Sei sulla pagina 1di 57

Penal I. Resumen. Introduccin.

Leccin 1. Conceptos fundamentales del derecho penal.


1) Sistema penal y Control social:
Es necesario ubicar al derecho penal como uno de los mecanismos de control
social, el ms fuerte y formalizado.
El control social (gnero) es una condicin bsica e irrenunciable de la vida
social mediante la cual todo grupo social asegura las normas y expectativas de
conducta de sus miembros indispensables para seguir existiendo como tal. Abarca
las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que
presionan sobre el comportamiento humano individual para lograr la adecuacin. La
conducta desviada de la norma social est amenazada con la imposicin de
sanciones sociales que llevan implcita la estabilizacin del equilibrio
normativo mediante el proceso de control, as funciona.
Tenemos diferentes tipos:
- Secundario: No recurren a la sancin para internalizar los modelos
de comportamiento social., son la familia, medios de comunicacin,
moda, perjurios, el sistema educativo, etc.
- Primario: Operan punitivamente, como el derecho penal.
- Formal: est representado por las reglas jurdicas en general (y
las del derecho penal en particular, que es un medio de control
jurdico altamente formalizado, que constituye tan solo una parte
del sistema penal integrado por normas, sanciones, procedimientos y
todo el aparato institucional encargado de su aplicacin, como la
polica, tribunales, crceles, psiquitricos).
- No formal: En estos se trasmiten ciertos valores por medio de la
educacin (familia, escuela, religin, trabajo, profesin, las
costumbres y usos sociales, las normas morales, los medios masivos
de comunicacin, etc.)
El sistema penal(Especie) Es un tipo de control social, es uno de los mecanismos
o instrumentos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes
aquellos comportamientos que estima correctos. Es un control social punitivo
institucionalizado y altamente formal. Aqu la norma define al comportamiento
como delictivo, la sancin es la reaccin generada por aquella conducta y el
proceso penal asegura su aplicacin siguiendo los procedimientos del debido
proceso.
2) El Derecho Penal. Planteamiento.
La expresin derecho penal puede tener varias acepciones: como ciencia o
dogmtica jurdico penal, es la disciplina que se preocupa de la interpretacin,
sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas
en el mbito del derecho penal; como derecho penal en sentido subjetivo (ius
puniendi) alude a la facultad punitiva estatal; como derecho penal en sentido
objetivo, est constituido por las normas del derecho positivo que regulan
aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana, distinguindose de
las dems ramas del derecho por la cualidad de sus consecuencias.
Funciones:
La funcin del derecho penal depende de la concepcin de la pena que se siga
(Bacigalupo), pudiendo dar lugar a tres enfoques: para las teoras absolutas la
pena se agota en s misma y consiste en un mal que se impone necesariamente para
lograr justicia, como retribucin por haber cometido el delito; las
teorasrelativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la
misma pena (proteger la convivencia social evitando la futura comisin de
delitos); las teorasmixtas sostienen que la esencia de la pena es retributiva

Penal I. Resumen. Introduccin.


pero debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la realizacin de
la justicia con la proteccin de la convivencia social. Este punto de vista es el
que domina en la actualidad, por lo que se asignan al derecho penal funciones
represivas y preventivas al mismo tiempo.
Pero las funciones de retribucin y prevencin estn vinculadas a las diferentes
concepciones del estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva; por
ello las teoras del fundamente y fin de la pena no se pueden entender sin
relacional la misin del derecho penal con el modelo de estado al que pertenece.
En tal sentido un estado teocrtico se compadeca con una concepcin
retributiva de la pena, que encontraba su legitimacin en la justicia, como
ocurre con el castigo divino. Una monarqua absoluta, con una teora de la
prevencin general sin lmites, que impona penas corporales para escarmentar a
los sbditos y lograr as la afirmacin del estado como fin en s mismo. En el
estado liberal clsico la pena fue concebida como un instrumento de la potestad
represiva estatal al que haba que ponerle lmites jurdicos; surge as el
llamado estado de derecho, cuya esencia es que el poder est subordinado o por
debajo del derecho.
En el estado social de principios del siglo XX se desarroll el
intervencionismo estatal que toma partido a favor de la sociedad, la cual importa
ms que el individuo. La funcin del derecho penal pas a ser la defensa social
frente al delito y la lucha contra la delincuencia mediante instrumentos de
prevencin especial como las medidas de seguridad. Esa tendencia intervencionista
llev al extremo de caer en los regmenes totalitarios que provocaron la segunda
guerra mundial. Terminado dicho conflicto, Alemania consagr el modelo del estado
social y democrtico de derecho, en donde la democracia se convierte en el enlace
entre el estado de derecho y el estado social.
Tutela de bienes jurdicos y de motivacin: (concibe al delito como una
conducta que lesiona un bien jurdico protegido). Un estado social y democrtico
de derecho slo deber amparar como bienes jurdicos condiciones de la vida
social, en la medida en que afecten las posibilidades de participacin de
individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurdicos merezcan ser
protegidos penalmente ser preciso que tengan una importancia fundamental.
Tambin se funda en el estado democrtico la exigencia de que sean los propios
ciudadanos quienes decidan que objetos renen las condiciones requeridas para
constituir bienes jurdicos penales. Por ltimo el estado de derecho y el
principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos e
intereses cuya lesin pueda determinar la intervencin penal, se encuentren en
forma bien especificada en un catlogo de bienes jurdicos especficos
correspondientes a los distintos tipos de delitos. Tambin produce a la vez una
prevencin general positiva, dirigida a todos los integrantes de la sociedad.
As, en dicho modelo de estado que reconoce una finalidad garantista al derecho
penal, las funciones de este son a la vez las de proteccin de bienes jurdicos
mediante la prevencin limitada y de motivacin a los ciudadanos para que no
delincan.
Bienes, en la materia que estamos tratando, constituyen intereses dignos de
proteccin legal. Se transforman en jurdicos cuando efectivamente el legislados
les asigna ese resguardo.
Segn Terragni, en nuestro caso la gua es la CN que en su artculo 19 expresa
que el estado puede intervenir solamente en los casos en que las acciones humanas
ofendan el orden, la moral pblica, o perjudiquen a terceros. Recin en el caso
de que algo de esto ocurra, el legislador debe calificar como delitos esas
acciones e incluirlas en los catlogos de normas represivas (18 CN). No habrn
dudas entonces de que aquellos intereses sociales son, a partir de ese instante,
legalmente protegidos; en otras palabras: bienes jurdicos.
La funcin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos Argentina.

Penal I. Resumen. Introduccin.


En cada tipo delictivo debe poderse deducir que inters protege. Si ello no
ocurriese, la norma sera inconstitucional.
El concepto de bien jurdico le brinda al legislador un criterio polticocriminal acerca de los comportamientos que pueden amenazar con pena y los que
debe dejar libres de la intervencin punitiva estatal. Sin embargo la nocin de
bien jurdico no tuvo originalmente un sentido poltico-criminal, sino una
significacin dogmtica como objeto de proteccin elegido por la ley penal. Su
entendimiento tomo como base los planteamientos de Binding y Von Liszt: para el
primero la determinacin de qu es bien jurdico es inmanente al propio sistema
penal y por tanto una creacin del legislador. Para el segundo el concepto de
bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho y por tanto la norma
lo encuentra, no lo crea. Tena su origen en un inters de la vida que surge de
las relaciones sociales.
Tutela de valores ticos-sociales: (Concibe al delito como una conducta que
lesiona un valor tico. La funcin del derecho penal es la proteccin de ciertos
deberes ticos-sociales). Se corresponde con la ideologa de un estado
autoritario, ya que habilita al estado para intervenir en la tica personal.
Wezel sostiene que la misin central del derecho penal era asegurar la
vigencia de los valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el
respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Al
castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia
jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos
aquellos valores de acto. As, por ejemplo, el respeto a la personalidad est
referida al bien de la vida, de la salud y al honor del prjimo; la honradez a la
propiedad ajena, etc. La misin del derecho penal consiste en la proteccin de
los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y solo por
inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares. Roxin reprocha a
Wezel la confusin de medios y fines: la creacin de respeto a la vida o
propiedad ajena, etc., naturalmente no se produce como fin en s mismo, sino para
evitar daos a bienes jurdicos; con lo que es medio para el fin de la proteccin
de bienes jurdicos.
Para Lascano las funciones de tutela de bienes jurdicos y de valores ticos
no son incompatibles entre s y se condicionan recprocamente, ya que el derecho
(uno de los elementos que configura el mundo jurdico, junto a los conceptos de
persona, sociedad y cultura) en sus dos dimensiones, como derecho positivo y como
conjunto de principios ticos jurdicos, configura y perfecciona las relaciones
jurdicas y sociales y las formas de convivencia. Tales principios ticos son
pautas valorativas aceptadas por la sociedad que legitiman la coaccin y la
sancin jurdica. Esto no significa que le podamos asignar al derecho penal, en
un estado social y democrtico de derecho, la misin de moralizacin de la
sociedad, porque de tal manera confundiramos al derecho con la moral, que es
autnoma e incumbe a la conciencia individual. Por ello, entendiendo que un
sistema de derecho penal moderno debe atender a finalidades rectoras de ndole
poltico-criminal, concluye que el derecho es una forma de control social que
tiene como funcin proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes
jurdicos, previniendo la repeticin o realizacin de conductas que los afectan
en forma intolerable, lo que implica una aspiracin tica.
Tutela de validez de la norma: (concibe al delito como toda conducta contraria
al texto legal. La funcin del derecho penal es asegurar la vigencia de la ley).
Desde el funcionalismo radical, Jakobs, le niega importancia a la teora del
bien jurdico para configurar la funcin del derecho penal: misin de la pena es
el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos
sociales. El contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del
infractor, cuando este cuestiona la norma. La funcin del derecho penal sera

Penal I. Resumen. Introduccin.


restablecer la vigencia perturbada de la norma cuando existe un procedimiento a
causa de la infraccin a ella. La proteccin y confirmacin de las normas se
logra por medio de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la
confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las
consecuencias de la infraccin de sus preceptos. El derecho penal protege la
vigencia de las normas. Y sta es el bien jurdico del derecho penal.
Fundamentacin antropolgica
El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad
introducir un orden en la vida social. Su esencia no puede interpretarse
aisladamente de la sociedad, lo que presupone indagar simultneamente en la
naturaleza de quienes la componen. La ley penal no puede decirnos qu es el
hombre, tampoco lo crea, sino que es un instrumento para el hombre. El derecho
penal da una comprensin no definitiva ni esttica del hombre sino cotidiana y
dinmica, es decir histrica y cultural, ya que el orden jurdico se va
modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. An cuando no se
modifique el texto del cdigo penal, su significacin va cambiando en la medida
en que se transforma el orden jurdico del cual forma parte. Si separamos al
derecho penal de su significacin, le quitamos su carcter de hecho humano, razn
por la cual es necesaria una comprensin antropolgica.
Para Zaffaroni el derecho penal, para ser antropolgicamente fundado y efectivo,
y no un mero ejercicio del poder, presupone condiciones mnimas: ser un orden
regulador de conductas humanas; que no haya contradiccin entre sus
desvaloraciones; que no pretenda regular conducta ignorando las leyes del mundo
fsico; y que reconozca la autodeterminacin del hombre.
Principios fundamentales reguladores del control penal.
El estado democrtico de derecho limita su actividad punitiva. Para la argentina
esta frontera est trazada mediante diversos procedimientos: los representantes
del pueblo deben dictar una ley, previa al hecho, para que el autor de ste pueda
ser incriminado. A su vez, esa ley tiene que ajustarse a lo que disponen la CN,
los pactos internacionales incorporados en 1994 y a los dems tratados y
convenciones que ha suscripto y ratificado el estado nacional.
Concepciones.
Segn Bacigalupo los puntos de vista del derecho penal de hecho y de
culpabilidad permiten desarrollar los principios del derecho penal liberal. Por
el contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad pueden llegar a dar
lugar a un derecho penal autoritario.
Para Terragni hay una razn histrica que explica la contraposicin entre
derecho penal de hecho y derecho penal de autor, y es que, en Alemania, bajo el
rgimen nazi hubo una corriente doctrinaria que propuso el rechazo al sistema
penal liberal, que parte de la comisin de una conducta especfica (para castigar
a quien la haya ejecutado), para optar por la persecucin y el castigo de las
personas por lo que son y no por lo que hacen. El hecho slo tiene un valor
sintomtico de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo reprochable y
debe ser corregida. De esa manera se pretenda reprimir a quien tuviese las
caractersticas de un ladrn, de un violador y, por supuesto, de un opositor de
las ideas polticas imperantes (como ser un judo por ejemplo). Por el absurdo
que significa, no pudo llevarse a cabo ni siquiera en aquel lugar y en aquella
poca; pero siempre se recuerda el intento, ya que alguien subrepticiamente puede
inclinarse a castigar por tener determinadas ideas polticas, pertenecer a
ciertas razas, adoptar ciertas creencias, etc. Hay que recordar, que en
argentina, por mandato constitucional (18 CN, en cuanto menciona el hecho del
proceso) el derecho penal es de hecho.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Para explicar la dicotoma Culpabilidad-Peligrosidad tambin hay antecedentes
histricos que plantean la necesidad de resolver el dilema: el positivismo
criminolgico italiano de principios del siglo XX, trat de poner el acento no en
la interioridad del hombre, para encontrar que ha actuado con dolo o con culpa,
sino en la circunstancia de que (antes de cometer un hecho previsto en la ley
como delito o despus), se tratase de un individuo del cual emanase el riesgo de
producir lesin a los intereses individuales o colectivos (sean valores ticos o
bienes jurdicos). La idea de peligrosidad deriva de la voz temibilidad, definida
por Garfalo (positivista criminolgico) como la peligrosidad constante y activa
y la cantidad de mal que es dable prever pueda ocasionar un sujeto.
En el derecho penal argentino, si bien el cdigo penal (sancionado en 1921,
pleno auge de estas ideas) usa en algunos preceptos la palabra peligrosidad, el
fundamento de la pena es la culpabilidad (o sea, que para que a una persona se le
pueda reprochar una conducta, es imprescindible de que tenga la posibilidad de
elegir, o sea, de autodeterminarse.
Lascano junto con Nez entienden que el principio de culpabilidad tiene
jerarqua constitucional (19 CN) en virtud de a garanta para la libertad civil,
segn la cual ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Tanto la obligacin como la
prohibicin excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad
fundada subjetivamente (por el sistema de la culpa).
Para Nez un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de
seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple
una funcin de garanta de derechos de los gobernados frente a los gobernantes.
Para que encuadre en dicha categora debe haber una ley previa al hecho cometido
(nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenale). Se excluye el castigo de
las ideas y pensamientos (19 CN). El derecho penal argentino debe ser sustancial
y procesalmente liberal (18 CN).
El derecho Penal es autoritario si su objeto de proteccin no son los
intereses de los individuos sino los deberes de estos con el estado, el derecho
penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados, pues prescinde
del principio de legalidad al admitir que los delitos y las penas puedan
deducirse por analoga o sustentarse en el postulado del sano sentimiento
popular. Se prioriza la represin conveniente para el gobernante, a la que se le
asigna fines ticos (como por ejemplo la doctrina de la seguridad nacional,
aplicada por diversos gobiernos de facto latino americanos entre el 65 y el 85).
3) La Pena. Concepto. Alternativas. Fundamento y fin.
En qu consiste la accin de castigar? El castigo (hacerle algo o privarle de
algo) es sinnimo de sufrimiento. La pena es sinnimo de castigo. La pena es
dolor. Hacia el ao 950 se incorpor la palabra a nuestra lengua, proveniente del
latn, que a su vez la tom del griego. De ella derivan adjetivos como penal que
se puede usar con distintos sustantivos para denotar sufrimiento: el derecho
penal no es cualquier derecho, sino el que se ocupa de las reacciones que causan
un mal al infractor; el establecimiento penal es aquel en que se hace efectiva
una de las formas de imponer sufrimiento, hay adjetivos como penoso, verbos como
apenar y despenar.
La pregunta Cmo se castiga? Se la responde diciendo que se lo hace
produciendo un mal. Dnde? En el cuerpo o en el alma. Por qu? Qu mueve al
castigador? Puede ser instinto, deseo de justicia, de venganza, o solo placer.
Existe una relacin fuerte (estado)- dbil (infractor), una accin del primero
frente a una actitud del otro. El castigo es sufrimiento. Es necesario para
dirigir conductas en el sentido que el dominador (estado) impone. La aceptacin
generada por el convencimiento personal legitima el poder y ayuda a que no surjan
rebeldas. Tranquiliza lograr que los dems sean nuestros semejantes, no solo

Penal I. Resumen. Introduccin.


biolgicamente, sino como pasibles receptores de castigos. Se sancionan reglas
para administrar el castigo que lo legitiman (nace el derecho penal).
Sobre qu recae el castigo? La idea ms primitiva es aplicarlo sobre el
cuerpo, y en lo posible en la parte con la que se ha producido el hecho
antisocial. En tiempos ms prximos se difundi la prisin; la realizacin de
trabajos forzosos; la mengua del honor de aquellas personas que lo posean y
haban delinquido; la pena pecuniaria sobre el patrimonio; el destierro, la
relegacin, la muerte civil, la privacin de oficios y otras medidas cuya
naturaleza fue cambiando con el tiempo.
Desde un punto de vista puramente formal la pena constituye un mal con el que
amenaza el derecho penal para el caso de que se realice una conducta considerada
como delito. Se alude a un mal, porque su aplicacin redunda en la restriccin
coercitiva de derechos del autor del delito, como la libertad en las penas de
prisin, el patrimonio en las de multa, etc.
Carrara define a la pena como el mal que, de conformidad con la ley del
estado, infligen los jueces a los que han sido hallados culpables de un delito,
habindose observado las debidas formalidades.
Segn Ferrajoli Luigi los fundamentos de las penas se conforman con las
razones que hacen justo, o justificado, o aceptable moral y/o polticamente que a
la violencia ilegal representada por el delito se aada esa segunda violencia
legal puesta en prctica con la pena. En cambio, son fines o funciones suyas,
los propsitos que el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la
colectividad (Jescheck).
Bacigalupo entiende que como la sancin o pena constituye la respuesta ms
caracterstica del derecho penal, sus fundamentos y fines se encuentran
estrechamente relacionados con los propios del derecho penal. As mismo, siendo
la pena uno de los medios ms gravosos de intervencin estatal en la comunidad,
dependern asimismo, del modelo de estado en el que se inserta.
En cuanto a la transcendencia en orden a la concepcin del derecho penal: cada
concepcin que tiene cada teora en relacin al fin y fundamento de la pena:
significa una concepcin diferente del derecho penal mismo:
Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evolucin. (Vase 1 la
introduccin que hago con motivo del punto 2 de esta bolilla dentro de
funciones donde relaciono la funcin del derecho penal con la funcin de la
pena; 2 tngase en cuenta que ste punto se repite en la bolilla 19, punto 1, y
que se desarrollar, por motivos de orden, aqu).
Escuela Clsica: Considera al derecho penal como un instrumento al servicio
del valor justicia, por ello postula las teoras absolutas y encuentra el fin de
la pena en la retribucin.

Teora absoluta (sus fundamentos filosficos se encuentran en Kant y Hegel):


Su punto de partida es el estado como guardin de la justicia. La pena ser
legtima si es justa, queda fundada en la justicia. Se orienta exclusivamente
hacia el pasado. Su fin o finalidad se satisface con la retribucin al delito.
Hegel explica con su mtodo dialctico que existe un orden jurdico penal que
es la tesis, que al ser negada por el delito (anttesis), surge la necesidad de
la pena para que acte como negacin de la negacin, como anulacin del delito y
con ello el restablecimiento del derecho (sntesis). Las ventajas son que
garantiza un estricto respeto al principio de dignidad del hombre al erigir la
magnitud del injusto, como un lmite claro para la sancin que impide su
instrumentacin con fines sociales. Por eso, si la pena es retribucin por el

Penal I. Resumen. Introduccin.


injusto, su cuanta queda anclada en la de este ltimo. Con respecto a sus
desventajas: el estado como institucin humana no es capaz de realizar la idea
metafsica de justicia, ni est legitimado para eso, debiendo limitarse a
asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Significa que la pena debe
procurar la prevencin de nuevos delitos y no la satisfaccin de un criterio
metafsico de justicia.
Escuela Positiva: Considera al derecho penal como un instrumento al servicio
del valor utilidad. Postula la teora relativa y encuentra el fin en la
prevencin.

Teoras relativas:Para estas postulaciones la pena se orienta hacia el futuro.


