Hinestrosa - Derecho Civil-Obligaciones

FERNANDO
NINESTROSA
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA
PROFESOR DE LA MATERIA
'.:l:.'
OBLIGACIONES
BIBLIOTECA
EXTERNADO DE CO
3*~
^94
St?
/*
o 686ô
_!L
N D I C E
GENERAL
I N T R O D U C C I N
i
.'
NOCIONES FUNDAMENTALES
Pgs
I.IIc-
III,IIV.V.VI. -
VII.VIII,
Advertencia sobre la terminologa.

De la norma jurdica..*,....
De la situacin jurdica...
-..
De la relacin jurdica....,*..*.
Diversas relaciones jurdicas....'
Actuacin de las relaciones jurdicas
Ubicacin legal del derecho de obligacienes,.,......,....*..,,..
Programa del curso. .........
PARTE
7
7
9
10
10'
" 11
12
13
PRIMERA
CONCEPTO Y ESTRUCTURA
DE LA
OBLIGACIN
CAPITULO I
- ELEMENTOS POfiMATIVOS' DE LA
Ui
;2.
Significado del- trmino,

Antecedentes
OBLIGACIN
17
18
)
*3.4r5-~
6.-
,
elementos de la obligacin.
Sujetos de obligacin
Objeto y contenido de la obligacin.
La relacin ha de ser til para el acreedor
7.- Derecho de crdito y derecho real...
8.- Obligacin real o propter rera
CAPITULO
28
29"
30
II
ESTRUCTURA BE LA OBLIGACIN:
EN EL
Pgs.
22
23
25
SUCESIN
CRDITO
9.- Modificacin en los elementos estructurales de la obligacin..

=....
10.- El crdito como objeto patrimonial..
11.- La titularidad del crdito
12.- Transmisin del crdito
.
13.- Sucesin mortis causa.
14-^Subrogacin, .........
15,-êsin de Crditos,
. ....
16.-^ Cesin fiduciaria.'
..
17.- Cesin al cobô
'
18.- Cesin de un rdito en juici-o
19.- De la diputacin....,'
20.- Usufructo del crdito
.
21--^Pignoracin del crdito
22.- De la cesin de contrato...
33
34
35
36
40
47/
50
50'
53
54
55
57
CAPITULO III
DE LA SUCESIN EN LA -DEUDA
23.- Cambio del sujeto pasivo de la obligacin
..
24*- ^ e La sucesin mortis causa
II
61
62
Pgs
25.- Asuncin de deuda
26.- Asuncin liberatoria de deuda. Delegacin
27.- Asuncin acumulativa o concurrente
de deuda
CAPITULO
64
65
7
IV
t/l)E LA PRESTACIN
1
-. -
28.- La prestacin consiste siempre, en lina conducta del deudor

29.- La actividad del deudor y el objeto
sobre el cual recae
30.- Prestaciones de accin y prestaciones de omisin.
31.- Conducta annima y conducta personalsima del deudor,.
32.- Obligacin de entregar.*
33.- Prestaciones de abstencin.
69
70
71
72
73
74
CAPITULO V
^DS LAS VARIEDADES DEL OBJETO
3 4 - - O b l i g a c i o n e s con o b j e t o s i n g u l a r
y
con o b j e t o p l u r a l
,.
77
5 . - O b l i g a c i o n e s de a c t i v i d a d c o n j u r t a . .
78.
6 . - Obligaciones a l t e r n a t i v a s
,. . . 7 9
7.- O b l i g a c i o n e s f a c u l t a t i v a s
. 1
3 8 . - M o d i f i c a c i o n e s en e l o b j e t o
82
/
CAPITULO. VI
*;. ,
^PLURALIDAD DE SUJETOS "

3|9-- R e l a c i n j u r d i c a compleja y
unita-
III
ria. ...i..'...*........0 .,,........

Obligaciones conjuntivas
.....
Obligaciones indivisibles.......,,c
Obligaciones solidarias
......,.
Solidaridad e indivisibilidad..e8
Solidaridad activa.
..........
Solidaridad pasiva.. c = . e . , . c=......
Efectos de la solidaridad pasiva..D
Relaciones entre los deudores,P
Pags
85
85
83
91
91
92
93
95
97
PAfTE SEGUED.A
'VICISITUDES BE LA OBLIGACIN
CAPITULO,
maco
^ E x t i n c i n de l a r e l a c i d n
obligatoria
Sus modos de e x t i n c i n
La o b l i g a c i n como p r o c e s o . ; . . . a
99
E l p a g o . c . . o . . o . ..o. . ' ; . . = . . . e -,, o
roo:
A g u i e n debe p a g a r s e . 0 . ;'* - . . . o . . .'c =

Quin debe p a g a r . Qu,i.n- puede p a g a r
I m p u t a c i n d e l pago.-,.,. 0 . . , . 0 0 o 0 0 <> D 0
Gomo y con <i\x4 <iebe h a c e r s e e l p a g o .
Dnde se hat'd "pagar.. * . . . . . . . . < . . .
Cundo debe ''pagarse._. .,-. . . ' . , . . . . . .
Pago con cesir de b i e n e s . 0 = D . . . *. .
Pago con b e n e f i c i o de c o m p e t e n c i a . 0 .
Dacin en p a g o . . . . ' . . . . . . . . . . . . . . . . .
De la novacin^
.. = ..
....
Del pago por consignacin......... c .
De la remisin.<*......<>.*
De la confusin.^
o
De la transaccin....
..,..,..
a
101
105
107
109
111
112
113
117
"119
121.
122
125
127
128
54.65,$6.~
57.68..69 .70.71,-
Imposibilidad sobreviniente
De la compensacin
De la prescripcin
'
La interrupcin
La suspensin
'
Prescripciones de corto tiempo
Invalidez del negocio obligatorio.,.
Cumplimiento e incumplimiento .Q- la
condicin
72..- -Del retracto
. ..
PARTS
Fge.
130
133
138
141
143
145
14'?- 148
149
TERC3R1
") LAS FUSNTES M
LA3 .OBLIGACIONES
CAPITULO I '"
Introduccin
73'- Concepto de fuentes. Su determinacin y clasificacin a travs dss
los tiempos.................
5 S C C I 0 H
P 3 H 1 S K
DEL BGOCIO JURDICO

CAPITULO
151
II
COUCSPTO DE SSGOCIO JURDICO

,74.- Antecedentes
7 5 " - D3 l a d e f i n i c i n
co
*
dl negocio j u r d i -
15 7- - -
1_59 ~
.Y
3E
CAPITULO I I I
Ji AUroiOMIA CHIVADA
.-/Autonoma,
77. -Uhitonornia privada,',
- , J i l n a g o c i o s i n d i c o e s un a c t o d e _ a u
t s 4 & U ? m a p r i v a d o , f.. ...".".".".
,
7? = - E l ' n e g o c i o e s un a c t o s o c i a l
., .
j t T i ^ S X . : n 3 g o c i o ' ' e 3 " un a c t o d e ' " a u t o n o m a
' - r i - r a d a con r e l e v a n c i a j u r d i c a . . *
81*- Tipicidad legal y tipicidad
cDoial
dal negocio
8 2 - - C o r i p o t e n c i a d i a p o s i t i v a de l o s
part i c u l a r s s y e f - o c t o s l g a l e s de
.su
_ _ r e g u l a c i n , -, ^ > > . , . , , . , , . , , , , , , , , =
8 3 - ^ J i s i ' t 3 s a - a " u t b n c a i a p r i v a d a / ; *0 . .
3 4 , - ^'S^JTûbTiooTT.,
*-o7777777777*......
85 ' - ^ 5 g l a m o r a l . - . . . . 3 . . , . . , ,
. ., ,
0 6 , - O a r g a c de l a a u t o n o m a
privada,...
A ) Oai-ga i 1 a g a l i d a d
3 ) Jar-ga de c l a r i d a d 7 p r - a c i a i n , , . *
0} ' l a r g a do s a g a c i d a d , . . . . , . . . . * . * . > .
D) C a r g a d s o o r r o c i n .
>...*..
5
M
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riontacin,,- l i ^ i t a o i o r _ 3 3 y c a r g a de
l a autonoma p a r t i c u l a r ^ , . . . ? . . . * .
It,
CAPITULO
17
7 ^ /3I0ACI02 D3L SaoCIO ^ l T ^ O BS

?IGUA3
LAS
VQIES.
.- ?!il h o c h o j u r d i c o , . . . , . . .
S2- - 'V.sohoB y a c t o s j u r d i c a s ,
22 - A c t o s l o i b o s o i l c i t o s .
-'Acfcoj y n e g o c i o s . . . . 7 . . .
1 - La particular naturaleza
22dal negocio............
71
dinmica
CAPITULO V
/
'^MODIFICACIONES DE LA SITUACIN
JURDICA
Pgs.
-93=- Adquisicin y prdida de derechos. O o
191
94o~ Adquisicin originaria.. ... a ...... * 192
.93'"
Adquisicin derivada,...=
,...
193
.96.Ttulo universal y ttulo singular
194
97~* Perdida' de los derechos. .............
196
98 .- Transmisin o. ....,.-............
19 6
"99~ Sucesin mortis causa. ..............
v-;"^9^ :..-.
100*-' Cesacin ..del derecho-. .<....-. . -..o" --:.- ".15 7.
-101.- Extincin. ;;....,..........-;......".'. "-;-:"^:3^7 ^ '-.
102o- Renuncia,... .....,,.......-..<,*.... :'"' "J-i^'f .
CAPITULO-
vi '
';;;''.;-: '
" EL NEGOCIO Y LA FORMA

,
1 0 3 ~ El n e g o c i o y l a d e c l a r a c i n . . . . . . . . . .
*104o* D i v e r s a s f u n c i o n e s - de l a d e c l a r a -
c i o n . . . , . . Y . = . , . . . . . . 0 . . v . . . . . . .
105- Declaracin recepticia y no . --recep ticia......'.. ; ..... ...,-.....-.......
.106 = - Declaracio'n tcita' oao

....,,, "
M O ? . - Comportamiento
.-.,.
108.- Conducta omisiva......

