1

BOLILLA 1
Tema 1: ORIGEN DE LA NOCIN DE DH Y DEL CONCEPTO DE PROTECCIN
INTERNACIONAL
Los DH, una nocin nueva e internacional (Mnica Pinto)
El D internacional clsico no se ha ocupado de las relaciones del Estado con sus
nacionales ni de los Ds de stos (ciudadanos).
El Estado se comprometa a respetar un estndar mnimo de Ds a favor de los
extranjeros en su territorio, en cambio, respecto de sus nacionales tena el D pero no
el deber de protegerlos cuando fueran lesionados por actos de otro Estado contrarios al
D internacional, respecto de los cuales no se hubieran podido obtener satisfaccin por
canales ordinarios.
Esta concepcin, dejaba sin proteccin a los aptridas que carecan de un Estado que
reclamara por ellos, pero tambin a los propios nacionales, respecto de los cuales el
trato era discrecional y que inclusive podan ser vulnerados en sus Ds por el propio
Estado.
Luego de la 1 Guerra Mundial, la cada de los imperios austro-hngaro y germnico
transform sus poblaciones en minoras. Entonces, los fallos de la Corte Permanente de
Justicia Internacional hacen espacio al reconocimiento del D a profesar su culto, a
educar y educarse en su lengua y a mantener su cultura.
Tambin hay una preocupacin social por las consecuencias de la Rev. Industrial,
crendose la OIT.
Todos ellos constituyen antecedentes del fenmeno de los DH, que se dispara a nivel
internacional a raz de las inditas caractersticas de la 2 Guerra Mundial.
Aparece la nocin de ciudadanos con Ds que ejercen frente al soberano, la conquista
de las libertades pblicas se reflej en catlogos de Ds, tales como la Declaracin de
Ds de Virginia (EEUU) y la Declaracin de los Ds del Hombre y del Ciudadano en
Francia, luego en las constituciones liberales.
Pero esta concepcin dejaba fuera de toda proteccin a quienes no fueran
ciudadanos de ningn Estado (aptridas) y tambin a aquellos ciudadanos cuyos Ds
eran violados por el propio Estado.
Como consecuencia de ello, en la construccin del orden jurdico-poltico de la
posguerra, se considera que el trato que un Estado d a sus nacionales y en general a
todas las personas bajo su jurisdiccin, es una cuestin internacional.
Histricamente, los DH son individualizados y enunciados en declaraciones, esto es,
pronunciamientos de rganos plenarios, inicialmente carentes de valor jurdico, aunque
luego lo adquieren porque su contenido se transforma en una costumbre internacional.
Es el caso de:

la Declaracin Universal de DH de 1948,

la Declaracin Americana de Ds y Deberes del hombre de 1948,
la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas
desapariciones forzadas de 1992, etc.

contra

las

En un segundo momento, esos derechos han sido plasmados en tratados, es decir,

instrumentos jurdicos obligatorios por naturaleza para quienes manifiesten su
consentimiento en obligarse por ellos.
Estos tratados han trado la novedad de establecer un sistema ad hoc de control, es
decir, mecanismos internacionales propios para el control y reclamo de las obligaciones
asumidas por los Estados; se trata del denominado Sistema Internacional de
Proteccin.
Se establece as una estructura jurdica compuesta por normas internacionales que
establecen los Ds protegidos, su alcance mnimo, sus condiciones de vigencia, pero
deja espacio para que cada Estado pueda reglamentarlas conforme a su Derecho
Nacional, y a su idiosincrasia.

2
No se trata de imponer igualdades a nivel mundial, sino todo lo contrario, de consagrar
el D a ser diferente como una decisin autnoma que respete la libertad y la dignidad
de cada individuo.
Minoras y Aptridas (Hannah Arendt) El D a tener Ds
Minoras: la desintegracin interna de las naciones-estados comenz despus de la
1 Guerra Mundial, con la aparicin de minoras creadas por los tratados de paz y de un
movimiento en constante creciente de refugiados.
Los tratados de minoras se aplicaban exclusivamente a aquellas nacionalidades de las
que exista considerable N de habitantes en por lo menos 2 de los nuevos Estados,
pero no tenan en cuenta a las dems nacionalidades sin un Gobierno propio.
Estas minoras pertenecan de iure a un cuerpo poltico, y sus Ds elementales, tales
como el de residencia y el del trabajo no se vieron afectados. Pero algunos Ds
secundarios, tales como el de hablar la lengua propia y permanecer en el propio
ambiente cultural y racial, se hallaban en peligro y eran protegidos de mala manera.
Aptridas: el problema del estado de aptrida se torn destacado despus de la 2
Guerra Mundial. Las cancelaciones masivas de nacionalizacin como las realizadas por
la Alemania Nazi contra todos los nacionalizados alemanes de origen judo procedieron
a la desnacionalizacin de los que eran ciudadanos por su nacimiento y eran tambin
de origen judo. Los refugiados de la posguerra que se haban visto obligados a salir de
sus pases por revoluciones constituan millones de personas.
Solo existan 2 maneras de resolver el problema: la repatriacin de los refugiados o su
nacionalizacin. Las necesidades de repatriacin fracasaron. Tambin fracas la idea de
nacionalizacin cuando hubo que atender a masivas peticiones.
La situacin de los aptridas demuestra una paradoja: los Ds del hombre,
supuestamente inalienables, demostraron ser inaplicables all donde haba personas
que no parecan ser ciudadanos de un Estado soberano. El aptrida, al carecer de
ciudadana, no tena D a residencia ni a trabajar. Al no pertenecer a comunidad
alguna, no existe ley alguna para ellos. Se trataba de personas privadas de DH, se les
quit el derecho a tener derechos.
No nacemos iguales; llegamos a ser iguales como miembros de un grupo por la fuerza
de nuestra decisin de concedernos mutuamente derechos iguales. Los aptridas
carecen de esa igualacin de diferencias que surge del hecho de ser ciudadanos de
alguna comunidad.
El problema de la proteccin de los DDHH (N. BOBBIO)
Los derechos del hombre nacen como derechos naturales universales, se desarrollan
como derechos positivos particulares para hallar luego su plena realizacin como
derechos positivos universales. Son 3 etapas:
1. (Universalidad de los derechos) La primera fase debe buscarse en las obras de
los filsofos. La idea de que el hombre en cuanto tal tiene derechos por
naturaleza ha sido elaborada por el iusnaturalismo moderno (Locke). Los
hombres de hecho no nacen libres ni iguales, pero esos son ideales que deben
ser perseguidos, y es en dicho sentido en que la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre establece que todos los hombres nacen libres e iguales
en dignidad y derechos.
2. (Derechos Positivos no Universales) El segundo momento consiste en el paso de
la teora a la prctica, cuando una ley recoge estas teoras. Entonces, la
afirmacin de los derechos del hombre gana en concrecin, pero pierde en
universalidad. Los derechos pasan a ser derechos positivos, pero solo valen en
el mbito del Estado que los reconoce.
3. (Derechos Universales y Positivos) La tercera etapa comienza con la Declaracin
de 1948 en que la afirmacin de los derechos es universal, porque los
destinatarios no son los ciudadanos de ste o aquel Estado, sino todos los
hombres, y positiva pues los derechos pasan a ser protegidos incluso contra el
mismo Estado que los ha violado.
Al final de este proceso los derechos del ciudadano, se transformarn realmente y
positivamente en los derechos del hombre.

3
Existen 2 dificultades fundamentales que se presentan a la proteccin de los DH:
I.

II.

Se podr hablar de tutela internacional de los derechos del hombre solo cuando
una jurisdiccin internacional logre imponerse y superarse a las jurisdicciones
nacionales, y se realice el paso de la garanta dentro del Estado a la garanta
contra el Estado.
Los derechos del hombre no son absolutos, con frecuencia suelen enfrentarse 2
derechos igualmente fundamentales, y uno se puede proteger incondicional a
uno sin convertir al otro en inoperante.

Universalismo y Relativismo
El fundamento del DIDH radica en la dignidad intrnseca e inalienable del ser humano.
Las caractersticas del DIDH son:
1. Universalidad: el fundamento del DIDH recae sobre la dignidad del ser humano;
una consecuencia obligada de ello es el carcter universal e indivisible de los
DH.
2. Indivisibilidad-Interdependencia: los DH son interdependientes tanto ad intra
como ad extra.
La interdependencia ad intra pone de relieve la indivisibilidad de los DH.
La interdependencia ad extra importa la esrecha relacin existente entre los DH
y la democracia.
3. No discriminacin: importa la igualdad ante la ley, lo cual no obsta a la
diferencia de trato, siempre y cuando la diferencia sea razonable, objetiva y
persiga un fin legtimo.
Universalidad vs. Particularidades
Aunque la Declaracin de Viena parte de la tajante afirmacin de que la universalidad
de los DH no admite dudas, el alcance de dicha afirmacin aparece matizado por el
reconocimiento de los particularismos nacionales y regionales.
Dichos particularismos fueron definidos en la 2 conferencia mundial de los DH por los
pases asiticos de rpido crecimiento econmico, as como por los miembros de la
Organizacin de la Conferencia Islmica (siempre en respeto a la Ley Islmica).
Desde el punto de vista jurdico, la universalidad de los DH significa:
i.

ii.

Respecto de aquellos DDHH que son regulados por normas imperativas o ppios
estructurales del ordenamiento (ius cogens), la universalidad abarca a la
totalidad de la Comunidad Internacional de Estados porque asi lo han
aceptado.
El carcter universal de los DH se podr aplicar tambin a aquellos Ds que,
habiendo sido originaria// regulados por el D dispositivo, son aceptados
voluntaria// por los Estados. En este caso, la universalidad se limitar exclusiva//
al conjunto de Ds que hayan aceptado las normas procedentes del sector
dispositivo, y no ya a la comunidad internacional en su conjunto.
Por ltimo, si bien los particularismos son legtimos en el mbito del D
dispositivo, tambin tienen un lmite: no podrn prevalecer ante una norma
universal e imperativa p/la Com. Internacional, pues tal norma slo podr ser
modificada por otra ulterior de DI general que tenga el mismo carcter.

MULTICULTURALIZACIN DE LOS DH (Boaventura Da Sousa Santos)

El autor dice que mientras se conciban como universales los DH, tendern a operar
como localismo globalizado.
Los DH no son universales en su aplicacin, as existen 4 regmenes internacionales de
aplicacin de DH: europeo, interamericano, africano y asitico. Si bien c/cultura tiende
a considerar sus valores mximos como los de mayor alcance, slo la cultura
occidental los formula como universales.
Los DH siempre sern un instrumento de choque de civilizaciones.
Es necesario abandonar ese localismo globalizado y elaborar un proyecto cosmopolita.
El autor seala p/llegar a ello ciertas etapas:

4
A. Se debe superar el falso debate sobre universalismo y relativismo cultural.
Todas las culturas son relativas y todas aspiran a preocupaciones y valores
universales. Hay que proponer dilogos interculturales y procurar que las
diferentes culturas compitan por valores o exigencias mximos.
B. Todas las culturas tienen concepciones de dignidad humana, pero no todas ellas
la consideran como un DH. Se debe aumentar la conciencia de lo incompatible
de la cultura hasta su mximo posible.
C. Todas las culturas son incompletas y problemticas en su concepcin de la
dignidad humana. La incompletud se deriva del hecho mismo de que existe una
pluralidad de culturas. Si c/cultura fuera tan completa como reclama ser, habra
una nica cultura.
D. Todas las culturas tienen versiones diferentes de dignidad humana, algunas ms
amplias que otras.
Estas son algunas de las premisas de un dilogo intercultural sobre la dignidad humana
que puede llevar a una concepcin mestiza de los DH, que no recurra a universalismos
falsos sino que se organice como una constelacin de sentidos locales.
Derechos culturales (Villa Durn)
Se reconocen a partir de la Declaracin de Ds de 1948, son, entre otros:

D
D
D
D

a la cultura,
al acceso a la cultura
a la participacin en la vida cultural,
de proteccin de las creencias cientficas y artsticas-

D a la cultura es el D al propio patrimonio y herencia cultural. Su inters aparece

cuando se toma conciencia de que vivimos en sociedad.
En el marco normativo internacional se reconocen la dimensin colectiva de 3 Ds:
i.
ii.
iii.

D a cultura propia.
D a lengua propia.
D a religin propia.

En la declaracin de Ds de las Personas que pertenecen a minoras nacionales,

tnicas, raciales o religiosas (1992), encontramos 3 Ds de orden colectivo:
i.
ii.
iii.

D al respeto y desarrollo de la identidad tnica, cultural, lingstica y

religiosa sin discriminacin.
D a la existencia de tal minora y su proteccin.
D a participar efectiva// en los asuntos de Estado y decisiones que
conciernen a las regiones en las que sirve la minora.

Universalidad, interdependencia e indivisibilidad

3 categoras:
1. Ds de 1 generacin: seran los denominados civiles y polticos. Su
consagracin se habra dado en el perodo del constitucionalismo clsico. Son
Ds cuya exigibilidad por la persona humana es inmediata y p/cuya satisfaccin
se requiere un no hacer o conducta de abstencin de parte del Estado.
2. Ds de 2 generacin: seran los denominados Ds econmicos, sociales y
culturales. Su consagracin se habra dado en el perodo del constitucionalismo
social. Exigen un hacer o conducta de accin del Estado.
3. Ds de 3 generacin: comprendera los Ds de Solidaridad.
Los DH no son Ds individuales o sociales de algunas constituciones nacionales
trasladados al mbito del D internacional, sino que se trata de un concepto distinto: la
nocin de DH requiere de una formulacin vlida urbi et orbi (universalmente).
(Segn Boaventura Da Sousa Santos) Mientras que los Ds de 1 generacin fueron
diseados como una lucha de la sociedad civil contra el Estado, considerado como el
nico violador de los DH, los DH de la 2 y 3 generacin recurren al Estado como
garante de los DH.
La globalizacin es muy difcil de definir. Muchas definiciones se concentran en la
economa, es decir, en la nueva economa mundial que ha emergido en las ltimas 3

5
dcadas como consecuencia de la globalizacin de la produccin de bienes y servicios,
y de los mercados financieros.
Parto de la suposicin de que lo que usual// llamamos globalizacin consiste en grupos
de relaciones sociales. Estricta// no hay una entidad singular llamada globalizacin;
hay, ms bien, globalizaciones, y debemos usar el trmino nica// en plural.
Entonces, globalizacin segn el autor es: proceso por el cual una entidad o condicin
local tiene xito en extender su alcance sobre el globo y, al lograrlo, desarrolla la
capacidad p/designar una entidad o condicin social rival como local.
Bajo las condiciones del sistema mundial del capitalismo occidental no existe una
globalizacin genuina. Lo que llamamos globalizacin es siempre la globalizacin
exitosa de un localismo dado. En otras palabras, no hay una condicin global p/la cual
no podamos encontrar una raz local, un empotramiento cultural especfico.
La globalizacin supone la localizacin, en consecuencia, sera igual// correcto en
trminos analticos si definiramos la actual situacin y nuestros dems de
investigacin en trminos de localizacin, en lugar de globalizacin. La razn por la
cual preferimos el ltimo trmino es porque el discurso cientfico hegemnico tiende a
preferir la historia del mundo tal y como es contada por los ganadores.
Respetar y Garantizar
Todos los tratados comportan p/el Estado 3 obligaciones bsicas:
1. Respetar los derechos protegidos: importa el reconocimiento de la existencia de
ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser
legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico.
2. Garantizar el goce y pleno ejercicio de los Ds protegidos a las personas que se
encuentren bajo su jurisdiccin: importa el deber p/los Estados parte de
prevenir, investigar y sancionar toda violacin a los Ds reconocidos, y en su
caso, la reparacin de los daos producidos.
El deber de prevencin comprende las medidas jurdicas, polticas,
administrativas, etc, que promuevan la salvaguarda de los DH y aseguren que
las eventuales violaciones a los mismos sern tratadas como ilcitos y como
tales acarrearn sanciones p/quien los cometa, y adems la obligacin de
indemnizar a la vctima. El deber de investigar debe ser asumido por los Estados
parte como un deber propio y no como una simple gestin de intereses
particulares. El deber de los estados partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera que sean capaces de
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los DH.
3. Adoptar las medidas necesarias p/hacer efectivos los Ds protegidos: importa
que los Estados realicen actividades concretas p/q las personas puedan disfrutar
de sus Ds. Por ej. Adecuar la legislacin a los compromisos asumidos (adoptar
disposiciones internas, derogar las que sean incompatibles con los tratados,
etc), y adoptar medidas necesarias p/efectivizar los Ds no reconocidos.
Conclusin: queda librado a la discrecionalidad de c/Estado la eleccin de la va o
mtodo a travs del cual dl DIDH pueda incorporarse al orden jurdico vigente en un
Estado, es decir, si es necesaria o no una legislacin interna que de fuerza operativa a
los tratados sobre DH y la jerarqua de estos tratados en el mbito interno, pero en lo
que hace a la vigencia y exigibilidad del DIDH, ellas han sido consagradas por el orden
jurdico internacional, es decir, el Estado puede elegir con amplitud como hacer
efectivos los Ds en su mbito, lo que no puede es alegar vlidamente que un D no
puede ser ejercido porque hace falta tal o cual norma nacional.
Globalizacin (Sousa)
Lo que solemos llamar globalizacin consta de conjuntos diferenciados de relaciones
sociales, los cuales dan origen a distintos fenmenos de globalizacin.
No existe una entidad nica llamada globalizacin, sino que existen globalizaciones.
Al ser un conjunto de relaciones sociales, las globalizaciones incluyen conflictos y por
tal motivo: vencedores y vencidos.

6
La Globalizacin: es el proceso mediante el cual determinada condicin o entidad
local extiende su influencia a todo el globo, y al hacerlo, desarrolla la capacidad de
designar como local otra condicin social o entidad rival.
No existe globalizacin genuina, aquello que llamamos globalizacin es siempre la de
determinado localismo. No existe condicin global p/la cual encontremos una raz local,
una inmersin cultural especfica.
La globalizacin presupone la localizacin, una vez identificado determinado proceso
de globalizacin, su sentido y explicacin integrales no pueden abstenerse sin tener en
cuenta los procesos adyacentes de reubicacin que ocurren de manera simultnea y
secuencial.
Una de las transformaciones que se asocia a la globalizacin es la comprensin tiempoespacio: que es el proceso social por el cual los fenmenos aceleran y se difunden por
el globo.
Existen adems quienes contribuyen de manera importante a la globalizacin, pero
permanecen prisioneros en su tiempo-espacio local. Al cultivar coca los campesinos de
Per, Bolivia, contribuyen a una cultura mundial de droga, pero ellos permanecen
localizados en sus aldeas.
La globalizacin debe considerarse siempre de manera plural, y tambin deben
considerarse diferentes modos de producir la globalizacin.
4 Formas de Globalizacin
1. Localismo Globalizado: es el fenmeno de un particularismo local que se
extiende y q afecta a otras culturas.
Es el proceso mediante el cual determinado fenmeno local se globaliza, el
xito.
2. Globalismo Localizado: son prcticas e imperativos transnacionales
establecidas en el globo pero q impactan de un modo especial en una cultura
especfica, alternando y reinterpretando las desestructuras y restructuras
internacionales como x ej. la deforestacin, uso turstico de tesoros histricos,
etc.
A estas globalizaciones se las denomina hegemnicas, o de arriba hacia abajo,
es decir, prcticas q son de algn modo nocivas porque importan extender
nuestra percepcin de las cosas s/los otros.
3. El cosmopolitismo: es la vinculacin de determinados grupos q representan
determinados intereses de reivindicacin de Ds Sociales, como puede ser un
grupo de trabajadores q la historia reciente de la humanidad demuestra como a
pesar del lmite territorial se vinculan a travs de mecanismos, otro ej. son las
organizaciones feministas s/los Ds o afectaciones q sufren algunas mujeres por
la discriminacin q existe en muchos lugares del mundo.
4. Patrimonio Comn de la Humanidad: por su naturaleza debe ser respetado
y protegido por toda la humanidad, por ej. los ocanos.
La Reflexin de Sousa
Si nosotros imponemos nuestra percepcin occidental de la dignidad humana a todo el
globo, lo que estamos haciendo es configurar la conducta de la globalizacin.
Cuando ocurre esa circunstancia estamos impidiendo un tipo de globalizacin q
permite a la reivindicacin del D desde abajo hacia arriba, o sea, contra hegemnico.
Todas las culturas tienen una concepcin propia de la dignidad humana y es importante
q esa globalizacin se tenga desde abajo hacia arriba.
Debemos entender q nuestra cultura o nuestra concepcin de la dignidad humana y de
los DH es incompleta, se debe dar un proceso de democratizacin genuina del D
Internacional y DH, como es necesario un proceso de democratizacin interna, q a nivel
internacional tambin se considere esa minora cultural y sirva p/respetar y construir
una concepcin multicultural de los DH q entienda q todas las culturas son incompletas
y q sola// puede superar ese estado actual de antinomia frente a una reinterpretacin q
contenga todas las culturas del globo.

7
Ds Fundamentales y Garantas (Ferrajoli)
El autor plantea la tesis clsica atribuida a Hans Kelsen, referente a que los Ds sin
garantas q permitan hacerlos valer, prctica// no son Ds.
Ferrajoli refuta esta teora analizando la relacin entre los Ds, ya sean nacionales o
supranacionales y sus gtas.
Los Ds y Gtas son considerados por el autor como las 2 conquistas ms grandes del
Constitucionalismo durante el presente siglo, y expone q los realistas consideran q
aquellos Ds q no cuenten con las correspondientes gtas p/q se de su cumplimiento,
son considerados simple// declamaciones retricas o vagos programas polticos
jurdica// irrelevantes, por lo tanto, no son Ds.
Ferrajoli clasifica a las gtas en Primarias y Secundarias:

Primarias: se tratan de obligaciones o prohibiciones correlativas a los Ds.

Secundarias: se entiende a las obligaciones de aplicar sanciones o declarar la
nulidad de las violaciones de las garantas primarias.

P/Ferrajoli, en los sistemas de D positivo son posibles y de hecho existen las lagunas y
las antinomias, lo cual viene a obstaculizar la posibilidad de q los Ds se cumplan en su
plenitud.
Ferrajoli expone que una cosa son los Ds y otra sus gtas, y que no se puede negar la
existencia de los primeros cdo por omisin, antinomias o lagunas, los legisladores no
hayan previsto las debidas gtas p/su plena realizacin.
Lo q no puede consentirse es la falacia realista de la reduccin del D al hecho, y la
determinista de la identificacin de lo q acontece con lo q no puede dejar de
acontecer.
P/Ferrajoli, los Ds fundamentales son todos aquellos Ds Subjetivos q corresponden
universal// a todos los seres humanos en cto dotados del status de persona, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar.
BOLILLA 2
Tema 1: La Igualdad y el D a la No Discriminacin
En un plano real, la igualdad entre seres humanos no existe. Se trata de una
construccin filosfica que sirve de base p/la formacin de sistemas polticos-sociales
caracterizados por su orientacin hacia la justicia y el consiguiente ppio de equidad.
La igualdad aparece como una exigencia tica dentro de la sociedad, como un deber
ser, cuyo contenido se encuentra ntima// entrelazado con el de la justicia.
As Bobbio, dice q la regla de justicia es aquella segn la cual se deben tratar a los
iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual.
Despus de 1945, luego de que el mundo fuera testigo de los horrores del holocausto,
el reemplazo de las Sociedad de las Naciones por la ONU, vino a poner fin y remediar
los problemas insalvables que la llevaron a fallar a la Soc. de las Naciones en su intento
de promover la paz mundial.
Art. 1 de la Carta de la Carta de las Naciones Unidas: todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y Ds y, dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternal// los unos con los otros.
La 1 expresin es la igualdad ante la ley, que importa que los rganos Estatales velen
por garantizar que las normas jurdicas se apliquen de igual manera a todas las
personas, lo cual requiere que el Estado, al dictar leyes, no se hagan distinciones
arbitrarias entre sus destinatarios.
La manera de llevar a cabo la igualdad ante la ley es a partir de un ppio fundamental
que es el de la No Discriminacin.

8
Concepto gral de No Discriminacin: ha sido incluido virtual// en todos los
instrumentos de proteccin de los DH, ya sea en forma autnoma o en forma
subordinada.
Es de forma autnoma cuando no se limita al mbito de aplicacin del tratado o
declaracin, sino que se aplica tambin a situaciones no previstas (abarca todas las
situaciones).
Y su forma subordinada hace referencia a la obligacin de los Estados partes en
el tratado, de reconocer, garantizar o satisfacer Ds y Libertades reconocidos en
el instrumento a todos sin discriminacin.
Art. 26 del Pacto Int. De Ds Civiles y Polticos
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin
a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y
garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.

Art. 11 de la CADH - Proteccin de la Honra y de la Dignidad

1. To persona tiene D al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacin.
3. To persona tiene D a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Anlisis del Comit de DH:

La discriminacin es una diferenciacin de trato ejercida a 2 o ms personas o

grupos de personas.
p/q haya discriminacin, el criterio de distincin, debe encontrarse dentro de
los criterios prohibidos, contenidos en las clusulas de no discriminacin.
La diferenciacin de trato debe producir el resultado de anular o menoscabar la
igualdad, no interesa si se tuvo el propsito de discriminar o no, o si dicha
ventaja result ser imprevista.

La diferenciacin de trato puede ser legtima cuando:

1.
2.
3.
4.

Sea aplicada de forma Objetiva (distincin entre mayores y menores),

Obedezca a una justificacin Razonable,
Mantenga cierta Proporcionalidad,
Persiga un Propsito Legtimo en virtud del pacto.

La carga corresponde al Estado que ha llevado a cabo el trato diferenciado, en base a

supuestos objetivos y razonables. Nunca lo debe realizar el supuesto discriminado.
Tema 2: Acciones Afirmativas y Medidas Especiales
Muchas veces, no basta el tratamiento igualitario p/lograr vencer los efectos de la
discriminacin en nuestra sociedad.
El Estado debe emprender acciones afirmativas, que son aquellas tendientes a
superar la desigualdad de facto que persiste en la sociedad a pesar de la existencia de
una igualdad de iure.
Esto se logra a travs de medidas especiales. La obligacin de adoptar dichas
medidas es una manifestacin del ppio de que hay que tratar de forma igual a los que
se encuentran en situaciones comparables, y diferentes, a quienes se encuentran en
situaciones diversas.

9
Los requisitos del tratamiento diferente p/que sea considerado no discriminatorio:
1. Que el propsito de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona p/
asegurar el igual disfrute de los DH y libertades fundamentales, o sea, el
aceleramiento de la igualdad de facto.
2. Que la medida tenga carcter temporal.
3. Que la medida cese en cto se logre lo que la justific.
4. Que la aplicacin de la medida no resulte en el mantenimiento de
estndares o Ds desiguales o separados.
Es necesario el cumplimiento de todos los requisitos.JURISPRUDENCIA BOL 2
Comit de DH de Naciones Unidas
Caso: Jacobs vs. Blgica (2004)
1. Hechos
Guido Jacobs (belga), fue uno de los contendientes a ocupar uno de los lugares no
judiciales del Consejo Superior de Justicia. No fue nombrado titular, sino q qued en la
lista de suplentes.
Ante estos hechos, acudi al Comit de DH de las Naciones Unidas por considerar q
tanto la Ley q rega dicho procedimiento, como su aplicacin, violaron los arts. 2, 3,
14, 19, 25 y 26 del Pacto Internacional de Ds Civiles y Polticos.

Igual goce de los Ds establecidos en el pacto y cumplimiento de los mismos por

parte de los Estados Parte.
Igualdad entre hombres y mujeres en el ejercicio de sus Ds.
Igualdad ante los tribunales y cortes de justicia.
Libertad de opinin.
D a participar en la poltica.
D a la igualdad ante la ley y a la No discriminacin.

En opinin del demandante, la previsin en dicha ley de q 4 de los lugares de los

miembros no judiciales del Consejo Superior debern ser ocupados por mujeres,
imposibilita llevar a cabo la debida comparacin entre los candidatos, dado q algunos
candidatos ms calificados podran ser dejados de lado a favor de quienes cumplieran
los requisitos de gnero.
Sobre la aplicacin de esta ley, el demandante considera q el hecho de q slo 2
mujeres fueran candidatas en la primera vuelta de seleccin, provoc q se tuviera q
recurrir a una segunda vuelta p/poder cumplir con el requisito de gnero.
Esto no se encuentra previsto por la ley misma, por lo q, en su opinin, era ilegal y
discriminatorio.
El Estado Belga argument q el objetivo de la Ley impugnada era asegurar un
adecuado N de candidatos nombrados de c/sexo. Aadi q la presencia de las mujeres
en el Consejo deriva del deseo del Parlamento de propiciar el igual acceso a hombres y
mujeres a los cargos pblicos, en concordancia con lo establecido en su CN. Consider
importante q ninguno de los sexos se encontrara subrepresentado.
2. Opinin del Comit
El Comit admiti la comunicacin del demandante nicamente respecto de los arts.
2, 3, 25 y 26.
El Comit argumenta q mediante la Ley, el Parlamento busc promover el equilibrio en
la representacin de hombres y mujeres en los cuerpos consejeros, con el fin de elevar
la representacin y la participacin de las mujeres en estos cuerpos.
El Comit encuentra q el argumento del demandante relativo a q fueron pocas las
mujeres q comparecieron a contender, y q ello implica q hay discriminacin es falso, y
prueba justa// lo opuesto: se hace necesario incentivar a las mujeres a participar en los
cargos pblicos, lo q a su vez requiere de medidas afirmativas.

10
Segn el Comit, en un cuerpo como el Consejo, parece ser necesario q se incorporen
perspectivas distintas a las judiciales, y entendiendo la funcin, es fundamental q se
promueva la toma de conciencia del tema de gnero.
El Comit no pudo ms q concluir q el requerimiento de gnero era objetivo y
razonable. El requerimiento tampoco le pareci desproporcional, ya q slo 4 de los 11
miembros debern ser mujeres.
El Comit consider q los requerimientos de gnero tornarn irrelevantes los dems
requisitos sustantivos, pues stos aplican por igual a todos.
Sobre la ilegalidad de la segunda vuelta, el Comit asegur q la Ley impugnada
persigue 2 objetivos:
1. Q los candidatos cumplan con determinados requisitos sustantivos, y
2. Que se respeten los requerimientos de gnero.
Por todo lo relatado, el Comit consider q el demandante no haba sufrido ninguna
violacin en sus Ds.
Caso: Brown vs. Board of Education (1954)
1. Hechos
Varios menores de raza negra habitantes de los estados de Kansas, South california,
Virginia, acudieron a la justicia por medio de sus representantes legales a fin de
obtener la admisin a las escuelas pblicas de su comunidad s/la base de la no
segregacin. En todos los casos se haba denegado los ingresos a las escuelas a las q
asistan los nios blancos con fundamento en leyes q permitan la segregacin racial.
Las Demandas fueron rechazadas con sustento en la doctrina separados pero
iguales. La Corte Suprema de los EE.UU concluyo q la segregacin de los nios negros
en las escuelas pblicas violaba la manda constitucional de igualdad ante la ley.
La Corte sostuvo q la educacin se haba convertido en la ms importante funcin de
los gobiernos estaduales y locales, y seal la importancia q tiene p/la sociedad
democrtica esperar q un nio triunfe en la vida si se le niega la oportunidad de
educacin. Tal D debe estar disponible p/todos en iguales trminos.
Los tribunales inferiores haban concluido q las escuelas de negros y de blancos haban
sido igualadas o estaban siendo igualadas respecto de los edificios, programas, salarios
de maestros y otros factores tangibles. Sin embargo, la Corte consider q en la
educacin pblica, la doctrina de separados pero iguales no tiene lugar.
La segregacin de los nios en las escuelas pblicas, basada sola// en la raza, aun cdo
otros factores tangibles puedan ser iguales, priva a los nios del grupo minoritario de
tener iguales oportunidades educacionales.
Separar a los nios de la misma edad y calificarlos por su raza, genera un sentimiento
de inferioridad en cto a su status en la comunidad q puede afectar sus corazones y
mentes en una forma q difcil// pueda ser anulada.
Por ello consider la Corte q la segregacin de q se trata es una denegacin de la
igualdad ante la ley.
Caso: Asociacin Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/Inspeccin
Gral de Justicia / Estado Nacional (2006)
1. Hechos
La Cmara Nacional de Apelaciones desestimo el recurso deducido por la
peticionaria, confirmando la resolucin de la IGN q deneg a la ALITT la autorizacin
p/funcionar como persona jurdica.
La denegacin se bas en q no se cumpla uno de los requisitos q establece el Art. 33
del CC, el de tener como objeto el bien comn.
La Cmara sostuvo q no se estaba violando el D de asociarse, porq los interesados
podan funciona bajo otras formas legales, como las simples asociaciones.

11
Los autores interpusieron recurso extraordinario, cuya desestimacin motiv queja
ante la CSJN, alegando q la sentencia se basa en una interpretacin del art. 33 del CC,
q resultaba contraria a la libertad de asociarse con fines tiles y a las garantas de
igualdad ante la ley, consagradas por la CN y los Tratados Internacionales.
El objeto de la organizacin era q se reconociera q los Travestis y Transexuales cuentan
con una identidad propia, eliminndose prcticas marginadoras y estigmatizantes q
vinculan al Travestismo con la violencia y la prostitucin como nica alternativa de
vida.
Afirman q sostener, como lo hace el tribunal a quo, q el goce de igualdad de
oportunidades de un sector determinado no hace al bien comn de toda la sociedad
configura una negacin de tal D y una verdadera discriminacin.
La CSJN entendi:

La decisin apelada restringe la libertad de asociacin consagrada en el art. 14

de la CN y en los tratados internacionales s/DH de igual jerarqua. Si bien
tiene libertad p/configurarse como asociacin irregular o simple asociacin civil,
no se le permite disfrutar de todos los Ds q ejercen las asociaciones
autorizadas (ej. Capacidad p/adquirir bs por herencia).
El D de asociacin tiene un carcter instrumental, como medio esencial// til
p/asegurar y promover la libertad de expresin y la dignidad de la persona
humana. Todo D de asociarse es til, en la medida en q acrecienta el respeto
por las ideas ajenas, favoreciendo la participacin de los ciudadanos en el
proceso democrtico y logrando una mayor cohesin social.
Solo la ilicitud del objeto de la asociacin podra justificar una restriccin al D
de asociacin.
Cdo la Constitucin alude a asociarse con fines tiles, esa utilidad significa q la
finalidad social sea lcita, no perjudicial o daina. El bien comn es el bien de
todas las personas, las q suelen agruparse segn intereses dispares; toda la
sociedad contempornea es necesaria// plural. Resulta imposible negar
propsitos de bien comn a una asociacin q procura rescatar de la
marginalidad social a un grupo de personas y fomentar la elevacin de su
calidad de vida.
Ello importara desconocer q el bien colectivo tiene una esencia pluralista. El
sentido de la igualdad democrtica y liberal es el del D a ser diferentes, pero
no puede confundirse nunca con la igualacin, q es un ideal totalitario.
Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se
revoca la sentencia apelada.

BOLILLA 3
Reglas Bsicas del D Internacional de los DH
Relacin entre el D Internacional de los DH y el D Interno
Tema 1: La aplicacin de los tratados internacionales de DH en el mbito
interno
Tradicional//, el DI clsico ha reservado a las legislaciones nacionales la decisin s/la
forma de integracin del DI al orden jurdico vigente en un Estado.
Sin embargo, los tratados de DH no guardan absoluto silencio s/la cuestin, sino q
regulan algunos de los mecanismos p/su aplicacin q debern ser respetados por los
Estados.
Los DH protegidos han incorporado sistemas de proteccin ad hoc, esto es,
mecanismos internacionales propios p/el control de las obligaciones asumidas por los
Estados. Ello ha generado una instancia internacional de control y reclamo, q recibe el
nombre de sistema internacional de proteccin.
Todos los tratados comportan p/el Estado 3 obligaciones bsicas:
1. Respetar los Ds protegidos: importa la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana q no pueden ser legtima// menoscabados por
el ejercicio del poder pblico.

12
2. Garantizar el goce y pleno ejercicio de los Ds protegidos a las
personas q se encuentren bajo su jurisdiccin: importa el deber p/los
Estados partes de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los Ds
reconocidos por el tratado, y procurar el restablecimiento del D conculcado, y
la reparacin de los daos producidos.
3. Adoptar las medidas necesarias p/hacer efectivos los Ds protegidos:
importa q los Estados realicen actividades concretas p/q las personas puedan
disfrutar de sus Ds. Por ej. Adecuar la legislacin a los compromisos asumidos y
adoptar medidas necesarias p/efectivizar los Ds no reconocidos. Ej. Creacin de
los mecanismos recursivos necesarios p/la proteccin de los Ds (amparo).
En el caso de los Tratados de Ds Civiles, la exigibilidad es inmediata, mientras que en
los Tratados de Ds Econmicos, sociales y culturales se habla de una realizacin
progresiva.
La efectividad de los Ds (obligacin de resultado) es la meta a la q debe llegarse,
tanto mediante la adopcin de medidas legislativas sustanciales y procesales, como de
medidas econmicas y tcnicas.
Conclusin: queda librado a la discrecionalidad de c/Estado la eleccin de la va o
mtodo a travs del cual el DIDH pueda incorporarse al orden jurdico vigente en un
Estado, es decir, si es necesaria o no una legislacin interna q de fuerza operativa a los
tratados s/DH y la jerarqua de estos tratados en el mbito interno; pero en lo a hace a
la vigencia y exigibilidad del DIDH, ellas han sido consagradas por el orden jurdico
internacional.
Tema 2: Operatividad
En virtud del ppio de subsidiariedad, p/q se ponga en marcha la maquinaria
internacional debe darse una falta de respuesta interna frente a las agresiones de los
DH.
Esta subsidiariedad
nos lleva a la necesaria complementariedad entre las 2
dimensiones del DIDH: la proteccin internacional de dichos Ds y su aplicacin en el
mbito interno.
En su dimensin internacional, el DIDH se sostiene s/los ppios fundamentales del D
internacional pblico tradicional; en su dimensin local s/el D Constitucional.
Mientras el D Internacional determina las obligaciones de los Estados parte, ser el D
local el q decidir, en la prctica, la vigencia de un D.
En este sentido, solo la efectiva proteccin en el mbito interno puede asegurar la
vigencia de los Ds internacional// reconocidos.
D Constitucional Argentino

Antes de la Reforma de 1994

Con base en el art. 31 de la CN, q dice sta Constitucin, las leyes de la Nacin q en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son la ley suprema de la Nacin, tanto la doctrina como la jurisprudencia
entendieron q el constituyente haba optado por la incorporacin automtica de los
tratados en el ordenamiento jurdico argentino y q la jerarqua de la normativa
internacional era similar a la de las leyes de la Nacin.
A partir de 1992, con el caso Ekmekdjiam, Miguel vs. Sofovich y otros, la CSJN sent
una serie de nuevos ppios reguladores y establecieron nuevas pautas p/la aplicacin
del DIDH en el mbito interno:
1. Se reconoce explcita// q una interpretacin armoniosa de los postulados
constitucionales exige otorgarle a los tratados internacionales jerarqua superior
a las leyes federales.
2. Se determin q el D alegado era operativo, es decir, automtica// exigible ante
los tribunales nacionales.
3. Se argument q al momento de decidir una cuestin q involucraba la aplicacin
de un tratado internacional, deba seguirse la jurisprudencia de los rganos
encargados de interpretar el instrumento internacional.

13

La Reforma de 1994

Introdujo varios cambios en lo referido a la proteccin de los DH, pero no se limit a

darles reconocimiento constitucional, sino q avanz an ms all.
Como surge del anlisis del art. 75 inc. 22 de la CN, se ha establecido una nueva
pirmide jurdica:
I.

CN y los instrumentos internacionales s/DH, a los q se otroga jerarqua

constitucional.
Dems tratados internacionales sin jerarqua constitucional, ratificados por Arg.
Leyes Nacionales.

II.
III.

A partir del momento en q el DIDH forma parte del D local con la ratificacin del
tratado, los individuos sujetos a la jurisdiccin nacional, gozan automtica// d elos Ds
internacional// tutelados. La exigibilidad o no de un D habr de determinarse de
acuerdo con la formulacin del D q se haga en el texto internacional.
P/los Ds civiles y polticos, la CIDH les reconoce presuncin de operatividad, posicin
tambin adoptada por la CSJN en el caso Ekmekdjian. En cambio, en los Ds
econmicos, sociales y culturales, no podr ser en todos los casos exigido automtica//.
Interrogantes q se plantean luego de la Reforma
La disposicin del art. 75 inc. 22 cdo decide q los tratados enumerados no derogan
art alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los
Ds y garantas por ella reconocidos, ha dado lugar a numerosos cuestionamientos.
En el propio seno de la Convencin Constituyente se dieron 2 interpretaciones:

El convencional Barra sostuvo q la parte dogmtica de la CN tiene prioridad por

s/el texto de los tratados en caso de contradiccin; en cambio, en el caso del
restante articulado constitucional, debe primar el DIDH.
El convencional Cafiero sostuvo q en los tratados constitucionalizados
complementan a la parte dogmtica de la CN, en el sentido de q perfeccionan
esos Ds, en caso de una contradiccin entre un D reconocido en la parte
dogmtica y uno en un tratado, debe prevalecer la regulacin ms favorable a
la persona.
Martn Abreg sostiene q desde el pto de vista del DIDH no cabe dudas q la
aplicacin del ppio pro homine debe ser el pto de partida, debido a la vigencia
de este ppio en el D Internacional y debido a su incorporacin al ordenamiento
jurdico interno con la constitucionalizacin de los tratados. Sin embargo, en
algunos casos, este ppio no resolver la cuestin.

Tema 3: La obligacin de las decisiones de los organismos internacionales de

DH en el mbito interno (Martn Abreg)
Puede un individuo, cuya situacin ha dado lugar a una resolucin de un organismo
internacional q encuentra al Estado Argentino responsable por la violacin de sus DH,
presentarse ante un tribunal nacional exigiendo el cumplimiento de lo decidido por el
rgano internacional)
Si desde el pto de vista del D constitucional argentino, el Estado se ha obligado p/con
sus sbditos a respetar los DH tal como ellos han sido reconocidos en los distintos
instrumentos del DIDH, debe concluirse necesaria// q c/vez q un rgano internacional,
cuya competencia p/controlar la vigencia de un tratado ha sido ratificada por el Estado
decida q el Gobierno ha violado o est violando los DH de una o ms personas, esa
decisin es obligatoria p/los tribunales nacionales, en la medida en q ellos deben hacer
efectivas las obligaciones del Estado.
En este sentido, no existen razones de D interno p/diferenciar entre las decisiones de
un rgano como el Comit de DH del Pacto internacional de Ds Civiles y Polticos, y la
Corte Interamericana de DH.
En cambio, s puede reconocerse alguna diferencia en el caso de la Comisin
Interamericana de DH, porq es un rgano cuya decisin puede ser revisada por la Corte
de DH, por lo q si el Estado argentino decidiera remitir el caso a este tribunal, entonces

14
la decisin de la Comisin no podra ejecutarse hasta q la Corte se haya expresado s/el
particular.
En todos los dems casos en q las decisiones de rganos no puedan ser revisadas por
otra instancia internacional, la decisin debera poder ejecutarse a travs de los
tribunales locales.
Otra cuestin q se plantea es diferenciar si la decisin se refiere a un caso individual o
a una situacin gral. El ppio sera q en cualquier caso en q un D del individuo haya
sido violado por la accin u omisin del Estado, y ste pudiera demostrar un inters
legtimo en el cumplimiento de la decisin internacional, entonces cualquier afectado
podra presentarse ante los tribunales nacionales, sin q debamos distinguir entre casos
individuales e informes grales.
Hasta el presente, la aplicacin de las decisiones de los organismos internacionales en
la Argentina ha estado dominada por la decisin poltica. Sera ms adecuado
establecer mecanismos de jurisdiccionalizacin p/la aplicacin de estas decisiones, de
modo tal q, p/el futuro, la cuestin no quede exclusiva// en las manos del Ejecutivo.
Tema 4: Reglas de Interpretacin:
Universalidad, indivisibilidad e interdependencia. Principio Pro Homine
El ppio pro homine es un criterio hermenutico q informa todo el D de los DH, en
virtud del cual se debe acudir a la normas ms amplia, o a la interpretacin ms
extensiva, cdo se trata de reconocer Ds protegidos e inversa//, a la norma o a la
interpretacin ms restringida, cdo se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los Ds o a su suspensin extraordinaria.
Este ppio coincide con el rasgo fundamental del D de los DH, esto es, estar siempre a
favor del hombre. Esta pauta se encuentra consagrada positiva// en los instrumentos
internacionales de DH.
La pluralidad de fuentes, internas e internacionales del D de los DH, obliga a una
compatibilizacin respecto del alcance de los Ds protegidos y de las obligaciones
asumidas por el Estado.
Se impone, recurrir a una serie de ppios grales del DIDH q permitan brindar pautas
claras de interpretacin.
La aplicacin e interpretacin de las normas de DH debe hacerse a la luz del ppio pro
homine, del ppio de no discriminacin y teniendo en cta su objeto y fin.
El ppio de no discriminacin, a la vez q un D en s mismo, es un criterio q determina la
forma de aplicacin de las normas s/DH; por otra parte, la interpretacin teleolgica de
los instrumentos de DH significa q debe darse prioridad a la consideracin del objeto y
fin de las normas, esto es la proteccin de los Ds fundamentales de los DH.
Los DH consagrados por el orden jurdico son esencial// relativos y susceptibles de ser
reglamentados razonable//. Algunos Ds pueden ser objeto de restricciones legtimas
en su ejercicio e incluso de suspensin extraordinaria.
Distinguir los 3 conceptos enunciados parece importante:

La reglamentacin razonable: es aquella regulacin legal del ejercicio de un D

q sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en
sociedad.
Restricciones legtimas: son los lmites de tipo permanente q se imponen al
ejercicio de algunos Ds en atencin a la necesidad de preservar o lograr
determinados fines q interesan a la sociedad toda.
La Suspensin: situacin extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la
vida de la Nacin, q haga necesario decidir la suspensin del ejercicio de
determinados Ds por el tiempo yen la medida estrecta// limitada a las
exigencias de la situacin.

El ppio pro homine impone no extender ms all de lo permitido el campo de las

restricciones, ni mucho menos de las suspensiones.

15
Las restricciones q se impongan al ejercicio de los DH deben establecerse con arreglo a
ciertos requisitos de forma (q ataen a los medios a travs de los cuales se
manifiestan) y a condiciones de fondo (representadas por la legitimidad de los fines q
pretenden alcanzarse).
La norma de la cual derivan estas pautas y criterios provine del Art. 29 de la
Declaracin Universal de los DH:
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general
en una sociedad democrtica.
La restriccin debe comparecerse con el respeto al ppio de igualdad, no debe ser
arbitraria, no insensata, ni antidiscriminatoria.
La Corte IDH establece q la previsin de la restriccin por ley debe ser adecuada//
accesible y debe ser formulada con la suficiente claridad y precisin como p/permitirle
a, ciudadano q regule su conducta.
El criterio de orden pblico es, tal vez, el de mayor ambigedad. Se entiende q es el
conjunto de reglas fundamentales s/las cuales se erige una sociedad. La Corte IDH
seala q hace referencia a las condiciones q aseguran el funcionamiento armnico y
normal de las instituciones s/la base de un sistema coherente de valores y ppios.
Seguridad Pblica: apunta a restricciones q permitan proteger contra peligros p/la
seguridad de las personas o de sus bs.
Bien Comn: ha sido entendido como un concepto referente a las condiciones de la
vida social q permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de
desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos.
A la luz del ppio pro homine, la interpretacin y el alcance q se les de a estos
conceptos indeterminados debe ser la ms restrictiva posible.
La Corte IDH ha explicado el alcance del ppio pro homine en relacin con las
restricciones de los DH, ha expresado q entre varias opciones p/alcanzar ese objetivo
debe escogerse aquella q restrinja en menor escala el D protegido, es decir, la
restriccin debe ser proporcionada al inters de la justicia y ajustarse estrecha// al
logro de ese legtimo objetivo.
Por aplicacin del ppio pro homine como criterio residual de interpretacin, la vigencia
simultnea en un Estado de diversas normas internacionales o internas con distinto
nivel de exigencias al Estado, impone sumar todas ellas.
Art. 29 CADH Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los Ds y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier D o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros Ds y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Ds y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
JURISPRUDENCIA Bol 3
Caso: Ekmekdjian vs. Sofovich y otros (1992)

16
1. Hechos
En 1988, Miguel Ekmekdjian remiti una carta documento contestando a Dalmiro Saenz
quien en el programa de televisin conducido por el Sr. Sofovich expres frases que
Ekmekdjian consider agraviantes en relacin a Jesucristo y a la Virgen Mara.
Como la carta no fue leda, inici juicio de amparo fundado en el D de rplica q segn
su criterio le concede el art. 33 de la CN y el art. 14 inc. 1 del Pacto de San Jos
de Costa Rica.
El juez de primera instancia desestim la demanda, decisin q fue confirmada por la
Cmara Nacional de APELACIONES.
Las pretensiones del actor fueron rechazadas fundamental// con estos 2 argumentos:
1. Se considera q el art. 14 inc 1 del Pacto consagra el D de respuesta en las
condiciones q establezca la ley, entendiendo q esa expresin indica q el propio
tratado inhibe la auto funcionalidad de la respuesta mientras no se reglamenten
sus requisitos sus requisitos sustanciales y se regule procesal// su ejercicio. De
manera q considera q el D de respuesta no tiene carcter operativo.
2. Q el actor no es titular de un D subjetivo a la respuesta q reclama, sino q tiene
un inters de carcter difuso, lo q obsta a su legitimacin.
Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo rec. Extraordinario, cuya denegacin
motiv el rec. de Queja ante la CSJN.
La Corte dijo:

Hace lugar declarando procedente el rec. Extraordinario, al entender q deba

pronunciarse por tratarse de una cuestin federal en cuanto se cuestionaban
clusulas de la CN y del Pacto.
En su pronunciamiento deja establecido q el D a rplica integra nuestro
ordenamiento jurdico.
Interpreta q el Pacto al expresar, en el art. 14, en las condiciones q establece
la ley se refiere a cuestiones tales como el espacio en q se debe responder o
en qu lapso de tiempo puede ejercerse el D, y no como se consider en el
caso antes mencionado, en el q el a quo interpret q esa frase se refera a la
necesidad de q se dictara una ley q estableciera q el D de rplica fuera
considerado D positivo interno. Por tanto, el D de rplica existe e integra
nuestro ordenamiento jurdico, sin necesidad q se dicte ley alguna.
P/ello, la Corte se bas en el art. 31 de la CN Y EN LO ESTABLECIDO POR LA
Convencin de Viena s/el D de los tratados, donde se confiere primacia al D
internacional s/el D interno.
Entre las tcnicas de prevencin y seguridad p/evitar, atenuar y reparar abusos
y excesos en q incurren los medios de comunicacin se encuentra el ejercicio
del D de respuesta o rectificacin.
La corte expreso q el actor estaba legitimado p/actuar por verse afectado
profunda// en sus sentimientos religiosos.
En consecuencia, resolvi hacer lugar al D a rplica ordenando la aclaracin
inmediata y gratuita en el mismo medio, y fue as q se conden a Sofovich a dar
lectura a la carta documento en la primera de las audiciones q conduzca.
En sntesis, se implementa el D a rplica sin una ley q lo autorice. Se evitan
abusos de la libertad de expresin. Se reconoce prioridad al D internacional s/el
D interno. Se establece q las gtas individuales existen y protegen a los
individuos.

Caso: Giroldi, Horacio y otro (1995)

1. Hechos
Giroldi fue condenado a 1 mes de prisin en suspenso, como autor penal// responsable
del delito de robo simple en grado de tentativa.
La defensora oficial interpuso rec. de Casacin alegando q el tribunal oral haba
incurrido en violacin a las gtas del debido proceso y defensa en juicio, al no observar
las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa y sentencia.

17
Plante la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la
Nacin, q restringe la plena vigencia de la gta del debido proceso, al impedir a la
Cmara Nacional de Casacin Penal examinar cuestiones q afectan Ds de raigambre
constitucional por razones de monto de penas; y adems por ser contrario a lo
dispuesto en el art. 8 inc. 2, apartado h) de la CADH, q otorga a toda persona
inculpada de delito, el D de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.
La Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el planteo de inconstitucionalidad, y
declar inadmisible el rec. de casacin, aduciendo q el requisito de la doble instancia
judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer el rec.
Extraordinario.
La defensa interpuso rec. extraordinario, cuya denegacin dio origen a un rec. de queja
ante la CSJN.
La Corte dijo:

La reforma del 94` ha conferido jerarqua constitucional a varios acuerdos

internacionales, entre ellos, la CADH s/DH, q en su art. 8, inc. 2, apartado h)
dispone q toda persona inculpada de delito tiene D de recurrir el fallo ante
juez o tribunal superior.
El rec. extraordinario no constituye un remedio eficaz p/la salvaguarda de la gta
de doble instancia q debe observarse dentro del marco del proceso penal.
La Cmara Nacional de Casacin Penal ha sido creada, p/conocer, por va de los
recursos de casacin e inconstitucionalidad y aun de revisin- de las sentencias
q dicten, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo
correccional.
Por lo dicho, la forma ms adecuada p/asegurar la gta de la doble instancia en
materia penal, es declarar la invalidez constitucional de la limitacin establecida
en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la
admisibilidad del rec. de Casacin contra las sentencias de los tribunales en
razn del monto de la pena.
La jurisprudencia de la CIDH debe servir de gua p/la interpretacin de los
preceptos convencionales en la medida en q el Estado Argentino ha reconocido
la competencia de la misma p/conocer en los casos relativos a la interpretacin
y aplicacin de la CADH. As la Corte internacional preciso el alcance del art. 1
de la CADH, en cuanto los Estados parte deben no sola// respetar los Ds y
libertades reconocidos, sino adems garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdiccin.
Segn dicha Corte, garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos q puedan existir p/q los
individuos puedan disfrutar de los Ds q la Convencin reconoce.
La tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones q impidan a los
individuos acceder a los Recursos internos adecuados p/proteger sus Ds,
constituye una violacin del art. 1, inc. 1 de la CADH.
Por ello, se declara procedente la queja y el rec. extraordinario, y se deja sin
efecto el pronunciamiento apelado.

BOLILLA 4
Alcance de los DH
Los Ds se expresan a travs de Normas y son las Normas las que le dan formas a los
Ds.
Los DH son esencial// relativos, por ende, susceptibles de ser reglamentados
razonable//. Sin perjuicio de ello, algunos Ds protegidos pueden ser objeto de
restricciones legtimas en su ejercicio, e incluso, de suspensin extraordinaria.
1. La reglamentacin razonable es aquella regulacin legal del ejercicio de un D
que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en
sociedad.
2. Las restricciones legtimas son lmites permanentes que se imponen al
ejercicio de algunos Ds en atencin a la necesidad de preservar o lograr
determinados fines que interesan a toda la sociedad (inters general).
3. La suspensin apunta a la situacin extraordinaria en la cual se encuentra en
peligro la vida de la Nacin, que haga necesario decidir la suspensin del

18
ejercicio de determinados Ds por el tiempo y en la medida estricta// limitada a
las exigencias de la situacin.
Tema 1: Reglamentacin razonable de Ds. Restricciones legtimas.
Reglamentacin Razonable
La reglamentacin razonable es aquella regulacin legal del ejercicio de un D
que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en
sociedad.

La regulacin legal del ejercicio de un D implica la cristalizacin jurdica de todos los

elementos que a nivel normativo y orgnico aseguran que los sujetos alcanzados por la
norma se encuentren en posicin legal de ejercer o disfrutar el D humano de que son
titulares y al que ella se refiere.
Por otra parte, en los pocos casos de normas programticas de DH, la reglamentacin
es el principio de la exigibilidad y, por tanto, de la garanta del goce y ejercicio de Ds
protegidos.
Reglamentar es una modalidad que puede asumir una norma, es mera// instrumental o
procedimental.
Restricciones Legtimas a los DH
Las restricciones legtimas son lmites permanentes que se imponen al
ejercicio de algunos Ds en atencin a la necesidad de preservar o lograr
determinados fines que interesan a toda la sociedad (inters general).
Los tratados identifican determinados DH respecto de los cuales se prevn
restricciones especficas.
Los criterios son los de la restriccin prescripta por la ley necesaria en una sociedad
democrtica p/proteger la seguridad nacional, el orden, la salud, la moral pblica o los
Ds y libertados de los dems.
Las restricciones que se impongan al ejercicio de los DH deben establecerse con
arreglo a ciertos requisitos de:

Forma: que ataen a los medios a travs de los cuales se manifiestan.

Fondo: representadas por la legitimidad de los fines que con tales restricciones
pretenden alcanzarse.

Estas pautas derivan del art. 29 inc 2 de la Declaracin Universal de DH:

En el ejercicio de sus Ds y en el disfrute de sus libertadas, toda persona estar sola//
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el
reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una
sociedad democrtica.
Art. 30 y 32 inc 2 de la Convencin Americana sobre DH:
30 (alcance de las restricciones): Las restricciones permitidas, de acuerdo con
esta Convencin, al goce y ejercicio de los Ds y libertades reconocidas en la misma,
no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters
general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
32 inc 2 (Correlacin entre deberes y derechos): Los Ds de c/persona estn
limitados por los Ds de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
La primera exigencia a satisfacer es que la restriccin est prescripta por ley.
El sistema Interamericano de DH efecta una diferencia en cuanto al alcance de la
nocin ley, segn que ella se refiera:

19

al reconocimiento de un D (ley material), o

a la restriccin legtima de un D (ley formal).

La restriccin adems, debe ser necesaria en una sociedad democrtica (es decir,
sociedad que reconoce y respeta los DH enunciados en la Carta de las Naciones Unidas
y en la Declaracin Universal de DH).
Adems, segn la Corte Interamericana, la restriccin de los DH, p/ser legtima debe
ser:

aquella que restrinja en menor escala el D protegido, Y

proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrecha// al logro de ese
legtimo objetivo.

Tema 2: Suspensin de Ds
Suspensin del ejercicio de determinados DH
La suspensin apunta a la situacin extraordinaria en la cual se encuentra en
peligro la vida de la Nacin, que haga necesario decidir la suspensin del
ejercicio de determinados Ds por el tiempo y en la medida estricta// limitada a
las exigencias de la situacin.
Los tratados generales facultan al Estado p/disponer la suspensin de ciertas
obligaciones contradas en virtud de un estado de excepcin.
Se trata de situaciones de extrema gravedad que las normas interamericanas
identifican como el caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que
amenace la independencia o la seguridad del Estado parte.
El bien jurdico tutelado es la vida de la comunidad jurdico-poltica organizada en el
Estado.
Lo que se requiere es una situacin real o inminente, de extraordinaria gravedad que
afecte y amenace la vida de la comunidad organizada en el Estado parte.
La suspensin tiene lmites:
1. Temporales: por el tiempo que dure la situacin extraordinaria.
2. Materiales: siempre que no sean incopatibles con las dems obligaciones que
impone el D internacional (motivos de raza, color, sexo, religin, etc).
Procesalmente, las normas internacionales requieren de la notificacin de la medida
a los dems Estados partes, con indicacin de los Ds que se suspenden y las razones
que las motivan.
Los Ds que NO pueden ser suspendidos, a tenor del art. 27 de la Conv.
Americana de DH son:
1. D al reconocimiento de la personalidad jurdica,
2. D a la vida,
3. D a la integridad personal,
4. prohibicin de la esclavitud y servidumbre,
5. principio de legalidad y de retroactividad,
6. libertad de conciencia y de religin,
7. proteccin a la familia,
8. D al nombre,
9. Ds del nio,
10.D a la nacionalidad,
11.Ds polticos,
12.garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales Ds.
En sntesis, no pueden ser suspendidos aquellos Ds que son considerados como
normas del Ius Cogens, esto es, normas aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en
contrario.
El pacto de San Jose es el 1 instrumento internacional que prohbe expresa// la
suspensin de las garantas judiciales indispensables p/la proteccin de los Ds que no
pueden ser suspendidos.