Se considera que la pena ser legtima en tanto y en cuanto sea til
(fundamento). Su funcin no se satisface con la respuesta al delito cometido,
sino que busca prevenir nuevos delitos, dirigindose a sus posibles autores para
que se abstengan (fin).
A diferencia de la posicin anterior y en clara inclinacin hacia
elaboraciones filosficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la
concepcin de la pena como un fin en s mismo. Y es ese su rasgo sobresaliente,
el hecho de que sea tenida como un medio para el fin de la prevencin.
Esta teora se divide segn si ese objetivo se dirige a la comunidad toda
(prevencin general); o solo a al autor del delito (prevencin especial):
-

Prevencin general: el fin de la pena es la intimidacin, la pena


es una amenaza del estado, coaccin psicolgica dirigida a la
colectividad y no al autor del delito. Ambas modalidades autorizan
la sancin aun cuando no haya peligro de repeticin de hechos, como
sucede con el delincuente ocasional para evitar que ello incite su
imitacin. Una desventaja es que, como en toda teora preventiva,
las necesidades de prevencin pueden llevar a una
instrumentalizacin del hombre atentando contra su dignidad al
exigir sanciones que no tengan ninguna proporcin con la magnitud
del injusto y la culpabilidad. Llevan nsito el peligro de
convertir la sancin penal en terror estatal. En relacin a la
prevencin general positiva es bueno que la evitacin de futuros
delitos no solo se intente por el miedo a la pena, sino tambin por
una razonable afirmacin del derecho,

Puede ser:
-Negativa: la primera elaboracin de este carcter fue de Feverbach. La idea
parta de la consideracin del alma del delincuente potencial como un campo de
batalla entre los motivos que empujan al delito y los que se resisten a ello.
Dentro de esa lucha, la sancin penal, actuaba a modo de coaccin psicolgica,
colaborando para que prevalecieran los esfuerzos psquicos que procuraban impedir
la comisin del delito. Luego el acento se situaba en el momento de la
conminacin, ya que su posterior aplicacin, solo serva para confirmar la
seriedad de la amenaza legal y mantener as la eficacia.
-Positiva (o integradora): se denomina positiva porque entiende que, aunque la
pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo hace de manera
positiva. Cmo? Buscando demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico
ante la comunidad jurdica y as reforzar la confianza jurdica del pueblo. Luego
su acento vuelve a estar en el momento de aplicacin y no en el de la conminacin
de la sancin penal. Roxin destaca los siguientes efectos de la prevencin
general positiva: el de aprendizaje social; El ejercicio de la confianza del
derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la justicia penal; el
de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica; y el de

Penal I. Resumen. Introduccin.


pacificacin que se produce cuando la conciencia jurdica general se tranquiliza
en virtud de la sancin y considera solucionado el conflicto sobre el autor.
-

Prevencin especial: el fin de la pena aqu radica en prevenir


futuros delitos por parte de quien ha cometido el sancionado. La
intervencin estatal no se dirige ya a la generalidad de las
personas, sino al delincuente; con lo que el acento se desplaza a
la etapa de ejecucin, ya que es aqu donde se desarrolla el
tratamiento del condenado, idea que junto a la de resocializacin,
definen el medio y el objeto perseguido por esta modalidad. Detrs
de esta concepcin, se advierte la idea de un estado social
intervencionista, que admitiendo una suerte de corresponsabilidad
de la sociedad en el delito se hace cargo del delincuente.
Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarqua constitucional, que las
penas privativas de la libertad, tendrn esencialmente, una funcin preventivo
especial (art 5, inc. 6 del pacto de san Jos de costa rica y 75 inc 22 C.N).
en igual sentido, el artculo 1 de la ley de ejecucin penitenciaria 24.660,
como claro ejemplo de una concepcin preventivo especial, establece que la
ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar
la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el
apoyo de la sociedad.
Una ventaja de esta concepcin es que no solo se protege a la sociedad, sino
que tambin se intenta lo mismo con el autor, es decir, no expulsarlo ni
marcarlo, sino integrarlo. Una desventaja, nuevamente por ser una teora
preventiva, es la ausencia de lmites a la magnitud de la pena, debido a la
tendencia a elevar las escalas penales de modo indefinido. Tampoco explica esta
teora por qu debe esperarse a que el sujeto peligroso delinca para que el
estado intervenga, ni cmo proceder cuando el condenado rehsa su colaboracin
para la resocializacin.
Teoras mixtas o de la unin: tratan de combinar las dos teoras anteriores.
La pena ser legtima o fundada en la medida que sea justa y til, su fin va a
ser la retribucin y la prevencin. Para combinar estas teoras se puede tomar la
retribucin como punto de partida, dejando un papel complementario para la
prevencin, que slo opera dentro del marco fijado por aquella. O se puede partir
del marco fijado por la prevencin y hacer jugar dentro de ello criterios de
retribucin.
4) Las Medidas de Seguridad. Su integracin al derecho penal.
A partir de las ideas que propugn el positivismo criminolgico las
consecuencias jurdicas del delito se deslizan por dos andariveles: por un lado,
la pena que se aplica teniendo en cuenta que el individuo que cometi el injusto
es culpable y, por otro, la medida de seguridad, que se impone considerando que
el sujeto que cometi el injusto es peligroso.
El CP argentino adopta el sistema vicariante (prev penas o medidas de
seguridad, sin acumularlas), en tanto que la ley de estupefacientes usa en casos
especiales, el sistema dualista o de la doble va, ya que habilita la aplicacin
conjunta de penas y de medidas de seguridad.
Habitualmente, la clasificacin de estas reacciones se da en medidas de
seguridad curativas, educativas y eliminatorias, para lo cual tiene en
consideracin las disposiciones existentes en la legislacin argentina. Las
primeras estn destinadas a quienes padecen enfermedades mentales, las segundas a
los menores (y a los que por primera vez han experimentado con drogas
prohibidas), y las ltimas a los multirreincidentes.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Tambin la doctrina menciona las medidas de seguridad predelictuales, lo que
en la argentina tiene solamente la importancia de una referencia histrica (hacia
1921 se quiso instituirlas respecto de aquellos individuos que sin haber
delinquido, de todas maneras eran considerados peligrosos por sus caractersticas
vitales y sus formas de vida. De haber tenido xito hubiesen sido
inconstitucionales por el 18 CN y su principio de legalidad). Luego las
posdelictuales, donde se encasilla la reclusin por tiempo indeterminado que
regla el artculo 52 CP. sta tiene en comn con las dems medidas la falta de
fijacin del plazo. En la prctica se trata de una prolongacin del castigo luego
de cumplida la ltima condena.
Tenemos dos sistemas:
Sistema unitario (monista): solo prevn una clase de sancin (pena o medida).
- si establecen la pena: las fundan en la culpabilidad
- si establecen medidas: las fundan en la peligrosidad.
Sistema pluralista (derecho penal moderno): prevn dos clases de sanciones. Se
distinguen entre ellos:
- sistema de doble va: aplican conjuntamente penas y medidas.
- Sistema vicariante: aplican penas y medidas pero alternativamente.
En lo que respecta a la integracin de las medidas al derecho penal, se trata
de un tema conflictivo. Algunos dicen que sin perjuicio de la regulacin que les
da el CP, se trata de formas de operar que tambin estn en otras ramas del
derecho como el civil o el administrativo. A ello hay que replicar que conviene
que esas medidas se mantengan ligadas a esta disciplina, sin perjuicio de mejorar
los controles sobre su ejecucin. As siempre estarn ligadas a la comisin de un
ilcito penal y no podrn imponerse a quien no haya incurrido en l.
Leccin 2. La ciencia del derecho penal.
1) El Derecho Penal.
Concepto.
Es un sistema de normas que describe sucesos (as ocurre por ejemplo, en la
parte especial del CP) cuya comisin acarrear las sanciones ms graves de las
que dispone el estado, y a su vez determina cules sern las condiciones para
punir o no a los autores, como lo hace en la parte general del mismo cdigo.
Se trata de una de las ramas del derecho, esto es, del sistema normativo de
las relaciones sociales de carcter jurdico. Regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en
las penas, sino que comprende tambin a las medidas de seguridad.As el derecho
penal, como tarea legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias
esencialmente represivas, sino tambin exclusivamente preventivas.
Caracteres.
Derecho pblico: En esta clase de normas el estado no deja librada a la
voluntad de los individuos la creacin de derechos, obligaciones y
responsabilidades, sino que fija normas directamente destinadas a la generalidad
y procede como poder soberanamente regulador de la conducta. La creacin de las
figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor es una
actividad tpicamente pblica del estado.
Exterioridad: No se trata de un atributo inherente a toda norma penal, sino de
una caracterstica que adquiere esta rama del derecho, y que consiste en hacer

Penal I. Resumen. Introduccin.


depender la punibilidad de la existencia de una actuacin externa. Y es as que
los hechos que castiga el derecho penal son hechos afirmados en el mundo
exterior, que vulneran objetivos importantes para la vida social, sean bienes
jurdicos o intereses jurdicos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que
tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas. Donde no hay accin,
exteriorizacin, alteracin real o potencial del mundo externo, no hay represin
(sin perjuicio de que como veremos en la teora del delito, se puede delinquir
sin contraer un solo msculo: son aquellos injustos dolosos o culposos por
omisin).
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a
la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. (Principio de reserva Art. 19 CN).
Judicialidad: En todos los casos el pronunciamiento sobre una situacin creada
respecto de la existencia del delito, la responsabilidad y el castigo, deber
emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las
causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a
la CN, constituciones Provinciales y leyes, forman los poderes judiciales
nacional y provincial con competencia penal segn la materia, la investidura de
las personas y el territorio.
La realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un Juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las
formalidades del debido proceso; y en el cual es inviolable la defensa de la
persona y de los derechos (18 CN).
Sancionatorio: respecto de la discusin de si el derecho penal posee o no una
autonoma sustancial para con las otras ramas del derecho, lo real es que si bien
est sometido al principio de la unidad del sistema jurdico positivo, que
excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o
antijuridicidad de los hechos, goza de autonoma para configurar y castigar
delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de
los otros sectores del derecho (Nez).
La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin que acarrean
una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Pero para efectuar esta
valoracin se debe considerar al ordenamiento jurdico como una unidad para que
no quepa lugar de discrepancia entre las diversas regulaciones. La prohibicin
penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud (Sebastin Soler).
De naturaleza valorativa: la ley entraa juicios valorativos de conducta que
reflejan una escala, que el legislador estructura y organiza de acuerdo a los
intereses actuales de la sociedad.
Contenido.
El conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por el estado de
conducta humana, abarca tres esferas:
- el derecho penal material (derecho penal en sentido propio), son la
disposiciones de fondo que determinan delitos y sanciones.
- El procedimiento penal (derecho penal formal), derecho procesal,
fija como hacer efectiva esa aplicacin
- La ejecucin de la pena.
Fines.
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las
condiciones que son indispensables para la convivencia de una sociedad. Los

Penal I. Resumen. Introduccin.


principios que gobiernan el derecho penal producen un conflicto entre los fines
que debe cumplir, lo que genera una tensin, entre el inters de castigar y
prevenir delitos (eficacia), y el inters de reducir la propia potestad punitiva
del estado (garanta). Lograr un equilibrio entre estos fines es uno de los
grandes desafos para el estado de derecho:
- Eficacia: pretensin de prevenir la comisin de delitos y castigar
las transgresiones.
- Garanta: limitar la potestad punitiva del estado estableciendo los
presupuestos formales y materiales de la intervencin del derecho
penal, para asegurar la libertad. Significa delimitar el principio
de legalidad.
Relaciones con otras ramas del derecho.
Con el Derecho Constitucional: En la constitucin de un estado liberal como el
nuestro, es donde se encuentran los principios del derecho pblico y aparecen
consignadas todas las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal. La CN
es en primer lugar fuente de la ley penal. El 75 inc. 12 establece que es
atribucin del congreso dictar los cdigos civil, comercial, penal, de minera, y
del trabajo y seguridad social, en cuerpos unificados y separados, sin que tales
cdigos alteren las jurisdicciones locales.
A su vez consagra principios fundamentales como el de legalidad (18) y el de
reserva (19). Estas garantas constitucionales reafirman el mandato categrico de
todo sistema republicano sintetizado en el nullum crimen, nullapoena sine
praevialegepoenali.
Con el Derecho Civil: con relacin a las obligaciones de reparar los daos
causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el cdigo civil establece
que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparacin a las prdidas e
intereses como tambin al dao moral. El CP faculta al mismo juez del proceso a
ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, su
familia o a un tercero (29 CP).
Ambos cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito para
autores, cmplices e instigadores. El CC establece adems el modo de indemnizar
el dao causado por determinados delitos en particular; delitos contra las
personas; delitos contra la propiedad.
Otras coincidencias entre ambas regulaciones son la exigencia de la ley
previa; las dos legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los
derechos; al momento del hecho ambas exigen sana inteligencia y libre voluntad;
el CC establece cuestiones previa y prejudiciales que suspenden la prescripcin
de la accin penal; la independencia de ambos fueros para los casos no
contemplados en las excepciones. Existe por ltimo, correlacin del valor de la
cosa juzgada respecto a la prueba sobre la culpabilidad o la inocencia del
acusado.
Con el Derecho Administrativo: son de muy diverso orden. El CP en su parte
especial, prev un catlogo de delitos contra la administracin pblica, entre
los cuales figuran algunos que slo pueden cometer los funcionarios pblicos como
el abuso de autoridad (248); el cohecho pasivo (269); el peculado (261) y el
prevaricato (269 1 prrafo).
Por otra parte, para la realizacin del derecho penal en la etapa denominada
de instruccin penal preparatoria, la justicia penal requiera de la colaboracin
policial (entidad de orden administrativo) sin la cual la investigacin de los
hechos delictivos no podra llevarse a cabo. En el periodo de prisin preventiva
como en el cumplimiento de la pena, los internos dependen del servicio
penitenciario en todo lo concerniente a los requerimientos personales que surjan
durante la condena. Slo jurdicamente dependen de su juez natural.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Por ltimo, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a
su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.
Con el Derecho Comercial: son bsicamente del mismo orden que con el derecho
civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que
el derecho penal sanciona con normas de carcter retributivo. As, por ejemplo,
leyes mercantilistas como la de concursos (24.522) o la de las condiciones de
circulacin del cheque (24.452), que regulan el rgimen para el derecho
comercial, ven su correlato en el derecho penal, donde este prev, por ejemplo,
delitos contra la propiedad, figuras especificas que comprenden las conductas de
los quebrados y otros deudores punibles, la estafa, delitos contra la fe pblica,
etc.
Con el Derecho Internacional: Las vinculaciones surgen cuando se consideran
los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que
los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o
de un estado (derecho internacional pblico). El derecho internacional penal
(como parte del derecho pblico), tiene como principal cometido el estudio de la
tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de
la jurisdiccin penal internacional (tratados y cortes internacionales). Tienen
importancia aqu los tratados internacionales a los que es adepta la nacin segn
nuestra constitucin.
El derecho internacional penal determina el mbito de validez de la ley penal
en cada estado y la competencia de sus tribunales penales. En el sistema
argentino su contenido se infiere del artculo 1 del CP.
2) El Derecho Penal Subjetivo (Potestad punitiva del estado.
La potestad punitiva del estado es el derecho-deber, que por exclusividad goza
el estado para aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho
penalmente tpico, antijurdico y culpable.
En cuanto a los fundamentos, se relacionan con las funciones del derecho
penal. Por lo que el fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo
responde a la pregunta de por qu se pueden imponer penas, y la respuesta depende
de la funcin que se asigne a la pena, y dicha funcin depende de la concepcin
que se tenga de la pena. Esto dio lugar a los enfoques absolutos, relativos y
mixtos. El fundamento poltico del derecho penal subjetivo apunta a resolver el
interrogante sobre por qu el estado est habilitado a castigar. Y es que las
funciones de retribucin y de prevencin (atribuidas al derecho penal), dependen
de las diferentes concepciones polticas del estado, ya que la misin del derecho
penal se relaciona con el modelo de estado al que pertenece. Por eso,
polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
El delito daa, quiebra el orden jurdico, all es donde interviene el estado
para restablecer el orden jurdico alterado. Ese IUS PUNIENDI, tiene ciertos
lmites:no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio estado debe
autolimitarse, estos lmites estn en los principios constitucionales y tratados
internacionales. El estado dirige su amenaza penal nicamente para supuestos de
lesin o puesta en peligro de bienes o intereses jurdicos, positivamente
tipificados. (18; 19 CN). Una vez reconocidos estos lmites, corresponde a la
autoridad pblica actuar conforme al debido proceso (en este caso, de ndole
altamente inquisitiva).
3) El Derecho Penal Objetivo.
El derecho penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sancin
retributiva es una potestad del estado que presupone, por un lado, la de regular
las condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida de seguridad. Esto

Penal I. Resumen. Introduccin.


es lo se denomina derecho penal sustancial, contenido materialmente en el cdigo
penal, la legislacin complementaria y especial, tanto en relacin a los delitos
como a las contravenciones.
Por otro lado, esa misma potestad supone la de regular el juicio penal, esto
es, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es culpable y
castigarla como tal; tarea que corresponde al derecho procesal penal.
Por su parte, el derecho penal ejecutivo determina los modos de aplicacin de
la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal de condena es slo
declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es, sin dudas, la parte ms
importante del derecho de ejecucin penal. Es este derecho el que regula, como
etapa final, la efectiva realizacin del derecho penal.
Especies de derecho penal sustancial:
-Derecho penal codificado y complementario: el cdigo penal de la nacin,
sancionado por el congreso, como ley nacional que es, se aplica en todo el
territorio de la repblica, dando lugar al denominado derecho penal codificado o
comn. El derecho penal complementario est configurado por la legislacin que
complementa al cdigo penal (a modo de ejemplo, la ley penitenciaria nacional, la
ley de armas y explosivos, la ley de estupefacientes, la ley de la pena privativa
de libertad, etc.).
-Derecho penal comn y derecho penal especial: junto al derecho penal comn
(integrado por el derecho penal material, el formal y el de ejecucin), hay un
conjunto de disciplinas especiales que, en definitiva, se desprenden del mismo
tronco, y por lo tanto, deben respetar los grandes principios que rigen toda la
materia punitiva. Entre ellas se encuentran: el derecho penal militar (cuenta con
contenido legislativo particular y propio, un cdigo conformado por tres partes:
organizacin de los tribunales militares, procedimiento y, finalmente, figuras
delictivas especficas, esta ultima constituye el derecho penal militar
sustancia. La particularidad de esta rama son los bienes o intereses jurdicos
protegidos como el honor y la disciplina militar, la eficacia del servicio,
etc.); el derecho penal tributario est destinado a sancionar los actos que
violan los intereses de la hacienda pblica. Como caracterstica especfica,
cuenta con la pena fiscal; estas persiguen, aparte de imponer disciplina, la
obtencin de ventajas econmicas para el estado. el rgimen legal, propio de la
materia, tipifica los delitos tributarios evasin simple, agravada, apropiacin
indebida de tributos, etc.-, y regla los procedimientos administrativos y penal
destinados a juzgarlos; est tambin el derecho penal financiero destinado a las
infracciones que refieren a operaciones ilcitas en sociedades, negociaciones
fraudulentas de banca, operaciones burstiles, simulaciones, alteraciones de
balance, etc.; el derecho penal econmico est integrado por disposiciones
especiales que tienden a la prevencin y represin de los hechos delictivos que
afectan el desarrollo armnico de la economa nacional; y el derecho penal
disciplinario procura mantener el orden en la administracin pblica (ante actos
que lesionan cualquiera de los aspectos que una institucin pblica, como son la
diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad),
pero no se limita estrictamente a las relaciones y sujetos de ella, sino se
extiende al ejercicio profesional habilitado por el estado. Este derecho penal es
especial, ya que dispone de sanciones distintas a las del CP y de las leyes
penales especiales. Sus sanciones estn relacionadas con la actividad de que se
trate y se materializan en cesanta, inhabilitacin, suspensin, etc.
La enunciacin de derechos penales especiales puede continuar, pero no es
conveniente porque comienzan a alejarse del tronco comn, con el riesgo de la
disolucin de las garantas que impone la CN y el CP.

Penal I. Resumen. Introduccin.


-Derecho penal comn y derecho penal contravencional: el comn se refiere al
conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones que implican
una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal,
honor, libertad, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad
poltica, seguridad y tranquilidad comunes, salud pblica, fe pblica y
administracin pblica, etc.). La facultad de legislar sobre los delitos
corresponde al congreso de la nacin (75 inciso 12 CN) ya que le compete dictar
el cdigo nacional penal y las leyes complementarias (con la nica excepcin de
los delitos de imprenta, que el artculo 32 CN reserva a las provincias). Las
provincias tienen absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal
comn, por lo que no solo no pueden hacerlo respecto de los delitos ya
tipificados por el poder legislativo nacional, sino que tampoco pueden llenar los
vacios dejados por el CP y las leyes complementarias; ello es as en virtud de la
prohibicin del artculo 126 CN. El derechopenalcontravencional, tambin
denominado derecho penal administrativo, es el conjunto de disposiciones que
garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares
frente a la administracin. Los destinatarios de estas normas son los habitantes
en general. La contravencin para Nez, es una infraccin a los deberes
impuestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad
administrativa estatal. Para este autor hay una diferencia sustancial entre
delitos y contravenciones, sin que el campo de stas deba limitarse al de las
faltas o transgresiones policiales, sino que debe extenderse a todo el mbito de
las transgresiones a los mandatos administrativos. El contenido del derecho penal
contravencional est en la transgresin a una disposicin mediante la cual la
administracin estatal busca lograr el bienestar pblico.
El derecho penal comn reprime, porque determinadas acciones lesionan o ponen
en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando
as la seguridad de esos derechos; en tanto que el derecho penal contravencional,
indirectamente, tambin en cierta medida protege la seguridad jurdica,
reprimiendo acciones que transgreden (por no cooperar) la actividad
administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Por eso la conducta
contravencional puede caracterizarse como la omisin de prestar ayuda a la
actividad administrativa tendiente a favorecer el orden pblico.
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la CN al gobierno
federal, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario para su
desenvolvimiento, no comprendido en esa delegacin y, adems, el reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin (121 CN). Entre esos poderes
conservados, fuera de las materias expresamente mencionadas (125 CN), estn las
correspondientes a las propias instituciones locales (122 CN). Y el ejercicio de
esas atribuciones legislativas lleva nsita la potestad de los gobiernos locales
para asegurarlas mediante sanciones de ndole penal.
Delito
Contravencin
* Facultad de la Nacin
* Facultad de las provincias
* Poder Judicial
* Tribunal de faltas
* El dolo y la culpa juegan un * Algunas faltas son sancionadas
papel
mediante
Esencial
responsabilidad objetiva
* Tiende a proteger lo ms
* Generalmente se protege la hacienda
relevante
Ej.: la vida
publica (lugares pblicos)
Para Soler la contravencin es un delito ms pequeo.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Delitos comunes, polticos y conexos:
Es posible enfocar la diferencia entre ellos desde tres puntos de vista: el
punto de vista objetivo pone la atencin en la naturaleza del bien jurdico
afectado por la accin ilcita, considerando delitos polticos las conductas que
daan o ponen en peligro las instituciones del estado o los derechos de la
poblacin. Para el enfoque subjetivo, lo que interesa es la finalidad que
persigue el autor; ser poltico si una tendencia de ese carcter lo gua. El
tercer criterio, el mixto, une ambos extremos: el delito es poltico cuando su
autor tiene como mvil atacar el orden social. No es suficiente que la accin
afecte los intereses del estado, sino que constituya un atentado contra las
condiciones polticas del mismo, sea cual fuese la finalidad ltima que gue al
agresor.
Los denominados delitos conexos, aunque se trate de hechos que podran tambin
ser comunes, lo que le da tnica poltica es que quien los comete no est guiado
por mviles bajos, como la codicia, o el odio; es indispensable que los mviles
sean elevados (en el sentido del posible beneficio general, como pueden serlo los
propsitos de restaurar la libertad perdida por obra de un poder desptico).
4) El estudio cientfico del fenmeno penal.
Hablando del estudio cientfico del fenmeno penal, no puede haber una ciencia
que comprenda todos sus aspectos, ya que tiene mltiples facetas. De todas
maneras, es posible circunscribirlo a tres desarrollos:
Uno con raz en el derecho positivo vigente, lo que es, la Dogmtica penal: El
derecho penal es precisamente su objeto de estudio. Estudiosos del derecho se
proponen hacer por medio de la dogmtica labores a-crticas (ya que no rechaza
el dogma de la ley) y objetiva (no inserta juicios de valores) y utilitaria
(tiene por finalidad la aplicacin prctica de la ley).
Otro, entendiendo el delito como acontecimiento natural (es decir fctico) que
aparece en un grupo social, perspectiva que da lugar a la Criminologa:Estudia al
delincuente, para lograr un mayor entendimiento a la personalidad del delincuente
y aplicar una adecuada poltica criminal por medio de sanciones penales con un
tratamiento adecuado de recuperacin y resocializacin.
El tercero, recogiendo el resultado de las investigaciones de ambas reas y
procurando hacer ms amigable la vida social, culmina con la adopcin de una
Poltica criminal determinada: Tiene por objeto combatir la delincuencia. Cumple
una funcin de gua y critica para las decisiones polticas.Es la ciencia o el
arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurdico-penalmente y los
senderos para efectivizar dicha tutela.