*109- Conducta concluyente.............. .
/110.- El negocio y la forma
111.- Forma libre y forma restringida...
112.- S 0 ]_ e m n i a e S ad subtanciam actus...
113.- Formalidades por disposicin particular
,
#114.'- Solemnidades probatorias
115=- Solemnidades habilitantes y de proteccin.
-199. " '

.200
. 200
201
202
202
203
204
204
206207
208
210
VII
CAPITULO VII
ASPECTO SUBJETIVO DEL
A.-
NEGOCIO
EL NEGOCIO Y LA VOLUNTAD.
Pgs.
116.- Significado de la expresin voluntad

0
117-- Alcance de la voluntad dentro del
negocio..
.... , . <
ll8.- Voluntad d la declaracin, del negocio y de los efectos...
*
CAPITULO
213
215
217
VIII
v/
B.-DB LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
119-- Concepto de vicios...

....*.
I ) . DEL ERROR.
a). Error instrumental,..,,....
b ) . Error sobre, el. contenido
de la declaracin
c). Error de hecho y.error de
derecho
d). Srror de derecho...
e). Error vicio de la .voluntad
.'
f ) . Error sobre la . naturaleza
. del negocio.
g). Error sobre la
identidad
del objeto
h) . Error sobre la
identidad
de la persona.............
i). Error sobre la sustanciadel objeto
VIII
221
222
222
223
224
224
.226
226
227
22o
230
j) a Error indiferente .........

k ) o La presuposicin
II. DEL ERROR PROVOCADO -+DOLO,,.* 0
Nocin de dolo. ........<>..
*
Clases de dolo
Dolo determinante y dolo

incidental.
.....
.*
Dolo interno y dolo externo* . o -. * > Error espontneo y error provocado,
Presuncin de dolo.. s ,.<,,..., 0 .
IIIo DE LA FUERZA.....I...........
Vis absoluta y vis compulsiva, 0 . 8
La fuerza debe ser grave,.,.,,,...
La fuerza debe ser injusta* .<>.*.
La fuerza debe ser actual, . a . ... . ae
La fuerza puede provenir de
cualquier persona* B.,..a 0 . 0 . . = .,* = o**
Estado de necesidad^- Estado ds pe
ligro
. .........
Innovaciones en el rgimen legal* *<>
LA LESIN...........................
La lesin, un vicio de la
voluntad? .................. i,,,...,.. o
Desarrollo de la figura,,..,..,,,.
La lesin en el derecho .colombiano.
a ) . Compraventa (C.C. 1946 y s s ) . . .
b ) . Permuta (1958, 1946 y B S ) /
c) o Mutuo con inters ....**..#..<.<.
d). Anticresis3 ..0.0...e....,,*...
e), Clusula penal
;...........
f ) a Aceptacin de herencia e .......,
g ) . Particin
.........
La lesin en otros ordenamientos...
Consideraciones finales-.
"
&
Pgs.
232
233
233
233
234
235
235
236
236
237
237
239
240
241
241
242
243
247
247
249
249
250
251
251
253
253
254
255
256
257
IX
CAPITULO
V
IX
C LA MOTIVACIN DEL NEGOCIO
138=- De la causa........ ..... oe ... 0co

139'- Desarrollo de la teora,,,.......,.
140=- Tendencias subjetiva y objetiva.e
141.- Estado de la cuestin
142 = - Ausencia de causa..,
.....>
143.- Desaparicin sobreviniente de
la
causa
.........,....,....
144.- Motivacin e ilicitud del negocio.
145.- Motivos determinantes.
DO
146.- Del negocio abstracto....
. * <
Pgs
26l
261
263
264
266
269
271
273
275
CAPITULO X
"'EL CONTENIDO DEL NEGOCIO
147.- Contenido y objeto del negocio^. =. . =
148.- Elementos del negocio
...<,.,.
149" - Reaccin del ordenamiento frente a
la conducta particular........*.
150.- Normas Imperativas (cogentes, integradoras e interpretativas)...a.0
151- Contenido ilcito......... ......o...
152.- Ilicitud y negocio ilcito
CAPITULO
!
285
287
289
290
XI
- PRESUPUESTOS DE VALIDEZ
DEL NEGOCIO
153.- Nocin de presup-uesto..

* '
7A* DE LA CAPACIDAD
'
;
154,- Capacidad de derecho y capacidad pa_ \
ra obrar
I
28l
282
293
294
294
1 5 5 * - Capacidad e i n c a p a c i d a d . . . . . . . . . . . .
156- Incapaces a b s o l u t o s . . . . . . . . . . . . . o * .
157.- Dementes,
, D . 0 ... 9 ,
158 D - Demente interdicto.................
159~ demente ô interdicto. .=>..... . ...0
l60<,- Sordomudos
....
l6l>- Impberes.......
162.- Incapaces relativos................
l63 = - Menores adultos..
>
.-.
l64"~ Emancipacin y habilitacin de edad.
...
l65 =- Patrimonios del menor
). Peculio profesional
...
b ) . Peculio adventicio ordinario.*
c).. Peculio adventicio extraordinario
166>- A d m i n i s t r a c i n de sus b i e n e s . . . . . 9 .
l67~ D i s i p a d o r e s . . . < . . . . , , . . \ . . . . . . . . . .
1 6 8 . - Personas p l u r a l e s .
169- Consideracin f i n a l
9 . DE LA IDONEIDAD DEL OBJETO
1 7 0 , - Nocin de i d o n e i d a d d e l o b j e t o . . , . ,
171 *- Cosas a c t u a l e s y f u t u r a s
1 7 2 . - Cosas d e t e r m i n a d a s y d e . t e r m i n a b l e s .
173=- Cosas d e n t r o y f u e r a d e l c o m e r c i o . .
174- P o s i b i l i d a d f s i c a del objeto*..DO
1 7 5 ' - Licitud e i l i c i t u d del objeto*
1 7 6 . - C l a s i f i c a c i n de o b j e t o s i l c i t o s . ,
- a Cuestiones relativas a la salud
y a la libertad
B. Materias relativas a la moral
sexual
C. El juego de suerte y azar.......
D. La recompensa por cumplimiento o
incumplimiento de deberes legal
^
mente sancionados
' C) . LEGITIMACIN PARA. OBRAS.
Pgs.
295
296
297
297
299
300
300
301
301
302.
304
304
304
305
305
307
308
3P9
311
311
312
313
314
317
3l8
319
_>-..;319
320
320
321
32ll
-i
177*- Concepto de legitimacin
.....'
178.- Legitimacin activa
.....
i
179- Extensin de la legitimacin para o_;
"brar
a ) . Legitimacin por derecho

pro-
pi
\
t>). Legitimacin por poder ante los i
dems,
:
c). Legitimacin por apariencias.e \
l80o- Legitimacin pasiva
.........". '
Pgs.
321
322
323
323
324
325
326
.CAPITULO XII
J v CLASIFICACIN VE LOS NEGOCIOS JUHIDICOS
181.- Inters de una clasificacin.....=c
182- Negocios unilaterales y plurales eoe
183 = - Contrato y acuerdo.,...'..;..... <,
I84.- Negocios colectivos............., Be
185*- Negocios patrimoniales y
negocios
de familia...................
186- Negocios de enajenacin y negocios
de obligacin................ = .. e0
-l87- Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria.............'
188.- Negocios onerosos y gratuitos
(1497).............................
I89.- Negocios conmutativos y aleatorios
(1498J....................... ;..-.
190.- Negocios de ejecucin instantnea^y
de tracto sucesivo...............o
191>- Negocios paritarios y por adhesin.
192 e negocios
simples y complej os.....,.
193.- Negocios preliminares y
definitivos
..........0. =
I94.- Negocios principales y
accesorios
(1499)
XII
329
329'
332
334
335
336
338
338
340
340
341
342
343
343
Pgs
q5- negocios solemnes y no solemnes
(1500)..
343
CAPITULO
XIII
EFICACIA E INEFICACIA DSL NEGOCIO

196,- Eficacia negocial o de la existen0 ia.....a.....................,D...
197=- Eficacia final del negocio..,....,,
345
347
CAPITULO XIV
EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A QUIEIES
IKTSHVIEUEF EN EL MISMO.
198 S - Efectos entre las partes...........
199- Causahabientes. ...*,..;,..........
200a- Autoridad de las partes sobre el ne_
gocio......i................
o
CAPITULO
/
"TEORA DE LA
351
354
355
(xt
IMPSEVISI01S
201.- Posibilidad de revisin judicial de

los negocios..,'
.. ac
202D- Clases de incumplimiento
del deudor.
......=
.
203.- Bases de la teora de la
imprevisin
,
a ) . - La revisin se refiere a contratos de cumplimiento futuro
b ) . - La revisin no puede invocar-
357
358
359
36O
se sino antes del pago......

c ) . ~ La desigualdad de las presta-
ciones debe ser evidente.,..
d ) , - La alteracin de las "bases ha
de sobrevenir sin culpa del
deudor
.
. 0.
e ) . - Contratos conmutativos y ale_a
torios
.....
204*- La imprevisin en el derecho administrativo
205- Diversas explicaciones del problema

.
CAPITULO XVI '
/
"ÊFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO A
Pgs
30
36l
3l
363
364
365
TERCEROS
206.- Uocin de teroero.,............,.

