DIREITO CONSTITUCIONAL

Professor: Rodrigo Brando

Aula 16/2015 e 2016

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. CONTROLE
ABSTRATO
E
CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

1.1.

CONCENTRADO

DE

Instrumentos do controle abstrato e concentrado

1.1.1.

ADIN

Objeto

Atos que no podem ser objeto de ADIN (continuao)

o Normas constitucionais originrias

As normas que esto na constituio desde 1988, fruto do Poder
constituinte originrio, no podem ser objeto de ADIN.
O leading case neste assunto diz respeito ao art. 45, pargrafo 1
da Constituio de 1988, que prev que cada estado da federao ter de
08 a 70 deputados.
O ex-governador do RS props uma ADIN em face dessa norma,
dizendo que ela violaria um princpio que serve como base da ideia de
democracia, que a igualdade no voto One man, one vote. De fato,
preciso reconhecer que essa norma gera uma distoro. Se compararmos
a votao mdia de algum que se elege deputado federal pelo Acre e
algum que se elege para o mesmo cargo em SP, percebemos que essa
media muito inferior no Acre, ou seja, preciso mais votos para se
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eleger deputado federal em SP do que no Acre e o voto do cidado no Acre

acaba valendo mais do que o voto do cidado de SP. O senado, de outro
lado, tem representao paritria ambos os estados tm o mesmo
nmero de senadores ento, o senado j cumpre a funo de casa da
federao. A cmara que tem a funo de ser a casa de representao do
povo, dizia o autor da ADIN, deveria ter representao absolutamente
igualitria do cidado e isso estaria sendo violado pelos limites mnimo e
mximo de 8 e 70, respectivamente.
O

Supremo,

todavia,

entendeu

que

as

normas

constitucionais originrias no podem ser objeto de controle de

constitucionalidade. O Poder constituinte originrio um poder
poltico, expresso direta da soberania popular, inclusive quem
criou o Supremo, havendo aqui uma relao de criador e criatura, pelo
que esta no poderia controlar aquela. Substancialmente se quis dizer que
os mecanismos de controle do Poder constituinte originrio devem ser
polticos, ou seja, devem se dar por meio de Emenda Constitucional
atravs dos representantes do povo no Congresso Nacional ou por
substituio da constituio, atravs de nova assembleia constituinte. Os
mtodos de correo so polticos, no h possibilidade de controle
judicial. O Moreira chegou a dizer que o Supremo no pode ser um
controlador da legitimidade do exerccio do Poder constituinte originrio
Na oportunidade, o Supremo assentou que a ADIN contra
norma constitucional originria seria juridicamente impossvel, ou seja,
sequer poderia ser conhecida e julgada.
Outro caso em que o Supremo aplicou o mesmo entendimento foi
em relao ao art. 14, pargrafo 4, que diz que os analfabetos so
inelegveis. A nossa constituio reconheceu aos analfabetos a capacidade
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eleitoral ativa (direito de votar), mas no a passiva (direito de ser votado).

Foi proposta uma ADIN dizendo que isso violaria a igualdade de
participao politica, pressuposto da democracia e esta seria uma norma
superior ao Direito constitucional positivo. Aplicando o entendimento
anterior, o Supremo no conheceu a ADIN, em razo da impossibilidade
jurdica do pedido. E replicou o entendimento que os mecanismos de
controle das normas constitucionais originrias poltico.
Sustentou-se, ainda, que em alguns contextos seria muito ruim
que uma norma constitucional fosse atentatria aos direitos humanos, mas
no contexto brasileiro essa jurisprudncia positiva. Primeiro, por que
nossa constituio muito garantista de Direitos Humanos e no Brasil ns
temos controle difuso de constitucionalidade, e segundo que entender pela
possibilidade de controle judicial da norma originria implicaria em
profunda insegurana jurdica, j que permitiria que qualquer juiz ou
tribunal realizasse esse controle. Essa uma tese mais prxima do
positivismo, por que no admite princpios superiores constituio, que
possam gerar a inconstitucionalidade de uma norma constitucional
originria.

o Lei municipal
Tambm no cabe ADIN em face de lei municipal, mas apenas em
face de atos normativos federais e estaduais.
E quais so os instrumentos de controle de lei municipal?
Para responder a essa questo temos que fazer uma distino em
controle em face da constituio federal, em face da constituio estadual

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e dentro de cada uma dessas formas, controle abstrato e controle

concreto.
(1)
a.

Controle a luz da constituio federal;

Controle abstrato qual o instrumento de controle
abstrato de leis municipais a luz da Constituio de 1988?

b.

A ADPF, regulamentada pela lei 9882.

Controle concreto qualquer instrumento pode fazer o
controle, ou seja, qualquer ao judicial.

(2)
Controle a luz da constituio estadual:
a. Controle abstrato - representao de inconstitucionalidade,
que uma ao direta de inconstitucionalidade estadual.
b. Controle concreto qualquer ao judicial.