Leccin 3. Noticia sobre la evolucin histrica de las ideas penales.


1) Breve resea histrica del pensamiento Penal.
Para Lascano, hubo grandes direcciones en la evolucin de este derecho, desde un derecho penal de
carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole privada a otro pblico, desde la
responsabilidad colectiva y objetiva hasta la admisin de una responsabilidad individual y subjetiva, desde
una punicin basada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legalidad en la represin.
Si bien es cierto que el derecho romano, germnico y cannico fueron fuentes de no pocas
instituciones penales, el modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la
ilustracin o iluminismo y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificacin posterior a la
revolucin francesa.
1.1 Los tiempos primitivos.
A) La estructura del pensamiento del hombre primitivo es distinta de la del actual. La cultura moderna
est constituida sobre una base cientfica, racionalista y experimental, que descansa en los principios de
identidad, contradiccin y razn suficiente. Mientras que en las primeras gran parte de los fenmenos son
explicados no a la luz de la causalidad sino como consecuencia de la aplicacin de principios mgicos, de
la accin de potencias msticas.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Para la mentalidad prelgica si se viola el tab una determinada desgracia ha de ocurrir;
inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tab ha sido violado.La nocin primitiva supone
que el castigo por la violacin del tab se produce automticamente: El tab se venga a s mismo. Ms
tarde, se atribuye a la accin de fuerzas demonacas. Luego los reyes y los sacerdotes se apropian del
temor que los tabes generan para usarlos como modo de conseguir sus fines.
B) Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino
como integrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la
actividad represiva, sino que lo constituye la reaccin del grupo.
C) La imputacin se da en forma aberrante. No corresponde a la realidad natural de la produccin de
los sucesos. De all tambin el "animismo mgico.
D) La relacin punitoria es estrictamente objetiva, no fundada en la culpabilidad. La responsabilidad
no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana.
Las formas de venganza se parecan ms a guerras que a actos individuales. La venganza de la sangre
era una necesidad mgica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligacin religiosa y
sagrada.
Para evitar este estado de enemistad permanente, consecuencia caracterstica del crimen, la
venganza de la sangre fue sustituida por la privacin o expulsin de la paz. Esta se daba cuando el
colectivo retiraba su proteccin al individuo, expulsndolo. As su situacin equivala a la esclavitud o a la
muerte segura.
E)En el camino hacia la individualizacin de la pena otra institucin caracterstica era el talin, que
aparece mencionado en la ley mosaica y en el Cdigo de Hammurabi.
El principio que informa la ley del talin es el de proporcin entre el dao causado y el castigo que se
impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados. Supuso un notable
avance en el sometimiento de la venganza privada o la reaccin social a ciertos lmites de
proporcionalidad ("ojo por ojo, diente por diente") que antes no eran respetados.
F) La composicin es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (dinero de la paz) la
que percibe la autoridad como contraprestacin de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la
efectividad de las composiciones. Se satisfaca en moneda, efectos, trabajo o entregndose personalmente (Resabio de esta costumbre era la disposicin, hoy derogada, del artculo 132 del Cdigo penal
argentino vigente: "En los casos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera,
quedar exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento,
despus de ser restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro").
G) Ms adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pblica: Se fue
produciendo una evolucin paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quien
determinase y aplicase las penas. Las sanciones ms frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de la ley
(como ocurri con la interdiccin del agua y del fuego), la esclavitud, la confiscacin de los bienes, la
muerte civil y la pena de muerte.
1.2 Edad Antigua. Antiguo oriente.
Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados. Sus caractersticas comunes eran los
autoritarismos teocrtico y poltico.
En China rigi el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las piernas al
ladrn, cegar, torturar, etc.
En Asiria encontramos el Cdigo de Hammurabi (Babilonia 2250 A.C.), que no contiene preceptos
sagrados o religiosos, pero s consagra el uso del talin.
De la India es el Cdigo de Man (siglo XIII o XII a.C.) el ms perfecto que nos ha legado el Antiguo
Oriente. Obedece al principio de divisin de la sociedad en castas; desconoce el talin. El castigo tiene por
objeto la purificacin.
El Derecho hebreo est delineado por las referencias del Pentateuco. Sus caractersticas principales
consisten en la igualdad ante la ley y en la suavizacin de las penas. No obstante la venganza personal
era un derecho y la de la sangre un deber.
Existi una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se ejecutaba mediante el suplicio
del fuego o por medio de lapidacin.
2. Derecho griego

Penal I. Resumen. Introduccin.


Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros das nos revelan las
caractersticas penales fundamentales de la Grecia antigua:
-Reduccin del poder poltico con bases teocrticas al poder humano.
-Gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal.
-Cambio de la responsabilidad colectiva de los primitivos pueblos griegos a la responsabilidad individual existente en la poca clsica.
Las ideas de los filsofos, polticos y legisladores tuvieron mucha influencia, as como las
caractersticas especiales de sus ciudades-estado.
3. Derecho penal romano.
Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbressemejantes a la de otros pueblos en igual
estado de evolucin:
-Venganza privada obligatoria, ypotestad ilimitada del paterfamiliae.
-En la Ley de las XII Tablas se contemplaban el talin y la composicin, as como las penas de
muerte y la de multa.
-En el perodo de la Monarqua se va afirmando el principio de la venganza pblica.
-Durante la Repblica se acenta la prdida del carcter expiatorio de las sanciones penales. En el
perodo clsico la pena procura tener un efecto intimidatorio para que obre como prevencin general. La
pena de muerte tiende a abolirse, aunque se reimplantar durante el Imperio.
-Durante los ltimos tiempos de existencia del Imperio Romano estaban vigentes para la materia
penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados expresivamente libriterribiles.
-Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales:los que atentan contra los intereses de la
comunidad (perduellio, enemigo de la patria. Hostes es el enemigo externo, de ah deriva la voz hostil)
ylos que afectaban los derechos de los individuos (parricidium).
Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este es el punto de partida para el
desenvolvimiento posterior de la idea del delito poltico.Parricidium: que es el "homicidio de los allegados",
y consiste en la muerte violenta dada por los descendientes del mismo tronco. Con este concepto se cierra
el gran grupo de los -despus llamados- delitos comunes.
-En Roma se manifiesta la oposicin entre crimina publica y delictaprivata.
-Por intermedio de las quastiones crimina extraordinaria (siglo II d.C.) se deja de lado la invariable
pena ordinaria por una adaptada segn medida de la propia importancia de los casos concretos.
Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisin en la determinacin del concepto de
delito y cuanto ms se aproxima la poca del fin del apogeo de Roma, tanto mayor es la influencia de esa
pseudo tica, antijurdica, arbitraria y sin freno, que caracteriza la decadencia posterior del Imperio.
4. Edad Media
4.1 Derecho Penal Germnico.
La importancia principal de las disposiciones penales del derecho popular en los pases germnicos,
estriba en el establecimiento preciso de los rescates, as como en la reglamentacin firme del sistema de
la composicin.
El ordenamiento ms importante del Derecho Penal germnico posterior es la Carolina (promulgada en
1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada as porque lo fue durante el reinado de Carlos V de Alemania,
que fue tambin Carlos I como Rey de Espaa y pone todo su empeo en la reglamentacin de los
procedimientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario.
Figuran determinados los delitos en particular de modo ms preciso que en la poca precedente.
Tambin contiene conceptos generales como los de tentativa, legtima defensa, imprudencia temeraria y
otros.Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:
-Relega el sistema composicional y privado, asignando carcter estatal a la actividad punitiva.
-Le da certeza al derecho.
-Quiebra la objetividad del derecho germnico introduciendo la consideracin de factores subjetivos,
como la admisin de la culpabilidad y la separada previsin de la tentativa.
-El sistema procesal era inquisitivo.
La Carolina ha venido ser por su propio mrito, el fundamento sobre el cual se apoy el derecho penal
alemn comn durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y nico Derecho Penal del
Reich hasta 187
4.2 Derecho Penal Espaol.
Se recuerdan numerosos ordenamientos:el Cdigo de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o
Breviario de Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder
penal como funcin pblica.

Penal I. Resumen. Introduccin.


En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena menor y
casi siempre pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas
es la prevencin general o sea la intimidacin.
Las Partidas (1526) constituyen la recepcin en Espaa del Derecho Penal romano y del Cannico, en
los que se inspiran.
4.3 Derecho Penal Cannico.
En este perodo la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal, como que juzga a los autores
de un gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en
manos del Estado. sta es una reafirmacin de la naturaleza pblica del derecho penal, no obstante las
complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado.
El derecho penal cannico comienza siendo derecho disciplinario para transformarse luego en Derecho
Pblico.
Son algunas de las caractersticas de este perodo:
-La represin cannica se ejerce en nombre de la divinidad.
-Existe confusin entre delito y pecado.
-La responsabilidad penal es predominantemente subjetiva.
-Se consagra la Tregua de Dios. As la fuerza pblica no se puede ejercer en los lugares sagrados.
-La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte.
-Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios.
5. Glosadores y Posglosadores.
Se denomin as a un grupo de pensadores que hicieron renacer el inters por el estudio del Derecho
Romano a partir de la fuente Justiniana. As se distingue una serie de jesuitas que vivieron entre 1100 a
1250 (perodo de los Glosadores) y entre esta ltima fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al
conocimiento de los derechos locales, realizaban el comentario del derecho romano, el que muchas veces
haba sufrido modificaciones derivadas del derecho cannico o del local.
Son los Glosadores los que prepararon el camino del renacimiento del derecho romano y el de la
Recepcin (del mismo por parte de los pueblos), pues los que hubieron de legislar despus para Alemania
aprendieron en Italia el Derecho Romano merced a la obra de los Post Glosadores.
6. Edad Moderna y Contempornea.
Se caracteriza por la preeminencia de la razn.
A) Descartes (1596-1650): es un ejemplo de ello. Fue el filsofo de la duda inteligente, que utiliz la
lgica exploradora.El mtodo cartesiano es imagen del empleado en matemticas (el nico que carece de
incertidumbres y errores), integrando recprocamente experiencia y deduccin y limitando la investigacin
a los objetos de que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin gnero de duda.Aunque para
Descartes el principio de la certeza est implcito en la duda misma. Toma como base de su filosofa el
principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que expresa la certeza existencial de la sustancia
pensante.
B) Hugo Grocio: Con l empieza a manifestarse lo que luego se denomin: "El humanismo".Este autor
reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal pblico desarrollando la primera teora independiente del Derecho Penal. Impulsa el progreso de nuestra disciplina puesto que, abandonando las tradiciones romanas, la fundamenta en la naturaleza racional humana.
Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autnoma. Para l es contractual el proceso del derecho
penal: as el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de l.
Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la correccin o
eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos, arribando al concepto de la pena
como retribucin jurdica por mandato divino.
C) Thomas Hobbes (1588/1679): public en 1651 su famoso Leviatan.Alguna de sus ideas son las
siguientes:
-La naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo. Pero esta
igualdad no ordena al bien: si dos hombres cualesquiera desean la misma cosa que, sin embargo, los dos
a la vez no pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines buscan destruirse o
someterse.
-El nico camino ante el caos resultante, consiste en la sumisin a un prncipe; un contrato social cuya
base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribucin de poderes omnmodos al gobernante
designado en dicho contrato.

Penal I. Resumen. Introduccin.


-Los sbditos no deben desobedecer porque ello hara peligrar la seguridad.
-La resistencia resulta legtima si el soberano atenta contra la vida de sus sbditos, si no los protege o
no puede protegerlos.
De las enseanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal. Adems
identifica a quin se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecucin. Reafirma el carcter pblico de
nuestra disciplina porque, dice, en la mayora de los delitos hay una lesin no slo contra la persona
particular sino contra toda la comunidad.
Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera parte, porque para l
no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la segunda parte: que tampoco debe haber pena
sin ley (nulla pena). Dice: "Ninguna ley dictada despus de la comisin de un hecho, puede convertirlo en
delito".
Segn Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. "Respecto de las intenciones, que no
se exteriorizan por un hecho, no da lugar a acusacin humana (principio de reserva).
Enuncia una Teora de la pena: los sbditos abandonaron sus poderes reforzando los del soberano
para que pudiera usarlos en la preservacin de todos. Los fines de la pena son la correccin del
delincuente y la intimidacin de los dems.
D) John Locke, que vivi entre 1632 y 1704 expuso la doctrina emprica propia de la filosofa inglesa
de su poca. Neg que existiesen ideas nicas, categoras del pensamiento y principios morales absolutos.
En el estado de naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino
guiado por la razn. De all surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la
reparacin del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros, constituyendo esto
ltimo, al establecerse el poder civil, el verdadero y propio derecho de castigar.
En relacin con sus ideas sobre la responsabilidad, nos seala que nadie puede ser considerado
responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto de justicia supone una
investigacin preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea realmente consciente.
E)Constituyen antecedentes de las modernas crceles las casas de detencin creadas en Holanda en
el siglo XVI.
F) El siglo XVII presenta un cuadro sombro, caracterizado por:
-la crueldad de las penas,
-el uso de las torturas (questiones),
-el empleo de la mutilacin como pena,
-la caza de "brujas",
-el acudir a la analoga,
-la existencia de prisiones en las que slo se puede esperar la muerte,
-la incertidumbre y confusin de las leyes, la variedad en su interpretacin y el desprecio por los
derechos humanos.
G) Como reaccin a este estado de cosas van apareciendo las obras de distintos autores. (Los
avances producidos entre el perodo del Derecho penal romano-germnico y el ltimo perodo del siglo
XVIII apenas son significativos: el fin punitivo prima decididamente sobre los fines garantsticos formales o
materiales. El Derecho penal surgido de la Ilustracin pone fin a este estado de cosas pues en l aparece
como misin autnoma la finalidad garantstica. En efecto, la misin explcita de los nuevos Cdigos es
poner fin a la arbitrariedad de los jueces en el ejercicio del poder absoluto, estableciendo de una vez por
todas, y desde bases de legitimidad democrtica, los presupuestos formales y materiales de la
intervencin del Derecho penal. Desde entonces no ha dejado de avanzarse en esta lnea).
El edificio liberal debe a Alemania tanto como a Francia.Jimnez de Asa ensea que: Las construcciones liberales han de proclamar su descendencia de la filosofa idealista alemana y han de reconocer la
paternidad de Kant y de sus sucesores. As se debe a los alemanes el Derecho Penal ms perfecto, el que
con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece las mejores garantas de los derechos individuales.
H)La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico El
Grande en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia.
I) Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa
relacin entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y
constituyen una anticipacin de estudios futuros. Sosteniendo, por ej.: "En un estado las penas ms o

Penal I. Resumen. Introduccin.


menos crueles no hacen que se obedezcan ms a las leyes. En los pases en que los castigos son
moderados se les teme como en aquellos en que son tirnicos o espantosos".
J)Voltaire (1694-1778): se ocup de los temas penales a raz de un error judicial que ilumin los ojos
de Beccara dos aos ms tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injustamente a la rueda el
comerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribi Defensa de los
oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judicial.
K) Rousseau (1712-1178): gan el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749
sobre el tema: "Si el establecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a purificar las
costumbres". Su tesis llam la atencin por su originalidad, pues en lugar de contestar afirmativamente
demostr lo contrario a la proposicin y los defectos que tena la sociedad de su poca.
L)Csar BeccaraBonesana: Marqus de Beccara, naci en Miln en 1738 y muri en 1794. A los 25
aos escribe su libro Dei delitti e della pena que se publica en 1764.
El opsculo de Beccara est determinado por la necesidad de criticar la prctica criminal imperante.
Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuentra su fundamento en la
utilidad comn, en el inters general, en el bienestar del mayor nmero, limitado, completado con la ley
moral.
El rigor de la pena de nada sirve si no est acompaado por la certidumbre del castigo. As propugna
la abolicin de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en pocas de perturbaciones polticas.
De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: slo las leyes pueden decretar las
penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa a toda
la sociedad unida por un contrato social.
La difusin de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un xito tan rpido, tan difundido
y tan duradero, como lo logr De los delitos y de las penas.Adems, sus ideas influyeron en la reforma
de muchos cdigos penales de su tiempo.
No todos fueron xitos: en el mismo Miln el problema de la supresin de la pena de muerte no se
suscit hasta 1792 y entonces aunque Beccara y otros juristas abogaron por su abolicin, no lo
consiguieron.
El derecho penal de la poca parta de un fondo comn romano. Se caracterizaba por el exceso de
leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a travs de la amenaza de penas rigurosas.
Subsistieron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la
confesin era la reina de las pruebas, y se consegua mediante la tortura.
Exista gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del proceso
los haca terribles porque sus numerosos desmanes permanecan en las sombras. Los textos legales no
establecan las penas, los jueces las imponan a discrecin. Los delitos no estaban tipificados y era
admisible la analoga.Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecan de fundamentos de hechos y de
derecho.Las penas eran crueles: consistan en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte.Ante
aquella realidad, los principios propuestos por Beccara fueron:
-Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudicin doctrinaria,
-Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminacin del arbitrio judicial,
-Justicia penal pblica: eliminacin de la tortura,
-Igualdad,
-La medida de la pena debe ser el dao,
-Penas suaves y justas,
-No el castigo sino la intimidacin,
-Proporcionalidad: en los delitos y penas,
-Supresin de la pena de muerte,
-Es preferible prevenir que penar.
En el prlogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccara se defiende de las acusaciones de que
sus teoras son revolucionarias y atentan contra el rgimen poltico de la poca.
M)Los revolucionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal.A la Revolucin Francesa se le
deben:
-la redaccin de los derechos del hombre y el ciudadano (26/08/1789),
-los cdigos penales de 1791, 1795 y 1810.
-la inclusin en las Constituciones del principio de legalidad e igualdad.
2)La denominada Escuela Clsica y sus predecesores.
1 La llamada Escuela Clsica.

Penal I. Resumen. Introduccin.


ANTECEDENTES FILOSFICOS: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de
la pena, los cuales elaboraron distintas teoras. Ahora, ocupmonos de dos filsofos que tuvieron mucha
influencia como expositores de ideas sistemticas sobre el tema:
A) Kant: enunci el siguiente imperativo categrico: "Obra slo segn una mxima tal que puedas
querer al mismo tiempo que se torne ley universal". De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como
simple medio, sino como fin en s mismo.
Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquiera
acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De all que conciba a la pena como un fin en
s, derivada de la simple violacin del deber jurdico. Ella debe ser la devolucin de la misma cantidad de
dolor que el injustamente causado.
B) Hegel: Enuncia su Teora de la pena, segn la cual, el delito es la negacin del derecho; la pena es la
negacin del delito o sea la afirmacin del derecho. Ello conforme al principio de que la negacin de la
negacin es la afirmacin.
CARACTERES: Los puntos de contacto entre los penalistas clsicos, que en realidad no formaron una
verdadera escuela (de all que se diga la "llamada" Escuela Clsica, Quien design as al grupo de
pensadores que se oponan a sus ideas fue Ferri) radican en la adhesin a la doctrina del derecho natural y
en el empleo del mtodo deductivo (y especulativo).
La Escuela Clsica procura que se fije el lmite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado y
por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos
individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la
aplicacin las penas.
Para los clsicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico; esto es: una relacin
contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.
El Derecho Penal tiene un fin de tutela, la esencial distincin entre las escuelas clsica y positiva
radica en que, tutela jurdica es en lo que insista la primera y defensa social era el eje de la
argumentacin de la segunda. La pena es un medio de tutela jurdica que tiende al restablecimiento del
orden pblico alterado por el delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha
causado. Su lmite lo da la equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser
abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito. Cierta y conocida, segura y justa.
La responsabilidad se sustenta en el libre albedro y en la imputabilidad moral. El hombre tiene
libertad moral para decidirse en la eleccin del bien o del mal; que tal es la reaccin producto del libre
albedro. Si se decide por lo ltimo debe ser castigado.
ETAPAS: Se distinguen tres etapas en la evolucin de esta corriente:
-la filosfica (Romagnosi y Carmignani),
-la matemtica (Camara y Pessina), y
-la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresin en el Cdigo Italiano de 1889).
2. Los teorizadores de la prevencin general.
A) Feuerbach (1775-1833): Su concepcin puede resumirse as: Siendo el fin del Estado constituir y
mantener el orden en base a la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los medios posibles las
transgresiones a l. La amenaza de pena y la seguridad de su cumplimiento, que en nada limitan la
libertad jurdica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coaccin psquica e interna
que ejerce en los hombres.
Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del deseo de proporcionarse un placer
y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su accin va a seguir un mal que es la
pena.
B) Romagnosi: Naci el 11 de diciembre de 1761 en Italia. Fue consultor del Ministro de Justicia y
profesor de Derecho Civil en la Universidad de Pava y de alta legislacin en Miln. Public "Principios
fundamentales de derecho administrativo" y "Primer asunto de la ciencia del derecho natural". Su
situacin personal sufri cambios a raz de la derrota napolenica, aunque continu viviendo en Miln. En
1821 fue llevado preso a Venecia como reo de delitos contra el Estado. Escribi sobre Filosofa, derecho,
estadstica, poltica, matemticas e historia.
Su obra ms recordada es Gnesis del Derecho Penal, aparecida en 1791 y cuyo contenido se puede
resumir de esta forma:
-Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.
-Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto agresor en
el estado de naturaleza. Explica cmo ese derecho se traslada al grupo cuando ste se organiza.

Penal I. Resumen. Introduccin.