207.- Conflictos entre las partes y terceros
O
o
.
36?
208.- Eficacia del negocio y terceros..OB
369
CAPITULO
XVII
v^DTLA SIMULACIN
209 = - Concepto de simulacin.. = .
=.
210*- .Negocios no slraulables.... *....... .
211.- Estructura de la simulacin
212.- Clasificacin
213.- Accin de simulacin.

214*- Accin entre las partes............
215-- Accin ejercida por terceros
2l6c- Conflictos entre partes y
terceros. Conflictos entre terceros...
217' - Prescripcin de la accin
=
XIV
368
371
372
374
376
378
380
382
385
386
Pgs,
2l8.- Consecuencias de la declaracin
simulacin
,
,
de
'^86
CAPITULO XVIII
DE LOS M3GOCI03
219.- Concepto
.'
220 .- Negocio indirecto
221:- SI trust
FIDUCIARIOS
^
389
393
.'
395
CAPITULO XIX
USGOCIOS
FRAUDULENTOS
P^r-^rafo I.- Pe frawie
en general
222.- Nocin de fraude

.. . . .
,.
. 399
223-- Clasificacin del fraude
400
A,- Fraude a la ley nacional
401
B . - Fraude a la ley futura
401
C - Traicin al espritu de la ley.
402
224.- Tratamiento del fraude
,.
403
Pargrafo II - De la accin revocatori a
225.226.227*228.229--
Generalidades.
...
Sxpresin legal
Bases de la accin revocatoria

Sujetos de la accin revocatoria..,
Condiciones de ejercicio de la- accin.- Son las siguientes........
I*- Por parte del su;jeto activo....
II,- Por parte del deulor. <
III-- Por parte de los terceros, ad_
quirentes y subadquirentes,,
405
407
408 409
410
410
412
412
XV"
?g3..
JfoctoB de l a rsvocacio'n,. , , , , , , , , . ,
Proscripcin.-.... ...4 . , . . , , , , , . , . a
413'
414
GAPi-JULO XX
iL!P3nACI02T BS L.A EFICACIA yZ7AL
DEL
2H0OCIO ?0H DISPOSICIN PA2TI3IJLA2

1)3 l a 3 m o d a l i d a d e s d e l n o g o c i o . .,e . P ^ p % r a f o I - - . !De l a
415
condicin
I d e a de c o n d i c i n . , . . , . . . . , . . . . , . - Pendencia
....,.,,,.......->*,
O l a s i f icacio'n de l a s c o n d i c i o n e s * . .
P o s i b i l i d a d de l a c o n d i c i n , , . , - s - ,
L i c i t u d de l a c o n d i c i n
Condicin p o n d i e n t e . . . .'
,., . *
Condicin cumplida.
, ,. * ; . .
Condicin f a l l i d a ,
"
C o n d i c i n s o b r e hechos c u m p l i d o s . . .
La c o n d i c i n y l o s t e r c e r o s . * . . . , ..
-Sfaoto r e t r o a c t i v o de l a c o n d i c i n .
416
417
413
420
421
\22
4?2
424
424
425
4?7
Pargrafo I I - - 3el plaao

Concepto de p l a z o
,.. = ....-,.
Clasificacin.
Plazo y condicin
Plaso pendiente.
,,.....*
P l a s o cumplido.
., > ,
31 nodo. a . ,
...,....=.... ^ ....
423
4^3
4^9
430'
431
431
DE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO
JURDICO
CAPITULO XXI
/INEFICACIA, INEXISTENCIA B INVALIDES
Concepto de ineficacia
Inexistencia
,
Inval idea
.
Otras formas de ineficacia
CAPITULO
,..
Pgs.
433
436
438
439
XXII
Îffi LAS NULIDADES

Antecedentes ..
La nul idad
Causales de nulidad..
a ) . - Solemnidades
ti).- Ausencia de los presupuestos
de val idez
c ) . - Ilicitud de la disposicin....
d ) . - Inexistencia
;
Ejercicio de la accin..
Prescripcin
Anula'bilidad (Nulidad relativa)....
Causales
Accin
.
Prescripcin
_
Efectos de las nulidades
Efectos respecto a terceros
Confirmacio'n del negocio nulo o anu.
lable
441
442
443
443
444
444
444
445
446
448
448
449
450
451
452
455 \
XVII
CAPITULO XXIII
Pgs.
2 6 6 . - Autonoma p a r t i c u l a r y c o n t r o l
gal
".
2 6 7 . - Reduccin
268.- Rescisin
269- Prescripcin
CAPITULO
le"459
46~0
462
43
XXIV
RESOLUCIN
270.271.272.273.274.-
P r e c i s i n del concepto
Empleo de l a r e s o l u c i n
E f e c t o s de l a r e s o l u c i n
P o s i c i n de t e r c e r o s
fesiliacin
465
466
467
468
4&8
CAPITULO XXY
IN0P0N1B1LIDAI>
275~ I d e a de i n o p o n i b i l i d a d . . . ,
2 7 6 . - Canjpo de a p l i c a c i n de l a
inoponibilidad.
.0.
2 7 7 . - O p e r a n c i a de l a i n o p o n i " b i l i d a d . . . .
CAPITULO
472
4^3
XXVI
COHVEHSIOft U3L NSGOCIO

2 7 8 . - Concepto de c o n v e r s i n . .
XVIII
4?1
INVALIDO
.<....
475
279*- Posibilidad de conversin

28o.- Alcances de la conversin..... af ..
Pgs.
475
47o"
CAPITULO XXVII
CONCLUSIN Da NEGOCIO POR"PERSONA DISTINTA
DKL INTERESADO
Pargrafo I.- De la representacin
281.- Hocin
282.- Representacin y figuras afines....
283." Caractersticas de.la
representacin
284.- Clasificacin
285-- Representacin de personas
286.- Representacin de intereses
287.- -Si poder de representacin.
.
288.- Relacin interna y relacin externa
289.- Terminacin del poder

290.- Aclaraciones
.
291" Representacin impropia...,
_
. 477
479
479
481
482
485
488
489
491
493
493
Pargrafo II.- De la agencia oficiosa .

292." Gestin de negocios
0.
494
Pargrafo III~ De la estipulacin por otro

293- Su naturaleza.
294.- Aplicacin..
496
498
XIX
Pargrafo IV- Contrato en favor de
295.296.297.298.299.-
Estructura
Relaciones entre las partes
Posicin del tercero
Precisin del tercero
Aplicacin de la figura.
tercero
6....
....
...* >
Pgs*
499
-499
500
501
52
CAPITULO XXVIII
DE LA IlJTSBPHSTACIOl DEL
IEG0CI0 JUEIDICO
300.- Concepto
"
301.- Reconstruccin del negocio.-. ......
302.- Integracin del negocio ....... . *.. *
303 - Interpretacin.
304. - Medios de interpretacin
305*- Mtodos interpretativos
306.- Interpretacin autntica
307.- Valor de la "intencin". ... .
S C C I O H
505
506
506
508
508
509
512
513
SEGUNDA
" v DEL DAO

CAPITULO I
(
.3p8 - ?.310.311.-
General i d a d e s
Ilicitud
Violacin del deber.

Deberes g e n r i c o s y d e b e r e s c o n c r e tos
3 1 2 , - Responsabilidad a b s t r a c t a y responsabilidad concreta
-. ?
.*
313. Culpa, r i e s g o s y . r e s p o n s a b i l i d a d . . .
XX
515
517
519
520
$21
523
Pgs.
Reglas comunes en el derecho de res
ponsabilidad. >CAPITULO
526
II
BSTDIO "ESPACIAL ' D3L DAKO

Concepto.^
c
Clasificacin
Dao material y. dao moral....,.,,
Del dao moral
Reparacin del dao moral.
El dao moral en la responsabilidad
concre ta
,
Dao actual y dao futuro
Dao cierto y determinado
Avalo de los perjuicios.,
Forma de la indemnizacin
Modificacin del valor de la reparacin.
Perjuicio'directo e indirecto-*-...-. .
Perjuicio' moratorio y compensatorio
Daos intereses......;............
-Sjecucin por perjuicios
Pacto de arras
,.
Clusula penal
529
530
531^
533
536
538
540
541
' 545
546
547
543
550
553
554 *
55o"
558
CAPITULO III
DE IA IMPTABILIDAD DEL DM0
R e l a c i n de c a u s a l i d a d . . . . . . . . . . . . .
Maneras de a p r e c i a r l a c a u s a l i d a d . ' .
Ruptura d e l v n c u l o da c a u s a l i d a d . .
Caso de f u e r z a mayor y caso f o r t u i to
,
I n t e r v e n c i n de t e r c e r o - . ; - * . - . . . . . . .
P a r t i c i p a c i n ds l a v c t i m a . . . . . . . . .
5^3
5^6
568
570
573 ,
574
XXI
XXII
Responsabilidad post-rcontractual. . .
DE LA RESPONSABILIDAD
Pgs.
6l6
ABSTRACTA
CAPITULO VII
. ACTIVIDAD PBBSOTAL
SI a s p e c t o s u b j e t i v o *
Alcance de l a r e s p o n s a b i l i d a d p e r s o
nal'..;
' . . *.
Actividad h u m a n a . . . . . . . . . . . . .
Inmutabilidad del acto
,.
Responsabilidad de la persona jurdica
...
.'. ,
Responsabilidad de la .administracin pblica...'..
...........o
Responsabilidad solidaria..........
Responsabilidad colectiva". , .-..,...
Responsabilidad profesianal ......n.
CAPITULO
619
622
622
623
625
629
630
632
"633 _
TLII
PS LA RESPONSABILIDAD SZ ACTIVIDAD^
PELIGROSAS
Desarrollo doctrinal.
*0
Presuncin de responsabilidad y pre_
suncin de peligrosidad......Q...>
Presuncin de culpabilidad ,juris et
de jure
, ..
Exclusin del factor subjetivo...,
Actividad peligrosa y responsabilidad indirecta
..... o...... *.
635
636
637
638
62,9
xmi
3 7 2 . - Daos causados por"las cosas.......