Especificamente no que toca ao controle de compatibilidade da lei

municipal com a constituio do estado, h algumas peculiaridades muito
pouco exploradas.
Por exemplo, se pensarmos em uma lei que disponha sobre uma
questo de autonomia administrativa do ente, relativamente a estatuto
jurdico dos servidores. Se essa lei incompatvel com a constituio do
estado, ela ser inconstitucional? Se a matria for sujeita a competncia
legislativa comum, ou seja, se cada ente pode legislar sobre as suas
questes,

como

caso

dos

servidores

pblicos,

eventual

incompatibilidade entre lei municipal e constituio estadual, no gerar a

inconstitucionalidade da lei municipal. Se a matria est sujeita a
competncia legislativa comum, cada ente pode regular no seu respectivo
espectro. A lei municipal serve para os seus servidores e a lei estadual
para os seus servidores.

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Portanto, a incompatibilidade entre lei municipal e constituio

do estado no leva, inexoravelmente, inconstitucionalidade dessa lei. Se
a matria for de competncia comum, valer cada norma no seu
respectivo mbito.

o Smulas
Em relao s sumulas ordinrias, no vinculantes, no h grande
dvida, por que elas sequer tm eficcia impositiva.
J em relao s sumulas vinculantes, h uma discusso por que
elas tm eficcia normativa, elas vinculam. Mas o entendimento hoje
predominante que no cabe ADIN em face de smula vinculante,
por que a lei especfica estabelece um procedimento prprio para a
sua revogao ou cancelamento, de maneira que se houver eventual
conflito com a constituio, deve-se pedir o seu cancelamento e no a
propositura da ADIN. Inclusive, o rol de legitimados para tal mais amplo
do que o rol dos legitimados da ADIN, logo, no h qualquer prejuzo
constitucional.

o Acordos coletivos do Direito do trabalho e

sentenas normativas.
Tambm os acordos coletivos do Direito do trabalho no podem
ser objeto de ADIN, por que eles no possuem estatalidade, eles so atos
particulares.
Tambm

as

sentenas

normativas,

que

possuem

carter

normativo, no podem ser objeto de ADIN, de acordo com o Supremo, que

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entende que o Direito coletivo do trabalho possui sistemtica prpria para

a sua impugnao.

o Lei revogada
H entendimento antigo e reiterado do supremo no sentido de
no cabimento. Qual a logica subjacente a esse entendimento? Se a lei
foi revogada, eventual violao constituio no mais produz efeitos. O
cabimento

da

Adin

pressupe

atualidade

da

violao

da

constituio. Se a lei est revogada no faz mais sentido a ao.

Imaginemos que uma Adin seja proposta em 2010, quando a lei
estava em vigor e em 2011 ocorra a revogao da lei. Em uma tpica
jurisprudncia defensiva que marcou a sua atuao logo aps a
constituio de 1988, entendeu pela perda do objeto da Adin pelas razoes
que vimos acima.
Isso gera problemas, por que a lei esteve em vigor durante um
lapso de tempo, que pode ter sido longo. E ao reconhecer a perda do
objeto, acaba-se relegando a discusso sobre a validade ou no dos efeitos
produzidos por essa lei para o controle difuso incidental, o que pode gerar
insegurana jurdica. Por isso sempre houve crtica da doutrina a essa
jurisprudncia defensiva do supremo.
Com o passar do tempo o Supremo veio a relativizar esse
entendimento. Um caso em que ele se viu obrigado a relativizar, foi um
caso

relativo

fraude

processual.

Estava

ocorrendo

seguinte

(especialmente nas assembleias legislativas estaduais): aprovava-se uma

lei que era sabidamente inconstitucional e no momento de o supremo
colocar em pauta para julgamento, revogava-se a lei. O intuito era
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claramente fraudar a constituio do supremo. E em havendo essa

demonstrao de fraude processual, o supremo entendeu que no haveria
mais a perda do objeto e com isso decidiu julgar o mrito.
Outra

situao

em

que

supremo

tambm

adotou

esse

entendimento foi em relao a uma lei oramentaria que institua

oramento do estado e cometia inconstitucionalidade em relao ao
oramento do Poder judicirio. A atuao do legitimado foi absolutamente
tempestiva,

mas

supremo

demorou

julgar.

como

as

leis

oramentrias tm validade temporria, o supremo entendeu que no

poderia reconhecer a perda do objeto, por que isso representaria prejuzo
parte que impugnou tempestivamente a norma.
Diante dessas situaes, uma soluo tem sido adotada por
alguns ministros. Imaginemos que o Supremo, ainda em 2010, defira a
medida cautelar suspendendo a eficcia da norma e logo depois a norma
revogada. Alguns ministros vm reconhecendo a prejudicialidade da ADIN
pela revogao da ADIN, com a manuteno dos efeitos da medida
cautelar, por que assim fica claro que desde o deferimento da Medida
cautelar a lei deixou de produzir efeitos.
O Ministro Tffoli vem defendendo uma revogao total dessa
jurisprudncia. Ou seja, em havendo a revogao da ADIN durante a
tramitao da ADIN no se deve, como regra, reconhecer a perda do
objeto para que o Supremo possa se manifestar sobre a validade dos
efeitos produzidos pela norma quando ela ainda estava em vigor.