-El derecho penal es nicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece solidariamente
a toda la sociedad.
-Hay que compensar la accin de las fuerzas impelentes al delito por medio de las repelentes de la
pena.
-Admite los castigos corporales para los ladronzuelos. Corresponde hacerles asociar una idea dolorosa
al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotarlos por el verdugo.
-Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse diferencias entre
ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias como en las
infamantes.
-La pena justa es slo aqulla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pblica para castigar la
violacin imputable de un deber social perfecto, resulta en la prctica la ms conveniente a la incolumidad
social.
-Es necesaria la armona del sistema penal con todo el sistema de la legislacin y de la administracin
de una sociedad verdaderamente civil. Esa armona es necesaria para la prevencin y para el castigo.
-No analiza una legislacin particular; para todas rige el imperio de la razn.
En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el derecho de
hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservacin del individuo y del estado
gregario en que se encuentra.La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que as sera tan
injusta como el delito que se pretende vindicar.La pena acta as psicolgicamente contrarrestando el
impulso criminal: para que respondan a la intimidacin tienen que ser imputables.
C) Bentham (1748-1832). Segn sus ideas el objetivo de la legislacin es la utilidad general. La
utilidad pblica es definida por Bentham como la suma de las felicidades individuales.
El criterio para determinar qu acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo la
cantidad de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive
para la parte lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionar el delito el Estado debe
oponerle el displacer que es anticipado por la amenaza que representa la pena.
Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad"
afirmando que "la prevencin general es el fin principal de las penas y tambin su razn justificativa",
segn lo expuso en Teora de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice
que "el fin principal de las penas es prevenir delitos semejantes".
Bentham asignaba a la pena de prisin un doble objeto: de la reparacin y la intimidacin, por una
parte; de la correccin y la reforma por la otra.
3. La Escuela ontolgica.
A) Giovanni Carmignani (1768-1847). Elabor la doctrina del delito como ente jurdico. Dentro de la
amplia acepcin de quines fueron los autores "clsicos" la corriente ontolgica, que desarroll despus
Carrara, es llamada as porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales.
As enuncia una teora ontolgica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando de
establecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.

B) Francisco Carrara (1805-1888): Estudi en el Liceo Universitario de Lucca. No fue discpulo directo
de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Complet sus estudios con el abogado
Vicente Giannini en Florencia.
Carrara ejerci la abogaca. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propsito de la teora de los
delitos polticos, que su caracterizacin es un esfuerzo intil puesto que "la tela jurdica ser rota siempre
por la espada o el can".
En Actualidad del pensamiento de Carrara, Tern Lomas distingue algunos aspectos de la obra:
-Parte del derecho natural.
-Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre albedro.
-El delito es un ente jurdico.
-La accin es el acto externo del hombre (slo l puede ser sujeto activo).

Penal I. Resumen. Introduccin.


-Seala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede ser considerado un
adelantado en el esbozo de la teora de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos. As
ensea: para pasar de la fornicacin al adulterio es necesaria la conciencia de estar violando el tlamo
nupcial.
-Desarrolla perfectamente las causas de justificacin: el fundamento jurdico de la des-incriminacin
no es la colisin de deberes o la perturbacin del nimo; es la cesacin del derecho de castigar por parte
de la sociedad y ello tiene carcter objetivo.
-Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 aos; b) acepta el trastorno mental
transitorio; c) admite la imputabilidad disminuida.
-Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintencin.
-Construye los institutos de la autora, de la participacin y de la tentativa.
-El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos.
-El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no niega
la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidacin o la justicia.
-Analiza la teora del contrato social criticando a Rousseau y a Hobbes. El hombre est destinado a la
vida social. La ley jurdica es congnita al hombre, pero no es perfectamente respetada.
-El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberana resida en el rey o en el
pueblo: El nico soberano es el derecho.
Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitarismo y al positivismo
criminolgico.
El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontolgica, porque es doctrina de
esencias. Tambin la denomina como matemtica, porque aspira a establecer relaciones de ese orden,
como que el delito es, segn Carrara, una "disonancia armnica". Disonancia porque no concuerda con los
mandatos legales y armnica porque hace jugar losmecanismos que tienden al restablecimiento del orden
jurdico alterado.
C) Pessina (1828-1917). Representa las postrimeras del pensamiento clsico en sus obras:
Elementos de Derecho penal y Enciclopedia del Derecho penal italiano, publicada en 1904.
Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolucin e integrado por dos
elementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como "el hecho humano contrario al derecho,
prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que se considera necesario para la afirmacin del derecho". Y
caracteriza la pena como "el sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como
acto contrario al derecho". Agrega que es una retribucin jurdica, no una retribucin moral.
Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de la Escuela Positiva,
desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atencin a sus colegas sobre la
necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, an cuando no estimase que tal
estudio fuera decisivo.
Cuando muri Carrara fue el adalid de la Escuela Clsica y tras l se esfum el largo predicamento de
esta posicin doctrinaria.
3) El Positivismo criminolgico y sus manifestaciones.Principales expositores.
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la naturaleza
repercute en la ciencia del derecho y, en particular en el derecho penal, que con la escuela positiva, va a
aprender adoptar el mtodo inductivo y experimental propio de aquellas ciencias.
Surge una concepcin totalmente opuesta a la de la escuela ontolgica, pues si para esta el delito era
un ente jurdico, para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaboracin ineficaz para la
defensa social frente al delito, que ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre
albedro del hombre, sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan
fatalmente a cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sustentado en la culpabilidad, que es
retribuida mediante la pena, ser reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir
en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguridad que reemplazan
las penas.
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el
criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de
medidas o sanciones.
El delito como ente jurdico deja de ser el centro de atencin del derecho penal, cuyo protagonista
principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad desviada.
La investigaciones del mdico de prisiones Cesare Lombroso, en base al mtodo de observacin y
experimentacin, lo llevan a exponer en su obra el hombre delincuente, de 1876, una concepcin

Penal I. Resumen. Introduccin.


denominada antropologa criminal, fundada en el estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos,
segn la cual existe una categora, los delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente (tarde o
temprano) acabarn delinquiendo, cuando la sociedad les de las condiciones necesarias. Esa particular
especie del gnero humano es reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma
del crneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo.
El biologismo organicista de Lombroso desemboca en la sociologa criminal de Enrique Ferri, para
quien el delito tena como causas factores individuales (orgnicos y psquicos), fsicos y sociales (familia,
sociedad, educacin), que determinaba al delincuente a cometerlo. ste era un sujeto anormal por sus
condiciones congnitas o adquiridas, permanentes o transitorias, morfolgicas, biopsquicas o sociales.
Uno de sus puntos clave fue la clasificacin de los delincuentes en: natos, locos, habituales,
ocasionales y pasionales.
Rafael Garfalo aport el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronstico como futuro autor
de delitos, que exigan que fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneracin de sus
derechos, aunque no hubiese cometido ningn hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al
estado peligroso sin delito.
Desde un punto de vista antropolgico se ha sostenido la falacia de estas tesis, que nunca tuvieron
comprobacin cientfica, ya que no existen mtodos para demostrar que cierto individuo est
predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas fsicas o psquicas o de sus
condicionamientos externos.
Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y primeras del XX,
el xito legislativo fue mnimo, dado que no logr imponer el estado peligroso predelictual, que fue
rechazado por los defensores de un sistema penal liberal, respetuoso de la dignidad humana y del
principio de legalidad. Si repercutieron estas ideas en sistemas totalitarios o racistas.
La conciliacin de las posiciones extremas de las escuelas clsica y positiva a travs de la llamada
tercera escuela, determin que los principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin,
junto a las penas, de las medidas de seguridad, y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para
formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el juez deba individualizar la
pena.
Adems la escuela positiva contribuy al estudio del delito y sus causas bajo el prisma de la
criminologa.
4) Escuela dogmtica.
Contrariamente a lo que ocurra con la teora pura del delito de la escuela ontolgica, que contena
elaboraciones de validez universal, la escuela dogmtica se caracteriza porque su objeto consiste en
sistematizar el derecho penal conforme surge del ordenamiento jurdico vigente en un pas determinado,
mediante principios que posibiliten su correcta aplicacin.
El dogma del dogmtico es la ley penal que integra el derecho positivo. El vocablo dogmtica significa
ciencia de los dogmas, es decir, de las normas jurdicas como verdades indiscutibles. Por ello, desde una
perspectiva tradicional, esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene
por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurdica, tratando de descifrarla,
construyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo es integrar el derecho positivo sobre el cual
opera con conceptos jurdicos.
Desde este enfoque la dogmtica es ciencia, pues tiene un objeto (derecho positivo), un mtodo (el
dogmtico), y unos postulados generales (dogmas).
Para Roxin la dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretacin,
sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica
en el campo del derecho penal.
Desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar el concepto de delito como un conjunto,
mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser
considerado un hecho punible. Ello permiti que se pudiera formular una teora autnoma y sistemtica de
la parte general, con una finalidad prctica: la aplicacin certera y racional de la ley penal al caso.
Si bien los dos grandes captulos de la parte general del derecho penal son la teora del delito y la
teora de la pena, tradicionalmente la atencin de la doctrina estuvo en la primera, en cuyo campo se
lograron los mayores avances.
Desde el punto de vista dogmtico, se entiende por delito toda conducta tpica, antijurdica y culpable.
Es preciso la conjuncin de dos clases de caracteres positivos: uno genrico que es la conducta humana y
tres especficos, que son, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La teora del delito representa un
concepto analtico y estratificado. Se trata de un mtodo de anlisis de distintos niveles, cada uno de los
cuales presupone el anterior.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Se trata de una ordenacin sistemtica que tiene la ventaja de asegurar coherencia, racionalidad y
seguridad a la aplicacin del derecho penal.
Las teoras totalizadoras pretenden elaborar un concepto total o sinttico del delito, que se resume en
una idea sobre aquello que debe ser el punto de partida de la teora del delito. Las dos ideas bsicas son
la de infraccin a un deber tico-social o la de lesin de un bien jurdico.
La estructura analtica y estratificada del delito ha servido como punto de partida a la discusin
dogmtica a lo largo del siglo XX, aunque el contenido de sus categora ha variado en la medida en que el
pensamiento penal ha ido evolucionando en consonancia con el cambio de ideas filosficas y cientficas.
La utilizacin, por la escuela dogmtica, de las metodologas naturalista, neokantiana, finalista y
teleolgica, repercutieron en las formulaciones tericas del positivismo jurdico, el Normativismo, el
finalismo ontolgico y el funcionalismo.
El positivismo jurdico: desde fines del siglo XIX el positivismo filosfico imperante, que dirige su
inters al delito regulado por las normas del derecho positivo, aplica un mtodo cientfico-naturalista
experimental, y afirma la existencia de contenidos comunes a todos los delitos, sus elementos.
Ello se reflej en una distincin del delito en categoras que pretendan sostener la distincin entre lo
objetivo-externo (accin, tipicidad, antijuricidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). Esta concepcin del
delito fue llamada positivismo jurdico.
En estrecha relacin con el carcter objetivo y formal de este concepto de delito se halla la idea del
estado de derecho, que encontr expresin buscando la seguridad y calculabilidad del derecho, y habra
de realizarse en la vinculacin del juez a sencillos y verificables conceptos sistemticos.
El Normativismo penal: a principios del siglo XX tuvo honda repercusin en el derecho penal la
influencia neokantiana con la distincin entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias culturales, y la
orientacin subjetivista de su mtodo segn el cual el conocimiento del objeto estaba determinado por las
categoras a priori de la mente del sujeto.
Se trata del Normativismo (Jimnez de Azua) en el cual, si bien se mantienen las categoras
tradicionales antes mencionadas y el concepto causal de accin, se las va a dotar(especialmente al tipo y
a la antijuricidad, concebidas anteriormente de modo formal y objetivo), de un contenido material
concreto: la accin pasa a ser un concepto referido a un valor y no a un simple concepto natural; el tipo
pasa de mero indicio de la antijuricidad a ser el fundamento de esta (tipo de injusto, o sea, antijuridicidad
tipificada) y se propugna la admisin de elementos subjetivos del injusto; la antijuricidad se concibe
materialmente y la consecuencia de ello es la aceptacin de causas supralegales de justificacin.
Se pasa de una concepcin psicolgica de la culpabilidad a una teora normativa, que entiende a la
culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de
reprochabilidad del comportamiento del sujeto (junto a la imputabilidad y a la no exigibilidad de otra
conducta) al dolo separado de la conciencia de la antijuricidad y a la culpa.
En sntesis, el sistema normativista concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la
culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
El finalismo penal: aparece luego de la segunda guerra mundial. Su fundador Hans Wezel, cuestiona la
diferenciacin impuesta en el positivismo jurdico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que a
en el primer elemento del delito (la accin) debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del
hombre, domables por su voluntad y las que no lo sean. Esta teora (Bacigalupo y Zaffaroni), rechaza el
procedimiento de valoracin del sistema normativista, afirmando la existencia de categoras ontolgicas,
que son previas y previenen del campo del ser, que determinan el sentido de la valoracin. Si el legislador
quiere ser coherente de respetar tales estructuras previas al derecho, entre las que se encuentra la
estructura final de la accin. La accin humana es por eso acontecer final, no solamente causal. Es un
obrar orientado conscientemente desde el fin y que el hombre gracias a su saber causal, puede prever,
dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, proponerse por tanto, fines diversos
y dirigir su actividad, conforme a sus planes.
Esto produce una distorsin sistemtica al incluir al dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al
tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto, quedando reducido el concepto normativo de la
culpabilidad (se le sacan los elementos de contenido psicolgico).
De tal modo, se materializ la voluntad de la accin, sustituyendo el movimiento corporal voluntario
por el ejercicio de actividad final.
Las tendencias funcionalistas o preventivistas: el enfrentamiento entre las sistemticas causalista
(positivismo jurdico y Normativismo) y finalista ocupo la atencin de la doctrina por mucho tiempo. Pese a

Penal I. Resumen. Introduccin.


que ese debate elev el nivel de desarrollo de la dogmtica penal, sin embargo, el finalismo termino
cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, que es comn a las corrientes doctrinarias del
positivismo y la jurisprudencia de conceptos.
La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredado del neokantismo es el rasgo ms
caracterstico de la actual situacin de la dogmatica penal del posfinalismo.
El derecho penal como sistema normativo que integra un ordenamiento jurdico contina siendo el
punto de partida de la dogmatica penal, pero no puede adoptarse una actitud estrictamente positiva
limitndose a ello, sino que se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia
social.
Por ello el derecho penal ha dejado de reducir su investigacin a la aceptacin a-crtica de la letra de
la ley, y va a tener en cuenta tambin los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicacin
a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal.
Sin abandonar la idea de sistema, se trata de establecer la conexin entre el anlisis jurdico y el
anlisis emprico y valorativo, entre el ordenamiento penal y la realidad social, abrindola a las
consideraciones poltico-criminales, con la meta de soluciones viables en la prctica.
5) Las crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal.
A) Abolicionismo Penal. Evoluciona en la dcada del 60 y 70, y su misin es la erradicacin de la
crcel, llegando algunos autores a propugnar la abolicin del sistema de sanciones, abogando por un
encuentro entre la vctima y el victimario, quienes podran llegar a un acuerdo sin necesidad de que el
estado interviniese. Su origen se dio en los pases escandinavos, con la promocin de estas ideas por
parte de instituciones que buscaban la abolicin del sistema carcelario, pero al ser utpica la idea buscan
reformas positivas para evitar la violencia inherente y dems defectos propios.
B) El Garantismo Penal: El padre es Ferraioli, magistrado italiano, conformo un movimiento
conocido como magistratura democrtica, compuesta por jueces que utilizaron teoras del uso alternativo
del derecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo
penal de mnima intervencin, a partir de los principios establecidos.

Leccin 4. Derecho penal y constitucin.


1

Programa penal de la constitucin y tratados con jerarqua


constitucional.
El derecho penal constitucional
En los ordenamientos jurdicos de los modernos estados de derecho, la
constitucin, como ley suprema, se erige en el marco normativo de referencia
insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social llamado sistema
penal. Es esta ley fundamental la que impone al legislador el marco de referencia
en el que puede actuar al dictar la ley penal.
En la argentina, a partir de la CN del 94, la doctrina y la jurisprudencia
comienzan a construir un modelo constitucional penal que integra la dimensin
antropolgica, social, cultural y jurdica del fenmeno penal. el modelo se
comprende:
-los principios generales de la constitucin, que indican directrices de
poltica criminal, las cuales inciden en el sistema penal,
-los derechos fundamentales del hombre, consagrados en la CN del 53 y
ampliados en el 94,
-los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del
sistema penal, integrado por el derecho penal, procesal penal y penitenciario.
Este diseo constitucional de derecho penal debe entenderse como una suerte de
sistematizacin de las normas superiores vigentes con relacin al sistema penal.
Sistematizacin que deber tener en cuenta los contenidos de los tratados
internacionales de derechos humanos enumerados en el artculo 75 inciso 12, que
dicha carta magna les ha asignado jerarqua constitucional.
Es en este marco que puede hablarse de un derecho penal constitucional, como
el conjunto de valores y principios generales que surgen de la CN, y de los
concretos preceptos de ella vinculados al sistema penal.
2

Ideas condicionantes del derecho penal.

Penal I. Resumen. Introduccin.


El concepto estudiado abarca distintos aspectos:
2.1 Los principios generales de la constitucin que tienen relevancia para el
sistema penal:
-Del prembulo de la CN se extraen como fines de la constitucin: afianzar la
justicia, promover al bienestar general, asegurar los beneficios de la libertad.
-La primera parte (parte dogmtica) de la CN consagra entre otros: la adopcin
de la forma representativa republicana federal de gobierno (1 y 5), el principio
de igualdad ante la ley (16), la consagracin normativa del sistema democrtico
(principio democrtico 36, 38 y 75 inciso 19 y 24), el principio de soberana
popular, la iniciativa y consulta popular.
-en la segunda parte (parte orgnica) de la CN: se encuentran un grupo de
tratados en que se condensan los derechos fundamentales del hombre y que gozan de
jerarqua constitucional (75 inciso 22), la igualdad real de oportunidades y
trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos, una particular
proteccin respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad (75 inciso 23), el fin de promocin de los valores democrticos (75
inciso 19).
2.2 Los derechos fundamentales del hombre:
-respeto a la dignidad humana, implcito en el artculo 18 en cuanto prohbe
la aplicacin de la pena de muerte por causas polticas (tal como lo hace el
pacto de san Jos de costa rica), toda especie de tormentos y los azotes. En
cuanto a las crceles, deben ser lugares sanos y limpios que sirvan para la
seguridad, no para el castigo de los reos detenidos en ella. Tambin en el 33 CN;
11.1 convencin americana sobre derechos humanos, 10.1 pacto internacional de
derechos civiles y polticos, 1 declaracin universal de derechos humanos;
-respeto a la integridad fsica, psquica y moral (5.1 convencin americana
sobre derechos humanos);
-derecho al honor y la intimidad; la propiedad privada (17), los derechos de
libre expresin y libertad de prensa, de reunin, asociacin, de comerciar, de
profesar libremente el culto, de ensear y aprender, de libertad gremial y de
huelga, etc.
-la libertad personal conforme a la constitucin es la regla (prembulo, 18 y
19), por lo que su restriccin debe ser fijada por ley e incluso cuando se
refiere a la libertad ambulatoria, solamente es posible menguarla por razones de
seguridad;
-la igualdad ante la ley (16), en cuanto al orden penal respecta, significa
que las normas prohibitivas rigen para todos quienes las infrinjan en el mbito
que fija el artculo 1 del CP, adems la amenaza de pena se dirige a la
generalidad, y esas sanciones se harn efectivas sin distinciones de ningn tipo;
-los nuevos artculos 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los
derechos de los consumidores; el 43 el derecho a la informacin (habeas data) y
el habeas corpus, especfico para el caso de agravamiento ilegtimo en la forma o
condiciones de detencin.
2.3 Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del
sistema penal:
2.3.1 Garantas penales:
-exigencia de ley previa (18 CN, y tratados),
-irretroactividad de la ley penal ms severa (18 CN y tratados),
-retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna (tratados),
-derecho a la tutela judicial efectiva (tratados),
-prohibicin de injerencia en la vida privada (18 y 19 CN y tratados),
-prohibicin de prisin por deudas (tratados),
-derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias
condenatorias (tratados),
-derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable (tratados),
-respeto del principio del juez natural (18 CN y tratados),

Penal I. Resumen. Introduccin.


-consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena
(tratados),
-derecho a un proceso regular (18 CN y tratados),
-derecho de defensa (18 CN y tratados),
-establecimiento de la libertad como regla, durante la tramitacin del proceso
penal (tratados),
-prohibicin de detencin arbitraria (18 CN y tratados),
-derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra s mismo (18 CN y
tratados),
-derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal (tratados),
-derecho del procesado a estar separado de los condenados (tratados),
-derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar
detenidos separadamente de los adultos (tratados),
-non bis in idem (tratados),
-necesariedad de la Pena (tratados),
-restricciones a la imposicin de la pena de muerte (18 CN y tratados),
-Humanidad de las penas (18 CN y tratados),
-personalidad de las penas (tratados),
-readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena (tratados)
2.3.2 Normas de carcter excepcional o prohibitivo, referidas al funcionamiento
de instituciones con gravitacin en el sistema penal:
-prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal
(39); se prohbe al presidente de la nacin dictar normas que regulen materia
penal, por medio de decretos por razones de necesidad y urgencia (99 inciso 3);
consagracin de inmunidades parlamentarias (y en relacin al defensor del
pueblo), establecidas en resguardo de la funcin (68, 69 y 86).
2.3.3 delitos constitucionales: tales como la compra y venta de personas (15),
sedicin (22), concesin de poderes tirnicos (29), atentados contra el sistema
democrtico (36), traicin contra la nacin (119), tortura (tratados), y
genocidio (tratados).
3 Los principios penales
Integran el modelo constitucional penal, un conjunto de principios, que se
constituyen en lmites a la potestad punitiva, esenciales a todo estado de
derecho, y que se traduce en condiciones necesarias tanto para la atribucin de
responsabilidad penal como para la imposicin de la pena.
-Legalidad: este principio se vincula a la funcin de garanta individual que
tiene la ley penal frente al poder del estado. Este principio se expresa, en su
aspecto formal, con el aforismo Nullum crimen, nulla poena sine lege, que
consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal. En su aspecto
material significa que dicha ley debe sujetarse a los lmites constitucionales.
Como garanta limitadora de la ley penal, naci con el derecho constitucional
norteamericano (1776) y en la declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano de la revolucin francesa (1789). Y entre nosotros se halla consagrado
en el artculo 18 de la CN: ningn habitante de la nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso adems aparece en
distintos tratados con jerarqua constitucional.
Del principio de legalidad surgen los siguientes aspectos: una garanta
criminal (que exige que el delito se halle determinado por ley); una garanta
penal (que requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho); una
garanta judicial (que exige que la existencia del delito y la imposicin de la
pena se determinen por medio de una sentencia judicial con un debido proceso); y
una garanta de ejecucin (que requiere que tambin el cumplimiento de la pena se
sujete a una ley que lo regule). Todas exigibles tambin respecto de las medidas
de seguridad.