20
La Corte Interamericana de DH ha incluido al habeas corpus entre aquellos
procedimientos judiciales que ordinaria// son idneos p/garantizar la plenitud del
ejercicio de los Ds y libertades no suspendibles, indicando tambin que el carcter
judicial de la garanta implica la intervencin de un rgano independiente e imparcial,
apto p/determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de
excepcin.
Art. 27 de la Convencin Americana de DH (Suspensin de garantas):
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en
la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situacin,
suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el
derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados
en los siguientes arts.: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4
(derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibicin de la esclavitud
y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de
conciencia y de religin); 17 (proteccin a la familia); 18 (derecho al nombre); 19
(derechos del nio); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos polticos), ni de las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar
inmediatamente a los dems Estados partes en la presente Convencin, por conducto
del secretario general de la Organizacin de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.
OPINION CONSULTIVA N5 (1985)
Colegiacin obligatoria de periodistas
En Costa Rica, se dict una ley que estableca que aquellos que no se haban colegiado
o que no se colegiaran en Colegio de Periodistas, no podran ejercer dicha profesin.
El Gobierno -a pedido de la SIP (Soc. Interamericana de Prensa)- someti a la CIDH una
opinin consultiva p/determinar si dicha ley era acorde o estaba en pugna con los arts.
13 y 29 de la Convencin Americana s/DH.
Art. 13 - Libertad de pensamiento y expresin
1. Toda persona tiene D a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del D previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los Ds o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de
frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de
informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y
la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

21
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn
motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
Art. 29 - Normas de interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de:
a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los Ds y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier D o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros Ds y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Ds y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
La Corte dijo:

La libertad de pensamiento y expresin consagrada en la Convencin

comprende 2 dimensiones:
1. Dimensin Individual, est dada por el D de c/uno de manifestar su propio
pensamiento, unido indivisible// al D de utilizar cualquier medio apropiado
p/difundirlo y hacerlo llegar al mayor N de destinatarios
2. Dimensin Social, consiste en el D colectivo a recibir cualquier informacin y
a conocer la expresin del pensamiento ajeno.
Ambas dimensiones deben ser garantizadas simultnea//.

Ello no significa que toda restriccin a los medios de comunicacin, o en

general, a la libertad de expresarse sea necesaria// contraria a la Convencin
(art. 13 inc. 2 seala dentro de qu condiciones son compatibles las
restricciones a la libertad de expresin).
El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control
preventivo, sino fundamento de responsabilidad, p/q tal responsabilidad pueda
establecerse vlida//, dijo la Corte, es preciso que se renan los siguientes
requisitos:
a. La existencia de causales de responsabilidad previa// establecidas,
b. La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c. La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d. Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar
los mencionados fines (vinculado con las necesidades legtimas de las
sociedades e instituciones democrticas).
La necesidad y la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin,
depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo y
que entre varias opciones p/alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que
restrinja en menor escala el D protegido.
La restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse
estrecha// al logro de ese legtimo objetivo.
Deja sentado la Corte que la expresin orden pblico hace referencia a las
condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las
instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios y
que en ese sentido podran justificarse restricciones al ejercicio de ciertos Ds y
libertades p/asegurar el orden pblico.
Las restricciones permitidas por la CADH en relacin a este D, deben ser las
necesarias p/asegurar la obtencin de ciertos fines legtimos, es decir, no
basta que la restriccin sea til p/la obtencin de ese fin.
La colegiacin obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de
cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicacin social como
vehculo p/expresarse o p/transmitir informacin, es incompatible con el art. 13
de la CADH.

22

Final// la Corte entendi que la ley s/Colegiacin obligatoria de periodistas

estaba en pugna con los arts. 13 y 29 de la Convencin Americana s/DH.

OPINION CONSULTIVA N6 (1986)

La expresin LEYES en el art. 30 de la Conv. Americana de DH
Art. 30: Alcances de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Conv., al goce y ejercicio de los Ds
y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes
que se dictaren por razones de inters gral y con el propsito p/el cual han sido
establecidas.
El Gob. de Uruguay someti a la CIDH una solicitud de opinin consultiva acerca del
alcance de la expresin leyes empleada por el art. 30 de la CADH en cuanto a si
se refiere:
1. a leyes en sentido formal: norma jurdica emanada del Parlamento y
promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la
Constitucin,
2. o leyes en sentido material: como sinnimo de ordenamiento jur,
prescindiendo del procedimiento de elaboracin y del rango normativo que le
pudiera corresponder en la escala jerrquica del orden jur. respectivo.
Adelanta la Corte sosteniendo que la interpretacin de esta norma ha de hacerse de
buena f, es decir, teniendo en cuenta el contexto, su objeto y fin (conf. manda el art.
31 de la Conv. De Viena s/D de los Tratados).
El art. 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorizacin general
p/establecer nuevas restricciones a los Ds protegidos por la Convencin, sino, por el
contrario, lo que la norma pretende, es imponer una condicin adicional p/q las
restricciones singular// autorizadas, sean Legtimas.
Entonces, p/establecerlas, deben concurrir las siguientes condiciones:
a. que se trate de una restriccin expresa// autorizada por la CADH,
b. que los fines p/los cuales se establece la restriccin sean legtimos (o sea, q
obedezcan a razones de inters general)
c. que tales restricciones estn dispuestas por las leyes y se apliquen de
conformidad con ellas.
La expresin leyes, utilizada por el art. 30 de la CADH, no puede tener otro sentido
que el de ley formal, es decir, una norma jur. adoptada por el PL y promulgada por el
PE, segn el procedimiento requerido por el D Interno de c/Estado.
Agrega que la Conv. no se limita a exigir una ley p/q las restricciones al goce y ejercicio
de los Ds y libertades sean jurdica// lcitas, sino que adems, exige que esas leyes se
dicten por razones de inters gral y con el propsito p/el cual han sido
establecidas.
La Corte, final// deja dicho que: las leyes a que se refiere el art. 30, son actos
normativos enderezados al bien comn, emanados del PL democrtica// elegido y
promulgados por el PE.
Solo la ley formal tiene aptitud p/restringir el goce o ejercicio de los Ds
reconocidos por la CADH.
OPINION CONSULTIVA N8 (1987)
EL HABEAS CORPUS BAJO SUSPENSION DE GARANTIAS
La Comisin Interamericana de DH en 1986, someti a las Corte Interamericana de DH
una solicitud de opinin consultiva s/la interpretacin de los arts. 25 inc. 1 y 7 inc. 6
(fundamento jur. del hbeas corpus) de la CADH en relacin a la frase del art. 27 inc.
2 de la misma.
La Comisin formul la sig pregunta a la Corte:

23
El recurso de Hbeas Corpus, es una de las garantas judiciales que, de
acuerdo a la parte final del prr. 2 del art. 27 de esa Convencin, no puede
suspenderse por un Estado Parte de la citada Conv. Americana?
Art. 7 - Derecho a la libertad personal Recurso de Hbeas Corpus
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones polticas de los Estados partes
o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin
y Notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio.
Inc. 6: Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez
o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto, o detencin y ordene su libertad si el arresto o la
detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda
persona que se viera amenazada de ser privada de su Libertad tiene derecho
a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.
Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Art. 25 - Proteccin judicial - Amparo judicial
En sentido y acceso a la justicia amplio
Inc. 1: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus Ds fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en
que se haya estimado procedente el recurso.

SUSPENSIN DE GARANTAS INTERPRETACIN Y APLICACIN

Art. 27 - Suspensin de garantas

Inc. 1: En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud
de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados
en los siguientes arts.: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica);

24
4(derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibicin de la
esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de
conciencia y de religin); 17 (proteccin a la familia); 18 (derecho al nombre); 19
(derechos del nio); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos polticos), ni de las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar
inmediatamente a los dems Estados partes en la presente Convencin, por conducto
del secretario general de la Organizacin de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.
La legitimidad de las medidas que se adopten p/enfrentar c/una de las situaciones
especiales a que se refiere el art. 27 inc. 1, depender del carcter, intensidad,
profundidad y particular contexto de la emergencia, as como de la proporcionalidad y
razonabilidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella.
La Corte expresa que: La suspensin de garantas no comporta la suspensin
temporal del Estado de D , ni autoriza a los gobernantes a apartar su conducta de la
legalidad, el ppio de legalidad, las instituciones democrticas y el Estado de D son
inseparables.
Entiende el tribunal de DH que, en una sociedad democrtica, los Ds y libertades
inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de D, constituyen una trada, c/uno
de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros
Al considerar a las garantas como medios judiciales idneos p/la proteccin de Ds,
son las garantas judiciales las que observan la legalidad en los estados de excepcin.
Los procedimientos de hbeas corpus y de amparo son de aquellas garantas judiciales
indispensables p/la proteccin de varios Ds cuya suspensin est vedad por el art. 27
inc.1. Los procedimientos consagrados no pueden ser suspendidos.OPINION CONSULTIVA N9 (1987)
Garantas Judiciales en Estados de Emergencia
El gob. Uruguayo, en 1986, someti a la Corte Interamericana de DH una solicitud de
opinin consultiva s/el alcance de la prohibicin de suspender las garantas judiciales
indispensables p/la proteccin de los Ds mencionados en el art. 27 inc. 2 de la
CADH.
Concreta//, Uruguay solicit la opinin en cuanto:

La determinacin de cules son esas garantas judiciales indispensables, y

La relacin del art. 27 inc. 2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la
CADH.

En aquella oportunidad, la corte expreso: el concepto del debido proceso legal

recogido por el art. 8 de la CADH, debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a
todas las garantas judiciales referidas en la CADH, an bajo el rgimen de suspensin
regulado por el art. 27 de la mismas.
Los ppios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las
situaciones de excepcin en cuanto constituyen condiciones necesarias p/que los
instrumentos procesales, puedan considerarse como garantas judiciales.
Deben considerarse como gtas judiciales indispensables no susceptibles de
suspensin: el hbeas corpus, el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, destinados a garantizar el respeto a los Ds y
libertades cuya suspensin no est autorizada por la misma Convencin.
Las gtas judiciales deben ejercitarse dentro del marco y segn los ppios del debido
proceso legal.
Caso: Castillo Petruzzi y otros vs. Per
1. Hechos

25
Per viol el D a la Nacionalidad de los Srs. Castillo Petruzzi, Saez, etc, al juzgarlos por
el delito de traicin a la patria, aunq Per no es su patria.
Estas personas fueron juzgadas por un juez o un tribunal competente, imparcial e
independiente, pues todos fueron condenados a cadena perpetua por un tribunal
perteneciente a la justicia militar.
No obstante haberse apelado la sentencia, fue confirmada y por lo tanto ejecutoriada.
Procedimiento ante la Comisin: en 1994 la Sra. Reyna present la primer
denuncia ante la comisin. La comisin transmiti al Per las partes pertinentes de la
demanda y le solicit q suministrara informacin.
La Comisin inform en 1996 la intencin de llegar a una solucin amistosa. En 1997
Per rechaz esta propuesta amistosa, basndose en q las vctimas fueron procesadas,
sentenciadas y condenadas de conformidad con una ley vigente en su pas, cumpliendo
en forma correcta con el debido proceso legal.
Ante esto, la Comisin emiti las siguientes recomendaciones:

Q declare la nulidad de los procedimientos seguidos contra los imputados y

disponga q el juzgamiento de estas personas se lleve a cabo en un nuevo juicio
ante el fuero comn y con la plena observancia del debido proceso legal, y
Solicit al Estado Peruano q en un plazo de 2 meses informe a la Comisin s/las
medidas q hubiese tomado en cumplimiento de las recomendaciones.

A los 3 meses, Per emiti un informe en el q afirm la legitimidad de sus acciones.

Ante sta actitud, la Comisin decidi enviar el caso a la Corte.
Procedimiento ante la Corte
Al presentar la demanda ante la Corte, la Comisin le solicit q decidiera si hubo
violacin a los sigs. Ds:

Integridad Personal (art. 5),

Garantas Judiciales (art. 8),
D a la Nacionalidad (art. 20),
Obligacin de Respetar los Ds (art. 1).

La Corte, inform a Per de la demanda y le otorg el plazo de:

I.
II.

4 meses p/contestar la demanda,

2 meses p/oponer excepciones preliminares.

Estos plazos empezaran a correr a partir de la notificacin de la demanda.

Per (cumpliendo con los plazos) present las sigs. Excepciones preliminares:
i.
ii.

iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
ix.
x.

Falta de agotamiento de la jurisdiccin interna del Per,

Falta de competencia de la Comisin y de la Corte p/conocer s/cuestiones q
todava competen a Estado Peruano por razones de no haberse agotado la
jurisdiccin interna del Estado,
Falta de reclamacin previa y de agotamiento de la jurisdiccin interna con
respecto a la presunta violacin del Art. 29 de la CADH,
Falta de reclamacin previa y de agotamiento de la jurisdiccin interna con
relacin a la pretensin de libertad de los imputados,
Falta de Personera de quien present la denuncia a nombre de la fundacin,
Falta de legitimidad p/obrar de la fundacin,
Prematura decisin de la Comisin de enviar el caso a la Corte,
Ambigedad en el modo de proponer la Demanda,
Caducidad de la Demanda,
Desconocimiento de los ppios de Soberana y Jurisdiccin.

Se corri traslado de las excepciones a la Comisin, la cual present sus alegatos y

solicit a la Corte q las declares infundadas.
La Corte se consider competente p/conocer las excepciones preliminares presentadas
por el Estado y respondi:

26
i.

ii.

iii.

iv.
v.

vi.
vii.

viii.
ix.
x.

Si bien la Comisin no recibi la denuncia del caso cdo el procedimiento penal

se hallaba pendiente de resolucin definitiva en ltima instancia, ante la justicia
militar, la mera presentacin no motiv q la Comisin iniciara el trmite del
asunto. En rigor no debe confundirse el recibo de una denuncia con la admisin
y tramitacin de la misma.
El trmite comenz varios meses despus de la presentacin de la denuncia,
cuando ya exista sentencia definitiva del rgano militar de ltima instancia. Por
ende, esta excepcin es inadmisible.
Inadmisible, porq la jurisdiccin interna ya estaba terminada cdo la Comisin
comenz a actuar y porq no puede reconocerse la competencia de rganos a los
cuales el Estado mismo se someti al suscribirse como Estado Parte la CADH.
Admisible, debido a q consider q Per cumpli, con el art. 29 de la CADH al
comunicar a las autoridades consulares del estado de los detenidos s/su
detencin y al no haber sido planteada esta situacin en el informe, presentado
por la Comisin.
Inadmisible.
Segn el art. 44 de la CADH, se permite q cualquier grupo de personas formule
denuncias o quejas por violacin de los Ds consagrados por ella, por lo tanto la
excepcin es Inadmisible.
Inadmisible.
La Corte sostuvo q la Comisin no se apresur a llevar ante ella el caso, sino q
trato de llegar a una solucin amistosa, y le advirti una serie de
recomendaciones a fin de q no se llegara a esta instancia.
Inadmisible.
Inadmisible.
Inadmisible, la Corte le record a Per, q l mismo, al suscribir y ratificar la
CADH, acept las obligaciones convencionales consagradas en relacin con
todas las personas sometidas a su jurisdiccin.
Por lo tanto, como Estado Parte admiti la competencia de los rganos del Sist.
Interamericano de Proteccin de los DH y, por ende, se oblig a participar en los
procedimientos ante la Comisin y la Corte.

La Corte decidi: Desestimar las excepciones admitiendo solo la 3, y continuar con

la tramitacin del fondo del caso, salvo en lo q respecta a la excepcin admitida.
BOLILLA 5 (Rolando Gialdino)
Tema 1: Derecho a un Recurso efectivo: Acceso a la Justicia
En general: Los tratados de DH habran perdido buena parte de su efectividad si, a la
par de enunciar Ds y libertades de las personas e imponer obligaciones a los Estados,
no hubiesen previsto el compromiso de stos de establecer los medios procesales
(recursos) p/que los individuos pudieran prevenir y, llegado el caso, obtener una
reparacin por las violaciones de dichos Ds y libertades.
Corresponde, pues, en nuestra materia, hablar de una trade, integrada por estos 2
ltimos y las garantas, las cuales sirven p/proteger, asegurar o hacer valer la
titularidad o el ejercicio de un D o libertad (Corte IDH, OC8/87).
Las garantas se fundan como uno de los pilares bsicos del propio Estado de D en
una sociedad democrtica, y se insertan en el plano del ius cogens (Art. 8 CADH
s/garantas judiciales).
En palabras de la citada Corte, a propsito del art. 25 de la CADH, el D de acceso a
la justicia es la posibilidad real de acceder a un recurso judicial p/q la autoridad
competente y capaz de emitir una decisin vinculante determine si ha habido o no una
violacin a algn D que la persona que reclama estima tener. Y que, en caso de ser
encontrada una violacin, el recurso sea til p/restituir al interesado en el goce de su
D y repararlo (Castaeda Gutman).
Art. 25 - Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales.

27
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin
en que se haya estimado procedente el recurso.

Por su parte, la CADH, atribuye funciones de proteccin al D interno, de lo cual se

desprende que aqullos tienen la responsabilidad de disear y consagrar normativa//
un recurso eficaz, as como la de asegurar la debida aplicacin de dicho recurso por
parte de sus autoridades judiciales, siendo primera// requisito fundamental, agotar los
recursos nacionales, ya que toda persona cuyos Ds y libertades reconocidos en la
CADH, en caso de que hayan sido violados, tiene D a la concesin de un recurso
efectivo ante una instancia nacional. (Esto lo vemos reflejado en el art. 1 inc. 1 y art.
2 de la CADH).
Art. 1 - Obligacin de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los Ds y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Art. 2 - Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los Ds y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales Ds y libertades.
Caracteres de los Recursos
No basta con que el recurso est previsto por la Constitucin o la Ley, o con que sea
formal// admisible, la CADH exige la efectividad de los instrumentos o medios
procesales destinados a garantizar los Ds.
El Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no slo formal sino real, el
proceso, p/alcanzar sus objetivos, debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real en la que se encuentran determinadas personas o grupos y, por
ende, con base en el ppio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin, arbitrar los
medios de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y
deficiencias que impidan o reduzcan en aqullas la defensa eficaz de sus Ds.
Los recursos han de ser accesibles y adaptarse de manera adecuada a fin de tener
en cuenta la particular vulnerabilidad de determinadas categoras de personas, con
inclusin en particular de los nios.
El D a recursos exige, que stos sean regulados de forma tal que los individuos tengan
certeza y seguridad jur. de sus condiciones de acceso.
La efectividad de los recursos es condicin reiterada// sealada por los rganos
internacionales. La va, ha de ser idnea p/proteger la situacin jurdica infringida
(Corte IDH).
La efectividad de un recurso tambin exige, en su caso, la existencia de regmenes
cautelares. As lo indica la Comisin IDH.
Tema 2: Debido Proceso
El debido proceso debe respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier
otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los Ds de las personas (Corte IDH, OC
18/03).

28
Es un conjunto de requisitos que deben observarse en todas las instancias procesales
p/q las personas puedan defender adecuada// sus Ds en cualquier instancia en donde
puedan verse afectados.
No solo se aplica cdo estn en juego los DH, sino tambin en instancias extrajudiciales
o administrativas (Fallo: Ricardo Baena).
El art. 8 de la CADH consagra el llamado debido proceso legal, es decir, el conjunto de
condiciones necesarias p/q se asegure la adecuada defensa de aquel cuyos Ds y
obligaciones estn siendo objeto de consideracin judicial.
Consagra el D de toda persona a ser oda, lo cual segn el sist. Interamericano es el
reconocimiento de la garanta de acceder a un tribunal p/q decida s/una acusacin
penal o s/la determinacin de Ds y obligaciones de otra naturaleza.
Ello importa p/el Estado, la obligacin de establecer rganos y procedimientos, y
proveer a los individuos con medios p/q puedan acceder a dichas instancias.
La Corte IDH seal la necesidad de interpretar el art. 8 inc. 1 de manera amplia.
Debe entenderse q no solo el acusado, sino tb la vctima o sus familiares tienen D a
ser odos en un juicio penal, y a ejercer ellos la ccin penal o a obligar al Estado a que
la ejerza.
La Corte IDH ha entendido q los ppio grales del debido proceso legal no pueden
suspenderse ni con motivo de situaciones de excepcin, en cuanto constituyen
condiciones necesarias p/q los instrumentos procesales, regulados por la Convencin,
puedan considerarse como garantas judiciales.
Art. 8 - Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si
no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin
de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.

29
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.

JURISPRUDENCIA Bol 5
Caso: Casal, Matas Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa
(2005)
1. Hechos
El tribunal Oral conden a Casal como coautor del delito de robo calificado por el uso
de arma de fuego. La defensa interpuso rec. de Casacin a efectos de q se modifique la
calificacin legal atribuida al hecho.
La Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el rec. por considerar q se pretenda la
revisin de cuestiones de hecho y prueba.
Se interpuso rec. Extraordinario, cuya denegacin motiv la presentacin de una queja.
La CSJN declar procedente el rec. Extraordinario y dej sin efecto la sentencia
recurrida.
La Corte dijo:

La Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el rec. de Casacin, por

entender q el recurrente pretenda la revisin de cuestiones de hecho y prueba.
Sin embargo, a partir de una interpretacin integradora del Art. 8, inc. 2 de la
CADH, y del art. 456 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, debe concluirse
q en nuestro D resulta aplicable la teora del agotamiento de la capacidad de
revisin o de la capacidad de rendimiento, lo cual produce el abandono de la
limitacin del rec. de Casacin a las llamadas cuestiones de D.
La CIDH indic q el rec. q contempla el art. 8, inc. 2, apartado h) de la
Convencin, debe garantizar un examen integral de la decisin recurrida, de
todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior, entre ellas,
de la pena impuesta.
Mientras el Estado argentino no cumpla con su obligacin de sustituir el rec. de
Casacin por un recurso ordinario q permita al tribunal superior un examen
integral de la decisin recurrible a travs del amplio conocimiento de la causa,
corresponde a la CSJN asegurar la aplicacin de la CADH, por lo cual el rec. de
Casacin debe interpretarse con la mayor amplitud q el rgimen procesal
vigente permita, esto es, permitiendo la revisin integral de la sentencia
recurrida con la sola excepcin de la prueba recibida oral// y no registrada.
El art. 456 del CPPN no es contrario a la gta de la doble instancia en materia
penal, en tanto no prohbe q las sentencias dictadas por los tribunales orales
puedan ser revisadas integral// por la Cmara Nacional de Casacin Penal.

Caso: Benitez, Anibal Leonel s/lesiones graves (2006)

1. Hechos
El tribunal Oral en lo Criminal conden a Benitez a prisin por considerarlo autor penal//
responsable del delito de lesiones graves, calificado por haber sido cometido con un
arma de fuego.
La defensa interpuso rec. de Casacin, con fundamento en la existencia de vicios in
procedendo, alegando q los testimonios prestados durante la instruccin fueron
incorporados por lectura al debate, impidiendo por ende, interrogar a los testigos, en
violacin del art. 8, inc. 2 de la CADH.
Es rec. fue concedido, pero la Cmara Nacional de Casacin Penal lo declar mal
concedido. La defensa interpuso recurso extraordinario y una ulterior queja. La CSJN
admite el recurso y deja sin efecto la decisin cuestionada.
La Corte:

Sostuvo q el hecho de q el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles

p/hallar a un testigo y p/satisfacer la pretensin de la defensa de interrogarlo, es

30

insuficiente p/subsanar la lesin al D de defensa q implica q aqulla haya

carecido de la posibilidad de controlar dicha prueba. El D de examinacin exige
q el imputado haya tenido oportunidad adecuada y apropiada p/desafiar y
cuestionar a un testigo o a cualquiera q hubiera hecho declaraciones en su
contra (violacin al art. 8).
La adecuada satisfaccin de la gta de la doble instancia requiere q el tribunal
intermedio examine el planteo recursivo dirigido a obtener la absolucin del
imputado con base en las objeciones efectuadas a la valoracin de la prueba
testimonial ante la ausencia de prueba remanente q habilite un juicio de certeza
s/la culpabilidad, lo cual permite controlar si el razonamiento q concluy con la
condena, afect la defensa en juicio y el debido proceso.

Caso: Gustavo Carranza (1997) Comisin IDH (Acceso a la Justicia art. 25)
1. Hechos
En 1976 el gobierno militar de Argentina, por medio de un decreto dispuso la remocin
del magistrado Gustavo Carranza. ste interpuso un rec. procurando la anulacin de
dicho decreto y una compensacin por los daos resultantes.
Su caso fue declarado no justiciable por el Superior Tribunal de Chubut, en 1986,
invocando la jurisprudencia de la CSJN q haba entendido q los tribunales no eran
competentes p/dictaminar en torno a la justicia, prudencia o eficiencia de la remocin
de magistrados, dado q constituyeron actos polticos de un gob. de facto.
El peticionario impugn dicha sentencia ante la CSJN, la cual desestim el caso en base
a q no haba presentado argumento nuevo alguno p/examinar los criterios sostenidos
por el superior Tribunal de Chubut.
El peticionario aleg q la decisin de la CSJN le neg el acceso a la justicia, con lo q se
violaban las gtas previstas en el art. 25 de la CADH. Por tanto, solicit q el caso fuera
presentado ante la Corte Interamericana de DH.
En el sistema democrtico, rige el ppio de la inamovilidad de los magistrados. La
remocin debe hacerse en estricta conformidad con los procedimientos establecidos en
la CN. El ppio se basa en la naturaleza de los tribunales y garantiza la independencia
de los jueces frente a las dems ramas del gobierno y ante los cambios polticoselectorales.
Los sistemas democrticos reconocen las denominadas facultades delegadas de las
ramas del gobierno. De acuerdo con esta doctrina, el PJ se abstendr de conocer y
decidir ciertos actos cdo esa decisin presuponga un juicio poltico exclusiva//
reservado a un poder del Estado.
Sin embargo, dichos actos slo pueden ser controlados judicial// en cto a su
conformidad extrnseca con la CN, si al dictarlos lo hizo el rgano competente,
siguiendo el procedimiento constitucional, y sin violar expresa// alguna norma material
de la CN.
La destitucin de un magistrado por una autoridad ilegtima sin competencia, con total
desprecio por los procedimientos dispuestos en la CN, sera inconstitucional e ilegal, y
compete a la Corte conocer y as declararlo.
Arts. de la CADH q fueron violados:
Art. 8: el propio tribunal interviniente declar q el rgano judicial no tena poder
p/determinar el alcance de los Ds reclamados, al sostener la incompetencia del PJ
p/resolver cuestiones como las suscitadas. Por ello, el peticionario nunca tuvo la
posibilidad, como gta, de obtener una decisin favorable, pues cualquier decisin al
respecto se encontraba sin fuerza por la alegada falta de competencia absoluta de
cualquier rgano judicial.
Art. 25: El D de tutela judicial previsto en el art. 25 no se agota con el libre acceso y
desarrollo del rec. judicial. Es necesario q el rgano interviniente produzca una
conclusin razonada s/los mritos del reclamo, q establezca la procedencia o
improcedencia de la pretensin jurdica.

31
En el caso, el tribunal desestim el rec. judicial, declarando no justiciable las
cuestiones; ello trajo como consecuencia q el peticionario se viera imposibilitado de
contar con un rec. judicial efectivo q lo amparara contra los actos violatorios de su D,
reconocido por la Constitucin de Chubut en la poca de su remocin.
El art. 25 incorpora el ppio de la efectividad de los instrumentos procesales destinados
a garantizar los DH. No basta con q el rec. se formal// admisible, sino q se requiere q
sea idneo p/establecer si se ha incurrido en una violacin a los DH y proveer lo
necesario p/remediarla.
Corte Europea de DH
Caso: Alksoy vs. Turqua (1996)
La corte Europea de DH sostuvo q el art. 13 de la Convencin Europea (CE), q
consagra el D a un Rec. efectivo, garantiza la disponibilidad a nivel nacional de un
recurso p/proteger los Ds y libertades de la Convencin.
Cuando un individuo presenta una demanda alegando q ha sido torturado por agentes
del Estado, la nocin rec. efectivo incluye, adems del pago de compensacin, una
investigacin exhaustiva y efectiva p/identificar y sancionar a los responsables.
Corte IDH
Caso: Loayza Tamayo (1997)
1. Hechos
En 1993, Loayza Tamayo (peruana), fue arrestada junto con un familiar por miembros
de la Divisin Nacional contra el Terrorismo de la Polica Nacional del Per, sin orden
expedita de autoridad judicial competente, por considerrsela presunta colaboradora
del grupo subversivo Sendero Luminoso.
Estuvo detenida 20 das sin haber sido puesta a disposicin del juzgado competente
segn la ley del D interno aplicable al caso.
Adems permaneci incomunicada 10 das y fue objeto de torturas, tratos crueles y
degradantes, etc.
Tuvo lugar un proceso ante la Justicia Militar, pero se orden remitir lo actuado al fuero
comn p/el estudio del delito de terrorismo. En la jurisdiccin ordinaria fue procesada y
final// un Tribunal Especial sin rostro del Fuero Comn la conden a 20 aos de pena
privativa de la libertad.
Interpuso rec. de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, el cual fue declarado sin
lugar en 1995.
Durante todo el trmite, en el fuero militar como en el fuero ordinario, permaneci
detenida.
Arts. de la CADH q fueron violados:
Art. 7 y 25: al momento de los hechos, se haba decretado el estado de emergencia.
Sin embargo, la corte tiene dicho q los procedimientos de habeas corpus y amparo son
de aquellas gtas judiciales indispensables p/la proteccin de varios Ds cuya
suspensin est vedada y sirven p/preservar la legalidad en una sociedad democrtica.
En virtud de la ley de D interno aplicable al caso, Loayza no tena D a interponer
accin de garanta alguna p/salvaguardar su libertad personal o cuestionar la legalidad
de su detencin, independiente// de la existencia o no del estado de suspensin de
gtas.
Art 5 (tratos crueles e inhumanos): los hechos alegados como la incomunicacin
durante la detencin, la exhibicin pblica con un traje infamante, el aislamiento en
celda reducida, sin ventilacin ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el
ahogamiento, la intimidacin por amenazas, las restricciones al rgimen de visitas;
constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

32
Art 8: al dictar sentencia firme absolutoria por el delito de traicin a la patria del cual
fue acusada, la jurisdiccin militar careca de competencia p/mantenerla en detencin
y menos p/remitir actuaciones al fuero ordinario.
Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el q estn
sensible// restringidos los Ds fundamentales q integran el debido proceso.
Estos procesos no alcanzan los estndares de un juicio justo, ya q no se reconoce la
presuncin de inocencia.
El art. 8, inc. 4 busca proteger los Ds de los individuos q han sido procesados por
determinados hechos p/q no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos (ppio
non bis in idem).
Por ello, concluye la Corte q, al ser juzgada Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los
mismos hechos por los q haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado
peruano viol el art. 8, inc. 4 de la CADH.
Corte IDH
Caso: Baena Ricardo y otros (2001) (270 trabajadores vs. Panam)
1. Hechos
En 1990, tuvo lugar una manifestacin pblica de protesta, q se llev a cabo de
manera pacfica.
Dicha manifestacin coincidi con la fuga del Coronel Eduardo Herrera Hassn de la isla
de Naos y la toma parcial del Cuartel Central de la Polica Nacional por parte de ste
junto con un grupo de militares.
Se realiz un paro de labores convocado por la Coordinadora de Sindicatos, el cual fue
suspendido con el fin de q no se vinculara con el movimiento del Coronel Herrera
Hassn, pues ese mismo da el Coronel efectu una marcha hacia el Palacio Legislativo,
la cual cont con la asistencia fundamental// de militares y exmilitares.
Herrera Hassn fue detenido por fuerzas militares estadunidenses y entregado a las
autoridades panameas.
El Presidente no decret estado de emergencia ni la suspensin de gtas. El Ejecutivo,
remiti a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley proponiendo la destitucin de
todos los servidores pblicos q haban participado en el paro, por considerar q dicho
movimiento buscaba subvertir el orden constitucional democrtico y suplantarlo por un
rgimen militar.
Antes de la aprobacin, el Estado despidi a la mayora de los trabajadores, supuestas
vctimas en el presente caso, basado en la participacin en el supuesto paro ilegal del 5
de dic.
Luego la Asamblea Legislativa aprob la Ley 25, la cual sealaba su carcter de orden
pblico y q tendra efecto retroactivo a partir del 4 de dic. de 1990.
Fueron destituidos trabajadores por su presunta participacin en la organizacin o
ejecucin del paro q se consider atentatorio contra la democracia y el orden
constitucional.
De acuerdo con dicha ley, contra el despido slo caba el rec. de reconsideracin ante
la misma autoridad q dict el acto y el rec. de apelacin ante la autoridad superior,
agotndose la va gubernativa.
Posterior//, el trabajador poda recurrir, ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia.
Se presentaron ante la Corte Suprema de Justicia 3 acciones de inconstitucionalidad de
la ley 25, las cuales la Corte entendi q la ley 25 era constitucional salvo el prr.. del
art. 2, y no se pronunci s/la situacin concreta de los trabajadores destituidos.
En 1998, la Comisin IDH someti ante la Corte una demanda contra la Repblica de
Panam, con el fin de q decidiera si hubo violacin por parte del Estado, de los arts. 1,

33
inc. 1 (obligacin de respetar los Ds), art. 9 (ppio de legalidad y
retroactividad), art. 10 (D a indemnizacin), art. 15 (D de reunin), art. 16
(libertad de asociacin), art. 25 (proteccin judicial) de la CADH como resultado
de los hechos ocurridos en dic. de 1990.
Panam aleg q en el momento de los hechos exista una grave situacin de
emergencia nacional q amenazaba la seguridad del Estado. Sin embargo, el estado de
emergencia no fue declarado formal//, ni notific a la Secretara Gral de la OEA q
hubiese suspendido alguna de las gtas establecidas por la Convencin.
Arts. de la CADH q fueron violados:
Art. 9 (nadie puede ser condenado por acciones u omisiones q en el momento
de cometerse no fueran delictivas segn el D aplicable): Panam viol los ppios
de legalidad y de irretroactividad consagrados en dicho art.
Panam haba sostenido q no haba violacin de esta disposicin porq la Ley 25 no
estableca una sancin penal, sino una sancin administrativa en el ejercicio del poder
disciplinario. Y q la retroactividad se fundaba en la Constitucin panamea q seala q
pueden tener efecto retroactivo las leyes de orden pblico o de inters social cdo as lo
establecieren, y este era el caso.
La Corte sostuvo q las sanciones administrativas son como las penales, una expresin
del poder punitivo del Estado y ambas implican un menoscabo, privacin o alteracin
de Ds de las personas. En aras a la seguridad jurdica, es indispensables q la norma
punitiva exista y pueda ser conocida antes de q ocurra el acto q la contraviene.
La calificacin de un hecho como ilcito y la fijacin de sus efectos jurdicos deben ser
preexistentes a la conducta del sujeto al q se considera infractor.
Estos son los fundamentos de los ppios de legalidad y de irretroactividad desfavorable
de una norma punitiva.
En lo q hace al ppio de legalidad, la Ley 25 slo contena un concepto muy amplio s/las
posibles conductas ilcitas: participacin en actos contrarios a la democracia y al orden
constitucional.
Garantas Judiciales (Art. 8 inc. 1 y 2) Proteccin Judicial (Art. 25): la Corte
sostuvo q el art. 8 se aplica a cualquier proceso, sea administrativo, sancionatorio o
jurisdiccional, pues en todos los casos se debe respetar el debido proceso legal.
Las vctimas de esta causa no fueron sometidas a un procedimiento administrativo
previo a la sancin de destitucin.
El Presidente determin q haba una vinculacin entre el paro de labores de los
trabajadores estatales y el movimiento del Coronel Herrera Hassn, y con base a ello,
orden q se despidiese a los trabajadores q haban participado en dicho paro,
presumindose su culpabilidad.
La Corte concluy en q se violaron los arts. 8 y 25 de la CADH.
Libertad de asociacin (art. 16): la Corte entendi q el Estado viol el D a la
libertad de asociacin. Sostuvo q dicha libertad deba ser analizada en relacin con la
libertad sindical. La libertad de asociacin consiste bsica// en la facultad de constituir
organizaciones sindicales y poner en marcha su programa de accin, sin intervencin
de las autoridades pblicas q limite o entorpezca el ejercicio del respectivo D.
Obligacin de Respetar los Ds (Art. 1 inc. 1): la Corte entiende q el Estado viol
los arts. 9, 8 inc. 1 y 2, 56 y 16 de la CADH. Por lo tanto, no ha cumplido con el
deber general, establecido en el art. 1 inc. 1, de respetar los Ds y libertades de
garantizar su libre y pleno ejercicio.
Deber de adoptar disposiciones de D interno (art. 2): el Estado viol el art. 2,
porq la emisin y aplicacin de la Ley 25, con efecto retroactivo, son violatorias de
preceptos convencionales y revelan q el Estado no ha tomado las medidas adecuadas
de D interno.
La Corte dispuso q el Estado deba reintegrar en sus cargos a los 270 trabajadores, si
ello no fuera posible, brindarles alternativas de empleo q respeten las condiciones y

34
remuneraciones q tenan al momento de ser despedidos; y si ello no fuera posible
indemnizarlos.

Corte Europea de DH
Caso: Engels y otros vs. Holanda (1976)
Engels era miembro de las fuerzas armadas y estaba acusado de violar una norma q
regulaba la operacin de las FFAA.
La pregunta q se hizo la Corte fue si el art. 6 de la Conv. Europea (CE) referido a las
condiciones del Debido Proceso- no rige cdo el acto u omisin y los procedimientos q se
siguen contra el autor, se clasifican por el Estado como disciplinarios, y no como
penales.
La CADH no se opone a los Estados en el cumplimiento de su tarea como guardianes
del inters pblico, creando o manteniendo una distincin entre diferentes categoras
de ofensas p/los fines de su D interno, pero ello no significa q la clasificacin hecha
por los Estados sea decisiva p/los fines de la CADH.
Si los Estados Contratantes pudieran a su discrecin excluir la aplicacin de las
clusulas fundamentales de los arts. 6 y 7, a travs de la clasificacin de una ofensa
como reglamentaria en lugar de penal, la aplicacin de dichas disposiciones estara
subordinada a su voluntad soberana.
A los fines de determinar si la ofensa militar entendida como reglamentaria por el
Estado era penal en el sentido del art. 6, la Corte utiliz los siguientes criterios:

Hay q determinar si la norma q tipifica la ofensa en cuestin pertenece, de

acuerdo al sistema legal del Estado afectado, al D Penal, al disciplinario o a
ambos concurrente//,
Hay q tener en cta la naturaleza de la ofensa,
Debe examinarse la naturaleza y grado de la severidad de la sancin.

En una sociedad q sostiene el imperio de la ley, las privaciones de libertad q pudieran

ser impuestas como castigo, pertenecen a la esfera penal con excepcin de aquellas
q por su naturaleza, duracin o manera de ejecucin no pueden ser considerable//
detrimentos p/la persona.
La Corte Europea, decidi q el art. 6 era aplicable al caso en cuestin.

Corte Europea de DH
Caso: Ozturk vs. Alemania (1984)
Ozturk, un turco residente en Alemania, fue multado por causar un accidente de
trnsito.
La Ley Alemana tipificaba ciertas ofensas menores de trnsito como reglamentarias
y, por lo tanto, estableca q fueran tramitadas por autoridades administrativas.
Ozturk solicit ejercitar su D a una audiencia pblica ante un tribunal, y fue odo por
una Corte, con asistencia de un intrprete.
Retiro su demanda y acept la decisin de la autoridad administrativa, la cual se
transform en la sentencia final del caso.
La Corte, le orden pagar las costas del proceso, incluida la tarifa del intrprete. El
peticionario apel esta decisin, particular// en lo relativo al pago de los costos del
intrprete, la cual fue rechazada.
El peticionario aleg ante los rganos del sist. Europeo, q en su caso se haba violado el
art. 6, q consagra el D a contar con la asistencia gratuita de un intrprete, si la
persona no entiende o habla el idioma utilizado en el tribunal.
En ppio, esta gta resulta exigible, slo en procedimientos de naturaleza penal.

35
Si los Estados Contratantes pudieran a su discrecin excluir la aplicacin de las
clusulas fundamentales de los arts. 6 y 7, a travs de la clasificacin de una ofensa
como reglamentaria en lugar de penal, la aplicacin de dichas disposiciones estara
subordinada a su voluntad soberana. Ello podra llevar a resultados incompatibles con
el objeto y fin de la Convencin.
A los fines de determinar si la ofensa reglamentaria era penal, en el sentido del
art. 6, la Corte dijo:

Hay q determinar si la norma pertenece al D penal, al disciplinario o a ambos,

Hay q tener en cta la naturaleza de la ofensa,
Debe examinarse la naturaleza y grado de la severidad de la sancin.

La Corte Europea decidi, q el art. 6 era aplicable al caso en cuestin.

BOLILLA 6
Recursos Internos Disponibles p/exigir DH
Objetivo: conocer el alcance de las acciones judiciales disponibles p/la defensa de Ds
esenciales.
Tema 1: Amparo y Hbeas Data
Art. 25 CADH Proteccin Judicial
Inc. 1: Toda persona tiene D a un rec. sencillo y rpido o a cualquier otro rec.
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, q la ampare contra actos q violen
sus Ds fundamentales reconocidos por la Constitucin, la Ley o la presente
Convencin, an cdo tal violacin sea cometida por personas q actan en ejercicido de
sus funciones oficiales.
Inc. 2: Los Estados Partes se comprometen a:
a. Garantizar q la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir s/los Ds de toda persona q interponga tal recurso,
b. Desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. Garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin
en q se haya estimado procedente el recurso.
Antecedentes
Constitucin Nacional de 1853, no hace referencia alguna a las garantas procesales
constitucionales a favor de personas eventual// efectuadas en el goce de sus Ds y
libertades, salvo las garantas del art. 18.
Art 18 CN: ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable al defensa en juicio de la persona y de los Ds El domicilio es
inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento
y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,
toda especie de tormento y los azotes
La consagracin del amparo en el D Pblico Nacional ha sido una creacin pretoria, es
decir, obra de la jurisprudencia, seguida luego por la legislacin.
Son 2 los famosos leading case q admitieron, pese a la ausencia de regulacin
procesal especfica, la existencia de una accin destinada a la proteccin de los Ds no
alcanzados por el hbeas corpus, los casos Siri - 1957 y Kot - 1958.
Siri: se presenta a la justicia alegando q el diario mercedes, de su propiedad y
administracin, haba sido y continuaba clausurado, mediante custodia policial, lo cual
vulneraba la libertad de imprenta y trabajo q consagran los arts. 17 y 18 de la CN.

36
El planteo llega por va del rec. extraordinario a la CSJN, la cual sostuvo q era errnea la
decisin de los jueces de instancias inferiores en el sentido de denegar la peticin por
considerar q no se ajustaba a los requisitos del hbeas corpus.
La Corte dijo q Siri no haba planteado un hbeas corpus, sino q solo haba invocado la
garanta de la libertad de imprenta y trabajo, las cuales se hallaban evidente//
restringidas, sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa q justifique
dicha restriccin. Esa sola comprobacin bastaba p/q la garanta constitucional
invocada sea restablecida por los jueces.
La Corte entendi q deba apartarse de lo q haba sido su posicin tradicional, en
cuanto alegaba al trmite de los procedimientos ordinarios, administrativos y
judiciales, la proteccin de las garantas no comprendidas estricta// en el hbeas
corpus.
Orden hacer cesar la restriccin impuesta a Siri.
Kot: a raz de un conflicto laboral con la fbrica textil de propiedad de Kot, obreros q
haban sido despedidos, ocuparon el establecimiento quedando a partir de all
paralizada la fbrica.
Ante ello, Kot interpone amparo invocando el caso Siri, y q se estaban violando las
garantas de la libertad del trabajo, D de propiedad y libre actividad (arts. 14, 17 y
19 CN).
El Procurador Gral entendi q no caba aplicar la solucin del caso Siri porq en l se
trataba de dejar sin efecto un acto de autoridad, mientras q en Kot se trataba de actos
de particulares.
La Corte sostuvo q a los fines de la proteccin constitucional, la distincin entre actos
de autoridad pblica y actos de particulares no es esencial.
Deba darse al amparo amplia interpretacin toda vez q aparezca, de modo claro y
manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los Ds esenciales
de las personas, as como el dao grave e irreparable q se causara remitiendo el
examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, corresponder q los jueces
restablezcan de inmediato el D restringido por la rpida va del rec. de amparo.
Estos leading case dieron lugar a la regulacin legislativa con la ley 16.986 (1966) q
reglament el amparo contra actos de autoridad, y el Cd. Procesal Civil y Comercial de
la Nacin q lo regula contra actos de particulares.

Reforma Constitucional de 1994

Con la reforma se institucionalizan las garantas individuales. Al hbeas corpus y al
amparo individual (q ya existan en la ley) se suman el hbeas data y el amparo
colectivo.
Concepto de amparo: accin judicial breve y sumaria, destinada a garantizar los Ds
y libertades constitucionales distintos de la libertad fsica (la cual est protegida por el
hbeas corpus).
Su caracterstica esencial es q es idneo p/satisfacer la urgencia de la restauracin de
los Ds conculcados.
Art. 43 (CN): Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, Ds y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo
a los Ds que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los Ds de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y

37
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinar los requisitos y formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin,
p/exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No
podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
Cuando el D lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en
caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de
desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta
por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun
durante la vigencia del estado de sitio.
Anlisis del Art. 43 (1 Y 2 prr.)
Siempre q no exista otro medio judicial ms idneo, Sages, explica q el
amparo tiene carcter de va alternativa, y no subsidiaria, porq aunque
existieran otras vas judiciales p/q el amparo sea viable de todas maneras, basta
con probar q ellas no son aptas p/lograr la proteccin q se persigue.
Contra toda acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares.
Debe tratarse de actos de arbitrariedad o de ilegalidad manifiesta.
Debe existir lesin actual o amenaza cierta de ello.
La nueva norma constitucional permite el ejercicio de esta accin no
slo p/garantizar el ejercicio de los Ds de jerarqua constitucional,
sino tambin de aquellos contemplados en tratados internacionales o
en leyes comunes.
Declaracin de inconstitucionalidad
Esta facultad del juez importa (dice Sages) invalidar la prohibicin q contena el art. 2
inc. d de la ley 16986, la cual ya estaba superada por la jurisprudencia.
Legitimacin Activa. Amparo Colectivo
El Amparo Colectivo fue introducido por la reforma en el 2do prr. del art. 43. Se trata
de una especie del gnero amparo, abarcativa de la defensa de Ds con claras
consecuencias en campo procesal-constitucional
Constituye una ampliacin del amparo individual o clsico, en lo q hace a los Ds
tutelados y a los sujetos legitimados p/su interpretacin.
Nos encontramos frente a los llamados Ds de tercera generacin o de incidencia
colectiva, q comprenden intereses difusos, los cuales, son aquellos q no se sitan en
cabeza de un sujeto determinado, sino q se encuentran difundidos o diseminados entre
todos los integrantes de una comunidad.
Gil Dominguez prefiere llamarlos Ds Colectivos. Colectivo, en la medida en q existan
bienes distintos de los subjetivos respecto de su estructura, pero no de su jerarqua.
El art. 43 reconoce la legitimacin a 3 sujetos:
1. El Afectado.
2. El Defensor del Pueblo.
3. Las Asociaciones Registradas.

Procedimiento

Demanda por escrito dentro de los 15 das hbiles (prueba).

Juez de 1ra instancia del lugar, ordena un informe circunstanciado (prueba).
Si se ofrecieron pruebas: audiencia pblica dentro de 3 das del informe, de lo
contrario el juez resuelve dentro de las 48hs desde el informe.

HBEAS DATA Ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales

38
Art. 1 Objeto: La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos
de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar informes,
para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin
el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo
establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional.
Art. 2 Definiciones: A los fines de la presente ley se entiende por:

Datos personales: Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de

existencia ideal determinadas o determinables.
Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e
informacin referente a la salud o a la vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o
procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su
formacin, almacenamiento, organizacin o acceso.
Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos
o no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento,
modificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el
procesamiento de datos personales, as como tambin su cesin a terceros a
travs de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona fsica o de
existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o
banco de datos.
Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o
procesamiento electrnico o automatizado.
Titular de los datos: Toda persona fsica o persona de existencia ideal con
domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto
del tratamiento al que se refiere la presente ley.
Usuario de datos: Toda persona, pblica o privada que realice a su arbitrio el
tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o
a travs de conexin con los mismos.
Disociacin de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la
informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o
determinable.

Principios generales relativos a la proteccin de datos

Art. 3 Archivos de datos Licitud: La formacin de archivos de datos ser lcita
cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en su operacin los
principios que establece la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su
consecuencia.
Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral
pblica.
Art. 4 Calidad de los datos:
1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser
ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y finalidad para
los que se hubieren obtenido.
2. La recoleccin de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en
forma contraria a las disposiciones de la presente ley.
3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o
incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin.
4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.
5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser
suprimidos y sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del archivo o
base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carcter incompleto
de la informacin de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular establecidos
en el artculo 16 de la presente ley.

39
6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de
acceso de su titular.
7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes
a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.
Art. 5 Consentimiento:
1. El tratamiento de datos personales es ilcito cuando el titular no hubiere prestado su
consentimiento libre, expreso e informado, el que deber constar por escrito, o por otro
medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.
El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deber figurar en forma
expresa y destacada, previa notificacin al requerido de datos, de la informacin
descrita en el artculo 6 de la presente ley.
2. No ser necesario el consentimiento cuando:
a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto;
b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en
virtud de una obligacin legal;
c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de
identidad, identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y
domicilio;
d) Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular de los datos, y
resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;
e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las
informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artculo 39 de
la Ley 21.526.
Art. 6 Informacin: Cuando se recaben datos personales se deber informar
previamente a sus titulares en forma expresa y clara:
a) La finalidad para la que sern tratados y quines pueden ser sus destinatarios o
clase de destinatarios;
b) La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrnico o de cualquier otro
tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable;
c) El carcter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le
proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artculo siguiente;
d) Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la
inexactitud de los mismos;
e) La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificacin y
supresin de los datos.
Art. 7 Categora de datos:
1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
2. Los datos sensibles slo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando
medien razones de inters general autorizadas por ley. Tambin podrn ser tratados
con finalidades estadsticas o cientficas cuando no puedan ser identificados sus
titulares.
3. Queda prohibida la formacin de archivos, bancos o registros que almacenen
informacin que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello,
la Iglesia Catlica, las asociaciones religiosas y las organizaciones polticas y sindicales
podrn llevar un registro de sus miembros.
4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales slo pueden ser
objeto de tratamiento por parte de las autoridades pblicas competentes, en el marco
de las leyes y reglamentaciones respectivas.

40
Art. 8 Datos relativos a la salud: Los establecimientos sanitarios pblicos o privados
y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los
datos personales relativos a la salud fsica o mental de los pacientes que acudan a los
mismos o que estn o hubieren estado bajo tratamiento de aqullos, respetando los
principios del secreto profesional.
Art. 9 Seguridad de los datos:
1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas tcnicas y
organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad
de los datos personales, de modo de evitar su adulteracin, prdida, consulta o
tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones, intencionales o no,
de informacin, ya sea que los riesgos provengan de la accin humana o del medio
tcnico utilizado.
2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no
renan condiciones tcnicas de integridad y seguridad.
Art. 10. Deber de confidencialidad:
1. El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de
datos personales estn obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal
obligacin subsistir aun despus de finalizada su relacin con el titular del archivo de
datos.
2. El obligado podr ser relevado del deber de secreto por resolucin judicial y cuando
medien razones fundadas relativas a la seguridad pblica, la defensa nacional o la
salud pblica.
Art. 11. Cesin:
1. Los datos personales objeto de tratamiento slo pueden ser cedidos para el
cumplimiento de los fines directamente relacionados con el inters legtimo del
cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que
se le debe informar sobre la finalidad de la cesin e identificar al cesionario o los
elementos que permitan hacerlo.
2. El consentimiento para la cesin es revocable.
3. El consentimiento no es exigido cuando:
a) As lo disponga una ley;
b) En los supuestos previstos en el artculo 5 inciso 2;
c) Se realice entre dependencias de los rganos del Estado en forma directa, en la
medida del cumplimiento de sus respectivas competencias;
d) Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones de
salud pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios epidemiolgicos, en
tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de
disociacin adecuados;
e) Se hubiera aplicado un procedimiento de disociacin de la informacin, de modo que
los titulares de los datos sean inidentificables.
4. El cesionario quedar sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias del
cedente y ste responder solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas
ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate.
Art. 12. Transferencia internacional:
1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con pases u
organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de
proteccin adecuados.
2. La prohibicin no regir en los siguientes supuestos:
a) Colaboracin judicial internacional;

41
b) Intercambio de datos de carcter mdico, cuando as lo exija el tratamiento del
afectado, o una investigacin epidemiolgica, en tanto se realice en los trminos del
inciso e) del artculo anterior;
c) Transferencias bancarias o burstiles, en lo relativo a las transacciones respectivas y
conforme la legislacin que les resulte aplicable;
d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales
en los cuales la Repblica Argentina sea parte;
e) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperacin internacional entre
organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el
narcotrfico.
Derechos de los titulares de datos
Art. 13. Derecho de Informacin: Toda persona puede solicitar informacin al
organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de
datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables.
El registro que se lleve al efecto ser de consulta pblica y gratuita.
Art. 14. Derecho de acceso:
1. El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad, tiene derecho a solicitar y
obtener informacin de sus datos personales incluidos en los bancos de datos pblicos,
o privados destinados a proveer informes.
2. El responsable o usuario debe proporcionar la informacin solicitada dentro de los
diez das corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, ste se
estimara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de los datos personales
o de hbeas data prevista en esta ley.
3. El derecho de acceso a que se refiere este artculo slo puede ser ejercido en forma
gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un inters
legtimo al efecto.
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artculo en el caso de datos de
personas fallecidas le corresponder a sus sucesores universales.
Art. 15. Contenido de la informacin:
1. La informacin debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en
su caso acompaada de una explicacin, en lenguaje accesible al conocimiento medio
de la poblacin, de los trminos que se utilicen.
2. La informacin debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente
al titular, aun cuando el requerimiento slo comprenda un aspecto de los datos
personales. En ningn caso el informe podr revelar datos pertenecientes a terceros,
aun cuando se vinculen con el interesado.
3. La informacin, a opcin del titular, podr suministrarse por escrito, por medios
electrnicos, telefnicos, de imagen, u otro idneo a tal fin.
Art. 16. Derecho de rectificacin, actualizacin o supresin:
1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando
corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los
que sea titular, que estn incluidos en un banco de datos.
2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificacin,
supresin o actualizacin de los datos personales del afectado, realizando las
operaciones necesarias a tal fin en el plazo mximo de cinco das hbiles de recibido el
reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.
3. El incumplimiento de esta obligacin dentro del trmino acordado en el inciso
precedente, habilitar al interesado a promover sin ms la accin de proteccin de los
datos personales o de hbeas data prevista en la presente ley.

