
sibles:
MALAGAR-RIGA y SASSO. Proc. Penal Argentino (Bs: Aires. 1910),
ll. p. 46aJ al comentar esta disposicin recuerdp. las palabras de FR,.QIARINO, cuando di.c-eque la experiencia nos demu,estra que, geMralmen~.
el
hombre es inocente; y como lo ordi'n~Jio se presume, se presume la mo.
ceneia. lo que debe probarse es lo extraordintrio,
la culpabilidad. JOFR.
n, p. 178. se expide en forma sem~jante; y MORENO RTEMIO,
Doctrina 'JI prctica del P. Penal (Bs. AiIles, 1943), lI, p, 495. (lXpreS8
que "la pl'esuncin
de inocencia s6lo eXiste en principio. eomo .una pre!-UJ1cin 1UTtS tantum susceptible de desvirtuarse
POl' probanza!
el!- contrario
-especficamente a cargo del principio de acusacn
Ya hemos
yisto 'qu.:! no existe una presuncir.., sno un' estado jurdico,
O

principio

.-;-

ab. eJ.,

ll

,48

EL ORDENAMIENTO

DERECHO PROCESAL PENAL

el)

49

JURIDICO.PENAL

A mi Criterio ", aqu se trata de la duda que recae, en general

sobreJos -hechosque sirven de base a la imputacin ", y no sobre
la i';terpretacin de la ley; es decir, que atae a la existencia del
-hechodelictuoso o cualquier circunstancia consumativa, a la par.ticipacin del imputado, a su imputablidad'-', a su estado
psiquico.
:;o;, u?",p,,-~\-e. <>- "" ,,' '-O

"In dubbio p"O reo"

Finalmente, el mismo principio de inocencia exige que, para

'c?ndenar al acusado, el Juez adquiera la conviccin de su culpohilUlad, de modo que en caso de duda debe absolverlo; para llegar
a, esta solucin no es necesario que est convencido de su inocen'Cla, des?e que sta es -'-repitamos- una situacin juridica que
no reqUIere ser construida 61; es un estado normal del imputado.
Por lo dems, es evidente que ahora se considera el momen.to en,~ue el juzgador dicta sentencia, y no cuandoel Juez de Ins.trucclOn deba resolver la situacin del imputado dictando auto
de procesamiento o falta de mrito,
*6 ' P:~cisamente por esto es errneo afirmar esta regla en las
.dlSposlclOnesgen era Ies de1 ca"d'IgO,como se hace en los proyectos
par~ La Pampa y Entre Rios, que siguen el ejemplo del C, P. P.
NaCIOnal (art. 13).
Pero tal vez Pllra evitar equivocas, la Constitucin Nacional
de?949 (art ..~9) (derogada) despus de proscribir la analogia y
la mterpretaclOn extensiva de la ley penal estableci expresamente
que Hen caso de duda,
. deber estarse siempre
'
a lo ms favorable
al procesado"
acord
dI'
..
. "'
an o a prmClplO una extensin exagerada.
Tamblen
aqu se adVlel,e
. . que Ia prevlSln
. . no se encuentra
'.
en la
.
.
La
r' leglsJllcln
. . mod
. "rna p~r h.11 b'ersela conSIderado
mnecesllria,
.
egla de:lva de la ConstItucIn; pero rige tan slo en el momento de dIctar sentencia.
*7 196:ara :vitar exageraciones, mi nuevo proyecto para Crdoba
. ( . ) afIrma esta regla en el arto 410 (normas para la deliberacIn de la sentencia).

0-

c;>2,?U. \o... \-ao... ....

6./1EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL

!I

En virtud del mismo art ..IB dala Q. Nacjona!, "ningn habitante de la Nacin puede ser ... juzgado por comisiones e5P.eciales o sacado de los jueces designados POlO la ley antes del hecho
.de la causa", lo que significa consagrar tambn el principio del
"juez natural" .