Penal I. Resumen. Introduccin.


La exigencia de ley previa consagra el principio de la irretroactividad de la
ley penal ms severa, ya que es necesario que el sujeto pueda conocer en el
momento de actuar, las posibles consecuencias.
Con la exigencia de la ley escrita, queda excluida la costumbre como posible
fuente de delitos y penas. Esta debe emanar del rgano legitimado.
El requisito de ley estricta, impone un cierto grado de precisin a la ley
penal, tanto en relacin a la tipicidad como en relacin a la pena, y excluye la
analoga en perjuicio del imputado (analoga in malam partem).
-Reserva: segn el artculo 19 de la CN, ningn habitante de la nacin ser
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe.
Tiene la funcin de reservarle al individuo una zona exenta de castigos, la cual
debe gozar de seguridad jurdica (lo cual se logra mediante la enumeracin
taxativa de los hechos punibles y de las penas pertinentes). A esa finalidad
tienden las reglas consagradas por el derecho penal liberal (principio de
legalidad, irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de
analoga).
Un derecho penal fundado en el principio de reserva, opone al poder punitivo
la valla de un catlogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto,
haciendo prevalecer la idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad.
-Subsidiaridad: segn este principio (y a fin de proteger los derechos
fundamentales, en la realizacin estatal de un programa de derecho penal mnimo),
deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos de carcter
sancionatorio, como una adecuada poltica social. Seguirn a continuacin las
sanciones no penales (civiles, administrativas, etc.), y Solo cuando ninguno de
los medios anteriores sean suficientes, estar legitimado el recurso de la pena o
la medida de seguridad. El derecho penal es de ltima ratio.
-Fragmentariedad: en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, el
derecho penal ha de limitarse a sancionar slo las modalidades de ataque ms
peligrosas para aquellos. No todos los ataques a los bienes jurdicos deben
constituir delito, sino slo las modalidades consideradas especialmente
peligrosas.
Este carcter de fragmentariedad, al igual que el principio de subsidiariedad,
deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario.
-Proporcionalidad: se trata de una exigencia que naci para ser aplicada a las
medidas de seguridad, pero que luego se extendi al campo de las penas. La pena
debe ser proporcional a la gravedad del hecho. Debe existir una relacin justa
entre la pena sufrida y el dao causado.
En este sentido, se ha sostenido tambin que le envergadura de la pena
conminada debe tener cierta proporcionalidad con el hecho daino previsto por el
tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas del
autor, con su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los daos
individuales y sociales causados, con la trascendencia pblica del injusto, etc.
-Lesividad: este principio consagrado en el artculo 19 CN, configura la base
de un derecho penal liberal, y tiene como regla esenciales aqulla que impide
prohibir y castigar una accin humana, si sta no perjudica o de cualquier modo
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral pblica o el
orden pblico.
La separacin entre derecho y moral veda el castigo de comportamientos
meramente inmorales o de estados de nimo pervertidos, hostiles o, incluso,
peligrosos.Correlativamente Se traduce en la tolerancia jurdica de toda actitud
o comportamiento no lesivo para terceros.

Penal I. Resumen. Introduccin.

-Accin/exterioridad: el derecho penal se caracteriza como un conjunto de


ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones
determinadas, en tanto slo a travs de stas se pueden lesionar los bienes
jurdicos objeto de proteccin penal. Por lo cual, donde no hay accin, como
exteriorizacin, no hay delito. La sancin solo puede ser impuesta a alguien por
algo realmente hecho por l y no por algo slo pensado, deseado o propuesto.
Ellos porque solo mediante accin externa puede un hombre lesionar un bien
jurdico. Por lo que nuestro derecho penal es de hecho y no de autor.
Constitucionalmente surge de lo dispuesto por el artculo 19.
-Privacidad: tiene su fuente en el artculo 19, que dice que las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica,
ni perjudiquen a tercero, estn slo reservadas a dios y exentas de la autoridad
de los magistrados.
Se desprende tambin de los artculos 14, 17, y especialmente el 18 de nuestra
CN, en el cual se dice que el domicilio es inviolable, como tambin la
correspondencia y los papeles privados, y una ley determinar en qu casos y con
qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. En igual
sentido se pronuncian varios tratados internacionales.
Se ha consagrado as una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal: esta zona de privacidad comprende, por una parte,
el fuero interno del hombre (ideas, pensamientos y creencias, que no trascienden
al exterior), y por otra parte, aquellas acciones personales que, an con
trascendencia al exterior, no afectan el orden social, la moral pblica, ni
perjudican a terceros. Pero adems, la garanta se extiende a otros mbitos de la
intimidad del individuo como el domicilio, la correspondencia y papeles privados.
En estos mbitos ser necesaria orden judicial fundada, de autoridad competente
para que la privacidad pueda ser invadida legtimamente.
-Culpabilidad: este principio exige, como presupuesto de la pena, reconocer la
capacidad de libertad del hombre. Debe remarcarse, la vigencia de un derecho
penal de culpabilidad por el hecho, el que excluye la posibilidad de sancionar
penalmente por las ideas, creencias, personalidad, o supuesta peligrosidad, que
han sido el fundamento de los sistemas represivos de los regmenes totalitarios.
La responsabilidad personal del individuo (culpabilidad) se basa en su libre
albedro, en virtud del cual, es l quien elige delinquir o no delinquir. Se
encuentra en el artculo 1 y 33 CN y en el principio de legalidad.
-Judicialidad: representa para los acusados una garanta respecto de la
imparcial y correcta aplicacin de la ley penal. Tiene su fuente constitucional
en los principios de juez imparcial, juez natural, divisin de poderes y juicio
previo.
El derecho penal no puede realizarse legtimamente en forma privada. La
responsabilidad y el castigo del autor debern emanar de un rgano pblico,
aunque solo sea para declarar que el hecho no es perseguible. Segn nuestro
derecho positivo los rganos encargados de conocer y resolver en las causas de
responsabilidad penal son los tribunales judiciales, que deben ser independientes
de los otros poderes (conforme al sistema republicano).
Esa realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las
formalidades del debido proceso.
-Non bis in idem: por el se prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el
mismo hecho. Queda en nuestro sistema constitucional, asumida la prohibicin de
nuevo juzgamiento, tanto cuando hubo absolucin como cuando hubo condena.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Procesalmente, a los fines de la aplicacin de esta garanta se requiere la
concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.
-Personalidad de la pena: este principio, que es una consecuencia del de
culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno. Las penas son
personales e intrasmisibles. Queda excluida la responsabilidad penal por acciones
de otros. Solo se responde por actos propios.
Fue fruto de la evolucin que supero el principio de responsabilidad colectiva
que, en otros tiempos, haca responsable a todos los miembros del grupo familiar
o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
En nuestra constitucin se halla su base, en cuento que el 119, que tipifica
el delito de traicin a la nacin, establece que la pena no podr trascender
directamente de la persona del delincuente. Igualmente regulado en tratados.
-Resocializacin: Reinsercin social promoviendo la comprensin y el apoyo de
la sociedad al penado (introduccin del individuo a la sociedad).
Se tiene que evitar la marginacin del condenado y debe existir un programa de
readaptacin social mnimo. La resocializacin constituye la finalidad de la
ejecucin de las penas privativas de la libertad (segn los tratados).
La resocializacin no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto,
en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema
de valores que el estado tiene por mejor; sino que se trata de ofrecerle al
interno, por medio del tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita
comprender las causas de su delincuencia, sin alterar su escala de valores.
4 El proceso legislativo penal Argentino
Perodo hispnico
Antes y despus de 1810, hasta la iniciacin de la codificacin del derecho
penal con el Proyecto Tejedor, la fuente exclusiva de la legislacin represiva
vigente en el territorio del Ro de la Plata, eran las leyes penales espaolas
anteriores al Cdigo Penal de 1822. La nueva Recopilacin, las Leyes de
Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la Novsima
Recopilacin, que constituyen esa fuente reflejaban la recepcin del derecho
romano y del cannico.
Revolucin de Mayo
A partir de 1810, junto a las leyes espaolas que subsistan como legislacin
represiva comn, rigieron leyes especiales, en su mayora con vigencia local en
las distintas provincias. La ms importante ley de alcance nacional fue la n 49
(14-09-1863) que designaba los crmenes cuyo juzgamiento competa a los
tribunales nacionales y estableca su penalidad. Esta ley, reconociendo la
potestad de las provincias para dictar sus propios cdigos penales, los declar
supletorios respecto de los delitos contra la Nacin no previstos en ella y
comunes cometidos en los lugares sujetos a su jurisdiccin. Reconoci as de
manera expresa, la doble fuente del derecho penal comn existente en esa poca
del pas.

Penal I. Resumen. Introduccin.


El Proyecto de Carlos Tejedor
Primer intento de codificacin penal general, fue redactado por encargo del
Poder Ejecutivo Nacional (05-08-1864), por Carlos Tejedor, profesor de
la Universidad de Buenos Aires. En las disposiciones generales de su Parte
General, el Proyecto sigue, en gran medida al Cdigo Penal de Baviera de 1813,
obra de Paul Johann Anselm Von Feuerbach. En menor medida recibi el aporte de la
doctrina espaola a travs de Joaqun Francisco Pacheco, comentarista del Cdigo
espaol de 1848/50 y de la doctrina francesa a travs de Chauveau. En la Parte
segunda, predominan como fuentes inmediatas el cdigo peruano de 1862 y el
espaol antes mencionado. El Proyecto Tejedor, no fue sancionado como cdigo
nacional, pero en virtud de la autorizacin concedida por el art. 108 de la
Constitucin Nacional, fue adoptado como cdigo penal por ocho provincias, con
algunas modificaciones hechas en la de Buenos Aires. Representa, a travs del
cdigo de 1886, un importante precedente de muchas disposiciones del cdigo
vigente.
El proyecto de 1881
En el Proyecto de 1881 (03-01-1880), redactado por Sixto Villegas, Andrs
Ugarriza y Juan A. Garca, encargados de examinar el Proyecto Tejedor por el
Poder Ejecutivo Nacional, predomina la influencia del Cdigo espaol de 1870.
Crdoba lo adopt como cdigo penal, con algunas modificaciones (14-08-1882).
Presentado este proyecto a la Cmara de Diputados (11-05-1881) no fue aceptado, y
el Congreso termin por sancionar sobre la base del Proyecto Tejedor, el primer
Cdigo Penal para la Nacin (Ley 1920 07-12-1886). Este Cdigo Penal entr a
regir el 01 de febrero de 1887 y lo hizo hasta su sustitucin definitiva por el
de 1921. Sigui el molde de las legislaciones clsicas. No incluye la legislacin
penal en su totalidad, sino que deja al margen, contenida en la Ley n 49, la
legislacin federal sobre crmenes y delitos contra la Nacin.
La reforma de 1890
El 07 de junio de 1890, el Poder Ejecutivo Nacional comision a Norberto
Piero, Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo para proyectar la reforma del
Cdigo. El Proyecto, presentado en junio de 1891, legislaba sobre delitos y
faltas nacionales, unific la legislacin penal comn. Adems de revisar el
elenco de los delitos del Cdigo de 1886, llen sus vacos respecto a la
aplicacin de la ley penal en el espacio. Conserv las fuentes de origen espaol.
Este Proyecto present el aporte preponderante de los cdigos italiano de
1889, hngaro de 1878, holands de 1881 y belga de 1867, que contenan la ltima
y mejor legislacin criminal. Su texto constituye un valioso precedente para
interpretar el texto original del cdigo vigente. El Proyecto de 1891, que slo
logr dictamen favorable de la Comisin de Diputados, sirvi de base para las
reformas introducidas en el Cdigo de 1886 por la Ley 4.189 (21-08-1903). La
opinin, especialmente la de parte de los positivistas, fue adversa a la reforma.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Proyecto de reforma de 1906
Frente a la situacin enunciada precedentemente, el Poder Ejecutivo dispuso la
revisin del Cdigo de 1886 por una comisin formada, adems de Piero y
Rivarola, redactores del Proyecto de 1891, por F. Beagley, D. Saavedra, Moyano
Gacita y Ramos Meja (09-12-1904). El Proyecto que se denomina de 1906, fue
presentado al Poder Ejecutivo Nacional, el 10 de marzo de ese ao y remitido al
Congreso el 1 de septiembre, sigue la orientacin de 1891. El Diputado Rodolfo
Moreno fue quien dio el ltimo impulso al ya largo proceso de reforma del Cdigo
de 1886. Con algunas modificaciones. Present como proyecto de reforma el de
1906, sobre el cual, una comisin de diputados, presidida por Moreno, redact el
Proyecto de 1917. Slo legislaba sobre delitos. Fue objeto de crticas por el
sector positivista, porque hace tabla rasa de los delitos de los adelantos
producidos en el derecho penal durante el siglo XX.
El cdigo de 1921
El Proyecto de 1917, que en el senado fue objeto de reformas que no alteraran
su estructura, recibi sancin como Cdigo Penal, el 30 de septiembre de 1921.
Fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del mismo ao y entr a regir
a partir del 30 de abril de 1922. El mismo Cdigo, nacido en pleno auge de la
Escuela Positiva en el pas, en su primer cuarto de siglo fue objeto ms de
consideracin crtica que de una interpretacin positiva. El Cdigo incorpor al
derecho positivo instituciones como: la libertad condicional y la condenacin
condicional, las medidas aplicables a los imputables, menores y reincidentes, as
como las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena.
Proyectos de reforma posteriores a 1921
Ha habido numerosos proyectos de reformas al Cdigo entre otros, los parciales
sobre el estado peligroso de 1924, 1926, 1928 y 1932 y el del senado de 1933 y
los de reforma total de Coll Gomez (1936), de orientacin positivista; de Peco
(1941), neo positivista y con una importante Exposicin de Motivos; de 1951,
autoritario y positivista; y el de 1960, redactado por Soler y revisado por una
comisin asesora. Despus del Proyecto de 1960, vinieron el de 1963, redactado
por una comisin designada por el Poder Ejecutivo; el proyecto de 1973, elaborado
por la comisin designada por resolucin ministerial del 25-10-1972, que slo
abarca la Parte General y que es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado; el
Proyecto de 1974, redactado por una subcomisin, que en general se aparta menos
del Cdigo Penal que los dos anteriores. Por ltimo estn el Proyecto de Soler de
1979 (Soler Aguirre Cabral y Rizzi) y el que en 1994 propiciara el Poder
Ejecutivo, sobre la base de las innovaciones que sugiri el Profesor Eugenio Ral
Zaffaroni en su anteproyecto de reformas elevado al Ministerio de Justicia de la
Nacin el 15 de agosto de 1991. A partir de ese ao, el Cdigo Penal, si bien ha
resistido a los mltiples intentos de reforma general, las ha sufrido en muy
buena medida, mediante leyes, decretos leyes y las llamadas leyes. La Ley
17.567 (del 12 de enero de 1968) reform el Cdigo Penal, inspirada en el
Proyecto de Soler. La Ley 21.338 (del 25 de junio de 1976) restableci todas las
reformas que la Ley 17.567 le hizo al Cdigo Penal en el ao 1967. Finalmente el

Penal I. Resumen. Introduccin.


Congreso de la Nacin, mediante la Ley 23.077, del 27 de agosto de 1984, restaur
la mayora de los textos de la Ley 11.179.
La actual dispersin legislativo-penal:
En momentos en que cobra mayor importancia el pensamiento de un derecho penal
mnimo (ltima ratio), se advierte, paradjicamente, que la legislacin penal
tiende a expandirse.
Se intenta, equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y su rol
simblico, vacos de valores y conflictos sociales y culturales que existen en la
sociedad y que responden a diversas causas. Se produce as una fuga del derecho
penal, que se agrava por la mala tcnica legislativa en la formulacin de las
leyes penales, y el recurso, cada vez ms frecuente, a leyes de excepcin y leyes
especiales, fuera del sistema del cdigo penal.
Los desequilibrios y violencias estructurales de la sociedad, no pueden
resolverse con ms derecho penal. La mejor poltica criminal, es una poltica
social, y hacia ella debe propender la tarea preventiva que contenga los
conflictos sociales, haciende del recurso del derecho penal, solo una ltima
ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal.
Son problemas inherentes a todo sistema penal, que no son de fcil solucin,
en especial en pocas como estas, en donde la sociedad demanda del sistema
punitivo mayor seguridad y eficacia, juzgndolo demasiado tolerante y exigiendo
incrementar la gravedad de las penas. La manipulacin de los medios de
comunicacin, tambin acrecienta la sensacin de inseguridad ciudadana y de
disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un cuadro
propicio para la dispersin legislativa penal.
Leccin 5. La ley penal.
1) Fuentes del derecho penal: de produccin y de conocimiento.
Cuando hablamos de fuentes del derecho nos referimos al lugar en el que surge,
nace, se inicia, el derecho. Y as distinguimos entre fuentes de produccin, es
decir, el sujeto o autoridad que dicta las normas jurdicas; y fuentes de
conocimiento, en alusin a las distintas formas, modos o instrumentos a travs de
los cuales se manifiesta ese derecho objetivo.
En cuanto a las fuentes de produccin segn nuestro sistema penal, solo el
estado puede serlo; en consecuencia, ningn otro sujeto individual o institucin
de carcter no pblico puede crear normas penales.
Conforme lo dispuesto por el artculo 75 inciso 12 de la CN, es atribucin del
congreso de la nacin dictar el Cdigo penal y dems leyes penales especiales,
los cuales sern aplicados por los jueces tanto provinciales como federales.
Pero no solo el estado nacional es fuente de produccin del derecho penal,
tambin lo son los estados provinciales, los que conservan para s la potestad de
dictar normas penales contravencionales (121 CN). El Congreso dictar entonces el
Cdigo y las leyes penales especiales (ej.: la ley de estupefacientes), y las
provincias los Cdigos de contravenciones o faltas.
Es necesario retomar los conceptos distintivos de delitos y contravenciones.
Una postura bastante consolidada sostiene que la diferencia es solo cuantitativa,
mientras otra afirma que es esencial o cualitativa.
Para la primera la contravencin no es ms que un delito pequeo, la
distincin radica as en la gravedad del hecho o del injusto y en el tipo y
cantidad de la pena. El delito es ms grave y la contravencin ms leve, y por
ello, el derecho penal contravencional debe observar todos los principios
consagrados legalmente para el derecho penal comn, y su regulacin es (al igual
que el cdigo penal) materia delegada por las provincias a la nacin, aunque las
provincias han llenado el vaco legislativo nacional, con lo cual los cdigos de

Penal I. Resumen. Introduccin.


falta locales no son inconstitucionales. Pero si el congreso sancionara normas de
tal naturaleza, perderan validez y vigencia.
En cambio, para quienes la diferencia es esencial o cualitativa, la
legislacin contravencional acta como una barrera previa que regula la
convivencia, intenta que no se cometan delitos y tiende a obtener de los
individuos una cooperacin con la accin administradora de la autoridad en pos
del inters comn. Aqu la consecuencia es otra, debiendo concluir que el dictado
de tales normas es materia reservada para s por las provincias y prohibida para
el congreso nacional.
En cuanto a las fuentes de conocimientoson el lugar a donde acudir para
conocer el derecho penal. Las leyes penales son la nica fuente.En nuestro
sistema jurdico punitivo, la nica fuente inmediata de conocimiento es la ley
penal. Tal restriccin surge del propio texto constitucional, el cual consagra,
en su artculo 18 el principio de legalidad.
As la ley penal es advertencia y garanta: advertencia de que ser penado
quien cumpla la conducta que la ley describe y garanta de que slo en tales
casos el estado pondr en funcionamiento el resorte penal, dando libertad,
certeza y seguridad jurdica para todos. Por eso para Von Liszt el cdigo penal
constituye la carta magna del delincuente.
Para la dogmtica ms reciente (Guillermo Yacobucci) este principio fundamenta
los postulados de nullum crime sine lege y nulla poena sine lege. Desde esa
perspectiva el principio de legalidad lleva la exigencia de una ley previa,
escrita, estricta y cierta.
Se habla entonces en primer lugar de ley en sentido formal, es decir,
emanadadel congreso de la nacin (o de la autoridad local en caso de ser
contravencin) conforme al procedimiento establecido para la sancin de leyes y
en su carcter de fuente de produccin del derecho punitivo. Luego esa ley debe
ser anterior a los hechos que se investigan (as se prohbe la retroactividad,
excepto en el caso de ley penal ms benigna), adems debe ser escrita (excluyendo
toda posibilidad de acudir a criterios informales de incriminacin o a la
costumbre como fuente directa del derecho penal), debe ser, asimismo, estricta
(debiendo desarrollar con exactitud y claridad los trminos de la imputacin, y
el juez, al interpretarla, debe ajustarse a su texto, quedando vedada la
analoga), y finalmente esa ley debe ser cierta (prohibiendo la indeterminacin o
el carcter difuso de la norma penal).
Entonces las restantes fuentes del derecho nunca podrn serlo de manera
inmediata en materia penal. El juez penal para considerar punible una conducta
determinada, nunca podr recurrir ni a la costumbre, ni a la jurisprudencia, ni a
la doctrina, ni a los principios generales del derecho. Aunque estas fuentes en
ciertas ocasiones puedan influir de modo ms o menos indirecto en la
interpretacin, sancin o modificacin de las leyes penales.
-La costumbre: es la repeticin constante y generalizada de una conducta, con
el convencimiento por parte del grupo social de que la misma resulta
jurdicamente obligatoria. En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los
principios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre
no constituye una fuente directa de conocimiento, por lo que no puede dar base a
la creacin de tipos delictivos, penas o medidas de seguridad. El artculo 18 al
decir que ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ha limitado el poder de coercin
penal a lo establecido por un acto concreto emanado de autoridad competente. Y el
19 dice que ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Para Nez no es lcito que en las leyes penales en blanco, por ejemplo, se
llene el crculo de lo punible mediante un precepto consuetudinario; o que la

Penal I. Resumen. Introduccin.