42
4. En el supuesto de cesin, o transferencia de datos, el responsable o usuario del
banco de datos debe notificar la rectificacin o supresin al cesionario dentro del
quinto da hbil de efectuado el tratamiento del dato.
5. La supresin no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses
legtimos de terceros, o cuando existiera una obligacin legal de conservar los datos.
6. Durante el proceso de verificacin y rectificacin del error o falsedad de la
informacin que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deber o bien
bloquear el archivo, o consignar al proveer informacin relativa al mismo la
circunstancia de que se encuentra sometida a revisin.
7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las
disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o
usuario del banco de datos y el titular de los datos.
Art. 17. Excepciones:
1. Los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos pueden, mediante decisin
fundada, denegar el acceso, rectificacin o la supresin en funcin de la proteccin de
la defensa de la Nacin, del orden y la seguridad pblicos, o de la proteccin de los
derechos e intereses de terceros.
2. La informacin sobre datos personales tambin puede ser denegada por los
responsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo se pudieran
obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la
investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, el
desarrollo de funciones de control de la salud y del medio ambiente, la investigacin de
delitos penales y la verificacin de infracciones administrativas. La resolucin que as lo
disponga debe ser fundada y notificada al afectado.
3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deber brindar acceso a
los registros en cuestin en la oportunidad en que el afectado tenga que ejercer su
derecho de defensa.
Art. 18. Comisiones legislativas: Las Comisiones de Defensa Nacional y la Comisin
Bicameral de Fiscalizacin de los rganos y Actividades de Seguridad Interior e
Inteligencia del Congreso de la Nacin y la Comisin de Seguridad Interior de la
Cmara de Diputados de la Nacin, o las que las sustituyan, tendrn acceso a los
archivos o bancos de datos referidos en el art. 23 inc. 2 por razones fundadas y en
aquellos aspectos que constituyan materia de competencia de tales Comisiones.
Art. 19. Gratuidad: La rectificacin, actualizacin o supresin de datos personales
inexactos o incompletos que obren en registros pblicos o privados se efectuar sin
cargo alguno p/el interesado.
Art. 20. Impugnacin de valoraciones personales
1. Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apreciacin o
valoracin de conductas humanas, no podrn tener como nico fundamento el
resultado del tratamiento informatizado de datos personales que suministren una
definicin del perfil o personalidad del interesado.
2. Los actos que resulten contrarios a la disposicin precedente sern insanablemente
nulos.
Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos
Art. 21. Registro de archivos de datos. Inscripcin:
1. Todo archivo, registro, base o banco de datos pblico, y privado destinado a
proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el
organismo de control.
2. El registro de archivos de datos debe comprender como mnimo la siguiente
informacin:
a) Nombre y domicilio del responsable;

43
b) Caractersticas y finalidad del archivo;
c) Naturaleza de los datos personales contenidos en cada archivo;
d) Forma de recoleccin y actualizacin de datos;
e) Destino de los datos y personas fsicas o de existencia ideal a las que pueden ser
transmitidos;
f) Modo de interrelacionar la informacin registrada;
g) Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos, debiendo detallar la
categora de personas con acceso al tratamiento de la informacin;
h) Tiempo de conservacin de los datos;
i) Forma y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos referidos a ellas
y los procedimientos a realizar para la rectificacin o actualizacin de los datos.
3) Ningn usuario de datos podr poseer datos personales de naturaleza distinta a los
declarados en el registro.
El incumplimiento de estos requisitos dar lugar a las sanciones administrativas
previstas en el captulo VI de la presente ley.
Art. 22. Archivos, registros o bancos de datos pblicos:
1. Las normas sobre creacin, modificacin o supresin de archivos, registros o bancos
de datos pertenecientes a organismos pblicos deben hacerse por medio de
disposicin general publicada en el Boletn Oficial de la Nacin o diario oficial.
2. Las disposiciones respectivas, deben indicar:
a) Caractersticas y finalidad del archivo;
b) Personas respecto de las cuales se pretenda obtener datos y el carcter facultativo u
obligatorio de su suministro por parte de aqullas;
c) Procedimiento de obtencin y actualizacin de los datos;
d) Estructura bsica del archivo, informatizado o no, y la descripcin de la naturaleza
de los datos personales que contendrn;
e) Las cesiones, transferencias o interconexiones previstas;
f) rganos responsables del archivo, precisando dependencia jerrquica en su caso;
g) Las oficinas ante las que se pudiesen efectuar las reclamaciones en ejercicio de los
derechos de acceso, rectificacin o supresin.
3. En las disposiciones que se dicten para la supresin de los registros informatizados
se establecer el destino de los mismos o las medidas que se adopten para su
destruccin.
Art. 23. Supuestos especiales:
1. Quedarn sujetos al rgimen de la presente ley, los datos personales que por
haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro
permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad,
organismos policiales o de inteligencia; y aquellos sobre antecedentes personales que
proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que
los requieran en virtud de disposiciones legales.
2. El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad
pblica por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o
inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos
y categora de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las
misiones legalmente asignadas a aqullos para la defensa nacional, la seguridad
pblica o para la represin de los delitos. Los archivos, en tales casos, debern ser

44
especficos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categoras, en funcin de
su grado de fiabilidad.
3. Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarn cuando no sean
necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento.
Art. 24. Archivos, registros o bancos de datos privados: Los particulares que formen
archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal
debern registrarse conforme lo previsto en el artculo 21.
Art. 25. Prestacin de servicios informatizados de datos personales:
1. Cuando por cuenta de terceros se presten servicios de tratamiento de datos
personales, stos no podrn aplicarse o utilizarse con un fin distinto al que figure en el
contrato de servicios, ni cederlos a otras personas, ni aun para su conservacin.
2. Una vez cumplida la prestacin contractual los datos personales tratados debern
ser destruidos, salvo que medie autorizacin expresa de aquel por cuenta de quien se
prestan tales servicios cuando razonablemente se presuma la posibilidad de ulteriores
encargos, en cuyo caso se podr almacenar con las debidas condiciones de seguridad
por un perodo de hasta dos aos.
Art. 26. Prestacin de servicios de informacin crediticia:
1. En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse datos
personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito,
obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas
por el interesado o con su consentimiento.
2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o
incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o
por quien acte por su cuenta o inters.
3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan
sido comunicadas durante los ltimos seis meses y y el nombre y domicilio del
cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin.
4. Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean
significativos para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante
los ltimos cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o
de otro modo extinga la obligacin, debindose hace constar dicho hecho.
5. La prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el previo
consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesin, ni la ulterior
comunicacin de sta, cuando estn relacionados con el giro de las actividades
comerciales o crediticias de los cesionarios.
Art. 27. Archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad:
1. En la recopilacin de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y
otras actividades anlogas, se podrn tratar datos que sean aptos para establecer
perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan
establecer hbitos de consumo, cuando stos figuren en documentos accesibles al
pblico o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su
consentimiento.
2. En los supuestos contemplados en el presente artculo, el titular de los datos podr
ejercer el derecho de acceso sin cargo alguno.
3. El titular podr en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de
los bancos de datos a los que se refiere el presente artculo.
Art. 28. Archivos, registros o bancos de datos relativos a encuestas:
1. Las normas de la presente ley no se aplicarn a las encuestas de opinin,
mediciones y estadsticas relevadas conforme a Ley 17.622, trabajos de prospeccin de
mercados, investigaciones cientficas o mdicas y actividades anlogas, en la medida

45
que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona determinada o
determinable.
2. Si en el proceso de recoleccin de datos no resultara posible mantener el anonimato,
se deber utilizar una tcnica de disociacin, de modo que no permita identificar a
persona alguna.
Control
Art. 29. rgano de Control:
1. El rgano de control deber realizar todas las acciones necesarias para el
cumplimiento de los objetivos y dems disposiciones de la presente ley. A tales efectos
tendr las siguientes funciones y atribuciones:
a) Asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la
presente y de los medios legales de que disponen para la defensa de los derechos que
sta garantiza;
b) Dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarrollo de las
actividades comprendidas por esta ley;
c) Realizar un censo de archivos, registros o bancos de datos alcanzados por la ley y
mantener el registro permanente de los mismos;
d) Controlar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por
parte de los archivos, registros o bancos de datos. A tal efecto podr solicitar
autorizacin judicial para acceder a locales, equipos, o programas de tratamiento de
datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley;
e) Solicitar informacin a las entidades pblicas y privadas, las que debern
proporcionar los antecedentes, documentos, programas u otros elementos relativos al
tratamiento de los datos personales que se le requieran. En estos casos, la autoridad
deber garantizar la seguridad y confidencialidad de la informacin y elementos
suministrados;
f) Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violacin a
las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su
consecuencia;
g) Constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran por
violaciones a la presente ley;
h) Controlar el cumplimiento de los requisitos y garantas que deben reunir los archivos
o bancos de datos privados destinados a suministrar informes, para obtener la
correspondiente inscripcin en el Registro creado por esta ley.
El Director tendr dedicacin exclusiva en su funcin, encontrndose alcanzado por las
incompatibilidades fijadas por ley para los funcionarios pblicos y podr ser removido
por el Poder Ejecutivo por mal desempeo de sus funciones.
Art. 30. Cdigos de conducta:
1. Las asociaciones o entidades representativas de responsables o usuarios de bancos
de datos de titularidad privada podrn elaborar cdigos de conducta de prctica
profesional, que establezcan normas para el tratamiento de datos personales que
tiendan a asegurar y mejorar las condiciones de operacin de los sistemas de
informacin en funcin de los principios establecidos en la presente ley.
2. Dichos cdigos debern ser inscriptos en el registro que al efecto lleve el organismo
de control, quien podr denegar la inscripcin cuando considere que no se ajustan a las
disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
Sanciones
Art. 31. Sanciones administrativas:
1. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspondan en los casos
de responsables o usuarios de bancos de datos pblicos; de la responsabilidad por

46
daos y perjuicios derivados de la inobservancia de la presente ley, y de las sanciones
penales que correspondan, el organismo de control podr aplicar las sanciones de
apercibimiento, suspensin, multa de mil pesos ($ 1.000.-) a cien mil pesos ($
100.000.-), clausura o cancelacin del archivo, registro o banco de datos.
2. La reglamentacin determinar las condiciones y procedimientos para la aplicacin
de las sanciones previstas, las que debern graduarse en relacin a la gravedad y
extensin de la violacin y de los perjuicios derivados de la infraccin, garantizando el
principio del debido proceso.
Art. 32. Sanciones penales:
1. Incorporase como art. 117 bis del Cd. Penal, el siguiente:
1. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales.
2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a
sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales.
3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus
funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos
pblicos por el doble del tiempo que el de la condena.
2. Incorporase como art. 157 bis del Cd. Penal el siguiente:
Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que:
1. A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad
de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos personales cuyo
secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley.
Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin
especial de uno a cuatro aos.
Accin de proteccin de los datos personales
Art. 33. Procedencia:
1. La accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data proceder:
a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros
o bancos de datos pblicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la
finalidad de aqullos;
b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la
informacin de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra
prohibido en la presente ley, p/exigir su rectificacin, supresin, confidencialidad o
actualizacin.
Art. 34. Legitimacin activa: La accin de proteccin de los datos personales o de
hbeas data podr ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores
de las personas fsicas, sean en lnea directa o colateral hasta el segundo grado, por s
o por intermedio de apoderado.
Cuando la accin sea ejercida por personas de existencia ideal, deber ser interpuesta
por sus representantes legales, o apoderados que stas designen al efecto.
En el proceso podr intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo.
Art. 35. Legitimacin pasiva: La accin proceder respecto de los responsables y
usuarios de bancos de datos pblicos, y de los privados destinados a proveer informes.

47
Art. 36. Competencia: Ser competente para entender en esta accin el juez del
domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o
acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a eleccin del actor.
Proceder la competencia federal:
a) cuando se interponga en contra de archivos de datos pblicos de organismos
nacionales, y
b) cuando los archivos de datos se encuentren
interjurisdicciones, nacionales o internacionales.

interconectados

en

redes

Art. 37. Procedimiento aplicable: La accin de hbeas data tramitar segn las
disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la accin de
amparo comn y supletoriamente por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, en lo atinente al juicio sumarsimo.
Art. 38. Requisitos de la demanda:
1. La demanda deber interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisin
posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el
nombre del responsable o usuario del mismo.
En el caso de los archivos, registros o bancos pblicos, se procurar establecer el
organismo estatal del cual dependen.
2. El accionante deber alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo,
registro o banco de datos individualizado obra informacin referida a su persona; los
motivos por los cuales considera que la informacin que le atae resulta
discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que
hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley.
3. El afectado podr solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de
datos asiente que la informacin cuestionada est sometida a un proceso judicial.
4. El Juez podr disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato
personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carcter discriminatorio, falso o
inexacto de la informacin de que se trate.
5. A los efectos de requerir informacin al archivo, registro o banco de datos
involucrado, el criterio judicial de apreciacin de las circunstancias requeridas en los
puntos 1 y 2 debe ser amplio.
Art. 39. Trmite:
1. Admitida la accin el juez requerir al archivo, registro o banco de datos la remisin
de la informacin concerniente al accionante. Podr asimismo solicitar informes sobre
el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y
cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime
procedente.
2. El plazo para contestar el informe no podr ser mayor de cinco das hbiles, el que
podr ser ampliado prudencialmente por el juez.
Art. 40. Confidencialidad de la informacin:
1. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrn alegar la
confidencialidad de la informacin que se les requiere salvo el caso en que se afecten
las fuentes de informacin periodstica.
2. Cuando un archivo, registro o banco de datos pblico se oponga a la remisin del
informe solicitado con invocacin de las excepciones al derecho de acceso, rectificacin
o supresin, autorizadas por la presente ley o por una ley especfica; deber acreditar
los extremos que hacen aplicable la excepcin legal. En tales casos, el juez podr
tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el
mantenimiento de su confidencialidad.
Art. 41. Contestacin del informe: Al contestar el informe, el archivo, registro o banco
de datos deber expresar las razones por las cuales incluy la informacin cuestionada

48
y aquellas por las que no evacu el pedido efectuado por el interesado, de conformidad
a lo establecido en los artculos 13 a 15 de la ley.
Art. 42. Ampliacin de la demanda: Contestado el informe, el actor podr, en el
trmino de tres das, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin de sus datos personales, en los casos que
resulte procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba
pertinente. De esta presentacin se dar traslado al demandado por el trmino de tres
das.
Art. 43. Sentencia:
1. Vencido el plazo para la contestacin del informe o contestado el mismo, y en el
supuesto del artculo 42, luego de contestada la ampliacin, y habiendo sido producida
en su caso la prueba, el juez dictar sentencia.
2. En el caso de estimarse procedente la accin, se especificar si la informacin debe
ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo
para su cumplimiento.
3. El rechazo de la accin no constituye presuncin respecto de la responsabilidad en
que hubiera podido incurrir el demandante.
4. En cualquier caso, la sentencia deber ser comunicada al organismo de control, que
deber llevar un registro al efecto.
Art. 44. mbito de aplicacin: Las normas de la presente ley contenidas en los
Captulos I, II, III y IV, y artculo 32 son de orden pblico y de aplicacin en lo pertinente
en todo el territorio nacional.
Se invita a las provincias a adherir a las normas de esta ley que fueren de aplicacin
exclusiva en jurisdiccin nacional.
La jurisdiccin federal regir respecto de los registros, archivos, bases o bancos de
datos interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional.
Art. 45: El Poder Ejecutivo Nacional deber reglamentar la presente ley y establecer el
organismo de control dentro de los ciento ochenta das de su promulgacin.
Art. 46. Disposiciones transitorias: Los archivos, registros, bases o bancos de datos
destinados a proporcionar informes, existentes al momento de la sancin de la
presente ley, debern inscribirse en el registro que se habilite conforme a lo dispuesto
en el artculo 21 y adecuarse a lo que dispone el presente rgimen dentro del plazo que
al efecto establezca la reglamentacin.
Art. 47: Los bancos de datos destinados a prestar servicios de informacin crediticia
debern eliminar y omitir el asiento en el futuro de todo dato referido a obligaciones y
calificaciones asociadas de las personas fsicas y jurdicas cuyas obligaciones
comerciales se hubieran constituido en mora, o cuyas obligaciones financieras
hubieran sido clasificadas con categora 2, 3, 4 5, segn normativas del Banco
Central de la Repblica Argentina, en ambos casos durante el perodo comprendido
entre el 1 de enero del ao 2000 y el 10 de diciembre de 2003, siempre y cuando esas
deudas hubieran sido canceladas o regularizadas al momento de entrada en vigencia
de la presente ley o lo sean dentro de los 180 das posteriores a la misma. La
suscripcin de un plan de pagos por parte del deudor, o la homologacin del acuerdo
preventivo o del acuerdo preventivo extrajudicial importar la regularizacin de la
deuda, a los fines de esta ley.
El Banco Central de la Repblica Argentina establecer los mecanismos que deben
cumplir las Entidades Financieras para informar a dicho organismo los datos necesarios
para la determinacin de los casos encuadrados. Una vez obtenida dicha informacin,
el Banco Central de la Repblica Argentina implementar las medidas necesarias para
asegurar que todos aquellos que consultan los datos de su Central de Deudores sean
informados de la procedencia e implicancias de lo aqu dispuesto.
Toda persona que considerase que sus obligaciones canceladas o regularizadas estn
incluidas en lo prescripto en el presente artculo puede hacer uso de los derechos de
acceso, rectificacin y actualizacin en relacin con lo establecido.

49
Sin perjuicio de lo expuesto en los prrafos precedentes, el acreedor debe comunicar a
todo archivo, registro o banco de datos al que hubiera cedido datos referentes al
incumplimiento de la obligacin original, su cancelacin o regularizacin.
HBEAS CORPUS
Es la garanta q protege la libertad fsica de las personas. Consiste en q cuando un
individuo se queja de haber sido ilegal// arrestado o privado de su libertad, sea llevado
sin demora ante su propio juez o tribunal p/q examine la legitimidad de la detencin y
lo ponga en libertad si encuentra q la detencin fue arbitraria.
Corresponde el Hbeas Corpus cdo se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica
q implique:

Limitacin o amenaza de la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad

competente, o
Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en q se cumple la privacin de la
libertad.

Cdo sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaracin del Estado de
Sitio (art. 23 CN), el procedimiento de hbeas corpus sirve p/comprobar en el caso
concreto:
1. La legitimidad de la declaracin del Estado de Sitio,
2. La correlacin entre la orden de privar de libertad y la situacin q dio origen a la
declaracin del Estado de Sitio,
3. La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en q se cumpla la privacin de
la libertad,
4. El efectivo ejercicio del D de opcin previsto en la ltima parte del art. 23 de
la CN.
Requisitos de la demanda del Hbeas Corpus
a. Nombre y domicilio real del denunciante,
b. Nombre, domicilio real y dems datos q se puedan aportar de la persona en
cuyo favor se denuncia,
c. Autoridad de quien emana el acto presunta// lesivo,
d. Causa del acto denunciado presunta// lesivo, en la medida del conocimiento del
denunciante,
e. En q consiste la ilegitimidad del acto,
f. En caso de ignorarse los requisitos exigidos en los incs. b, c y d, se debe
proporcionar datos posibles q conduzcan a la averiguacin.
La denuncia se puede hacer a cualquier hora del da, por escrito u oral// ante secretaria
del tribunal.
JURISPRUDENCIA Bol 6
Caso: Verbitsky, Horacio s/Hbeas Corpus Colectivo (2005)
Verbitsky, en su carcter de representante legal del CELS (Centro de Estudios Legales y
Sociales) interpuso un hbeas corpus colectivo a favor de la totalidad de los detenidos
alojados en establecimientos policiales superpoblados y/o en comisaras de la Prov. de
Bs. As.
Describi q los calabozos se encontraban en un estado deplorable, q todas las
actividades (comer, dormir, etc) se llevaban a cabo en el piso, q los sanitarios no eran
suficientes p/todos; con todo ello se aumentaba el riesgo de enfermedades, aumento
de violencia fsica y sexual entre los internos.
En conclusin, consider q la situacin resultaba violatoria del art. 18 de la CN y de
instrumentos internacionales de jerarqua constitucional, y q constitua un
agravamiento arbitrario de las condiciones de detencin legal.
La Cmara Nacional de Casacin Penal se declara incompetente.
La Corte dijo:
1. Pese a q la CN no menciona en forma expresa el hbeas corpus como
instrumento deducible en forma colectiva, es lgico suponer q si se reconoce la

50
tutela colectiva de los Ds citados en el prr. 2do del art. 43, con igual o
mayor razn la CN otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor
prioritario q es el esgrimido por el actor.
Orden q la Corte Suprema de la Prov. de Bs. As hiciera cesar la detencin en
comisaras de la Provincia de menores y enfermos, y tambin hacer cesar toda
agravacin de la detencin q importe un trato cruel, inhumano o degradante.
2. Declar q las reglas mnimas p/el tratamiento de reclusos de las Naciones
Unidas, configuran las pautas fundamentales a las q debe adecuarse toda
detencin.
Caso: Mignone, Emilio Fermn s/Amparo (2002)
Una ONG promovi accin de amparo p/q se garantizara el D a sufragar de las
personas detenidas sin condena en igualdad de condiciones q el resto de los
ciudadanos.
El juez de 1ra instancia rechaz la demanda, decisin q fue revocada por la Cmara, la
cual reconoci aquel D, pero sealo q corresponda a los poderes polticos establecer
los mecanismos concretos p/hacerlo efectivo.
Mediante Rec. Extraordinario, se lleg a la CSJN, y esta sostuvo:
1. Debe encuadrarse como hbeas corpus y no como amparo, porq la lesin al
D q se pretende tutelar se integra con la restriccin provisoria de la libertad.
2. La sentencia de la Cmara al supeditar la efectivizacin del D de sufragar de
los detenidos sin condena, consagra una privacin de justicia.
3. La enumeracin de los casos en q puede restringirse por ley el ejercicio de los
Ds Polticos (prevista en el art. 23 de la CADH), constituye un nmero cerrado
y debe interpretarse en forma restrictiva; su ampliacin es contraria a dicho
Tratado, cuya jerarqua es constitucional.
4. La Corte declara adems la legitimacin activa q tena la ING p/interponer el
recurso.

Caso: Urteaga, Facundo c/Estado Mayor Conjunto de las FFAA (1998)

Segn informadores periodsticos, los dirigentes Santucho y Urteaga habran muerto
por enfrentamientos con las Fuerzas de Seguridad.
Desconocindose el destino real de los cuerpos, Urteaga, interpone un Amparo de
Hbeas Data contra 8 organismos de inteligencia del Estado Nacional a fin de obtener
informacin de su Hno y Santucho.
En 1ra instancia le rechazan el amparo presentado.
La CSJN por unanimidad hace lugar al Hbeas Data y se ordena a los organismos
requeridos a q den cuenta de los registros del fallecimiento de Urteaga y Santucho, y la
localizacin de sus cuerpos.
BOLILLA 7
Sistemas de Proteccin Internacional de los DDHH
Tema 1: Sistemas de Proteccin Regionales y Universales. Mecanismos de
Control.
Sistemas de Proteccin, Mecanismos previstos en los Tratados.
La cooperacin internacional en el respeto universal de los DH y en su efectividad,
requiere no solo de un conocimiento cierto acerca de cules son los Ds protegidos,
sino tambin de la adopcin de mecanismos q permitan controlar su efectividad.
As mientras en el Sist. de Proteccin de los DH existente en Europa y Amrica existen
rganos q entienden en todos los reclamos (Comisiones y Tribunales), en todos los
Tratados auspiciados por la ONU c/Tratado crea su rgano de control, adems de los
rganos de control q existen en la rbita de la ONU.
rganos de Control

51
El Sistema de Proteccin de carcter universal
Es el Sistema surgido, promovido y operado por el Sistema de las Naciones Unidas.
Podemos sealar q se han establecido instituciones y rganos encargados del fomento,
promocin y proteccin de los DH, como ser:
Comisin de DH (1946): encargada primero slo de promover y preparar planes
p/los instrumentos de DH, pero a partir de la dcada de los 60, se dedic a cuestiones
de proteccin de DH en situaciones especficas, y acusar a Estados por violaciones a
estos Ds, actuando como un foro en el q se reciban, trataban y discutan violaciones a
los DH.
Actual//, a partir del 2006, en lugar de la Comisin, se ha creado el Consejo de DH,
este Consejo est integrado por 47 miembros, a diferencia de los 53 q tena la
Comisin.
Este Consejo servir como el ppal foro de la Onu p/el dilogo y la cooperacin en
materia de DH.
Comisin s/la Condicin de la Mujer (1947): su funcin es realizar estudios,
informes y recomendaciones en materia de DH y temas relacionados a la mujer.
Alto Comisionado de los DH: desempea un papel activo p/la eliminacin de los
obstculos del momento y p/enfrentar los retos de la plena realizacin de todos los DH,
y prevenir p/q no continen las violaciones a los DH.
Por otro lado, los Tratados adoptados bajo los auspicios de las Naciones Unidas,
establecen como rgano de Control un Comit:

integrado por expertos, propuestos por los Estados Partes,

elegidos por votacin en reunin de todas las partes; y
sesionan sin representar un Estado alguno.

El 1ro de los rganos Internacionales de Control en el Sistema Universal ha sido el

Comit p/la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD):

integrado por 8 expertos,

con mandato por 4 aos,
sesiona 2 veces por ao,
su informe se presenta anual// en la Asamblea Gral.

El Pacto Internacional de Ds Civiles y Polticos ha creado un Comit de DH:

sesiona 3 veces al aos,

su informe llega a la Asamblea Gral a travs del Consejo Econmico y Social,
cuenta con 18 expertos, con mandatos de 4 aos.

El Comit p/la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer:

integrado por 23 expertos,

sesiona 1 vez al ao e informa a la Asamblea Gral.

El Comit contra la Tortura (CAT), fue establecido en la 1ra reunin de las partes de
la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes:

10 expertos,
Sesionan anual// e informan a las partes y a la Asamblea Gral.

Comit de Ds Econmicos, Sociales y Culturales, integrado por 18 expertos.

Comit de los Ds del Nio, creado por la Convencin del D del Nio.
Comit de Proteccin de los Ds de todos los Trabajadores Migratorios y sus
Familiares.
Por ltimo, dentro de los rganos de Control del Sistema Universal, encontramos:

52

Corte Internacional de Justicia: es un rgano de las Naciones Unidas, q

tiende a resolver cuestiones o litigios entre los Estados, a peticiones de stos
exclusiva//.
Esta Corte, en sus resoluciones, hizo referencia directa a los DH estableciendo
criterios importantes, s/todo en cuestiones relativas a los DH como normas de
ius cogens, y como normas de carcter erga omnes.
Corte Penal Internacional: constituye el 1er Tribunal Permanente,
encargado de castigar a:
personas fsicas,
comisin de delitos internacionales (considerados como crmenes), como por ej:
genocidio, lesa humanidad, de guerra y de agresin.

SISTEMA EUROPEO
El sistema de proteccin Europeo de los DH, surgi a partir del Convenio Europeo p/la
proteccin de los DH y de las libertades fundamentales.
Naci en 1950 en Roma y dara origen a la Corte Europea de DH.
El ttulo II del Convenio Europeo, cre como rgano protector de los DH previstos en l,
a la Corte Europea de DH, la cual se ubica en Estrasburgo, y ejerce su jurisdiccin
s/ms de 850 millones de personas q habitan en los Estados Pares.
Abarca toda la Europa Continental, incluyendo a Reino Unido e Irlanda.
El sistema establecido por la Convencin establece 3 mecanismos distintos p/la
Proteccin de los Ds Fundamentales:
i.

Opiniones Consultivas (sern remitidas por la Corte a solicitud del Comit de

Ministros, acerca de cuestiones relativas al Convenio y sus protocolos,
Casos Interestatales (implican la posibilidad de q un Estado se queje ante la
Corte de la violacin de la Convencin y sus protocolos por parte de otro
Estado),
D de Peticin Individual ante la Corte (es una posibilidad relativa//
reciente (1998), a travs de ella, la Corte puede conocer una demanda
presentada por cualquier persona fsica, ONG o grupo de particulares q se
considere vctima de una violacin de Ds reconocidos en el convenio o de sus
protocolos).

ii.

iii.

Es importante remarcar la existencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas, con sede en Luxemburgo, surgido en el marco de la Unin Europea, el cual
tambin tiene a su cargo proteger los Ds fundamentales, como ppios grales del D
Comunitario.
Otra organizacin q tiene relevancia en el tema de DH, es la Organizacin p/la
Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE), SURGIDA DE LA CONFERENCIA
S/Seguridad y Cooperacin en Europa, en 1994. Esta organizacin, creo la oficina del
Alto Comisionado p/las minoras nacionales, con el fin de atender los problemas de las
minoras.
SISTEMA AMERICANO
Si bien la Comisin Interamericana de DH nace en el ao 1959, es recin en 1969
con la CADH, q dicha Comisin adquiere las funciones q hoy posee y se crea la Corte
Interamericana de DH (Corte IDH).
La Comisin IDH, est conformada por 7 miembros, elegidos por la Asamblea Gral de
la OEA, es un rgano de promocin y proteccin de los DH. Entre sus funciones:

Formula recomendaciones a los gobiernos p/q adopten medidas progresivas,

Solicita informes a los Gobiernos s/las medidas q adopten en materia de DH,
Examina la situacin gral de los DH dentro de un Estado en particular,
Emite informes s/la situacin de los DH en los pases,
Examina y resuelve s/comunicaciones o denuncias individuales por violaciones a
los DH (PERMITE A LA Comisin recibir quejas y peticiones especficas
relacionadas con violaciones a DH contemplados en alguno de los instrumentos
regionales, y busca resolver la situacin amistosa//),
Dicta medidas Cautelares o de Proteccin,

53

Tiene la atribucin de solicitar a la Corte IDH opiniones consultivas, medidas

cautelares y remitirle los casos q considere p/q sta los resuelva definitiva//.

La Corte IDH, est compuesta por 7 jueces, elegidos a ttulo personal por mayora
absoluta de votos de los Estados Partes de la CADH.
La Corte bsica// ejerce su funcin a travs de 2 vas:
I.

Competencia Contenciosa: consiste en la resolucin de casos concretos de

violacin a DH mediante sentencias,
Competencia Consultiva: consiste en la emisin de opiniones s/temas de DH
a interpretar.

II.

En cto a la Funcin Contenciosa, debemos decir q la misma depende de la

aceptacin previa de su competencia por los Estados Partes, y la sentencia y resolucin
q se emita ser vinculante p/las partes.
MECANISMOS DE CONTROL
Los Tratados de DH en vigor, universales y regionales, generales y particulares,
permiten distinguir 3 modalidades:
1. Un sistema de informes peridicos, relativos a las medidas legislativas o de
otro carcter q los Estados Partes hayan adoptado p/dar efectividad a los
compromisos contrados en los respectivos tratados.
2. Un sistema de peticiones inter-estatales e individuales, alegando
violaciones de los Ds protegidos en los distintos instrumentos internacionales.
3. En los mbitos regionales americano y europeo, un sistema judicial en el q un
tribunal de justicia ejerce su jurisdiccin respecto de un reclamo q ya tramit
por el sistema de peticiones
Sistema de informes peridicos
Encuentra sustento en la obligacin de los Estados Partes, de garantizar el goce y
ejercicio de los Ds Protegidos.
Persigue una suerte conversacin entre el Estado y el rgano de Control.
Cumple diversas funciones:
i.

Permite la revisacin de la legislacin en vigor p/adecuarla a los compromisos

asumidos,
Conduce a la adopcin de medidas sustantivas y procesales necesarias
p/efectivizar los Ds no reconocidos hasta entonces en el D Interno,
Permite el conocimiento de la prctica, ya q se debe traducir un equilibrio entre
el Sistema Legal y la realidad.
Evala la informacin y sta consta en los informes anuales q los Organismos de
Control presentan a la Asamblea Gral.

ii.
iii.
iv.

Sistema de Peticiones
Tiene un objetivo ms limitado > Solucionar la situacin especfica de uno o ms
afectados, por lo q se considera una violacin de los Ds Protegidos.
Un Mtodo Cuasi Judicial, tramita en la Comisin Europea de DH, la Comisin Africana
de DH y de los Pueblos, el comit de DH del Pacto Int. de Ds Civiles y Polticos, Comit
de Eliminacin de la Discriminacin Racial, Comit contra la Tortura.
La competencia de estos requiere el consentimiento de las partes en el Tratado.
Los Tratados auspiciados por las Naciones Unidas requieren la manifestacin expresa
de la voluntad de los Estados Partes.
En los mbitos Regionales, son diferentes, pues:
La Comisin Europea:

acta directa// en relacin con las peticiones inter-estatales, a partir de la

entrada en vigor del Convenio,
p/las peticiones individuales se exige aceptacin expresa.

54
Es inverso en la Comisin Interamericana:

en las peticiones individuales acta a partir de la entrada en vigor del Convenio,

p/las peticiones inter-estatales se exige aceptacin expresa.

El Sist. de Peticiones, es un mecanismo q funciona en forma subsidiaria respecto de

la Proteccin Nacional, requiere el agotamiento previo de los recursos internos.
La decisin no comporta una 4ta instancia o una Casacin Internacional.
LAS PARTES EN UNA PETICIN
Son 2 las partes de una peticin:
1. El Reclamante o Peticionario (Estado o persona fsica), y
2. El Estado al q se atribuye la alegada violacin.
La calidad del reclamante es en todos los sistemas de peticin individual, con
excepcin de los Sistemas Interamericano y Africano, coincidente con la vctima.
sta debe ser una persona fsica, condicin q fue flexibizndose a tal pto de aceptar
las presentaciones efectuadas por cnyuges, hijos y padres.
Con el tiempo se abri la posibilidad de las denuncias de los organismos (pero tienen q
demostrar q ejercen el Mandato de las vctimas).
En el Sistema Interamericano, cualquier persona, grupo de personas y ONG, puede
acceder a la Comisin. Se establece la distincin entre el reclamante y la vctima, est
es una condicin sine qua non p/la existencia de una peticin, pero no es parte en
ella.
Una disposicin establece en este Sistema, q la Comisin puede por motus propio,
tomar en consideracin cualquier informacin disponible q le parezca idnea p/iniciar la
tramitacin de un caso. Se trata de un Estado miembro de la OEA, parte o 3ro respecto
de la CADH.
REQUISITOS de las PETICIONES
FORMALES: presentacin por escrito, indicacin de los datos del denunciante,
la vctima, el Estado al q se atribuye la alegada violacin, los hechos, las
gestiones realizadas en el mbito interno.
En las inter-estatales, en el mbito africano, se admiten las presentadas oral//.
SUSTANCIALES: el agotamiento de los recursos internos, la presentacin
dentro de un plazo estipulado y la constatacin de q no ha sido resuelta o est
en conocimiento de otro rgano de control con la misma competencia.
El agotamiento de recursos internos es debido a la exigencia de los
Estados, de los q se espera poder contar con la posibilidad de remediar las
violaciones q se les imputen en el mbito interno, antes de responder por ellas
en el mbito internacional.
sta es la 1ra defensa q opone el Estado concernido en una denuncia. La
presuncin iuris tantum de q los recursos existen se desvirta cdo el
peticionario alega:
la inexistencia de los recursos,
la denegacin o el retardo injustificado de la justicia.
En estos casos se invierte la carga de la prueba y corresponde al peticionario
acreditar las razones q justifican el no agotamiento.
En los esquemas en q existe un PJ independiente, el agotamiento debe tener el sentido
de un elemento de garanta a favor de la vctima. La exigencia de este agotamiento
determina el plazo p/la presentacin de las peticiones de 6 meses desde la fecha de la
notificacin de la sentencia q agota la instancia interna.
Otro de los requisitos consiste en q la materia de la peticin no est pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional, lo cual es una aplicacin de la regla non bis in
dem (criterio de economa procesal p/evitar la litispendencia).
BOLILLA 8

55
Mecanismos Regionales de Proteccin de DH:
Sistema Interamericano en Particular
Requisitos de Admisibilidad. Frmula de la 4ta Instancia
Tema 1: Problemas de Admisibilidad
La admisibilidad, puede ser definida como la declaracin q efecta el Organismo de
Control, sealando q una peticin rene los requisitos p/q pueda ser considerada.
A diferencia de la Comisin Europea, q se pronuncia s/la admisibilidad o inadmisibilidad
de toda peticin antes de iniciar el examen del mrito de la misma, en el Sistema
Interamericano, la Comisin IDH, no siempre ha adoptado una decisin expresa s/la
admisibilidad de las peticiones q se le someten, ello se explica porq suele considerar la
admisibilidad de la peticin conjunta// con el fondo de la queja planteada, debido a q
las normas solo le exigen una declaracin expresa de inadmisibilidad.
El art. 47 de la CADH, dispone q la Comisin declarar inadmisible toda peticin q no
rena las condiciones q ella misma seala, tal disposicin no exige un pronunciamiento
expreso y formal en caso de q tal peticin sea admisible.
En consecuencia, lo q si requiere un pronunciamiento expreso por la Comisin es la
decisin de declarar inadmisible una peticin.
Requisitos de la Peticin: cdo la Comisin observe q la peticin est incompleta,
debe notificar al peticionario solicitando q complete los requisitos omitidos.
No obstante haber declarado admisible una peticin, la Comisin puede declarar
inadmisible o improcedente s/la base de informaciones o pruebas sobrevinientes.

Requisitos de Forma: las peticiones deben someterse:

1. Por Escrito, excepcional// la Comisin ha recibido peticiones orales en el
curso de sus investigaciones
2. Debe contener la relacin de los hechos q se denuncian, indicando nombre
de la vctima (de ser posible) y de cualquier autoridad q est en
conocimiento de dicha situacin, proporcionando los datos q identifiquen al
peticionario.
La Identificacin del peticionario: se deben indicar los datos personales de
quien formula la peticin, pero una identificado el peticionario, puede correr
riego de represalias, por ello el art. 34 del reglamento de la Comisin,
establece q al transmitir al gobierno de un Estado las partes pertinentes de una
comunicacin, se omitir la identidad del peticionario.
Respecto de las peticiones individuales, se requiere q ellas indiquen el nombre,
la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas del
representante legal de la entidad q somete la peticin.
Condiciones de Admisibilidad de la Peticin (art. 46):
1. Agotamiento de los recursos internos, la razn de ser radica en q con
ello se evita q se sometan a la justicia internacional reclamaciones q podran
ser resueltas en la instancia nacional. En el mismo prembulo de la CADH,
se seala q la proteccin internacional de DH es coadyuvante o
complementaria de la interna.
Los recursos a los q se refiere el art. 46 son los de jurisdiccin interna, es
decir, los recursos cuyo conocimiento corresponde a una autoridad judicial
de acuerdo con un procedimiento preestablecido y cuyas decisiones poseen
fuerza ejecutoria. Por ende, estn excluidas las gestiones administrativas.
No existe el deber de agotar todos los recursos internos disponibles, pues la
Corte ha distinguido entre rec. ordinarios y extraordinarios, solo hay una
obligacin de agotar los 1ros.
2. Presentacin oportuna de la peticin, dentro del plazo de 6 meses, a
partir de la fecha en q el presunto lesionado en sus Ds haya sido notificado
de la decisin definitiva.
No es una regla absoluta, ya q no sera aplicable en caso q de acuerdo con la
CADH no exista una obligacin de agotar los recursos internos o en caso de
una violacin continuada y persistente a los DH.
3. Q no haya litispendencia, el propsito es de economa procesal, evitando
la duplicacin de procedimientos y la posibilidad de decisiones
contradictorias en un mismo caso.

56
4. Ausencia de cosa juzgada, sea por la propia Comisin o por otro
Organismo Internacional.
Las excepciones a la regla del agotamiento de recursos:
1. Inexistencia del debido proceso legal, supone fundamental// q no hay
recursos disponibles o inexistencia del Estado de D.
2. La imposibilidad de agotar los recursos disponibles: denegacin de justicia
(obstculos insalvables p/acceder a la justicia).
3. Retardo injustificado en la decisin: ello se debe determinar en c/caso
concreto apreciando circunstancias.
4. El producto del desarrollo jurisprudencial: la corte ha sugerido q la
enumeracin de excepciones del art. 46 podra ser mera// ilustrativa y no
taxativa, dejando la puerta abierta a otras excepciones, como por ej: el caso
del indigente o de miedo generalizado a los abogados.
Carga de la Prueba: el peso de la prueba relativa al agotamiento de los recursos
internos, ha sido distribuido equitativa// entre la parte actora y el Estado demandado.
En ppio, si el peticionario ha recurrido a esta instancia internacional, es porq considera
haber agotado los recursos, o porq no existen o no estn disponibles. Ninguna de estas
instancias es fcil de probar, y el autor de la misma no tiene q presentar evidencia del
agotamiento.
Si el Estado alega q no se han agotado los recursos, le corresponde a l demostrar la
existencia y eficacia de los mismos.
La Corte ha sostenido q el agotamiento de los recursos no es en ppio un requisito cuya
concurrencia debe comprobar la Comisin, sino q tiene q ser alegado por el Estado
sealando concreta// cuales son los recursos q pueden agotarse.
Sin embargo, la Corte tambin ha sostenido q si el Estado prueba la existencia de los
recursos q deberan haberse utilizado, el peso de la prueba se invierte y corresponde al
autor de la peticin demostrar q esos recursos fueron agotados o q el caso cae dentro
de la excepciones del art. 46.
Tema 2: Frmula de la 4ta instancia
Hay quienes entiendes q, una vez q los tribunales nacionales se han pronunciado de
manera definitiva en un caso y se ha producido el efecto de la cosa juzgada, no
corresponde a un rgano internacional alterar dicha resolucin, especial// porq los
tribunales han conocido el caso y recogido las pruebas del mismo de manera
inmediata, y no parecera posible q el rgano internacional, q tiene una intervencin a
posteriori y q no participa de manera directa y personal en la recoleccin de la prueba,
pueda reevaluarla y juzgar el caso nueva//. Esto es lo q se conoce con el nombre de la
doctrina de la 4ta instancia.
Sin embargo, ningn rgano de supervisin internacional ha pretendido sustituir a los
tribunales nacionales en la decisin de los casos.
Cdo llega un caso, el rgano de supervisin efecta un examen s/el cumplimiento por
los rganos judiciales de la obligaciones q impone el art. 8 de la CADH. Si estima q no
se han cumplido con todas sus exigencias, decidir q el Estado ha violado esa
obligacin internacional y determinar la manera en como esa violacin debe ser
reparada. Pero la Comisin o la Corte, no evalan nueva// la prueba del juicio
cuestionado.
Arts. de la CADH respecto de la bolilla desarrollada:
Art. 44: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de
esta Convencin por un Estado parte.
Art. 45: 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de
ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar
que reconoce la competencia de la Comisin para recibir y examinar las

57
comunicaciones en que un Estado parte alegue q otro Estado parte ha incurrido en
violaciones de los DH establecidos en esta Convencin.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente art. slo se pueden admitir y
examinar si son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaracin por
la cual reconozca la referida competencia de la Comisin. La Comisin no admitir
ninguna comunicacin contra un Estado parte que no haya hecho tal declaracin.
3. Las declaraciones s/reconocimiento de competencia pueden hacerse p/q sta rija
por tiempo indefinido, por un perodo determinado o p/casos especficos.
4. Las declaraciones se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos, la que transmitir copia de las mismas a los Estados miembros de
dicha Organizacin.
Art. 46: 1. P/q una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 o 45
sea admitida por la Comisin, se requerir:
a) q se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a
los ppios del D Internacional general// reconocidos;
b) q sea presentada dentro del plazo de 6 meses, a partir de la fecha en q el presunto
lesionado en sus Ds haya sido notificado de la decisin definitiva;
c) q la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro procedimiento
de arreglo internacional, y
d) q en el caso del art. 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin,
el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad
que somete la peticin.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente art. no se aplicarn cdo:
a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal
para la proteccin del D o Ds q se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus Ds el acceso a los recursos de la
jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisin s/los mencionados recursos.
Art. 47: La Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada de
acuerdo con los arts. 44 o 45 cdo:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el art. 46;
b) no exponga hechos q caractericen una violacin de los Ds garantizados por esta
Convencin;
c) resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiesta// infundada
la peticin o comunicacin o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancial// la reproduccin de peticin o comunicacin anterior ya examinada
por la Comisin u otro organismo internacional.
Procedimiento
Art. 48: 1. La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la
violacin de cualquiera de los Ds que consagra esta Convencin, proceder en los
siguientes trminos:
a) si reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar informaciones
al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de
la violacin alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la peticin o
comunicacin. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable,
fijado por la Comisin al considerar las circunstancias de c/caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,
verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin o comunicacin. De no
existir o subsistir, mandar archivar el expediente;

58
c) podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin o
comunicacin, s/la base de una informacin o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la
Comisin realizar, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado
en la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y conveniente, la Comisin realizar
una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento solicitar, y los Estados interesados le
proporcionarn, todas las facilidades necesarias;
e) podr pedir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y recibir, si
as se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin
amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en
esta Convencin.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigacin previo
consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violacin,
tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos los
requisitos formales de admisibilidad.
Art. 49: Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones del
inciso 1.f. del art. 48 la Comisin redactar un informe que ser transmitido al
peticionario y a los Estados Partes en esta Convencin y comunicado despus, p/su
publicacin, al Sec. Gral. de la Organizacin de los Estados Americanos. Este informe
contendr una breve exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera
de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar la ms amplia informacin
posible.
Art. 50: 1. De no llegarse a una solucin, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la
Comisin, sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus
conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinin unnime de
los miembros de la Comisin, cualquiera de ellos podr agregar a dicho informe su
opinin por separado. Tb se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas
q hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del art. 48.
2. El informe ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn facultados
p/publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisin puede formular las proposiciones y
recomendaciones que juzgue adecuadas.
Art. 51: 1. Si en el plazo de 3 meses, a partir de la remisin a los Estados interesados
del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin
de la Corte por la Comisin o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la
Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos de sus miembros, su opinin y
conclusiones s/la cuestin sometida a su consideracin.
2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual
el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin
examinada.
3. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos
de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su
informe.
BOL 9 D a la Vida. Crmenes de Lesa Humanidad

Tema 1: Obligacin del Estado frente a graves violaciones de DH. La

jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Tema 2: Evolucin legal y jurisprudencial del Caso Argentino.

Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. D de las
vctimas.

Bibliografa: Wlasic, Juan Carlos La lucha contra la impunidad Manual Critico de

Derechos Humanos. Ed. La Ley 2006, pg.132/153

59
La lucha contra la impunidad
Impunidad: imposibilidad de investigar, individualizar y sancionar, a los presuntos
responsables de graves violaciones de los DH, en forma plena y efectiva.
Estas graves violaciones de los DH no pueden estar alcanzadas por el instituto de la
prescripcin, ni de la accin de la pena; sus responsables no pueden gozar de los
beneficios de la amnista u otras formas de perdn; y los Estados tienen la obligacin
de extraditar y/o de someter a juicios en su propio territorio a los presuntos
responsables.
Definicin de la Corte IDH: El Estado tiene el deber de evitar y combatir la
impunidad, la cual ha sido definida como la falta en su conjunto de investigacin,
persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones
a los Ds protegidos por la CADH.
EVOLUCIN La impunidad de las graves violaciones a los DH es un fenmeno de
carcter continental.
En la etapa post-dictatorial, iniciada despus de la cada de las dictaduras militares que
dominaron el continente por ms de 2 dcadas, en la segunda mitad del siglo XX, con
las exclusivas excepciones del juzgamiento a las primeras 3 juntas militares en
Argentina y el juzgamiento de Garca Meza en Bolivia, predomin la ms abierta y
absoluta impunidad.
Se pretenda fundar ello en razones de reconciliacin y pacificacin nacional, que se
contradecan con el carcter de los delitos cometidos. Ello frente a una conducta de las
FFAA reivindicativa de su obrar.
P/ello se recurri a diversas metodologas, desde leyes de auto amnista, a leyes de
caducidad o reformas constitucionales que impidieron el pleno y efectivo juzgamiento
de los responsables o el cumplimiento total de las condenas legal// impuestas.
El Caso Argentino
La historia reciente de la impunidad de los delitos atroces y aberrantes cometidos
durante la ltima dictadura militar (1976-1983) fue compleja y el tema mantiene,
adems, absoluta actualidad.
Inicial// debemos sealar que en plena dictadura militar, las vctimas de las violaciones
a los DH y sus familiares recurrieron a la justicia en sucesivos habeas corpus, todos los
cuales, sistemtica// fueron rechazados, ante los informes negativos proporcionados
por las fuerzas armadas, lo que motiv, posterior//, la inclusin del rol del Poder
Judicial, en el informe final de la CONADEP.
Despus, y s/todo al finalizar la guerra de Malvinas, comenzaron a formularse
denuncias judiciales vinculadas con las personas inhumadas como N.N. en distintos
cementerios del pas, lo que permiti los 1ros reconocimientos de identidad de
personas desaparecidas y la forma en que fueron asesinadas.
En 1983, el presidente Ral Alfonsn al poco tiempo de asumir la presidencia cre la
Comisin Nacional s/la Desaparicin Forzada de Personas, presidida por Ernesto Sbato
(con la cual los organismos no gubernamentales de DH colaboraron activa//) que
present su informe final en septiembre de 1984. Este informe, adems de explicitar la
metodologa represiva, sistematiz, por primera vez oficial// una nmina de personas
desaparecidas, de represores, de centros clandestinos de detencin y personas
desaparecidas vistas en esos centros.
Alfonsn, en su condicin de Jefe de las FFAA, orden el juzgamiento de las 3 primeras
juntas militares, por tales hechos, por la justicia militar (Consejo Supremo de las FFAA).
En el ao 1984, se reform el Cdigo de Justicia Militar (Lex 23.049), la que estableci
una 1ra instancia castrense (militar) y otra civil posterior, (las Cmaras Federales en lo
Criminal y Correccional Federal), pero adems fij que, los delitos atroces y aberrantes
no estaban alcanzados por el beneficio de la Obediencia Debida (art.12).
Asimismo, se dio pblica// un debate en relacin con los alcances del concepto de juez
natural, en el cual se fijaron 3 posiciones:

60
La primera sostenida por el sector militar, el cual alegaba que, conforme el Cdigo de
Justicia Militar vigente al momento de los hechos, este le corresponda al Consejo
Supremo de las FFAA;
La segunda, sostenida principal// por el gobierno, que se adopt final//, entendiendo
que a los fines de que una sentencia dictada por un rgano administrativo con
funciones jurisdiccionales sea constitucional// vlida, debe prever su revisin por el
Poder Judicial Constitucional, y que, conforme la jurisprudencia de la CSJN una
modificacin de naturaleza procesal y de aplicacin inmediata, no afecta el ppio en
tratamiento.
Y final//, la sostenida por los organismos de DH, entendiendo que deba ser el PJ el
encargado de enjuiciar directa// a los responsables, teniendo en consideracin, p/ello,
la participacin activa de las FFAA en el proceso represivo y la jurisprudencia de la CSJN
antes citada.
La sancin de la reforma adems represent que, las causas iniciadas antes de la
sancin y que tramitaban ante la justicia federal, fueran remitidas al Consejo Supremo
de las FFAA por razones de competencia.
Ante la reticencia de la justicia militar de juzgar conforme al Cdigo de Justicia Militar
reformado, comenz a avocarse a su tratamiento la Cmara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en pleno.
El juicio comenz en abril de 1985 y se dict sentencia en diciembre del mismo ao,
con 5 condenas (la ms grave, prisin perpetua p/Videla y Massera) y 4 absoluciones.
Pero adems, se decidi que continuara el juzgamiento respecto a otros responsables
operativos del sistema represivo ilegal instrumentado, y que la sentencia tena por
probado. Esto implic, por una parte, la necesidad de recuperar las causas en poder del
tribunal militar, efectuar una seleccin de los casos a imputar y la realizacin de
extensas y estremecedoras audiencias que pusieron de manifiesto las atrocidades del
terrorismo de Estado, y por otra parte, un hito judicial, en la medida en que, aquello
larga// denunciado por los organismos de DH y verificado por la CONADEP se corrobor
por primera vez judicial//.
Por su parte las FFAA, as como inicial// mantuvieron una disposicin reivindicativa de lo
actuado, sumaron una actitud de defensa, principal// de los cuadros subalternos,
llegndose al acuartelamiento de tales imputados en unidades militares ante citaciones
judiciales.
En diciembre de 1986 la CSJN confirma la sentencia dictada por la Cmara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en la Causa N 13 seguida a las 3
primeras causas militares de la dictadura militar.
A fines de diciembre del mismo ao, el Congreso sanciona la Lex 23.492, conocida
como Ley de Punto Final, ya que la misma estableca un trmino de caducidad de
60 das corridos, a partir de la publicacin (que se efectu inmediata//), vencido el cual,
ninguna nueva citacin a indagatoria poda ser formulada, salvo que el imputado se
hallara prfugo o hubiera sido declarado rebelde, en estas causas vinculadas con lo
que se denominaba eufemstica// operaciones emprendidas con alegado motivo de
reprimir el terrorismo.
Asimismo exclua su aplicacin con respecto a los casos de apropiacin de menores y
de sustitucin de identidad de los mismos.
Por otra parte, algunos Juzgados Federales de Primera Instancia resolvieron declararse
incompetentes y remitir las actuaciones a las Cmaras Federales, no habiendo
habilitado la Feria Judicial, lo que represent su remisin s/la fecha de vencimiento del
trmino de caducidad.
A pesar de ello, la lex 23.492 no pudo poner fin a los procesos en curso o reducirlos,
como era su pretensin, a un mnimo de procesados, entendindose, que el Poder
Judicial era consciente de que si asuma pasiva// el desafo que le impona dicha ley,
iba a ser, en ltima instancia, el responsable poltico de la impunidad.
En este contexto, en Semana Santa de 1987 se produce la sublevacin carapintada
encabezada por el Tte. Coronel Aldo Rico, que se acuartela en Campo de Mayo.

61
Moviliza a personal subalterno de la fuerza ejrcito, exigiendo una solucin poltica al
tema de las citaciones y formulando crticas a la conduccin del ejrcito, a la que
imputaban a los generales descargar las responsabilidades en sus subordinados.
Ello gener una reaccin popular muy importante que se concentr durante 4 das en
las plazas de todo el pas, y tambin un acuerdo poltico unnime en defensa de la
institucionalidad.
Final// Alfonsn negoci personal// con los amotinados obteniendo como resultado que
depusieran sus armas y comprometindose a dar una solucin poltica al tema de las
citaciones del personal militar subalterno.
Por otra parte la negativa de reprimir el alzamiento, por parte de las FFAA, dej de
manifiesto el acuerdo tcito de toda la fuerza con el reclamo de los amotinados.
Poco tiempo despus, el Congreso de la Nacin sanciona la lex 23.521, conocida como
Obediencia Debida. Dicha norma estableca una presuncin de D, de que todo el
personal militar, desde el grado de Coronel en el Ejrcito, y sus correspondientes en las
restantes fuerzas, por los hechos acaecidos entre 1976 y 1983, haban actuado
obedeciendo rdenes, sin posibilidad de proceder al examen de oportunidad y
legitimidad de las mismas.
La ley 23.521 estableca algunas excepciones a su aplicacin, como la referente a la
apropiacin y sustitucin de identidad de menores acaecidos durante el referido
perodo. Dicha norma fue, por mayora, declarada constitucional por la CSJN.
Esta eximicin de responsabilidad no se contrapona con la ya existente en el Cdigo
Penal, que la admita siempre y cuando el imputado probara la existencia misma de la
orden, con lo cual se poda saber quin la di y quin la obedeci, y as s/la base de su
contenido verificar quin se excedi, como tambin quedaba a la apreciacin judicial,
verificar si existi material// imposibilidad de revisin o de desobediencia.
En realidad el problema central del instituto existente, radicaba en la prueba de la
orden, ya que exista un pacto de silencio en las FFAA s/dichos acontecimientos, que la
referida ley legitim, dndose el contra sentido de existir innumerables beneficiados
por la Obediencia Debida, no habindose probado nunca, en diferentes causas, una
orden concreta en relacin con un caso determinado.
Otro punto discutible fue el referido a la aplicacin temporal del beneficio, ya que, por
una parte la ley lo circunscriba al perodo 1976 - 1983, y por el otro, se argumentaba,
con razn (ya que as lo consagra actual// la Convencin Interamericana p/la
Prevencin y Sancin de la Desaparicin Forzada de Personas) que este delito es de
carcter continuo o permanente, hasta el momento de la aparicin con vida o del
cadver del desaparecido, lo que en la mayora de los casos, se extenda ms all del
ao 1983. La solucin a este planteo tambin fue poltica: que deba presumirse que
con el advenimiento de la democracia las desapariciones haban cesado.
La conjuncin de ambas leyes, represent el desprocesamiento de todos los autores
materiales de los hechos imputados y de parte de los responsables operativos.
Final//, esta tensin entre la sociedad civil y las pretensiones de la corporacin militar,
qued resuelta a favor de esta ltima contribuyendo al resquebrajamiento de la gestin
presidencial.
Los carapintadas no retrocedieron en su accin militar, pero reclamando ya, abierta//,
la reivindicacin de lo actuado, en lo que ellos denominaban la lucha contra la
subversin y la finalizacin definitiva de los procesos penales pendientes. As Aldo
Rico, quien se haba fugado de su lugar de detencin, encabez en Monte Caseros
(Corrientes) en enero de 1988 y posterior//, el Coronel Seineldn encabez un
amotinamiento a las puertas de la Capital Federal a fines del mismo ao.
Final// en enero de 1989 se produce el asalto al Cuartel de La Tablada, por un grupo
civil armado, mal equipado y escasa// organizado, que fue drstica// reprimido por el
Ejrcito, el que reivindic as su imagen de guardin de las instituciones ante la
sociedad.
En medio de una crisis el Presidente y el Vicepresidente renunciaron anticipada//, y en
julio de 1989 las elecciones presidenciales dieron como ganador a Carlos Sal Menem.