Procedimento

O procedimento da ADIN regulamentado pela lei 9868/99.

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O primeiro esclarecimento importante diz respeito ao propsito

da lei. A lei de 1999 e a Constituio de outubro 1988, ou seja, a lei
veio pouco mais de 10 anos da constituio. E o supremo entendeu que a
ADIN vinha prevista em normas constitucionais autoaplicveis, o que
significa dizer que no seria necessria a regulamentao da ADIN para
processar e julgar essas aes. E de fato foi o que aconteceu. Por isso, boa
parte da lei 9868 a sistematizao daquilo que j era a jurisprudncia do
supremo.
O art. 2 reproduz o rol de legitimados do art. 103 da
Constituio de 1988.
Art. 2o Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade: (Vide artigo
103 da Constituio Federal)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Pargrafo nico. (VETADO)
E o art. 3 tem questes relevantes em relao petio inicial da
ADIN.
Art. 3o A petio indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos
jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes;
II - o pedido, com suas especificaes.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de
procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas
vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessrios para comprovar a impugnao.
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Art. 3, I e princpio da congruncia

O inciso I exige a indicao do dispositivo da lei ou ato normativo
impugnado. Ou seja, a petio inicial deve indicar os dispositivos da lei ou
ato normativo impugnado. Isso gera a regra geral de que o Supremo no
pode declarar a inconstitucionalidade de dispositivos no includos
na petio inicial.
Por exemplo, se uma lei tem 10 artigos e a petio inicial
impugna apenas os artigos 1 ao 5, o Supremo no pode declarar
inconstitucional o art. 6. No Direito processual isso conhecido como
princpio da congruncia, que preconiza que o pedido delimita o objeto do
processo, de modo que o juiz no pode proferir deciso citra, ultra ou
extra petita, ou seja, o juiz no pode proferir deciso que julgue menos,
mais ou diferente do que foi pedido.
Logo, o pedido delimita o objeto da lide, em razo do
princpio da congruncia. Todavia, esse princpio aplicado apenas
de maneira mitigada ADIN. E por qu? H uma figura excepcional,
que a chamada inconstitucionalidade por arrastamento, que a
possibilidade excepcional de o Supremo declarar a inconstitucionalidade
de normas no includas no pedido.

o Inconstitucionalidade por arrastamento

Ex. Imaginemos que seja proposta uma ADIN contra uma lei X, e
existe um decreto Y que regulamenta essa lei X. Se o autor s impugnou a
lei

X,

qual

seria

problema

de

Supremo

declarar

inconstitucionalidade da lei X? O decreto Y continuaria em vigor. E se ele

regulamentar de uma lei inconstitucional, muito provavelmente ele
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repetir as inconstitucionalidades da lei X. Essa uma hiptese em que o

Supremo

pode

declarar

inconstitucionalidade

da

lei

e,

por

arrastamento, tambm do decreto Y, ainda que este pedido no conste na

petio inicial.
Outro caso, de uma jurisprudncia mais moderna, se trata do
chamado sistema normativo. Imaginemos que a ADIN seja proposta em
face do art. 2 de uma lei, mas no em face do seu art. 1. Por exemplo,
esse art. 1 promove uma iseno tributria, concedendo a um grupo de
pessoas e/ou situaes a iseno no pagamento de um tributo. E essa
iseno uma iseno condicionada. O art. 1 previu a iseno e o art. 2
previu as condies. Esses artigos possuem rigorosamente a mesma
inconstitucionalidade. Se o Supremo aplicasse o principio da congruncia
de maneira rgida e inflexvel, o efeito prtico seria declarar a
inconstitucionalidade apenas das condies e com isso tornar a iseno
que antes era condicionada em incondicionada. Ou seja, ele aumentaria o
escopo da contribuio, alterando a vontade do legislador e atuando como
legislador positivo. Logo, como so dispositivos diversos, mas que
estatuem uma nica norma iseno tributria condicionada faz sentido
que o Supremo declare a inconstitucionalidade de um dos artigos e por
arrastamento do outro artigo.
Outra questo importante uma exigncia do Supremo relativa
ao chamado efeito repristinatrio das decises de inconstitucionalidade.

o Efeito

repristinatrio

impugnao

da

cadeia normativa
Quando o Supremo declara a inconstitucionalidade de uma lei X,
um

dos

efeitos

dessa

deciso

efeito

repristinatrio.

No

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propriamente

uma

repristinao,

por

que

declarao

de

inconstitucionalidade atua no plano da validade e no da existncia.