373- Daos ocasionados por .construcciones, y edificios
,
CAPITULO
379-380.38l.382.383.384*385-"
386.-
642
IX
DE IA RESPONSABILIDAD
(374rV.."'
375-~
376.377-378.-
Pgs
640
INDIRECTA
Concepto de la responsabilidad ' indirecta o de derecho

645
Culpa in vigilando e in eligendo...
646
Base de la responsabilidad..
646
Alcances de la responsabilidad
647
Responsabilidad personal y responsabilidad indirecta
648
Cuestin probatoria
649
e
Responsabilidad de padres y
guardadores. ...........................
650
Responsabilidad del marido........652
Responsabilidad del maestro,,. , c . .. e . 652
Responsabilidad del e m p r e s a r i o ^ .
653
Responsabilidad del c o m i t e n t e , , , .,,
656
Responsabilidad indirecta de la pe_r
sona moral..........
657
s ., .
Responsabilidad indirecta de la a d ministracin. . . . . . . . . . . . . . . , . , , .
658
CAPITULO -X
RESPONSABILIDAD EN IOS DAOS OCASIONADOS POR
ANIMALES.
387'*- Razn de esta responsabilidad......
'388.- Animales domsticos o t i l e s . . * . . . .
XXIV
663
664
Animales fieros.
Quin responde por los animales....
CAPITULO
CONCURRENCIA DE
Pgs.
664
665
XI
RESPONSABILIDADES
ABSTRACTA Y CONCRETA
Planteamiento del problema.
I n d e m n i z a c i n r e c l a m a d a por t e r c e ros
..
Demanda i n s t a u r a d a p o r c o n t r a t a n t e s
Cmulo de r e s p o n s a b i l i d a d . . .
..
Bases para l a o p c i n . . . ,
66$
SJQ
67O
672
674
CAPITULO X I I
EL SBGUfqj>E RESPONSABILIDAD
Ideas generales
Relaciones entre los i n t e r e s a d o s . . .
CAPITULO
677
679
XIII'
DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
RESPONSABILIDAD
Norma g e n e r a l
Diversos sistemas
Responsabilidad i n d i r e c t a
683 '
683
684
XXV
CAPITULO XIV
ABUSO
401.402.403.404.-
DEL DERECHO
Planteamiento del problema

Elementos del abuso del derecho...
Diversos criterios
Aplicacio'n de la teora....
CAPITULO
ACCIN CIVIL
Y ACCIN PENAL
693
694
696
698
98
700
702
705
T E R C E R A
ENRIQUECIMIENTO
INJUSTO
413- Orgenes. . . . . . *
4 1 4 . - El e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o en e l de_
r e c h o germnico
415*~ O r i e n t a c i n f r a n c e s a .
4 1 6 . - C o n d i c i o n e s p a r a su o p e r a n c i a . . . . , .
a) Enriquecimiento.
XXVI
Pgs.
687
6&9
69O
692
XV
405.- Generalidades
406.- Accin civil dentro del proceso penal
407.- Interferencias entre la accin civil y penal...,.. i
e. e
408. Autoridad de la cosa juagada penal.
49.- Fallo penal condenatorio...
*.
40.- Decisin penal absolutoria
411.- Presin ajena, orden superior, legtima defensa, estado de necesidad
412.- Conclusiones
S E C C I N
. ,
709'
710
711
712
713
j_X7a;i8o419,\2Q*-
Pgs,
713
b) pauperizacin
c) Relacin entre enriquecimiento
y empobrecimiento..0 .
d) Actualidad de la situacin 0e . D
e) Ausencia de causa..,.<>....,..
Accin subsidiaria.....,,...,,,,
Efectos de la accin,............o.
Estado actual del problema. ......,.
Conclusin,.
.,3 ...... ..... . = 0
S E C C I N
713
714
715
717
718
718
719
CU A R T A
HECHOS JURDICOS VARIOS CON VIRTUALIDAD

OBLIGAClOltf AL
421~ La l e y como f u e n t e d e o b l i g a c i o n e s ^
422o- Hechos v a r i o s , ' . . , , . . , ,
423c~ A p l i c a c i n . . . = , . . o < . . . a <,<>'.. . . o <. . o
PARTE
CUARTA'
ASEGURAMIEITO DE LOS
CRDITOS
(De l a v i g e n c i a y p r o t e c c i n d e l derecho d e
CAPITULO
720
720
721
crdito)
NICO
SOLUCIONES Y FORMAS DE PROTECCIN DEL
DERECHO
PERSONAL
424 = ~ R e c a p i t u l a c i n , . . = . * . . <> . = # = . . . . = = 723
425=- P r o c e s o e j e c u t i v o . . . . . . . . . * . . . .
725
726
4 2 6 0 - P r e l a c i n de c r d i t o s
<.. .
728
427- Caucin de d e u d a s
.,
420~ R e t e n c i n .
729
429- A n t i c r e s s ,
730
XXVII
. I N T R O D U C C I N
NOCIONES
FUNDAMENTALES
0 - Advertencia sobre la
_ _ "
^^
terminologa,-
previamente a l e s t u d i o p a r t i c u l a r i z a d o y
sistemt i c o de l a o b l i g a c i n , se c o n s i d e r a o p o r t u n o ^ r e c o r d a r __a manera de i n t r o d u c c i n , a l g u n a s
nociones
de l a T e o r a G e n e r a l d e l DerechQj cuyo u s o
"const a n t e a t r a v s d e l c u r s o e x i g e una p r e c i s i n
adecuada de su s i g n i f i c a d o y a l c a n c e s . Norma, s i t u a cin^" r e l a c i n , p o d e r y d e b e r ? hecho y a c t o ?
"son
trminos^ q.ue s_i b i e n a q u r e c i b e n un a p e l a t i v o ' s i n
g u l a r _ d e b i d o a su examen e s p e c i a l i z a d o , son p r e j u r d i c o s 0 U n i v e r s a l m e n t e s e ' p o s e " de e l l o s una"~"idea comns l o que c o n s t i t u y e i i c i a l m e n t e una v''rit a j a j qe~Tuego s e t o r n a en""inconveniente por'"" l a
n e c e s i d a d de d i s t i n g u i r , t a n p r o p i c i a a
confusiones__y s u t i l e z a s de t e r m i n o l o g a s
E s t a e s una ' r a zn ms p a r a " e l " p r e m b u l o anunciado
I I - De l a norma - j u r d i c a . El d e r e c h o e s un c o n j u n t o de normas o p r e c e p t o s de
conducta de i n d i s p e n s a b l e e x i s t e n c i a y c u m p l i m i e n to p a r a l a s o l i d e z y armona de l a s r e l a c i o n e s s o c i a l e s - .Dictados que s u r g e n e s p o n t n e a m e n t e de l a
vida en comn_y_cuya v i g e n c i a e s t g a r a n t i z a d a p o r
el poder coercitivo del Estado, El derecho no es

er^si mismo un fin, es un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hom"bres. Serala un deher ser, un necesario derrotero a la conducta humana, y prescribe adems
cual
ha de ser la consecuencia del comportamiento
de
los asociados^ Ante ste el ordenamiento puede adoptar una posicin de indiferencia, cuando,
los
acontecimientos no son especialmente relevantes^/
por lo mismo no los contempla de manera
expresaj
de patrocinio, cuando los hechos son trascendentales y merecen la intervencin coadyuvante del derecho; finalmente, de rechazo, caando la conducta
examinada perturba la armona que precisamente^ el
derecho procura m a n t e n e r , ~ '
. i .
' '
. -
. ,.
Toda norma- jurdica contiene dosjtrminos: una pro