62
Este ltimo, a travs del Decreto 1002/89 de indulto presidencial a los an
procesados en las causas por delitos cometidos en la ltima dictadura, provoc la
clausura de las mismas ante la imposibilidad material de someter a algn presunto
responsable a juicio.
El referido decreto gener discrepancias. Por una parte, se sostena que siendo el
indulto una atribucin presidencial de perdn de la pena y sus efectos, exiga la
existencia de una condena previa, lo que en el caso no exista, adems de afectar la
presuncin de inocencia del procesado, y un ataque al principio republicano de
gobierno, como asimismo, tiene el efecto de paralizar el proceso judicial e impedir el
efectivo ejercicio del D de acceso pleno a la jurisdiccin, y por ende resultaba
inconstitucional; por la otra, se rescataban antecedentes en que el beneficio se aplic a
procesados, lo que a parte de la doctrina constitucional le permite afirmar que,
conforme al D constitucional consuetudinario, los indultos a procesados estn
admitidos, y que, ante la inexistencia de condena, tales indultos, no afectan el ppio de
inocencia, como asimismo, no constituyen ejercicio de funciones judiciales por el
Presidente. La CSJN, por su parte, declar su constitucionalidad, mientras que para el
autor son inconstitucionales.
Los referidos indultos incluan tambin como beneficiarios a los miembros de las
organizaciones armadas sometidas a proceso, que asimismo, frente al pedido de
algunos de renunciar al beneficio p/ser sometidos a juicio, la CSJN sostuvo que el
indulto era una potestad irrenunciable.
Final//, en diciembre de 1990 el presidente indult a los integrantes de las tres
primeras juntas militares, con lo que se pretendi cerrar definitiva// la intervencin del
Poder Judicial p/investigar, individualizar y sancionar a los responsables del Terrorismo
de Estado. Asimismo se indult a los condenados pertenecientes a organizaciones
armadas con sentencia firme (Eduardo Firmenich).
Agotados los recursos internos desde distintos puntos del pas, se recurri mediante el
procedimiento de denuncia individual, ante la Comisin Interamericana de DH. La
misma mediante el informe definitivo N 28/92, concluy que las leyes de 23.492,
23.521 y el Decreto 1002/89, son incompatibles con el art. 18 de la Declaracin
Americana de Ds y Deberes del Hombre, y con los arts. 1, 8 y 25 de la CADH al
impedir el ejercicio de las garantas del art. 8.1 de la CADH, vulnerar el D a la
proteccin judicial (art. 25 de la CADH) e incumplir las obligaciones de investigar e
individualizar a los responsables y sancionarlos, contenidas en el art. 1.1. Por lo que
recomienda al gobierno de Argentina la adopcin de medidas necesarias p/esclarecer
los hechos e individualizar a los responsables.
Habiendo incumplido el gobierno Argentino con la recomendacin precedente y no
habiendo sido remitida la denuncia a la Corte IDH, fue imposible la continuacin de las
causas penales respectivas, por lo que las vctimas, familiares de stas y organismos
de DDHH, instaron a la iniciacin de trmites judiciales en forma autnoma o en
relacin a las causas penales a los fines de averiguar el destino final de las personas
desaparecidas y la verdad s/lo sucedido, lo que se conoci como los juicios de la
verdad.
Este D a la verdad, ha sido reconocido por la Corte IDH, en fallos como Velsquez
Rodrguez del ao 1988. Ms reciente//, ha reconocido de manera expresa en el
captulo VIII del caso Barrios Altos del ao 2001 donde dice: el D a la verdad se
encuentra subsumido en el D de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos
competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las
responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que
prevn los arts. 8 y 25 de la CADH.
Y asimismo, la Corte IDH ha ubicado el D en anlisis, adems, en el marco de la justa
reparacin conforme a lo reglado por el art. 63.1 de la Convencin: en el supuesto
de que dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos
responsables por los delitos de esta naturaleza subsiste el D de los familiares de las
vctimas a conocer integral// lo sucedido. Por lo que se concluye que el D a la Verdad
subsiste en cabeza de las vctimas como de los familiares de las vctimas fallecidas.
Cabe destacar, que la Comisin IDH, ha interpretado que este D tiene un carcter
colectivo, que conlleva al D de la sociedad a tener acceso a la informacin esencial
p/el desarrollo de los sistemas democrticos y un carcter particular como D de los

63
familiares de las vctimas a conocer lo sucedido con un ser querido, lo que permite una
forma de reparacin.
En dicho contexto legal, se iniciaron y prosiguieron los denominados Juicios de la
Verdad, en distintos puntos del pas a cargo de rganos jurisdiccionales diversos atento
la inexistencia de una ley especfica y aplicando normas procesales diversas: cdigo de
justicia Militar, actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin o el vigente al momento de
los hechos, en lo pertinente, habiendo fijado la Cmara Nacional de Casacin Penal el
criterio de que deba aplicarse el Cdigo Procesal Penal de la Nacin vigente (ley
23.984) a este tipo de juicios, descartando tanto la aplicacin de la ley 23.049 como la
ley 2372, por no resultar aptas, pero fijando criterios restrictivos vinculados con la
posibilidad de citacin de testigos.
Ms reciente// estando vigente la ley 25.779 de nulidad absoluta e insanable de las
leyes 23.492 y 23.521, la CSJN, aval la continuidad de este tipo de juicios y la
competencia del tribunal que inicial// intervino en la causa por aplicacin de los
principios de progresividad y preclusin.
Por otra parte, se fue produciendo una evolucin jurisprudencial de la CSJN respecto
de la interpretacin del art. 10 de la ley 23.049 (Operaciones emprendidas con el
alegado motivo de reprimir el terrorismo, entre 1976-1983), donde inicial// se
estableci un criterio amplio, incluyendo a aquellos delitos desvinculados de objetivos
suficiente// ligados a la represin del terrorismo pero que p/su comisin se utilizaron los
medios proporcionados por el aparato represivo. Este criterio luego fue atenuado,
permitiendo a los tribunales inferiores que abriera investigaciones de casos de
personas desaparecidas objeto de sustraccin extorsiva de bienes, sustraccin y
ocultacin de menores.
En casos de sustraccin, ocultacin y retencin de menores la jurisprudencia sostuvo el
carcter de imprescriptibles, por constituir delitos de Lesa Humanidad, interpretando el
art. 18 de la CN conforme los trminos del art. 118, del mismo cuerpo legal, siguiendo
el criterio de interpretacin integrativa de la CN, fijado por la Corte Suprema desde
antiguo y rescatando el antecedente del mximo tribunal federal en el caso Priebke
donde afirma el carcter imprescriptible del delito de genocidio, por aplicacin de los
arts. 75 inc. 22 y 118 de la CN, y donde sostiene que la calificacin de los delitos
contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido
en el proceso de extradicin sino de los principios del ius cogens del DI. El mismo
criterio fue recogido por la CSJN en el caso Arancibia Clavel.
Final//, este proceso evoluciona hacia la declaracin judicial de invalidez e
inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. Por su parte, el Congreso mediante
la ley 24.952 (1998) derog las leyes 23.492 y 23.521, y posterior//, mediante ley
25.779 (2003) declar las mismas insanable// nulas y sin efecto jurdico alguno. As
pudo reanudarse la tramitacin de las causas judiciales.
La sancin de la ley 25.779 gener controversias respecto a su constitucionalidad, las
que sucinta// analizaremos, siguiendo los argumentos de 2 fallos judiciales
contrapuestos.
Inconstitucionalidad de la ley 25.779: En tal sentido se pronunci la Cmara
Federal de Apelaciones de San Martn sosteniendo que: el Congreso carece de
facultades nulidificantes de una ley y que invade funciones propias del PJ, nico
habilitado p/declarar la inconstitucionalidad de una ley; que desconoce Ds adquiridos
al disponer retroactiva// la declaracin de nulidad; y que, entre otros argumentos, la
derogacin de las leyes representa reconocer su existencia y su efectiva vigencia
desestimndose su nulidad, lo que impone la declaracin de su inconstitucionalidad.
Constitucionalidad de la ley 25.779: La Cmara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, sala II, se pronunci con los siguientes argumentos: al
antecedente de la ley 23.040 y la confirmacin de su constitucionalidad por la CSJN,
que atento haber sido aprobada las leyes 23.492 y 23.521 por los procesos
constitucionales, corresponde analizar su contenido, el que resulta inconstitucional en
la medida en que entendidas tales leyes como de amnista vulneran la prohibicin del
art. 29 de la CN y la jurisprudencia de la CSJN; que tratndose de una declaracin no
invade funciones judiciales; que el Estado tiene la obligacin de respetar y garantizar
los DH y de adecuar su legislacin a la normativa internacional; que el fallo Barrios
Altos reafirm la incompatibilidad de las leyes de la impunidad con la CADH y que las

64
mismas carecen de efecto jurdico alguno frente a graves violaciones de los DH; que la
ley 25.779 no es arbitraria teniendo en cuenta la categora de delitos de lesa
humanidad que atentaban contra Ds fundamentales, que las normas citadas impedan
juzgar y que sus beneficiarios no podan razonable//, frente a tales delitos, pretender la
existencia de Ds adquiridos que garantizaran su no juzgamiento.
Por otra parte, los Juzgados Federales de 1ra Instancia en lo Criminal y Correccional de
Capital Federal donde tramitan las denominadas megacausas de Cuerpo Uno y Esma
resolvieron la inconstitucionalidad del Decreto 1002/89 de indulto a procesados. En
igual sentido se pronunci y en relacin a los Decretos de Indulto 1002/89 y 2746/90, la
Cmara Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, Sala I, con los siguientes
argumentos: que el indulto a los procesados es contrario a la CN y vulnera el ppio de
divisin de poderes y la relacin de pesos y contrapesos por ella dispuesta, respecto al
marco de control de un poder s/otro de la Constitucin, que los delitos cometidos por
aplicacin del art. 29 de la CN no pueden ser amnistiados, y por ende tampoco pueden
indultarse; que los delitos cometidos constituyen delitos de lesa humanidad, cuya
obligacin de investigar, individualizar a los responsables y sancionarlos corresponde al
Estado, siendo contrarias a los mismos las leyes que impiden el efectivo acceso a la
justicia, siendo las mismas de ningn valor por aplicacin de Convenciones
Internacionales vigentes al momento de su dictado; que a los fines de la procedencia
de la Cosa Juzgada, en sentido material, se exige la existencia de un trmite anterior
contradictorio, de carcter regular, y con efectivo ejercicio de la defensa en juicio y del
debido proceso; que frente a violaciones de los DH, la revisin de las sentencias es
constitucional aun cuando se trate de aboliciones, entre otros argumentos.
En 2005 la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn se pronunci a favor de su
constitucionalidad argumentando que el indulto es una potestad presidencial, de
carcter poltico e individual, de ejercicio discrecional; irrevisable a tener de estar ante
una decisin judicial firme, una situacin consolidada, siendo la cosa juzgada y la
estabilidad de las decisiones institutos con amparo constitucional; y que se est ante
un D adquirido, cuyo amparo surge de una interpretacin amplia de la seguridad
personal, consagrado en diversos tratados de DH (vigentes en su dictado).
La Reparacin: el art. 63.1 de la CADH regula 3 tipos de reparacin:
1. Garantizar al lesionado en el goce del D o libertad conculcados,
2. Q se reparen las consecuencias de las medidas o situacin q ha confirurado la
vulneracin de esos Ds, y
3. El pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Todo ello engloba el concepto de Resitutio in integrum (plena restitucin), esta
reparacin se funda en la CADH y en los ppios del DI. La Corte IDH en un momento
inicial reconoci la reparacin, pero limitada al Estado demandado y a la Comisin IDH.
En segundo momento ya se incluyeron representantes de las vctimas o sus familiares.
La Corte IDH entiende q la reparacin y satisfaccin moral p/los familiares y vctimas se
integra tambin con ciertos deberes del Estado: Deber de investigar, prevenir y
sancionar a los responsables directos de estos hechos.
La Corte IDH tb orden como medidas de satisfaccin a favor de las vctimas: la
investigacin de los hechos y la individualizacin y sancin de los responsables, la
obligacin de combatir la impunidad por todos los medios legales, el D de conocer la
verdad s/lo sucedido, la obligacin de prevenir futuras violaciones de DH, la
implementacin de un programa nacional de exhumacin, las publicaciones de las
partes de fondo de las sentencias de los responsables, la adecuacin del orden interno
a las normas internacionales del DH, el cumplimiento de la Convencin Interamericana
s/desaparicin forzada de personas, dar aplicacin a los arts. 1, 2, 6 y 8 de la
Convencin contra la tortura.
Teora de los 2 Demonios: Establece un paralelismo entre la violencia generada por
las organizaciones armadas (ERP, Montoneros y FARC) y el terrorismo de Estado
desplegado por la ltima dictadura militar, afirmando que aquel primer demonio fue
el que dio origen a este segundo demonio. En pocas palabras, la violencia de las
organizaciones armadas es la madre de la criatura.

65
Esta lgica est plagada de falacias. Las organizaciones armadas se organizaron para
resistir la dictadura de Ongana, y el terrorismo de Estado se organiz p/perseguir a
todo aquel que se consideraba enemigo ideolgico. Si nos atenemos al contexto
internacional, los movimientos armados de liberacin nacional se desarrollaron en el
marco de luchas contra la dependencia poltica y econmica; en cambio, las dictaduras
militares en el hemisferio lo fueron a la sombra de la Doctrina de la Seguridad Nacional
impulsada por los EEUU, que estableca como enemigo ideolgico comn a todos
aquellos que sostenan modelos econmicos y polticos alternativos a su pretensin
hegemnica. Por otro lado las organizaciones participaron activa// del
proceso
democrtico y muchos de ellos fueron asesinados por la Triple A de Lpez Rega durante
el mismo, a lo que debe sumarse el relajamiento de principios democrticos bsicos
originados en el decreto de aniquilamiento de las organizaciones armadas que
habilitaba a las fuerzas armadas a intervenir en cuestiones de seguridad interior,
mientras que la ltima dictadura y el terrorismo implementado fueron la negacin
absoluta a la democracia, poniendo todas las instituciones y poderes del Estado al
servicio de la represin ilegal.
Concepto de Crmenes de Lesa Humanidad:
Art. 7 (Estatuto de Roma) - Crmenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad"
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas
fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin
forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos
polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el
prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo
al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente
prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparicin forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
2. A los efectos del prrafo 1:
a) Por "ataque contra una poblacin civil" se entender una lnea de conducta que
implique la comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una
poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de
cometer esos actos o para promover esa poltica;
b) El "exterminio" comprender la imposicin intencional de condiciones de vida, la
privacin del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la
destruccin de parte de una poblacin;
c) Por "esclavitud" se entender el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad
sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el
trfico de personas, en particular mujeres y nios;

66
d) Por "deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el desplazamiento de
las personas afectadas, por expulsin u otros actos coactivos, de la zona en que estn
legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control;
sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven
nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entender el confinamiento ilcito de una mujer a la que
se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intencin de modificar la composicin
tnica de una poblacin o de cometer otras violaciones graves del derecho
internacional. En modo alguno se entender que esta definicin afecta a las normas de
derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecucin" se entender la privacin intencional y grave de derechos
fundamentales en contravencin del derecho internacional en razn de la identidad del
grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entendern los actos inhumanos de carcter similar
a los mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen
institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno
o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen;
i) Por "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin, la detencin o
el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su
autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la
privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas,
con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entender que el trmino "gnero" se refiere a
los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El trmino "gnero"
no tendr ms acepcin que la que antecede.
JURISPRUDENCIA
CSJN, Simn Julio Hctor (2005)
Hechos: se dict un auto de procesamiento con prisin preventiva de un militar por
crmenes contra la humanidad.
La Cmara de Apelaciones confirm ese fallo. Por ello la defensa interpuso Rec.
Extraordinario, cuya denegacin motiv una presentacin directa ante la CSJN.
La CSJN hizo lugar al recurso en forma parcial y declar con mayora:
a. La inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto final, y
b. La constitucionalidad de la ley 25.779 q declara la nulidad absoluta de las leyes
anteriores.
SUMARIO
Ley de Punto Final y de Obediencia Debida: intentan dejar atrs los
enfrentamientos entre militares y civiles, en cuanto orientan al olvido de las graves
violaciones a los DH. Por ello son contrarias a las disposiciones de la CADH, y por ende
son intolerables constitucional// segn el art. 75 inc. 22 CN.
El hecho de q las mencionadas leyes puedan constituir amnistas, obstaculizan el
esclarecimiento y la efectiva sancin de actos contrarios a los Ds reconocidos en los
Tratados Internacionales e impiden el cumplimiento del deber de gta.
La admisibilidad de la amnista y la prescripcin, tienden a impedir toda investigacin y
sancin a los responsables por las violaciones de los DH.
Corresponde declarar sin efecto las leyes de Obediencia Debida y Punto Final por todos
los crmenes cometidos en el territorio de la Nacin.

67
Esas leyes desconocer todo rol a las vctimas del terrorismo y a sus familias de acudir a
los Tribunales a pedir el esclarecimiento y sancin penal de los responsables y son
contrarias a la CADH y al PIDCyP.
Las mencionadas leyes son clara// violatorias del ppio de igualdad ante la ley, ya q
aparejan la situacin de los violadores de DH con los sujetos vctimas de sus hechos en
cuanto a la condicin de inocentes.
La declaracin de inconstitucionalidad de tales leyes no resulta violatoria del ppio de
Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Conviene declarar la inconstitucionalidad de la ley de Obediencia Debida, en cuanto
establece q quienes a la fecha de la comisin del hecho ilcito hubieran revestido
calidad de oficiales, suboficiales o personal de tropa de las FFAA, habran obrado en
obediencia debida y por ende no son punibles por los hechos. Eso sera una clara
invasin del PL en funciones propias del PJ.
La ley de Punto Final debe ser considerada una ley de amnista encubierta, ya q se
aplica a hechos del pasado, vedando su aplicacin a casos futuros.
Ley 25.779: corresponde declarar la validez, ya q intenta dar cumplimiento a los
Tratados Constitucionales en materia de DH por medio de la eliminacin de todo
aquello q obstaculice q la justicia Argentina investigue debida// los hechos ilcitos.
Otras consideraciones: los delitos contra el DI, contra la Humanidad y el D de
Gentes, pueden ser juzgados an fuera del pas conforme a la teora de la jurisdiccin
universal.
El delito de Privacin ilegtima de libertad previsto en el cd. penal contiene una
descripcin amplia como p/incluir aquellos supuestos especficos denominados
desaparicin forzosa de personas.
La imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad se vincula con la obligacin
de los Estados Nacionales de adoptar las medidas tendientes a perseguir este tipo de
delitos.
En los procesos penales por delitos de Lesa Humanidad, los imputados no pueden
oponerse a la investigacin de la verdad y al juzgamiento de los responsables a travs
de excepciones perentorias.
CSJN: Arancibia Clavel, Enrique (2004)
Hechos: la Cmara Nacional de Casacin Penal declaro extinta la accin penal por
prescripcin en la causa seguida por el delito de asociacin ilcita con fines de
persecucin y exterminio de opositores polticos.
Esta resolucin motiv queja ante la CSJN quien tb admiti el rec. Extraordinario y dej
sin efectos la sentencia de esa instancia.
SUMARIO
El delito de asociacin ilcita perpetrado p/perseguir opositores polticos por medio de
homicidios, desapariciones forzosas y tormentos, reviste carcter de crimen contra la
humanidad, y por ello, es imprescriptible.
La aplicacin retroactiva de dicha convencin no lesiona el ppio Nullum crimen,
nulla poena sine praevia lege pues tal Tratado rega aun antes de entrar en
vigencia, por la prctica del D Consuetudinario.
Cabe apartarse del ppio por el cual la ley penal ex post facto no rige cdo empeoran
las condiciones de los acusados, siempre q se est contra delitos de lesa humanidad.
Configura un crimen contra la humanidad y por lo tanto imprescriptible, la asociacin
ilcita constituida p/perseguir y exterminar opositores polticos mediante la comisin de
genocidio, tortura, desaparicin forzada de personas, homicidios y cualquier otro tipo
de crimen contra la humanidad.
La prescripcin de la accin penal, viola el deber del Estado de asegurar los DH.

68
Formar parte de una organizacin destinada a cometer delitos de lesa humanidad se
encuentra tipificado como delito del ius Gentium segn la Carta de Nremberg.
El ppio de imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad, no puede verse
supeditado a la garanta de legalidad del art. 18 de la CN, pues los Tratados
Internacionales deben interpretarse conforme al DI.
Entre el ppio de irretroactividad de la Ley Penal y el ppio de Retroactividad aparente de
los Tratados Internacionales s/imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad,
debe prevalecer este ltimo ya q tutela normas del Ius Cogens vigentes desde pocas
inmemoriales.
La agrupacin p/cometer delitos de Lesa Humanidad no solo constituye un crimen p/el
DI, sino tb p/nuestro ordenamiento.
Los Estados tiene el deber de investigar las violaciones de DH, declarar su
imprescriptibilidad pese al vencimiento del plazo del DI y procesar a los responsables
evitando as su impunidad.
Voto en disidencia de Dr. Fayt: Es inaplicable un tratado internacional q prev la
aplicacin retro de la ley penal en base al ppio Nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege (ningn delito, ninguna pena sin ley previa).
CSJN: Mazzeo, Julio L. y otros (2007)
Hechos: Se dict sobreseimiento definitivo a favor del imputado por presunta
participacin en hechos de homicidio, privacin ilegtima de libertad, torturas, lesiones
y violaciones de domicilio, en distintas pocas, con sustento de q haba sido indultado
por decreto.
17 aos despus, se declar la invalidez constitucional del decreto por juez federal, y
priv de efectos al sobreseimiento.
La Cmara Nacional de Casacin Penal declar la inconstitucionalidad del decreto de
indulto, decisin q motiv rec. Extraordinario de la defensa.
La CSJN rechaz el remedio federal:
1. Corresponde declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y
partcipes de delitos de lesa humanidad, pues dicho acto de gobierno conlleva a
la impunidad.
2. Corresponde declarar inconstitucional el decreto del PE (89) q dispuso el indulto
del apelante, a los fines de asegurar jurdica// el libre y pleno ejercicio de los DH.
3. Ms all de la gta q prohbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes,
por el ppio de q no se puede juzgar 2 veces por el mismo hecho, en el D
humanitario internacional, los estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales, tienden a asegurar q no queden impunes hechos aberrantes.
4. Los ppios q, en el mbito internacional se utilizan p/justificar el instituto de la
cosa juzgada, no resultan aplicables respecto de los delitos contra la
humanidad, porq los instrumentos internacionales no contemplan y no admiten
q esta obligacin cese por el transcurso del tiempo, amnistas o cualquier otro
tipo de medidas q disuelvan la posibilidad de reproche.
Voto en disidencia del Dr. Fayt: corresponde revocar la sentencia q declaro la
inconstitucionalidad de los indultos, pues toda vez q existi una imputacin
determinada respecto de un individuo y luego se lo sobresey, no hay manera de
disponer la reapertura del proceso, sin vulnerar el ppio de cosa juzgada.
Conforme al orden de prelacin de los Tratados segn nuestra CN, el art. 18 CN (como
norma de jerarqua superior) impide q pueda derogarse retroactiva// el rgimen de
prescripcin de la accin penal.
La proteccin de las vctimas por los instrumentos internacionales, no acarrea
necesaria// castigo penal, ya q se invertira la funcin de los DH de proteger al
imputado frente al Estado.

69
Voto en disidencia de la Dra. Argibay: las decisiones judiciales firmes (en este caso
un sobreseimiento por indulto hace 17 aos) son irrevocables si no est en duda la
honradez de las decisiones de los magistrados q dictaron la resolucin cuestionada, ni
existen razones p/pensar q haya actuado bajo el influjo de una restriccin a su
independencia.
Ni la CSJN, ni cualquier otro tribunal pueden eludir los efectos de la cosa juzgada, de lo
contrario se estaran poniendo las condiciones p/q en el futuro dicho fallo sea tb
revocado alegando error, injusticia, etc.
Corte IDH: Barrios Altos (2001) Antecedente de todos los fallos antes
mencionados.
Introduccin a la Causa: La Comisin IDH present este caso ante la Corte p/q esta
decida si el Estado de Per viol los arts. 4 (D a la vida), art. 5 (D a la integridad
personal), art. 8 (gtas judiciales), art. 25 (proteccin judicial) y art. 13 (libertad de
pensamiento y expresin), todos de la CADH, como consecuencia de la promulgacin y
aplicacin de las leyes de amnista.
La Comisin IDH solicit a la Corte IDH q:
1. Reabra la investigacin judicial s/los hechos,
2. Otorgue una reparacin integral adecuada por dao moral y material a los
familiares de las vctimas ejecutadas y de las 4 presuntas vctimas encontradas
con vida,
3. Derogue la ley de Amnista promulgada en Per respecto de personal militar,
policial y civil en ciertos casos,
4. Pague las costas y gastos q han incurrido las presuntas vctimas y/o sus
familiares p/litigar en el presente caso.
Hechos: 6 individuos armados q circulaban en automviles con luces y sirenas
policiales, irrumpieron en un inmueble del vecindario conocido como Barrios Altos
(Lima Per).
Esos individuos obligaron a las presuntas vctimas a arrojarse al suelo, luego dispararon
indiscriminada//, matando a 15 personas e hiriendo grave// a otras 4, quedando una de
estas incapacitada en forma permanente. Posterior// los atacantes huyeron en sus
vehculos haciendo sonar las sirenas.
Las investigaciones judiciales y los informes periodsticos revelaron q los individuos
involucrados trabajaban p/inteligencia militar: eran miembros del ejrcito peruano q
llevaban a cabo su propio programa antisubversivo.
Los Senadores de Per aprobaron formar una Comisin Investigadora. Luego de aos,
las autoridades de Per iniciaron una investigacin seria del caso, se denunci a 5
oficiales del ejrcito como responsables de los hechos.
Los oficiales se niegan a declarar por obedecer a la Jurisdiccin Militar y q al tener
rango de Ministros, gozan de sus mismos privilegios.
El Consejo Supremo de Justicia Militar dict una Resolucin q dispuso q los acusados
estaban impedidos de rendir declaracin ante otro rgano judicial, dado q se estaba
procesando paralela// una causa ante la justicia militar.
En ese momento, la Justicia Militar interpuso ante la Corte de Per una peticin
reclamando competencia s/el caso, alegando q se trataba de oficiales militares con
servicio activo. Sin embargo, antes q la Corte se expida s/el caso, el PL Peruano
sancion una ley de amnista q exoneraba de responsabilidad a los militares, policas y
civiles q hubieran cometido entre 1980 y 1995 violaciones de DH o hubieran
participado de ellas y fueran objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o
condenas, o estuvieran cumpliendo prisiones por esas causas.
Por ello se liber a los condenados a prisin por el caso La Cantuna q tb eran
procesados en el presente caso.

70
La jueza q segua la causa decidi q dicha ley no poda ser aplicada por los jueces por
ser contraria a la CN y a la CADH. Frente a esto, la Fiscal de la Nacin, declar cerrada
la causa Barrios Altos y dijo q la ley de amnista posea status constitucional y si los
jueces no obedecan esas normas, podan ser procesados por prevaricato.
El Congreso Peruano, ante la negativa de la jueza de la causa de aplicar la ley de
amnista, promulg una 2da ley de amnista, por la q se quera obtener el efecto de
impedir q los jueces se pronunciaran s/la legalidad o aplicabilidad de la 1ra ley de
amnista. As se invalid el pronunciamiento de la Jueza de la causa y se impide algn
otro pronunciamiento a futuro.
Competencia de la Corte IDH: es competente por ser Per un Estado parte de la
CADH.
Procedimiento ante la Comisin IDH: el procedimiento se inici con la Denuncia
presentada por la Coordinadora Nacional de DH en contra del Per por otorgar amnista
a agentes del Estado responsables de la muerte de 15 personas en la causa Barrios
Altos. La Comisin investig el caso y solicit al Estado Peruano q remitiera los
informes en 90 das.
Luego, 5 aos ms tarde, la Comisin efectu una recomendacin al Estado de Per:
1. Q se deje sin efectos las leyes de amnista,
2. Q se investiguen los hechos del caso Barrios Altos con el fin de identificar a los
responsables de los asesinatos y se realice el proceso judicial correspondiente,
3. Q se otorgue una reparacin indemnizatoria a las 4 vctimas q sobrevivieron y a
las 15 flias de las vctimas mortales.
Se le otorg un plazo de 2 meses p/dar cumplimiento a tales recomendaciones.
Vencido el plazo, Per transmiti su respuesta a dicha recomendacin diciendo q las
leyes de amnistas constituan medidas excepcionales en contra de la violencia
terrorista.
La Comisin resolvi someter el caso a la Corte IDH.
Procedimiento ante la Corte IDH: la demanda ingres a la Corte, luego un
embajador peruano compareci en la sede de la Corte p/devolver la demanda del
presente caso y entregar una nota de la Embajada de Per en la q se manifiesta q el
Gob. Peruano:
1. Aprob el retiro del reconocimiento de la Competencia de la Corte IDH,
2. Deposit en la Secretaria de la OEA un instrumento por el cual Per retira la
Declaracin de Competencia de la Corte IDH,
3. El retiro de reconocimiento de competencia de la Corte produce efectos
inmediatos a partir del depsito del mencionado instrumento, y se aplica ante
los casos en q Per no hubiese contestado la demanda.
4. La Corte ya no es competente p/entender el caso presente.
Ante este escrito, la Comisin solicit a la Corte q lo rechace. La Corte indico q la
decisin del Estado Peruano es inadmisible ya q la Corte tuvo competencia en 2 casos
peruanos. Adems ese retiro configura un incumplimiento a la CADH y al ppio Pacta
Sunt Servanda.
Per remiti a la Corte IDH una copia de una resolucin legislativa por la cual se
restablece la plenitud p/el Estado Peruano de la Competencia de la Corte y designa
agentes p/dicha representacin.
Los agentes Peruanos presentaron un escrito ante la Corte por el q reconocen su
responsabilidad internacional en el presente proceso por lo q iniciar un procedimiento
amistoso (Allanamiento de Per).
Alegatos del Estado: Per reconoci su intervencin y responsabilidad en el caso.
Sus agentes manifestaron q Per enfrenta una agenda muy compleja en materia de DH
y en lo relativo a la normalizacin de las relaciones con la Corte. En cuanto al presente

71
caso, se han tomado pasos sustanciales p/asegurar un pronunciamiento rpido s/el
tema.
Alegatos de la Comisin: felicit a Per por la postura positiva de encaminarse a un
encuentro de soluciones. Se agrega q el presente caso es gravsimo en cto a las
violaciones de los agentes peruanos de los DH en forma ilegal y clandestina.
Consideraciones de la Corte: da por admitidos los hechos de la demanda por el
reconocimiento del Estado denunciado.
Incompatibilidad de las Leyes de Amnista con la CADH: las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad q pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los
DH como las torturas, las ejecuciones sumarias y las desapariciones forzosas son
incompatibles a las disposiciones de la CADH.
Tales leyes impidieron a las vctimas peruanas y a sus familias en el presente caso, de
ser odas por un juez (art. 8), violaron el D a la proteccin judicial (art. 25), impidieron
la persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos en
Barrios Altos (art. 1) y final// la adopcin de tales leyes impidi la obligacin de adecuar
el D interno (art. 2).
La consagracin de leyes de amnista conducen a la impunidad, lo cual es total//
contrario al espritu de esta CADH.
D a la verdad y gtas judiciales en el Estado de D
Alegatos de la Comisin: el D a la verdad se fundamenta en los arts. 8 y 25 de la
CADH. Tb en el 13 como D a buscar y recibir informacin.
Alegatos del Estado: reconoce su responsabilidad proponiendo 3 elementos
fundamentales: D a la verdad, a la justicia y a obtener una justa reparacin.
Consideraciones de la Corte: nadie cuestiona q se violaron a las vctimas
sobrevivientes y a sus familiares el acceso a la verdad acerca de los hechos ocurridos
en Barrios Altos. Ese D a la verdad se encuentra subsumido a q las vctimas y sus
familiares accedan a la justicia mediante el art. 8 y 25 de la CADH.
Por lo tanto, la Corte decide por unanimidad:
1. Admitir el reconocimiento de la responsabilidad de Per.
2. Declarar q Per viol el D a la vida por las vctimas fallecidas (art. 4), el D a la
integridad personal (art. 5) por las vctimas sobrevivientes, el D a las gtas
judiciales y a la proteccin judicial (arts. 8 y 25).
3. Declarar q Per viol los arts. 1 y 2 de la CADH.
4. Declarar q las leyes de amnista son incompatibles a la CADH y carecen de
efecto jurdico.
5. Declarar q Per debe investigar los hechos en el caso Barrios Altos p/determinar
las personas responsables de las violaciones de DH.
6. Disponer q las reparaciones sern fijadas de comn acuerdo por el Estado
demandado, la Comisin y las vctimas, familiares o sus representantes dentro
de los 3 meses a partir de la sentencia.
CSJN: Velsquez Rodrguez (1988)
Este caso fue introducido por la Comisin IDH y sometido a la Corte IDH, contra el
Estado de Honduras.
La Comisin someti este caso con el fin de q la Corte decida si hubo violacin de los
arts. 4 (D a la vida), art. 5 (D a la integridad personal), y art. 7 (D a la libertad
personal) de la CADH, en perjuicio del Sr. Velsquez Rodrguez.
Solicit tambin, q la Corte disponga q se reparen las consecuencias de la situacin q
ha configurado la vulneracin de esos Ds y se otorgue a la parte o partes lesionadas
una justa indemnizacin.

72
Hechos: Velsquez fue apresado en forma violenta y sin mediar orden judicial de
captura, por elementos de la Direccin Nacional de Investigacin y del G-2
(inteligencia) de las Fuerzas Armadas de Honduras, fue sometido a duras
interrogaciones bajo crueles torturas, acusado de supuestos delitos polticos.
Fue secuestrado en el centro de Tegucigalpa en un operativo en q particip el Sargento
Vilorio, unos seores de seudnimos Ezequiel y Titanio y el Teniente Flores Murillo.
A Ezequiel se le dispar el arma e hiri a Velsquez en una pierna, ya q hubo lucha; el
secuestrado fue llevado a INDUMIL (Ind. Militares) y torturado; luego trasladado a
manos de los ejecutores quienes, por orden del Gral Alvarez, Jefe de las Fuerzas
Armadas, se lo llevaron de Tegucigalpa y lo mataron con un pual y machete.
Su cuerpo fue desmembrado y los restos enterrados en lugares diferentes.
Comisin: transmitida la denuncia al Gobierno, solicit la informacin s/los hechos.
Ante la falta de respuesta, presumi verdaderos los hechos denunciados en la
comunicacin, relativos a la detencin y posterior desaparicin de Velsquez Rodrguez
en Honduras y observ al Gobierno q tales hechos constituyen gravsimas violaciones
al D a la vida (art. 4) y al D de la libertad personal (art. 7) de la CADH.
El gobierno argument q no se haban agotado los recursos de la jurisdiccin interna.
La Corte resolvi las excepciones preliminares en sentencia adoptada por unanimidad:

Desestima las excepciones preliminares opuestas por el Gobierno de Honduras,

salvo la referente al no agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna.

Contina con el conocimiento del presente caso.

Reserva el pronunciamiento s/costas p/decidirlo con la cuestin de fondo.

Huno amenazas contra los testigos y 2 asesinatos de testigos en la vspera de rendir

testimonio, por ello la Comisin solicit a la Corte la adopcin de medidas provisionales
complementarias.
Respecto del Agotamiento de los recursos internos: la Comisin sostuvo q los
recursos sealados por el Gobiernos no eran eficaces en la situacin interna del pas
durante aquella poca. Present documentacin s/3 recursos interpuestos en favor de
Velsquez q no produjeron resultados.
La Corte decidi q el Estado q alega el no agotamiento tiene a su cargo el sealamiento
de los recursos internos q deben agotarse y su efectividad.
Si un Estado q alega el no agotamiento prueba la existencia de determinados recursos
internos q deberan haberse utilizado, corresponder a la parte contraria demostrar q
esos recursos fueron agotados o q el caso cae dentro de las excepciones del art. 46.2.
La regla del previo agotamiento de los recursos internos, permite al Estado resolver el
problema segn su D interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo
cual es vlido en la jurisdiccin internacional de los DH, por ser sta coadyuvante o
complementaria de la interna.
El art. 46.1 de la CADH remite a los ppios del DI, gral// reconocidos. Estos ppios no se
refieren slo a la existencia formal de tales recursos, sino tb a q estos sean adecuados
y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el art. 46.2.
Adecuados: significa q la funcin de esos recursos, dentro del sistema del D internos,
sea idnea p/proteger la situacin jurdica infringida (si el rec. no es adecuado, es obvio
q no hay q agotarlo).
Efectivo: q sea capaz de producir el resultado p/el q ha sido concebido.
La exhibicin personal o hbeas corpus, sera lo adecuado p/hallar a una persona
presunta// detenida por las autoridades, averiguar si lo est legal// y llegado el caso,
lograr su libertad. Pero si el recurso de exhibicin personal exigiera, como afirm el
Gobierno, identificar el lugar de detencin y la autoridad respectiva, no sera adecuado
p/encontrar a una persona detenida clandestina// por las autoridades del Estado,

73
puesto q, en estos casos solo existe prueba referencial de la detencin y se ignora el
paradero de la vctima.
Un recurso debe ser, adems, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado p/el q ha
sido concebido. El mero hecho de q un recurso interno no produzca un resultado
favorable al reclamante no demuestra, por s solo, la inexistencia o el agotamiento de
todos los recursos internos eficaces, pues podra ocurrir, q el reclamante no hubiera
acudido oportuna// al procedimiento apropiado.
Sin embargo, cdo se demuestra q los recursos son rechazados sin llegar al examen de
validez de los mismos, o si se comprueba la existencia de una prctica o poltica
ordenada o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto es impedir a ciertos
demandantes la utilizacin de los recursos internos q estaran al alcance de los dems,
el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad q carece de sentido.
Respecto a la prueba La carga de la prueba en materia de recursos internos le
corresponde al Gobierno. La excepcin de falta de agotamiento requiere la existencia
de un recurso idneo p/remediar la violacin.
En el expediente, se encuentran testimonios de miembros de la Asamblea Legislativa
de Honduras, de abogados hondureos, de personas q en algn momento estuvieron
desaparecidas y de parientes de los desaparecidos, enderezados a demostrar q, en la
poca en q ocurrieron los hechos, los recursos judiciales existentes en Honduras no
eran eficaces p/obtener la libertad de las vctimas de una prctica de desapariciones
forzadas o involuntarias de personas dispuestas o toleradas por el poder pblico.
En gral, no surtan efecto los recursos legales q el Gobierno cit como disponibles p/las
vctimas.
Los testimonios tienden a demostrar la existencia en Honduras, durante los aos 1981
a 1984, de una prctica sistemtica y selectiva de desapariciones, al amparo o con la
tolerancia del poder pblico; q Velsquez fue vctima de esa prctica por agentes de las
Fuerzas Armadas; q en la poca en q tales hechos ocurrieron, los recursos legales
disponibles en Honduras no fueron idneos ni eficaces p/garantizar sus Ds a la vida y
a la libertad e integridad personal.
El argumento de la Comisin se basa en q una poltica de desapariciones, auspiciada o
tolerada por el Gobierno, tiene como verdadero propsito el encubrimiento y la
destruccin de la prueba relativa a las desapariciones de los individuos objeto de la
misma. Cdo la existencia de tal prctica o poltica haya sido probada, es posible
demostrar la desaparicin de un individuo concreto, q de otro modo sera imposible por
la vinculacin q sta ltima tenga con la prctica gral.
Respecto de la diferencia entre la jurisdiccin civil y penal internacional El
DIDH no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones,
sino amparar a las vctimas y disponer la reparacin de los daos q les hayan sido
causados por los Estados responsables de tales acciones.
La defensa del Estado no puede descansar s/la imposibilidad del demandante de
allegar pruebas q, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperacin del
Estado.
La Corte concluye q han sido probadas en el proceso:
1. La existencia de una prctica de desapariciones cumplida o tolerada por las
autoridades hondureas,
2. La desaparicin de Velsquez por obra o con la tolerancia de stas autoridades
dentro del marco de esa prctica,
3. La omisin del Gobierno en la gta de los DH afectados por tal prctica.
La Corte considera respecto de la desaparicin forzada de personas, q constituye una
violacin mltiple y continuada de numerosos Ds reconocidos en la Convencin y q los
Estados Partes estn obligados a respetar y garantizar.
Ds contemplados en la CADH q se consideran violados D a la libertad
personal (art. 7), D a la integridad personal (art. 5) y D a la vida (Art. 4).

74
Violacin de las obligaciones de los arts. 1 y 2 (CADH) Los Estados Partes de
la convencin deben respetar los Ds y libertades reconocidos en la CADH y garantizar
su libre y pleno ejercicio a todas las personas, como as tambin deben adecuar el D
interno a la CADH.
Solucin de la Corte por UNANIMIDAD:
1. Desestima la excepcin preliminar de no agotamiento de los recursos internos
presentada por Honduras,
2. Declara q Honduras ha violado en perjuicio de Velsquez:
a. los deberes de respeto y de gta del D a la libertad personal, reconocido en el
art. 7 de la Convencin, en conexin con el art. 1.1 de la misma.
b. Los deberes de respeto y de gta del D a la integridad personal, reconocido en
el art. 5 de la Convencin, en conexin con el art. 1.1 de la misma.
c. El deber de gta del D a la vida, reconocido en el art. 4 de la Convencin, en
conexin con el art. 1.1 de la misma.
3. Decide q Honduras est obligada a pagar
compensatoria a los familiares de la vctima.

una

justa

indemnizacin

BOL 10 Libertad Personal e Integridad Fsica. Sistema Carcelario

Tema 1: Libertad Personal.

Tema 2: Integridad Fsica.

Tema 3: Sistema carcelario y DH.

Bibliografa: Bovino, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de DH,

en La Aplicacin de los Tratados Internacionales de DH por los Tribunales Locales, Ed.
Del Puerto (1997), Pgs. 429/470
El encarcelamiento preventivo en los tratados de DH
El origen Hace ms 2 siglos, las revoluciones ciudadanas intentaron quebrar las
atroces prcticas del viejo sistema de justicia penal y fundar un nuevo rgimen de
gobierno y de justicia s/pautas ms racionales, igualitarias y justas.
Fue as q nace el ppio de inocencia como valla frente a la arbitrariedad y a la aplicacin
de la pena de sospecha. Se supona que esta valla resultara capaz de lograr q el
Estado slo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo,
frente a los ojos del pblico, con las debidas gtas, tendiente a asegurar q no se
impondra una sancin penal a menos que se hubiera producido prueba suficiente
p/demostrar con certeza la culpabilidad del individuo acusado penal//.
Estos ppios se vieron reflejados en las organizaciones polticas a travs de sus textos
constitucionales, como es el caso del Art.18 de la CN.
A partir de mediados de este siglo, el desarrollo del DIDH, dedic especial proteccin a
la libertad ambulatoria y al estado jurdico de inocencia, combinando ambos ppios
p/reforzar la necesidad de establecer el D de toda persona a gozar de su libertad
durante el proceso penal.
La situacin Actual// en Amrica Latina, la tradicin autoritaria y manifiesta//
antiliberal han impedido toda posibilidad de lograr el respeto efectivo de la gta de
libertad y ppio de inocencia.
Segn estudios empricos, en nuestros pases recurren, como regla, al encarcelamiento
supuesta// cautelar de personas inocentes, como si se tratara de una pena anticipada.
Las estadsticas de la poblacin carcelaria revelan la existencia, la magnitud y la
gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las
desmedidas tasas de presos sin condena.

75
El problema del abuso del encarcelamiento preventivo resulta agravado por las
psimas e inhumanas condiciones materiales en las q se cumple la detencin cautelar
de las personas inocentes.
El sistema de proteccin internacional de los DH puede contribuir de 2
maneras diferentes en la solucin del problema de los presos sin condena.
En cualquier caso concreto, la peticin o denuncia individual, formulada ante los
rganos internacionales de proteccin, permite reclamar el cese de la violacin al ppio
de inocencia y exigir tanto el respeto efectivo de los Ds de la persona afectada como
la adecuada reparacin del dao causado por el acto lesivo atribuido al Estado.
En el sistema interamericano, por ejemplo, se puede presentar una peticin
individual ante la Comisin IDH. Se debe tener en cuenta que la doctrina elaborada en
las resoluciones de los rganos de aplicacin e interpretacin del sistema internacional
de proteccin permite desarrollar y establecer estndares, ppios y criterios normativos
referidos al DIDH q, en ppio, resultan de aplicacin obligatoria en el mbito del D
interno.
Las reglas de DIDH, en este sentido, revisten extrema importancia en relacin al ppio
de inocencia. Estas reglas contienen una serie de exigencias especficas q deben ser
respetadas por los Estados ante toda privacin de la libertad.
Este deber atribuido a los Estados, cuyo cumplimiento es exigible, deriva del carcter
obligatorio y vinculante de ciertos instrumentos jurdicos internacionales destinados a
proteger Ds inherentes al ser humano considerados fundamentales. (ej.
Declaraciones, pactos, etc).
Los instrumentos vinculantes, suelen complementarse con determinados documentos
que contienen reglas y ppios, pero q no son obligatorios per se.
Por otro lado, existen numerosos instrumentos internacionales que contienen
disposiciones aplicables a la situacin de los presos sin condena. Algunos se refieren
especfica// a la situacin de las personas detenidas (ej. Reglas mnimas p/el
tratamiento de reclusos, ppios bsicos p/el tratamiento de los reclusos, etc).
Otros instrumentos se refieren a cuestiones diferentes, pero contienen algunas reglas o
principios vinculados de algn modo con el rgimen de la detencin preventiva, como
es el caso de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas p/la administracin de justicia
de menores.
El objeto de este trabajo El DIDH, en diversos instrumentos, contiene 4 grupos de
exigencias referidas al encarcelamiento preventivo de personas adultas:
1. requisitos sustantivos que autorizan la detencin;
2. control judicial de la detencin;
3. condiciones materiales de cumplimiento de la privacin de libertad; y
4. limitacin temporal del encarcelamiento procesal.
Las pautas de DI que analizaremos no constituyen simples recomendaciones o
sugerencias, cuya aplicacin dependa de la voluntad discrecional de los Estados. Se
trata de criterios, exigencias y ppios obligatorios, contenidos en el DIDH, q imponen
deberes concretos a todos los rganos del Estado.
La obligacin comprende a todos los rganos pblicos que de cualquier modo
intervengan en el proceso de regulacin, aplicacin o ejecucin del encarcelamiento
preventivo. En consecuencias, estas exigencias obligan, al menos, al PL, a las fuerzas
de seguridad, al ministerio pblico, al servicio penitenciario y a los tribunales de
justicia penal.
Los deberes de los jueces penales Los tribunales de justicia penal deben tener
en cta, en toda decisin acerca de la restriccin de la libertad de un inocente, q ellos
constituyen la ltima proteccin q existe entre el poder penal del Estado y los Ds
fundamentales de las personas.

76
Ante toda omisin o accin de un rgano de cualquiera de los poderes del Estado q
afecte o restrinja ilegtima// la libertad de una persona inocente, es el PJ, quien puede y
debe cumplir la tarea de proteger sus Ds fundamentales y de impedir o hacer cesar
toda detencin ilegtima.
La detencin ser ilegtima en la medida en q no cumpla con todas y c/una de las
exigencias jurdicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo.
Si los tribunales no asumen esta obligacin, no slo incumplen con uno de los deberes
esenciales de la funcin judicial sino q, adems resultan responsables directos, a travs
de sus resoluciones del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado,
capaz de generar la atribucin de responsabilidad internacional.
Este deber atribuido al PJ, exige el control de la legitimidad de toda disposicin
normativa o acto jurdico (ej. Orden de detencin) emanado de los dems poderes del
Estado.
P/cumplir la funcin de proteccin de los Ds fundamentales de las personas, los
tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del DIDH respecto del D interno,
aun del D constitucional.
En consecuencia, los jueces penales tienen el deber de omitir la aplicacin de toda
disposicin jurdica del D interno que represente una violacin de las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado. Tb estn obligados a aplicar directa// todas las
disposiciones del DIDH q contengan exigencias q no estn previstas expresa// en el D
interno.
Principio de inocencia
El significado del principio Toda persona debe sea considerada inocente hasta
tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme q
destruya el estado jurdico de inocencia que el ordenamiento jurdico reconoce a todos
los seres humanos.
Por ello, el imputado debe recibir un tratamiento distinto al de las personas
condenadas.
La exigencia impide que se trate como culpable a la persona slo sospechada de haber
cometido una conducta delictiva, sin importar el grado de verosimilitud de la sospecha,
hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia q afirme su culpabilidad
e imponga una pena.
La regulacin del principio en el derecho positivo La obligacin de respetar el
estado jurdico de inocencia surge de diversos instrumentos internacionales:
La Declaracin Universal de DH, art. 11: Toda persona acusada de delito
tiene D a q se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el q se le hayan asegurado todas las
garantas necesarias p/su defensa.
El PIDCyP, art. 14: Toda persona acusada de una delito tiene D a q se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la
culpabilidad del imputado respetando las garantas del procedimiento q protegen su
equidad e imparcialidad. Agrega que conforme a las normas internacionales, el
acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad.
En el D interno, el D constitucional considera al principio como una de las reglas
fundamentales del Estado de D.
El contenido del principio de inocencia Las consecuencias del principio de
inocencia son varias.
En 1er lugar, exige la realizacin de un juicio penal de determinadas caractersticas,
como presupuesto indispensable p/obtener la sentencia condenatoria capaz de destruir
el estado jurdico de inocencia del imputado.

77
Una segunda exigencia, se basa en q el acusado tiene el beneficio de la duda, in dubio
pro reo, q requiere que la sentencia de condena y la aplicacin de una sancin penal
est fundada en la certeza del tribunal q resuelve el caso acerca de la responsabilidad
penal del imputado. La falta de certeza p/destruir la inocencia conduce a la absolucin.
La 3ra consiste en la atribucin de la carga de la prueba al rgano acusador, exigencia
q se denomina onus probando. Le corresponde al acusador particular o estatal- la
tarea de presentar elementos de prueba q demuestran con certeza la responsabilidad
penal del imputado. Ello se debe a q el imputado no debe construir su inocencia, ya
construida por la presuncin, sino q quien lo condena debe destruir esa posicin
arribando a la certeza s/la comisin de un hecho punible.
El 4to aspecto exige q el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciacin
del proceso. La consecuencia ms importante de este D consiste en el reconocimiento
del D de permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones q,
necesaria// deben ser impuestas al uso de la coercin del Estado en el marco del
procedimiento penal.
Prisin preventiva y principio de inocencia El encarcelamiento preventivo
vulnera de modo inevitable la presuncin de inocencia, ya q funciona como una pena
anticipada.
Gracias a ello, el imputado queda en la misma situacin q un condenado pero sin juicio,
sin respeto por el trato de inocencia, sin acusacin, sin prueba y sin defensa, cuando,
constitucional// su situacin debera ser contraria.
Segn la Corte IDH el Estado tiene el D y el deber de garantizar su propia seguridad,
pero por graves que sean ciertas acciones y por culpables q puedan ser los reos de
determinados delitos, no cabe admitir q el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o q
el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento p/alcanzar sus objetivos. Ninguna
actividad del Estado puede fundarse s/el desprecio a la dignidad humana.
Esta obligacin del Estado exige el respeto del D a la libertad personal de toda
persona jurdica// inocente, incluso de quien se halla sometido a persecucin penal, sin
importar la gravedad del hecho q se le atribuye o la verosimilitud de la imputacin. Se
trata de proteger al individuo del poder estatal.
Fin procesal de la privacin de libertad
La exigencia del fin procesal de la detencin P/respetar el principio de
inocencia, es indispensable tener en cuenta en todo momento y p/todos los casos, q no
se puede otorgar fines materiales sustantivos a la privacin de libertad procesal o
cautelar.
La detencin preventiva, como medida cautelar, slo puede tener fines procesales. El
carcter procesal de la detencin significa q la coercin (la privacin de libertad) se
utiliza p/garantizar "la correcta averiguacin de la verdad y la actuacin de la ley
penal". Se trata, en consecuencia, de lograr q el proceso penal se desarrolle normal//,
sin impedimentos, p/obtener la solucin definitiva q resuelve el aspecto sustantivo del
caso.
La exigencia implica q slo se permite recurrir a la detencin cautelar p/garantizar la
realizacin de los fines q persigue el proceso penal, y no p/perseguir una finalidad que
slo puede ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la pena).
En consecuencia, slo se puede autorizar la privacin de libertad de un imputado si se
pretende garantizar, con ella, la realizacin de los fines del proceso (y nada ms que
ellos). Por ende, resulta completamente ilegtimo detener preventiva// a una persona
con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del D
penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la
repercusin social del hecho o la necesidad de impedir q el imputado cometa nuevos
delitos. Tales criterios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal del
encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima p/decidir
acerca de la necesidad de la detencin preventiva.
Esta nica finalidad procesal q justifica la detencin cautelar no slo surge como
consecuencia necesaria del significado del principio de inocencia, sino tambin, y

78
especial//, del contenido literal de algunas clusulas
internacionales de DH. En este sentido, tanto el texto de:

de

los

instrumentos

la CADH ("Su libertad podr estar condicionada a garantas q aseguren su

comparecencia en el juicio art. 7"), como

el del PIDCyP ("su libertad podr estar subordinada a garantas q aseguren la

comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso, p/la ejecucin del fallo art. 9")

Son claros al establecer un nico propsito legtimo p/el encarcelamiento cautelar.

La detencin anterior a la sentencia condenatoria, entonces, slo resulta legtima, en la
medida en q se utilice exclusiva// p/garantizar la comparecencia del imputado al
procedimiento penal abierto en su contra. Toda detencin q persiga otros fines se torna
una detencin ilegtima.
Se obliga al Estado a no utilizar la prisin preventiva como imposicin anticipada de la
sancin penal, en consecuencia, hoy se afirma de modo unnime q la coercin procesal
slo tiende a proteger la realizacin de fines procesales, q, se agrega, pueden ser
puestos en peligro de 2 maneras diferentes:
a) cuando el imputado obstaculiza la averiguacin de la verdad entorpecimiento de la
investigacin objeto del proceso; y
b) cuando el imputado se fuga e impide la aplicacin del D penal material peligro de
fuga.
Supuestos de peligro procesal P/disponer el encarcelamiento preventivo, el
riesgo supuesto debe ser sometido a verificacin concreta q permita afirmar fundada//
la existencia de peligro procesal. Adems, y conforme al principio de excepcionalidad,
la posibilidad de ordenar la detencin se halla supeditada a la condicin de q el peligro
concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves. Por ello, si
"hay indicios de criminalidad, pero est segura la presencia del imputado y la no
afectacin del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o
dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa". Segn la doctrina procesal e
internacional mayoritaria, los 2 nicos supuestos de peligro procesal q autorizan la
imposicin del encierro preventivo han sido expresa// incorporados en el art. 5 del
Proyecto de principios s/el D a no ser arbitraria// detenido o preso, q admite el
encarcelamiento procesal slo "cuando existan razones p/presumir q si se le dejare en
libertad se sustraera a la accin de la justicia u obstaculizara la marcha de la
investigacin
Entonces 2 tipos de situaciones justifican la privacin de libertad anticipada:
a) Todo comportamiento del imputado q afecte indebida y negativa// el proceso de
averiguacin de la verdad, es decir, q represente una obstaculizacin ilegtima de la
investigacin (por ej., amenazar testigos, destruir ilegal// elementos de prueba, etc.); y
b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicacin efectiva de la sancin
punitiva prevista en el D penal sustantivo (por ej., la posibilidad de una fuga).
Ambos supuestos no slo son reconocidos por la doctrina, sino tambin recogidos en
instrumentos internacionales, legislacin interna, resoluciones judiciales y
jurisprudencia de rganos internacionales.
En este sentido, la CIDH ha decidido q el "objetivo de la detencin preventiva es
asegurar q el acusado no se evadir o interferir de otra manera la investigacin
judicial. La Comisin subraya q la detencin preventiva es una medida excepcional y
que se aplica sola// en los casos en que haya una sospecha razonable de q el acusado
podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los
testigos, o destruir evidencia".
En cuanto a la verificacin del peligro procesal, la CIDH "considera q en la evaluacin
de la conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios q miren slo al
inters de la sociedad", y q el encarcelamiento "debe basarse exclusiva// en la
probabilidad de que el acusado abuse de la libertad.

79
Las tendencias ms recientes marchan en direccin contraria, pues slo admiten un
nico supuesto legtimo de peligro procesal. As, se ha cuestionado la legitimidad del
supuesto de peligro de entorpecimiento de la investigacin. Se afirma q, en realidad, el
encarcelamiento preventivo slo puede ser justificado p/asegurar la comparecencia del
imputado al proceso supuesto de peligro de fuga, pues los tratados internacionales, q
slo mencionan esa posibilidad, restringen la facultad estatal de encarcelar
anticipada//, de modo exclusivo, a la realizacin de esa nica finalidad y, adems, pues
esos instrumentos no contienen referencia alguna al supuesto de entorpecimiento u
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
Verificacin del peligro procesal La existencia de peligro procesal no se
presume.
El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas q, en el caso concreto,
permitan formular un juicio s/la existencia probable del peligro q genera la necesidad
de la medida de coercin.
Se puede sostener q "estamos en presencia de uno de estos casos de peligro procesal,
cuando es posible fundar racional// q el imputado, con su comportamiento,
imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual
(peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de
entorpecimiento para la actividad probatoria)"
Para q la sospecha exigida pueda ser considerada razonable se requiere la verificacin
efectiva de circunstancias objetivas del caso cuya existencia sea demostrada a travs
de la obtencin, incorporacin y valoracin de elementos de prueba en el marco del
proceso.
El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concreto exige que el juicio
acerca de la presencia de ese peligro est a cargo, exclusiva//, del tribunal. Ese juicio
requiere la comprobacin efectiva de circunstancias concretas, objetivas y ciertas, en
un caso concreto, y respecto de un imputado determinado, q indiquen la existencia
probable de peligro procesal. Es tarea del tribunal, y funcin propia y exclusiva del PJ,
determinar en el caso concreto sometido a su decisin la existencia de c/uno de los
extremos fcticos requeridos por el ordenamiento jurdico p/autorizar el
encarcelamiento preventivo, entre los cuales se halla el peligro procesal.
Las disposiciones legales de esta naturaleza representan una manifiesta invasin, por
parte del legislador, de la funcin de establecer los hechos del caso concreto que
corresponde exclusivamente al PJ. Por esta razn, el establecimiento legal de los
denominados "delitos no excarcelables" resulta ilegtimo no slo por vulnerar el
principio de inocencia, al permitir el encarcelamiento de un inocente sin que pueda
comprobarse o discutirse la existencia de razones concretas que lo justifiquen, sino q
tambin representa una intromisin indebida del legislador en el mbito de las
funciones exclusiva// judiciales.
El legislador s estara autorizado, en cambio, a establecer diferentes circunstancias de
hecho q, una vez comprobadas por el tribunal en el caso especfico, pueden ser tenidas
en cuenta p/la determinacin de la existencia concreta de peligro procesal.
Principio de excepcionalidad
El D a la libertad durante el proceso El principio fundamental q regula toda la
institucin de la detencin preventiva es el principio de excepcionalidad.
El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directa// de la
combinacin entre el D general a la libertad ambulatoria y la prohibicin de aplicar
una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia).
El trato de inocente q debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide
adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del
procedimiento, el D a la libertad ambulatoria.
El carcter excepcional de la detencin procesal est expresa// establecido en el
PIDCyP, art. 9: "La prisin preventiva no debe ser la regla gral".
Las Naciones Unidas, s/las medidas no privativas de la libertad, destacan q "En el
procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso".

80
La doctrina del Comit de Derechos Humanos seala q slo se debe recurrir a la prisin
preventiva cuando sea legal, razonable y necesaria.
El Comit interpreta rigurosamente el requisito de la necesidad, en cuanto slo admite
q la prisin preventiva puede ser necesaria p/neutralizar peligros a los q no pueda
hacerse frente de otro modo.
Medidas de coercin personal alternativas La principal exigencia que deriva del
principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de
asegurar los fines del proceso a travs de medidas de coercin distintas a la privacin
de libertad, q resulten menos lesivas de los Ds del imputado.
En consecuencia, el encarcelamiento preventivo slo se justifica cuando resulta
imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coercin distintas al
encarcelamiento preventivo.
PIDCyP, art. 9: "La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla gral, pero su libertad podr estar subordinada a las garantas q
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, p/la ejecucin del fallo".
Las Naciones Unidas s/las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)
dispone: "A fin de asegurar una mayor flexibilidad y evitar la aplicacin innecesaria de
la pena de prisin, el sistema de justicia penal establecer una amplia serie de
medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior
a la sentencia. El nmero y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles
deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las
penas".
Las legislaciones modernas suelen establecer medidas de coercin menos gravosas
p/aquellos casos en q resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de
recurrir a la detencin.
Principio de proporcionalidad
Fundamentos poltico-criminales El ppio de proporcionalidad es quiz el lmite
ms racional a la posibilidad de privar de libertad al imputado.
"La necesidad del encarcelamiento preventivo debe ser proporcional a la pena que se
espera, en el sentido de q no la pueda superar en gravedad".
Se trata de impedir que la situacin del individuo an inocente sea peor que la de la
persona ya condenada, es decir, de prohibir q la coercin mera// procesal resulte ms
gravosa q la propia pena.
En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso
concreto, no se espera la imposicin de una pena privativa de libertad de cumplimiento
efectivo. Por lo dems, en los casos q admiten la privacin anticipada de libertad, sta
no puede resultar ms prolongada q la pena eventual// aplicable.
Reconocimiento normativo El ppio de proporcionalidad es una consecuencia
necesaria del principio de inocencia, pues ste exige q los procesados reciban trato de
inocentes o, como mnimo, q no reciban un trato peor q los condenados.
La CIDH ha manifestado que "si el tiempo pasado por un detenido en rgimen de
prisin preventiva en espera de juicio rebasa el perodo de la pena q se impondra si se
le reconociera culpable y se le condenara, la detencin constituira una grave violacin
del D del detenido a q se formulen las acusaciones y se le reconozca culpable antes
de que se le castigue".
Este antecedente reviste suma importancia, pues permite afirmar que, en opinin de la
CIDH, la vulneracin del principio de proporcionalidad ser considerada una violacin
del principio de inocencia contenido en la CADH, y generadora de la responsabilidad
internacional del Estado.
Aplicacin del principio de proporcionalidad La aplicacin efectiva del principio
de proporcionalidad exige q el tribunal realice una comparacin entre la medida de
coercin y la pena eventual// aplicable al caso concreto.