especie o cantidad de la pena queda en alguna medida supeditada al derecho de
costumbre. Algunos admiten la aplicacin de la llamada costumbre integradora como
fuente mediata o secundaria de conocimiento del derecho penal; a ella se recurre
en los casos de leyes penales en blanco, cuando las mismas remiten a
disposiciones extrapenales (civiles, comerciales, administrativas, etc.)
integradas por normas consuetudinarias que operan de modo complementario (un
ejemplo sera el trmino empleado en el artculo 173 CP en donde alude al debido
tiempo de restitucin de dinero o cosa mueble, en donde se deber recurrir al
derecho comercial, y en caso de no existir convenio expreso al respecto, a la
costumbre mercantil).
Los principios generales del derecho: sin perjuicio de las disidencias
doctrinarias de los iusnaturalistas y positivistas, Norberto Rinaldi postula esta
definicin: Son normas jurdicas vinculantes, universales, perfectas, generales,
es decir, no hay principios especficos de ninguna rama, en consecuencia tampoco
del derecho penal, sino que se entienden aplicables al derecho en su conjunto y
unicidad.
Por lo tanto para Lascano, y a la luz de las garantas constitucionales de
legalidad y reserva, estos principios slo podrn ser tenidos en cuenta por el
juez penal como un medio de interpretacin teleolgica, pero nunca como fuente de
conocimiento del derecho punitivo, ni siquiera mediata.
Jurisprudencia: en relacin a su relevancia como fuente de conocimiento del
derecho, hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas y en sentido
concordante sobre ciertas materias. Ese derecho judicial deriva del hecho de que
ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados para
resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido.
En este sentido, la jurisprudencia adquiere relevancia en el ordenamiento
jurdico general, como precedente para la terea de interpretacin de la ley que
el juez puede aplicar a un caso singular sometido a su decisin. Sin embargo, tal
jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurdico el carcter de
fuente de conocimiento del derecho penal, ya que conforme a los principios de
legalidad y reserva (18 y 19), los hechos delictivos y sus penas deben ser
establecidos por una ley previa emanada del rgano legislativo competente y de
acuerdo al procedimiento de sancin, promulgacin, publicacin y puesta en
vigencia que establece la CN, requisitos que de ninguna manera renen las
sentencias dictadas por los distintos tribunales del poder judicial.
La necesaria tarea de interpretacin de la ley penal que realizan los
magistrados en sus sentencias, slo tiene fuerza obligatoria para el caso
concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros
supuestos similares que se decidan en el futuro, ya que nuestro sistema
republicano de gobierno dice que el juez no puede atribuirse la funcin
legislativa, que es la exclusiva fuente de produccin de la ley penal, sin que
ello signifique un menoscabo al equilibrio entre los distintos poderes.
As el control difuso que la CN reconoce a los jueces para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, no puede derogar los delitos ni las penas
establecidas en ellas; slo puede producir el efecto de invalidar tales
disposiciones en relacin al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser
entendida como creacin de normas penales.
Tan claras premisas, resultan puestas en entre dicho cuando frente a fallos
contradictorios sobre una misma materia, emanados de distintos tribunales o de
las distintas salas de un mismo tribunal, que seran contrarios a la seguridad
jurdica, se ha propugnado la necesidad de lograr uniformidad de la
jurisprudencia por medio de la fuerza obligatoria que se asigne legalmente a un
fallo superior (mediante casacin u otro recurso) o mediante un acuerdo plenario

Penal I. Resumen. Introduccin.


de los integrantes de las cmaras de apelaciones de una misma provincia o de las
distintas salas de un mismo tribunal.
Un importante sector de la doctrina ha observado que la obligatoriedad de los
fallos plenarios en materia penal es lesiva del principio de legalidad, porque
implica la creacin de una norma general que establece la interpretacin
vinculante de un tipo delictivo o de la pena abstracta conminada para l, en
relacin a conductas no comprendidas en el caso concreto sometido a juzgamiento,
para los tribunales que el futuro deban resolver situaciones fcticas semejantes.
La observancia obligatoria de los tribunales inferiores de la doctrina de los
fallos plenarios es inconstitucional, contraria tambin a distintos tratados,
propia de un sistema totalitario, no democrtico.
Analoga: en el derecho penal liberal, por imperio de los principios de
legalidad y reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que es la
nica fuente de cognicin, por lo que se le permite la interpretacin extensiva
(cuando el sentido literal del texto es insuficiente y hace entrar en su
regulacin hiptesis fcticas contempladas implcitamente) como la interpretacin
analgica ordenada por la ley penal misma, cuando la descripcin casustica no
comprende todas las hiptesis, pero adiciona una expresin que exige al juez
aplicarla a casos similares a los previstos (como el 140 del CP que castiga al
que redujera a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga).
Pero dichos supuestos de interpretacin de la ley penal no deben ser
confundidos con el recurso a la analoga como fuente del derecho penal, para
llenar vacios legales de punicin o zonas de impunidad que se generan cuando la
conducta que el juez analiza en un caso concreto no guarda estricta concordancia
con la descripcin abstracta contenida en el tipo penal que prima facie podra
serle aplicable. En esa situacin, en donde el hecho es atpico porque la ley
penal no ha querido atraparlo, no podr el tribunal aplicarle la determinacin
legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hiptesis fctica
distinta, por la simple razn de guardar similitud con aqul.
Admitir la analoga legal sera suplantar la voluntad de la ley por la del
juez, ya que en materia penal ste nunca puede crear una norma copiando otra. Por
todo ello, no cabe duda de que en el sistema penal argentino la analoga jurdica
est vedada para reprimir conductas atpicas o para hacerlo con mayor severidad.
El consenso doctrinario es en cuanto a la prohibicin de la analoga in malam
partem (utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de
punicin definida taxativamente por la ley penal). Es controvertida la doctrina
en la aceptacin de la analoga in bonam partem. En este sentido, para Nez y
Lascano, dado que la garanta del 18 CN funciona en beneficio y no para
perjudicar al imputado, es admisible la aplicacin de la ley penal por analoga
in bonam partem (la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la
situacin del interesado). As por ejemplo para eximir de castigo a los
contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las
reglas del cdigo penal sobre prescripcin y causas de inimputabilidad.
2) La ley penal
Concepto: formalmente, como nica fuente de conocimiento del derecho penal, Es
aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del estado que
constitucionalmente est investido de potestad legislativa, que tiene por objeto
establecer los principios que deben regir en el derecho penal, definir como
delitos determinados hechos ilcitos y conminar las respectivas penas o medidas
de seguridad para los partcipes de estos.
Elementos: la ley penal, como toda norma jurdica escrita, tiene dos elementos:
el precepto (o supuesto de hecho) y la sancin (o consecuencia jurdica). La
particularidad en nuestra materia radica en que el precepto contendr el tipo

Penal I. Resumen. Introduccin.


delictivo, y la sancin la pena o medida de seguridad que se aplicar en caso de
configurarse los presupuestos contenidos en el primero.
La ley penal indica en cada tipo qu conducta est prohibida u ordenada, y
amenazada su realizacin u omisin con una determinada consecuencia jurdica
negativa para su autor, que por lo general est contenida en la misma disposicin
que enuncia el supuesto de hecho. Pero tal conocimiento no surge de la
consideracin aislada de un solo artculo del cdigo penal, sino que para conocer
el contenido total de la norma jurdico-penal, es necesario relacionar artculos
ubicados en la parte especial con otros de la parte general.
As: el artculo que describe el tipo del homicidio y le asigna la escala
penal en abstracto, para su aplicacin al caso concreto, requiere ser vinculado
con los que prevn los tipos agravado o atenuado, y tambin con los dispositivos
de la parte general referidos a las causas de justificacin, a la imputabilidad
del sujeto activo, a las reglas de participacin criminal, al plazo de
prescripcin de la accin penal, etc.
Caracteres:
- Escrita: para proporcionar la seguridad jurdica del principio de legalidad
que pretende que sus destinatarios puedan tener delante de los ojos especies de
delitos exactamente determinados y penas delimitadas con igual exactitud.
- Estricta: debe tener precisin respecto de la descripcin tpica del
supuesto de hecho como tambin respecto de la determinacin de la pena, lo cual
excluye la analoga en perjuicio del imputado.
- Exclusiva: solo ella tiene el monopolio en la creacin de los delitos y
consecuencias jurdicas, en virtud del principio de legalidad y reserva.
- Obligatoria: son de un necesario orden pblico y no hay lugar para la
autonoma de la voluntad, por tanto todos deben acatarla, tanto los particulares
a quienes est dirigida, como los jueces que deben aplicarla.
-irrefragable: mientras est vigente ser ineludible su aplicacin a todos los
casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual
jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implcitamente. No se admite
su prdida de vigencia por el desuso.
-Igualitaria: igualdad ante la ley, por lo que sta no puede individualizar a
sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prorrogativas
por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los
que se encuentran en las mismas circunstancias (como un comerciante declarado en
quiebra). No obsta a lo antes expuesto la determinacin judicial de la pena en
base a las circunstancias agravantes o atenuantes de cada caso y a las
condiciones personales que demuestren la mayor o menos peligrosidad del autor (40
y 41 CP).
El federalismo y la ley penal: de acuerdo al reparto de competencias entre la
nacin y las provincias el 121 de la CN dice que las provincias conservan todo el
poder no delegado por la constitucin al gobierno federal; y en virtud de eso es
que existen facultades reservadas expresa y tcitamente por las provincias y
poderes limitados otorgados por stas al gobierno federal. Por todo ello es que
la fuente de produccin de las leyes penales puede ser clasificada:
-legislacin emanada del congreso de la nacin: leyes penales comunes (cdigo
penal y leyes complementarias, segn 75 inciso 12); leyes penales especiales o
nacionales (75 inciso 1, 10, 14, 18, 32). El artculo 4 del CP (para unificar la
legislacin penal del congreso) dispone la aplicacin subsidiaria de la parte
general de dicho cdigo a las infracciones previstas por leyes especiales, en
tanto stas no dispusieran lo contrario.
-legislacin emanada de las legislaturas provinciales: leyes provinciales de
imprenta (32 CN); leyes contravencionales provinciales (que emanan de los poderes

Penal I. Resumen. Introduccin.


locales de polica y de proteccin de la actividad administrativa, segn 121 y
122 CN).
-ordenanzas dictadas por rganos municipales (delegados por las constituciones
provinciales) como un cdigo de trnsito, ordenanzas de espectculos, etc.
Ley penal en blanco: de los principios constitucionales de legalidad y reserva
penal (ley previa escrita), derivan como importante consecuencia de la funcin
garantizadora de la tipicidad (adems de la irretroactividad de la ley penal ms
gravosa y de la prohibicin de la analoga in malam partem) la exigencia de la
predeterminacin legal del delito y de la pena, que impone un mandato de certeza
y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones
penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin depende de una
decisin libre y arbitraria del juez. Por ello es que debe emplear un lenguaje
claro, preciso, completo y objetivo para la descripcin de los elementos de ley
penal (precepto y sancin).
No tan claras resultan las situaciones en las cuales es inevitable para el
legislador remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u
omisiones punibles, como ocurre con la tcnica legislativa de las leyes penales
en blanco. Se trata de aquellas situaciones en las cuales la consecuencia penal
se vincula a la transgresin de una orden o prohibicin slo genricamente
designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales o extrapenales.
Para Nez la ley penal en blanco en sentido propio es aquella estructurada
mediante dos actos de legislacin, uno de determinacin genrica y otro de
creacin especfica de la conducta punible por la instancia legal complementaria,
que puede cambiar el nmero y calidad de hechos tipificables, sin otro lmite que
la materia sealada por la ley principal. Ejemplo: el 206 del CP sanciona con
prisin de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes
de polica sanitaria animal. La ley penal en blanco puede variar indefinidamente
su contenido dentro del marco trazado por su enunciacin genrica, y de esta
manera resultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era
permitido y que maana sea permitido lo que hoy era prohibido.
Pero la ley penal en blanco en sentido impropio slo castiga especficamente
determinadas conductas que violan lo que en algunas materias ordena la ley, el
reglamento, etc., sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones.
Los planteos que se hacen son el de la adecuacin o no a la garanta de
legalidad y la consiguiente prohibicin de delegar la facultad legislativa penal
exclusiva del congreso cuando la enunciacin genrica de la ley remite a normas
de rango inferior (como lo es un reglamento del ejecutivo) para caracterizar el
supuesto de hecho punible. Un ejemplo de esa discusin es el 205 CP que dice que
ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introduccin o
propagacin de una epidemia. En este sentido se ha dicho que el ncleo esencial
de la materia prohibida, en caso de que queda habilitado el ejecutivo a
complementarla, debe quedar fijado por la ley. El reglamento solo tendr una por
funcin sealar condiciones, circunstancias, lmites y otros aspectos claramente
complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido mismo.
Se habla asimismo de ley penal en blanco al revs cuando nicamente el
supuesto de hecho est determinado, mientras que solo existe un reenvo a otra
ley en lo relativo a la pena.
Los denominados tipos abiertos: Welzel dice que una considerable restriccin
sufre el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad en los tipos
abiertos, en especial en los delitos de omisin impropios, ya que en ellos slo
una parte del tipo est legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser
construida por el juez mediante complementacin del tipo.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Se trata de una situacin que se asemeja a la de las leyes penales en blanco
porque en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho genricamente
enunciado en el tipo. Pero, mientras que en las leyes penales en blanco la tarea
complementaria es realizada por una norma jurdica jerrquicamente inferior a la
ley penal, en los tipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia, que segn ya
se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal.
Un ejemplo de tipo abierto lo encontramos en los delitos culposos, donde la
ley penal se limita a referirse en forma genrica a la imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo (84 CP), sin describir especficamente la conducta prohibida,
razn por la cual, el juez deber determinar en cada caso particular si el
comportamiento del imputado infringi o no el deber objetivo de cuidado.
Delegacin Legislativa.
La constitucin reformadora de 1994 prohbe expresamente la delegacin
legislativa a favor del Poder Ejecutivo (76) y la emisin por este de
disposiciones de carcter legislativo (93 inciso 3), salvo en materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica.
Se vulnera el principio de legalidad en la represin si mediante normas
jurdicas emanadas del poder ejecutivo se configura el tipo delictivo o la pena o
se ampla o modifica alguno de tales elementos de la ley penal.
Por ello resultan inconstitucionales los decretos del PE en materia penal o
los edictos policiales. Tampoco el poder ejecutivo, so pretexto de ejercer la
facultad reglamentaria otorgada por el 99 inciso 2 CN (que es distinta a la
excepcin de la facultad legislativa del ejecutivo en materia de administracin o
de emergencia pblica), podra por s arrogarse la potestad represiva penal del
congreso, porque la definicin de los delitos y las penas no son pormenores o
detalles indispensables para la ejecucin de la ley penal, sino su esencia. Por
ello el reglamento ejecutivo (segn facultad reglamentaria otorgada al presidente
por el 99 inciso 2) de la ley penal no puede alterar su espritu (28 CN).
Decretos de necesidad y urgencia: Con la finalidad de poner lmites la reforma
de 1994: solamente cuando las circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de
las leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria,
electoral o de rgimen de partidos polticos, podr dictar decretos por razones
de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros
que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros (99
inciso 3).
Como vemos entre los temas expresamente excluidos de la atribucin
presidencial se encuentra la materia penal, es decir, configuracin del tipo
delictivo o la pena, o la ampliacin o modificacin de algn elemento de la ley
penal. Obedece sin dudas al principio de legalidad. Tambin por dicho principio
el 39 de la CN prohbe que sean presentados proyectos de ley sobre materia penal
mediante iniciativa popular.
3) Ley y norma penal.
La distincin entre norma y ley penal corresponde a Binding, el representante
ms importante del positivismo jurdico. El considera que la norma contiene el
mandato que ordena o prohbe una conducta (norma de conducta). Ej.: prestar ayuda
cuando no se corre peligro para s; no matar. En cambio, la ley penal se limita a
describir la conducta contraria a dicho mandato(norma de sancin). Ej.: tendr
tal pena el que matare, el que no prestare ayuda. Con lo cual se entiende que el
delincuente cumple la ley y quebranta la norma (en contra de lo que habitualmente
se cree).El derecho penal es sancionatorio de ilicitudes, no constitutivo de
ellas. Por ello Bindingllega a definir al delito como sinnimo de desobediencia.
Como bien lo resume Creus, es el mandato contenido en la norma lo que otorga al

Penal I. Resumen. Introduccin.


estado la facultad de exigir el imperativo, pero es la ley penal la que otorga el
derecho de castigar su infraccin.
Representmoslo con un ejemplo en cuanto al delito de hurto: mientras la norma
de conducta dice no debes apoderarte de cosas muebles ajenas, el 162 del CP
establece ser reprimido con prisin de un mes a dos aos el que se apodere
ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Esta fue
calificada como teora dualista de la norma. Su consecuencia inmediata radica en
que todo ilcito penal es antes un ilcito no penal, determinado como tal en el
ordenamiento jurdico general. Por ello, ciertas reglas que no son penales
inciden en nuestra materia, por ejemplo, en las causales de justificacin, donde
los permisos de ataque a los bienes jurdicos deben buscarse en todo el
ordenamiento.
El razonamiento de Binding permiti asimismo distinguir entre el destinatario
de la norma y el destinatario de la ley penal. En el primer caso son los
individuos, los cuales deben acatar el mandato o prohibicin de la norma, en el
segundo son los rganos del estado (magistrados) los que deben aplicar la ley
toda vez que se infrinja aquella. Todo habitante de la nacin tiene que cumplir
las normas, y el juez debe aplicar las penas correspondientes a una conducta
antijurdica.
Estructura: segn su estructura lgica, suelen ser distinguidas en:
-Leyes penales completas: las que contienen ambos elementos, el supuesto de
hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin).
-Leyes penales incompletas: contienen solamente uno de los elementos. Pueden
ser las meramente sancionatorias (contienen solo la sancin en forma completa,
pero la descripcin de la conducta esta enunciada genricamente, remitiendo a
otra ley) y las meramente preceptivas (contienen nicamente el precepto cuya
sancin se encuentra en otra ley). No hay q confundirlas con las leyes penales en
blanco (minus quam perfecta).
Contenido: Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones
que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales: mbitos de validez
espacial, temporal y personal de la ley penal, teora del delito y
sus elementos estructurales, teora de las consecuencias jurdicas
del injusto (pena y medida de seguridad).
- Definicin de los diferentes tipos delictivos a partir de
determinadas conductas que el ordenamiento jurdico general ya
considera antijurdicas y sanciona de diferentes maneras, a las que
se les adiciona la pena como castigo especfico del derecho penal.
- determinacin de la pena conminada abstractamente para cada tipo
delictivo, por su especie y por su cantidad, teniendo en cuanta las
circunstancias agravantes y atenuantes.
- previsin de medidas de seguridad.
Norma primaria y secundaria. Norma de valoracin y determinacin.
La norma Primaria est dirigida a los ciudadanos a quienes prohben o mandan
la realizacin de ciertas conductas. Las normasSecundarias(que se deduce de la
primaria) estn dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones
penales en el caso de que se cometan delitos.
La existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que slo se
refiere a la norma secundaria, pero es admitida por la doctrina como un
presupuesto de la teora del delito concebido como infraccin de una norma
dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposicin que conmina abstractamente la
pena de homicidio, literalmente slo expresa la norma que obliga al juez a

Penal I. Resumen. Introduccin.


castigar al homicida (secundaria), pero al mismo tiempo contiene otra norma (la
primaria) que pretende prohibir a los ciudadanos que maten a otro, salvo que
concurra una causa de justificacin.
Las normas de valoracin establecen un deber impersonal: se debe no matar, no
robar, no injuriar. Nos dicen qu situaciones son valiosas para el ordenamiento
jurdico, y en consecuencia lo que el derecho desaprueba como algo que no debe
ser. El objeto de estas valoraciones jurdicas puede ser el comportamiento tanto
de un capaz de culpabilidad como de un inimputable.
En las normas de determinacin, el deber se personaliza, o (usando trminos
funcionalistas) se torna exigible, y da cabida as a la culpabilidad.
As, mientras que la infraccin contra la norma de determinacin fundamenta el
desvalor de la accin y se agota en el mismo, la norma de valoracin tambin
abarca el desvalor del resultado. As, el delito consumado supone un injusto ms
grave que la mera tentativa, porque se ha desatendido la norma de valoracin, que
es abstracta y se encuentra por encima de la de determinacin.
4) Interpretacin de la ley penal: La CN como parmetro interpretativo
Consiste en desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma. Descubrir
la voluntad de la ley, general y abstracta, para hacerla efectiva al caso
concreto sometido a resolucin.
Toda ley, an la ms clara, necesita ser interpretada al momento de su
aplicacin (Creus), ello porque el contenido de la ley penal slo puede ser
explicitado mediante la interpretacin. Esa tarea de comprender lo que ella dice
en abstracto para subsumirla al caso concreto implicar inevitablemente una
operacin intelectual cargada de subjetivismo. En nuestro sistema penal, los
lmites fundamentales a dicho subjetivismo lo establece la constitucin y los
tratados internacionales de derechos humanos con idntica jerarqua.
Para realizar la tarea de descubrir el sentido de la ley penal, se debern
observar las reglas constitucionalmente impuestas: como el respeto a la dignidad
humana, estado democrtico de derecho, principios de legalidad y reserva,
divisin de poderes, derechos de libertad, derechos sociales, principio de
racionalidad, y todo otro valor esencial.
Esta tarea no siempre fue aceptada en nuestra disciplina, y como reaccin
contra los abusos del poder, se sostuvo que la autoridad de interpretar las leyes
penales no poda residir en los jueces criminales por la misma razn de que no
son legisladores, procurando as resguardar el principio de legalidad y reserva
(con todo lo que ello significa).
Beccaria, hace 2 siglos y medio, dijo: Cuntas veces vemos los mismos
delitos diversamente castigados por los mismos tribunales en diversos tiempos,
por haber consultado, no la constante y fija voz de la ley, sino la errante
inestabilidad de las interpretaciones?
En cuanto a su objeto, radica en determinar esa voluntad actual de la ley y no
del legislador, como muchas veces de afirma. Es as dado que, al insertarse en un
contexto social e histrico determinado, la voluntad de la ley se independiza de
la del legislador, imperante al momento de su creacin. Por eso, cuando se trata
de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo de la
interpretacin es determinar el sentido actual de la ley y no la voluntad del
legislador.
Resta entonces efectuar un breve repaso sobre los diferentes mtodos
interpretativos:
-Gramatical (o literal): es la interpretacin bsica y primera, se realiza a
partir de la misma letra de la ley. Busca el sentido de las palabras, y si
entonces no hay dificultades o plurales sentidos posibles para el texto, no sern
necesarios los dems mtodos.

Penal I. Resumen. Introduccin.