posicin hipottica y una -consecuencia . asignada a
la realizacin de ese supuesto. Es
por
consiguiente un juicio condicionado o hipottico
cuya
realizacin-depende de que en la prctica se verifiquen todas las circunstancias previstas^ Cuando el conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho de la norma se encuentra completo,
el juicio que contiene deja de ser hipottico para
convertirse en categrico o incondicionado.
El supuesto de hecho de la norma - (factura, Tafbestand o fattispecie) puede estar formado por - variados elementos, ser simple o integrarse capricho
sanente. La casualidad jurdica difiere en muchos
aspectos de la natural, y a este propsito se pone
de relieve cmo, en tanto que la consecuencia material ohedece a fenmenos y leyes fsicos permanentes, el efecto jurdico atae a razones de poltica legislativa, pudiendo el orden legal - alterar la propia causalidad natural? en, eljsentido de
.ahstraer-sus .elementos,, disponerlos .en orden .Lis-
tinto al ordinario, valorarlos con diferente

terio, acomodarlos a las exigencias sociales
tricamente condicionadas.
crihis-
* El resultado de la actuacin de la norma consiste

en regular la modificacin de la naturaleza,-en re
conocerla simplemente, en tomarla como base
para
calificar la situacin material
como
jurdicas,
Guando el factum se presenta, la norma vive y su
consecuencia consiste en la constitucin, la sustitucin o el complemento-de un estado de cosas, *'
III.- De la situacin jurdica-.
.. ..
Entindese por situacin jurdica un- modo - de ser

de la realidad en cuanto es valorado-por-el derecho <, esto es, en tanto posee relevancia jurdica,
dependiendo su calificacin de la competencia normativa del ordenamiento. La situacin presenta inters por su recepcin por el derecho; el ordenamiento considera que ese estado natural tiene una
-particular-importancia social , 1 o ampara -o lo- rechaza,-de-todos modos le. adscribe efectos, los ms
"ap'rop'iados "S-egun su naturaleza y las considerado' nes' ~geh"erares--imperante3. La situacin es un reflejo de la rinrr1", es la consecuencia de su actuacin dentro de- un-caso
concr"to9""dada""la " semejanza que ste presenta con la
imagen presentada por la' norma- Sur naturaleza jurdica indica la presencia de varios sujetos,, Personas que se hallan frente a un objeto, enlazados
por el derecho en razn de su inters y el
conflicto que de all surge, y que la norma ha de 30lucionar.
Dualidad de sujetos, proporcin entre hombres
siempre, cualesquiera que sean los rasgos del
que
fe-
nmeno, se manifiesta dentro del esquema poder-debere Toda situacin jurdica lleva dentro de s?
por naturaleza, por definicin, una relacin .jurdica; la que consiste en un nexo entre los dos sujetos en torno al objeto, controlado por el derecho.
IV- Pe la relacin jurdic.'T1S"~ relacin jurdica ese vnculo que se- presenta
entre -las-personas- por- la -posesion-de los --bienes,
en la satisfaccin de las necesidades? sancionado
por el ordenamientoT En la relacin siempre
hay
dos sujetos enfrentados0
Alguien que puede y alguien que debe.
La simultaneidad de poder y , deber es evidente e insustituible, al punto --de -no
"ser concebibles escindidos? de que-la inteligencia
del uno impone la de su pareja..
Poder jurdico^ potestad?, facultad; derecho? es po
sibilidad, aptitud de actuar frente a los
dems..
de mandar? de desarrollar intereses propios o ajenosj que tiene como contrapartida al deber Bi"ur;i.cb-"
co9 necesidad? imposibilidad total o parcial,
de_
mando de disponer de s en cierto sentido o e obrar en generala Poder significa capacidad? idoneidad; deber ^
imposibilidad;- -- necesidad**3a
" amplitud o " restriccin de urxo-y Qirr^ân~~^4gij"
pre en proporcin directa titanio -ms_am-p4o*--asel
poder cuanto mayores las limii;ac-ine-s-d-eXsu^-e-io
'pasivo/ esto es, mientras ms fuerte se
presente
'el deber.
- --
~_
_
V 0 = Diversas relaciones- jurdicas-?-Usualmente se toma al derecho subjetivo como-sinnimo de poder? sera aqul el nico tipo de poder
jurdico y por el aspecto pasivo? la obligacin fi
10 --
o-ura como equivalente de deber, como exclusiva for

Ja de limitacin,
pero ahondando en el estudio de los diferentes casos llegar a convenirse que si bien el mbito de
Xa relacin "derecho-obligacin" es muy vasto
y
esta forma ha sido la mayormente examinada, junto
a ella se encuentran otras categoras no menos importantes, pero que se han destacado con inferior
relieve. Al margen del derecho subjetivo existen
i a potestad, posibilidad de mandar sobre los dems Jîubere 1 icere) 9 colocndose el titular- por
encima, super-partea, estado de soberana^
como
tambin la facultad^ (agere licere),posibilidad
de obrar? de actuar directamente sobre las --cosas
en desarrollo de los personales intereses. Per el
aspecto pasivo a la potestad corresponde la imposibilidad total de obrar y mandar, necesidad absoluta o sujecin, y tambin aparece, fuera de Ta
WEMWMMIIIMlM
*"~""
'
'
obligacin, la carga o necesidad de adelantar cier

tas diligencias ante el deseo de satisfacer
una
determinada aspiracin personal que se ha escogido
espontneamente por el su.ieto dentro^de las varias
que lo movan0
SI derecho subjetivo es un poder
de tutelar los
propios intereses otorgado por la ley a quien los
poseef La obligacin es la necesidad de orientar
la propia conducta en un sentido restringido y pre
determinado, til al titular del poder que le corresponde.1'
VI.- Actuacin de las relaciones jurdicas.El continuo transformarse _de la naturaleza y
la
constante actividad del hombre estn mostrando como
las relaciones jurdicas no son ms que momentos o instantes dentro de un perenne devenir. Sec-
11
tor fundamental de la ciencia del derecho .es el

que se ocupa de la mecnica;, o sea de los fenmenos considerados idneos para la constitucin, sus
titucin- o complemento de las diversas situaciones jurdicas.
Los poderes significan, vulvese a lo dichos posibilidades de mando o de actuacin y tienden naturalmente a su ejercicio* Los deberes
significan
necesidad, absolutaj como en la potestad? que por
lo_mismo no se traduce -por imposibilidad_cqnceptual- en ninguna actividad, sino en la total abstencin o necesidades relativass que_dan_lugar, a
acto.de cumplimiento e ilcito, y' acto_de desarrollo del-.propio inters prevaleciente sobre
otros
igualmente propios, o actos necesarios0
VIl a - Ubicacin legal del derecho de obligaciones.
El.,curso de Obligaciones se ^desarrolla' conBas? en
los preceptos contenidos en el.Libro Cuarto del C
digo Ciyils intitulado "De las Obligaciones
en'
general y de los Contratos'% _ que_ corren^ del artculo 1494 al 1770? y ms adelante en los Ttulos
XXXXV, XXXIX, XL y XLI0 Esta localiaacTo
Sja"
ver cmo nuestro estatuto sigue la
orientacin
clsica en cuanto destaca con cierto relegamiento
de las otras fuentes/ las obligaciones
emanadas
de contratos dedicando la mayor parte del articulado a la disciplina de esteD
U
Cierto que el derecho de obligaciones regula
un
sector vital que no posee la armona ni la estructuracin de otras ramas, tales el derecho de familia o el de sucesiones-_ Los. aspectos^ .r.aalas_.-_
esta.materia son en cambio-ms-.vas.t.o.s_y\_poseen mayores proyecciones, se .r.efieren-a.J'enmenos
del
trfico- jurdico y del .acto ilcito.- Por
estoa
12
con salvedades fundamentales que posteriormente irn destacndose? puede sintetizarse el campo vital del derecho de obligaciones aludiendo a contrato e ilcito (Vertrag und TJnrecht):
autonoma
privada y dao.
La obligacin as un medio para la sa44s.faccin de
1 as ineqesidades, es un estadio dentro del
desa_rrolo,de las actividades particulares
con miras
al disfrute de los bienes, advirtiendo que este no
consiste solamente en la adquisicin ^s.,.i.6e^kos
reales^ primordialmente el de propiedad, sino
en
el total de formas de subvenir a las necesidades,,
VIIIo- Programa del curso. La materia se divide en cuatro partes: IConcepto y Estructura de la Obligacin, IIVicisitudes de la Obligacin, III - Fuentes de las 0~
bligaciones, IV0 - Aseguramiento de los Crditos,
Considrase que luego de precisada la nocin
de
la relacin obligacional deben estudiarse los distintos aspectos, y formas que puede presentar
el
vnculo, cualquiera que sea el fenmeno que le ha dado
origen, como tambin las modicaciones q.ue puede su
frir, prescindiento por entero de su fuente=
Conocidos estructura y funcionamiento generales de
la obligacin se examinarn las
particularidades
que presentan sus diversos tipos en razn
de la
fuente que.JLos_lia engendrado, el gobierno que a un
mismo fenmeno d la ley atendiendo a la manera co
mo ha surgido a la vidaB
Posteriormente, y como
apndice, se tratar en torno a las garantas especiales que pueden acompaar al derecho de crdi
tos o sea? a las cauciones que garantizan ms drs_
ticamente el cumplimiento del deber obligacional.
13
Estructura, actuacin, fuentes y garantas del

dito son, pues, los ttulos cardinales del prog:
ma.
14
PARTE PRIMERA
C O N C E P T O
DE
LA
E S T R U C T U R
O B L I G A C I N
CAPITULO I
ELEMENTOS FORMATIVOS DS-LA
OBLIGACIN
1 ~ Significado del termino.Obligacin significa ligamen, atadura,