81
Por ende, la comparacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por
el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventual// aplicable,
segn las circunstancias particulares del caso concreto.
Debe considerarse, por ejemplo, si es probable que se aplique en el caso pena privativa
de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser de cumplimiento efectivo.
Tambin debe tenerse en cuenta, cuando se trata de penas privativas de libertad de
cumplimiento efectivo, el monto de la pena eventualmente aplicable.
A diferencia del principio de excepcionalidad, el criterio de proporcionalidad opera de 2
modos diferentes:
1. En algunos casos impide absoluta// el uso del encarcelamiento preventivo
(cuando se espera una pena no privativa de libertad, o pena privativa de
libertad cuyo cumplimiento no ser efectivo).
2. En otros casos, el principio acta como lmite temporal al plazo de
encarcelamiento (cdo su duracin equivale a la eventual condena aplicable).
Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo
manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de
evitar q el imputado q goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el
que representa la propia sancin penal sustantiva.
Sospecha sustantiva de responsabilidad
La exigencia de mrito sustantivo Una exigencia ineludible que debe ser
respetada p/q el Estado pueda privar de su libertad a un individuo jurdica// inocente en
el marco de un procedimiento penal consiste en la comprobacin de la posible
responsabilidad del imputado por el hecho delictivo q se le atribuye.
Ello significa q debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participacin del
imputado en el hecho punible. En consecuencia, deben existir elementos de prueba
que corroboren la probable responsabilidad penal del imputado. La prisin preventiva
presupone, por tratarse de la medida de coercin ms grave en el marco del proceso
penal, un cierto grado de desarrollo de la imputacin q permita determinar su mrito
sustantivo a travs de los elementos de prueba recolectados al momento de tomar la
decisin.
El tribunal slo podr aplicar la medida privativa de la libertad cuando la investigacin
haya alcanzado resultados q permitan afirmar, luego de or al imputado, que existe una
gran probabilidad de q se haya cometido un hecho punible y de q el imputado haya
sido autor o partcipe en l.
Se exige, en consecuencia, un juicio de conocimiento por parte del tribunal q permita
establecer q existe una gran probabilidad de q haya ocurrido un hecho punible
atribuible al imputado, fundado en elementos de prueba incorporados legtima// al
proceso. Si no existe este mrito sustantivo, no slo pierde sentido el encarcelamiento
preventivo sino, tambin, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del
imputado.
El reconocimiento normativo La exigencia de comprobacin del mrito sustantivo
de la imputacin no surge expresa// del texto de algunos tratados de DH.
Sin embargo, se puede afirmar q ella deriva de la prohibicin de realizar detenciones
arbitrarias.
Art. 9 del PIDCyP: "Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias".
La CADH, por su parte, dispone en su art. 7 q "nadie puede ser sometido a detencin o
encarcelamiento arbitrarios".
Provisionalidad de la detencin
Significado del principio Todos los requisitos, presupuestos y exigencias que
deben ser verificados p/autorizar el encarcelamiento anticipado careceran de sentido
si slo fueran necesarios p/fundar la decisin inicial que ordena la detencin. Si as

82
fuera, una detencin inicial// legtima podra tornarse arbitraria sin que pudiera
remediarse tal situacin.
Por este motivo, se reconoce el carcter provisional de toda detencin preventiva. La
detencin preventiva slo es legtima en la medida en q continen existiendo todos sus
presupuestos.
Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar. En este
sentido, se seala q, por ejemplo, la "privacin de libertad durante el proceso deber
finalizar no bien cesen las causas q la justificaron. El imputado recuperar su libertad
inmediata// despus de q desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la
prueba o pruebas cuya adquisicin poda ser perturbada por l".
La desaparicin de algn requisito de una detencin original// legtima determina, a
partir de ese momento, la ilegitimidad de esa detencin.
Tal ilegitimidad, por lo dems, no se diferencia en nada de aquella q afecta a una
detencin inicial// ordenada de manera arbitraria o ilegal.
En ambos casos, por lo tanto, se impone la misma solucin: la obligacin judicial de
hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad.
Reconocimiento normativo Las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) reconocen este principio:
"Las medidas sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn lo antes posible. La
prisin preventiva no deber durar ms del tiempo necesario p/el logro de los objetivos
indicados".
Consideraciones finales En conclusin, la aplicacin en el mbito interno del
DIDH, obligatoria p/los Estados, representara una medida adecuada, efectiva y
legtima p/impedir el abuso, actual// generalizado, de la facultad estatal de ordenar la
privacin de libertad de personas inocentes, y p/alcanzar un grado aceptable de
respeto efectivo del principio de inocencia y del D a la libertad ambulatoria.
Bibliografa: ANDHES (Abogados y Abogadas del Noroeste Argentino en DH y Estudios
Sociales)
Debate en torno a la constitucionalidad de la Ley Provincial de
Contravenciones Policiales N5.140 a la luz de los derechos humanos;
ANDHES, 2005.
Informe: Ley 5.140 Contravenciones policiales de Tucumn (Anlisis Legal)
Introduccin
Para ejercer sus funciones policiales, el Estado provincial de Tucumn utiliza como
instrumento fundamental la Ley de Contravenciones Policiales (Ley N 5140), q otorga
amplias facultades a las fuerzas de seguridad p/detener a cualquier persona q sea
hallada en el momento justo de la comisin de una conducta previa// calificada como
contravencin policial.
Las facultades policiales y las formas previstas p/su ejercicio en la ley N 5140 implican
per se la violacin de una serie de Ds fundamentales reconocidos por la Constitucin
Provincial, la Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales de DH con
jerarqua constitucional q condicionan obligatoria y jurdica// el accionar de los rganos
del Estado argentino con relacin a las personas sujetas a su jurisdiccin.
La Ley de Contravenciones Policiales de Tucumn comienza por prever q el mismo
rgano administrativo (el Jefe de Polica de Tucumn) q detiene e investiga, es el q
decide la procedencia de la detencin, el q posterior// juzga y el q final// concede o no
el recurso de apelacin.
El procedimiento contravencional estructurado por la norma bajo examen, asimismo,
se realiza sin ningn tipo de control judicial inmediato, el q slo proceder en grado de
apelacin y luego de q la persona ha sido privada de su libertad durante toda la
organizacin del sumario ante la autoridad policial.

83
En virtud de esta norma, la polica tucumana puede detener a cualquier persona q
considere q est cometiendo una falta contravencional.
Decimos considere porque en este tipo de procedimiento policial la ley 5140 no prev
la utilizacin de medios probatorios eficaces, ya sea p/acreditar la contravencin
cometida o la autora de la persona detenida por causa de ella.
As, ante la mera idea o sospecha del agente policial, las fuerzas policiales provinciales
detienen a una persona: la privan de su libertad por 48hs; deciden s/la culpabilidad y
en caso de admitirla, determinan la sancin a aplicar arresto o multa- y final// evalan
si conceden o no el recurso de apelacin, en caso de q ste fuera presentado por el/la
contraventor/a.
La situacin descripta se agrava con la extenssima enumeracin de las conductas
contravencionales punibles q hace la ley. Adems, el encuadre fctico de estas
conductas es suma// amplio y flexible, carente de todo rasgo de tipicidad y sujeto, en
consecuencia, a la discrecionalidad absoluta del agente policial q previene,
violentndose el art. 18 (D a defensa) de la CN y tambin ppio de legalidad y reserva
del art.19 del mismo cuerpo normativo.
Tampoco se encuentra regulado en la norma analizada el trmite q deben seguir las
autoridades policiales al momento de la instruccin del sumario contravencional
respectivo.
No establece tampoco cules son las funciones genricas y especficas q les asisten a
las fuerzas de seguridad en esos casos; cules son sus obligaciones, lmites y
necesarios contralores. Menos an, los Ds y defensas de los presuntos contraventores.
Esta irregular situacin atenta contra el ppio de legalidad que debe existir en todo
procedimiento (nulla poena sine iuditio).
Dicho principio consagra como obligacin del Estado y como
garanta de los
particulares frente a ste q todo procedimiento mxime si se encuentra en juego la
libertad personal- debe ser llevado de conformidad a lo prescripto previa// por la ley
que lo contiene, como tambin que deben estar establecidos expresa// por ley al
alcance de las competencias y funciones de las instituciones u rganos encargados de
llevarlo adelante.
Asimismo, tambin existe avasallamiento del D a la defensa cuando no es objetiva//
comprobable la comisin de los actos que encuadran en las figuras contravencionales
de la ley N 5140 y esto en razn de que la polica no tiene competencia p/privar
arbitraria// de la libertad a las personas, y si as lo hiciera, estas detenciones son
manifiesta// ilegales.
Violacin al D a la libertad personal: de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 5 y 6
de la Ley 5140, procede la detencin de cualquier persona incluso si es menor de
edad- si la misma es sorprendida in fraganti cometiendo alguna de las contravenciones
por ella prevista.
La detencin se extiende ininterrumpida// por 48 hs hasta que el jefe de Polica
autoridad competente en la materia- dicta la resolucin q determina la inocencia o
culpabilidad del presunto contraventor, aplicando la sancin q corresponda.
Violacin a la Libertad Personal por no mediar orden escrita de
autoridad competente, ni probadas causas de flagrancia:
El contenido del D a la libertad personal q goza todo individuo que habite suelo
argentino, se encuentra consagrado no slo en el art. 18 de la CN, sino tambin en
diversos instrumentos internacionales s/DH con jerarqua constitucional (art.75 inc.22) ,
especial// en el art.7 de la CADH.
La ley de contravenciones policiales de Tucumn importa una limitacin clara a un DH
esencial: el D a la Libertad Personal, en la especie libertad ambulatoria a travs de la
figura in fraganti delito o contravencin. Sin embargo, esta situacin de flagrancia en
gral nunca es probada vlida//, ni podr serlo dado que la ley 5140 no establece un
procedimiento contravencional claro, contradictorio y con las debidas exigencias
probatorias que el mismo requiere.

84
Por ello, y ante este vaco legal, encontraremos como nicos testigos de las
contravenciones a los agentes policiales, que con absoluta discrecionalidad determinan
la contravencin y el momento de flagrancia respecto a c/una de ellas, porque la
legislacin vigente en la materia as se los permite. Es por eso que al restriccin q
importa actual// la ley 5140 violenta el D fundamental comentado.
Es conveniente mencionar tambin, q la imposibilidad de determinar objetiva// la
flagrancia q da lugar a la detencin de una persona, asimismo violenta el D de
defensa de toda persona, tornando las detenciones en ilegales, ya q las fuerzas
policiales carecen de facultades p/detener arbitraria// a una persona.
Violacin a la Libertad Personal por no ser llevada la persona detenida
en formas inmediata ante presencia judicial:
La norma en estudio en su art. 5 establece que La detencin inmediata procede en el
caso de ser sorprendido in fraganti el autor de la contravencin. Si se tratase de
personas de malos antecedentes o desconocidos en el lugar, la autoridad policial
puede detenerlas hasta la organizacin del sumario.
A partir del mismo, las fuerzas policiales detienen a los supuestos contraventores y los
mantienen alojados en los calabozos de sus dependencias hasta la sentencia del Jefe
de Polica, sin q los funcionarios policiales se vean obligados a comunicar de la
detencin a las personas allegadas al detenido/a, menos an a los funcionarios
judiciales correspondientes p/q realicen un efectivo y legal contralor.
Es ms, del sumario policial slo se contempla q tenga conocimiento la autoridad
administrativa mxima en la materia (Jefe de Polica).
Tan grave situacin, violenta lo preceptuado en el art. 32 de la Constitucin
Provincial cuando establece q ninguna persona puede ser detenida por ms de 24hs
sin que un juez conozca su situacin.
En igual sentido, el art. 7 inc. 5 CADH: toda persona detenida o retenida deber ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley p/ejercer
funciones judiciales.
La garanta del ppio favor libertatis junto a la del contralor judicial rpido y efectivo no
son menores.
Al contrario, la nica garanta vlida y real q en este sentido hace a la debida defensa
de toda persona privada de su libertad, es el obligado y eficaz contralor judicial en no
menos de 24hs de ocurrida la detencin.
Este necesario control se exige p/comprobar la legalidad de la misma y verificar la
seguridad personal del detenido, y a su vez porque la plena vigencia del ppio
constitucional de presuncin de inocencia as lo impone.
Estos son los estndares legales que la Constitucin Tucumana ordena respetar.
De ah q toda ley de carcter inferior a sta como la ley 5410- no debe prever una
situacin ms gravosa q lo que constitucional// se consagra como piso mnimo y
obligado a cumplir, so pena de incurrir en graves inconstitucionalidades.
Con lo antes expuesto, podemos concluir entonces q el control judicial inmediato q
obliga al debido respeto de este D- de las detenciones contravencionales y de las
condiciones en que stas se realizan, no se encuentra previsto en la ley 5140.
Por lo tanto, la restriccin a la libertad personal q significa la aplicacin directa de los
arts. 5 y 6 de la citada ley, en aras de prevenir el delito, violentan de forma manifiesta
el D fundamental de la libertad ambulatoria de las personas y, en consecuencia, lo
preceptuado s/esta materia por el art. 1 de la CN, el art. 7 de la CADH y el 32 de la
Constitucin Provincial.
Violaciones al debido proceso (DP como DH)
El debido proceso legal y sustancial- constituye un D fundamental de las personas q
se encuentran expresa// contenido en los arts. 18 CN y 28 de la Constitucin de
Tucumn.

85
Por otro lado en el art. 8 la CADH se estable un conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales p/q pueda hablarse de verdaderas y propias
garantas judiciales segn la Convencin.
Este artculo consagra los lineamientos del debido proceso legal; las garantas
judiciales mnimas q deben observarse en todo proceso y q consisten en el D de toda
persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o p/la
determinacin de sus Ds.
Por su parte, esta norma est ntima// relacionada con la obligacin de los Estados
partes de suministrar recursos judiciales sencillos y efectivos a las vctimas de
violaciones de DH (art. 25 CADH s/proteccin judicial), todo ello dentro de la obligacin
gral a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los Ds
reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin.
La Corte IDH ha dicho acerca del art. 8 de la CADH que se refiere al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos que las
personas estn en condiciones de defender adecuada// sus Ds ante cualquier tipo de
acto del Estado q pueda afectarlos.
Ahora bien, la ley 5140 establece un procedimiento (sumario contravencional) q debe
llevarse a cabo ante un rgano dependiente del PE provincial, es decir q puede inferirse
q su naturaleza es de carcter administrativo.
Sin embargo, las funciones asignadas y q ejecuta en esta tarea el Jefe de Polica son
neta// de corte jurisdiccional, por ende la misma debe llevarse con estricta observancia
de las normas relativas al debido proceso adjetivo y sustantivo de las partes,
resolviendo la litis planteada siempre conforme a nuestro ordenamiento jurdico
vigente.
Si bien la ley de contravenciones de Tucumn no detalla en concreto el procedimiento,
se aplican supletoria y necesaria// las garantas mencionadas del debido proceso y que
constituyen limitaciones claras, legales e infranqueables a la discrecionalidad de la
Administracin: el debido proceso como DH esencial.
En este sentido nuestra CSJN al momento de reconocer la constitucionalidad de las
facultades p/sancionar represiva// del Jefe de Polica estableci p/ello requisitos
determinados: el Jefe de Polica debe brindar a la parte interesada la oportunidad de
defenderse y producir prueba.
Violaciones concretas y per se al Debido Proceso:
Derecho a ser juzgado por un juez competente, independiente e
imparcial.
Es evidente q este extremo legal no se le reconoce al supuesto contraventor en el
proceso aqu tratado, sino slo en grado de apelacin cuando a travs de este recurso,
el sumario contravencional llega a los estratos judiciales.
Hasta esa oportunidad procesal, la nica autoridad competente p/dirimir la
controversia es el Jefe de Polica a travs de sus agentes. Sin embargo, ste no cumple
con los requisitos de independencia e imparcialidad toda vez q har de acusador,
juzgador y sancionador, situacin q no condice con un ppio de independencia entre el
rgano acusador y el q imparcial y libre// debe juzgar.
Es inconstitucional q el rgano decisorio no exista ni acte en forma independiente de
aquel que acusa: el doble carcter rgano de acusacin y decisin- q reviste el Jefe de
Polica en materia contravencional es manifiesta// violatorio de garantas y ppios
constitucionales fundamentales.
El doble carcter mencionado afecta directa// el D de toda persona a obtener una
sentencia justa.
D a una legtima defensa El procedimiento por el cual se determina la calidad de
una persona como contraventora atenta clara// con el ppio constitucional de libre

86
contradictorio, base del D a la defensa de la persona y sus Ds consagrado en el art.
18 CN.
A travs de la reserva de inviolabilidad del D de defensa de la persona y de sus Ds se
busca garantizar el reconocimiento, en un piso de igualdad, de la relacin
contradictoria q se da en todo proceso sancionatorio, como lo es el sumario
contravencional de la ley N 5140. P/una adecuada garanta de este D es necesario
por lo menos, la determinacin clara de quines son las partes, cules son las
garantas q les ofrece la ley a c/una, estableciendo siempre un razonable equilibrio
entre las mismas.
La vinculacin de este principio con el D a la defensa se materializa en las garantas q
hacen a sta y q importan p/la parte acusada (en el caso, el /la contraventor/a) conocer
los cargos imputados y la evidencia q obra s/los mismos; realizar un descargo libre de
cualquier tipo de coaccin; presentar pruebas a su favor y contrarrestar las opuestas y,
fundamental// el D a una asistencia letrada idnea desde un primer momento y
durante todo el tiempo q dure el procedimiento legal q se trate, lo que supone el D a
comunicar su situacin q tiene, como principio, toda persona privada de su libertad.
Lo antes sealado constituye una garanta fundamental y de gran magnitud. Pese a
ello, nada de esto surge de la ley 5140 evidenciando la responsabilidad del Estado
argentino y tucumano en aceptar y aplicar este tipo de legislaciones.
En derecho a una debida defensa involucra a su vez a otros principios de fuerte
gravitacin constitucional: principio de publicidad en el proceso y principio de
presuncin de inocencia.
D a una legtima defensa: D a ser odo El imputado puede ejercer su defensa
material en contraposicin con la tcnica- guardando silencio, haciendo un descargo o
una aclaracin, declaracin que ser vlida a los fines legales siempre q sea precedida
por una adecuada y clara informacin del hecho q se le imputa y de las pruebas q
existen en su contra. Esta es la manera en q se da la oportunidad de q ejerza su D a
ser odo y en consecuencia, la persona imputada podr alegar la prueba que tuviere a
su favor en circunstancias tales q le permitan manifestarse libre de toda coaccin.
D a la legtima defensa: D a tener asistencia letrada La defensa debe
desarrollarse en condiciones de igualdad con el rgano acusador. Esta situacin queda
desvirtuada con la ley 5140 por el hecho de q en este proceso la persona del juzgador
se encuentra identificada con el acusador, pero se agrava an ms cuando no se
establece legal// la necesidad de q el detenido acceda real// a una adecuada defensa,
tanto material como tcnica.
El D de defensa y el principio de igualdad hablan por lo tanto, de una asistencia q
implique la equivalencia de conocimientos jurdicos entre acusador y acusado, lo q
requiere la asistencia efectiva de un abogado/a desde un primer momento, q de no ser
posible una de carcter particular deber ser brindada por un defensor oficial.
En Tucumn, la polica provincial al detener a una persona, la traslada posterior// a la
comisara respectiva y le toma una declaracin. Esta declaracin es la nica base
probatoria (y nico acto de defensa material del contraventor detenido) q evala el
Jefe de Polica al dictar la resolucin q decide el procedimiento.
En ningn caso, la mxima autoridad de aplicacin en la materia llega a tener contacto
con la persona detenida, quien al encontrarse incomunicada realiza dicha declaracin
sin ningn tipo de asesoramiento y acompaamiento profesional letrado.
Esto agrava an ms la situacin dado q en ese momento el/la detenido/a es presa fcil
p/cualquier tipo de coaccin fsica y/o moral; y aunque no sufra violencia, el slo hecho
de prestarla solo/a e incomunicado/a vicia de nulidad ab initio el acto mismo de la
declaracin otorgada bajo esas circunstancias.
D a la legtima defensa: D a un recurso idneo y eficaz Cuando el
contraventor detenido es notificado de su condena y no est de acuerdo con la misma
y quiere recurrirla, el art. 13 de la ley 5140 prev como plazo p/interponer el recurso de
apelacin, 48 hs que corren a partir de la notificacin de la resolucin q dicta el Jefe de
Polica. Asimismo, la ley 6756 (complementaria de la ley 5140) establece q la autoridad

87
judicial competente s/el mismo son los jueces de Instruccin Penal de la provincia y en
su art. 6 que el recurso de apelacin tiene efectos suspensivos.
En la actualidad las fuerzas policiales no aplican el efecto suspensivo q el recurso de
apelacin legal// prev. Es decir q la autoridad administrativa es la q considera si
procede o no dicho recurso, p/recin despus (en caso de concederlo) girarlo a la
Justicia, manteniendo a la persona privada de su libertad por ms de las 48hs
previstas.
En conclusin la quita del efecto suspensivo por parte de una resolucin interna de la
Jefatura de Polica torna al recurso de apelacin en ineficaz e inadecuado. Adems se
viola el D a recurrir amparado constitucional// por instrumentos internacionales.
Conclusin La letra de la ley 5140, la prctica policial abusiva q se hace de ella y la
falta de control judicial efectivo e inmediato s/la aplicacin de esta norma, permiten
por accin u omisin tal extensin y el uso indiscriminado del poder coactivo estatal.
Esta situacin genera graves violaciones a los Ds constitucionales y humanos bsicos
de las personas y, en consecuencia mayor sensacin de inseguridad frente al Estado
mismo. La Privacin de la Libertad no debe ser imprevisible, irrazonable ni tener falta
de proporcionalidad.

Artculos de la CADH fundamentales respecto a la bolilla en estudio:

Art. 5 D a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de
personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados.
Art. 7 D a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin
y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los

88
Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de
que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
JUSRISPRUDENCIA
Corte IDH, caso: Walter Bulacio (2003)
Importancia del caso: es el primer caso argentino de represin policial en
democracia en llegar a esta instancia internacional (Corte IDH).
Hechos: Bulacio, de 17 aos, fue detenido arbitraria// por la Polica Federal en las
inmediaciones del Estado del Club Obras Sanitarias de la Nacin, donde se iba a
realizar un recital de rock. La aprehensin de Walter fue parte de una detencin
planificada y masiva de ms de 80 personas, entre ellas, varios menores de edad.
El joven fue trasladado a la Comisaria donde adems fue torturado. Al da siguiente,
fue llevado a un hospital, sin q sus padres ni un juez de menores hubieran sido
notificados de su detencin. Bulacio falleci 5 das despus como consecuencia de las
condiciones de detencin a las q fue sometido y de las torturas q padeci.
El trmite q se inici en la Comisin IDH y luego pas a la Corte, llev 6 aos y fue
impulsado por la Coordinadora contra la Represin Policial e Institucional (CORREPI),
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Centro por la Justicia y el D
Internacional (CEJIL).
En 2001, la Comisin IDH concluy q la Argentina haba violado los DH del joven
Bulacio. Como el Estado argentino no dio respuesta a las recomendaciones dispuestas,
la Comisin decidi elevar el caso a la Corte.
En 2003, das antes de la audiencia convocada ante la Corte, las partes llegaron a un
acuerdo de solucin amistosa q fue aclarado por un documento posterior. El Estado
Argentino reconoci su plena responsabilidad internacional por la violacin de los arts.
4 (D a la vida), 5 (D a la integridad personal), 7 (D a la libertad personal), 8 (gtas
judiciales), 19 (Ds del nio) y 25 (proteccin judicial) de la CADH, en conjuncin con el
incumplimiento de la obligacin de respetar los Ds y el deber de adoptar disposiciones
de D interno (arts. 1 y 2), en perjuicio de Bulacio.
El Estado argentino decidi sujetarse a las reparaciones q determinara la Corte.
La Corte admiti el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el
Estado y aprob la solucin amistosa y el documento aclaratorio del mismo.
Las medidas de reparacin ordenadas incluyen una indemnizacin p/el grupo familiar,
la cual fue fijada en 400.000 dlares, pues tiene en cuenta las graves circunstancias
del caso, la intensidad de los sufrimientos q los hechos causaron a la vctima y a sus
familiares, el cambio en las condiciones de existencia de la familia y las dems
consecuencias de orden no material o no pecuniario q sufrieron stos.
Lo relevante del fallo de la Corte: en el acuerdo de solucin amistosa, las partes
pedan a la Corte q se pronuncie s/las cuestiones de D discutidas en el caso, en lo
correspondiente a la aplicacin del Art. 7 de la CADH.
La Corte al pronunciarse, hizo remisin a lo sostenido por ella en diversas
oportunidades:

Facultad del Estado de detener a las personas q se hallan bajo su

jurisdiccin: el Estado tiene la facultad e incluso la obligacin de garantizar su
seguridad y mantener el orden pblico. Pero el poder estatal no es ilimitado,
sino q est condicionado por el respeto a los Ds fundamentales de los
individuos q se encuentran bajo su jurisdiccin y la observancia de los
procedimientos conforme a D.

89
Del art. 7 CADH, deriva de q existen requisitos materiales y formales, q
deben ser observados al aplicar una medida de sancin privativa de libertad: el
aspecto material consiste en q las causas por las cuales una persona puede
ser privada de su libertad, estn tipificadas en la ley, y el aspecto formal est
dado en el hecho de q la privacin debe hacerse con estricta sujecin a los
procedimientos objetiva// definidos en la ley.

Ds del detenido:
o

quien sea detenido tiene D a vivir en condiciones dignas de

detencin (el Estado es el responsable de los establecimientos de
detencin),

la vulnerabilidad del detenido se agrava cdo la detencin es ilegal y

arbitraria, porq la persona se encuentra en completa indefensin. El
Estado est obligado a crear las condiciones necesarias p/q cualquier
recurso a favor del detenido pueda tener resultados efectivos. La
incomunicacin del detenido debe ser excepcional.

el detenido y quienes ejercen su representacin, tienen D a ser

informados de los motivos y razones de su detencin.

Control judicial inmediato: corresponde al juzgador garantizar los Ds del

detenido, autorizar la adopcin de medidas cautelares y procurar un
trato consecuente con la presuncin de inocencia q ampara al inculpado
mientras no se establezca su responsabilidad.

El detenido tiene tb el D a notificar a una 3ra persona (familiar,

abogado, etc) q est bajo la custodia del Estado.

Los detenidos deben contar con revisin y atencin mdica. Los

resultados de cualquier examen mdico q ordenen las autoridades,
deben ser entregados al juez, al detenido y a su abogado. La atencin
mdica deficiente de un detenido es violatoria del art. 5 de la CADH.

Los establecimientos de detencin policial deben cumplir con estndares

mnimos q aseguren la observancia de los Ds y gtas establecidos
anterior//.

Detencin y privacin de libertad de un Nio: La Corte dice q se entiende

por nio a toda persona q no ha cumplido 18 aos. El caso de Bulacio reviste
especial gravedad por tratarse la vctima de un nio, cuyos Ds se encuentran
recogidos en la CADH y en numerosos instrumentos internacionales.

Funciones del Estado ante la detencin de un menor debe separarlo de los

detenidos adultos, disponer de personal de detencin capacitado p/menores y tiene la
obligacin de comunicar inmediata// a los padres, tutores o representantes de la
detencin.

Reparacin: debe ser pecuniaria (indemnizacin) y no pecuniaria (en el

sentido de gta de no-repeticin de los hechos lesivos.
Justicia y gta de no-repeticin conforman la REPARATIO, p/q los
sobrevivientes consigan al menos seguir viviendo o conviviendo con el dolor ya
instalado en el cotidiano de sus vidas.

CSJN Caso: Verbitsky, Horacio s/Hbeas Corpus Colectivo (2005)

Verbitsky, en su carcter de representante legal del CELS (Centro de Estudios Legales y
Sociales) interpuso un hbeas corpus colectivo a favor de la totalidad de los detenidosalojados en establecimientos policiales superpoblados y/o en comisaras de la Prov. de
Bs. As.
Describi q los calabozos se encontraban en un estado deplorable, q todas las
actividades (comer, dormir, etc) se llevaban a cabo en el piso, q los sanitarios no eran
suficientes p/todos, y q con todo ello se aumentaba el riesgo de enfermedades, como
as tambin de violencia fsica y sexual entre los internos.

90
En conclusin, consider q la situacin resultaba violatoria del art. 18 de la CN y de
instrumentos internacionales de jerarqua constitucional, y q constitua un
agravamiento arbitrario de las condiciones de detencin legal.
La Cmara Nacional de Casacin Penal se declara incompetente.
La Corte dijo:
3. Pese a q la CN no menciona en forma expresa el hbeas corpus como
instrumento deducible en forma colectiva, es lgico suponer q si se reconoce la
tutela colectiva de los Ds citados en el prr. 2do del art. 43, con igual o
mayor razn la CN otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor
prioritario q es el esgrimido por el actor.
Orden q la Corte Suprema de la Prov. de Bs. As hiciera cesar la detencin de
menores y enfermos en comisaras de la Provincia, y tambin hacer cesar toda
agravacin de la detencin q importe un trato cruel, inhumano o degradante.
Declar q las reglas mnimas p/el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas,
configuran las pautas fundamentales a las q debe adecuarse toda detencin.
CSJN caso: Lavado, Diego Jorge y otros c/prov. de Mendoza (2006)
S/accin declarativa de certeza
Sentencia: en el ao 2003 varios internos bajo el control, custodia y supervisin de la
Penitenciara de Mendoza, efectuaron una peticin ante la CIDH, en la q requirieron q
se determinase la responsabilidad de Argentina por violacin de los Ds a la vida,
integridad fsica y salud de los internos recluidos en 3 establecimientos penitenciarios
de la mencionada provincia; adems de las condiciones infrahumanas en las q se
encontraban alojados. Muchos de ellos fueron vctimas de hechos de violencia pblicos
y notorios, q trajeron aparejadas lesiones y muertes de varios detenidos.
La CIDH recomend entonces al gobierno nacional salvaguardar la integridad de los
detenidos, proceder a la separacin de los procesados y condenados y garantizar las
medidas de higiene y salud del lugar.
Continuaron los hechos de violencia y muerte dentro del penal, lo q determin q la
Comisin sometiera el caso a consideracin de la Corte IDH, solicitando medidas
provisionales (art. 63.2 CADH).
En 2004 la Corte dict una resolucin por medio de la cual requiri al Estado Nacional q
adopte de inmediato las medidas necesarias p/proteger la vida de los internos, q
investigue los hechos y q determine las responsabilidades consiguientes; y q en 7 das
informe al tribunal s/las medidas q se hubieren adoptado.
En 2005, la Corte dict una nueva resolucin de medidas provisionales, entendiendo
q el Estado no haba dado pleno cumplimiento a su obligacin por cuanto se haban
producido una serie de hechos de violencia, incluidos 2 homicidios; tampoco haba
informado s/el estado de las investigaciones llevadas a cabo en 2004 y 2005.
En 2006, la Corte IDH se ve exigida de dictar un nuevo pronunciamiento del mismo
tenor de los anteriores, en el q indica al Estado Argentino q no puede alegar razones
de D interno p/dejar de tomar medidas firmes, concretas y efectivas en cumplimiento
de las medidas ordenadas, como as tambin q el incumplimiento de una orden dictada
por el Tribunal, poda generar la responsabilidad internacional del Estado.
Los actores promovieron una accin declarativa de certeza contra el Estado
Nacional y la Provincia de Mendoza, a fin de q la CSJN determine q los hechos q
denuncian afectan el D a la vida y a la integridad personal de los internos. Solicitaron
q se establezca q los demandados estn obligados a garantizar la vigencia de esos Ds
y cumplir con las recomendaciones de la CIDH.
La CSJN resolvi en ese mismo ao (2006), pedir informes al Estado Nacional y a la
provincia con relacin al cumplimiento de las medidas provisionales, especfica//:
1. Q decisiones concretas y q actos se haban llevado a cabo p/impedir y superar la
situacin de riesgo e inseguridad q padecan los internos,

91
2. Si se haban llevado a cabo las medidas tendientes a separar definitiva// a los
jvenes-adultos de los adultos, y
3. Si se haba definido y concretado la separacin de quienes estaban detenidos y
procesados, de aquellos detenidos q haban sido condenados.
Sentencia de Febrero del 2007: La Corte consider q la falta de resultados
obtenidos con relacin a las medidas provisionales dictadas por la Corte IDH, poda
generar la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de la orden
dictada por ese Tribunal.
Frente a dicha posibilidad, sostuvo q su participacin slo poda ser vista como la mejor
realizacin del funcionamiento del sistema representativo, republicano y federal q rige
a la Nacin.
Consider q frente a la grave situacin en la q viven los internos de las unidades
carcelarias de Mendoza, y q no logran ser modificadas, se vea obligada a insistir en q
la previsin contenida en el art. 18 CN, q establece q las crceles de la Nacin sern
sanas y limpias, p/seguridad y no p/castigo de los reos detenidos en ellas, tiene
contenido operativo.
Por ello intim al Estado Nacional a q adopte en un plazo de 20 das las medidas q
pongan fin a la situacin q se vive en las unidades carcelarias de la Prov. De Mendoza.
Adems instruy a los tribunales mendocinos a q hagan cesar toda eventual situacin
de agravamiento de la detencin q importe un trato cruel, inhumano o degradante, y
dispuso q c/20 das el PEN informe al Tribunal las medidas adoptadas p/mejorar la
situacin de los detenidos.
BOL 11 Libertad de Expresin, Reunin y Peticin. D a la Informacin

Tema 1: Libertad de Expresin, Reunin y Peticin. Las respuestas del

Estado ante las manifestaciones sociales.

Tema 2: D al acceso a la Informacin Pblica

Artculos de la CADH respecto del tema 1

Art. 13 - Libertad de Pensamiento y de Expresin

1. Toda persona tiene D a la libertad de pensamiento y de expresin. Este D

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oral//, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del D previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las q deben estar expresa// fijadas por la
ley y ser necesarias p/asegurar:
a) el respeto a los Ds o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblica.
3. No se puede restringir el D de expresin por vas o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel p/peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de
ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos p/la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa
del odio nacional, racial o religioso q constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn
motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.

92
Art. 15 D de Reunin
Se reconoce el D de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal D slo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, q sean necesarias en una sociedad
democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o
p/proteger la salud o la moral pblica o los Ds o libertades de los dems.
Bibliografa: Felgueras, Santiago El D a la libertad de expresin e
informacin en la jurisprudencia internacional La aplicacin de los tratados
s/DH por los Tribunales Locales
D a la Libertad de Expresin: las garantas de la libertad de expresin contenidas y
reconocidas por la Comunidad Internacional en la CADH (art. 13), CEDH (art. 10) y en
el PIDCyP (art. 19), fueron diseadas p/ser las ms generosas y p/reducir al mnimo las
restricciones a la libre circulacin de las ideas.
Art. 19 PIDCyP
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene D a la libertad de expresin; este D comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oral//, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del D previsto en el prr. 2 de este art. entraa deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones que debern, sin embargo, estar expresa// fijadas por la ley y ser
necesarias para: a) asegurar el respeto a los Ds o a la reputacin de los dems; b) la
proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
(Deberes y Responsabilidades Ulteriores)

Art. 10 CEDH - Libertad de expresin

1. Toda persona tiene D a la libertad de expresin. Este D comprende la libertad de
opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda
haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente
art. no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusin, de
cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser
sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por
la ley, q constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, p/la seguridad
nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la
prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la
reputacin o de los Ds ajenos, p/impedir la divulgacin de informaciones
confidenciales o p/garantizar la autoridad y la imparcialidad del PJ.
Favorece la libertad de expresin al Debate pblico, a la resolucin de asuntos polticos
o de inters gral y a Sociedad Democrtica.
La Corte sostuvo q la libertad de expresin es una piedra angular en la existencia
misma de una sociedad democrtica. Resulta indispensable p/la formacin de la
opinin pblica, como as tb constituye conditio sine qua non p/el desarrollo de los
partidos polticos, gremios, sociedades cientficas y todos los q desean influir al pblico.
En sntesis, representa la forma de permitir q la comunidad, en el ejercicio de sus
opciones, est suficiente// informada, ya q una sociedad q no est bien informada no es
verdadera// libre.
Expresiones prima facie protegidas
1. Expresiones artsticas: la Corte Europea acept q la mismas se encuentran
incluidas en el art. 10 y q la libertad de expresin permite participar en el
debate pblico con expresiones de toda ndole.

93
2. Temas Comerciales: las expresiones de contenido comercial se encontraban
protegidas por el art., aunq con mayor libertad de accin de los Estados en
cuanto a las restricciones permitidas.
Tanto la CADH, como la Opinin Consultiva 5/85 de la Corte, parecen
resolver la cuestin sosteniendo q toda expresin se encuentra dentro del
mbitos del art. 13, cualquiera sea su contenido o su conexin con un asunto de
inters pblico.
D a Recibir informacin: el D pblico a recibir informacin y opiniones y el D de la
prensa de expresar opiniones, no son 2 caras de una misma moneda, sino 2 Ds
autnomos.
El D a recibir informacin consiste en una prohibicin p/el Estado de interferir entre
una persona q desea brindar informacin y otra q desea recibirla, pero no implica, en
ppio, un D a exigir informacin de alguien, incluido el gobierno, q no desea brindarla.
Estas consideraciones no son directa// aplicables al mbito americano, en el cual
adems del D de recibir informacin se encuentra consagrado tb el D de buscar
informacin. Habr q esperar futuros casos p/determinar la extensin de este D.
Tema 2: Requisitos Mnimos p/una Ley de Acceso a la Informacin Pblica
Una Ley de Acceso a la Info Pblica es necesaria p/q el ejercicio del D Constitucional a
solicitar informacin en poder del Estado no se vea vulnerado.
Existen obstculos q se presentan en el ejercicio de este D, como as tb modos en q
una Ley de Acceso a la Info pblica podra removerlos y tomar eficaz su ejercicio:
1. Legitimacin activa: la informacin debe poder ser requerida por cualquier
ciudadano, y no solo por aquellos q la administracin considere q poseen la
legitimacin p/ello.
2. Tipo de informacin q el Estado tiene obligacin de brindar: la regla
debe ser q el Estado est obligado a brindar toda informacin q se encuentre en
su poder, con excepciones q deben enunciarse taxativa//.
3. Legitimacin pasiva: la ley debe garantizar una legitimacin pasiva amplia,
de modo tal de no dejar mbitos del gobierno cuya informacin pueda eximirse
de ser objeto de este D, por ello el sujeto pasivo es el Estado en su conjunto.
4. El ppio es la publicidad, y el secreto la excepcin: el fundamento del D a
la informacin es el ppio de publicidad y transparencia en la gestin del
gobierno. Por ello es preciso q la ley lo establezca en forma explcita y q el
secreto sea la excepcin.
5. Plazos breves: la ley deber establecer plazos breves p/q la administracin d
respuesta a los requerimientos de los ciudadanos, como as tb, deber prever la
posibilidad de q el Estado solicite una prrroga del tiempo estipulado, con la
debida justificacin de tal requerimiento.
6. Denegatoria: pueden haber 2 opciones establecer taxativa// las
excepciones, es decir, los casos en q puede el Estado denegar el pedido; o
establecer legal// las reas o temas s/los q pueden versar las excepciones.
Corresponder a la autoridad justificar por escrito los motivos por los cuales
entiende q la informacin requerida encuadra en alguna de las excepciones
previstas, de esta manera se invierte la carga de la prueba, ya q el Estado es
quien debe justificar la razn por las cuales no puede facilitar el acceso, y el
ciudadano no deber justificar la razn de su pedido.
7. Recurso Judicial: si presentado el requerimiento y cumplido el plazo
estipulado en la ley, la demanda de informacin no se hubiera satisfecho
(total//, no sirven respuestas parciales), se considerar q existe negativa en
brindarla, quedando expedita la va judicial.
8. Responsabilidades: la ley deber establecer responsabilidades claras
p/funcionario q haya optado por negar la informacin en forma infundada y
contradictoria// a lo establecido por la ley.

94
9. Accesibilidad: el Estado no debe establecer restricciones q impliquen
discriminacin en el acceso a la informacin. Por ello, debe regir el ppio de
gratuidad.
JURISPRUDENCIA
OPINION CONSULTIVA N5 (1985) - Colegiacin obligatoria de periodistas
En Costa Rica, se dict una ley que estableca q aquellos q no se haban colegiado o q
no se colegiaran en Colegio de Periodistas, no podran ejercer dicha profesin.
El Gobierno -a pedido de la SIP (Soc. Interamericana de Prensa)- someti a la CIDH una
opinin consultiva p/determinar si dicha ley era acorde o estaba en pugna con los arts.
13 y 29 de la CADH.

Art. 13 - Libertad de pensamiento y expresin

1. Toda persona tiene D a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del D previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los Ds o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de
frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de
informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y
la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn
motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
Art. 29 - Normas de interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de:
a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los Ds y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier D o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros Ds y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Ds y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
La Corte dijo:

95

La libertad de pensamiento y expresin consagrada en la Convencin

comprende 2 dimensiones:
3. Dimensin Individual, est dada por el D de c/uno de manifestar su propio
pensamiento, unido indivisible// al D de utilizar cualquier medio apropiado
p/difundirlo y hacerlo llegar al mayor N de destinatarios
4. Dimensin Social, consiste en el D colectivo a recibir cualquier informacin y
a conocer la expresin del pensamiento ajeno.
Ambas dimensiones deben ser garantizadas simultnea//.

Ello no significa que toda restriccin a los medios de comunicacin, o en

general, a la libertad de expresarse sea necesaria// contraria a la Convencin
(art. 13 inc. 2 seala dentro de qu condiciones son compatibles las
restricciones a la libertad de expresin).
El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control
preventivo, sino fundamento de responsabilidad, p/q tal responsabilidad pueda
establecerse vlida//, dijo la Corte, es preciso que se renan los siguientes
requisitos:
e. La existencia de causales de responsabilidad previa// establecidas,
f. La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley,
g. La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
h. Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar
los mencionados fines (vinculado con las necesidades legtimas de las
sociedades e instituciones democrticas).
La necesidad y la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin,
depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo y
que entre varias opciones p/alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que
restrinja en menor escala el D protegido.
La restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse
estrecha// al logro de ese legtimo objetivo.
Deja sentado la Corte que la expresin orden pblico hace referencia a las
condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las
instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios y
que en ese sentido podran justificarse restricciones al ejercicio de ciertos Ds y
libertades p/asegurar el orden pblico.
Las restricciones permitidas por la CADH en relacin a este D, deben ser las
necesarias p/asegurar la obtencin de ciertos fines legtimos, es decir, no
basta que la restriccin sea til p/la obtencin de ese fin.
La colegiacin obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de
cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicacin social como
vehculo p/expresarse o p/transmitir informacin, es incompatible con el art. 13
de la CADH.
Final// la Corte entendi que la ley s/Colegiacin obligatoria de periodistas
estaba en pugna con los arts. 13 y 29 de la Convencin Americana s/DH.

Corte IDH Caso: Ivher Bronstein vs. Per (2001)

Hechos: el accionista mayoritario y presidente de un canal televisivo, sus familiares y
colaboradores, fueron objeto de diversas acciones intimidatorias del Gob. Peruano a
raz de ciertos reportajes difundidos en un programa periodstico.
Ello motivo denuncia ante la CIDH, la cual concluy q se haban violado DH y
recomend ciertas medidas de subsanacin. El Estado no cumpli las recomendaciones
en el plazo establecido, por lo q la Comisin elev a la Corte el caso.
La Corte tuvo por probadas las trasgresiones y mand reparar los perjuicios
ocasionados.
Fallo de la Corte:

D a la Nacionalidad (art. 20): se priv de la misma a un ciudadano por

naturalizacin mediante resolucin administrativa sin observar el procedimiento
previsto en la legislacin interna p/anular dicho ttulo.

D a las gtas judiciales (art. 8): no se le permiti al ciudadano al cual se lo

priv de nacionalidad, acceder al expediente administrativo, no se le
comunicaron los cargos formulados, no se le permiti presentar terstigos y fue

96
juzgado por tribunales q fueron creados e integrados en forma sobreviniente a
los hechos, por lo q se viol el D de ser juzgado por jueces independientes e
imparciales.

D a tutela judicial rpida y sencilla frente a actos estatales violatorios

de DH (art. 25): la falta de independencia e imparcialidad, la excesiva demora
en emitir resolucin, la sustanciacin de denuncias civiles y penales contra el
accionante con fines intimidatorios, importaron una denegacin de justicia.

D a la libertad de expresin (art. 13): se lo acus de conducir una

campaa difamatoria contra las Fuerzas Armadas, se lo priv arbitraria// de su
ciudadana, de la presidencia de la empresa. Todo ello tiende a limitar de un
modo indirecto la libertad de circulacin de noticias, ideas y opiniones y el D a
recibir informacin.

D de propiedad privada (art. 21): una medida cautelar priv al socio

mayoritario de su participacin accionaria, se le impidi asistir a la asamblea q
lo removi de la presidencia del directorio, transferir sus acciones, recibir
dividendos y ejercer los dems Ds derivados de su condicin, no mediando
razones de utilidad pblica ni indemnizacin compensatoria.

Corte IDH Caso: La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos vs Chile

2001)
Hechos: el Consejo de Calificacin cinematogrfica Chileno aprob la exhibicin del
film La ltima tentacin de Cristo. Tal resolucin fue revocada por la Corte Suprema
una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias.
A raz de ellos la Asociacin de Bogados por las Libertades Pblicas formul denuncia
ante la CIDH, la cual resolvi q existan violaciones de DH y formul las
recomendaciones pertinentes. Incumplidas stas, elev el caso a la Corte IDH, q
conden al demandado a permitir la exhibicin del film censurado y modificar las
normas internas contrarias a la CADH.
Fallo de la Corte:

La Corte Suprema Chilena prohibi la exhibicin de una pelcula religiosa por

considerarla contraria a creencias e instituciones fundamentales p/la
preservacin de la Nacin. Dicha resolucin no importa violacin de la libertad
de conciencia y religin (art. 12 CADH), porq no se menoscaba el d de las
personas a conservar, cambiar, profesar o divulgar con absoluta libertad su
religin o creencias.

Las medidas preventivas en materia de difusin de ideas y opiniones, como la

censura previa p/la exhibicin de pelculas cinematogrficas prevista en la
Constitucin Chilena, si lesionan las libertades de pensamiento y expresin (art.
13 CADH), a menos q tengan por objeto controlar el acceso a espectculos
pblicos con miras a la proteccin moral de la infancia y la adolescencia.

La Constitucin Chilena q permite la censura previa en materia cinematogrfica,

configura violacin a los arts. 1 y 2 de la CADH, puesto q stos exigen q los
Estados Partes adecuen su ordenamiento interno a las disposiciones de aquella
p/hacer efectivos los Ds q consagra.

Corte IDH Caso: Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2001)

Hechos: un periodista y un editor q se haban limitado a reproducir parcial//
informacin dada por otros medios de prensa dando cuenta de q un diplomtico
costarricense haba incurrido en ciertas conductas ilcitas, fueron llevados a juicio y se
les impuso condena penal.
La Corte IDH declar q Costa Rica haba incurrido en violacin a los Ds a la libertad de
pensamiento y expresin.
La Corte resolvi q se violaron los siguientes Ds:

D a la libertad de pensamiento y expresin (art. 13): por la condena

penal a un periodista q reprodujo informacin, desestimndose la exceptio

97
veritatis opuesta por el condenado con base en q ste no haba probado la
veracidad de los hechos de q daban cuenta sus fuentes, exigencia q entraa
una limitacin excesiva a la libertad de expresin al producir un efecto
disuasivo, atemorizador e inhibidor s/los periodistas.

D a las gtas judiciales (art. 8): se viol el D a recurrir del fallo ante un
juez o tribunal superior, porq el recurso de casacin interpuesto contra la
sentencia condenatoria en sede penal no permite al tribunal superior realizar un
anlisis comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas
por el tribunal inferior. Como as tambin, se viol el D a ser odo por un juez o
tribunal imparcial.

Corte IDH Caso: Ricardo Canese vs. Paraguay (2004)

Hechos: un candidato electoral, durante la campaa, haba vertido ciertas opiniones
s/otro candidato, vinculndolo con hechos de corrupcin poltica. Ello motivo la
persecucin penal del mismo por los delitos de injuria y difamacin.
La Corte IDH declar q Paraguay cometi diversas violaciones contra el candidato en
cuestin.
La Corte resolvi q se violaron los siguientes Ds:

D a la libertad de expresin: en el debate poltico q precede a las

elecciones, es indispensable la proteccin de la libertad de pensamiento y
expresin.
Las expresiones relativas a asuntos de inters pblico, deben gozar de un
margen de apertura a un debate amplio, dado q ello resulta esencial p/el
funcionamiento de un sistema verdadera// democrtico.
Por ello configura violacin de la libertad de pensamiento y expresin la
sustanciacin de un proceso penal por ms de 8 aos contra un candidato
electoral al q se haba querellado por injuria y difamacin en virtud de opiniones
vertidas durante la campaa contra otro candidato, con prohibicin de salir del
pas durante todo ese lapso, pues todo ello constituy una sancin innecesaria y
excesiva sin q mediara un inters social imperativo q la justificase.

D de circulacin (art. 23): fue violado porq se dict una medida cautelar
prohibiendo la salida del pas durante ms de 8 aos, pese a no existir peligro
de fuga u obstaculizacin de la investigacin.

D a las garantas judiciales (art. 8): se viol el D a un plazo razonable del

proceso puesto q demor ms de 8 aos, cuando el mismo no revesta
complejidad. Se viol el D a la presuncin de inocencia, puesto q tomando
como pto de partida las declaraciones querelladas, se presumi el dolo del
imputado y en consecuencia se le exigi q desvirtuase la existencia de su
intencin dolosa.

Corte IDH Caso: Claude Reyes y otros vs. Chile (2007) El ppio de
mxima divulgacin en el acceso a la informacin pblica
La Corte IDH tuvo la primera oportunidad de pronunciarse s/el acceso a la informacin
pblica.
Hechos: en 1998, Reyes y otras personas presentaron un pedido de informacin al
Comit de Inversiones Extranjeras, encargado de aprobar la entrada a ese pas de
capitales extranjeros.
La informacin solicitada apuntaba a un proyecto de industrializacin, concesionado
por 2 empresas. De los 7 puntos q inclua el pedido, el CIE slo respondi a 4, por lo q
los peticionarios comenzaron acciones judiciales.

98
Agotada la va interna sin resultados, acudieron al sistema interamericano de
proteccin de DH.
Fallo de la Corte: entiende q el acceso a la informacin pblica forma parte del D de
buscar y recibir informaciones e ideas de toda ndole, comprendido en el art. 13 de la
CADH.
Al tener el D a la libre expresin -en la doctrina de la CIDH- una doble dimensin
(individual y social), implican q la negativa ilegtima del Estado a brindarla perjudica no
sola// a quien la solicita, sino tb a la sociedad en gral.
El actuar del Estado debe encontrarse regido por los ppios de publicidad y
transparencia en la gestin pblica, lo q hace posible q las personas puedan
cuestionar, indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las
funciones pblicas.
Es esencial q el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico bajo su
control.
La crucial importancia con q la Corte interpreta el acceso a la informacin, sienta las
bases p/construir un sistema de estndares mnimos, q son:

Ppio a la mxima divulgacin: se presume q toda informacin pblica es

accesible, a menos q el Estado demuestre q p/el caso concreto existe una
restriccin q cumple con los requisitos exigidos por la CADH: fijada por ley
formal, q tiende a un objetivo como el respeto a los Ds de los dems,
proteccin de la seguridad nacional, orden pblico, salud o la moral pblica,
necesarias en una sociedad democrtica.

La Corte seala q cualquier persona puede solicitar informacin sin necesidad

de acreditar un inters directo p/su obtencin, lo cual importa establecer una
legitimacin amplsima p/ejercer este D.

La Corte remarca la obligacin de los Estado Partes de la CADH de adoptar

todas las medidas necesarias p/garantizar los Ds contenidos en ella (art. 2), lo
q implica la remocin de normas y prcticas q entraen violaciones a tales Ds.

Todos los rganos estatales estn obligados a observar estos estndares, bajo
pena de incurrir en responsabilidad internacional.

En conclusin, la Corte sostuvo q el Estado Chileno era responsable por la violacin de

los arts. 1, 2, 13, 8 y 25 de la CADH. Los estndares mnimos sentados en este fallo, sin
embargo, lo trascienden p/dar su significativo impulso a la vigencia de este D en toda
Amrica.
En Tucumn, la falta de una ley provincial de acceso a la informacin pblica, hace q
cualquier negativa a suministrar informacin por parte del Estado sea contraria a la
CADH, por lo q urge avanzar en una adaptacin legislativa coherente con estos ppios.
Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo
Caso: Tiscornia, Sofa y otro vs. Estado Nacional (1997)
Hechos: Tiscornia y el representante legal del CELS presentaron un amparo contra el
Estado Nacional, a efectos de q se los obligue a suministrar la informacin q oportuna//
requirieron.
1ra instancia hizo lugar, pero la demandada apel sosteniendo q no posea ni estaba en
condiciones de suministrar la informacin requerida:

q la va procesal elegida era improcedente,

q no vea la urgencia en presentar un informe s/la situacin de los DH en

Argentina (en 1995),

q la CADH prev la existencia de disposiciones de D interno y su adecuacin

cdo resulten insuficientes, pero no un procedimiento especial,

99

q el D a la informacin no es absoluto y nadie est obligado a brindar

informacin q no posee, y

la falta de legitimacin de los actores.

Fallo de la Cmara:

Los actores tienen legitimacin p/accionar, por cuanto el requerimiento de la

informacin a la Polica Federal se halla vinculado a la actividad q desarrollan los
solicitantes.

El amparo es la va apta p/la salvaguarda de este D, debido a la premura en

obtener la informacin frente al vencimiento de plazo ya pactados. La va
ordinaria sera ineficaz.

La CADH en su art. 13 establece el D a la libertad de pensamiento y de

expresin, y establece q este D comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras,
sea oral//, por escrito o en forma impresa, o por cualquier otro procedimiento de
su eleccin.

No ha sido demostrada la imposibilidad en el cumplimiento de la condena, ni se

precis las dificultades en obtener la info pretendida.

Gargarella, Roberto Un camino sin salida? El D ante los cortes de ruta

Cules son los Ds q suelen entrar en conflicto durante los cortes de ruta? En estas
situaciones suelen entrar en conflicto Ds bsicos como el D a expresarse, el de
organizarse, reunirse, reclamar y peticionar a las autoridades constituidas, el de
transitar y comerciar libre//, el de preservar intacta la propiedad privada, etc.
Existen 2 posturas antagnicas:
1. Una concepcin dbil o dependiente de los Ds: los Ds no tienen
fuerza moral intrnseca y su respeto resulta dependiente de valores o intereses
externos a ellos: bien comn, bienestar gral, inters nacional, etc.
Los jueces parecen inclinados a ignorar la consideracin de los varios y valiosos
Ds Constitucionales en juego presentes en los casos de cortes de ruta, y suelen
entender q el fin de preservar el orden social es el supremo valor desde el cual
deben interpretarse los Ds involucrados en el caso.
Suelen argumentar q la proteccin judicial de esos valores es fundamental
p/preservar el orden social y evitar q este se desmorone, sin embargo, ello no es
as porq las costumbres o convicciones morales predominantes de una
comunidad pueden cambiar, sin q ello implique la disolucin de la sociedad.
No hay q confundir la moral vigente con la moral vlida, esto es, ciertos
valores (ej. Nazismo) pueden encontrarse extendidos en una determinada
sociedad, y pueden mantenerse estables en el tiempo, y no por ello ser vlidos.
2. Los Ds concebidos como cartas de triunfo: los Ds son intrnseca//
valiosos, inviolables, tienen la capacidad de resistir los embates de cualquier
grupo, con independencia de su poder.
Sirven p/dar proteccin a la autonoma individual: permiten q c/individuo
desarrolle libre// su plan de vida, y ello, porq se asume q c/persona tiene tanta
dignidad moral como las dems. Por ello, en tanto las acciones de alguien no
afecten significativa// a 3ros, ellas debern ser respetadas y protegidas a travs
de la fuerza pblica.
La democracia supone un sistema de toma de decisiones organizado a partir de
la idea de contar con un debate pblico robusto. C/persona deber ser
protegida en sus libertades fundamentales, as los Ds ms estrecha//
vinculados con la autonoma individual deben recibir una sobreproteccin por
parte del Estado (por ej. El D a manifestarse frente a las autoridades).

100
Las medidas q el Estado adopte debern evaluarse conforme a un debato
pblico robusto. Los jueces tienen frente a s una pluralidad de respuestas
posibles (promover un acercamiento entre las partes enfrentadas, examinar las
demandas, etc), entre las cuales, la respuesta penal es slo una de ellas, y sin
dudas, la ms severa.
Un debate pblico robusto requiere de oportunidades genuinas p/q los
ciudadanos se expresen y sean escuchados.
La prioridad de custodiar la expresin de los grupos ms desventajados no debe
amparar el uso de medios violentos por parte de aquellos.BOL 12 Gnero y DH (nico tema)
Bibliografa: Diapositivas de Clase
Q se entiende por Gnero? El gnero es un elemento constitutivo de las
relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos y es una forma
primaria de relaciones significativas de poder (Joan Scott)
El gnero es el campo primario dentro del cual o por medio del cual se articula el
poder.
Feminismo:

Feminismo de la igualdad: afirmacin de la igualdad entre los 2 sexos y

reclamo de una reforma q elimina las discriminaciones formal// establecidas
entre hombres y mujeres. Las mujeres exigan tener acceso a los mismos Ds y
ser tratadas igual q los varones. El objetivo era buscar la diferencia entre los
sexos, q tal como estaba consolidada en la cultura y la vida occidental
significaba inferioridad, subordinacin y exclusin de las mujeres.

Se traduce en el reclamo de igual tratamiento, en el sentido de la eliminacin de las

discriminaciones manifiestas entre mujeres y varones, y en el rechazo de reglas
proteccionistas.

Feminismo de la diferencia: la negacin es sustituida por la afirmacin de la

diferencia femenina, la reivindicacin de la propia diversidad y la revelacin
frente a la lgica q pretende q las mujeres compitan s/la base de modelos,
valores y objetivos creados por los varones. Se busca la igualdad a travs de la
valoracin de la diferencia

Se traduce en el reclamo de tratamiento especial, q logre una igualdad sustancial a

travs de la valorizacin de las diferencias
Gnero y D:

Critica feminista del D como producto e instrumento de la cultura masculina.

Las normas jurdicas son construidas en base a modelos, categoras, intereses y

valores predominante// masculinos; al tiempo q son aplicadas e interpretadas
predominante// por varones.

A partir de entender al gnero como relacin de poder se comprende q el D

como hoy lo conocemos no es ms q la institucionalizacin de un determinado
orden de poder (el masculino). Pero esta no es la naturaleza del D y, por tanto,
es posible de modificar.

Mackinnon:
o

el problema no es tanto si el D debe tratar a las mujeres de modo idntico o

diferente de los varones, sino el de evitar que constituya un instrumento de
subordinacin y opresin;

El D refleja las relaciones definidas por el poder masculino, relacin

opresiva q se esconde bajo un lenguaje y un mtodo neutro respecto al
gnero.

101

Olsen: El D es una actividad humana q hasta ahora ha sido predominante//

dominada por los varones, ha presentado sus caractersticas propias
prevalecientes asociadas a lo masculino y ha escondido aquellas asociadas a lo
femenino

Marcela Rodrguez - Tomando los DH de las mujeres en serio

A los efectos de remediar la desigualdad de gnero es necesario reconocer q

las necesidades de las mujeres se originan en el contexto de la discriminacin.

Cuestionamiento a la dicotoma y jerarquizacin entre el mbito pblico

(masculino y poltico) y el mbito de lo privado (femenino y natural).

Crtica a la nocin de igualdad formal: Precisa// si entendemos q el gnero es la

construccin social de la diferencia sexual y q dicha construccin ha definido relaciones
de poder asimtricas entre hombres y mujeres, la igualdad reconocida en la ley no
basta p/q en las relaciones sociales concretas podamos efectiva// gozar de igualdad.
CEDAW - Convencin p/la eliminacin de todas las formas de discriminacin a
la mujer

Principal instrumento internacional p/la promocin y la defensa de los DH de las

mujeres por parte de los Estados.

Junto a su Protocolo Facultativo, constituye el principal instrumento p/la

exigibilidad de los Ds de las mujeres en el mundo y p/develar el sesgo
androcntrico de la teora y la prctica en los DH.