E o que ocorre se essa lei for tambm inconstitucional? Se for
este o caso, declarar a inconstitucionalidade da lei X no resolve o
problema. Nesse caso, entende o STF que o autor deve impugnar no
apenas a lei em vigor, como tambm as leis revogadas, j que diante do
efeito repristinatrio essas leis vo voltar a produzir efeitos. Logo, exigese, nessas hipteses, que se impugne toda a cadeia normativa.
Mas o indivduo ter que impugnar ad infinitum? O marco a de
ser a Constituio de 1988, por isso deve impugnar todas as leis a ela
posteriores.

o Adin genrica (no se admite)

No

se

admite

ADIN

genrica,

assim,

para

cada

inconstitucionalidade arguida deve haver o correspondente fundamento.

Claro que pode haver fundamentao em conjunto, por exemplo, o art. 1
ao 8 apresenta inconstitucionalidade formal por vcio de iniciativa. O
que no pode incluir no pedido a declarao de inconstitucionalidade de
um dispositivo e no haver na petio inicial nenhum fundamento para a
inconstitucionalidade suscitada.

o Vinculao

ou

no

do

Supremo

aos

fundamentos da inicial
Em

que

pese

necessidade

de

se

fundamentar

toda

inconstitucionalidade arguida, o STF no est vinculado aos fundamentos

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expostos na petio inicial. Isso o que se chama de principio da causa

petendi aberta. Ou seja, os fundamentos no vinculam o STF.
Inadmissibilidade de desistncia pelo autor
O art. 5 da lei prev a inadmissibilidade da desistncia da ADIN.
E isso decorre do princpio da indisponibilidade das aes abertas e
corolrio natural da natureza objetiva delas. Se no h tutela de direito
subjetivo disponvel, a ao, tendo como fundamento principal a garantia
da supremacia da Constituio de 1988 na ordem jurdica brasileira,
tutela um interesse publico indisponvel.
Art. 5o Proposta a ao direta, no se admitir desistncia.
Pargrafo nico. (VETADO)
Suspeio e impedimento dos ministros em ADIN
A regra geral a inaplicabilidade das hipteses de impedimento e
suspeio do CPC ADIN, sob o argumento de se tratar de processo
objetivo, em que no h tutela imediata de direitos subjetivos. O objetivo,
reitere-se, a garantia da supremacia da Constituio de 1988. Como
todos os ministros do Supremo fizeram juramento, na posse, de cumprir
fielmente a constituio, se presume que no h interesse outro que no a
garantia da aplicao fiel e irrestrita da Constituio de 1988.
O problema que essa uma viso, de certa forma, purista. Claro
que em torno da ADIN gravitam interesses subjetivos concretos e claros. E
por isso, aos poucos, o Supremo vem admitindo algumas hipteses de
impedimento e suspeio. Por exemplo, na hiptese em que o ministro j
tenha atuado na causa. Foi o aconteceu com o Pertence, que antes de ser
ministro era PGR e tinha proposto vrias aes diretas que depois foram
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postas para o seu julgamento. Outra situao se d quando o ministro do

Supremo anteriormente tenha ocupado a cadeira de AGU. Isso aconteceu
com o Gilmar e com o Tffoli. Tambm hiptese quando parente do
ministro advoga na causa. E por fim, se admite o impedimento e suspeio
por motivos de foro ntimo.
Art. 6, pargrafo nico e no obedincia do prazo
H o prazo de 30 dias para que as autoridades que elaboraram o
ato que est sendo impugnado prestarem informaes. Lembrando que
essas autoridades ocupam o polo ativo da ADIN. Pergunta-se: a no
prestao de informaes no prazo de 30 dias faz operar os efeitos da
revelia, sobretudo a presuno de veracidade dos fatos alegados na
inicial? No. Se o objetivo da ADIN garantir a supremacia da
constituio, h um interesse pblico primrio no julgamento da ao, o
que afasta os efeitos tpicos da revelia.
Art. 6o O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das
quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Pargrafo nico. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias
contado do recebimento do pedido.
Inadmissibilidade da interveno de terceiros na ADIN
O art. 7 probe quaisquer formas de interveno de terceiros na
ADIN. A bem da verdade, o Supremo j afirmava isso anteriormente em
sua jurisprudncia. Vimos que boa parte da lei 9868 sistematizao do
que j era jurisprudncia do Supremo. E este um destes casos.
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao
direta de inconstitucionalidade.
1o (VETADO)
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2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade

dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o
prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
entidades.
Essa uma regra extensiva a todas as aes de controle abstrato
(ADIN, ADC e ADPF). A interveno de terceiros incompatvel com a
natureza

objetiva

constitucionalidade.

dos
E

processos

por

qu?