vnculo,
trminos que traducidos al derecho implican
.una
relacin sancionada por ste.-* establecida entre"
dos personas determinadas, mediante la cual un acreed.or!, fundadamente espera un determinado "comporta'
miento, .tiLlpara l?_- de .parte.,_de. otra, . . deudor,
que-debeajus-tar .su .conducta al contenido del nexo,
sopena daararse. constreido a la prestacin, .o de
.verla ~conv-e-rtida...en.. dinero en cantidad comprensiya^del~aqui-yalente_.del inters y de los daos causados,-,CQn.,s.u-r-.enuencia por las vas judiciales.
Aparecen los dos -elementos caractersticos de
la
relacin obligatoria; "l _g*b][jfcg y Ta responsabiYi
(jad/ Bbito consiste en la" esperanza o
creencia
"del beneficiciario de la prestacin, de que el ombligado cumplir cabalmente con .ffl ..compromiso"" adquirido^ junto con la necesidad en que se halla el
deudor de preferir el inters, ajeno al propio,
y
acomodar sus actos y omisiones a la finalidad del
vnculo
Responsabilidad, .,.txmin.Q..con &\ que se seala
la
posibilidad que tiene el acreedor, una vea " establecida la^reji'uencia del obligado al pago, de exi-_
17
/
gir coercitivamente la prestacin especfica

determinada en el t t u l o , y en subsidio, trocado el
bien en dinero, realizar la expropiacin
de los
bienes del deudor hasta la concurrencia del equivalente pecuniario de l a prestacin y de los perjuicios del incumplimiento, mediante el proceso~e~
.jecutivp.
La obligacin exige para su deinicio'n la presencia de los dos elementos: ^"correlacin de esperanza ( c r d i t o ) y necesidad (debito), reconocida
y
patrocinada por el derecho, y la
responsabilidad
a cargo d-el obligado, que permite al acreedor tanto la ejecucin especfica, cuanto le interese
y
subsista su posibilidad,"como por el
equivalente
pecuniario de" la cosa o del servicio en""qu
CofT1
*sist el "objeto "de la ""relacin.'"'*"""" '"
'
TSs'ia"' obligacin una relcin3^r'dlc"a^r~s WlWl"ry
estn. colcalas "por~razbxi' del*" drdenscinlyjl lo <10B' trafr
tes'"frente a" frente" en "torno "a-un"t?b^1ro0 El nexo
ntre los sujetos esta jurdicamente sarici'hSBy""y
se refiere a una prest"acion"dT""deaor ^ apred-j^Xg
e*n dinero; entrega de cosasy'pr's":Faî"ori"''d"gM*fflr^5*e'^_
vicio ' fundible o "personal^, ~ 'lk~~
"' u ' t J J'Mu:-r -ir~': - "
"20-'Atecedentes",c--^.J-f-;^%:"^-^-JMi"
Resulta "un"lugar" cmh referirse a. la "."'SIueiISPa
"del' derecho" romano" "sobTe"TSS~HrSTi'd-ijw"'bf I*'""'TOCTcLente gobiernan" la'ma'ferTa^re ooi^glaiail,olggr"-'""",ww^9lV
recuerda la definicin justinianea
de oWTgaliln
como "vinculum i u r i s quo necessitate adstringimur
alicuius solvendae r e i secundum nostrae
civitatis
jura", y se agrega que. el concepto romnico
fu
reproducido en l a codificacin napolenicas
que
erf este "sector del .derecho privado* "Tiu "'" acnreratta.
"con'tod'f ierida"d"pbr' mie"st'F*~^sTSt"at'u9
*"-
-
18
\
i
I
|
j
!
1
f
'
Indudablemente el rigor lgico, la intuicin jurdica y la rpida asimilacin, de las

exigencias
prcticas que caracterizaron al pueblo latino
se
expresan con mayor relevancia en el derecho de oftligaciones0 Por tales motivos, por la precisin
de las reglas al respectoj por cuanto stas no pug_
nan con la organizacin general de nuestra
socied.a<ij .en buena parte ha subsistido la disciplina
romana, Pero este hecho no puede llevar al olvido
de fenmenos tan elementales como la necesaria
y
evidente evolucin del derecho? expresada en los
cambios fundamentales que experiment la idea
de
-obligacin-en'-ms de-catorce sdglos de
civilizacion romana, en las transformaciones que de
entonces'para ac se han realizado? en la
acomodacin de los conceptos ordinarios a las exigencias
| 8 ideas de la sociedad contempornea,,

*
i
Lo que se toma corrientemente como nocin

romana
de obligacin no es otra cosa que el concepto vigente para fines del perodo clsico y para la coi
pilacin justinianesu La obligacin surgi no como una relacin jurdica, no como un derecho a la
prestacin? respaldado por la ley, sino como un es
tado especial de prisin., una entrega
voluntaria
i de una persona su! iuris a otra persona
tambin
I sui iuris no definitiva, sino con posibilidades
As redencin o? ms propiamente de rescate.
La conexin entre el Derecho sustancial y las acciones era estrechsima, y a travs del desarrollo
de stas- se palpa la mutacin del concepto de obligacinD Del abandono total, pasando
por
el
nexum y la manus injectios se llega al cabo
de
los siglos a la mera ejecucin patrimonial* Surge
la idea de obligacin bajo la forma de un
relevo
de quien se encuentra bajo el imperio de otro particular, responsabilizndose el vindex en los mis
19
mos trminos en que se encontraba el agresor. Luego se admite el rescate del sustituto, el pago de
la poena, constituye la solutio del nexo adquirido mediante la. sponsio, figura original de modo
creador de obligaciones -que consista en la frmula de declaracin mediante la cual un sujeto de
derecho se - expona, se someta al poder del "beneficiario de la estipulacin.
Con el desarrollo de la mentalidad, los deberes en
un principio ms morales, que jurdicos, ms dejados a la correccin y al honor, sancionados por la
religin y la moral (damnatio), que
protegidos
por una accin, van hacindose" jurdicos y de - la
rigidez de .las frmulas sacramentales, cuya pauta
indicaba las oportunidades singulares de coercibilidad mediante la intervencin judicial, se
pasa
lentamente a una mayor amplitud. As se
admiten
los contratos litteris y los pacta adjecta, as se
concibe la sucesin en la deuda, o transmisibilidad del dbito y la responsabilidad a los heredemos, anteriormente inadmisible, as con la materializacin, del nexo obligatorio^ la relacin..___se
hace ms patrimonial, _ no_rgidamente personal y Se
mira ms al. sujeto como._titular_de un
patrimonio
que.como persona,, .para concluir en^ ^~l5ESiP n
final.de. los. concept.os^baj.o. .. .usjîni^no5 de
donde
se tomaron..en,._e.l_.perodo^ dg.recep_c_in para _ inf ormar el pensamiento de los doctrinantes que influyeron decisivamente en la redaccin de los
cdigos.
El proceso de despersonalizacin del concepto- de
obligacin, su referencia, gradualmente ms
acentuada al patrimonio, el llegar incluso a concebi:
la obligacin como nexo entre dos patrimonios, pre
cindiendo de las personas que intervienen, ha.sidt
lento y penoso. En un principio se aprecia un- so-
20
I netimi-eni'0 total de la persona del deudor al aeree

dor; luego el deudor in manu entra bajo la depen1dencia del acreedor insatisfecho,
pero contina
' siendo un extrao a su familia, el acreedorad quiere potestad sobre el deudor que no
comparece
pecuniatax juicio o que no satisface la condena
ria-j pero no tiene a su alcance la ejecucin espe* cfio3. de la prestacin; ms tarde surge la bonoj rula venditio, germen del proceso moderno de quie_
; bra, con la que se inicia el traslado de la
mira
i del deudor mismo a su patrimonio. Al destacarse
f con nfasis los derechos individuales, al desarro\ liarse en la sociedad mercantilista el
intercam] bio veloz de productos e incrementarse el
comer,; ci de la mano de obra, la obligacin se ha hecho
I cada da ms fungible, interesa menos quien, reali ce la actividad til al acreedor que la satisfac' oin misma de los intereses de ste.
I Sin embargo no podra3 a lo menos en el estado acI tual de cosas, afirmarse con exactitud que la reIlacin obligacional se practica slo entre patri1 nonios y no entre personas. Por mucho que se destaque el patrimonio, por fuerte- que sea la consideracin del potencial econmico en la vida de negocios, el patrimonio no es ms que una emanacin
de la personalidad, detras de cada patrimonio exis
te un sujeto, cuyas correccin., moralidad, antecedentes personales, siempre influyen en la asuncin
de las obligaciones fruto del ejercicio de la auto
noma privada, sin contar con que muchos casos han
sido dotes particulares del deudor, su
experiencia, sus conocimientos, sus aptitudes, las que definitivamente han movido a la celebracin del negocio jurdico. Claro que el punto central de la
atencin es en materia obligacional el patrimonio,
que el valor de los crditos depende en gran medida del respaldo econmico del deudor, pero no por
21
eso puede perderse de vista que la relacin jurdica es una relacin entre personas, y que el objeto preciso de la obligacin es una actividad de
la persona.
3.- Elementos de la obligacin.-
La anterior ojeada a la evolucin de las ideas en