Art. 1 Discriminacin hacia la Mujer: toda distincin, exclusin a restriccin

basada en el sexo q tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independiente// de su estado civil, s/la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los DH y las libertades fundamentales en
las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Ppios de la CEDAW:

Igualdad y no discriminacin: se refiere tanto a la igualdad formal ante la

ley, como a la igualdad sustantiva, de los hechos o resultados (arts. 1 y 2)

Responsabilidad estatal: el Estado adquiere la obligatoriedad y la

responsabilidad con las mujeres q le exige el DI. La obligatoriedad de atender el
ppio de no discriminacin se extiende a las esferas pblica y privada. Implica
respetar, proteger y garantizar el cumplimiento de sus Ds como humana y la
no discriminacin en razn de gnero u otra forma distintiva de la diversidad
(art. 3).

Necesidad de aplicar acciones afirmativas p/promover la igualdad real:

implementar acciones que equilibren las diferencias de poder en el acceso a las
oportunidades y los recursos entre mujeres y hombres (art. 4)

Eliminar estereotipos de gnero: se deben promover cambios en la cultura,

tradiciones, costumbres propias de los pases, con el fin de romper con
prejuicios y estereotipos acerca de lo femenino y lo masculino y del deber ser
de hombres y mujeres (art. 5).

Adecuar la legislacin: p/la eliminacin de todas las formas de maltrato

contra las mujeres, incluyendo la prostitucin femenina y todas las formas de
explotacin sexual, sin distingo de edad (art. 6).

Ciudadana y participacin poltica: los Estados tienen q crear las

condiciones p/la plena participacin poltica de las mujeres (Art. 7 y 8)

Nacionalidad: las mujeres tienen D a adquirir, cambiar o conservar la

nacionalidad en cualquier caso de matrimonio, tenencia de hijos e hijas y
trasmisin a su descendencia, y q esta le permita ejercer los Ds ciudadanos
dondequiera q se encuentre (art. 9).

102

D a la educacin: a todos los recursos y oportunidades de aprendizaje en

cualesquier rea del conocimiento que desee (art. 10).

D al empleo en igualdad de oportunidades: implica no solo el acceso al

trabajo sino el ejercicio de este en iguales condiciones de remuneracin, valor y
reconocimiento social y a empleo de calidad. Tambin, la incidencia de los
Estados en otras esferas como el cambio cultural acerca de la maternidad y la
atencin de la infancia como una responsabilidad social, no sola// femenina (art.
11).

D a la salud: en particular salud sexual y la salud reproductiva (art. 12)

Ds econmicos y sociales de las mujeres (art. 13)

Ds especficos p/las mujeres rurales (art. 14)

Igualdad en la familia y el matrimonio (art. 16)

Aplicacin de la CEDAW

Comit p/la Eliminacin de la Discriminacin a la Mujer:

Analiza los avances realizados por los Estados partes en la aplicacin de la CEDAW, a
travs de distintos mecanismos:
a. Examen de los informes iniciales o peridicos que presentan los Estados partes.
b. Observaciones o comentarios finales a los informes de los Estados partes.
c. Elaboracin de recomendaciones grales relevantes p/la aplicacin de la
Convencin.
d. Supervisin de las quejas individuales de mujeres o grupos de estas. (Protocolo
Facultativo).
e. Investigacin de las violaciones graves o sistemticas de los DH de las mujeres
(Protocolo Facultativo).
Informes oficiales y peridicos
Contenido: las medidas legislativas, judiciales, administrativas y de cualquier tipo q se
hayan puesto en marcha p/dar respuesta a los compromisos adquiridos con la CEDAW.
Recomendaciones: El Comit analiza y formula recomendaciones a los Estados p/q
sean contempladas y subsanadas durante el plazo de 4 aos, lapso en que se produce
la prxima rendicin oficial de cuentas.
Protocolo Facultativo

Procedimiento de comunicacin: faculta al Comit p/conocer de

comunicaciones s/violaciones a las obligaciones de la Convencin en un Estado
Parte del Protocolo. Estas denuncias pueden ser sometidas tanto por personas
fsicas como por organizaciones.
Este mecanismo permite al Comit dar recomendaciones y observaciones
concretas a los Estados s/cmo implementar la Convencin en situaciones
especficas, por lo que permitir un dilogo constructivo an ms directo con los
Estados.

Procedimiento de investigacin: faculta al Comit p/investigar violaciones

graves o sistemticas a los Ds contemplados en la Convencin CEDAW.

El Protocolo crea un mecanismo q posibilita corregir situaciones discriminatorias y

defender los Ds de las mujeres ante situaciones concretas, ya q permite q las propias
mujeres y sus organizaciones denuncien situaciones anmalas, de exclusin o lesivas a
sus Ds.
JURISPRUDENCIA

103
CIDH Informe 04/01
Caso: Mara Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala (2001)
Hechos Arts. del Cd. Civil de Guatemala q definen el papel de c/conyugue dentro
del matrimonio, establecen distinciones entre hombres y mujeres q son
discriminatorias y violatorias de los art. 1, 2, 17 y 24 de la CADH.

Artculos cuestionados del CC:

Confiere al marido la representacin conyugal estableciendo excepciones en las q esta
autoridad puede ser ejercida por la mujer.
Se faculta al esposo p/administrar el patrimonio conyugal, estableciendo limitadas
excepciones p/la mujer.
Responsabilidades de la mujer dentro del matrimonio: D y obligacin de cuidar a los
hijos menores y el hogar. Una mujer casada solo puede ejercer una profesin o tener
un empleo cuando ello no perjudique sus funciones de madre y de ama de casa. El
marido puede oponerse a las actividades de la mujer fuera del hogar.
El marido es quien representa a los hijos y administra sus bienes. En virtud del sexo, la
mujer debe ser eximida del ejercicio de ciertas formas de tutela.
Corte Constitucional de Guatemala: las distinciones son constitucionales porq
ofrecen certeza jurdica en la asignacin de funciones dentro del matrimonio.
En cuanto a la divisin de funciones dentro del matrimonio (mujer a cargo del cuidado
de los hijos y del hogar y hombre a cargo del sustento del hogar) esto se basa en el
apoyo mutuo q los conyugues deben brindarse y la necesidad de proteger el hogar y
los hijos.
La divisin de funciones no pretende discriminar sino proteger a la esposa en su
funcin de madre y proteger a los hijos.
En cuanto a la posibilidad de la mujer de realizar tareas fuera del hogar, en la medida
en q ello no est en conflicto con sus tareas del hogar. Esto no establece prohibiciones
a los Ds de la mujer, ya q ningn D es absoluto, y las limitaciones a este D estn
encaminadas a proteger los Ds de los hijos.
Resolucin CIDH:
1) D a la igual proteccin y a la igualdad ante la ley (art. 24 CADH)

Exige q la legislacin nacional acuerde las protecciones sin discriminacin.

No toda diferencia de trato es necesaria// discriminacin.

Requisitos p/q una diferencia de trato no sea considerada discriminacin:

Q se base en criterios razonables y objetivos

Q persiga un propsito legtimo del Estado

Q emplee medios proporcionales al fin q se busca.

Distinciones que requieren un escrutinio ms intenso (categoras

sospechosas): raza y gnero. Tendran q mediar razones de mucho peso
p/justificar una distincin basada nica// en razones de sexo.

CEDAW - art. 15 inc 1: exige q los Estados garanticen la igualdad del hombre y
la mujer ante la ley, inc. 2. La mujer debe merecer la misma capacidad jurdica
q los hombres en los asuntos civiles

Los argumentos dados por la Corte de Guatemala no son vlidos p/justificar la

distincin. Se basan en estereotipos sobre el rol de gnero de la mujer.

104

Al exigir q la mujer casada dependa de su marido p/la representacin de la

unin, se impone un sistema en el q la capacidad de aproximada// una mitad de
la poblacin p/actuar en una serie de cuestiones esenciales est subordinada a
la voluntad de la otra mitad.

Las distinciones basadas en el gnero establecidas en los artculos del CC no

pueden justificarse y contravienen el D a la igualdad.

2) Igualdad de Ds y
matrimonio (art. 17)

adecuada

equivalencia

de

funciones

en

el

Art. 17 inc. 4: Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas p/asegurar la
igualdad de Ds y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en
el matrimonio y en su disolucin. A este respecto, el artculo 17 inc 4 es la aplicacin
concreta del ppio gral de igual proteccin y no discriminacin en el matrimonio, del
artculo 24.
CEDAW: especifica las medidas q deben adoptarse p/garantizar una igualdad
sustantiva en la legislacin s/la familia y las relaciones familiares (art. 16).
Las disposiciones del Cdigo Civil aplican conceptos estereotipados de las funciones
de la mujer y del hombre q perpetan una discriminacin de facto contra la mujer en la
esfera familiar y q tienen el efecto ulterior de dificultar la capacidad de los hombres
p/desarrollar plena// sus papeles dentro del matrimonio y de la familia.
El Estado no ha adoptado las medidas p/garantizar la igualdad de Ds y equilibrar las
responsabilidades dentro del matrimonio.
CSJN Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de
Crdoba (2000)
Dictamen del Procurador Gral. de la Nacin:
1. Los actores, padres de alumnos del Colegio Nacional de Monserrat, dependiente
de la Universidad Nacional de Crdoba, interpusieron amparo a fines de obtener
q el Concejo Superior de la citada universidad se abstenga a aprobar el proyecto
de ordenanza, en virtud del cual se transformara dicho colegio en un
establecimiento de carcter mixto.
2. Sustentaron su D en el art. 44 de la ley federal de educacin 24.195, como
agentes naturales y primarios de la educacin y de ejercicio del D q esta norma
les confiere de elegir el tipo de formacin p/sus hijos, adujeron q optaron por el
Colegio Monserrat ya q responda a su ideario y a sus convicciones fisiolgicas,
ticas y religiosas y q su proyecto de enseanza humanista orientada a varones
era lo mejor q se adaptaba a la naturaleza y estructura de la personalidad de
sus hijos.
Sealaron q pretender q el Colegio conserve su proyecto educativo no implica
una discriminacin q afecta el ppio constitucional de igualdad de oportunidades,
sino brindar una variedad de opciones q enriquece la oferta educativa,
p/garantizar el D de los padres a elegir la educacin q quieren p/sus hijos.
3. La UNC solicit el rechazo de la accin, tras sostener q el reglamento del
Colegio no contiene disposicin alguna q indique:
a. q el plan de estudios se oriente exclusiva// a varones, o
b. q el interesado a ingresar a esta institucin deba ser de sexo masculino.
4. Asimismo, neg la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, toda vez q
el Consejo Superior Universitario actu dentro del marco de la reglamentacin
vigente y en resguardo de la educacin igualitaria, sin discriminacin alguna, de
acuerdo con ppios de raigambre constitucional.
Puso en resalto q la ordenanza q otorga carcter mixto al mencionado Colegio,
fue aprobada luego de un prolongado debate. Sostuvo q mediante la ordenanza
cuestionada no se persigue cambiar sustancial// el tipo de educacin, sino q de
esta manera se da acabado cumplimiento a los ppios de igualdad y de no
discriminacin establecidos por la CN en sus arts. 14, 16, 75 inc. 19 y 22.
5. El juez federal de 1ra instancia hizo lugar parcial// al amparo, al declarar la
invalidez virtual de la ordenanza y orden a la demandada q se abstenga de
considerar su existencia, sin perjuicio de actuar conforme el contenido
reglamentario subsistente, q no impide la incorporacin de estudiantes de sexo
femenino.

105
6. Recurrida la decisin por ambas partes, la Cmara Federal de Apelaciones de
Cba, por mayora, rechaz la apelacin de amparo en todos sus trminos y
declar la validez de la ordenanza cuestionada en autos.
Sus integrantes entendieron q teniendo en cuenta las modernas concepciones
relativas a la consideracin hacia la mujer en sociedades democrticas y
diversas convenciones internacionales, se tienen q eliminar todos los obstculos
y estereotipos basados en sexo.
7. Contra dicho pronunciamiento los actores interpusieron recurso extraordinario,
cuya denegatoria por mayora origin recurso de queja.
8. Se hace lugar a la queja, se confirma la sentencia apelada sosteniendo q se
tienen q eliminar todos los obstculos y estereotipos basados en sexo.
9. La Corte dijo entre otras cosas:
Voto del Dr. Petracchi: la Convencin s/la eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra las mujeres, en su art. 1, caracteriza a la discriminacin
contra la mujer como toda distincin, exclusin o restriccin, basada en el sexo q
tenga por objeto o por resultado menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer de los DH y las libertades fundamentales en las esferas polticas, econmica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Por lo cual, si no se confirma la
sentencia apelada se estara produciendo discriminacin contra la mujer.
El art. 10 de dicha convencin, est dedicado a la igualdad de los Ds de la mujer con
el hombre en la esfera de la educacin, y en particular p/asegurar:
a. el acceso a los estudios y obtencin de diplomas en las instituciones de
enseanza de todas las categoras,
b. el acceso a los mismos programas de estudios, personal docente del mismo
nivel profesional, etc;
c. la eliminacin de todo concepto estereotipado de los papeles
masculino y femenino, en todos los niveles y en todas las formas de
enseanza, mediante el estmulo de la educacin mixta y de otros tipos
de educacin q contribuyan a lograr este objetivo.
Explica Petracchi q tiene la sospecha de q existen todava quienes aoran el pasado
y rechazan la igualacin de la mujer y el hombre en cuanto al goce de los DH, pues
una educacin diferenciada por gneros le hace recordar a la desgraciada historia
de la doctrina de separados pero iguales, q descansa en el concepto de la
inferioridad inherente a la clase q se discrimina.
Lo expuesto evidencia q la UNC, al disponer q las inscripciones en el colegio se
efectuarn sin distincin de sexo, ha removido un valladar discriminatorio,
tendiente a cumplir con las convenciones internacionales q obligan al pas a
integrar a la mujer en todos los aspectos de la vida social. (FIN)
Bol 13 Ds Econmicos, Sociales y Culturales

Tema 1: Ds Econmicos, Sociales y Culturales

Tema 2: el D a la Salud

Tema 3: el D a la Vivienda

Bibliografa : Diapositivas de Clase

Proteccin de los DESyC en el sistema convencional de la ONU

Declaracin Universal de DH

Pacto Internacional de Ds Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

Protocolo facultativo N 1: Sistema de denuncias individuales (en vigor desde el

5 de mayo de 2013)

Convencin s/los Ds del Nio

Convencin Internacional s/la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin

Racial

Convencin s/Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer

106

Convencin s/los Ds de las Personas con Discapacidad

Los DESyC segn el Comit de Ds Econmicos, Sociales y Culturales :

Ds a la Libre determinacin de los pueblos

Vivienda (OG 4; 0G 7)

Educacin (OG 11; OG 13)

Trabajo (OG 18)

Sindicalizacin y huelga

Salud (OG 14)

Seguridad Social (OG 19)

Alimentacin (OG 12)

Agua (OG 15)

Vida Cultural (OG 20)

Caractersticas de los DESyC segn el Comit de Ds Ec., Soc. y Culturales :

Disponibilidad, Accesibilidad, No discriminacin, Accesibilidad material, Accesibilidad
econmica (asequibilidad), Aceptabilidad y Adaptabilidad.
El Protocolo Facultativo al PIDESyC (Aprobado x ley nacional N 26.663 - 2011):
Art. 1 Competencia del Comit p/recibir y examinar comunicaciones:
1. Todo Estado Parte en el Pacto q se haga Parte en el presente Protocolo
reconocer la competencia del Comit p/recibir y examinar comunicaciones
conforme a lo dispuesto en el presente Protocolo.
2. El Comit no recibir ninguna comunicacin q concierna a un Estado Parte en el
Pacto q no sea parte en el presente Protocolo.
Art. 2 Comunicaciones Las comunicaciones podrn ser presentadas por
personas o grupos de personas q se hallen bajo la jurisdiccin de un Estado Parte y q
aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte de cualquiera de los Ds
Ec., Soc y Culturales enunciados en el Pacto. P/presentar una comunicacin en nombre
de personas o grupos de personas se requerir su consentimiento, a menos q el autor
pueda justificar q acta en su nombre sin tal consentimiento.
Art. 3 Admisibilidad:
1. El Comit no examinar una comunicacin sin antes haberse cerciorado de q se
han agotado todos los recursos disponibles en la jurisdiccin interna. No se
aplicar esta norma cdo la tramitacin de esos recursos se prolongue
injustificada//.
2. El Comit declarar inadmisible toda comunicacin q:
a. No se haya presentado en el plazo de 1 ao tras el agotamiento de los
recursos internos, salvo en los casos en q el autor pueda demostrar q no
fue posible presentarla dentro de ese plazo;
b. Se refiera a hechos sucedidos antes de la fecha de entrada en vigor del
presente Protocolo p/el Estado Parte interesado, salvo q esos hechos
hayan continuado despus de esa fecha;
c. Se refiera a una cuestin q ya haya sido examinada por el Comit o haya
sido o est siendo examinada con arreglo a otro procedimiento de
examen o arreglo internacional;
d. Sea incompatible con las disposiciones del Pacto;

107
e. Sea manifiesta// infundada, no est suficiente// fundamentada o se base
exclusiva// en informes difundidos por los medios de comunicacin;
f.

Constituya un abuso del D a presentar una comunicacin, o

g. Sea annima o no se haya presentado por escrito.

Art. 4 Comunicaciones q no revelen una clara desventaja de ser
necesario, el Comit podr negarse a considerar una comunicacin q no revele q el
autor ha estado en situacin de clara desventaja, salvo q el Comit entienda q la
comunicacin plantea una cuestin grave de importancia gral.
Art. 5 Medidas Previsionales:
1. Tras haber recibido una comunicacin y antes de pronunciarse s/su fondo, en
cualquier momento el Comit podr dirigir al Estado Parte interesado, a los fines
de su examen urgente, una solicitud p/q adopte las medidas provisionales q
sean necesarias en circunstancias excepcionales a fin de evitar posibles daos
irreparables a la vctima o las vctimas de la supuesta violacin.
2. El hecho de q el Comit ejerza las facultades discrecionales q le confiere el prr.
1 del presente art. no implica juicio alguno s/la admisibilidad ni s/el fondo de la
comunicacin.
La Proteccin de DESyC en el Sistema Extra-convencional de la ONU:

Relatora especial s/una vivienda adecuada como elemento integrante del D a

un nivel de vida adecuado

Relatora Especial en la esfera de los Ds culturales

Relator especial s/el D a la educacin

Relatora especial s/la extrema pobreza y los DH

Relator especial s/el D a la alimentacin

Experto independiente s/las consecuencias de la deuda externa y de las

obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados p/el pleno goce
de todos los DH, s/todo los D econmicos, sociales y culturales

Relator especial s/el D de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de
salud fsica y mental

Relatora especial s/el DH al agua potable y el saneamiento

La Proteccin de DESyC en el Sistema Interamericano:

Carta de la OEA

Carta Interamericana de Garantas Sociales

Declaracin Americana de Ds y Deberes del Hombre

Convencin Americana de DH

Protocolo de San Salvador (1998)

Convencin Interamericana p/Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra

la Mujer

La Convencin Interamericana p/la eliminacin de todas las formas de

discriminacin contra las personas con discapacidad

La Proteccin de DESyC en el Protocolo de San Salvador

Sustantiva//, el Protocolo no puede negar la influencia q ha recibido del Pacto
Internacional de Ds Econmicos, Sociales y Culturales, de la Organizacin de las
Naciones Unidas, aunque cabe marcar algunas diferencias entre los mismos, tanto en
los mecanismos de proteccin como en la recepcin de Ds.

108

Trabajo

Sindicalizacin/huelga

Seguridad social

D a la salud

Ambiente sano

Alimentacin

DESyC de la niez

DESyC de las personas adultas mayores

DESyC de las personas con discapacidad

El Protocolo de San Salvador y el Sistema de Proteccin ante la violacin de

DESyC:
P/casos de violaciones a los Ds de personas trabajadoras a la organizacin de
sindicatos y a la libre afiliacin al sindicato de su eleccin, as como p/violaciones al D
a la educacin segn se recepta en el Protocolo, el instrumento habilita la aplicacin
del sistema de peticiones individuales establecido en la Convencin Americana sobre
DH.
La Proteccin de DESyC en el Sistema Interamericano:
Un Estado, final//, incurrir en responsabilidad internacional por violacin al artculo 26
del Pacto de San Jos, si:
a) En la medida de sus recursos disponibles no adopta medidas progresivas q tengan
por resultado un mejor disfrute de los Ds econmicos, sociales y culturales q el
existente antes de adoptar dichas medidas.
b) Adopta medidas q, no sola// no mejoran el disfrute de los Ds econmicos, sociales y
culturales, sino q generan el efecto contrario, es decir deterioran el goce de los
mismos.
c) Si se demuestra q con los recursos disponibles podan tomarse medidas q otorguen
mejor resultado, o igual resultado con menos recursos disponibles
DESyC en el mbito local:
CN Art. 75 inc. 22: Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Ds y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal
de DH; la CADH; el PIDESyC; el PIDCyP y su Protocolo Facultativo; la Convencin s/la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional s/la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin s/la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin s/los Ds del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional Los dems tratados y convenciones s/DH, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirn del voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros
de c/Cmara p/gozar de la jerarqua constitucional.
Constitucin Provincial Art. 24 -prr. 2: El Estado Provincial deber promover
medidas de accin positiva y remover los obstculos p/garantizar la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los Ds reconocidos por esta
Constitucin, la CN, y por los Tratados Internacionales vigentes s/DH, en particular
respecto de los nios, los jvenes, los ancianos, las personas con discapacidad y las
mujeres.
Exigibilidad y Justiciabilidad de DESyC La condicin de justiciabilidad requiere
identificar las obligaciones mnimas de los Estados en relacin a los Ds econmicos,
sociales y culturales y es este quizs el principal dficit del DIDH. (Abramovich,
Vctor).

109
Haciendo una comparacin entre los DESyC y los DCyP, podemos afirmar q los
primeros requieren de obligaciones estatales positivas como as tb son Ds ms
costosos, mientras q los segundos requieren de obligaciones estatales negativas y son
Ds sin costos.
Las obligaciones positivas se caracterizan por obligar al Estado a hacer, es decir, a
brindar prestaciones positivas, proveer servicios de salud, asegurar la educacin de la
comunidad, sostener el patrimonio cultural de la comunidad.
Las obligaciones negativas se agotaran en un no hacer por parte del Estado, ej, no
detener arbitraria// a las personas, no aplicar penas sin juicio previo, no restringir la
libertad de expresin, etc.
Van Hoof propone un esquema, en donde hay 4 niveles de obligaciones p/identificar
c/D:
1. Obligacin de Respetar: el D a una alimentacin adecuada (ec., soc y cult.)
implica q el Estado no debe expropiar tierras a aquella poblacin p/la cual el
acceso a ese recurso constituye la nica o ppal forma de asegurar su
alimentacin.
2. Obligacin de Proteger: el D incluye el deber de prevenir q las personas
resulten de una u otra manera privadas de sus recursos bsicos p/satisfacer sus
necesidades de alimentacin.
3. Obligacin de Garantizar: en casos de emergencia en los cuales el Estado
debe agotar sus recursos p/satisfacer las necesidades alimentarias. Esta
obligacin de garantizar puede cumplirse por ej. Recurriendo a la ayuda
internacional p/adquirir mayores recursos.
4. Obligacin de Promover: se trata de medidas de largo alcance q en algunos
casos podran consistir en la implementacin de programas de adiestramiento
de los campesinos con el objeto de mejorar los mtodos de produccin y la
productividad del sector agrcola.
En cuanto a las obligaciones positivas se objeta q p/concretarlas se necesitan reservas
presupuestarias a efectos de ofrecer una prestacin:
a. Algunos Ds se caracterizan por la obligacin del Estado de establecer algn
tipo de regulacin, sin la cual el ejercicio de un D no tiene sentido.
b. La obligacin exige q la regulacin establecida por el Estado limite o restrinja las
facultades de las personas privadas, o les imponga obligaciones de algn tipo.
c. El Estado puede cumplir con su obligacin proveyendo de servicios a la
poblacin, sea en forma exclusiva, sea a travs de formas de cobertura mixta.
Entonces es falso que las posibilidades de justiciabilidad de estos Ds sean escasas:
c/tipo de obligacin ofrece un abanico de acciones posibles, q/van desde la denuncia
de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control
del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia de
cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas.
Asi se demuestra q las posibilidades de satisfaccin de los DESyC superan el marco del
Estado y deben situarse en el plano de la Cooperacin Internacional.
Considerar la justiciabilidad de un D ec., social o cultural como D es posible nica// si,
en alguna medida, el titular est en condiciones de producir mediante una demanda el
dictado de una sentencia q imponga el cumplimiento de la obligacin.
Algunos argumentos p/negar la justiciabilidad de los DESyC son la inadecuacin de la
estructura y de la posicin del PJ p/exigir el cumplimiento de las obligaciones.
Es necesario sealar distintos tipos de situaciones en las q la violacin de DESyC
resulta corregible mediante la actuacin:
a. En muchos casos las violaciones de estos Ds provienen del incumplimiento de
obligaciones negativas por parte del Estado, por ej, en la violacin del D a la
salud, a partir de la contaminacin del medio ambiente realizada por sus

110
agentes; la violacin del D a la educacin, a partir de la limitacin del acceso a
la educacin basado en el sexo, la nacionalidad. En estos casos resultan viables
acciones judiciales tradicionales como la accin de amparo o de
inconstitucionalidad.
b. Por otro lado estn las obligaciones positivas del Estado, las cuales resultan de
difcil cumplimiento directo a travs de la actuacin judicial, ya q el PJ carece de
medios compulsivos p/la ejecucin forzada de una supuesta sentencia q
condene al Estado a cumplir con la prestacin debida.
c. En muchos casos el incumplimiento del Estado puede reformularse en trminos
de violacin individualizada y concreta, en lugar de forma genrica. Las
decisiones judiciales individuales constituiran una seal de alerta hacia los
poderes polticos acerca de una situacin de incumplimiento generalizado de
obligaciones en materias relevantes de poltica pblica.
d. Cabe resaltar el valor de una accin judicial en la q el PJ declare q el Estado est
en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de DESyC.
En sntesis: dada su compleja estructura, no existe DESyC q no presente alguna
caracterstica o faceta q permita su exigibilidad judicial en caso de violacin.
Obligaciones positivas en materia de Ds Civiles y Polticos en virtud del
contexto econmico y social en un contexto ec. y soc. desfavorable, el ejercicio
de los Ds Civiles resulta obstaculizado.
Es el caso del D a la vida, consagrado en el PIDCyP, de dicho D deriva la obligacin
de los Estados de eliminar las amenazas reales en contra de este D. Sera deseable q
los Estados partes adopten todas las medidas posibles p/reducir la mortalidad infantil e
incrementar las expectativas de vida, especial// procurando eliminar la desnutricin y
las epidemias.
El D a no ser discriminado como forma de judicializar DESyC El PIDESyC
establece la obligacin de los Estados de garantizar el ejercicio sin discriminacin
exclusiva// de los Ds consagrados en ese instrumento. Es as q est tipificado en dicho
Pacto el D de toda persona a q el Estado prohba por ley toda discriminacin y le
garantice igual y efectiva proteccin contra cualquier discriminacin por motivo racial,
color, sexo, idioma o religin.
Esta obligacin de los Estados de prohibir la discriminacin y de proteger contra ella a
las personas en forma igual y efectiva, no se refiere al ejercicio de ningn D en
particular y por lo tanto es aplicable con relacin a cualquier D, incluyendo los DESyC,
as lo entendi el Comit de DH de la ONU.
La garanta del Debido Proceso como medio alternativo de proteccin de los
DESyC La Corte IDH ha tenido oportunidad de interpretar la gta del art. 8 de la
CADH en relacin con la imposibilidad de acceso a la justicia por motivos econmicos al
momento de dilucidar el sentido del art. 46.2 de la CADH y de establecer excepciones
a la regla del agotamiento de recursos internos.
En tal sentido, sostuvo q en aquellos casos en q resulta necesaria la representacin
legal p/el ejercicio del debido proceso y la persona no puede obtenerla por carecer de
recursos, al no brindar dicha representacin el Estado, no es obligatorio agotar los
recursos internos.
Los DESyC como lmites al ejercicio de los Ds Civiles ya no puede afirmarse q
exista un tipo de obligacin q corresponda a la naturaleza de una determinada
categora de Ds, pues las pautas de interpretacin de los instrumentos de Ds Civiles y
Polticos ponen a cargo de los Estados c/da mayores obligaciones y muchas de ellas
implican directa// la necesaria adopcin de acciones positivas.
*Obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad en materia de
DESyC el art. 2 del PIDESyC establece q: c/uno de los Estados partes se
comprometen a adoptar medidas especial// econmicas y tcnicas, hasta el mximo
de los recursos de q se disponga p/lograr progresiva//, por todos los medios
apropiados (inclusive la adopcin de medidas legislativas) la plena efectividad de los
Ds aqu reconocidos.

111
La nocin de progresividad abarca 2 sentidos complementarios:
1. Por un lado el reconocimiento de q la satisfaccin plena de los Ds establecidos
en el pacto supone una cierta gradualidad (el concepto de realizacin
progresiva constituye un reconocimiento del hecho de q la plena realizacin de
los DESyC gral// no podr lograrse en un perodo corto de tiempo),
2. Por otro lado supone el progreso, consistente en la obligacin estatal de mejorar
las condiciones de goce y ejercicio de los DESyC (las medidas q el Estado debe
adoptar deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de
las obligaciones reconocidas en el Pacto).
La obligacin mnima asumida por el Estado es la obligacin de no regresividad, es
decir, la prohibicin de adoptar polticas y medidas, y por ende, de sancionar normas
jurdicas, q empeoren la situacin de los DESyC de los q gozaba la poblacin una vez
adoptado el Tratado Internacional respectivo. Dado q el Estado se obliga a mejorar la
situacin de estos Ds, simultnea// asume la prohibicin de reducir los niveles de
proteccin de los Ds vigentes.
La obligacin constituye una gta de mantenimiento de los DESyC de los q se goza
desde la adopcin del PIDESyC, q tiende a proteger el contenido de los Ds vigentes al
momento de la adopcin de la obligacin internacional, y el nivel de goce alcanzado
c/vez q el Estado haya producido una mejora.
Prohibicin de regresividad y razonabilidad el ppio de razonabilidad exclua las
reglamentaciones irrazonables, pero permita q el legislador o el PE escogieran dentro
de las opciones razonables la ms conveniente segn su apreciacin.
La obligacin de no regresividad agrega a estas limitaciones vinculadas con la
racionalidad, otras limitaciones vinculadas con criterios de evolucin temporal o
histrico: siendo racional, la reglamentacin propuesta no puede empeorar la situacin
de reglamentacin del D vigente desde el alcance y amplitud de su goce. En este
sentido, la prohibicin de regresividad constituye una nueva categora del concepto de
razonabilidad de la ley.
Cuestiones vinculadas a la razonabilidad:
a.

una 1ra cuestin es q la especie legal no sea directa// contraria al gnero

constitucional. Esto es, q no viole el ppio de subsuncin, pulverizando,
desnaturalizando o destruyendo la esencia del D q reglamenta.

b. Una 2da cuestin es q la restriccin de los Ds se encuentre justificada por los

hechos o circunstancias sociales q le han dado origen y por los fines lcitos
perseguidos por la norma.
c. La 3ra cuestin es la determinacin de la adecuada proporcionalidad entre las
restricciones y los antecedentes y fines de la medida. La eficacia de los medios
arbitrados por el legislador es ajeno a la competencia jurisdiccional, a la q slo
incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea
resolver si son o no proporcionados a las circunstancias q originan el dictado de
la norma y a los fines q la justifican.
Inversin de la carga probatoria y criterio de interpretacin la prueba de q
una ley regresiva determina una presuncin de invalidez o inconstitucionalidad,
transfiere al Estado la carga de argumentar a favor de la racionalidad de la legislacin
propuesta.
Corresponde al juez emplear el criterio escrutinio estricto, en caso de duda, el juez
deber inclinarse por la inconstitucionalidad.
Criterios p/determinar la regresividad Cdo puede afirmarse q una norma q
reglamenta o implementa un D social es regresiva respecto de otra?
El impugnante deber poner en evidencia de modo concreto y categrico q la norma
impugnada es menos favorable p/el titular del D.

112
El conglobamiento por institucin: se toma como unidad de comparacin el conjunto de
normas relacionadas con c/una de las instituciones del D del trabajo, aplicndose la
norma q regula de modo ms favorable c/una de las instituciones comparadas.
El mtodo por las instituciones brinda la mejor solucin p/determinar cdo una norma es
regresiva.
La Tesis de los Ds Sociales como Ds estructural// diferentes a los Ds Civiles
y Polticos (Gerardo Pisarello)
Tsis de los Ds Sociales como Ds costosos en un 1er lugar, se sostiene la
contraposicin de los Ds Sociales con los Civiles y Polticos, ya q aquellos seran
prestacionales y costosos, y stos ltimos por el contrario, solo generaran obligaciones
negativas, de abstencin, y seran, en consecuencia, Ds baratos y de tutela sencilla.
A esto se responde q ni los Ds Civiles y Polticos pueden caracterizarse solo como Ds
negativos, de abstencin, ni los Ds sociales actan siempre como Ds positivos de
prestacin.
Adems, todos los Ds Civiles y Polticos, y los Sociales, entraan una cierta dimensin
distributiva, ya q su satisfaccin exige la asignacin de subvenciones, ayudas y
recursos financieros, humanos y tcnicos.
Del mismo modo, si los Ds Sociales son, en efecto, Ds positivos de prestacin, ello no
obsta a q puedan comportar, tb, deberes negativos abstencin, por ej, deber de no
comercializacin de productos en mal estado, respeto a la libertad de expresin de los
trabajadores, etc.
Una de las ppales obligaciones q los Ds Sociales generan p/los poderes pblicos es la
obligacin negativa de la no regresividad. Este ppio obliga a los poderes pblicos a
no adoptar medidas y polticas y, por consiguiente, a no sancionar normas jurdicas q
empeoren sin justificacin razonable y proporcionada la situacin de los Ds Sociales.
En caso de reformas en ciertas polticas sociales, stos deben probar q la manifestacin
q proponen redunda en una mayor proteccin de los Ds Sociales consagrados en la
Constitucin o en los Tratados de DH, o q sirven a la atencin prioritaria de los grupos
ms vulnerables.
En este sentido, es frecuente la utilizacin de estndares q permiten medir la
razonabilidad y proporcionalidad de un plan, de un programa o de una poltica pblica
prima facie regresivos. Estos criterios incluiran:
a. Legitimidad de la medida (es decir, con fines admitidos por el ordenamiento
constitucional y su no vinculacin a fines proscriptos),
b. Idoneidad de la medida (de carcter adecuado y congruente p/proteger los
fines previstos),
c. Necesidad de la disposicin en juego (carcter indispensable o imprescindible,
y s/todo, la inexistencia de alternativas menos gravosas p/los Ds de los
afectados), y
d. Proporcionalidad de la medida (q sea equilibrada y proporcionada por
derivarse de ella ms beneficios o ventajas q el inters gral p/otros bienes o
valores en conflicto).
Tesis de los Ds Sociales como Ds vagos e indeterminados sostiene q los Ds
Sociales seran intrnseca// vagos e indeterminados por frmulas como vivienda digna
o el ms alto nivel de salud, las cuales diran muy poco acerca del contenido del D
en cuestin, as como las obligaciones q entraan.
A esto se responde sosteniendo q el grado de indeterminacin y de vaguedad
semntica, es un rasgo inherente al lenguaje jurdico y al natural. Todos los Ds
presentan zonas de penumbras y un ncleo de certeza del q pueden extraerse
contenidos y deberes bsicos p/los poderes pblicos. Este ncleo de certeza viene
determinado por prcticas hermenuticas q pueden evolucionar y modificarse a travs
de nuevos desarrollos interpretativos.

113
Tesis de los Ds Sociales como Ds especficos de dimensin colectiva En el
plano terico, habra q decir, q tanto los Ds Civiles y Polticos, como los Ds Sociales,
protegen bienes jurdicos cuya incidencia es, a la vez, individualizable y colectiva.
La salud, la educacin, el entorno habitacional o ambiental, por ejemplo, son bienes
cuya afectacin puede producir tantos daos individuales como colectivos, y cuya
reparacin, por lo consiguiente, puede exigir intervenciones puntuales, dirigidas a dar
respuesta a la vulneracin del D de una persona, como intervenciones ms complejas
dirigidas a resolver la situacin de grupos de afectados ms amplios.
Y lo mismo ocurre con los Ds Civiles y Polticos, q tb pueden concebirse como Ds
Personales e Individuales a la vez q de ejercicio colectivo.
En definitiva, est fundamentado pensar en ambas categoras, tanto en su vertiente
personal como colectiva, como Ds potencial// universales y como Ds especficos
vinculados a grupos determinados.
Conclusin contemplados bajo sus mltiples facetas, en suma, todos los Ds
fundamentales se presentan como Ds complejos, en parte positivos, en parte
negativos; en parte costosos, en parte no costosos; en parte individuales, en parte
colectivos; en parte universales, en parte especficos. Ninguno de estos problemas
atae a los Ds Sociales, sino q afecta en su caso, a la dimensin prestacional, onerosa
y redistributiva de todos los Ds fundamentales, incluidos los Civiles y Polticos.
JURISPRUDENCIA
Comit de DESyC Observacin Gral N 14

El D al Disfrute del ms alto nivel posible de Salud

Salud DH fundamental e indispensable p/el ejercicio de los dems DH (depende de

los Ds alimentarios, vivienda, trabajo, etc).
Instrumentos de DI q reconocen el D del ser humano a la Salud:

Declaracin Universal de DH

PID

CEDAW

Convencin s/Ds del Nio

Convencin s/eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial

OMS La Salud es un estado de completo biestar fsico, mental y social y no

sola// la ausencia de enfermedades
El Comit interpreta el D a la Salud como un D q abarca:

La atencin de salud oportuna y apropiada, y

Los factores determinantes de salud (acceso al agua limpia potable, condiciones

sanitarias apropiadas, suministro de alimentos sanos, nutricin y vivienda
adecuada).

Elementos del D a la Salud:

1. Disponibilidad c/Estado parte debe contar con establecimientos, ienes y
servicios pblicos de salud, centros de atencin de la salud, programas de
salud, factores determinantes bsicos de saludo (hospitales, clnicas,
medicamentos, mdicos).
2. Accesibilidad los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos son discriminacin alguna. 4 dimensiones:

No Discriminacin: accesibles de hecho y de D a los sectores ms

marginados y vulnerables de la poblacin, sin discriminacin.

114

Accesibilidad Fsica: estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la

poblacin (en especial grupos marginados).

Accesibilidad econmica: estar al alcance de todos y los pagos por servicios

deben basarse en el ppio de equidad.

Acceso a la informacin: D de solicitar, recibir y difundir informacin e ideas

acerca de la salud (pero sin menoscabar el D de q los datos personales
relativos a la salud sean tratados con confidencialidad).

3. Aceptabilidad ser respetuosos de la tica mdica y cultural// apropiados, o

sea, respetuosos de la cultura de las personas, las minoras, pueblos, etc.
4. Calidad ser apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de
buena calidad.
Obligaciones de los Estados Partes (3 niveles)
1. Respetar q los Estados se abstengan de injerirse directa o indirecta// en el
disfrute del D a la Salud.
2. Proteger q los Estados adopten medidas p/impedir q terceros interfieran en
la aplicacin de las garantas previstas en el art. 12.
3. Cumplir q los Estados adopten medidas apropiadas p/dar plena efectividad
del D a la Salud (de carcter legislativo, administrativo, presupuestario,
judicial, etc).
Art. 12 PIDESyC 1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el D de
toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas q debern adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este D, figurarn las necesarias p/:
a) la reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los nios;
b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
c) la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidrmicas, endmicas,
profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) la creacin de condiciones q aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos
en caso de enfermedad.
CSJN Caso: Asociacin Benghalensis y Otros vs. Estado Nacional (2000)
Hechos entidades no gubernamentales q desarrollan actividades contra la epidemia
del SIDA, promovieron amparo a fin de obligar al Estado Nacional a cumplir con la
asistencia, tratamiento, rehabilitacin y suministro de medicamentos a los enfermos q
padezcan de dicha dolencia.
Luego del proceso, la Corte conform la sentencia apelada:
Sumarios aunque los medicamentos p/los enfermos de SIDA se distribuyan a travs
de los gobiernos locales, el Estado Nacional es el responsable del cumplimiento de la
ley frente a 3ros, sin perjuicio de la responsabilidad q cabe a las jurisdicciones
provinciales.
La responsabilidad del Estado no se agota con las entregas, sino q debe velar por su
correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento
mdico.
Actuacin amplia del Estado las autoridades sanitarias de la Nacin, conforme a
la ley de lucha contra el SIDA, deben aplicar mtodos q aseguren la mxima calidad y
seguridad, deben desarrollar programas destinados a la deteccin, investigacin,
tratamiento, prevencin y rehabilitacin de la enfermedad.

115
El Estado est obligado a proteger la Salud Pblica, pues el D a la Salud est
comprendido dentro del D natural de la persona humana preexistente a toda
legislacin positiva q resulta reconocido y garantizado por la CN.
Legitimacin activa p/accionar por la proteccin del D a la Salud las
asociaciones cuyos estatutos incluyen la proteccin y asistencia de los enfermos de
SIDA, estn legitimadas p/interponer amparo tendiente de obtener del Estado el
suministro oportuno de medicamentos (art. 43 CN).
Responsabilidad de todos los rganos y niveles del Estado frente a problemas
referentes a la Salud de las personas frente al incumplimiento concreto y
probado de los gobiernos locales en el suministro oportuno de medicamentos, el gob.
Nac. debe responder frente a los damnificados.
CSJN Caso: Campodnico de Beviacqua (2000)
Hechos La madre de una menor q naci con un padecimiento grave en su mdula
sea dedujo amparo contra el Ministro de Salud y Accin Social, q priv a su hijo de la
prestacin necesaria q le era suministrada sin cargo por dicho organismo. Condenada
la Nacin en ambas instancias, a la entrega de las dosis requeridas, interpuso recurso
Extraordinario q deriv en queja, lo q motivo el pronunciamiento de la Corte Suprema.
El alto tribunal por mayora, confirm la sentencia apelada:
La autoridad pblica debe garantizar el D a la Preservacin de la Salud con acciones
positivas (en el caso, suministro de medicamentos), sin perjuicio de las obligaciones q
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades de medicina prepaga.
Responsabilidades de todos los rganos del Estado frente a problemas
referentes a la Salud de las personas El Estado no puede desligarse del deber
de promover y facilitar las prestaciones de salud q requiera la minoridad (en el caso,
suministro de medicamentos) bajo pretexto de la inactividad de otras entidades
pblicas o privadas, pues aquel ha asumido compromisos internacionales encaminados
a tutelar la salud de los menores.
El Estado debe garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando
sus acciones con las obras sociales y los Estados Provinciales.
Es inadmisible la interrupcin del suministro de medicamentos a un menor q los
necesita p/salvaguardar su vida y su Salud, pues aquel se encuentra amparado por la
ley de proteccin integral de las personas discapacitadas, adems de las
normas constitucionales y los tratados internacionales de DH, q obligan a la autoridad
Nacional a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en q no puedan
afrontarlos las personas de quienes dependa o la obra social a la q est afiliado (Ds
del Nio).
Comentario del fallo (Abramovich Victor)
Los Ds Sociales en cuanto Ds Las supuestas distinciones entre Ds Civiles y
Sociales no son tan tajantes como pretenden los partidarios de la tradicin clsica. La
ppal diferencia q sealan reside en q los Ds Civiles se caracterizan por establecer
obligaciones negativas p/el Estado, mientras q los Ds Sociales exigiran obligaciones
de tipo positivo.
En el primer caso el Estado cumplira su tarea con la mera abstencin, sin q ello
implique la erogacin de fondos, y por ende, el control judicial se limitara a la
anulacin de aquellos actos realizados en violacin a aquella obligacin de abstencin
contra la exigibilidad de los Ds Sociales, aun cuando tengan reconocimiento
Constitucional, se dice q como se trata de Ds q establecen obligaciones positivas, su
cumplimiento depende de la disposicin de fondos pblicos, y q por ello el PJ no podra
imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer.
La distincin sin embargo, es notoria// dbil. Todos los Ds, tanto Civiles, Polticos o
Sociales tienen un costo, y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas.
CSJN Caso: Badaro, Adolfo Valentin vs. Administracin Nacional ANSES
(2006)

116
Hechos un jubilado q perciba un haber superior a $1000 interpuso una demanda
tendiente a obtener un aumento en su prestacin previsional. La Cmara confirm la
nueva determinacin del haber inicial, pero modific la movilidad posterior de acuerdo
con los precedentes de la Corte.
La Corte declar desierto el recurso deducido por la demandada y procedente el
impetrado por el actor, revocando la sentencia apelada.
Sumarios la ausencia de aumentos en los haberes previsionales de $1000 o
superiores no se compadece con un sistema vlido de movilidad desde q, la garanta
consagrada en el art. 14 bis de la CN tiene como finalidad acompaar a las
prestaciones en el transcurso del tiempo p/reforzarlas a medida q decae su valor con
relacin a los salarios de actividad.
La poltica de otorgar incrementos slo a los haberes previsionales ms bajos trae
como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca q quienes
contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen
c/vez ms al beneficiario mnimo, y quitndoles el D a cobrar de acuerdo con su
esfuerzo contributivo.
La movilidad del haber previsional no es un reajuste por inflacin, sino q constituye una
previsin con contenido social, referida a la ndole sustitutiva de la prestacin
jubilatoria p/lo cual es necesario q su cuanta mantenga proporcin razonable con los
ingresos de los trabajadores.
El art. 14 bis de la CN garantiza la movilidad de las jubilaciones dejando librada a la
prudencia legislativa la determinacin del mtodo, pero tal reglamentacin debe ser
razonable y no puede desconocer el D de los beneficiarios a una subsistencia
decorosa.
La omisin de disponer un ajuste por movilidad en el hacer previsional del actor priv a
ste del D previsto en el art. 14 bis de la CN, ello no habilita al PJ a fijar la movilidad y
las condiciones econmicas imperantes q requieren de una evaluacin cuidadosa y
medidas de alcance gral.
Bol 14 Pueblos Originarios
Tema nico: D de los pueblos indgenas
Art. 75 inc. 17 CN: Reconocer la preexistencia tica y cultural de los pueblos
indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el D a una educacin
bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la
posesin y propiedad comunitarias de las tierras q tradicional// ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes p/el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenables, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su
participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses q
los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente// estas atribuciones.
Bibliografa: Convenio 169 de la OIT
El Convenio 169 es un instrumento jurdico internacional vinculante q se encuentra
abierto p/su ratificacin y q trata especfica// los Ds de los pueblos indgenas y
tribales.
Argentina ratific dicho convenio a travs de la Ley 24.071. Los ppios bsicos del
Convenio son:

Identificacin de los pueblos indgenas y tribales El Convenio no

define quines son los pueblos indgenas y tribales, sino q adopta un
enfoque prctico proporcionando sola// criterios p/describir los pueblos q
pretende proteger. Un criterio fundamental p/la identificacin de los pueblos
indgenas y tribales es la auto identificacin, adems de los criterios q se
indican a continuacin:

Los elementos de los pueblos tribales incluyen: Estilos tradicionales de vida;

Cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de la poblacin
nacional, p.ej. la forma de subsistencia, el idioma, las costumbres, etc.; y Organizacin
social, costumbres y leyes tradicionales propias.

117
Los elementos de los pueblos indgenas incluyen: Estilos tradicionales de vida;
Cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de la poblacin
nacional, p.ej. la forma de subsistencia, el idioma, las costumbres, etc.; Organizacin
social e instituciones polticas propias; y Vivir en continuidad histrica en un rea
determinada, o antes de q otros invadieron o vinieron al rea.

No discriminacin Al reconocer q los pueblos indgenas y tribales son

proclives a sufrir discriminacin en muchas reas, el 1er ppio gral y
fundamental del Convenio 169 es la no discriminacin.

El art. 3 del Convenio establece que los pueblos indgenas tienen el D de gozar plena//
de los DH y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Por su parte, el
art. 4 tb garantiza el goce sin discriminacin de los Ds grales de ciudadana. Otro ppio
del Convenio atae a la aplicacin de todas sus disposiciones a las mujeres y los
hombres de esos pueblos sin discriminacin (art. 3). El art. 20 establece q se deber
evitar la discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos indgenas.

Medidas especiales Como respuesta a la situacin vulnerable de los

pueblos indgenas y tribales, el art. 4 del Convenio establece la necesidad de
adoptar medidas especiales p/salvaguardar las personas, las instituciones, los
bienes, el trabajo, las culturas y el medioambiente de estos pueblos.

Asimismo, establece q tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos
expresados libre// por los pueblos indgenas.

Reconocimiento de la cultura y otras caractersticas especficas de los

pueblos indgenas y tribales Las culturas e identidades indgenas y
tribales forman una parte ntegra de sus vidas. Sus modos de vida, sus
costumbres y tradiciones, sus instituciones, leyes consuetudinarias, modos de
uso de la tierra y formas de organizacin social en gral son diferentes a las de la
poblacin dominante.

El Convenio reconoce estas diferencias y busca garantizar q sean respetadas y tenidas

en cuenta a la hora de tomar medidas q segura// tendrn un impacto s/ellos.

Consulta y participacin El espritu de la consulta y la participacin

constituye la piedra angular del Convenio 169 s/la cual se basan todas sus
disposiciones. El Convenio exige q los pueblos indgenas y tribales sean
consultados en relacin con los temas q los afectan. Tb exige q estos pueblos
puedan participar de manera informada, previa y libre en los procesos de
desarrollo y de formulacin de polticas que los afectan.

Los principios de consulta y participacin en el Convenio 169 no se relacionan nica//

con proyectos de desarrollo especficos, sino con cuestiones ms amplias de
gobernanza, y la participacin de los pueblos indgenas y tribales en la vida pblica.
En su art. 6, el Convenio establece un lineamiento s/cmo se debe consultar a los
pueblos indgenas y tribales:

La consulta a los pueblos indgenas debe realizarse a travs de procedimientos

apropiados, de buena fe, y a travs de sus instituciones representativas;

Los pueblos involucrados deben tener la oportunidad de participar libre// en

todos los niveles en la formulacin, implementacin y evaluacin de medidas y
programas q les conciernen directa//;

Otro
componente
importante
del
concepto
de
consulta
es
el
de representatividad. Si no se desarrolla un proceso de consulta apropiado con
las instituciones u organizaciones indgenas y tribales que son verdadera//
representativas de esos pueblos, entonces las consultas no cumpliran con los
requisitos del Convenio.

El Convenio tb especifica circunstancias individuales en las q la consulta a los pueblos

indgenas y tribales es obligatoria.
La consulta debe hacerse de buena fe, con el objetivo de llegar a un acuerdo. Las
partes involucradas deben buscar establecer un dialogo q les permita encontrar

118
soluciones adecuadas en un ambiente de respeto mutuo y participacin plena. La
consulta efectiva es aquella en la que los interesados tienen la oportunidad de influir la
decisin adoptada. Esto significa una consulta real y oportuna. Por ejemplo, una simple
reunin informativa no constituye una consulta real; tampoco lo es una reunin
celebrada en un idioma que los pueblos indgenas presentes no comprenden.

D a decidir las prioridades p/el desarrollo El art. 7 del Convenio

establece q los pueblos indgenas y tribales tienen el D de decidir sus propias
prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en q ste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras q
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar su propio desarrollo
econmico, social y cultural.

Esto ha sido interpretado por los rganos de supervisin de la OIT como una
consideracin fundamental cuando se realizan consultas con los pueblos indgenas.
Ley 24.071 Ratificatoria del Convenio 169 s/Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes
Art. 1 El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y q
estn regidos total o parcial// por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones q habitan en el pas o en una regin geogrfica a la q
pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y q, cualquiera q sea su situacin jurdica, conservan
todos sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de
ellas.
La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio
fundamental p/determinar los grupos a los q se aplican las disposiciones del presente
Convenio.
La utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber interpretarse en el
sentido de q tenga implicacin alguna en lo q atae a los Ds q pueda conferirse a
dicho trmino en el DI.
Art. 2 Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con
miras a proteger los Ds de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
Esta accin deber incluir medidas:
a) q aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los Ds y
oportunidades q la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin;
b) q promuevan la plena efectividad de los Ds sociales, econmicos y culturales de
esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y
sus instituciones;
c) q ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconmicas q puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros
de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de
vida.
Art. 3 Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plena// de los DH y libertades
fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este Convenio se
aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos.
No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin q viole los DH y las
libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los Ds contenidos en el
presente Convenio.

119
Art. 4 (Medidas Especiales) Debern adoptarse las medidas especiales q se
precisen p/salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las
culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.
Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libre// por
los pueblos interesados.
El goce sin discriminacin de los Ds grales de ciudadana no deber sufrir menoscabo
alguno como consecuencia de tales medidas especiales.
Art. 5 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debida// en
consideracin la ndole de los problemas q se les plantean tanto colectiva como
individual//;
b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos
pueblos;
c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las dificultades q experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Art. 6 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, c/vez q se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directa//;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libre//, por lo menos en la misma medida q otros sectores de la poblacin y a
todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas q les
conciernan;
c) establecer los medios p/el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios p/este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Art. 7 Los pueblos interesados debern tener el D de decidir sus propias
prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en q ste afecte a
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en
la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directa//.
Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados,
p/proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
Art. 8 Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse
debida// en consideracin sus costumbres o su D consuetudinario.
Dichos pueblos debern tener el D de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre q stas no sean incompatibles con los Ds fundamentales definidos
por el sistema jurdico nacional ni con los DH internacional// reconocidos. Siempre q sea
necesario, debern establecerse procedimientos p/solucionar los conflictos q puedan
surgir en la aplicacin de este ppio.
La aplicacin de los prr. 1 y 2 de este art. no deber impedir a los miembros de dichos
pueblos ejercer los Ds reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las
obligaciones correspondientes.
Art. 9 En la medida en q ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con
los dh internacional// reconocidos debern respetarse los mtodos a los q los pueblos

120
interesados recurren tradicional// p/la represin de los delitos cometidos por sus
miembros.
Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse s/cuestiones penales debern
tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Art. 10 Cdo se impongan sanciones penales previstas por la Legislacin gral a
miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas
econmicas, sociales y culturales.
Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.
Art. 11 La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos
interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no,
excepto en los casos previstos por la ley p/todos los ciudadanos.
Art. 12 Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus
Ds, y poder iniciar procedimientos legales, sea personal// o bien por conducto de sus
organismos representativos, p/asegurar el respeto efectivo de tales Ds. Debern
tomarse medidas p/garantizar q los miembros de dichos pueblos puedan comprender y
hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario,
intrpretes u otros medios eficaces.
TIERRAS
Art. 13 Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
debern respetar la importancia especial q p/las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn
los casos, q ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relacin.
La utilizacin del trmino "tierras" en los arts. 15 y 16 deber incluir el concepto de
territorios, lo q cubre la totalidad del hbitat de las regiones q los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Art. 14 Deber reconocerse a los pueblos interesados el D de propiedad y de
posesin s/las tierras q tradicional/ ocupan. Adems, en los casos apropiados,
debern tomarse medidas p/salvaguardar el D de los pueblos interesados a utilizar
tierras q no estn exclusiva// ocupadas por ellos, pero a las q hayan tenido tradicional//
acceso p/sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber
prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los
agricultores itinerantes.
Los gobiernos debern tomar las medidas q sean necesarias p/determinar las tierras q
los pueblos interesados ocupan tradicional// y garantizar la proteccin efectiva de sus
Ds de propiedad y posesin.
Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional
p/solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Art. 15 Los Ds de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en
sus tierras debern protegerse especial//. Estos Ds comprenden el D de esos pueblos
a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga Ds s/otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y
en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o
explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern
participar siempre q sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao q puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
Art. 16 A reserva de lo dispuesto en los prr. siguientes de este art, los pueblos
interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan.