de

controle

pressuposto

abstrato

genrico

para

de
a

caracterizao das hipteses de interveno de terceiro o interesse

jurdico. Nos processos objetivos no h interesses ou direitos objetivos
em jogo (de forma imediata), isso por que o objetivo dessas aes a
garantia da supremacia da Constituio de 1988. interesse de todos
essa garantia, por isso no h que se falar em terceiros com interesses
subjetivos particularmente nessas aes.
A ausncia do pressuposto genrico da interveno de terceiros
(interesse jurdico), portanto, inviabiliza a interveno de terceiros nas
aes de controle abstrato.
Amicus curiae
No se pode confundir as figuras tradicionais de interveno de
terceiros, com o amicus curiae (amigo da corte). Essa expresso revela
bem o papel desempenhado por ele na jurisdio constitucional. Ento,
importante destacar que os amici curi exercem duas funes bsicas,
principais:
Primeira

funo

Reduzir

dficit

de

legitimidade

democrtica da jurisdio constitucional. um dos temas mais

complexos da Teoria constitucional contempornea. o problema da
dificuldade contramajoritria da jurisdio constitucional. Essa expresso
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dificuldade contramajoritria foi concebida por um jurista americano

chamado Alexander Bickel.
A

dificuldade

contramajoritria

se

coloca

presente

na

jurisdio constitucional, por que quando um tribunal como o Supremo

invalida uma lei, por exemplo, com base em um princpio aberto, como a
proporcionalidade ou igualdade, um risco democracia se coloca
presente. Os membros do Judicirio no foram eleitos, o que, alis,
importante, j que a funo por eles exercida requer a garantia da
vitaliciedade, logo, ficam (desde a PEC da bengala) at os 75 anos no
cargo, independentemente, reitere-se, da aprovao popular. Assim, eles
no tm legitimidade eleitoral, sendo a sua legitimidade decorrente
do cumprimento da Constituio de 1988. Todavia, a circunstncia de
se

declarar

inconstitucional

uma

lei

ou

mesmo

uma

Emenda

Constitucional que foi aprovada pela maioria dos representantes do povo,

muitas

vezes

com

base

em

um

princpio

constitucional

aberto,

controvertido, torna presente o risco de um rgo no eleito substituir

a vontade de um rgo eleito pela sua. E isso gera, no mnimo, certa
tenso no princpio democrtico, que, segundo a taxinomia aristotlica,
decorre do governo da maioria.
verdade que a democracia como vista hoje no apenas
governo da maioria. Hoje se sabe que um governo puro das maiorias pode
se degenerar em uma tirania das maiorias, portanto, importante que
um rgo no eleito zele por direitos de minorias e pela essncia
do processo democrtico. No obstante isso, o fato de a corte no ser
eleita gera uma tenso com o princpio democrtico e se ela se exceder no
exerccio da sua jurisdio, pode atuar de maneira ilegtima, avanando
sobre domnios constitucionalmente reservados a outros poderes.

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E onde entram os amici curiae nessa discusso complexa? Os

amici curiae, como prev o art. 7, pargrafo 2 da lei 9868 1, devem ser
entidades representativas da questo discutida na ao direta. E isso
faz com que a jurisdio constitucional se abra para a participao de
interessados. Em outras palavras, as entidades representativas dos grupos
envolvidos na ao tero voz na ao. E evidente que isso traz uma
maior legitimidade democrtica para a jurisdio constitucional. Assim, a
figura do amicus curiae acaba sendo um instrumento de reforo da
legitimidade democrtica da jurisdio constitucional.
Mas no se pode caminhar para o espectro oposto. Algumas
leituras feitas da inovao da introduo do amicus curiae no controle
concentrado, como a do Ministro Gilmar Mendes, defendem que o
Supremo pode promover uma representao argumentativa do povo.
Essa uma expresso do Alexy para deixar claro que a atividade
representativa depende no apenas de votos, mas ela pode ser
exercida tambm por razes de fidelidade ao que consta na
constituio federal, logo, se em uma republica todos os agentes
pblicos so representantes do povo, a representatividade dos
parlamentares, por exemplo, decorre do voto e, quanto aos
ministros do Supremo, o fato de no serem votados, no implica na
ausncia de representatividade. Tem-se apenas uma forma diversa
de

representatividade,

argumentativa

essa

da

se

falar

em

representatividade

representatividade
se

legitima

em

1
Art. 7. 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no
pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

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argumentos, na fundamentao da deciso judiciaria. exatamente

nos argumentos expostos na fundamentao da deciso judicial
que se percebe que o tribunal atua em fidelidade constituio e,
portanto, de maneira legtima.
Um excesso que se comete, entretanto, achar que a mera
manifestao do amicus curiae no processo haver uma representao
argumentativa

do

Supremo

superior

representao

eleitoral

do

parlamento.
Uma orientanda da UERJ demonstrou de maneira clara que o
impacto das intervenes dos amici curiae no elevado, ou seja, o nvel
de repercusso das manifestaes dos amici, seja por meio de memorial
ou sustentao oral, no tal significativa para transformar um Supremo
em um rgo que seja a quinta essncia da representao argumentativa
do povo.
Para concluir: os amici curiae so instrumentos relevantes para
reduzir o dficit de legitimidade democrtica, mas importante que o
Supremo no apenas admita o ingresso como tambm d a devida
considerao aos seus argumentos, seja para acat-los ou no. Isso sim
aprimoraria a legitimidade democrtica do Supremo.
Segunda funo outra funo dos amici curiae aumentar o
acervo de informaes disponveis ao Supremo. Muitas vezes so
submetidas ao Supremo questes de alta complexidade tcnica. E apesar
do brocado iura novit curia, que o juiz o perito dos peritos, no podemos
perder a conexo com a realidade o domnio de conhecimento dos
ministros do Supremo atm-se, substancialmente, ao Direito (juristas que
so). Ento, em questes muito complexas, por exemplo, referentes