11 De este principio resulta, en primer trmino, que la organizacin judical debe ser regulada por la ley (en sentido formal) ;
'es decir, que el P. Ejecutivo no puede crear tribunales o dictar
normas de competencia/l
Con una !o1'1nu/,acin negativa -se observa en segundo lu'gar- la Constitucin prohbe la intervencin de jueces o comisiones especiales designados ex post !MtO para investigar un
hecho o juzgar a una persona determinada, de modo que, con
una !ormlllacill positiva., exige que la funcin jurisdiccional sea
ejercida por los magistrados i,,~titllidos p,'eviamente por la ley
para juzgar una clase de asuntos o una categora de personas ".
02
No c.reo que 'el principio pueda ser ampliado a la interpretacin
de la ley; pero este es un asunto roU)' ~e1icado que atae realmente a los
penalistas.
63 Cfr. ElLERO, ob. cit" pgs. 19-21; MITTERMAIER, ob. cit" pg. 119
Y SS.; FnAMARINO, ob, cit., J, pg. 6fi Y ss.; FLORIA;NJ Prove, 1, pg. 353 y
ss.; MANZINI. ab, cit" 1, pg. 153 j GARRAUD, ob. cit., I, pg. 487; BKLING,
.ob. cit., pg. 16; SCH:MlDT, ab. cit., pg. 208.
.
6-t Por ejemplo, la Cmara 20 en 10 Criminal de Crdoba resolvi
absolver a una acusada d homicidio calificado porque las pruebas reunidas hacia.n dudar sliamente de que, al cometer el hecho, hubiera. estado
E'11 condiciones
de dirigir sus accionesj algupos peritos admitan una alteracin morbosa concomitante al delito, 'S .otros no. (La Ley, 10 de julio
de 1945, y Boletn Oficial de C,'doba, 18 de mayo de 1945). Sostiene'este
criterio MEzGER E., T)'at. de D. Pen:al (trad. Rodrguez Muoz), n, pgs.
55 Y 78. Comorme con (.sta tesis, N~ R, C., D. P. A rg.entino, 11, pg. 26.
m; GoNZLEZ J. V., Manlla.l
f la. Constitucin., pg. 183; (;()NzLEZ
CALDERN, D. C. Argentino,
II, pg. 158; MANZINI, ob. cit., n, pg. 13;
CALUIAI.'mREI, D. P. Cit'il, JI, p. 47.

61
En el sistema del l"b
. .
cit., en nota 49)~ "la
1 ~ cOnV;nClDll'e.nto
--escribe
FLORIAN (loc.
ficado prctico ms
e p:esu~clOn ,de mocenCIa no podr tener un signi-la prueba de la im
'6ne. sentido qe que para condenar es necesaria
too La preBltr.:cin
n, .SID la cual q.uie!l. es ju.zgado debe ser absuelen la duda 'lO e. /"t
e nC1 Gno puede Btgni/1ear 8tno .el postulado ds '"'6
. 1et o con enar"
as
d
,d
que resulte probada 1
.',
para po er absolver DO se esperar
-logre su comprobaci'll'~ ;egaC16n de.I hecho, sino que bastar que no se
sec.uencia del principio'
pg .. g~, .~notaigualmente esta con.La custodia preventiva', p'g. 227.
' Pnnctpn, J, pg. 476; P~ATINl,

f
d~ui::\J

C~~SE,S~A~~

l'