-Exegtico (o histrico): como vimos, una vez sancionada la ley, sta se
aparta de la voluntad del legislador. Por tanto, consiste ste mtodo en indagar
lo que el legislador quiso decir en su momento con su pensamiento.
-Teleolgico: se refiere segn su descendencia griega al conocimiento de los
fines de la ley. Ese es su objeto, conocer cules son los bienes jurdicamente
tutelados por la figura delictiva para as asegurar su justa valoracin.
-Sistemtico: partiendo de que las reglas legales no se pueden considerar
aisladamente sino como parte integrante de un conjunto, de un todo nico, este
modo de interpretar analiza la norma en relacin con todas las dems normas del
ordenamiento jurdico, y especialmente aquellas ntimamente relacionadas.
-Progresivo: en virtud de que las leyes siempre disponen para el futuro y
nunca es posible prever todas las modificaciones capaces de producirse en el
mbito de su aplicacin, este modo propone una conexin entre el ayer y el hoy,
adaptar las leyes a las necesidades y circunstancias de cada poca, sin que sea
necesario modificarlas permanentemente.
Tambin es posible clasificar los modos de interpretacin legal segn el
sujeto de que se trate:
-Autntica: cuando el intrprete es el mismo legislador, cuando es ste quien
nos dice expresamente a travs de la normativa (78 CP) o por medio de otra ley
(interpretacin posterior por medio de la ley de fe de erratas) cmo se la debe
entender (as el 78 del CP dice que queda comprendido en el concepto de
violencia, el uso de medios hipnticos o narcticos). En consecuencia, por ser
ley, la interpretacin autntica tiene idntica obligatoriedad que la disposicin
interpretada.
-Doctrinal: es aquella que se funda en las opiniones e investigaciones de
juristas y jurisconsultos. No obliga en ningn caso.
-Judicial: cuando el intrprete es el juez o tribunal al pronunciar sentencia
en cada caso concreto. Solo obliga a la causa juzgada (ver lo analizado para la
jurisprudencia como fuente del derecho penal). la interpretacin judicial abarca
dos momentos: la inteleccin, que pretende descubrir la voluntad abstracta
contenida en la ley, o sea, su sentido; y la subsuncin, que persigue determinar
su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
El principio in dubio pro reo.
En la terea interpretativa se recurre a este principio cuando la expresin
legal admite dos o ms sentidos. Implica que, en caso de duda, la ley penal
deber interpretarse en la forma ms favorable a la libertad del imputado.
Si bien este principio siempre oper y opera en el mbito del derecho procesal
penal, a los fines de la determinacin de la responsabilidad penal, ciertos
autores como Carlos Creus consideran que respecto del derecho penal de fondo no
tiene primaca obligatoria la interpretacin restrictiva en caso de duda del
juzgador.
Para Terragni, el principio en cuestin, resulta una herramienta ms e
ineludible que deber emplearse tanto en respecto del derecho penal material como
instrumental. En igual sentido se pronuncia Nez, que sostiene que: as como la
valoracin de la prueba puede conducir a la incertidumbre sobre la
responsabilidad del acusado, la interpretacin tampoco est exenta de llevar a
igual situacin sobre la voluntad de la ley.

Leccin 6. Validez temporal de la ley penal.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Corresponde aqu abordar el tema del funcionamiento de la ley penal en el
tiempo. Ello presupone la sucesin de diversas leyes. Dicho negativamente: si la
ley nunca se modificara, el derecho penal no se ocupara de esta temtica.
1) Principio General: Aplicacin de la ley vigente al tiempo de comisin del
delito.
Concepto: en materia de validez temporal de la ley penal, rige el principio
general de irretroactividad, segn el cual la ley que rige el juicio es la del
tiempo de comisin del delito (tempus regit actus, que en materia penal se
traduce como tempus comissi delicti). Ello es as toda vez que las leyes penales
solo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, esto es, en el periodo
comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su derogacin.
Para que funcione este principio, deben darse dos requisitos: que se haya
dictado una ley penal y que la misma no haya sido derogada.
-Que se haya dictado una ley penal: esto es, que exista ley en sentido
material y formal. Lo primero significa que el contenido de la ley sea punitivo y
lo segundo refiere a que deben cumplirse los pasos constitucionalmente exigidos
para hablar de ley (entre ellos, una iniciativa, una discusin legislativa, una
sancin del PL, una promulgacin del PE, una publicacin y un comienzo de
obligatoriedad). La ley penal entra en vigor
A) Una vez publicada. La publicacin de la ley es requisito esencial para su
vigencia. En efecto, eso dice la CN en su artculo 19 que consagra el principio
de reserva. Tambin lo dice el cdigo civil en su artculo 2. Lo cierto es que no
se puede cumplir lo que no se conoce y, por ende, es indispensable que se
conozcan las leyes o que sus destinatarios dispongan los medios para conocerlas.
Esta publicacin, para ser vlida, debe ser total, escrita, autntica y oficial.
B) Cuando ella lo indica. La misma ley puede indicar desde cundo rige. El
periodo en el que dispone que no rige se llama vacatio legis y tiene como
finalidad la preparacin de los medios necesarios para su correcta aplicacin.
C) en caso de silencio, 8 das despus de su publicacin oficial.
-Que la ley penal no haya sido derogada: el modo normal de prdida de vigencia
de la ley es la derogacin. La derogacin debe realizarse conforme a derecho, por
medio de otra ley emanada del mismo poder que la dict; implica la prdida de
vigor de una ley, deja de regir, de estar vigente; puede ser total o parcial;
expresa o tcita.
Corresponde advertir que la ley no pierde vigor por desuso, es decir, por
inaplicacin. Al respecto, los tipos penales vinculados al duelo (97 a 103 CP)
casi no se aplican, a juzgar por la escasa jurisprudencia al respecto. Sin
embargo, ello no habilita a considerar que dichos tipos penales no integran el
derecho penal positivo vigente.
Tampoco pierde vigor por costumbre contraria (contra legem). Hay un sinnmero
de conductas delictivas que no se investigan ni se juzgan por considerarse
costumbres vlidas (como quien extrae sin autorizacin fotocopia completa de un
libro, quien vende mercadera apcrifa como CDS, indumentaria, quien corta una
ruta o calle por diversos motivos, o el juez o secretario que firman como
presenten en una testimonial o en una indagatoria en que estuvieron ausentes,
etc.).
Tampoco pierde vigencia por la falta de persecucin de los delitos por el
titular de la accin. Una causa no investigada no implica tcnicamente que la ley
penal no rige o que ha perdido su valor, sino que tan solo no se arbitraron los
mecanismos para su persecucin.
No obstante, la ley queda sin efecto en dos granes ocasiones que no implican
su derogacin: con la prescripcin de la accin penal y con la declaracin de
inconstitucionalidad (slo vlida para el caso concreto).

Penal I. Resumen. Introduccin.


La prescripcin de la accin penal es un instituto jurdico en virtud del cual
el transcurso de cierto plazo previsto legalmente lleva al estado a perder
inters (o tambin puede ser entendido como autolimitacin de su potestad
punitiva) en la persecucin de un delito. Existen excepciones a este instituto
como lo es la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad
(ley 24.584).
En cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad, hay que recordar que en
nuestro sistema jurdico ella vale solo para el caso concreto, es decir, no tiene
proyeccin general.
El principio de irretroactividad de la ley penal se deduce de la prohibicin
de que alguien resulte enjuiciado y condenado por un hecho que no se conoca al
momento de su comisin como delito o respecto del cual se desconoca la clase y
gravedad de la sancin. La exigencia de la ley escrita previa no solo se refiere
a la tipificacin del hecho punible, sino tambin a la amenaza de sancin (pena o
medida de seguridad) y a las consecuencias accesorias del delito.
Entonces el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales es un
corolario del principio constitucional de legalidad, cuya formulacin completa es
nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali.
Tambin el principio analizado guarda relacin con el principio de
culpabilidad, ya que para imputar subjetivamente un hecho a una persona a ttulo
de dolo o culpa es premisa fundamental que aqulla conozca que el mismo estaba
conminado con pena. De otro modo se consagra la responsabilidad objetiva, es
decir, por el mero resultado.
El momento de comisin del delito. Consideracin del delito continuado y
permanente.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cul es el momento de
comisin del delito, a los fines de establecer cul era la ley vigente en ese
momento y en consecuencia la aplicable al caso.
Existen legislaciones (como la alemana y la espaola) que fijan normativamente
dicho momento. En nuestro sistema no hay definiciones legislativas y, a falta de
ellas, la doctrina y jurisprudencia se encargaron de aclarar tal cuestin.
Corresponde distinguir:
-en los delitos comisivos, el momento de la comisin del delito es el momento
de la ejecucin de la accin.
-en los delitos omisivos, es el momento en que deba realizarse la accin
omitida.
-el autor mediato realiza la accin cuando comienza a valerse del instrumento.
-el coautor y el cmplice cometen el hecho en el momento de hacer su primer
aporte al mismo.
-En los delitos continuados (el formado con un solo delito a partir de
sucesivos hechos dependientes, idnticos o similares que se extienden en el
tiempo), la accin es realizada desde el primero hasta el ltimo hecho y, por lo
tanto, el tiempo de comisin del delito abarca ambos extremos. Ejemplo: la
empleada domstica que pretende hurtar un collar de perlas a la duea de la casa,
pero para que sta no se percate le hurta una perla por da. En tal caso se
considera que la empleada no comete tantos hurtos como apoderamientos de perlas,
sino un solo hurto; quien falsifica papel moneda durante 10 hs, no comete tantas
falsificaciones como tandas de papel emitidas, sino que su conducta encuadra en
un solo tipo penal (falsificacin de moneda); el estudiante que en lugar de
apoderarse ilegtimamente en un solo acto de los veinte tomos que forman una
enciclopedia, los hurta de a dos por vez, durante diez das, comete un solo
hurto. La voluntad delictiva apunta al collar, al gran monto de dinero, a la
enciclopedia.

Penal I. Resumen. Introduccin.


-en los delitos permanentes (los cuales no se concluyen con la realizacin del
tipo, sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo
como subiste en el estado antijurdico creado por l) el hecho se consuma hasta
que se abandona la situacin jurdica. Por eso el tiempo de comisin comprende
todo el lapso transcurrido desde la manifestacin de la conducta hasta que cesa
de ejecutarse. Ejemplo: la privacin ilegtima de libertad cuando es prolongada
(141 CP); el secuestro extorsivo (170); el hurto de energa elctrica (162), la
asociacin ilcita, etc.
En estos casos, si hay sucesin de leyes, hay que determinar cul es el
momento de comisin del delito. En nuestro derecho, al no haber solucin
legislativa como en otros pases, la doctrina exhibe tres corrientes diferentes:
-la teora del comienzo: el momento de comisin del delito es el del comienzo
de la actividad voluntaria. Ello porque: debe diferenciarse la comisin (momento
en que la accin se realiza) de la consumacin (momento en que se produce el
resultado; la interpretacin de cul es la normativa aplicable en materia penal
debe ser restrictiva; cuando una ley ms gravosa entra en vigor luego de
comenzada la accin, hay un tramo de la misma que no est abarcado por la
tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicacin retroactiva de ella.
Se le critica a esta teora el hecho de que podra quedar de lado la aplicacin
de la ley penal ms benigna ulterior.
-la teora de la cesacin: el momento de comisin del delito es aquel en que
cesa la actividad voluntaria. Ello porque: el sujeto, a pesar de la nueva ley
(que se presume conocida) sigue actuando; en virtud de lo anterior se considera
que no afecta el principio de legalidad.
-la teora mixta: el hecho se considera cometido, indistintamente, al tiempo
de la accin o al tiempo del resultado. Se le critica a esta teora el hecho de
que no permite determinar el la ley que va a regir el hecho delictivo.
Principio de excepcin: Retroactividad y ultractividad.
En materia de sucesin de leyes penales en el tiempo el principio general es
el de la irretroactividad de la ley penal. La excepcin es la extractividad, es
decir, la aplicacin de la ley fuera de su periodo normal de vigencia. Dicho
gnero comprende a la retroactividad y a la ultractividad.
La retroactividad permite aplicar una ley posterior a un hecho anterior y la
ultractividad autoriza la aplicacin de una ley no vigente al momento de ser
aplicada pero que s lo estaba al momento del hecho o en una etapa intermedia
entre el hecho y el fallo. Cabe aclarar que la extractividad en cualquiera de sus
modalidades slo rige si se trata de la ley ms benigna.
En otros trminos, la nueva ley se debe aplicar a los hechos ocurridos con
anterioridad a su vigencia si su contenido resulta ms favorable (retroactividad)
y la ley derogada ser aplicable a los casos realizados durante su vigencia si
contiene disposiciones ms benignas que la ley que rige al momento del fallo
(ultractividad).
El principio de extractividad de la ley penal ms benigna fue consagrado en el
artculo 2 del CP. Se trata de un principio que en su historia adquiri y perdi
jerarqua constitucional, hasta que finalmente la reforma del 94 (75 inciso 22)
le dio la proteccin constitucional que hoy tiene.
Dicho artculo 2 del CP dispone que si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuere distinta a la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare
una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos
los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operaran de pleno
derecho. El artculo 4 del CP hace extensibles todas las disposiciones generales
del cdigo a todos los delitos previstos por leyes especiales, en tanto stas no
dispusieren lo contrario.

Penal I. Resumen. Introduccin.


El artculo 9 del pacto de San Jos de Costa Rica (al igual que el 15.1 del
pacto internacional de derechos civiles y polticos), dice: nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a
la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiara de ello.
2) Sucesin de las leyes penales en el tiempo.
Analizado el principio general (irretroactividad) y las excepciones
(extractividad), corresponde ahora hacer referencia a los lmites temporales para
determinar la ley ms benigna. Es una cuestin que se plantea siempre que entre
el momento de la comisin de un hecho punible y la extincin de la pena impuesta,
han regido sucesivamente en relacin a l, dos o ms leyes penales.
Entre esos lmites inicial y final pueden darse diversas situaciones, en donde
resulta imprescindible determinar cul de las leyes en juego es la ms benigna.
Hiptesis:
-que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista.
-que la nueva ley discrimine una conducta que era considerada delito.
-que la nueva ley atene de alguna manera un delito anteriormente ms grave.
-que la nueva ley agrave de algn modo un delito anteriormente menos grave.
-etc.
3) La ley penal ms benigna. Su determinacin.
Corresponde ahora referirnos a qu es la ley ms benigna, cmo opera y cmo se
determina.
A) el artculo 2 del CP alude a la palabra ley, el 9 del Pacto de San Jos
de Costa rica se refiere a acciones u omisiones y a pena, y el 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos usa las palabras actos u omisiones
y pena. Por todo ello, parte de la doctrina sostiene que el principio de
benignidad en sentido amplio cuenta con apoyatura legal (es el contenido slo en
el CP, que por referir a ley no se limita al tipo penal y a la pena, sino que
se extiende, por ejemplo, a causas de justificacin, exculpacin, prescripcin,
etc. Y el principio de benignidad en sentido estricto tiene jerarqua
constitucional (ya que los pactos mencionados slo refieren al tipo penal y a
la pena y no a otras circunstancias).
B) qu es la ley penal? aludimos al CP y a las leyes complementarias, ya sean
leyes penales especiales (como la de tenencia y trfico de estupefacientes), o
leyes comunes en cuanto contengan tipos penales (como el cdigo aeronutico o el
cdigo aduanero).
C) en caso de sucesin de leyes en el tiempo la ley ms benigna refiere a
ley penal o tambin se incluyen las leyes extrapenales que inciden en las leyes
penales (civiles, comerciales, administrativas, etc.)? Destacando la particular
situacin de las leyes penales en blanco. La doctrina no es unnime:
-Para unos cuando se habla de Ley se alude a ley penal (por estar el
artculo 2 bajo el ttulo aplicacin de la ley penal), y por tanto la
modificacin de una ley extrapenal, con incidencia en la penal, no queda
comprendida en el principio de retroactividad.
-Para otra doctrina: si las leyes extrapenales inciden en las leyes penales al
modificar la prohibicin, debe aplicarse la ley extrapenal ms benigna. Si
aquella no incide, no debe aplicarse. Por ejemplo, se veran modificadas las
leyes penales que castigan a alguien en su condicin de mayor de edad, si el
artculo 126 del cdigo civil se modificase, razn por la cual la ley extrapenal
debe ser atendida de ser ms benigna).
Tambin discute la doctrina si el principio de retroactividad de la ley ms
benigna se aplica en los supuestos de leyes penales en blanco. Entonces, qu

Penal I. Resumen. Introduccin.


ocurre si se verifica una sucesin en el tiempo de las leyes no penales? Se suele
sealar que cuando la ley extrapenal no es de naturaleza predominantemente
fluctuante, el cambio ms benigno en la disposicin extrapenal es
retroactivamente aplicable. Pero cuando la esencia de esa ley extrapenal es
sustancialmente variable, como ocurre en materia econmica, sanitaria o
ambiental, se sostiene que el principio de benignidad no es aplicable.
D) otro tema es determinar si al hablar de la aplicacin de la ley penal ms
benigna se incluye o no la ley procesal ms benigna, lo que obviamente supone el
fenmeno de sucesin en el tiempo de leyes procesales penales.
-la opinin tradicional sostiene que no corresponde la aplicacin de la ms
benigna, ya que se considera que el momento que debe tomarse en cuenta es el del
acto procesal y no el del acto del delito.
-otra postura dice que siempre procede la aplicacin de la ley procesal ms
benigna. Lo contrario implica establecer una limitacin que no surge del derecho
positivo (19 CN), toda vez que el 18 CN refiere a juicio previo fundado en el ley
anterior al hecho del proceso, sin hacer distinciones entre ley penal o procesal
penal.
E) otra cuestin es si ante una sucesin en el tiempo de criterios judiciales
debe prevalecer la jurisprudencia ms benigna. La sala III de la cmara nacional
de casacin penal ha dicho que la ley a la que refiere el artculo 2 del CP se
trata de ley en sentido de acto legislativo y no comprende a los cambios en la
jurisprudencia por la naturaleza de norma particular que importan, en tanto que
slo obligan a las partes del proceso en que se dictan. En igual sentido la
suprema corte tiene dicho que retroactividad de la ley ms benigna a que refiere
el artculo 2 del CP no puede alcanzar por analoga a la variacin de la
jurisprudencia.
F) corresponde dilucidar si hay reglas para determinar, en el caso concreto,
cundo una ley penal es la ms benigna. Hay que decir que no existen principios
abstractos que resuelvan la cuestin. Para medina la nueva ley es ms benigna si:
-impone pena menor, sea en su mnimo o en su mximo.
-dispone que deje de ser delito lo que antes lo era.
-incluye ms elementos que la anterior para que el mismo hecho sea considerado
delito.
-incluye ms atenuantes, ms justificantes, ms causas de inculpabilidad, etc.
-contrario sensu, si elimina agravantes
-la que permita llegar con ms facilidad a la prescripcin de la accin penal
o de la pena. Etc.
El problema se presenta cuando el caso es difcil por tener las dos leyes algo
ms bueno que la otra. Ah deber el juez tener en cuenta todo lo anterior.
Dos aspectos importantes: no se puede deja elegir al reo, dado el carcter
pblico del derecho penal. No es posible la combinacin de leyes, la nica
excepcin es el artculo 3 del CP (En el cmputo de la prisin preventiva se
observar separadamente la ley ms favorable al procesado).
G) con relacin a los efectos de la ley penal ms benigna el artculo 2 del CP
dispone: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta a la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la
pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artculo, los efectos de la nueva ley se operaran de pleno derecho. Esto
significa que la ley ms benigna favorece al interesado por propia fuerza, sin
que sea necesaria otra condicin. Por ende al dictar sentencia el juez debe
aplicarla de oficio y, si se dict condena, debe proceder de oficio a revisar las
sentencias en los casos pertinentes. Sin perjuicio de que si no lo hace o demora,
los interesados soliciten que lo haga.
H) es este principio aplicable al resto de los mbitos punitivos? (faltas o
contravenciones). Hay legislaciones que receptan dicho principio. El cdigo de

Penal I. Resumen. Introduccin.


faltas de la provincia de Santa Fe, artculo 4, dice que las disposiciones
generales del cdigo penal de la nacin, el cdigo procesal penal y la ley
orgnica del poder judicial de la provincia, sern aplicables subsidiariamente a
ste cdigo, salvo disposicin expresa o tcita en contra. Para Freijo en este
caso procede la extractividad de la ley ms benigna, y agrega que el trmino ley
usado por el artculo 2 CP no debe ser interpretado en sentido estricto, es
decir, referido a la ley penal, sino comprensivo de todas aquellas disposiciones
que por integracin o remisin vengan a conformar el hecho punible.
mbito de aplicacin del principio de extractividad de la ley penal ms benigna:
la cosa juzgada.
Dijimos que la extractividad (retroactividad y ultractividad) se aplica dentro
del plazo que va desde la comisin del delito hasta la extincin de la pena (y no
hasta el dictado de la condena). Eso implica que una sentencia firme pasada por
autoridad de cosa juzgada puede ser modificada en virtud de una ley posterior ms
favorable. Un ejemplo: el artculo 244 CP puna el desacato hasta que fue
derogado en 1993. Supongamos que una persona fue condenada por tal delito en 1992
por un hecho cometido en 1991, el interrogante es si se puede beneficiar al reo.
Se supone que la condena es firme, con todas las vas recursivas agotadas. Se
puede ver un choque entre el valor de la seguridad jurdica que implica la cosa
juzgada y el valor de la justicia material que conlleva aplicar la ley penal
ms benigna. Lo cierto es que el artculo 2 del CP no duda y sostiene que si
durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por dicha ley.
Leyes intermedias: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicar siempre la ms benigna.
Ej: Entre la ley A (vigente al momento del hecho) y la ley B (vigente al momento
de la sentencia) exista una ley C, que tuvo vigencia en el tiempo intermedio
entre la comisin del hecho y su juzgamiento.
Las leyes intermedias, transitorias (temporales y excepcionales), interpretativas
y de fe de erratas.
Leyes intermedias son las que entran en vigencia luego de la comisin del
hecho y antes de que se dicte sentencia. Por ejemplo: al momento del homicidio
rige la ley A (que pune el hecho), luego rige la ley B (que atena la pena),
despus la C (que despenaliza el hecho) y antes de dictarse sentencia entre en
vigor la D (que pune el hecho como A). Son intermedias B, C y D porque entraron
en vigencia luego del hecho y antes de la sentencia. En este caso se debe aplicar
la ley ms benigna, que es C, por volver atpica la figura. Ello es lo que
dispone el artculo 2 CP, ya que dice que si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuese distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. De este modo la ley
intermedia se convierte en ultractiva por ser ms favorable para el imputado.
Leyes transitorias son aquellas que duran cierto tiempo. Pueden ser temporales
o excepcionales. Las temporales son las que tienen un plazo de vigencia
establecido en la misma ley. Las excepcionales son aquellas cuya vigencia est
supeditada a que subsista la situacin especial por la que fue dictada
(inundacin, epidemia, plagas, guerra, etc.).
Este tipo de leyes, atento a su duracin limitada en el tiempo, a una
finalidad de mayor proteccin de bienes jurdicos, a su naturaleza, suelen ser
ms gravosas para el imputado que las leyes penales comunes (generalmente
establecen agravaciones de penas o incriminaciones excepcionales). El problema
viene cuando se cometi el hecho durante su vigencia y luego, antes del fallo o