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biologia, a macroeconomia, proteo do meio ambiente, preciso se ter

humildade para reconhecer que a capacidade institucional do Poder
Judicirio reduzida. Ex. reviso pelo Supremo de uma deciso do CADE
sobre a fuso de duas sociedades essa uma questo econmica nada
trivial e o Supremo tem menos capacidade institucional para decidir esse
assunto do que o CADE. O que no quer dizer que o Supremo no deva
exercer controle, mas ele deve adotar certa deferncia.
Outra questo importante no que se refere s questes de alta
complexidade (alm da postura de autoconteno, deferncia do Judicirio
em relao aos rgos tcnicos que possuem maior expertise nas questes
a eles atinentes), a necessidade de que o Supremo tenha informaes
tcnicas para que profira decises minimante informadas. E nesse
particular os amici curiae exercem importante funo, por que eles levam
ao Supremo informaes muitas vezes decisivas para o desenlace dessas
questes.
Em resumo, o amicus curiae desempenha basicamente duas
funes

relevantes:

(1)

reduo

do

dficit

de

legitimidade

democrtica da jurisdio constitucional; e (2) aumento do acervo de

informaes do Supremo, o que extremamente importante nas
questes tecnicamente complexas.
At que momento uma entidade pode postular seu ingresso como
amicus curiae? O termo ad quem para esse ingresso a incluso do feito
em pauta. Aps este momento no cabe mais o pedido de ingresso de
amicus curiae.

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Aula 16/2015 e 2016

O Supremo tambm j entendeu que pessoas fsicas no podem

intervir como amicus curiae, em razo de a constituio falar em
entidades representativas da matria.
E na aferio da admissibilidade do amicus curiae, o critrio
fundamental a representatividade da entidade postulante. Quanto mais
representativa ela for, maior ser a chance de ser admitida no processo.
A admisso uma deciso do relator do processo e os amici
curiae se manifestam de duas formas: (1) atravs de apresentao de
memoriais; (2) atravs de sustentao oral.
Papel desempenhado pelo PGR e pelo AGU
O PGR atua como custos legis ou custos constituitionis, o que
significa que ele um fiscal da adequada interpretao e aplicao da
Constituio de 1988. Por isso, ele, obrigatoriamente, emitir parecer na
ADIN

poder

se

pronunciar

pela

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade da lei. Ele no tem necessariamente um lado, seja

pela

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade,

que

seu

compromisso com a interpretao e aplicao adequada da

constituio.
O AGU tem o papel de ser o defensor da constitucionalidade
do ato impugnado. Isso no significa que ele ocupe o polo passivo da
ADIN, que, como vimos, ocupado pelos rgos ou autoridades que
produziram o ato impugnado.
Logo aps

o advento da Constituio de 1988, surgiram

discusses sobre a extenso desse dever de defesa da constitucionalidade

do ato impugnado. Por exemplo, a ADIN 72/01 referia-se a uma lei
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DIREITO CONSTITUCIONAL

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estadual. Nessa ADIN o AGU disse ser rgo da Administrao Pblica

federal e alegou ter interesse em defender os interesses da Unio em
juzo, logo, como a lei era estadual, no era sua atribuio defender essa
lei estadual. Assim ele requereu a sua dispensa do dever de defender a
constitucionalidade da referida lei. O Supremo, todavia, entendeu que ele
tinha sim o dever de defender a constitucionalidade dessa lei, ainda que se
tratasse de lei estadual.
Essa
caracterizada

primeira
pela

constitucionalidade

fase

nfase
do

no
ato

obrigatoriedade, por comando

da

jurisprudncia

dever

do

impugnado.

AGU
Esse

do
de

Supremo
defender

perodo

era
a

conferiu

constitucional expresso, de defender a

constitucionalidade do ato impugnado. H diversos julgados que seguiram

essa esteira.
Entretanto, esse entendimento comeou a sofrer relativizaes
importantes. A primeira delas foi na ADIN 1616, julgada em 2001, sob a
relatoria do ministro Mauricio Correia. Essa foi uma ADIN que tinha como
objeto uma lei bastante semelhante a outra lei anterior que havia sido
declarada inconstitucional pelo Supremo. Nesse caso o Supremo entendeu
que o AGU no precisaria defender a constitucionalidade do ato
impugnado. Isso por que uma interpretao teleolgica da finalidade da
atuao do AGU, permite inferir que o AGU deve defender a lei em razo
da sua presuno de constitucionalidade. Portanto, a atuao do AGU
um instrumento de reforo estabelecido pela constituio, da presuno
de constitucionalidade das leis e atos normativos. Se o prprio Supremo j
havia declarado lei semelhante inconstitucional, essa presuno de
constitucionalidade estava afastada, logo no faria sentido que o AGU
defendesse a constitucionalidade dessa lei. Assim, se definiu que quando