ere' ~q>d.<

50

DERECHO PROCESAL PENAL

En realidad, no queda vedada la actuaci6n de un juez especial

que haya sido instituido en esa forma por la ley orgnica de los
tribunales (Por ej., los Jueces de Menores), sino la de un juez
extraordinari que sea encargado o tenga la misin de juzgar un
caso determinado.
Por lo dems, la garantia no exige -si bien se mira- que el
m3!gistradojudicial sea nombrado con arterioridad al hecho. Puede ocurrir (y'acoiJtececon frecuencia) que la designacindel juez
se efecte despus de producido el hecho. Esto es legitimo con tal
de que se observen las normas legales que instituyen y organizan
la magistratura.
.
De lo dicho resulta que la potestad jurisdiccional (de actuar
concretamente la ley penal) surge tambin de la norma constitucional: implicitamente, del principio nulla pama sine iudicio;
expresamente, del principio del juez natural.
Esta conclusin es importante: la potestad jurisdiccional n()
emana de la ley penal sino de la Constitucin, que tambin tiene
una regla que deriva del principio .de la divisi6n de pooeres (C.
N., arto 95), corno se ver ms detenidamente en el capltul()
siguiente:
Para asegurar la vigencia de este postulado, todos los cdigos ~odernos establecen en el primer articulo que "nadie puede
ser Juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con
la Constitucin". Aluden asi al principio del juez natural a los
requisitos exigidos para desempear la magistratura judicial v a
la forma del nombramiento.
.
.
. Adems, tambin ellos prescriben que se entiende impuesta:.
b~JOpena de nulidad la observancia de las disposiciones concermentes al nombramiento, capacidad y constitucin del Juez o Tribunal,.las cuales se encuentran, desde luego, en las respectivas.
*8 ConstitucIOnesy leyes orgnicas de los tribunales.

. Captulo 11
LA FUNCION JUDICIAL EN LO PENAL *

fi

I.

INTROnUCCION

1. Mtodo. - 2. Terminologl. - 3. FO''17lll1acin del deJ'eeho. 4. La

de derecho s""tantivo. - 5. La. potesta<! r';1"'esi"a. - 6. Extem"" - 7. La reaccin eBtatal. - 8. FunCIones
y podereB. - 9. IndependenciA> del Poder Judicial.

w""'"

1.

METOnO

Antes de comenzar el estudio del derecho procesal --corno

una introouccin y no como un capitulo de nuestra disciplinaes preciso determinar el concepto, la naturaleza, el contenido y
los caracteres de la funcin judicial del Estado (o funcin de
administrar la justicia penal), desde un punto de vista esttico,
para poner de relieve los principiOSfundamentales .que consagra
Los procesalistas
civiles -ttIondo estudian las teoras que ~atan
de ~xplicar la naturaleza tre la funci6.n judicial-.
hacen al~na alUSin al
pro~so penal, alusin que a veces ~arece ms bIen adema? elegante que
seria preocupacin. No pretendo -DI podrfa hacerlo-- l"eallzar una tentativa opuesta, que olvidarla )a unidad fundamenta~ ~ del"ech~ procesal y
El hecho inMgable de que la ciencia del proceso CIV1lha conCItado .00 esfuerzo mucho ms valioso que el dedicado a la del proceso pen.al. Sm .d~sconocer la unidad de la funcin judicial, slq asph"o a i.ntentar una 'Vl816n
del lado penalista, pensando
el peligro d-e la generalizacin parcial. No
me opongo, pues, a una teora general del llroceso, con tal ~e.que la ge~~ralizaein respete la autonomia de los procesos penal y ~1V11, ewftllcIdo
de que es preciso tener bien presente la diferencia sustancIal entre ambos,
y que ~omo dice CARNELUTI'I(Cueatione. sobre el P"OC~8?penal, pg ....7)-

en

"mientras esa diferencia ccmtine observndose supe~lcIalm.e~te.

la ~ria
general se basar en la arena". Evltense los pl"ocesalistas cIvil.e,s las do-- ~\Op..DC"1.~
lorosas humillaciones" que el eminente jurista confiesa que sufrIo cuando. Q;
1:> \
.J.i.J."acerc al estu d"deI
10 SerlO
proceso pen al" .
> BI8LlOTE.CA.~1

.,

i.

CENTRAL

SAL~

.r