torno a la relacin jurdica obligacional permite
volver sobre el tema de sus elementos: dbito
y
responsabilidad. La estructura del vnculo se caracteriza por la manera como tales conceptos
intervienen y se influyen recprocamente. La mentalidad de una civilizacin, como certeramente se afirma, se refleja en sus ideas en torno a esta categora de vnculos. Las relaciones entre los par_
ticulares son antes que nada, de obligacin;
la
proteccin que se otorgue al beneficiario, los-poderes de que se encuentra investido, los alcances
de sus derechos; como, en contrapartida, la magnitud de la subordinacin del derecho, sus defensas, la razn de ser de la necesidad en que se encuentra, constituyen puntos sobresalientes^ dentro
de la expresin del vnculo jurdico que nos ocupa.
Dos momentos se captan en el nexo obligacional: uno esttico, que se forma por la necesidad del deu
dor de acomodar sus actos, dentro de la pauta que
seala el ttulo, en favor del acreedor, para satisfacer el inters suyo que da consistencia a l
relacin jurdica, necesidad a la que corresponde
una expectativa, una confianza del sujeto activo,
consistente en la vigilancia sobre el proceder del
obligado y en su espera al da fijado para
recibir la prestacin.
Pero por s solo este aspecto del
22
vnculo,
as

f
]
I
''
est autorizado y patrocinado por el derecho,

no
alcanza a caracterizar la obligacin. El aspecto
coactivo, el momento dinmico viene a dar realidad
en muchas oportunidades a lo que solamente era con
fianza. Sin llegar al extremo de SCHLOSSKAK, citado por BARASSIj de situar la obligacin en la
\ transgresin del deber, de captar nicamente
el
momento procesal1del nexo, la responsabilidad del
t
deudor, con las posibilidades que se abren para el
\ acreedor en cuanto el sujeto pasivo rehuye el cum
t plimiento, completa el concepto, le otorga
plena
| vida en sus distintas contingencias.
t
i
i
i
|
Garanta del crdito es ante todo la honorabilidad

o buena fe del deudor, respaldada con sus haberes
presentes y futuros y con su fuerza de trabajo Be
ah por qu, cuando quiera que el deudor no satis
face las legtimas aspiraciones del acreedor,
se
ve expuesto de inmediato a la persistencia de ste
en forma de ejecucin especfica? y
subsidiariamente a la subrogacin del objeto bajo la forma de
dinero? equivalente pecuniario del valor
de la
prestacin^ acompaado de la indemnizacin de los
daos y perjuicios ocasionados con 3 a
renuencia
definitiva o temporal, parcial o completae
As como la llamada obligacin natural no es realmente obligacin; dado que no cuenta con el
elemento "responsabilidad", la accin civil . no se
concede sino a quien realmente posee un crdito y
frente a quien se encuentra afectado por un dbito,, Esa la importancia de los dos aspectos de la
obligacin y la necesidad conceptual de su
presencia simultnea para la totalizacin de la idea.
4.- Sujetos de obligacin.Persona, sujeto, titular, son conceptos
pre-jur-
23
dicos, que poseen un significado dentro del lenguaje corriente y dentro de la terminologa filosfica no siempre coincidente con el que adquiere
con su traslado al derecho,. No siempre el hombre
ha sido considerado en s como persona, como sujeto de derecho, pero en la actualidad todo
hombre es desde su nacimiento hasta su defuncin persona y junto con los seres humanos individualmente
considerados, son personas tambin sus reuniones,
cuando la permanencia del grupo, sus finalidades
y medios, fuerzan su reconocimiento por parte de
la sociedad como entes distintos de quienes singularmente los componens
En la obligacin, como en toda relacin. . jurdica
se" tiene, la duaXdad~~de sujetos,. Uno. activo, otro
pasivo, aqu uno acreedor, otro..deudor. En su estado ms simple, una sola persona como titular de
los beneficios, una sola persona afectada por
la
necesidad que constituye el contenido del vnculo^
Lo que no impide que varias relaciones
obligatorias se aglutinen y admitan la presencia de
ms
personas que agrupan en uno de los dos bandos que
elementalmente se presentan*
De ah por qu la idea de persona como sujeto
de
la relacin jurdica haya ido cediendo el lugar a
la idea de parte; persona o conjunto de
personas
que ocupan una misma posicin dentro de una relacin jurdica.
Ss el caso de distinguir entre la relacin - simple
y la" relacin compleja," La obligacin en s
no
puede concebirse sino con unidad de sujeto activo, unidad de sujeto pasivo y unidad de objeto, de
modo que cuando los sujetos activos o pasivos
o
los objetivos sean varios, habr" tantas
relaciones cuantas personas u" objetos existano . Slo que
24
3_a aglutinacin de unos y otros en torno a un inters unitario o sobre varios intereses tan semejantes que aparentan identificacin lleva a la
sntesis de las varias relaciones en un
concepto
global, cooiplejOj relacin jurdica "general
que
prevalece sobre las relaciones singulares que
la
componen y las rene en s.
j
i
I
I
f
I
I
i
i
I
1
I
Volviendo a la alusin sobre el desarrollo del con

cepto da persona' y a la atribucin de derechos al
hombre en los cambios que se han presentado?
recurdase aqu cmo la obligacin romana no poda
contraerse sino entre personas sui iuris,- para pre_
cisar que en el derecho contemporneo la relacin
jurdica no puede establecerse sino entre
persoas, con la particularidad de que, siendo
todos
los hombres personas, lo mismo que los grupos por
ellos formados que obtienen el
reconocimiento
oficial la posibilidad de ser titular de
poderes y deberes, o sea de quedar incluido en una relacin jurdica asiste a todas las personas,
lo
que significa capacidad jurdica, de goce o de derecho universal0
5=" Ohjto y contenido de la obligacin.
A un tiempo se tratarn estos
dos aspectos del
vnculo obligacional dada la ntima conexin
que
existe entre ellos} amen de la confusin
que se
presenta entre sus fronteras. Objeto es la_ materia que compone la obligacin^ - Uo.nten.idO) la forma como esa materia est arreglada y regulada denFro dlos diversos aspectos que .puede presentar.
Objeto de la obligacin es primordialmente un_comportamiento humano. Es el deber de. una
persona,
la orientacin-que'ella ha de dar.a su conducta en
forma til para el acreedor. Una conductahumana
25
que se traduce en un praestare o prestacin; entre_

gar un objeto determinado o "bienes de gnero de la
calidad^ en la cantidad y oportunidad sealadas en
el ttulo, realizar una actividad personalsima o
fungible, omitir determinados actos
en favor, d
otro sujeto.
As el objeto que primariamente consiste
en
un
praestare positivo o negativo, comisin o
abstencin, se desdobla no slo en este sentido inicial,
sino en uno ms ntimo: entregar un objeto y realizar o abstenerse de realizar un acto, y de
ah
por que se hable de que el-objeto de la obligacin
puede consistir en una porcin del mundo exterior
(cosa) o en una actividad'u omisin del deudoro E_s_
ta distincin es importante y sus consecuencias se
apreciarn a propsito de las
vicisitudes del
vnculo o
Al paso que la obligacin primitiva es

absolutamente- infungible, personalsimaj que el
acreedor
no poda obtener la satisfaccin de su inters especfico sino precisamente con el concurso del deu
dor, que aquel solamente poda demandar par-a
la
conversin de la prestacin singular en
dinero?
la obligacin moderna plantea, con su contenido eini
nentemente patrimonial, la posibilidad del acreedor de ejecutar directamente, esto es, de
forzar
al deudor, o ^s_p_recisamente5 de que la actividad
del deudorsea.sus,.tituida por la del Juez, por la
de un. tercero o por la del propio acreedor, ~siem-'*
pre a expensas del' "tiTigado"V""Sil _sujeto actIvo""cC5*
la relacin obigaciona tiene poder
' suf'icieYe
para lograr su satisfaccin especfica sin el concurso ael deudor, salvo los casos de obligaciones
con~-pr.es tac ion, negativa o _con prestacin persoalsima del deudor donde se mantiene la InfungiDilidad del praestare, pero por razones ' emanadas-te'
26
la n a t u r a l e z a de l a
obligacin.
a c t i v i d a d no del concepto
de
Hechas l a s p r e c i s i o n e s p r e c e d e n t e s , teniendo p r e sente que el objeto o r i g i n a r i o de l a obligacin es

una conducta del deudor,
se entiende genricamente por objeto nna HORR, a q u e l l a sobre lacua^-ecae e l i n t e r s del acrfidor, Q_jqn__coiiiportamiento
personal" o annimo-de-1d-eudo-3?, o -una
ahatencin
suyaa_
:
Contenido de la obligacin es, como ya se anot la

g tructuracion del vnculo, Ips-jijatices que presen
ta-, las particularidades de la ori fincar*.i "" quq F^
I ha de dar ~a~~T~ conducjtaêj^dej^pxa^^^.ô^tejipjj^
cin precisa~de""~r" cosa mate_ria..d9 la-relaciono
Al ser el objeto una cosa, el contenido
consiste
en la relacin econmica que se establece
sobre
ella, dando" piso o base a la relacin jurdica. Si
el objeto es nada ms que una conducta, si la satisfaccin del acreedor se agota en la actividad
o en la omisin del deudor, sin que haya una cosa
en el fondo, el contenido de ese'nexo es la extruc
turacin de ese comportamiento o de esa
conducta
omisiva,- tal como se formula en el ttulo.
Puede parecer sutil la diferencia, pero es
evidente,, Se trata de dos entidades distintas,
de
dos aspectos diversos de un mismo fenmeno: su materializacin y la forma como esa materializacin
se produce. El objeto mismo y el modo como
ese
objeto es ordenado. El inters de los sujetos
y
la regulacin de ese inters a travs del vnculo
I que por tales razones se ha establecido.
27
6.- La relacin
ha de ser til para el acreedor.-
Evidentemente no se concibe la proteccin de