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houver jurisprudncia do Supremo pela inconstitucionalidade da norma, o

AGU estar dispensado de defender a sua constitucionalidade.
Outro caso que permitiu que a discusso fosse aprofundada foi a
ADIN 3916. Tambm nesse caso se entendeu que o AGU no estaria
obrigado defender o ato impugnado. Era uma ADIN proposta contra lei
estadual, sob o argumento de que ela usurpara competncia legislativa
privativa

da

Unio

federal.

Obrigar

AGU

defender

constitucionalidade dessa norma seria um terrvel contrassenso, pois

contrariaria a interpretao sistemtica da constituio federal, em
especial das atribuies do AGU. A finalidade institucional bsica do AGU
defender os interesses da Unio em juzo. E se ele defendesse essa lei
que usurpou competncia legislativa da Unio, ele atuaria evidentemente
de maneira contrria aos interesses da Unio. Ele buscaria preservar uma
lei que usurpa a competncia legislativa da Unio, de modo que parece
claro que obrigar o AGU a defender a constitucionalidade estadual ou
municipal que usurpa a competncia legislativa da Unio interpretar o
dispositivo que prev a competncia do AGU no apenas de maneira
absolutizada, como, sobretudo, de maneira isolada da sua funo
institucional bsica, que representar os interesses da Unio em juzo. Ou
seja, isso geraria interpretaes contraditrias, e o elemento sistemtico
visa exatamente evitar interpretaes contraditrias.
Portanto, interpretando-se de maneira sistemtica as atribuies
do AGU, se conclui que h uma segunda clusula de exceo ao seu dever
de defender a constitucionalidade do ato impugnado, que quando a
norma impugnada usurpar competncias da Unio federal.
Logo, h duas hipteses h reconhecidas pela jurisprudncia do
Supremo

em

que

AGU

no

estar

obrigado

defender

a
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Aula 16/2015 e 2016

constitucionalidade da lei, podendo, inclusive, se manifestar pela

inconstitucionalidade:
(1)

Se

houver

jurisprudncia

do

Supremo

pela

inconstitucionalidade;
(2)
Se a norma usurpar competncia da Unio federal;
O fato de a defesa do ato impugnado sofrer essas duas
relativizaes no significa que o papel do AGU hoje tenha se equiparado
ao do PGR. Os papeis so significativamente distintos. O PGR deve zelar
pela adequada interpretao e aplicao da constituio, ao passo que o
AGU defensor da constitucionalidade do ato impugnado, mas esse dever
relativizado em dois casos, como visto acima.
Outro artigo relevante o art. 9, pargrafo 1 da lei 9868,
especialmente por duas razes:
(1)

Admitir

realizao

de

audincias

pblicas

pelo

Supremo. importante destacar que as audincias pblicas

tm as mesmas finalidades dos amici curiae, quais sejam, (a)
aumentar

legitimidade

democrtica

da

jurisdio

constitucional e (b) aumentar o acervo informacional do

Supremo em questes tecnicamente complexas.
A primeira audincia pblica, que foi aquela relativa a pesquisa
com clulas tronco embrionrias, j deu provas disso. As
audincias foram importantes para ouvir a sociedade e assim
aumentar a legitimidade democrtica da deciso do Supremo,
e

tambm

para

ouvir

especialistas

nos

temas

de

alta

complexidade subjacentes questo constitucional.

(2)
Outra inovao relevante foi a admissibilidade expressa de
discusso

de

matria

ftica

em

ADIN.

Isso

foi

muito

importante, por que de longa data a jurisdio constitucional

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DIREITO CONSTITUCIONAL

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Aula 16/2015 e 2016

abstrata brasileira incorporou de maneira um tanto quanto

acrtica uma ideia do Kelsen no seu trabalho sobre jurisdio
constitucional. O Kelsen dizia que a jurisdio constitucional
abstrata (e ele foi seu criador) deveria se limitar a questes de
Direito. E isso foi reproduzido na jurisdio constitucional
abstrata brasileira, sobretudo at a virada do sculo XXI, quase
como um axioma incontestvel. Mas isso derivava de uma
leitura incompleta da obra do Kelsen.
O que ele dizia? Ele dizia sim que a jurisdio constitucional
abstrata deveria se vincular a questes de Direito, mas isso
estava vinculado a uma proposta minimalista de jurisdio
constitucional. Ele no dizia que questes de fato no eram
importantes para resolver questes constitucionais relevantes.
Por exemplo, para resolver se o uso de agrotxico ou no
lesiva ao meio ambiente e sade das pessoas. Ele dizia que
essa uma constitucional e se a constituio prev o direito a
sade e o meio ambiente, o uso de agrotxicos, questo ftica,
seria inconstitucional. Mas o que ele dizia no era que a
questo ftica, que obviamente fundamental, faz ou no faz
mal ao meio ambiente ou sade das pessoas. Essa uma
questo ftica e no h como resolver a questo constitucional
sem resolver isso. E o Kelsen reconhecia isso. O que ele dizia
que quem deve resolver isso o legislativo e no o Judicirio,
por que ele tinha uma proposta minimalista de jurisdio
constitucional.
Tem uma frase dele bastante emblemtica em que ele dizia que
se as pessoas acharem que princpios abertos contidos na
constituio, tais como igualdade, equidade, moralidade e
proporcionalidade so normas que podem ser usadas pelos
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Aula 16/2015 e 2016