121
Cuando excepcional// el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren
necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libre// y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados
establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya
lugar, en q los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectiva//
representados.
Siempre q sea posible, estos pueblos debern tener el D de regresar a sus tierras
tradicionales en cuanto dejen de existir las causas q motivaron su traslado y
reubicacin.
Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de
tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern
recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean
por lo menos iguales a los de las tierras q ocupaban anterior/, y q les permitan subvenir
a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados
prefieran recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha
indemnizacin, con las garantas apropiadas.
Deber indemnizarse plena// a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
prdida o dao q hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
Art. 17 Debern respetarse las modalidades de transmisin de los Ds s/la tierra
entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
Deber consultarse a los pueblos interesados siempre q se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus Ds s/estas tierras fuera de su
comunidad.
Deber impedirse q personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus
miembros p/arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a
ellos.
Art. 18 La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las
mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas p/impedir
tales infracciones.
Art. 19 Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos
interesados condiciones equivalentes a las q disfruten otros sectores de la poblacin, a
los efectos de:
a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de q
dispongan sean insuficientes p/garantizarles los elementos de una existencia normal o
para hacer frente a su posible crecimiento numrico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios p/el desarrollo de las tierras q dichos
pueblos ya poseen.
Contratacin y Condiciones de Empleo
Art. 20 Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en
cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales p/garantizar a los
trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin eficaz en materia de
contratacin y condiciones de empleo, en la medida en q no estn protegidos eficaz//
por la legislacin aplicable a los trabajadores en gral.
Los gobiernos debern hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier
discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los
dems trabajadores, especial// en lo relativo a:
a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promocin y de
ascenso;
b) remuneracin igual por trabajo de igual valor;

122
c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones
de seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo, as como la vivienda;
d) D de asociacin, D a dedicarse libre// a todas las actividades sindicales p/fines
lcitos, y D a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de
empleadores.
Las medidas adoptadas debern en particular garantizar q:
a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores
estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras
actividades, as como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la
proteccin q confieren la Legislacin y la prctica nacionales a otros trabajadores de
estas categoras en los mismos sectores, y sean plena// informados de sus Ds con
arreglo a la legislacin laboral y de los recursos de q disponen;
b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones
de trabajo peligrosas p/su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a
plaguicidas o a otras sustancias txicas;
c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de
contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades
y de trato p/hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento
sexual.
4. Deber prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de
inspeccin del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas
trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el
cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.
Bibliografa: ANDHES La incidencia de los Pueblos Originarios en la Reforma
de la Constitucin de Tucumn (2006)
En la nueva Constitucin de Tucumn, se incluy el art. 149 s/los Ds de las
Comunidades Aborgenes. Dicho Art. se enmarca en la lnea ya establecida por la CN,
respetando sus estndares mnimos, en especial, lo referido al territorio de los pueblos
indgenas; y reconoce como base una propuesta consensuada por la dirigencia de los
pueblos indgenas y q fue presentada ante la Asamblea Constituyente.
Los ptos ms destacados de la propuesta son:
1. Reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indgenas q habitan
en la provincia La preexistencia significa q los pueblos indgenas existen
desde antes de la formacin del Estado Provincial. Por ello, el Estado no puede
actuar contra los valores, tradiciones y forma de organizarse de los pueblos
indgenas; lo q constituye una garanta legal q imposibilita q cualquier ley o
instrumento viole sus Ds.
2. Garanta al respecto de su identidad, sus instituciones ancestrales y el
D a una educacin bilinge e intercultural, medicina tradicional y
desarrollo econmico, social, cultural y poltico La propuesta implica
pasar de un sistema de Estado monocultural a un Estado pluricultural, donde la
interculturalidad sea respetada, protegida y promovida. La interculturalidad
abarca no slo el aspecto educativo, sino tb reconocer la educacin autnoma,
respetar las diferentes formas de ver el mundo, etc.
Respecto al bilingismo, la ley establece q en los 3 primeros aos de educacin, al
nio indgena se le enseara exclusiva// lengua materna y, en los restantes aos, la
educacin ser bilinge.
La Constitucin Nacional, en su art. 14 consagra el D a ensear y aprender de los
indgenas, en su condicin de habitantes de la Nacin (as se expresa tb el convenio
169 de la OIT).
Con respecto a la medicina, cabe hacer una observacin la medicina tradicional
indgena es un sistema de atencin de salud de origen prehispnico q se estructura

123
con conocimientos y recursos humanos teraputicos propios q responden al
contexto sociocultural de la poblacin indgena,
En la Declaracin de las NU s/los Ds de los Pueblos Indgenas, su art. 24 dispone q
los pueblos indgenas tienen D a sus propias medicinas y a mantener sus propias
prcticas de salud, incluida la conservacin de plantas, animales y minerales de
inters vital desde el pto de vista mdico. Las personas indgenas tb tienen D de
acceder sin discriminacin a todos los servicios sociales y de salud.
3. Personera Jurdica de las Comunidades La CN reconoce la personera
jur. de los pueblos originarios con lo cual en ppio no se necesita reconocimiento
posterior de los rganos del Estado.
La CIDH se manifest al respecto, expresando q la violacin al reconocimiento de
la personera jurdica hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de los
mismos por parte del Estado o los particulares.
4. Respeto al territorio y Recursos Naturales puntual// se refiere al respeto
de su relacin con la Pachamama, a la posesin de sus tierras y recursos
naturales q tradicional// ocupan, a su patrimonio arqueolgico, histrico, cultural
e intelectual y el D a la restitucin de otras tierras aptas y suficientes p/su
desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, prescriptible, transmisible
ni susceptible de gravmenes y embargos.
5. Garanta al D al consentimiento previo libre e informado en todos los
intereses q les afecte Procura el consenso de los pueblos indgenas
determinado en conformidad con los regmenes de D y prcticas
consuetudinarias.
El Convenio 169 de la OIT, q es el nico instrumento vinculante q trata de manera
especfica los Ds el pueblo indgena, establece el D a q los pueblos indgenas sean
consultados mediante procedimientos adecuados c/vez q se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directa//.
La Declaracin de las UN s/Ds de los Pueblos Indgenas establece q los Estados
celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por medio de sus instituciones representativas.
6. Garanta, mediante acciones positivas, de la participacin plena y
efectiva en la representacin de la vida pblica de la provincia Esta
gta implica conductas del Estado tendientes a lograr la eliminacin de barreras
a fin de q las Comunidades indgenas tengan acceso a una participacin plena y
efectiva, y al diseo de polticas pblicas de desarrollo y gestin en los asuntos
q afecten directa// sus intereses.
7. Garanta a los pueblos indgenas de una accin judicial especial
p/hacer efectivos los Ds reconocidos en este artculo Bsica// se
apunta a solucionar la carencia de estructuras jurdicas adecuadas q
contemplen los institutos del D Indgena.
Art. de la Constitucin Provincial de Tucumn - Ds de las Comunidades
Aborgenes
Art. 149 La Provincia reconoce la preexistencia tnico-cultural, la identidad, la
espiritualidad y las instituciones de los Pueblos Indgenas q habitan en el territorio
provincial.
Garantiza la educacin bilinge e intercultural y el desarrollo poltico cultural y social
de sus comunidades indgenas, teniendo en cuenta la especial importancia q p/estos
Pueblos reviste la relacin con su Pachamama.
Reconoce la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicional// ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes p/el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni
susceptible de gravmenes o embargos.
Asegura su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems
intereses que los afecten.

124
Se dictarn leyes que garanticen el pleno goce y ejercicio de los Ds consagrados en
este art.
Este art. se enmarca en la lnea ya establecida por la CN, respetando los
estndares mnimos establecidos por ella; en especial lo referido al territorio de
los pueblos indgenas, ya q legitima una reivindicacin histrica de las
comunidades en cuanto a su territorio ancestral.
Bibliografa: Snteis de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de DH en
materia de Ds de los Pueblos Originarios Camua (2007)
Jurisprudencia de la Corte Interamericana
La posicin de la Corte en la materia slo ganara su fuerza y su nutrido desarrollo a
partir de 2 hitos fundamentales en su jurisprudencia: los fallos relativos a las
comunidades Awas Tingni de Nicaragua (2001) y Yakye Axa de Paraguay (2005).
En ambos el eje fundamental consiste en la interpretacin del Art. 21 de la CADH (D
de Propiedad), punto q nunca haba abordado previa// en sus sentencias. La Corte, a
partir de la 1ra de estas sentencias, entiende q la posesin de la tierra debera bastar
p/q las comunidades indgenas q carezcan de un ttulo real s/la propiedad de la tierra
obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Ello
porque entre los indgenas existe una tradicin comunitaria s/una forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de q la pertenencia de sta no se
centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad y porq p/las comunidades
indgenas la relacin con la tierra no es mera// una cuestin de posesin y produccin
sino un elemento material y espiritual del q deben gozar plena//, inclusive p/preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
Asimismo, en ambos casos la Corte IDH hace una especial referencia a la efectividad
de los recursos judiciales y administrativos existentes en el plano interno de los
Estados p/garantizar a las comunidades el acceso a la propiedad comunitaria de sus
tierras ancestrales, refirindose al Art. 25 de la CADH (Proteccin Judicial). Con
este abordaje complementa lo fallado respecto a la propiedad, redondeando una
proteccin especfica y clara// diferenciada del D de los DH respecto de las
poblaciones originarias.
Con Yakye Axa, la Corte todava da un paso ms, ampliando considerable// el debate.
Respecto del tema de la propiedad de las tierras analiza una situacin en la q el D de
la poblacin originaria a sus tierras ancestrales entra en conflicto con el D a la
propiedad privada, resolvindolo en base a un riguroso estndar.
Pero lo ms significativo de esa resolucin es la declaracin de responsabilidad
internacional del Estado de Paraguay por la violacin del Art. 4 (D a la Vida)
respecto de la poblacin de la comunidad por entender q no haba tomado las medidas
positivas necesarias p/garantizar una vida digna a sus miembros, pertenecientes a un
grupo especial// vulnerable de la poblacin. Este avance jurisprudencial tiene escasos
antecedentes a nivel mundial.
En el medio de ambos, el fallo relativo a la Comunidad Moiwana de Surinam, le permite
a la Corte avanzar en una interpretacin de los Arts. 5 (D a la Integridad
Personal) y 22 (D de Circulacin y Residencia) valorando adecuada// las
costumbres de las comunidades originarias, as como sus valores.
En el ltimo de sus fallos, el de la Comunidad Sawhoyamaxa de Paraguay, la Corte
reitera su doctrina sentada a travs de una lnea jurisprudencial firme.
Especial//profundiza algunos estndares relativos a las caractersticas de los
procedimientos internos y a la necesidad de su efectividad p/el reconocimiento de los
Ds de las comunidades; al valor de la posesin en el caso de la propiedad de la tierras
ancestrales y los mecanismos p/adquirirlas; y a la relacin del D a la vida con las
condiciones de los habitantes de esas comunidades y especial// con la de nios/as de
esa comunidad, poniendo un especial nfasis en las obligaciones a cargo del Estado en
estos casos. El caso de la Comunidad Sawhoyamaxa lleva a la Corte a detallar varios
aspectos c/vez ms especficos de los puntos centrales relacionados al D de los
pueblos originarios.

125
Corte IDH Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua
(2001)
Hechos En 1998 la Comisin IDH someti ante la Corte una demanda contra el
Estado de Nicaragua. La Comisin invoc los arts. 50 y 51 de la CADH y los arts. 32 y
siguientes del Reglamento. Present este caso con el fin de q la Corte decidiera si el
Estado viol los arts. 1 (Obligacin de Respetar los Ds), 2 (Deber de Adoptar
Disposiciones de D Interno), 21 (D de Propiedad Privada) y 25 (Proteccin Judicial) de
la Convencin, en razn de que Nicaragua no ha demarcado las tierras comunales de la
Comunidad Awas Tingni, ni ha tomado medidas efectivas q aseguren los Ds de
propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales, as como
por haber otorgado una concesin en las tierras de la Comunidad sin su consentimiento
y no haber garantizado un recurso efectivo p/responder a las reclamaciones de la
Comunidad s/sus Ds de propiedad.
Asimismo, la Comisin solicit a la Corte que declarara que el Estado debe establecer
un procedimiento jurdico q permita la pronta demarcacin y el reconocimiento oficial
de los Ds de propiedad de la Comunidad Mayagna.
Final//, la Comisin solicit a la Corte q condene al Estado a pagar una indemnizacin
compensatoria equitativa por los daos materiales y morales q la Comunidad ha
sufrido, y al pago de las costas y gastos generados en la tramitacin del caso en la
jurisdiccin interna y ante el Sistema Interamericano.
Violacin del art. 25 (Proteccin Judicial) la Corte ha reiterado que el D de toda
persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes q la ampare contra actos q violen sus Ds
fundamentales constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la CADH, sino del
propio Estado de D en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin.
Este Tribunal ha afirmado, asimismo, que p/q el Estado cumpla con lo dispuesto en el
citado art. no basta con q los recursos existan formal//, sino q los mismos deben tener
efectividad.
En el presente caso, el anlisis del art. 25 debe hacerse desde 2 perspectivas. En
primer lugar debe analizarse si existe o no un procedimiento p/la titulacin de tierras q
rena las caractersticas ya sealadas y, en segundo lugar, debe establecerse si los
recursos de amparo presentados por miembros de la Comunidad fueron resueltos de
conformidad con dicho art. 25.
Existencia de un procedimiento p/la titulacin y demarcacin de tierras
indgenas con base en arts. de la Constitucin Nicaragense, leyes y resoluciones,
la Corte considera evidente la existencia de una normativa q reconoce y protege la
propiedad comunal indgena en Nicaragua.
Ahora bien, pareciera q el procedimiento p/la titulacin de tierras ocupadas por grupos
indgenas no est clara// regulado en la legislacin nicaragense. Segn el Estado, el
marco jurdico p/conducir el proceso de titulacin de las comunidades indgenas en el
pas es el establecido en la Ley No. 14, Reforma a la Ley de Reforma Agraria, y dicho
proceso debe adelantarse ante el Instituto Nicaragense de Reforma Agraria (INRA). La
Ley No. 14 establece los procedimientos p/garantizar la propiedad de la tierra a todos
aquellos q la trabajan productiva y eficiente//, despus de disponer q pueden
declararse afectas a la reforma agraria las propiedades en abandono, ociosas,
deficiente// explotadas, las tierras dadas en arriendo o cedidas bajo cualquier otra
forma de modalidad, las tierras que no estn siendo trabajadas directa// por sus
dueos, sino por campesinos en mediera, aparcera, colonato, precarismo u otras
formas de explotacin campesina, y las tierras q estn siendo trabajadas por
cooperativas o campesinos organizados bajo cualquier otra modalidad asociativa.
Sin embargo, considera esta Corte q dicha Ley No. 14 no establece un procedimiento
especfico p/la demarcacin y la titulacin de las tierras ocupadas por comunidades
indgenas, atendiendo a sus caractersticas particulares.
Tambin del resto del acervo probatorio del presente caso se desprende que el Estado
no dispone de un procedimiento especfico p/la titulacin de la tierra comunal indgena.

126
Por otra parte, est probado que desde 1990 no se han titulado tierras a comunidades
indgenas.
En razn de lo expuesto, esta Corte considera que en Nicaragua no existe un
procedimiento efectivo p/delimitar, demarcar y titular las tierras comunales indgenas.
Como ya fue sealado, en este caso Nicaragua no ha adoptado las medidas adecuadas
de D interno q permitan la delimitacin, demarcacin y la titulacin de las tierras de
comunidades indgenas y no se ci a un plazo razonable p/la tramitacin de los
recursos de amparo interpuestos por los miembros de la Comunidad Awas Tingni.
Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el art. 25 de la CADH, en
perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en conexin
con los arts. 1.1 y 2 de la Convencin.
Violacin del art. 21 (D a la Prop. Privada) Durante el estudio y consideracin
de los trabajos preparatorios de la CADH se reemplaz la frase toda persona tiene el
D a la propiedad privada, pero la ley puede subordinar su uso y goce al inters
pblico por la de toda persona tiene D al uso y goce de sus bienes. La Ley puede
subordinar tal uso y goce al inters social. Es decir, se opt por hacer referencia al
uso y goce de los bienes en lugar de propiedad privada.
La Corte considera que el art. 21 de la CADH protege el D a la propiedad en un sentido
q comprende, entre otros, los Ds de los miembros de las comunidades indgenas en el
marco de la propiedad comunal, la cual tb est reconocida en la Constitucin Poltica de
Nicaragua.
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria s/una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de q la pertenencia de sta no se centra
en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su
propia existencia tienen D a vivir libre// en sus propios territorios; la estrecha relacin
q los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
econmica. P/las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es mera// una
cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del q deben
gozar plena//, inclusive p/preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras.
El D consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especial// en cuenta,
p/los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra
debera bastar p/q las comunidades indgenas q carezcan de un ttulo real s/la
propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
consiguiente registro.
Como ya fue sealado, Nicaragua reconoce la propiedad comunal de los pueblos
indgenas, pero no ha regulado el procedimiento especfico p/materializar dicho
reconocimiento, lo cual ha causado q desde 1990 no se hayan otorgado ttulos de esta
naturaleza. Adems, en el presente caso, el Estado no se ha opuesto a la pretensin de
la Comunidad Awas Tingni de ser declarada propietaria, aunque se discuta la extensin
del rea q sta reclama.
La Corte considera q, conforme a lo establecido en el art. 5 de la Constitucin de
Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen un D de propiedad
comunal s/las tierras donde actual// habitan, sin perjuicio de los Ds de otras
comunidades indgenas. Sin embargo, la Corte advierte q los lmites del territorio s/los
cuales existe tal D de propiedad no han sido efectiva// delimitados y demarcados por
el Estado.
La Corte concluye q el Estado viol el art. 21 de la CADH, en perjuicio de los miembros
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en conexin con los arts. 1.1 y 2 de la
Convencin.
Aplicacin del art. 63.1 (Reparaciones) El art. 63.1 de la CADH establece q cdo
decida q hubo violacin de un D o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte
dispondr q se garantice al lesionado en el goce de su D o libertad conculcados.
Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, q se reparen las consecuencias de la
medida o situacin q ha configurado la vulneracin de esos Ds y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada.

127
En el presente caso, la Corte ya estableci que Nicaragua viol los arts. 25 y 21 de la
CADH en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la misma. Al respecto, este Tribunal ha
reiterado en su jurisprudencia constante q es un ppio de DI q toda violacin de una
obligacin internacional q haya producido un dao comporta el deber de repararlo
adecuada//.
Como consecuencia de las violaciones sealadas de los Ds consagrados en la
Convencin en el presente caso, la Corte dispone que el Estado deber proceder a
delimitar, demarcar y titular las tierras q corresponden a los miembros de la
Comunidad Awas Tingni, en un plazo mximo de 15 meses.
En el presente caso, la Corte observa que la Comisin no prob q se hubiesen causado
daos materiales a los miembros de la Comunidad Mayagna. La Corte estima q la
presente Sentencia constituye, per se, una forma de reparacin p/los miembros de la
Comunidad Awas Tingni.
La Corte considera q debido a la situacin en la cual se encuentran los miembros de la
Comunidad Awas Tingni por falta de delimitacin, demarcacin y titulacin de su
propiedad comunal, el dao inmaterial ocasionado debe adems ser reparado, por va
sustitutiva, mediante una indemnizacin pecuniaria.
Corte IDH Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname (2005)
En 2002, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 50 y 61 de la CADH, la CIDH
someti ante la Corte una demanda contra el Estado de Suriname.
La Comisin present la demanda con el objeto de q la Corte decidiera si el Estado
viol los arts. 25 (Proteccin Judicial), 8 (Garantas Judiciales) y 1.1 (Obligacin de
Respetar los Ds) de la Convencin, en perjuicio de determinadas personas q habitaron
la aldea de Moiwana. Asimismo, la Comisin solicit a la Corte q ordenara al Estado la
adopcin de varias medidas de reparacin pecuniarias y no pecuniarias, as como el
pago de las costas y gastos del presente caso incurridos tanto a nivel nacional como
internacional.
De conformidad con lo sealado por la Comisin, en 1986 miembros de las fuerzas
armadas de Suriname habran atacado una comunidad de Moiwana. Los soldados
supuesta// masacraron a ms de 40 hombres, mujeres y nios, y arrasaron la
comunidad. Los q lograron escapar presunta//huyeron a los bosques circundantes, y
despus fueron exiliados o interna// desplazados. Asimismo, a la fecha de la
presentacin de la demanda, supuesta// no habra habido una investigacin adecuada
de la masacre, nadie habra sido juzgado ni sancionado, y los sobrevivientes
permaneceran desplazados de sus tierras; consecuente//, seran incapaces de retomar
su estilo de vida tradicional. Por estas razones, la Comisin seal q, mientras q el
ataque en s era anterior a la ratificacin de la CADH parte de Suriname y a su
reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte, la presunta denegacin de
justicia y el desplazamiento ocurrido con posterioridad al ataque constituan el objeto
de la demanda.
Art. 5 de la CADH D a la Integridad Personal en relacin con el art. 1.1 de
la misma (Obligacin de Respetar los Ds) El art. 5.1 de la CADH dispone q
toda persona tiene D a q se respete su integridad fsica, psquica y moral.
La falta de cumplimiento de esta obligacin ha impedido a los miembros de la
comunidad Moiwana honrar adecuada// a sus seres queridos fallecidos y ha implicado
la separacin forzosa de stos de sus tierras tradicionales, situaciones q afectan los Ds
de estos miembros consagrados en el art. 5 de la Convencin. Adems, se ha afectado
la integridad personal de los miembros de la comunidad por el sufrimiento q les ha
causado la obstaculizacin, a pesar de sus esfuerzos persistentes, p/obtener justicia
por el ataque a su aldea.
La Corte empezar este examen por este ltimo punto.
a) Obstaculizacin a los esfuerzos de los miembros de la comunidad
p/obtener justicia.
A pesar de los diversos esfuerzos de los miembros de la comunidad y de sus
representantes legales, as como de la clara evidencia de la responsabilidad del Estado,
no existe indicacin alguna de q haya habido una investigacin seria y completa s/los

128
hechos, como se analizar en la seccin correspondiente a los arts. 8 y 25 de la
Convencin Americana. Asimismo, los miembros de la comunidad no han recibido
reparacin alguna por esos hechos. Tal ausencia de recursos efectivos ha sido
considerada por la Corte como fuente de sufrimiento y angustia p/vctimas y sus
familiares.
Asimismo, debido a la impunidad continuada por la operacin militar de 1986 y al
desconocimiento por parte de los miembros de la comunidad acerca de los motivos de
tal ataque, stos han sufrido una profunda ansiedad frente a la posibilidad de enfrentar
hostilidades si regresaran a sus tierras tradicionales.
b) Imposibilidad de los miembros de la comunidad de honrar apropiada// a
sus seres queridos fallecidos.
Como qued establecido en los hechos probados, existen rituales especficos y
complejos q se deben seguir despus de la muerte de un miembro de la comunidad.
Asimismo, es extremada// importante tener la posesin de los restos mortales del
fallecido, ya q el cadver debe ser tratado en una forma particular durante las
ceremonias mortuorias y ser colocado en el lugar adecuado de entierro del grupo
familiar. Slo quienes han sido considerados indignos no reciben un entierro honorable.
Si no se realizan los diferentes rituales mortuorios de conformidad con la tradicin
Ndjuka, esto se considera una transgresin moral profunda, lo cual no slo provoca el
enojo del espritu de la persona q muri, sino tb puede ofender a otros ancestros.
Por esta razn, una de las ppales fuentes de sufrimiento p/los miembros de la
comunidad es q ignoran lo q aconteci con los restos de su seres queridos y, como
resultado, no pueden honrarlos y enterrarlos segn los ppios fundamentales de la
cultura Ndjuka. Adems, la Corte observa q los miembros de la comunidad se han visto
afectados emocional// por la informacin de que algunos cadveres fueron incinerados
en una funeraria de Moengo.
c) La separacin
tradicionales.

de

los

miembros

de

la

comunidad

de

sus

tierras

Los hechos probados demuestran q la conexin de la comunidad Ndjuka a su tierra

tradicional reviste vital importancia espiritual, cultural y material. En efecto, tal como lo
sealaron los peritos Thomas Polim y Kenneth Bilby, p/q se pueda preservar la
identidad e integridad de la cultura, los miembros de la comunidad deben mantener
una relacin fluida y multidimensional con sus tierras ancestrales.
Sin embargo, la aldea de Moiwana y las tierras tradicionales circundantes han estado
abandonadas desde los hechos del 29 de noviembre de 1986. Muchos miembros de la
comunidad han sido desplazados interna// en Suriname y el resto permanece, hasta
hoy, como refugiados en la Guyana Francesa.
Con fundamento en el anterior anlisis, la Corte concluye q los miembros de la
comunidad Moiwana han sufrido emocional, psicolgica, espiritual y econmica//, en
forma tal q constituye un violacin por parte del Estado del art. 5.1 de la CADH, en
relacin con el art. 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de aqullos.
Art. 22 de la CADH (D de Circulacin y Residencia) en relacin con el art. 1.1
de la misma (Obligacin de Respetar los Ds) En el caso sub judice, los
representantes han presentado argumentos s/el tema gral del art. 22 de la Convencin,
sealando q los miembros de la comunidad han sufrido una expulsin forzada de sus
tierras ancestrales, y afirmando q, desde los hechos, Suriname no ha hecho ningn
esfuerzo por ayudar o facilitar su regreso a esas tierras.
Se ha demostrado clara// que los miembros de la comunidad tienen la conviccin de q
no podrn regresar a su territorio ancestral mientras no obtengan justicia por los
hechos de 1986.
El Estado no ha establecido las condiciones ni provisto los medios q permitiran a los
miembros de la comunidad regresar voluntaria//, en forma segura y con dignidad, a sus
tierras tradicionales, con respecto a las cuales tienen una dependencia y apego
especiales dado q objetiva// no hay ninguna garanta de q sern respetados sus DH,
particular// los Ds a la vida e integridad personal. Al no establecer tales elementos,
Suriname no ha garantizado a los miembros de la comunidad su D de circulacin y

129
residencia. Asimismo, el Estado ha privado efectiva// a los miembros de la comunidad q
todava se encuentran exiliados en la Guyana Francesa de sus Ds a ingresar a su pas
y permanecer en l.
Por las razones anteriores, la Corte declara q Suriname viol el art. 22 de la CADH, en
relacin con el art. 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de los miembros de la comunidad
Moiwana.
Art. 21 de la CADH (D a la Propiedad) en relacin con el art. 1.1 de la misma
(obligacin de respetar los Ds) Suriname no ha establecido las condiciones, ni
provisto los medios q permitan a los miembros de la comunidad vivir nueva// en su
territorio ancestral en forma segura y pacfica; en consecuencia, la aldea de Moiwana
ha estado abandonada desde el ataque de 1986.
P/determinar si dichas circunstancias constituyen una privacin del D al uso y goce de
la propiedad, la Corte debe considerar, natural//, si la aldea de Moiwana pertenece a
los miembros de la comunidad, tomando en cuenta p/ello el concepto amplio de
propiedad desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal.
Las partes en el presente caso estn de acuerdo en q los miembros de la comunidad no
tienen un ttulo legal formal (ni colectiva ni individual//) s/sus tierras tradicionales en la
aldea de Moiwana y los territorios circundantes. Segn lo manifestado por los
representantes y por Suriname, el territorio pertenece al Estado residual//, ya q ningn
particular o sujeto colectivo tiene ttulo oficial s/dichos terrenos.
Sin embargo, esta Corte ha sostenido q, en el caso de comunidades indgenas q han
ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prcticas consuetudinarias (pero q
carecen de un ttulo formal de propiedad) la posesin de la tierra debera bastar p/q
obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. La
Corte lleg a esa conclusin considerando los lazos nicos y duraderos q unen a las
comunidades indgenas con su territorio ancestral. La estrecha relacin que los
indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
econmica.
Por lo expuesto, la Corte concluye que Suriname viol el D de los miembros de la
comunidad al uso y goce comunal de su propiedad tradicional. Consecuente//, el
Tribunal considera q el Estado viol el art. 21 de la CADH, en relacin con el art. 1.1 de
dicho tratado, en perjuicio de los miembros de la comunidad Moiwana.
Reparaciones (Aplicacin del Art. 63.1 de la CADH) En este apartado el
Tribunal determinar aquellas medidas de satisfaccin q buscan reparar el dao
inmaterial, q no tienen alcance pecuniario, as como tb dispondr medidas de alcance o
repercusin pblica. Estas medidas tienen especial relevancia en el presente caso por
la extrema gravedad de los hechos y el carcter colectivo de los daos ocasionados.
a) Obligacin del Estado de investigar los hechos del caso, identificar, juzgar
y sancionar a los responsables, as como recuperar los restos de los
miembros de la comunidad q fallecieron en el ataque de 1986 La Corte
sostuvo // q la deficiente investigacin conducida por Suriname s/el ataque de 1986 a
la aldea de Moiwana, la violenta obstruccin de justicia por parte del Estado y el
prolongado perodo q transcurri sin un esclarecimiento de los hechos y la sancin de
los responsables incumplen los estndares de acceso a la justicia y debido proceso
establecidos en la Convencin Americana.
De esta manera, todava prevalece, ms de 18 aos despus de ocurrido el ataque, la
impunidad de los autores materiales e intelectuales. La Corte ha definido la impunidad
como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y
condena de los responsables de las violaciones de los Ds protegidos por la Convencin
Americana. El Estado est obligado a combatir esta situacin por todos los medios
disponibles, ya que sta propicia la repeticin crnica de las violaciones de DH y la
total indefensin de las vctimas y de sus familiares.
Asimismo, como se ha sealado anteriormente, toda persona tiene el D a conocer la
verdad, incluyendo los familiares de vctimas de graves violaciones de DH. En
consecuencia, los familiares de las vctimas y la sociedad como un todo deben ser
informados de lo sucedido con relacin a dichas violaciones. Este D a la verdad, al ser

130
reconocido y ejercido en una situacin concreta, constituye un medio importante de
reparacin.
P/cumplir la obligacin de investigar y sancionar a los responsables en el presente
caso, Suriname debe: a) remover todos los obstculos, de facto y de jure, q mantengan
la impunidad; b) utilizar todos los medios disponibles p/hacer expedita la investigacin
y el proceso judicial; c) sancionar, de conformidad con las leyes internas aplicables, a
los funcionarios estatales, as como a los particulares, q sean declarados responsables
de haber obstruido la investigacin penal s/el ataque a la aldea de Moiwana; y d)
otorgar las garantas de seguridad adecuadas a las vctimas, testigos, empleados
judiciales, fiscales y otros operadores de justicia.
b) Ttulo colectivo a las tierras tradicionales A la luz de sus conclusiones en el
captulo relativo al art. 21 de la CADH, la Corte dispone que el Estado debe adoptar
todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole necesarias
p/asegurar a los miembros de la comunidad su D de propiedad s/los territorios
tradicionales de los q fueron expulsados y asegurar, por lo tanto, el uso y goce de estos
territorios. Estas medidas debern incluir la creacin de un mecanismo efectivo
p/delimitar, demarcar y titular dichos territorios tradicionales.
El Estado deber tomar estas medidas con la participacin y el consentimiento
informado de las vctimas.
Hasta q el D de propiedad de los miembros de la comunidad s/sus territorios
tradicionales sea asegurado, el Estado deber abstenerse de realizar acciones ya sea
por parte de agentes estatales o de 3ros q acten con la aquiescencia o tolerancia del
Estado q afecten la existencia, valor, uso o goce de la propiedad ubicada en el rea
geogrfica donde vivieron tradicional// los miembros de la comunidad hasta los hechos
del 29 de noviembre de 1986.
c) Garantas estatales de seguridad p/los miembros de la comunidad q
decidan regresar a la aldea de Moiwana La Corte est consciente de q los
miembros de la comunidad no desean regresar a sus tierras tradicionales hasta q: 1) el
territorio sea purificado de acuerdo con los rituales culturales; y 2) ya no tengan
temor de q se presenten nuevas hostilidades en contra de la comunidad.
Ninguna de estas dos condiciones se presentarn sin q haya una investigacin y
proceso judicial efectivos, q tengan como resultado el esclarecimiento de los hechos y
la sancin de los responsables. Mientras se realizan estos procesos, hasta su
culminacin, slo los miembros de la comunidad pueden decidir cundo sera
apropiado el regreso a la aldea. Cuando los miembros de la comunidad estn
satisfechos de q se ha hecho lo necesario para q puedan regresar, el Estado deber
garantizar la seguridad de aqullos.
d) Fondo de desarrollo financiado por el Estado Dado q la operacin militar de
1986 destruy la propiedad de la aldea de Moiwana y forz a los sobrevivientes a huir,
tanto los representantes como la Comisin han puesto especial nfasis en la necesidad
de implementar un programa de desarrollo q provea servicios sociales bsicos a los
miembros de la comunidad, cuando stos regresen.
La Corte estima que Suriname deber crear un fondo de desarrollo, q ser destinado a
programas de salud, vivienda y educacin de los miembros de la comunidad. Los
elementos especficos de dichos programas debern ser determinados por un comit
de implementacin, que se describe a continuacin, y debern ser completados en un
plazo de 5 aos, a contar de la notificacin de la presente Sentencia.
e) Disculpa pblica y reconocimiento de responsabilidad internacional La
Corte aprecia la afirmacin de Suriname de q no tiene objeciones a emitir una disculpa
pblica a toda la nacin, y a los sobrevivientes y familiares en particular, en relacin
con los hechos que ocurrieron en la aldea de Moiwana. En este sentido, como una
medida de satisfaccin p/las vctimas y garanta de no repeticin de las graves
violaciones de DH q han ocurrido, el Estado deber reconocer pblica// su
responsabilidad internacional por los hechos del presente caso, y emitir una disculpa a
los miembros de la comunidad. Este acto deber llevarse a cabo con la participacin
del Gaanman, el lder del pueblo Ndjuka, as como de autoridades estatales de alto
nivel y deber ser difundido a travs de los medios de comunicacin nacionales.

131
f) Monumento Final//, la Corte tb observa con satisfaccin lo manifestado por
Suriname en el sentido de que no tiene objeciones a establecer un monumento
p/sealar los hechos q ocurrieron en la aldea de Moiwana [] este monumento debe
ser un recordatorio p/la nacin entera de lo que sucedi y no deber repetirse en el
futuro.
Dicho monumento deber ser instalado dentro del ao siguiente a la notificacin de la
presente Sentencia. El diseo y la ubicacin debern ser resueltos en consulta con los
representantes de las vctimas.

Corte IDH Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (2005)
En 2003 la Comisin IDH someti ante la Corte IDH una demanda contra Paraguay.
La Comisin present la demanda con base en los arts. 51 y 61 de la CADH, con el fin
de q la Corte decidiera si Paraguay viol los arts. 4 (D a la Vida); 8 (Garantas
Judiciales); 21 (D a la Propiedad Privada) y 25 (Proteccin Judicial) de la CADH, en
relacin con las obligaciones establecidas en los arts. 1.1 (Obligacin de Respetar los
Ds) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de D Interno) de la misma, en perjuicio de la
Comunidad indgena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua y sus miembros. La Comisin
aleg que el Estado no ha garantizado el D de propiedad ancestral de la Comunidad
indgena Yakye Axa y sus miembros, ya q desde 1993 se encontrara en tramitacin la
solicitud de reivindicacin territorial de la citada Comunidad, sin q se haya resuelto
satisfactoria//. De acuerdo con lo manifestado por la Comisin en su demanda, lo
anterior ha significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a
la propiedad y posesin de su territorio y ha implicado mantenerla en un estado de
vulnerabilidad alimenticia, mdica y sanitaria, q amenaza en forma continua la
supervivencia de los miembros de la Comunidad y la integridad de la misma.
Asimismo, como consecuencia de lo anterior// expuesto, la Comisin solicit a la Corte
q ordene al Estado adoptar determinadas medidas de reparacin y reintegrar las costas
y gastos.
Consideraciones Previas Debido a q el presente caso trata s/los Ds de los
miembros de una comunidad indgena, la Corte considera oportuno recordar q, de
conformidad con los arts. 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligacin de Respetar los
Ds) de la CADH, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno
ejercicio y goce de los Ds de estas personas q estn sujetas a su jurisdiccin. Sin
embargo, hay q resaltar q p/garantizar efectiva// estos Ds, al interpretar y aplicar su
normativa interna, los Estados deben tomar en consideracin las caractersticas
propias q diferencian a los miembros de los pueblos indgenas de la poblacin en gral y
q conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como
en efecto lo har en el presente caso, p/valorar el alcance y el contenido de los arts. de
la CADH, cuya violacin la Comisin y los representantes imputan al Estado.
Violacin del los Arts. 8 y 25 de la CADH (garantas judiciales y proteccin
judicial)
En relacin con los arts. 1.1 y 2 de la misma La Comisin y los representantes
alegan, como pto fundamental, la ineficacia de los procedimientos establecidos en la
legislacin del Paraguay p/responder a las reclamaciones de territorio ancestral y hacer
efectivo el D de propiedad de los miembros de la Comunidad indgena Yakye Axa, a
pesar de las mltiples gestiones iniciadas por sta a partir del ao 1993.
Agregan los representantes q los recursos q se han interpuesto, a fin de proveer la
diaria subsistencia de las presuntas vctimas a travs de sus mtodos tradicionales de
cacera, pesca y recoleccin, han sido ineficaces.
Por su parte, el Estado seala, bsica//, que ha cumplido con sus obligaciones
constitucionales y legales p/garantizar y facilitar a los miembros de la Comunidad el
acceso a los mecanismos administrativos en el proceso de reivindicacin de sus Ds a
la propiedad comunitaria de la tierra, pero sus instituciones administrativas han
encontrado dificultades p/responder efectiva// el reclamo de los miembros de la
Comunidad indgena debido a la complejidad del caso.
Los recursos efectivos q los Estados deben ofrecer conforme al art. 25 de la CADH,
deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8

132
de la Convencin), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos
Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los Ds reconocidos por la Convencin
a toda persona q se encuentre bajo su jurisdiccin. En este sentido, la Corte ha
considerado q el debido proceso legal debe respetarse en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los Ds
de las personas.
En lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable q los Estados otorguen una
proteccin efectiva q tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas
econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su D
consuetudinario, valores, usos y costumbres.
En el presente caso, el anlisis de los arts. 8 y 25 de la Convencin debe hacerse desde
2 perspectivas: a) debe analizarse si existe o no un procedimiento efectivo p/responder
a las reclamaciones territoriales de los pueblos indgenas; y b) debe establecerse si el
procedimiento penal instaurado en contra de los miembros de la Comunidad, seguido
ante el Juez de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional del Menor de la
Circunscripcin Judicial de Concepcin, respet las garantas consagradas en el art. 8.2
de la CADH.
a) Existencia de un procedimiento efectivo p/la reivindicacin de tierras
indgenas Al analizar el proceso administrativo de reivindicacin de tierras
indgenas en el presente caso, la Corte examinar, en primer trmino, la existencia
formal de un recurso q permita solicitar la reivindicacin de tierras indgenas. En
segundo trmino, compete a la Corte analizar la efectividad del mencionado recurso, lo
q implica examinar, inter alia, el respeto al ppio del plazo razonable. P/ello, la Corte
recuerda q p/determinar la razonabilidad del plazo en el q se desarrolla un proceso es
preciso tomar en cuenta 3 elementos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal
del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales.
En razn de lo anterior, el Tribunal analizar las distintas fases del procedimiento
administrativo en el presente caso, a saber: i) el proceso de reconocimiento de los
lderes de la Comunidad Yakye Axa; ii) el proceso de reconocimiento de personera
jurdica a la mencionada Comunidad; y iii) la efectividad del citado proceso de
reivindicacin de tierras.
i. Proceso de reconocimiento de lderes: El plazo de 3 aos, un mes y 3 das
p/resolver una solicitud cuya complejidad era mnima, cdo el plazo legal es de 30 das,
desconoce el ppio del plazo razonable.
ii. Proceso de reconocimiento de personera jurdica: La Corte considera q la
complejidad de este procedimiento era mnima y q el Estado no ha justificado la
mencionada demora, en consecuencia, el Tribunal la considera desproporcionada.
iii. Proceso administrativo de reivindicacin de tierras: Ahora bien, de los
citados arts. surge q la obtencin de personera jurdica es indispensable p/la
transferencia de la tierra, mas no p/la iniciacin del trmite de reivindicacin.
La Corte considera q el otorgamiento de personera jurdica sirve p/hacer operativos los
Ds ya existentes de las comunidades indgenas, q los vienen ejerciendo histrica// y
no a partir de su nacimiento como personas jurdicas. Sus sistemas de organizacin
poltica, social, econmica, cultural y religiosa, y los Ds q ello apareja, como la
designacin de sus propios lderes y el D a reclamar sus tierras tradicionales, son
reconocidos no a la persona jurdica q debe inscribirse p/cumplir con un formalismo
legal, sino a la comunidad en s misma q la propia Constitucin paraguaya reconoce
como preexistente al Estado.
La comunidad indgena, para la legislacin paraguaya, ha dejado de ser una realidad
fctica p/pasar a convertirse en sujeto pleno de Ds, q no se reducen al D de sus
miembros individual// considerados, sino se radican en la comunidad misma, dotada de
singularidad propia. La personera jurdica, por su parte, es el mecanismo legal q les
confiere el estatus necesario p/gozar de ciertos Ds fundamentales, como por ejemplo
la propiedad comunal, y exigir su proteccin c/vez q ellos sean vulnerados.
En consecuencia, la Corte concluye que la personera jurdica, bajo el D interno
paraguayo, es otro D garantizado a la Comunidad indgena, como sujeto de Ds, y por
tanto, es irrelevante la fecha en q sta fue otorgada, a efectos del establecimiento del

133
inicio de contabilizacin del plazo de duracin del procedimiento administrativo de
reivindicacin de tierras. Por ello, la Corte tomar en cuenta el 5 de octubre de 1993
como fecha de inicio de dicho procedimiento. Desde esta fecha hasta la fecha de
emisin de la presente Sentencia, han transcurrido 11 aos 8 meses y 12 das, y an
no se ha dado una solucin definitiva al reclamo de los miembros de la Comunidad
Yakye Axa.
Al respecto, el Convenio 169 de la OIT, incorporado al D interno paraguayo mediante
la Ley 234/93, en su art. 14.3 dispone q debern instituirse procedimientos adecuados
en el marco del sistema jurdico nacional p/solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados.
Esta norma internacional, en conjuncin con los arts. 8 y 25 de la CADH, obligan al
Estado a ofrecer un recurso eficaz con las garantas del debido proceso a los miembros
de las comunidades indgenas q les permita solicitar las reivindicaciones de tierras
ancestrales, como garanta de su D a la propiedad comunal.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte considera q el proceso administrativo
seguido ante IBR en colaboracin con el INDI desconoci el ppio del plazo razonable
consagrado en la CADH. Adems, el Tribunal observa q este procedimiento se mostr
Abierta// inefectivo p/atender las solicitudes de reivindicacin de las tierras q los
miembros de la Comunidad indgena Yakye Axa consideran como su hbitat ancestral y
tradicional.
La Corte ha dicho q el art. 25 de la Convencin se encuentra ntima// ligado con la
obligacin gral del art. 1.1 de la misma, q atribuye funciones de proteccin al D
interno de los Estados Partes, de lo cual se desprende q el Estado tiene la
responsabilidad de disear y consagrar normativa// un recurso eficaz, as como la de
asegurar la debida aplicacin de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales.
El art. 2 de la CADH obliga a los Estados Partes a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter q fueren necesarias p/hacer efectivos los Ds y libertades
protegidos por la misma Convencin.
De conformidad con el art. 2 de la Convencin debern instituirse procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurdico nacional p/procesar las reivindicaciones de
tierras de los pueblos indgenas interesados. Los Estados debern establecer dichos
procedimientos a fin de resolver los reclamos de modo q estos pueblos tengan una
posibilidad real de devolucin de sus tierras. P/ello, la obligacin gral de garanta
establecida en el art. 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de asegurar q
los trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los rganos a su
cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias p/dar oportuna
respuesta a las solicitudes q se les hagan.
En el presente caso, Paraguay no ha adoptado las medidas adecuadas de D interno
necesarias p/asegurar un procedimiento efectivo q d una solucin definitiva a la
reclamacin planteada por los miembros de la Comunidad Yakye Axa.
La Corte considera q el procedimiento legal de reivindicacin de tierras instaurado por
los miembros de la Comunidad Yakye Axa desconoci el ppio del plazo razonable y se
mostr abierta// inefectivo, todo ello en violacin de los arts. 8 y 25 de la CADH, en
concordancia con los arts. 1.1 y 2 de la misma.
Violacin del Art. 21 de la CADH - (D a la Propiedad Privada) en relacin con
los arts. 1.1 y 2 de la misma Al analizar el contenido y alcance del art. 21 de la
Convencin en el presente caso, la Corte tomar en cuenta, a la luz de las reglas grales
de interpretacin establecidas en el art. 29 de la misma y como lo ha hecho anterior//,
la significacin especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales p/los
pueblos indgenas, inclusive p/preservar su identidad cultural y trasmitirla a las
generaciones futuras, as como las gestiones q ha realizado el Estado p/hacer plena//
efectivo este D.
En el presente caso, al analizar los alcances del citado art. 21 de la Convencin, el
Tribunal considera til y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintitos a la
CADH, tales como el Convenio 169 de la OIT.

134
Debe tenerse en cuenta, adems, q en virtud del art. 29 de la Convencin ninguna
disposicin de sta puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio
de cualquier D o libertad q pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en q sea parte uno
de dichos Estados.
El Tribunal ha resaltado q la estrecha relacin q los indgenas mantienen con la tierra
debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida
espiritual, integridad, supervivencia econmica y su preservacin y transmisin a las
generaciones futuras.
Expresa el art. 13 del Convenio 169 de la OIT, q los Estados debern respetar la
importancia especial q p/las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relacin con las tierras o territorios, segn los casos, q ocupan o utilizan de
alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
En consecuencia, la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas s/sus territorios
tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura q ah se encuentren, as como
los elementos incorporales q se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el
art. 21 de la Convencin Americana.
La Constitucin paraguaya reconoce la identidad cultural de los pueblos indgenas y la
liga al respectivo hbitat de c/uno de ellos, otorgndoles, adems, una serie de Ds
especficos, q sirven de base p/q este Tribunal defina el alcance del art. 21.
Ahora, en el presente caso no se discute la existencia del D de los miembros de las
comunidades indgenas, especfica// de la Comunidad Yakye Axa, a sus territorios, en el
entendido de lo q la tierra significa p/sus miembros. Lo q est en discusin es la
realizacin efectiva de estos Ds.
Como ya fue sealado, Paraguay reconoce el D a la propiedad comunitaria de los
pueblos indgenas, pero, en el presente caso, la Corte debe determinar si lo ha hecho
efectivo en la realidad y la prctica. Est probado q los miembros de la Comunidad
iniciaron desde 1993 los trmites establecidos en la legislacin interna p/la
reivindicacin de los territorios q reclaman como propios, sin q hasta la fecha sus Ds
territoriales hayan sido materializados. En efecto, el Estado en su contestacin a la
demanda reconoci q por circunstancias de hecho y de D no ha podido satisfacer
este D hasta la fecha.
El Estado aleg que el D a la propiedad de los miembros de la Comunidad no ha
podido efectivizarse porq los representantes de la misma han mantenido una actitud
intransigente en la obtencin de 18.000 hectreas de la Estancia Loma Verde y porq
el Congreso ha considerado la productividad o la utilizacin econmica de la tierra
como criterio p/negar la expropiacin de los territorios reivindicados, hacindose
imposible q el Estado confisque tierras en desconocimiento del D a la propiedad
privada de sus actuales dueos.
La Corte concuerda con el Estado en el sentido de q tanto la propiedad privada de los
particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades
indgenas tienen la proteccin convencional q les otorga el art. 21 de la CADH. No
obstante, el reconocimiento meram// abstracto o jurdico de las tierras, territorios o
recursos indgenas carece prctica// de sentido si no se ha establecido y delimitado
fsica// la propiedad.
Ahora bien, cuando la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular
entran en contradicciones reales o aparentes, la propia CADH y la jurisprudencia del
Tribunal proveen las pautas p/definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de
estos Ds, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c)
deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo
en una sociedad democrtica.
El art. 21.1 de la Convencin dispone que la ley puede subordinar el uso y goce de los
bienes al inters social. La necesidad de las restricciones legal// contempladas
depender de q estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo
insuficiente q se demuestre, por ejemplo, q la ley cumple un propsito til u oportuno.
La proporcionalidad radica en q la restriccin debe ajustarse estrecha// al logro de un
legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del

135
D restringido. Final//, p/q sean compatibles con la Convencin las restricciones deben
justificarse segn objetivos colectivos q, por su importancia, preponderen clara// s/la
necesidad del pleno goce del D restringido.
Al aplicar estos estndares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada
y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros de
comunidades indgenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones q
resultaran del reconocimiento de un D por s/el otro. As, por ejemplo, los Estados
deben tener en cuenta que los Ds territoriales indgenas abarcan un concepto ms
amplio y diferente q est relacionado con el D colectivo a la supervivencia como
pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria p/la
reproduccin de su cultura, p/su propio desarrollo y p/llevar a cabo sus planes de vida.
La propiedad s/la tierra garantiza q los miembros de las comunidades indgenas
conserven su patrimonio cultural.
Al desconocerse el D ancestral de los miembros de las comunidades indgenas s/sus
territorios, se podra estar afectando otros Ds bsicos, como el D a la identidad
cultural y la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus miembros.
Por el contrario, la restriccin q se haga al D a la propiedad privada de particulares
pudiera ser necesaria p/lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades
culturales en una sociedad democrtica y pluralista en el sentido de la Convencin
Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnizacin a los
perjudicados, de conformidad con el art. 21.2 de la Convencin.
Esto no significa q siempre q estn en conflicto los intereses territoriales particulares o
estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indgenas,
prevalezcan los ltimos por s/los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados,
por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas p/devolver el territorio
tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indgenas, la compensacin q
se otorgue debe tener como orientacin ppal el significado q tiene la tierra p/stas.
Al respecto, el art. 16.4 del Convenio 169, al referirse al retorno de los pueblos
indgenas a los territorios de los q han sido desplazados seala q cuando el retorno no
sea posible, [] dichos pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras
cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras q
ocupaban anterior//, y q les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su
desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacin
en dinero o en especie, deber concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas
apropiadas.
La eleccin y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnizacin o
ambos no quedan sujetas a criterios mera// discrecionales del Estado, deben ser,
conforme a una interpretacin integral del Convenio 169 de la OIT y de la CADH,
consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de
consulta, valores, usos y D consuetudinario.
En el presente caso, no se ha llegado a un acuerdo entre los miembros de la
Comunidad y el Estado respecto de los ofrecimientos de tierras alternativas q este
ltimo ha realizado.
Debe recordarse q, con fundamento al artculo 1.1 de la Convencin, el Estado est
obligado a respetar los Ds reconocidos en la Convencin y a organizar el poder pblico
p/garantizar a las personas bajo su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio de los Ds
humanos.
La garanta del D a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas debe tomar en
cuenta q la tierra est estrecha// relacionada con sus tradiciones y expresiones orales,
sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados
con la naturaleza, sus artes culinarias, el D consuetudinario, su vestimenta, filosofa y
valores.
Si bien el Paraguay reconoce el D a la propiedad comunitaria en su propio
ordenamiento, no ha adoptado las medidas adecuadas de D interno necesarias
p/garantizar el uso y goce efectivo por parte de los miembros de la Comunidad Yakye
Axa de sus tierras tradicionales y con ello ha amenazado el libre desarrollo y

136
transmisin de su cultura y prcticas tradicionales, en los trminos sealados en el
prrafo anterior.
Por lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el art. 21 de la CADH, en
perjuicio de los miembros de la Comunidad Yakye Axa, en relacin con los art. 1.1 y 2
de la misma.
Violacin del art. 4.1 de la CADH (D a la Vida) en relacin con el art. 1.1 de la
misma Este Tribunal ha sostenido q el D a la vida es fundamental en la CADH, por
cuanto de su salvaguarda depende la realizacin de los dems Ds. Al no respetarse el
D a la vida, todos los dems Ds desaparecen, puesto q se extingue su titular.
En razn de este carcter fundamental, no son admisibles enfoques restrictivos al D a
la vida. En esencia, este D comprende no slo el D de todo ser humano de no ser
privado de la vida arbitraria//, sino tambin el D a q no se generen condiciones q le
impidan o dificulten el acceso a una existencia digna.
Una de las obligaciones que ineludible// debe asumir el Estado en su posicin de
garante, con el objetivo de proteger y garantizar el D a la vida, es la de generar las
condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no
producir condiciones q la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber
de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del D a una
vida digna.
En el presente caso, la Corte debe establecer si el Estado gener condiciones q
agudizaron las dificultades de acceso a una vida digna de los miembros de la
Comunidad Yakye Axa. A la luz de lo expuesto en el art. 4 de la Convencin, en relacin
con el deber gral de garanta contenido en el art. 1.1 y con el deber de desarrollo
progresivo contenido en el art. 26 de la misma, y de los art. 10 (D a la Salud); 11 (D a
un Medio Ambiente Sano); 12 (D a la Alimentacin); 13 (D a la Educacin) y 14 (D a
los Beneficios de la Cultura) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en
materia de DESyC, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la OIT.
Se concluy que los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de
miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales,
producida por los hechos materia de este proceso, as como a la precariedad del
asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera de
la resolucin de su solicitud de reivindicacin de tierras.
Estas condiciones impactan negativa// en la debida nutricin de los miembros de la
Comunidad q se encuentran en este asentamiento. A ello se suma, las especiales
deficiencias en la educacin que reciben los nios y la inaccesibilidad fsica y
econmica a la atencin de salud en la q se encuentran los miembros de la Comunidad.
Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas en su Observacin Gral 14 s/el D al disfrute del ms alto nivel posible de salud
seal que los pueblos indgenas tienen D a medidas especficas q les permitan
mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios
de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en
cuenta los cuidados preventivos, las prcticas curativas y las medicinas tradicionales
[].
P/las comunidades indgenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la
sociedad en su conjunto y presenta una dimensin colectiva. A este respecto, el
Comit considera que la prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la
ruptura de su relacin simbitica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial s/la salud
de esas poblaciones.
Las afectaciones especiales del D a la salud, e ntima// vinculadas con l, las del D a
la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el D a una
existencia digna y las condiciones bsicas p/el ejercicio de otros DH, como el D a la
educacin o el D a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indgenas el acceso
a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales q en ellas se
encuentran estn directa// vinculados con la obtencin de alimento y el acceso a agua
limpia.

137
Este Tribunal estableci que el Estado no haba garantizado el D de los miembros de la
Comunidad Yakye Axa a la propiedad comunitaria. La Corte considera que este hecho
ha afectado el D a una vida digna de los miembros de la Comunidad, ya q los ha
privado de la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, as
como del uso y disfrute de los recursos naturales necesarios p/la obtencin de agua
limpia y p/la prctica de la medicina tradicional de prevencin y cura de enfermedades.
A esto se suma que el Estado no ha adoptado las medidas positivas necesarias q
permitan asegurar a los miembros de la Comunidad Yakye Axa, durante el perodo q
han permanecido sin territorio, las condiciones de vida compatibles con su dignidad.
La Corte reconoce y valora positiva// las iniciativas tomadas por el Paraguay
p/proporcionar alimento, atencin mdico-sanitaria y materiales educativos a los
miembros de la Comunidad Yakye Axa, sin embargo, considera q estas medidas no han
sido suficientes ni adecuadas p/revertir su situacin de vulnerabilidad, dada la
particular gravedad del presente caso.
Esta Corte ha tenido por probado q una parte importante de la Comunidad Yakye Axa
sali voluntaria// de su antiguo asentamiento en el ao 1996, con el objetivo de
recuperar las tierras q consideran propias, de las cuales partieron en el ao 1986. Ante
la prohibicin de ingresar al territorio reclamado, los miembros de la Comunidad
decidieron instalarse frente a ste, al costado de una carretera nacional, como parte de
su lucha por la reivindicacin de su territorio. Si bien el Estado ha ofrecido trasladarlos
temporal// a otras tierras, estas ofertas han sido rechazadas, ya q, segn los miembros
de la Comunidad, no fueron consultados debida//, tomando en consideracin el
significado q p/ellos tiene permanecer en esas tierras, o bien, se hubiesen producido
conflictos con otras comunidades indgenas.
La Corte no puede dejar de sealar la especial gravedad que reviste la situacin de los
nios y los ancianos de la Comunidad Yakye Axa. En otras oportunidades, este Tribunal
ha establecido q en materia de D a la vida de los nios, el Estado tiene, adems de las
obligaciones sealadas p/toda persona, la obligacin adicional de promover las
medidas de proteccin a las que se refiere el art. 19 de la CADH.
Por una parte, debe asumir su posicin especial de garante con mayor cuidado y
responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el ppio del inters
superior del nio. En el presente caso, el Estado tiene la obligacin, inter alia, de
proveer a los nios de la Comunidad de las condiciones bsicas orientadas a asegurar
q la situacin de vulnerabilidad en q se encuentra su Comunidad por la falta de
territorio, no limitar su desarrollo o destruir sus proyectos de vida.
Al respecto, un testigo, maestro de la Comunidad manifest q donde hoy est
asentada la Comunidad es una franja que las autoridades dicen que es un camino
pblico y ah no se puede cultivar, ni tener animales p/la caza. A la Comunidad se le ha
prohibido cazar, sacar lea y agua de sus tierras. Es por eso q muchos de los nios y de
las nias no pueden seguir estudiando. Muchos nios y nias pierden el ao por esas
condiciones, porq no tienen alimentos, no tienen agua, s/todo en pocas de sequa, y
porq estn enfermos.
La Corte declara que el Estado viol el art. 4.1 de la CADH, en relacin con el art. 1.1
de la misma, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Yakye Axa, por no adoptar
medidas frente a las condiciones q afectaron sus posibilidades de tener una vida digna.
Reparaciones aplicacin del art. 63.1 Beneficiarios: En el presente caso, la
Corte comparte el criterio de la Comisin y los representantes en el sentido de q las
reparaciones adquieren una especial significacin colectiva.
La Corte considera que los beneficiarios de las reparaciones q se ordenan en la
presente Sentencia son los miembros de la Comunidad indgena Yakye Axa.
Dao Material: El Tribunal considera q en el presente caso la indemnizacin por el
dao material debe comprender los gastos en q incurrieron los miembros de la
Comunidad Yakye Axa en las diversas gestiones q realizaron con el fin de recobrar las
tierras q consideraban como propias, tales como movilizaciones y traslados a distintas
dependencias estatales. El Estado debe otorgar una indemnizacin por dichos gastos.
Dao Inmaterial: puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados
a las vctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos

138
p/las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones
de existencia de la vctima o su familia. No siendo posible asignar al dao inmaterial un
preciso equivalente monetario, slo puede, p/los fines de la reparacin integral a las
vctimas, ser objeto de compensacin, y ello de 2 maneras. En 1er lugar, mediante el
pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en
dinero, q el Tribunal determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en
trminos de equidad. Y, en 2do lugar, mediante la realizacin de actos u obras de
alcance o repercusin pblicos, tales como la transmisin de un mensaje de
reprobacin oficial a las violaciones de los DH de q se trata y de compromiso con los
esfuerzos tendientes a q no vuelvan a ocurrir y q tengan como efecto, entre otros, el
reconocimiento de la dignidad de las vctimas.
Entrega de los territorios tradicionales a la Comunidad indgena Yakye Axa: A
la Corte no le compete determinar cul es el territorio tradicional de la Comunidad
indgena Yakye Axa, pero s establecer si el Estado ha respetado y garantizado el D a
la propiedad comunal de sus miembros. Por la razn anterior, corresponde al Estado
delimitar, demarcar, titular y entregar las tierras a la Comunidad indgena.
El Estado deber identificar el territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita a la
Comunidad Yakye Axa, en un plazo mximo de 3 aos contados a partir de la
notificacin de la presente Sentencia. En caso de que el territorio tradicional se
encuentre en manos privadas, el Estado deber valorar la legalidad, necesidad y
proporcionalidad de la expropiacin o no de esas tierras con el fin de lograr un objetivo
legtimo en una sociedad democrtica. P/ello, deber tomar en cuenta las
particularidades propias de la Comunidad indgena Yakye Axa, as como sus valores,
usos, costumbres y D consuetudinario. Si por motivos objetivos y fundamentados, la
reivindicacin del territorio ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa no
fuera posible, el Estado deber entregarle tierras alternativas, q sern electas de modo
consensuado con la Comunidad, conforme a sus propias formas de consulta y decisin,
valores, usos y costumbres. En uno u otro caso, la extensin de las tierras deber ser la
suficiente p/garantizar el mantenimiento y desarrollo de la propia forma de vida de la
Comunidad.
Suministro de bienes y servicios bsicos: En vista de lo anterior, el Tribunal
dispone q, mientras la Comunidad se encuentre sin tierras, dado su especial estado de
vulnerabilidad, el Estado deber suministrar, de manera inmediata y peridica, agua
potable suficiente p/el consumo y aseo personal de los miembros de la Comunidad;
brindar atencin mdica peridica y medicinas adecuadas p/conservar la salud de
todas las personas, especial// los nios, nias, ancianos y mujeres embarazadas,
incluyendo medicinas y tratamiento adecuado; entregar alimentos en cantidad,
variedad y calidad suficientes p/q los miembros de la Comunidad tengan las
condiciones mnimas de una vida digna; facilitar letrinas o cualquier tipo de servicio
sanitario adecuado a fin de q se maneje efectiva y salubre// los desechos biolgicos de
la Comunidad; y dotar a la escuela ubicada en el asentamiento actual de la
Comunidad, con materiales bilinges suficientes p/la debida educacin de sus alumnos.
Adecuacin de la legislacin interna a la Convencin Americana: La Corte
estableci q el Paraguay viol los arts. 8, 21 y 25 de la Convencin en relacin con los
arts. 1.1 y 2 de la misma, por la falta de efectividad de la legislacin nacional
p/satisfacer los Ds territoriales de las vctimas consagrados en la Constitucin
paraguaya.
La Corte considera q es necesario q el Estado garantice el goce efectivo los Ds
reconocidos en su Constitucin Poltica y en su legislacin, de conformidad con la
Convencin Americana.
Acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional: La Corte
considera necesario, con el fin de reparar el dao causado a las vctimas, q el Estado
realice un acto pblico de reconocimiento de su responsabilidad, acordado previa// con
las vctimas y sus representantes, en relacin con las violaciones declaradas en esta
Sentencia. Este acto deber realizarse en el asiento actual de la Comunidad Yakye Axa,
en una ceremonia pblica, con la presencia de altas autoridades del Estado y de los
miembros de la Comunidad que residen en otras zonas, acto en el cual se debe dar
participacin a los lderes de la Comunidad. El Estado debe disponer los medios
necesarios p/facilitar la presencia de dichas personas en el acto mencionado.