Penal I. Resumen. Introduccin.


antes de agotarse la condena, entran en vigor las leyes comunes, de por s ms
benignas.
Para Roxin estas leyes siempre son ultractivas respecto de los hechos
cometidos durante su vigencia. El fundamento est en que de otro modo no
funcionaria la prevencin general negativa porque el sujeto sabra de antemano
que finalizada la vigencia de la ley transitoria antes del fallo o durante la
condena, siempre se le aplica la posterior ms benigna.
Para Lascano las leyes transitorias no son una excepcin al principio de la
ley ms benigna. Para l la reforma del 94 que incorpor los pactos y tratados
internacionales que gozan de jerarqua constitucional que debe ser respetada.
Para Creus las temporales deben ser ultractivas y las excepcionales no.
Amadeo piensa que detrs de cada argumento se esconde una cuestin valorativa
relacionada con aspectos polticos criminales. O se otorga eficacia preventiva a
las leyes y por tanto rige la ultractividad de toda ley transitoria, o bien se
respeta la constitucin que establece el imperio de la ley penal ms benigna.
Amadeo respeta la jerarqua de la constitucin y sus tratados, y por tanto el
respeto irrestricto del principio de la ley penal ms benigna, an si la misma
ley establece expresamente su ultractividad.
Leyes interpretativas son aquellas que aclaran el contenido de otra ley.
Tratndose de una interpretacin autntica y que no introduzca modificaciones, es
evidente que entre la ley y la ley interpretativa no surgen problemas que motiven
la aplicacin del principio. Pero debe advertirse que no constituye ley
interpretativa aquella que modifica la ley que dice aclarar. En efecto, si la
nueva ley modifica la anterior rige el principio de irretroactividad de la ley
penal ms severa y la extractividad de la ms benigna.
Leyes de fe de erratas son las que dan a conocer el verdadero tenor literal de
una ley publicada con errores materiales (comas mal puestas, y por o, etc.). Para
Nez mientras no se altere el contenido de la ley corregida no hay nada que
decir. Pero si modifica el contenido de la vieja ley, y agrava o atena la
disposicin, la aplicabilidad del nuevo texto quedara supeditada a los principios
constitucionales y legales que regulan la irretroactividad y retroactividad de la
ley penal.
Las medidas de seguridad.
Se discute si en relacin con las medidas de seguridad funciona el principio de
la ley penal ms benigna.
Tradicionalmente la doctrina distingue las medidas de seguridad curativas y
educativas de las eliminatorias. En cuanto al primer grupo, se dice, que no rige
el principio tempus regit actus, y por lo tanto se aplican retroactivamente, an
cuando sea ms perjudicial para el reo. Ello porque se estima que la nueva ley es
ms avanzada que la anterior porque ha receptado los ltimos y ms modernos
medios (mdicos, sociolgicos, cientficos, etc.) para el tratamiento del
imputado, y es intil seguir usando metodologas que, por obsoletas e
inadecuadas, fueron sustituidas. Respecto de las medidas de seguridad
eliminatorias, se seala que rige el principio de la retroactividad de la ley
penal ms benigna, atento al sentido punitivo que la inspira y a su naturaleza
discutida de medida de seguridad.
No obstante, hay quienes no aceptan distingos y proponen la aplicacin del
principio de benignidad a las medidas de seguridad.
Leccin 7. Validez personal y espacial de la ley penal
1) Validez personal de la ley Penal.
El principio de igualdad ante la ley: Por este principio se sostiene la
eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una
igualdad de status entre todos los habitantes ante la ley. La mxima de validez
general de la ley penal con relacin a las personas, es un derivado del principio

Penal I. Resumen. Introduccin.


de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por
igual.
La estrecha vinculacin de ambos principios no debe llevar a confundirlos,
porque no toda excepcin personal a la validez general de la ley penal importar
necesariamente una restriccin al principio de igualdad. Eso solo ocurrir cuando
se trate de una limitacin o beneficio que excluya a unos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias (como sucede cuando la excepcin personal
obedece slo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en los
estados monrquicos en los que el derecho penal no es aplicable al rey).
En un sistema democrtico, representativo y republicano de gobierno como el
nuestro, que niega los fueros personales y consagra el principio de igualdad de
los hombres ante la ley (16 y 75 inciso 23 CN), esta ltima clase de excepciones
es inaceptable.
Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional:
-Inmunidad parlamentaria: alguien podra preguntarse qusucede ante el
artculo 68 CN, que prohbe que los miembros del congreso, sean acusados,
interrogados judicialmente o molestados por las opiniones o discursos que emitan
desempeando su mandato de legislador. Pues se trata de una excepcin al
postulado de la validez general del derecho penal con relacin a las personas,
pero que no lo es al de igualdad ante la ley, porque no se asiente en la calidad
personal o investidura del autor, sino en la funcin que desempea (la
responsabilidad por las propias acciones es la base del sistema democrtico y a
ello no se substraen los funcionarios, cualquiera sea su jerarqua). No es que un
privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carcter del acto el que
hace impune a la persona.
Esta solo procese frente a opiniones o discursos (pensamientos, juicios o
calificaciones hechas por los legisladores mediante sus votos, ponencias,
actitudes y toda otra forma de expresarse) emitidas en razn de su funcin.
Exceden dicho marco funcional, y por lo tanto se encuentran sometidas a la ley
penal como la conducta de cualquier persona, aquellas opiniones o expresiones
vertidas por el legislador como docente o disertante en actos protocolares,
polticos, culturales pblicos o privados.
Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad, que como tal slo
beneficia al autor del delito y no a los cmplices e instigadores (para Zaffaroni
a ambos). Siendo la libertad de opinin algo fundamental, ha sido preferible
correr el riesgo excepcional de un abuso, y soportarlo, que establecer un control
de los jueces sobre los legisladores.
-Inmunidad diplomtica: no son verdaderas excepciones a la validez general de
la ley penal con relacin a las personas, porque no importan privilegios de
irresponsabilidad penal. En efecto, si el estado acreditante renuncia al
beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser
actuado por sus tribunales (competencia originaria de la C.S.J.N). se trata
entonces de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad
de validez espacial de la ley panal, que operan como inmunidades de jurisdiccin.
Su justificacin se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua
consideracin entre los estados.
Inmunidades relativas o de ndole procesal.
Tampoco constituyen verdaderas excepciones al imperio general de la ley penal
con relacin a las personas, sino obstculos constitucionales que han sido
impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un
miembro del poder ejecutivo o del judicial.

Penal I. Resumen. Introduccin.


Su objetivo es el de la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua
de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, y no el
beneficio de sus integrantes.Dichos obstculos consisten en:
-Inmunidad de arresto: Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin
hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido
in fraganti en la ejecucin de algn crimen (69 CN).
-Desafuero: el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un
legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra (70
CN).
-Juicio poltico: procedimiento previsto para destituir a los miembros del PE,
sus ministros y los integrantes de la corte suprema de justicia, a fin de
someterlos a proceso judicial (53,59,60 CN).
-Jurado de enjuiciamiento de miembros del PJ: Procedimiento necesario para
remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los
tribunales inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con
acuerdo del Senado (115 CN).
2) Validez espacial de la ley penal.
Concepto: se ver aqu el conjunto de disposiciones legales dictadas por los
estados, con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes
penales. Se trata de normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque
no se refieren al ius puniendi mismo, sino al mbito de validez de las normas que
s lo hacen.
Se trata de normas de derecho interno (no internacional), porque constituyen
manifestaciones unilaterales de la soberana de los estados, que determinan la
validez de sus propias leyes penales. Eventualmente pueden operar como normas de
colisin, al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el derecho
de otro estado. Con motivo de este tema resulta til distinguir (adelanto este
tema aqu, que segn el programa va unos puntos adelante):
-Derecho penal internacional: es la denominacin que emplean para aludir a las
normas que regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por
el carcter internacional de stas. Como consideramos que slo son disposiciones
de derecho interno, en esta categora solo consideraremos las prescripciones
establecidas por convenios celebrados entre dos o ms estados, con el objeto de
unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia entre las naciones, para la
lucha contra la delincuencia. Ej: las normas de los tratados de extradicin.
-Derecho internacional penal: se usa para denominar los llamados delicta iuris
gentium (o delitos supranacionales). Es decir, aquellas infracciones que por
afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboracin
internacional por medio de convenciones. Son aquellas disposiciones cuya validez
espacial se rige por el principio universal.
-Derecho internacional pblico: se refiere a las infracciones cometidas, no
por un individuo sino por un estado, y que son sancionadas por las diferentes
organizaciones internacionales (O.N.U., O.E.A., etc.).
Es importante sealar que las naciones unidas, por medio del estatuto de Roma,
creo la Corte Penal Internacional, que juzgar la responsabilidad penal
internacional de los individuos respecto de aquellos crmenes ms graves de
trascendencia internacional. (genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de
guerra, crimen de agresin).
Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino.
Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance especial del
derecho penal (principio territorial; real o de defensa; de personalidad; y
universal). Aunque estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una
lucha eficaz contra el delito, siempre hay alguno de ellos que predomina. En

Penal I. Resumen. Introduccin.


nuestro derecho positivo vigente, como en la mayora de los ordenamientos
comparados, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina. Frente a
ella, las dems pautas actan como excepciones que buscan salvar las falencias
que podran resultar.
Principio territorial: Segn este criterio es vlida la ley penal del lugar donde
se comete el delito. No interesa saber donde deba producir sus efectos, ni la
nacionalidad de los sujetos.
El fundamento es que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible
manifestacin de la soberana de un estado, tambin lo es su imperio dentro del
territorio que conforma esa unidad poltica. Sera inadmisible que un estado se
desentendiera de la represin de hechos criminales ocurridos dentro de su
jurisdiccin territorial y ellos quedaran impunes o sujetos al juzgamiento de un
estado extranjero.
Se encuentra receptado como regla bsica de nuestro ordenamiento positivo
vigente, en el artculo 1 CP, que prescribe la validez de la ley penal argentina
para los delitos cometidos en el territorio de la nacin argentina o en los
lugares sometidos a su jurisdiccin.
El territorio argentino comprende: la superficie de la tierra ubicada entre
los lmites establecidos con los pases colindantes; las aguas interiores; el mar
territorial (hasta 12 millas marinas) donde se goza de plena soberana; la zona
contigua argentina (espacio martimo que va desde el mar territorial hasta las 24
millas marinas) donde la nacin goza de todos sus poderes fiscales y
jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva, aduanera,
sanitaria, cambiaria e inmigratoria; la zona econmica exclusiva (desde la zona
contigua hasta las 200 millas marinas) donde se ejerce lo mismo que en la zona
contigua; el subsuelo del territorio; la plataforma continental que abarca tanto
el lecho como el subsuelo de las reas submarinas; el espacio areo conformado
por el mbito situado entre el territorio nacional y el espacio exterior.
Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la nacin argentina, son aquellos
que se encuentran amparados por el pabelln nacional, an estando fuera del
territorio nacional: las sedes diplomticas argentinas en el exterior; los
territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra; las
naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero;
las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas neutras; las naves
privadas argentinas en territorio extranjero cuando el delito cometido a bordo
lesione el inters legitimo del estado argentino o se hubiese realizado en el
pas el primer aterrizaje posterior al delito.
El Lugar de comisin del delito. Delitos a distancia y delitos de trnsito:
Es frecuente que el supuesto de hecho de la norma penal secundaria, se integre
tanto con un comportamiento (conducta letal desplegada), como con un resultado
material consumativo (muerte del destinatario). Ese resultado material no debe
confundirse con el resultado jurdico o efecto del delito, que consiste en el
peligro o dao sufrido por el bien jurdico que se intenta proteger con el tipo.
Mientras este ltimo concurre en todo ilcito penal (principio de Lesividad), la
necesidad de un resultado consumativo, depende de las exigencias de la respectiva
figura delictiva, pudiendo o no concurrir (ej.: delito de tentativa).
No hay problemas cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos
delitos que lo exigen, ocurren en un mismo lugar. Sin embargo, en ocasiones el
comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos,
conformando los denominados delitos a distancia (el disparo efectuado desde un
lado de la frontera, que alcanza a la vctima que se encuentra en el otro pas).
Para determinar si es estos casos, a los fines de la ley penal aplicable,
interesa el comportamiento o el resultado delictivo, la doctrina ha elaborado 3
teoras:

Penal I. Resumen. Introduccin.


-Teora de la accin: el delito se comete en el territorio en el que se
desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en el que se
produce el resultado. Sus partidarios entienden que los criterios que acuden al
resultado no brindan respuesta a los delitos tentados.
-Teora del resultado: solo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el
resultado material del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento.
Entienden que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea
y que operan segn las leyes de la causalidad, han alcanzado su meta produciendo
el resultado material. Sealan que es absurdo que el estado que ve perturbado su
orden jurdico a causa del delito, sea privado de su derecho al castigo penal.
-teora mixta: es la adoptada por nuestro ordenamiento. Brinda respuesta a
todos esos planteos, y su acierto radica en advertir que tanto el comportamiento
como el resultado del delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de
hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello, ambos
tienen la misma relevancia jurdica y resultan suficientes para determinar la ley
penal aplicable. Por lo tanto es indiferente si en nuestro pas se desarroll el
comportamiento o el resultado material, porque en ambos casos ser aplicable la
ley penal argentina.
Otra cuestin que ha generado dificultades es la de los delitos de transito,
es decir, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una
jurisdiccin (para que sea posible debe tratar de delitos permanentes, nicos en
los que todos los momentos son igualmente consumativos). Por ejemplo el secuestro
en el que la vctima es trasladada por distintas jurisdicciones.Si una parte del
estado consumativo se concreto en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal
Argentina en virtud del principio de territorialidad.
Principio real, de defensa o de proteccin del estado: propone la validez de la
ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos
afecten bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el estado nacional y puedan
incidir en su integridad como tal.
Aunque en nuestro pas es el segundo criterio de validez espacial de la ley
penal, solo opera en forma subsidiaria frente al de territorialidad.
Se justifica en la obligacin que tiene todo estado de defender su integridad,
por medio de la proteccin de los bienes que constituyen los pilares de toda
sociedad organizada (instituciones fundamentales, la salud pblica, o su
estructura poltica, econmica, financiera y cultural). Se considera que frente a
la importancia de esos bienes para su soberana, resulta irrelevante que los
ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero.
Como dije no deben confundirse los efectos de un delito con su resultado
material consumativo. ste ltimo se conforma con la alteracin que el
comportamiento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior cuando as lo
exige la figura penal, y su produccin en el pas hace aplicable la ley penal
nacional por el principio de territorialidad y no por el de defensa.
Los efectos de un delito (resultado jurdico) consisten en el menoscabo o la
puesta en peligro del bien jurdico que el legislador ha pretendido proteger por
medio de la respectiva figura delictiva. Ejemplo: en el delito de alteracin de
moneda de curso legal, el resultado material es la modificacin sufrida por el
circulante autntico, mientras que el efecto del delito es la afectacin
producida a la fe pblica.
Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justificar la validez de la
ley penal argentina frente a un delito cometido en el extranjero; debe tratarse
de un delito que proteja un bien jurdico de naturaleza pblica de tal entidad,
que su menoscabo repercuta en la integridad del estado argentino. Como sucede
cuando se atenta contra la seguridad de la nacin, los poderes pblicos y el

Penal I. Resumen. Introduccin.


orden constitucional, el patrimonio, el crdito y la fe pblica de la nacin, las
provincias o municipios.
Principio de personalidad o nacionalidad.
-De la personalidad activa: postula como criterio de validez la nacionalidad
del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisin o en el que debe
producir sus efectos el ilcito, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. La idea
imperante es que la ley penal del pas debe seguir al sbdito donde quiera que
vaya. Este principio, en nuestro derecho, no rige en forma directa. Pero
indirectamente encuentra lugar por medio del artculo 12 de la ley de
extradicin, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser
juzgado por los tribunales y segn la ley argentina, aunque slo cuando no exista
un tratado internacional que obligue a entregarlo.
-De la personalidad pasiva: sostiene el imperio de la ley penal del estado
frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, an en el extranjero.
Resulta irrelevante el lugar de comisin o en el que deba producir sus efectos el
delito, o la nacionalidad del sujeto activo. Se trata de un criterio que no ha
sido receptado por nuestro derecho vigente, y que en aquellas legislaciones en
las que pueda tener algn grado de aceptacin, no debe hacerse valer cuando el
hecho sea impune segn el derecho del lugar de comisin del delito. De otro modo,
su aplicacin violara el principio de prohibicin abuso del derecho
internacional (requisito de identidad de la norma) al interferirse en la rbita
de otro estado.
Principio universal o de justicia mundial: propone la validez de la ley penal de
un estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisin o en el que
deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o
pasivo. Se trata de un principio que, debido a la coexistencia de las distintas
soberanas, resulta insostenible como regla general. Por eso, su imperio requiere
de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no se traduzca en
intervenciones jurdicamente infundadas de un estado sobre las cuestiones
interiores de otro.
En consecuencia solo rige para los llamados delitos contra el derecho de
gentes (delicta iuris gentium), es decir, aquellos delitos que atentan contra los
inters jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
El principio universal encuentra acogida en el Artculo 118 CN, que hace
alusin a delitos cometidos fuera de los lmites de la nacin contra el derecho
de gentes, facultando al congreso para dictar una ley especial. La falta de
enunciacin expresa por parte de la ley argentina obliga a su individualizacin
por medio del examen de los instrumentos internacionales celebrados por la
repblica. A partir de all, se sostiene que constituyen delitos contra el
derecho de gentes, para los que rige el principio de validez universal de la ley
penal: el trafico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el
comercio con publicaciones pornogrficas, la lucha contra la falsificacin de
moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratera area,
la toma de rehenes, la tortura, el trfico de menores, y el terrorismo.
3) La Extradicin. Concepto:Es el acto por el cual un estado entrega a un
individuo a otro estado que lo reclama, a objeto de someterlo a juicio penal o a
la ejecucin de una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna o
internacional. Sus fundamentos se asientan en las pautas de Cooperacin
internacional en materia penal.
Hay dos clases de extradicin: La extradicin Activa que consiste en el
procedimiento previsto para posibilitar la entrega al estado nacional, de un
delincuente que se encuentra en un pas extranjero. Y la extradicin pasiva que

Penal I. Resumen. Introduccin.


regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un estado
extranjero, de un delincuente que se encuentra en el estado nacional.
En nuestro pas, la primera fuente legal la conforman los tratados
internacionales. Solo en segundo lugar y en forma subsidiaria de aquellos, rige
la ley de extradicin 24.767.
Condiciones respecto del delito.
- El delito debe estar comprendido en el tratado o derecho interno como
susceptible de extradicin (principio de legalidad).
- Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados (principio de doble
incriminacin o de identidad de la norma).
- No tiene que ser una contravencin, tiene que estar previsto con una sancin
de pena privativa de la libertad (mnimo un ao).
- No habr extradicin por delitos polticos ni por delitos previstos
exclusivamente por ley penal militar.
- La persona extraditada no podr ser encausada, molestada ni perseguida sin
previa autorizacin de la repblica argentina, por delitos anteriores y
diferentes de aquellos por los que se concedi la extradicin.
Condiciones relativas al delincuente:
- Es necesario que al momento del hecho, el autor haya contado con la edad
exigida por la ley Argentina para ser imputable.
- Si el requerido es de nacionalidad Argentina podr optar por ser juzgado por
nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que obligue a la
extradicin de nacionales.
Condiciones relativas a la pena y al proceso:
- No deben haberse extinguido la accin penal o la pena (segn lo disponga la
legislacin del estado extranjero).
- no se conceder si se advierte que ser juzgado por una comisin especial.
- tampoco si ser sometido a torturas o penas crueles, inhumanas o
degradantes, o a la pena de muerte.
- tampoco si ha sido juzgado por el mismo hecho en argentina o en otro pas.
- no se conceder si es reclamado por razones persecutorias motivadas en
opiniones polticas, de nacionalidad, raza, sexo o religin o que las mismas den
motivos fundados que de podrn perjudicar el ejercicio del derecho de defensa.
- tampoco si fue condenado en rebelda y el estado requirente no da
seguridades de que se reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer
el derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia.
- tampoco cuando no cuenta con garantas de que se le computar el tiempo de
permanencia en encierro durante el trmite extraditorio y el proceso que motiv
el requerimiento.
Finalmente debe sealarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin
argentina, exista o no tratado, el PE podr dar curso a la extradicin si el
estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la argentina para
conseguir las pruebas.
Derecho de Asilo.
El asilo es una institucin tpica del derecho internacional pblico
americano. Mediante el asilo una persona acusada o condenada por infracciones
criminales se sustrae a la persecucin penal o al cumplimiento de la condena.
Existen dos tipos de asilo, el territorial y el diplomtico, y algunos aaden
el religioso. El territorial es el que produce en el territorio de un pas en el
que se exige, conforme al tratado de Montevideo, que el solicitante sea
perseguido por delitos polticos, por delitos que ataquen la seguridad interna o

Penal I. Resumen. Introduccin.


externa del estado o por la comisin de delitos comunes conexos; el diplomtico
se produce en una delegacin diplomtica.
Quedan excluidos de este instituto los desertores, que son entregados sin que
resulte necesario un proceso de extradicin.
El asilo territorial concluye con la extradicin, salvo en los casos de
delitos polticos, mientras que el diplomtico finaliza con la entrega de
aquellos que resulten reos de delitos comunes.
Con relacin al refugio, tal como surge de la convencin sobre el estatuto de
refugiados, se considera refugiados a quienes hayan sido declarados como tales
por los instrumentos internacionales, o bien a quienes debido a fundados temores
de ser perseguidos por motivos de raza, religin, nacionalidad, u opiniones
polticas, se encuentren fuera del pas de su nacionalidad y no puedan o, a causa
de dichos temores, no quieran acogerse a la proteccin de tal pas; o que,
careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos,
fuera del pas donde antes tuvieran residencia habitual, no puedan o no quieran
regresar a l.
El refugio concluye con la expulsin en caso de razones de seguridad nacional
o de orden pblico.