tribunais para declarar leis inconstitucionais, isso geraria uma

perigosa transferncia de poderes, ou seja, ele negava o uso
de

princpios

abertos

como

parmetro

de

controle

de

constitucionalidade.
Mas a prtica atual da jurisprudncia do Supremo admitir e
usar largamente os princpios abertos como parmetros de
controle. Por isso passou a no fazer sentido no se admitir a
discusso de questes fticas, uma vez que se admite a
utilizao

de

princpios

constitucionais

abertos

como

parmetros de controle, por que isso geraria, inclusive, um

decisionismo.
Por isso, em boa hora, a lei 9868, na redao do pargrafo 1
do art. 9 admitiu a discusso de matria ftica. Isso
compatibilizou a jurisprudncia do Supremo, na medida em
que

ela

reconhece

fora

normativa

dos

princpios

constitucionais, inclusive como parmetro de controle de

constitucionalidade.

Assim,

no

apenas

se

admite

possibilidade de discusso de matria ftica em ao direta,

como tambm a possibilidade de produo de provas. H
inclusive a previso expressa da possibilidade de solicitao de
prova pericial.
Medida cautelar
No art. 10 est prevista a possibilidade de o tribunal conceder
medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, o que, alis, j
era jurisprudncia do STF.
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta
ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal,
observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou
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autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que

devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.
1o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e
o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias.
2o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada
sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das
autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma
estabelecida no Regimento do Tribunal.
3o Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida
cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou
a lei ou o ato normativo impugnado.

Quais so os requisitos? So os requisitos tradicionais de

cautelar, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora.
O que aconteceu, sobretudo, quando eram propostas ADINs
contra leis que estavam em vigor h muito tempo, que havia uma
dificuldade de caracterizao de periculum in mora.
E para viabilizar o deferimento de cautelar nessas hipteses, o
Supremo concebeu um requisito alternativo ao periculum in mora, que a
convenincia ordem administrativa. Ou seja, se a persistncia dos
efeitos da norma implicar em prejuzo ordem administrativa caber, no
obstante a difcil caracterizao do periculum in mora, caso esteja
presente o fumus boni iuris.
O qurum para o deferimento de medida cautelar o qurum de
maioria absoluta, ou seja, necessrio o voto de 6 ministros (igualmente
ao

que

se

exige

para

se

declarar

lei

inconstitucional).

Excepcionalmente se admite que o relator ou presidente do tribunal

defira monocraticamente a medida cautelar, sempre ad referendum do
qurum de maioria absoluta no pleno.

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DIREITO CONSTITUCIONAL

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Aula 16/2015 e 2016

Qual seriam essas hipteses excepcionais? A primeira delas

seria o periculum in mora extremo e recesso do Supremo. Sempre
submetidas ao referendo do tribunal.
Outra questo importante diz respeito aos efeitos produzidos
pela medida cautelar. A medida cautelar, assim como a deciso final,
produz efeitos erga omnes e vinculantes. Uma diferena relevante que
existe diz respeito aos efeitos temporais. Os efeitos temporais tpicos das
decises cautelares so ex nunc (prospectivos), de modo que se o tribunal
nada disser sobre seus efeitos, eles sero dali para frente. J os efeitos
tpicos da deciso final de inconstitucionalidade so ex tunc. Isso no
significa que o tribunal no possa dar outro efeito cautelar, por exemplo,
ex tunc. Mas para isso ele deve faz-lo expressamente.
O contedo concreto da deciso cautelar a suspenso da
eficcia dos dispositivos abrangidos por ela. Ou seja, a deciso no
atua ainda no domnio da validade, sendo este apenas na deciso final.
Essa deciso anterior, cautelar, ao revs, atua no plano da eficcia.
A deciso cautelar, assim como a deciso final, produz efeitos
erga omnes e vinculantes. Imaginemos ento que o Supremo profira uma
deciso em cautelar suspendendo a eficcia da lei x, mas um juiz,
desobedecendo essa deciso, aplica a lei x. Nesse caso cabe reclamao
ao Supremo. Se a deciso tem eficcia vinculante, o juiz no poderia
aplicar a lei, que estava com a sua eficcia suspensa.

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