139
Corte IDH Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006)
En 2005, la Comisin IDH someti ante la Corte IDH una demanda contra el Estado del
Paraguay, con base en el art. 61 de la CADH, con el fin de q la Corte decidiera si
Paraguay viol los art. 4 (D a la Vida), 5 (D a la Integridad Personal), 21 (D a la
Propiedad Privada), 8 (Garantas Judiciales), y 25 (Proteccin Judicial) de la CADH, en
relacin con las obligaciones establecidas en los arts. 1.1 (Obligacin de Respetar los
Ds) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de D Interno) de la misma, en perjuicio de la
Comunidad Sawhoyamaxa y sus miembros.
La Comisin aleg q el Estado no ha garantizado el D de propiedad ancestral de la
Comunidad Sawhoyamaxa y sus miembros, ya q desde 1991 se encontrara en
tramitacin su solicitud de reivindicacin territorial, sin q se haya resuelto
satisfactoria//. De acuerdo con lo manifestado por la Comisin en su demanda, esto ha
significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a la propiedad
y posesin de sus tierras y ha implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad
alimenticia, mdica y sanitaria, q amenaza en forma continua su supervivencia e
integridad.
La Comisin solicit a la Corte que ordene al Estado adoptar determinadas medidas de
reparacin y reintegrar las costas y gastos.
Violacin de los Arts. 8 y 25 de la CADH (Gtas Judiciales y Proteccin Judicial)
en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la misma En el presente caso la Corte ha
sido llamada a pronunciarse s/las alegadas violaciones a los Ds consagrados en los
citados arts. en 4 procedimientos sustanciados en sede interna, a saber: i)
procedimiento de reconocimiento de lderes; ii) procedimiento de obtencin de
personalidad jurdica; iii) medidas de no innovar, y iv) procedimiento de reivindicacin
de tierras.
En consecuencia, en el presente captulo la Corte analizar si dichos procedimientos se
desarrollaron con respeto a las garantas judiciales y dentro de un plazo razonable, as
como si constituyeron un recurso efectivo p/asegurar los Ds de los recurrentes. Para
ello, la Corte recuerda que el debido proceso legal debe respetarse en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los
derechos de las personas.
i) proceso de reconocimiento de lderes Si bien el Estado demor ms de 20 meses
en resolver tal solicitud, cdo el plazo legal p/hacerlo era de 30 das, la Corte toma nota
q Paraguay ratific la competencia contenciosa del Tribunal el 26 de marzo de 1993, y
q desde esa fecha transcurrieron slo 32 das hasta la resolucin que reconoci a los
lderes de la Comunidad. En virtud de lo anterior, la Corte considera que en el presente
caso no tiene competencia rationae temporis p/declarar la existencia de una violacin
a la CADH, en relacin con el proceso de reconocimiento de lderes.
ii) proceso de reconocimiento de personalidad jurdica La Corte ha constatado que el
7 de septiembre de 1993 se iniciaron los trmites ante el INDI p/el reconocimiento de lo
q en Paraguay se conoce como personera jurdica de la Comunidad Sawhoyamaxa, y
que el decreto mediante el cual se reconoci sta fue emitido el 21 de julio de 1998, es
decir, 4 aos, 10 meses y 14 das despus.
Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando q la complejidad de este procedimiento
era mnima y q el Estado no ha justificado la mencionada demora, el Tribunal la
considera desproporcionada y como una violacin del D a ser odo dentro de un plazo
razonable, conforme al art. 8.1 de la CADH.
iv) proceso de reivindicacin de tierras En el presente caso existe una discrepancia
entre las partes respecto a la fecha de inicio del procedimiento de reivindicacin de
tierras. Por un lado, la Comisin IDH y los representantes sostienen q el procedimiento
inici el 6 de agosto de 1991, con la comunicacin de los lderes de la Comunidad
Sawhoyamaxa, p/que les fueran entregadas 8.000 hectreas. Por otro lado, el Estado
sostiene q debe empezar a computarse el tiempo y a entenderse como vlidas las
gestiones p/acceder a la propiedad comunitaria, desde q la Comunidad obtuvo su
personalidad jurdica, es decir, desde el 21 de julio de 1998.

140
Al respecto, la Corte consider en el Caso Comunidad indgena Yakye Axa contra
Paraguay, en donde el Estado utiliz el mismo argumento q pretende hacer valer en el
presente caso.
El Tribunal no encuentra motivo alguno p/apartarse de su criterio anterior, por lo que
considera q el plazo del procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras inicia
el 6 de agosto de 1991. No obstante, en vista de que el Paraguay ratific la
competencia contenciosa del Tribunal el 26 de marzo de 1993, es desde esta fecha que
el Tribunal contabilizar la duracin del procedimiento. As, desde esa fecha hasta la de
la emisin de la presente Sentencia, han transcurrido 13 aos y an no se ha dado una
solucin definitiva al reclamo.
Adems de lo anterior, el Tribunal advierte q el retraso en el proceso administrativo que
se examina en la presente Sentencia se ha producido por las actuaciones sistemtica//
demoradas de las autoridades estatales.
De esta manera, la Corte considera que las actuaciones de las autoridades estatales en
el procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras no han sido compatibles
con el ppio del plazo razonable.
Respecto a la efectividad del procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras
p/comunidades indgenas en el Paraguay, la Corte consider en un caso anterior q ste
era abierta// inefectivo.
La Corte considera que el procedimiento administrativo bajo anlisis presenta
falencias. Una de ellas radica en la remisin q la ley interna hace al Estatuto Agrario, el
cual toma como punto de partida la explotacin racional o no de las tierras reclamadas,
sin entrar a considerar aspectos propios de los pueblos indgenas, como la significacin
especial q las tierras tienen para stos.
La Corte reitera su jurisprudencia anterior, en el sentido de q el procedimiento
administrativo de reivindicacin de tierras ha sido inefectivo y no ha mostrado una
posibilidad real p/q los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa recuperen sus tierras
tradicionales.
En lo que respecta a las alegadas violaciones a los arts. 1.1 y 2 de la CADH, la Corte
recuerda q el Estado est en la obligacin de instituir procedimientos adecuados en el
marco del sistema jurdico nacional p/procesar las reivindicaciones de tierras de los
pueblos indgenas interesados. P/ello, la obligacin general de garanta establecida en
el art. 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de asegurar que los trmites
de esos procedimientos sean accesibles y simples.
El art. 2 de la Convencin impone a los Estados Partes la obligacin gral de adecuar su
D interno a las normas de la propia Convencin, p/garantizar as los Ds consagrados
en sta. Las disposiciones de D interno q sirvan a este fin han de ser efectivas, lo q
significa q el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias p/q lo establecido en la
CADH sea real// cumplido.
En el presente caso, Paraguay no ha adoptado las medidas adecuadas de D interno
necesarias p/asegurar un procedimiento efectivo q d una solucin definitiva a la
reclamacin planteada por los miembros de la Comunidad.
Por todo lo anterior// expuesto, la Corte considera q el procedimiento legal de
reivindicacin de tierras instaurado por los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa
desconoci el ppio del plazo razonable y se mostr completa// inefectivo, todo ello en
violacin de los arts. 8 y 25 de la CADH, en concordancia con los arts. 1.1 y 2 de la
misma.
Violacin del art. 21 de la CADH - (D a la propiedad privada) en relacin con
los arts. 1.1 y 2 de la misma este Tribunal considera q los conceptos de
propiedad y posesin en las comunidades indgenas pueden tener una significacin
colectiva, en el sentido de q la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino
en el grupo y su comunidad. Esta nocin del dominio y de la posesin s/las tierras no
necesaria// corresponde a la concepcin clsica de propiedad, pero merecen igual
proteccin del art. 21 de la CADH. Desconocer las versiones especficas del derecho al
uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de
c/pueblo, equivaldra a sostener q slo existe una forma de usar y disponer de los

141
bienes, lo q a su vez significara hacer ilusoria la proteccin del art. 21 de la CADH
p/millones de personas.
En consecuencia, la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas con sus tierras
tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura q ah se encuentren, as como
los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por
el art. 21 de la CADH. Al respecto, en otras oportunidades, este Tribunal ha considerado
que el trmino bienes utilizado en dicho art. 21, contempla aquellas cosas
materiales apropiables, as como todo D q pueda formar parte del patrimonio de una
persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos
corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un
valor.
La Constitucin paraguaya reconoce la existencia de los pueblos indgenas como
grupos anteriores a la formacin del Estado, as como la identidad cultural de estos
pueblos, la relacin q tienen con su respectivo hbitat y las caractersticas comunales
de su dominio sobre sus tierras, otorgndoles, adems, una serie de Ds especficos, q
sirven de base p/q este Tribunal defina el alcance del art. 21 de la Convencin.
El Estado ha sealado que no niega sus obligaciones de restituir D a estos pueblos,
pero los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa reclaman la propiedad de un
inmueble sin otro ttulo q un informe antropolgico q, aunque muy atendible, colisiona
con un ttulo de propiedad del inmueble que ha estado inscripto y ha sufrido la
tradicin de propietario en propietario desde hace mucho tiempo.
Consecuente//, p/analizar las controversias planteadas, el Tribunal examinar, en
primer lugar, si la posesin de las tierras por parte de los indgenas es un requisito
p/acceder al reconocimiento oficial de propiedad s/los mismos. En caso de q la
posesin no sea un requisito q condicione la existencia del D a la devolucin, la Corte
analizar, en segundo lugar, si tal D tiene un lmite temporal. Final//, el Tribunal se
referir a las acciones q el Estado debe adoptar p/hacer efectivo el D de propiedad
comunitaria de los indgenas.
i) la posesin de las tierras: En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha
tenido la posibilidad de pronunciarse s/la posesin de tierras indgenas en 3 situaciones
distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el
Tribunal seal que la posesin de la tierra debera bastar p/q los miembros de las
comunidades indgenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
consiguiente registro. Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte
consider que los miembros del pueblo Ndjuka eran los dueos legtimos de sus
tierras tradicionales aunque no tenan la posesin de las mismas, porq salieron de
ellas a consecuencia de los actos de violencia q se produjo en su contra.
En este caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por 3ros. Final//, en el Caso
Comunidad indgena Yakye Axa, el Tribunal consider q los miembros de la Comunidad
estaban facultados, incluso por D interno, a presentar solicitudes de reivindicacin de
tierras tradicionales, y orden como medida de reparacin q el Estado identifique esas
tierras y las entregue de manera gratuita.
De lo anterior se concluye q: 1) la posesin tradicional de los indgenas s/sus tierras
tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la
posesin tradicional otorga a los indgenas el D a exigir el reconocimiento oficial de
propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas q por causas ajenas
a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el
D de propiedad s/las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan
sido legtima// trasladas a 3ros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas
q involuntaria// han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas
legtima// a 3ros inocentes, tienen el D de recuperarlas o a obtener otras tierras de
igual extensin y calidad. Consecuente//, la posesin no es un requisito que condicione
la existencia del D a la recuperacin de las tierras indgenas. El presente caso se
encuadra dentro del ltimo supuesto.
Paraguay reconoce el D de los pueblos indgenas a solicitar la devolucin de sus
tierras tradicionales perdidas. Consecuente//, conforme a la propia legislacin
paraguaya, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa tiene el D a solicitar q se les
devuelva sus tierras tradicionales, aun cuando stas se encuentren en manos privadas
y no tengan plena posesin de las mismas.

142
ii) limitacin temporal del D de recuperacin: El segundo pto de anlisis se refiere a si
el D de recuperacin de tierras tradicionales permanece indefinida// en el tiempo.
P/dilucidar este asunto, la Corte toma en cuenta q la base espiritual y material de la
identidad de los pueblos indgenas se sustenta principal// en su relacin nica con sus
tierras tradicionales. Mientras esa relacin exista, el D a la reivindicacin permanecer
vigente, caso contrario, se extinguir. Dicha relacin puede expresarse de distintas
maneras, segn el pueblo indgena del q se trate y las circunstancias concretas en q se
encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos
espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o
recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres;
y cualquier otro elemento caracterstico de su cultura.
Debe considerase, adems, q la relacin con la tierra debe ser posible. Por ejemplo, en
casos como el presente, que la relacin con la tierra se manifiesta inter alia en las
actividades tradicionales de caza, pesca y recoleccin, si los indgenas realizan pocas o
ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque
se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un
obstculo real de mantener dicha relacin, como violencias o amenazas en su contra,
se entender que el derecho a la recuperacin persiste hasta que tales impedimentos
desaparezcan.
Como se desprende del captulo de Hechos Probados del presente fallo, los miembros
de la Comunidad Sawhoyamaxa, a pesar de que han perdido la posesin y tienen
prohibido ingresar a las tierras en reivindicacin, continan realizando actividades
tradicionales en ellas y an consideran dichas tierras como propias.
Por lo anterior, la Corte considera q el D q asiste a los miembros de la Comunidad
Sawhoyamaxa de recuperar sus tierras perdidas no ha caducado.
iii) acciones p/efectivizar el D de los miembros de la Comunidad s/sus tierras
tradicionales: Una vez que se ha demostrado que el D de recuperacin de las tierras
tradicionales perdidas est vigente, corresponde al Estado realizar las acciones
necesarias p/devolverlas a los miembros del pueblo indgena q las reclama. No
obstante, conforme lo ha sealado la Corte, cuando el Estado se vea imposibilitado, por
motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas p/devolver las tierras
tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indgenas, deber entregarles
tierras alternativas de igual extensin y calidad, q sern escogidas de manera
consensuada con los miembros de los pueblos indgenas, conforme a sus propias
formas de consulta y decisin.
Ahora bien, la Corte no puede decidir q el D a la propiedad tradicional de los miembros
de la Comunidad Sawhoyamaxa est por s/el D a la propiedad privada de los actuales
dueos o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de D interno q dirime las
controversias entre particulares. Esa tarea corresponde exclusiva// al Estado
paraguayo. No obstante, al Tribunal le compete analizar si el Estado garantiz o no los
DH de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa.
En tal sentido, el Tribunal constata que los argumentos que el Estado ha interpuesto
p/justificar la falta de concrecin del D a la propiedad de los indgenas no han sido
suficientes p/relevar su responsabilidad internacional. El Estado ha presentado 3
argumentos: 1) q las tierras reclamadas han sido trasladadas de propietario en
propietario desde hace mucho tiempo y estn debida// inscriptas; 2) q dichas tierras
estn siendo debida// explotadas, y 3) q el propietario de las tierras est amparado
por un Tratado entre Paraguay y Alemania, el cual es Ley de la Nacin.
Respecto al 1er argumento, la Corte considera q el mero hecho de q las tierras
reclamadas estn en manos privadas, no constituye per se un motivo objetivo y
fundamentado suficiente p/denegar prima facie las solicitudes indgenas. En caso
contrario, el D a la devolucin carecera de sentido y no ofrecera una posibilidad real
de recuperar las tierras tradicionales, limitndose nica// a esperar la voluntad de los
tenedores actuales, y forzando a los indgenas a aceptar tierras alternativas o
indemnizaciones pecuniarias. S/el particular, la Corte ha sealado q cuando existan
conflictos de intereses en las reivindicaciones indgenas, habr de valorarse caso por
caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legtimo en una
sociedad democrtica (utilidad pblica e inters social), p/restringir el D de propiedad
privada, por un lado, o el D a las tierras tradicionales, por el otro.

143
El mismo anlisis se aplica al 2do argumento del Estado respecto a la productividad de
las tierras. Bajo este argumento subyace la idea de que los indgenas no pueden, bajo
ninguna circunstancia, reclamar sus tierras tradicionales cuando stas se encuentren
explotadas y en plena productividad, mirndose la cuestin indgena exclusiva// a
travs de la productividad de la tierra y del rgimen agrario, lo q resulta insuficiente a
las particularidades propias de dichos pueblos.
Final//, en lo que respecta al 3cer argumento estatal, la Corte no cuenta con el
mencionado tratado firmado entre Alemania y Paraguay, pero segn lo dicho por el
propio Estado, el referido tratado permite la expropiacin o nacionalizacin de las
inversiones de capital de una de las partes contratantes por causa de utilidad o
inters pblico, lo cual podra justificar la devolucin de tierras a los indgenas.
Asimismo, la Corte considera q la aplicacin de acuerdos comerciales bilaterales no
justifica el incumplimiento de las obligaciones estatales emanadas de la CADH.
Por lo expuesto, la Corte rechaza los 3 argumentos estatales sealados, y los considera
insuficientes p/justificar la falta de materializacin del D a la propiedad.
Debe recordarse q, con fundamento al art. 1.1 de la CADH, el Estado est obligado a
respetar los DS reconocidos en la Convencin y a organizar el poder pblico
p/garantizar a las personas bajo su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio de los DH.
La Corte concluye que el Estado viol el art. 21 de la CADH, en perjuicio de los
miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la
misma.
Violacin del art. 4 de la CADH (D a la vida) en relacin con los arts. 19 y 1.1
de la misma La Comisin y los representantes alegan q las condiciones fsicas en
las q han vivido y continan viviendo los miembros de la Comunidad, as como las
muertes de varias personas a causa de tales condiciones, constituyen una violacin del
art. 4 de la Convencin, el cual dispone q: toda persona tiene D a q se respete su vida.
Este D estar protegido por la ley y, en gral, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitraria//.
El Estado neg q sea responsable por las condiciones en las q se encuentran los
miembros de la Comunidad y por las muertes ocurridas.
En este sentido, la Corte ha sealado en su jurisprudencia constante q el cumplimiento
de las obligaciones impuestas por el art. 4 de la CADH, relacionado con el art. 1.1 de la
misma, no slo presupone q ninguna persona sea privada de su vida arbitraria//
(obligacin negativa), sino q adems, a la luz de su obligacin de garantizar el pleno y
libre ejercicio de los DH, requiere q los Estados adopten todas las medidas apropiadas
p/proteger y preservar el D a la vida (obligacin positiva) de todos quienes se
encuentren bajo su jurisdiccin.
La Corte ha establecido q la responsabilidad internacional de los Estados, en el marco
de la CADH, surge en el momento de la violacin de las obligaciones grales recogidas
en los art. 1.1 y 2 de dicho tratado. De estas obligaciones grales derivan deberes
especiales, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin del
sujeto de D, ya sea por su condicin personal o por la situacin especfica en q se
encuentre, como extrema pobreza o marginacin y niez.
Es claro p/la Corte q un Estado no puede ser responsable por cualquier situacin de
riesgo al D a la vida. Teniendo en cuenta las dificultades q implica la planificacin y
adopcin de polticas pblicas y las elecciones de carcter operativo q deben ser
tomadas en funcin de prioridades y recursos, las obligaciones positivas del Estado
deben interpretarse de forma q no se imponga a las autoridades una carga imposible o
desproporcionada. P/q surja esta obligacin positiva, debe establecerse q al momento
de los hechos las autoridades saban o deban saber de la existencia de una situacin
de riesgo real e inmediato p/la vida de un individuo o grupo de individuos
determinados, y no tomaron las medidas necesarias dentro del mbito de sus
atribuciones q, juzgadas razonable//, podan esperarse p/prevenir o evitar ese riesgo.
ii) aplicacin de estos principios al presente caso: En el presente caso no existe
controversia entre las partes respecto a q las condiciones en las q viven los miembros
de la Comunidad son inadecuadas p/una existencia digna, ni respecto a la realidad e
inminencia del peligro q tales condiciones representan p/su vida. La controversia radica

144
en determinar si el Estado es responsable de q las presuntas vctimas estn en esas
condiciones y si ha adoptado las medidas necesarias dentro del mbito de sus
atribuciones q, juzgadas razonable//, podan esperarse p/prevenir o evitar el riesgo al
D a la vida de las presuntas vctimas.
Del mismo modo, no existe controversia entre las partes respecto a que el Estado
estaba al tanto de la situacin de vulnerabilidad de los miembros de la Comunidad. El
Estado en ningn momento ha alegado desconocimiento. Lo q queda por determinar es
la fecha en que tal conocimiento se hizo presente.
Las autoridades paraguayas tenan ciertos indicios de la situacin de vulnerabilidad de
la Comunidad desde 1991, fecha de presentacin del pedido de reivindicacin de las
tierras tradicionales, en el q los miembros de la Comunidad sealaron q su solicitud de
tierras era urgente, pues su situacin era muy precaria. Asimismo, en el informe q
un funcionario paraguayo present en 1993, luego de la inspeccin ocular realizada
dentro del procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras, se seala q los
miembros de la Comunidad manifestaron q ya sufrieron muchas necesidades al no
contar con tierra propia, en la que puedan cultivar o dedicarse a la caza. Final//, en el
informe oficial de 1994, dirigido a la Presidencia de la Cm. de Diputados, a la Comisin
de DH y Asuntos Indgenas y a la Comisin de Ecologa del Congreso Nacional, un
diputado describi q el trato q reciba dicha comunidad, debera describirse como
esclavitud moderna.
Sin embargo, el Tribunal considera q es a partir de 1997 q el Estado tena pleno
conocimiento del riesgo real y de la situacin de vulnerabilidad en la q permanecen los
miembros de la Comunidad, en especial los nios, mujeres embarazadas y ancianos,
as como de su mortandad. En efecto, en esa fecha los lderes de la Comunidad
remitieron un informe antropolgico, en el q se detallaba, entre otras cosas, q se
estaban produciendo muertes en las aldeas de la Comunidad Sawhoyamaxa, y q sus
miembros por aos no han tenido la visita de ningn doctor, enfermera o promotor de
salud que las atienda.
Consecuencia de todo esto, es la constante mortandad de nios por enfermedades
fcil// curables, como es la diarrea, vmitos, etc. El ao pasado murieron 4 menores de
edad. Llamativa//, los fallecidos son hijos de los empleados de estancias.
Como es comn, en las comunidades indgenas carentes de tierra propia y adecuada,
la situacin de la salud empeora debido a q no poseen los alimentos necesarios
p/completar su dieta alimenticia.
Es a partir de esa fecha (1997) q el Tribunal analizar si el Estado adopt las medidas
necesarias dentro del mbito de sus atribuciones q, juzgadas razonable//, podan
esperarse p/prevenir o evitar el riesgo a la vida de los miembros de la Comunidad.
El Tribunal nota q existen muertes q ocurrieron en el ao 1997, pero se desconoce el
mes exacto, por lo q no es posible establecer clara// si ocurrieron antes o despus del
21 de abril de 1997.
Adems, conforme a lo expuesto por los representantes y por el lder de la Comunidad,
las muertes de los indgenas no se registran y pasan desapercibidas p/las autoridades
estatales. Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando el hecho de q esta Corte es
un tribunal de DH en donde prima el principio pro personae, y q el Estado no puede
beneficiarse de sus falencias, la Corte decide q entrar a conocer las muertes de
aquellos q fallecieron en el ao 97, sin importar con certeza cul fue el mes.
La Corte comparte el criterio del Estado respecto a q ste no ha inducido o motivado a
los miembros de la Comunidad a trasladarse al costado de la ruta. No obstante, nota q
existan poderosas razones p/q los miembros de la Comunidad abandonaran las
estancias en las q se encontraban y trabajaban, por las penosas condiciones fsicas y
laborales en las q vivan. Asimismo, ese argumento no es suficiente p/q el Estado se
aparte de su deber de proteger y garantizar el D a la vida de las presuntas vctimas.
Es necesario que el Estado demuestre q hizo las gestiones necesarias p/sacar a los
indgenas del costado de la ruta y, mientras eso suceda, q adopt acciones pertinentes
p/disminuir el riesgo en el que se encontraban.
Si bien el Estado no los llev al costado de la ruta, tampoco adopt las medidas
adecuadas, a travs de un procedimiento administrativo rpido y eficiente, p/sacarlos

145
de all y ubicarlos dentro de sus tierras ancestrales, en donde tendran el uso y disfrute
de sus recursos naturales, directa// vinculados con su capacidad de supervivencia y el
mantenimiento de sus formas de vida.
En el mismo sentido, el Estado ha sealado q los indgenas se han negado a
trasladarse a otro lugar provisorio mientras se soluciona el asunto en las instancias
internas. No obstante, esta Corte no encuentra bases probatorias p/este argumento.
Del expediente obrante en este Tribunal no se desprende que se hayan hecho
ofrecimientos concretos. En consecuencia, este Tribunal considera q el Estado no
adopt las medidas necesarias p/q los miembros de la Comunidad dejen el costado de
la ruta y, por ende, las condiciones inadecuadas q ponan y ponen en peligro su D a la
vida.
En cuanto a las medidas preventivas, la Corte nota q en el Paraguay la legislacin
interna otorga el D a los indgenas de ser atendidos gratuita// en los centros de salud
pblicos (exonerados de la totalidad de los gastos relacionados a estudios y otros
procedimientos mdicos) dependientes del Ministerio de Salud Pblica. Sin embargo,
considera, como lo ha hecho en otras ocasiones, q la legislacin por s sola no es
suficiente p/garantizar la plena efectividad de los Ds protegidos por la Convencin,
sino q comporta la necesidad de una conducta gubernamental q asegure la existencia,
en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los DH.
En el presente caso, junto con la carencia de tierra, la vida de los miembros de la
Comunidad se caracteriza por el desempleo, el analfabetismo, las tasas de morbilidad
por enfermedades evitables, la desnutricin, las precarias condiciones de su vivienda y
entorno, las limitaciones de acceso y uso de los servicios de salud y agua potable, as
como la marginalizacin por causas econmicas, geogrficas y culturales.
Durante los 2 aos posteriores a la remisin de un informe en el q se da cuenta esta
situacin precaria de la Comunidad y de la muerte de varios nios, el Estado no adopt
ninguna medida concreta p/prevenir la vulneracin al D a la vida de las presuntas
vctimas. En ese perodo fallecieron al menos 4 personas.
Recin en 1999 la Presidencia de Paraguay emiti un Decreto, q declar en estado de
emergencia a la Comunidad Sawhoyamaxa. No obstante, las medidas adoptadas por el
Estado en cumplimiento de este decreto no pueden calificarse de suficientes y
adecuadas. En efecto, durante ms de seis aos de vigencia del decreto, el Estado slo
entreg vveres a las presuntas vctimas en diez ocasiones, y medicamentos y
materiales escolares en 2 oportunidades, con extensos intervalos entre cada entrega.
Estas entregas, as como las cantidades suministradas, son a todas luces medidas
insuficientes p/revertir la situacin de vulnerabilidad y riesgo de los miembros de esta
Comunidad y prevenir violaciones del D a la vida, tanto as que luego de la entrada en
vigor del Decreto de emergencia al menos 19 personas fallecieron (la mayora de los
fallecidos en la Comunidad corresponde a nios y nias menores de 3 aos de edad,
todas enfermedades razonable// previsibles, evitables y tratables a bajo costo).
El Estado no ha controvertido especfica// estos hechos y no ha presentado ninguna
evidencia q demuestre lo contrario, pese a los requerimientos del Tribunal.
Consecuente//, esta Corte encuentra q dichas muertes son atribuibles a la falta de
prevencin adecuada y adopcin de suficientes medidas positivas por parte del Estado,
el q estaba al tanto de la situacin de la Comunidad y era razonable esperar q actuara.
Se suma a lo anterior los serios impedimentos de los miembros de esta Comunidad
p/acudir por sus propios medios a los centros asistenciales de salud.
Por otro lado, el Tribunal nota que a pesar de tales dificultades algunas personas
acudieron a centros de salud y recibieron cierto tipo de atencin mdica, pero sta fue
insuficiente, a destiempo o no integral.
En materia de D a la vida de los nios, el Estado tiene, adems de las obligaciones
sealadas p/toda persona, la obligacin adicional de promover las medidas de
proteccin a las que se refiere el art. 19 de la CADH, el cual dispone q: todo nio tiene
D a las medidas de proteccin q su condicin de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado. As, por una parte, el Estado debe asumir su
posicin especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar
medidas especiales orientadas en el ppio del inters superior del nio. Lo anterior no

146
puede desligarse de la situacin igual// vulnerable de las mujeres embarazadas de la
Comunidad.
Por todo lo anterior, la Corte declara que el Estado viol el art. 4.1 de la CADH, en
relacin con el art. 1.1 de la misma, por cuanto no ha adoptado las medidas positivas
necesarias dentro del mbito de sus atribuciones, q razonable// eran de esperarse
p/prevenir o evitar el riesgo al D a la vida de los miembros de la Comunidad
Sawhoyamaxa.
Reparaciones - aplicacin del art. 63.1
Beneficiarios: El Tribunal considera como parte lesionada a los miembros de la
Comunidad indgena Sawhoyamaxa, en su carcter de vctimas de las violaciones
sealadas anterior//.
Adems, este Tribunal considera como parte lesionada a los 19 miembros de esta
Comunidad indgena q fallecieron como consecuencia de los hechos. La cantidad q se
fije a favor de estas personas deber ser entregada a sus familiares conforme a los
usos, costumbres y D consuetudinario de la Comunidad.
Devolucin de las tierras tradicionales a los miembros de la Comunidad
Sawhoyamaxa: La Corte considera q la devolucin de las tierras tradicionales a los
miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa es la medida de reparacin q ms se acerca
a la restitutio in integrum, por lo q dispone q el Estado debe adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole necesarias p/asegurar a los
miembros de la Comunidad el D de propiedad s/sus tierras tradicionales y, por lo
tanto, su uso y goce.
Segn ha sido probado, las tierras reclamadas en el fuero interno por los miembros de
la Comunidad forman parte de su hbitat tradicional y son adecuadas p/su final
asentamiento. Sin embargo, la restitucin de estas tierras a la Comunidad se ve
impedida, ya q estn en la actualidad bajo el dominio privado.
En tal sentido, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, el Estado deber valorar la
posibilidad de compra o la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la expropiacin
de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica.
Si por motivos objetivos y fundamentados, la devolucin de las tierras ancestrales a los
miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa no fuera posible, el Estado deber
entregarles tierras alternativas, electas de modo consensuado con la comunidad
indgena en cuestin, conforme a sus propias formas de consulta y decisin, valores,
usos y costumbres.
El Estado cuenta con un plazo de 3 aos, contado a partir de la notificacin de la
presente Sentencia, p/entregar las tierras fsica y formal// a las vctimas, sea q se
adquieran por medio de compra, expropiacin o eleccin de tierras alternativas.
Dao material: La Corte ha reiterado en su jurisprudencia q el dao material supone
la prdida o detrimento de los ingresos de las vctimas, los gastos efectuados con
motivo de los hechos, y las consecuencias de carcter pecuniario q tengan un nexo
causal con los hechos del caso.
Los representantes solicitaron a la Corte valorar q los miembros de la Comunidad y sus
lderes han tenido q realizar, durante el proceso interno de reivindicacin de su tierra,
numerosas gestiones ante autoridades estatales, lo q supuesta// implic el
desplazamiento de lderes de la Comunidad a otras ciudades. Segn los
representantes, los miembros de la Comunidad han tenido q acudir a organizaciones
no gubernamentales nacionales e internacionales, y a personas reconocidas nacional e
internacional//, con el objeto de denunciar los hechos.
Dao inmaterial: puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados
a las vctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos
p/las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones
de existencia de la vctima o su familia. No siendo posible asignar al dao inmaterial un
preciso equivalente monetario, slo puede, p/los fines de las reparacin integral a las
vctimas, ser objeto de compensacin, y ello de 2 maneras. En 1er lugar, mediante el
pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en
dinero, q el Tribunal determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en

147
trminos de equidad. Y, en 2do lugar, mediante la realizacin de actos u obras de
alcance o repercusin pblicos, tales como la transmisin de un mensaje de
reprobacin oficial a las violaciones de los DH de q se trata y de compromiso con los
esfuerzos tendientes a q no vuelvan a ocurrir y q tengan como efecto, entre otros, el
reconocimiento de la dignidad de las vctimas.
En el presente caso, el Estado reconoci la necesidad de los miembros de la
Comunidad de dar a las tierras q se le entreguen un rendimiento productivo q pueda
sustentar las necesidades de la Comunidad y permitir el desarrollo adecuado de las
mismas.
P/tal efecto, pondr en ejecucin un proyecto de desarrollo adecuado de las tierras,
inmediata// despus de q haya sido consultado y aceptado por la Comunidad.
La Corte, tomando en cuenta lo anterior, considera procedente, en equidad, ordenar al
Estado la creacin de un fondo de desarrollo comunitario en las tierras q se entreguen
a los miembros de la Comunidad.
Otras formas de reparacin: medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin
de lo sucedido. Entre medidas de satisfaccin la Corte ordena establecer una entidad
sanitaria al alcance de la comunidad.
Bol 15 Nios, Nias y adolescentes y Grupos vulnerables

Tema 1: Ppios rectores p/la interpretacin y aplicacin del D a nias,

nios y adolescentes: el nio como sujeto de D, inters superior del
nio y proteccin integral. Convencin de los Ds del Nio. Anlisis
normativo y alcance prctico. Ley 26.061

Tema 2: Los DH de las personas de 3ra edad y con capacidades

diferentes (No va segn se dijo en la ltima clase).

Bibliografa:

Convencin de los Derechos del nio / Ley 26.061

Beloff, Mary - Un modelo p/armar y otro p/desarmar. UNICEF

Wlasic, Juan Carlos - Manual Critico de DH.

Corte IDH: Op. Consultiva 17

Ley 26.061 De Proteccin integral de Nias, nios y adolescentes Esta ley

tiene por objeto la proteccin integral de nias, nios y adolescentes del territorio de la
Repblica p/garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y los tratados internacionales en los q
la Nacin se parte (art. 1)
Establece la aplicacin obligatoria de la Convencin s/Ds del nio, y q las normas
contenidas en el son de orden pblico, irrenunciables, interdependientes e indivisibles
(art. 2).
Define al inters superior del nio, como la mxima satisfaccin integral y simultnea
de los Ds y gtas reconocidos en esta leyn debindose respetar:
1. Su condicin de sujeto de D,
2. Su D a ser odo y a q su opinin sea tenida en cta,
3. Su edad y grado de madurez,
4. Su centro de vida, entendindose por tal, el lugar donde nios, nias y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de
su existencia.
En caso de conflicto entre los Ds aqu consignados frente a otros Ds igual// legtimos,
prevalecern los primeros (art. 3).

148
Art. 4 (Pol. Pblicas): Las polticas pblicas de la niez y adolescencia se elaborarn
de acuerdo a las siguientes pautas:
a) Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivizacin de los Ds de las nias, nios
y adolescentes;
b) Descentralizacin de los organismos de aplicacin y de los planes y programas
especficos de las distintas polticas de proteccin de Ds, a fin de garantizar mayor
autonoma, agilidad y eficacia;
c) Gestin asociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles en
coordinacin con la sociedad civil, con capacitacin y fiscalizacin permanente;
d) Promocin de redes intersectoriales locales;
e) Propiciar la constitucin de organizaciones y organismos para la defensa y
proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
Art. 5 (Responsabilidad Gubernamental): Los Organismos del Estado tienen la
responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de
las polticas pblicas con carcter federal.
En la formulacin y ejecucin de polticas pblicas y su prestacin, es prioritario p/los
Organismos del Estado mantener siempre presente el inters superior de las personas
sujetos de esta ley y la asignacin privilegiada de los recursos pblicos q las
garanticen.
Toda accin u omisin q se oponga a este ppio constituye un acto contrario a los Ds
fundamentales de las nias, nios y adolescentes.
Las polticas pblicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta
prioridad el ejercicio de los Ds de las nias, nios y adolescentes.
La prioridad absoluta implica:
1.- Proteccin y auxilio en cualquier circunstancia;
2.- Prioridad en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus Ds colisionen con
los intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas;
3.- Preferencia en la atencin, formulacin y ejecucin de las polticas pblicas;
4.- Asignacin privilegiada e intangibilidad de los recursos pblicos q las garantice;
5.- Preferencia de atencin en los servicios esenciales.
Art. 6 (Participacin Comunitaria): La Comunidad, por motivos de solidaridad y en
ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene D a ser parte activa en el logro
de la vigencia plena y efectiva de los Ds y garantas de las nias, nios y
adolescentes.
Art. 7 (Responsabilidad Fliar): La flia es responsable en forma prioritaria de
asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus
Ds y garantas.
El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo q
respecta al cuidado, desarrollo y educacin integral de sus hijos.
Los Organismos del Estado deben asegurar polticas, programas y asistencia
apropiados p/q la flia pueda asumir adecuada// esta responsabilidad, y p/q los padres
asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
Ppios, Ds y Gtas: D a la vida y a una buena calidad de vida, D a la dignidad e
integridad personal, D a la identidad, D a la documentacin, D a la Salud, D a la
educacin pblica y gratuita, Prohibicin de discriminar por estado de embarazo,
maternidad o paternidad, D a la libertad, D al deporte y juego recreativo, D al medio
ambiente sano, D a opinar y ser odo, D al trabajo de los adolescentes, D a los
beneficios de la seguridad social.

149
Gtas Mnimas en los procedimientos judiciales o administrativos: Obligacin
del Estado de garantizar el libre acceso del nio, nia o adolescente a la justicia, D a
ser odo por autoridad competente, D a q su opinin sea tomada en cta al momento
de tomar una decisin q lo afecta, D a ser asistido por un letrado especializado en
niez (gratuita provista por el Estado), D a participar activa// en todo el procedimiento,
D a recurrir ante el superior por cualquier decisin q lo afecte).
Un modelo para armar y otro para desarmar - Beloff, Mary
Significado y alcances de la ratificacin de la convencin internacional s/los
Ds del Nio en el contexto latinoamericano La Convencin Internacional s/los
Ds del Nio fue adoptada por la Asamblea Gral de las NU el 20 de noviembre de 1989.
Su ratificacin por ms de 20 pases (requisito p/entrar en vigencia) ocurri menos de
un ao despus. La Convencin resulta entonces el marco mnimo de reconocimiento y
respeto a los Ds de los nios en el q deben inscribirse las prcticas y las polticas de
los pases q la han ratificado.
Prctica// en todo el mundo los nios son considerados las personas ms vulnerables
en relacin con violaciones a los DH y q requieren proteccin especfica.
Es indudable q se han producido cambios importantes en la manera de concebir los Ds
de las personas menores de edad. Tal transformacin se conoce como la sustitucin de
la doctrina de la situacin irregular por la doctrina de la proteccin integral, q en otros
trminos significa pasar de una concepcin de los menores como objetos de tutela y
proteccin segregativa, a considerar a nios y jvenes como sujetos plenos de D.
En trminos concretos de reconocimiento y goce de Ds es posible relativizar el
impacto real de la ratificacin de la convencin en el contexto latinoamericano.
En relacin al PJ, pese a la manifiesta contradiccin de las leyes de menores
sancionadas con anterioridad a la ratificacin de la convencin, ningn tribunal ha
declarado la inconstitucionalidad de esas leyes.
En relacin a los poderes ejecutivo y legislativo, el proceso puede ser caracterizado
como de triple va. En algunos pases la ratificacin no ha producido impacto alguno. En
otros se ha llevado a cabo una adecuacin mera// formal o eufemstica de las normas
de D interno al instrumento internacional. Otros han realizado una adecuacin
sustancial de su orden jurdico interno al instrumento internacional.
En el nivel de la adecuacin sustancial, algunos pases han optado por aprobar cdigos
o leyes integrales y otros por el dictado de leyes especficas. Los primeros distinguen
los aspectos relacionados con polticas pblicas de aquellos relacionados con la
intervencin del PJ. Los segundos, no estn cumpliendo cabal// con el compromiso
asumido al ratificar la convencin en el sentido de adoptar las medidas legislativas,
administrativas o de otra ndole necesarias p/hacer efectivos todos los Ds all
reconocidos.
En ambos casos, cuando no ha existido un profundo proceso de discusin y acuerdos
bsicos s/el modo de hacer efectiva en el pas la proteccin integral de Ds, aparecen
leyes q solo son una adaptacin eufemstica o, peor an, dejan intactos dispositivos del
sistema anterior.
El sistema q se trata de superar con la Convencin: doctrina de la situacin
irregular
Las leyes previas a la convencin, conciben a los nios y a los
jvenes como objetos de proteccin a partir de una definicin negativa de estos
actores sociales, definicin basada en lo q no saben, no tienen o no son capaces.
El sistema de la situacin irregular presenta las siguientes caractersticas:
En 1er lugar, estructura un sist. de justicia de menores q justifica las reacciones
estatales coactivas frente a infractores (o potenciales infractores) de la ley penal a
partir de las ideas del tratamiento, la resocializacin o neutralizacin en su caso- y,
final//, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las
teoras del castigo, tal justificacin ha sido llamada prevencin especial y dio paso al
reemplazo de las penas por medidas de seguridad, teraputicas o tutelares respecto de
estos menores en situacin irregular o en estado de abandono, riesgo o peligro moral o
material, o en las igual// vagas categoras de menores en circunstancias especial//
difciles o en situacin de disfuncin familiar.

150
El 2do rasgo es el argumento de la tutela, mediante el cual es posible obviar 2
cuestiones. 1ro, el hecho de q todos los Ds fundamentales de los que gozan los
adultos no fueran reconocidos a los nios y a los jvenes. 2do, el hecho de q las
consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia y la juventud solo
reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad q se pretenda evitar con la
intervencin protectora del Estado.
Estas caractersticas explican y justifican la abolicin del ppio de legalidad. De este
modo se permite q las leyes contemplen el mismo tratamiento tanto para nios y
jvenes q cometen delitos cuanto p/aquellos q se encuentran en situacin de amenaza
o vulneracin de sus Ds fundamentales. Adems posibilita q las reacciones estatales
sean siempre por tiempo indeterminado y solo limitadas por la mayora de edad,
oportunidad en la q cesa la disposicin judicial s/el menor en situacin irregular.
El 3er rasgo de estas leyes es la singular funcin atribuida al juez de menores, quien
deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional p/cumplir funciones ms propias
de las polticas sociales, o de naturaleza tutelar o asistencial.
Sistemas inquisitivos y sistemas de menores basados en el sistema de la situacin
irregular se han ido alimentando recproca// en Amrica Latina. Violaciones de todas las
garantas individuales son compartidas por esos sistemas, razn por la cual son de
difcil o imposible compatibilizacin, desde el punto de vista jurdico, con el Estado de
D.
El sistema q se debe implementar a partir de la convencin: sistema de
proteccin integral de Ds El sistema de la proteccin integral de Ds de los
nios surge de la CIDN, de instrumentos especficos regionales y universales de
proteccin de DH y de otros instrumentos internacionales q devienen obligatorios en la
medida en q se convierten en costumbre internacional. Estos instrumentos son:

Reglas Mnimas de las NU p/la Administracin de la Justicia de Menores

(1985)

Reglas de las UN p/la Proteccin de los Menores Privados de la

Libertad (1990)

Directrices de las NU p/la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, (1990)

Otros instrumentos internacionales de proteccin de DH (art. 75 inc. 22

CN)

No es posible dar una definicin acabada de proteccin integral de los Ds de los nios,
pero si es posible afirmar q proteccin integral es proteccin de Ds.
Proteccin integral como proteccin de Ds es una nocin abierta, en permanente
bsqueda de nuevos y mejores estndares. Deben pues considerarse incluidos todos
los instrumentos internacionales de proteccin de DH suscriptos por el pas y q forman
parte de la CN a partir de la reforma del ao 1994 q sean aplicables.
La CIDN no prev un rgano supranacional de carcter jurisdiccional encargado de
aplicar el instrumento. Solo crea un Comit de los Ds del Nio q tiene la funcin de
examinar los progresos realizados por los Estados Parte en el cumplimiento de la
Convencin. A tal fin los Estados Parte debern presentar c/5 aos informes s/las
medidas q hayan adoptado p/hacer efectivos los Ds reconocidos por la Convencin y
s/el progreso q hayan realizado en cuanto al goce de esos Ds.
La CADH organiza un sistema americano de proteccin de los DH a travs de la
Comisin IDH y la Corte IDH. De este modo se completa la nocin de proteccin
integral.
Aspectos caractersticos de leyes del sistema de la situacin irregular
comparadas con leyes del sistema de proteccin integral de Ds:
Leyes del
Irregular

Sistemade

la

Situacin

Los nios y jvenes aparecen como objetos de

proteccin, no son reconocidos como sujetos

Leyes del Sistema

Integral de Derechos

de

Proteccin

Definen los Ds de los nios, establece q en

caso de q alguno de esos Ds fuera

151
de Ds, sino como incapaces q requieren un
abordaje especial.

amenazado o violado es deber de la familia,

comunidad y Estado restablecer su ejercicio
a travs de mecanismos y procedimientos
efectivos y eficaces, tanto administrativos
como judiciales.

Se utilizan categoras vagas, ambiguas y de

difcil aprehensin desde la perspectiva del
D, tales como menores en situacin de
riesgo, q habilitan el ingreso discrecional de
los menores al sistema de justicia
especializado.

Desaparecen las vagas y antijurdicas

categoras de riesgo, peligro moral o
material, circunstancias especial// difciles,
situacin irregular, etc.

Es el menor quien est en situacin

irregular,
sus
condiciones
personales,
familiares y sociales. Por eso es objeto de
intervenciones estatales coactivas tanto l
como su familia.

Quien se encuentra en situacin irregular

cuando el D de un nio o joven es
amenazado o violado, es alguien del mundo
adulto (familia, comunidad o Estado).

Existe una divisin entre aquellos q sern

atravesados por el dispositivo legal/tutelar, q
general// coinciden con los q estn fuera del
circuito familiaescuela (los menores), y los
nios y jvenes, s/quienes este tipo de leyes
no se aplica.

La proteccin es de los Ds del nio y/o del

adolescente. Se recupera la universalidad de
la categora infancia. Estas leyes son
p/toda la infancia, no p/una parte.

La proteccin es de los menores en s

mismos, de ah la idea de q son objetos de
proteccin

Se abandona la nocin de menores como

sujetos definidos de manera negativa, por lo
q no tienen, no saben o no son capaces, y se
definen de manera afirmativa, como sujetos
plenos de Ds.

Tal proteccin normal// viola o restringe Ds,

porq no est pensada desde la perspectiva de
los Ds.

Promueve y reconoce Ds, no los viola ni

restringe.

Aparece la idea de incapacidad.

Ya no se trata de incapaces, sino de personas

completas cuya particularidad es q estn
creciendo.

La opinin del nio es irrelevante.

Un D estructural de la lgica de la
proteccin integral es el D del nio a ser
odo y a q sus opiniones sean tenidas en
cuenta.

Se afecta la funcin jurisdiccional, ya q el juez

de menores debe ocuparse no solo de las
cuestiones tpica// judiciales sino tb de
suplir deficiencias de polticas sociales
adecuadas.

Se jerarquiza la funcin del juez, en tanto

debe ocuparse de cuestiones de naturaleza
jurisdiccional, sean de D pblico (penal) o
privado (familia).

Todo est centralizado.

Las polticas se caracterizan por estar

diseadas e implementadas por la sociedad
civil y el Estado, por estar descentralizadas y
focalizadas en los municipios.

Se confunde lo relacionado con nios o

jvenes q cometen delitos con cuestiones
relacionadas con las polticas sociales y la
asistencia, lo q se conoce como secuestro y
judicializacin de los problemas sociales.

Juez en actividad jurisdiccional: se jerarquiza

su funcin, solo se ocupa de cuestiones de
naturaleza jurisdiccional.

Se
instala
la
categora
del
menor
abandonado/delincuente y se inventa la
delincuencia juvenil.

Desaparece ese determinismo.

Como consecuencia de esto se desconocen

todas las garantas individuales reconocidas
por los diferentes sistemas jurdicos de los

Se reconocen a los nios todas las garantas

q le corresponden a los adultos en los juicios
criminales,
ms
garantas
especficas:

152
Estados de D a todas las personas (no solo a
las personas adultas).

tribunales y procedimientos especiales.

Se considera a los nios y jvenes imputados

de delitos como inimputables, lo q implica
negar un proceso con todas las garantas y q
la decisin de privarlos de la libertad o
adoptar cualquier otra medida no dependa del
hecho cometido, sino de q el nio o joven se
encuentre en estado de riesgo.

Se establece como consecuencia jurdica de

la comisin de un delito un catlogo de
medidas, q deben dictarse por tiempo
determinado, entre las q la privacin de la
libertad es excepcional o de tima ratio. Esta
debe aplicarse por el tiempo ms breve q
proceda.

Opinin consultiva N 17
En el ao 2001 la Comisin IDH someti a la Corte IDH una solicitud de opinin
consultiva s/la interpretacin de los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana, con el
propsito de determinar si las medidas especiales establecidas en el art. 19 de la
misma Convencin constituyen lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los
Estados en relacin a nios, y asimismo solicit la formulacin de criterios grales
vlidos s/la materia dentro del marco de la CADH.
La consulta tiene como antecedente el hecho de q en diversas legislaciones y
prcticas de los pases americanos, la vigencia de los arts. 8 y 25 de la CADH no es
plena respecto de los nios como sujetos y actores en jurisdiccin penal, civil y
administrativa, por asumirse q la falta de plenitud de juicio de los menores puede hacer
pasar a 2do plano dichas gtas, de modo q pueden ser restringidas o menoscabadas.
Por ende, tb sufriran dicho menoscabo otros Ds reconocidos cuya vigencia depende
de la efectividad de las garantas judiciales, como los Ds a la integridad personal, a la
libertad personal, a la proteccin de la honra y la dignidad, y a la proteccin de la
familia.
Especfica//, la Comisin solicito a la Corte q se pronunciara s/la compatibilidad
de las siguientes medidas especiales q algunos estados adoptan en relacin a los
menores, con los arts. 8 y 25 de la CADH:
La separacin de jvenes y nios de sus padres y/o familiares, por considerarse, al
arbitrio del rgano decisor y sin el debido proceso legal, q sus familias no poseen las
condiciones necesarias p/su educacin y mantenimiento.
La supresin de la libertad a travs de la internacin de los menores en
establecimientos de guardia o custodia, por considerrselos abandonados o proclives a
caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causales q no constituyen figuras delictivas,
sino condiciones personales o circunstanciales del menor.
La aceptacin en sede penal de confesiones de menores, obtenidas sin las debidas
garantas.
La tramitacin de juicios o procedimientos administrativos en los q se determinan Ds
fundamentales del menor, sin la garanta de defensa del menor.
La determinacin en procedimientos administrativos y judiciales de Ds y libertades sin
la garanta del D a ser odo personal// y la no consideracin de la opinin y las
preferencias del menor en esa determinacin.
Opinin de la Corte Se entiende por nio o menor de edad a toda persona q no
haya cumplido los 18 aos, salvo q hubiese alcanzado antes la mayora de edad por
mandato de ley.
Conforme a la normativa contempornea del DIDH, en la cual se enmarca el art. 19 de
la CADH, los nios son titulares de Ds y no solo objeto de proteccin.
La expresin inters superior del nio, consagrada en la Convencin s/los Ds del Nio,
implica q el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus Ds deben ser considerados
como criterios rectores p/la elaboracin de normas y la aplicacin de estas en todos los
rdenes relativos a la vida del nio.
El ppio de igualdad del art. 24 de la CADH no impide la adopcin de reglas y medidas
especficas en relacin con los nios, los cuales requieren un trato diferente en funcin

153
de sus condiciones especiales. Ese trato debe orientarse a la proteccin de los Ds e
intereses de los nios.
La familia constituye el mbito primordial p/el desarrollo del nio y el ejercicio de sus
Ds. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a travs de las diversas
medidas q esta requiera p/el mejor cumplimiento de su funcin natural.
Debe preservarse y favorecerse la permanencia del nio en su ncleo, salvo q existan
razones determinadas p/separarlo de su familia, en funcin del inters superior de
aquel. La separacin debe ser excepcional y preferente// temporal.
En los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven Ds de los nios
se deben observar los ppios y las normas del debido proceso legal, esto abarca las
reglas correspondientes al juez natural, es decir, competente, independiente e
imparcial, doble instancia, presuncin de inocencia, contradiccin y audiencia y
defensa, atendiendo a las particularidades q se derivan de la situacin especfica en q
se encuentran los nios y q se proyecta razonable//, entre otras materias, s/la
intervencin personal de dichos procedimientos y las medidas de proteccin q sea
indispensable adoptar en el desarrollo de estos.
Los menores de 18 aos a los q se atribuya la comisin de una conducta delictuosa
deben quedar sujetos a rganos jurisdiccionales especficos distintos de los
correspondientes a los mayores de edad. Las caractersticas de la intervencin q el
Estado debe tener en el caso de los menores infractores deben reflejarse en la
integracin y el funcionamiento de estos tribunales, as como en la naturaleza de las
medidas q ellos pueden adoptar. La conducta q motive la intervencin del Estado debe
hallarse descripta en la ley penal.
En otros casos, como son los de abandono, desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben
ser atendidos en norma diferente a la q corresponde a los procedimientos aplicables a
quienes incurren en conductas tpicas. Sin embargo, en dichos casos es preciso
observar igual//, los ppios y las normas del debido proceso legal, atendiendo tb a las
condiciones especficas en las q se encuentren los nios.
Ds Humanos de las personas de la 3ra edad y con capacidades diferentes
(Wlasic)
Wlasic prefiere usar el trmino personas de la 3ra edad y no ancianos; y personas
con capacidades diferentes y no discapacitados o minusvlidos; por considerar q esos
trminos tienen un contenido neta// discriminatorio.
La proteccin de las personas de la 3ra edad est consagrada en el art. 75
inc. 23 de la CN y en el art. 17 del Protocolo Facultativo de San Salvador , q
ordena proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin
mdica especializada a las personas de edad avanzada, q carezcan de ella y no se
encuentren en condiciones de proporcionrselas por s mismas; ejecutar programas
laborales especficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar
una actividad productiva; y estimular la formacin de organizaciones sociales
destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.
Se trata de procurar la insercin social del anciano.
La proteccin de las personas con capacidades diferentes est contenida en
los siguientes arts:

Art. 75 inc. 23 de la CN

Art. 18 del Protocolo Facultativo de San Salvador, q reconoce a los

minusvlidos el D a una atencin especial p/alcanzar el mximo desarrollo de
su personalidad; a q el Estado ejecute programas especficos, incluidos los de
carcter laboral, destinados a ese fin; a q su flia reciba formacin p/solucionar
sus problemas de convivencia y transformarse en agentes activos de su
desarrollo fsico, mental y emocional; a ser incluidos en programas de desarrollo
urbano p/solucionar sus requerimientos y estimular la formacin de
organizaciones sociales p/q los minusvlidos puedan desarrollar una vida plena.

154

Art. 23 de la Convencin de los Ds del Nio, establece q los nios mental

o fsica// impedidos debern disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones q aseguren su dignidad, le permitan bastarse a s mismos y faciliten
su participacin activa en la comunidad. Reconoce el D a recibir cuidados
especiales, a acceder a dichos cuidados en forma gratuita, teniendo en cta la
situacin econmica de los padres, a acceder a a la educacin y capacitacin y
a tener los debidos servicios de rehabilitacin y preparacin p/el empleo. El
objeto ser siempre procurar q el nio logre la integracin social y el desarrollo
individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual en la mxima medida
posible, adems se deber promover cooperacin internacional en el
intercambio de informacin vinculada al tratamiento integral de estos nios.

JURISPRUDENCIA
CSJN Caso: Maldonado, Daniel Enrique y otros s/Robo Agravado (Armas) 2005
Hechos Un trinunal Oral de Menores conden a un menor a la pena de prisin de 14
aos en orden a los delitos de robo con armas en concurso real con homicidio,
cometido cdo tena 16 aos. El fiscal interpuso rec. de Casacin. La Cmara de
Casacin Penal cas la sentencia recurrida y conden al menor a la pena de prisin
perpetua. La defensa dedujo rec. extraordinario. La CSJN dej sin efecto la resolucin
recurrida:
Sumarios:
Corresponde dejar sin efecto la sentencia por la cual se conden a un menor a la pena
de prisin perpetua por considerarlo autor del delito de robo con armas en concurso
real con el de homicidio, si la imposicin de dicha pena se fund en el fracaso del
tratamiento tutelar evidenciado a travs de la comisin de un nuevo delito, pues la
valoracin de un procedimiento en trmite como un factor determinante p/elevar el
monto de la pena resulta violatoria del ppio de inocencia.
El art. 5 inc 6 de la CADH, en cuanto ordena q toda pena privativa de la libertad debe
estar dirigida a la readaptacin social de los condenados, exige q el juez no se
desentienda de sus posibles efectos, lo cual, en el caso del rgimen penal de menores,
se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privacin de la libertad
impuesta desde el pto de vista de las posibilidades de resocializacin, lo cual supone
ponderar los posibles efectos nocivos del encarcelamiento.
Si bien los menores cuentan con los mismos Ds constitucionales q los adultos, no es
posible inferir de dicho ppio q frente a la infraccin de la ley penal aquellos deban ser
tratados de igual modo q los adultos.
En el D Penal de Menores, no es posible eludir la limitacin de la pena q se deriva de
la consideracin de la inmadurez emocional y caracterstica de los nios, es decir q, la
reaccin punitiva estatal debe ser inferior q la q correspondera, en iguales
circunstancias, respecto de un adulto.
La nica va p/determinar la pena correspondiente a un hecho cometido por un menor
siguiendo los mismos criterios q los q se utilizan respecto de un adulto, es
prescindiendo del ppio de culpabilidad y apelando al concepto de peligrosidad.
La ley 22.278 en cto faculta al juez a ponderar la necesidad de la pena al momento de
sentenciar a quien cometi un delito cdo era menor de 18 aos, se relaciona con el
mandato de asegurar q esas penas atiendan a fines de resocializacin, conforme a lo
establecido en el art. 40 inc. 1 de la Convencin del Nio.
El D del imputado a ser odo antes de q se lo condene resulta tanto ms importante
cdo se trata de menores, pues p/ellos se encuentra en juego incluso la posibilidad de q
el tribunal resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria.
Resulta admisible el rec. extraordinario, ya q existe cuestin federal p/habilitar la va
extraordinaria en tanto, se encuentra discutido el alcance de la Convencin s/los Ds
del Nio como pauta interpretativa del rgimen de penas a menores, y la decisin
recurrida ha sido contraria a la pretensin del recurrente.

155
Debe revocarse la sentencia q conden a un menor a la pena de prisin perpetua, si la
aplicacin de tal sancin se fund en el fracaso del tratamiento tutelar evidenciado a
travs de la comisin de un nuevo delito.
La gta del debido proceso legal exige q se asegure, como instancia previa, la audiencia
a la q alude el art. 4 de la ley 22.278.
Si bien no puede atribuirse a la Convencin s/los Ds del Nio una prohibicin absoluta
de aplicar la prisin perpetua a personas q, al momento de perpetrar el delito, eran
menores de 18 aos. S se deriva de dicho instrumento internacional una regla de
mxima prudencia en la imposicin de la pena de prisin perpetua, q obliga a descartar
fundada// la suficiencia de las alternativas ms leves.
En el pasaje del mximo de la escala penal aplicable a un menor a la pena de prisin
perpetua, no puede justificarse slo en el comportamiento posterior del acusado (en el
caso, el fracaso del tratamiento tutelar), pues ello implicara una sancin sin
culpabilidad.
Lo q hizo entonces la CSJN fue revocar el fallo de la Cmara y fijar pautas p/q sta dicte
una nueva condena, q ya no podr ser perpetua.

FIN.-