un
inters que no merezca respaldo, y la base del patrocinio social se encuentra en el juicio de valor
que sobre el nexo en general haga la sociedad en
un momento dado de su vida, pero a travs de una
particularizacin ineludible,, El acreedor tiene
o ha de tener razones para estimar la
prestacin
del deudor, y la espera no simplemente porque as
est trazada, porque le favorece, sino que su esperanza o crdito debe estar fundado en
motivos
ms hondos y valederos. Ho constituye obligacin
el nexo que carece de utilidad para su beneficia-
rioIi
j
Ese inters puede presentar diversas facetas; ini

ciaimente no prescindir del aspecto econmico
y
se asimilarn el inters y el patrimonio; pero un
estudio ms hondo del problema mostrar la posibilidad de que la postura del acreedor est animada
por motivos diferentes* Con la
mayor frecuencia j
su inters ser patrimonial, pecuniariOj pero
la
abundancia de estos casos no puede llevar a
excluir hiptesis en las cuales no media
economa
sino mero altruismo o simplemente un espritu extrapatrimonial= Algunos casos de asignaciones tes_
tamentarias, testamentarias modales y otros
de
obligacin negativa, donde campean
pretensiones
de recreo,' cultura o moral sirven de ejemplo para
ilustrar el aserto.
Se plantea entonces el contraste entre las dos posiciones: en tanto que el inters del
acreedor
puede no ser econmico, la prestacin del obligado necesariamente ha de tener sabor
patrimonial^^,
este rasgo del concepto sevir para distinguir la
28
obligacin de otros de'beres bastante similares

a
ella y deriva de la idea de responsabilidad aneja
a l dbito, como ya se dej sentadc7~ Per eG h de crdito y derecho real, Tradicionalmente se ha practicado una divisin eXemental de los derechos reales y personales
o
de crdito y, pese a numerosas y notables
crticas que se han formulado a esta clasificacin, se
la mantiene y reitera Derechos reales que otorgan al titular un seoro sobre la cosa? un poder
inmediato sobre ella y una generalidad manifestada en la accin persecutoria^ derechos reales cuyo prototipo se encuentra en la propiedad o dominica que dan satisfaccin sin parar
mientes
en
las relaciones que afectan a la -cosa y sin requerir la colaboracin ajena, y derechos
personales
o de crdito que solamente conceden una
esperanza en la prestacin
Ius in re y ius ad rem, en
\ su orden.
! Sin ahondar sobre la materia, pues no es esta
la
i oportunidad de pronunciamiento sobre el problema,
se mencionan aqu algunas reservas de gran trascendencia a la distincin; no todos los derechos
reales son inmediatos, directos.ni absolutos= Algunos de los llamados derechos personales, en cambio; convienen con esas caractersticas., Usufructo
y arrendamiento no difieren mayormente en su contenido, estructura y alcances (CoCa 2020)= La servidumbre es un derecho bastante'precario (.Lib, II,
Tits XI). El derecho real accesorio(prenua e hipoteca), especialmente en sus modalidades ms nue_
vas, est muy lejos del seoro y de la
inmediacin que se le han solido atribuir,, La perseguibilidad del dominio est controlada en
oportunidad (947).
Por tales motivos, si se contina con la clasificacin mencionada, no puede olvidarse su

fragilidad y no ha de descontarse su insuficiencia para
atarear la totalidad de losfenmenos y satisfacer
las exigencias de.la lgicaD
La cuestin se reduce entonces a sus
verdaderas
proporciones i sentar de nuevo las caractersticas
del derecho de crdito, destacando una vez ms su
fundamentacin exclusiva en el comportamiento del
deudor, con la garanta proveniente de su responsabilidad patrimonial0
8,- Obligacin real o propter remsDentro de una divisin tajante entre derecho real
y de crdito se anota una suerte de zona, intermedia o franca formada por relaoiones que evidentemente son de ndole personal, pero que surgen a fa
vor y a cargo de quienes ocupan un determinado sitio dentro de una relacin real y en raan de sta,
Al contemplar, por ejemplo? el caso del deber del
propietario de sugragar su cuota de gastos en la
pared divisoria o9 el del mismo en la
hiptesis
de propiedad horizontal, a la reparacin de las co
sas comunes, se piensa de inmediato en la relacin
obligatoria, pero tambin se considera que ese resultado corre parejas con una determinada
ubicacin dentro de un derecho real. La obligacin exis_
te apenas en cuanto persiste el derecho real, cesa
en concluyendo ste y media la posibilidad de su
abandono o renuncia para extinguir el crdito0 Ese terreno de confluencia entre los dos
derechos recibe el apelativo de "obligaciones reales"
o "propter rem" y de suyo no posee mayores significacin y alcances, que se ven reducidos con ' el
30
hecho de perder solidez la permanencia de dos cue_r

pos de derechos opuestos, sustancialmente
diversos,,
Al encontrar muchos puntos de contacto entre los derechos reales y los personales, al convenir en la imposibilidad de establecer entre
ei los barreras insalvables, resulta indiferente que
I ocurran nuevos motivos de confluencia y
acerca miento.
31
CAPITULO
;
II
ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIN;
CRDITO
SUCESIN Eli EL
\ 9,0" Modificacin ,en .los,-.elementos ..estructurales, de
la obligacin.Desde cuando surge la relacin obligatoria

hasta
cuando se extingue, cualquiera que sea la razn de
ser de su desaparicin, pueden operarse, y de hecho se suceden modificaciones en sus elementos estructurales. En r3alidad, la relacin jurdica su
pone un solo sujeto activo, uno solo
en .el aspecto pasivo y unidad de objeto. Cuando
quiera
I que ocurre pluralidad de sujetos o de objetos? el
I resultado es la pluralidad de relacionesD Pero si
esas varias relaciones se, hallan vinculadas entre
31 de manera muy estrecha^ si sus elementos comunes son tantos y tan destacados que llegan a forjar un conjunto, la multiplicidad de relaciones e1-ementales se diluye y aparece una unidad
superior u La relacin compleja resulta de varias relaciones elementales
Por eso, en mltiples oportunidades se
sostiene
q,ue la relacin ohligacional no desaparece por la
circunstancia de que el acreedor o el deudor
varen o porque el ohjeto sufra transformaciones Se
alude entonces no al vnculo primario sino al com-
33
piejo de los varios nexos y se contempla ante todo

la persistencia de la subordinacin-derecho, no al
mantenimiento de los diversos componentes de la re_
lacin jurdica.
10o- El crdito como objeto patrimonialGuando quiera que se examina el patrimonio de una
persona, -entendida esta nocin como el
conjunto
de derechos y de deberes de significacin econmica y avaluadles en dinero que un individuo
posee
actualmente, como una especia de receptculo
que
comprende a la ves que los derechoSj las limitaciones que tienen alcance pecuniario-? dentro
de
l se incluyen^ en el activoP los crditos de que
el sujeto sea titular, y en el pasivo-, las deudas
u obligaciones que haya de pagar y por las cuales
respondee
En estos trminos, el derecho de crdito tiene una
exacta significacin en la vida patrimonials cons=. ;
tituye un valor? es un objeto incluido en el. pa=
triraonioj que lo acrecienta, que se computa y9 que
por lo mismo es apreciado por su titular
y
por
quienes tienen su mirada puesta en el potencial e- .
Gnmico del acreedor0
De ah por que el crdito sea por regla- general f
transmisible, tanto por acto entre vivos como por '
sucesin mortis causa0 Durante su vida9 -el aeree-';
dor, en cuanto sea tal, puede disponer del crdito, como realizar actos de enajenacin respecto a
todos los derechos que posea y cuyo traslado no se
encuentre prohibido por las leyes. As mismo pue- !
de disponer de esos derechos por testamentos y si
llega a fallecer intestado, la ley seala a quin i
o a quines han de corresponder.
34
C a r a c t e r s t i c a del derecho s u b j e t i v o es su d i s p o n i b i l i d a d . La t u t e l a del i n t e r s que l a l e y o t o r ga a quien lo posee se r e a l i z a elementalmente

al
e j e r c i t a r el poder d i s p o s i t i v o s El derecho s u b j e tivo es de suyo t r a n s m i s i b l e y el c r d i t o t i e n e esa
naturaleza,
lio La t i t u l a r i d a d del c r d i t o , -
31 ardito es V*1 b r e c h o a I a p r e s t a c i n . . Su t i t u l a r espera que e l deudor cumpla, que el obligado

satisfaga plenamente- su i n t e r s de manera e s p o n t nea? y a l misnio tiempo cuenta con--un respaldo en
la
r e s p o n s a b i l i d a d i l i m i t a d a sobre los. ... bienes,
del deudor; l a prenda general.de l o s . .acreedores
sobre el patrimonio de aqul (CCe art 248-8) No
existe^ por:con.siguiente ? un derecho del acreedor
sobre el deudor ? n i s i q u i e r a un derecho sobre
la
conducta del deudoro Frente a l a propiedad que es
un derecho sobre l a cosa, que muestra un seoro
y una inmediacin e n t r e el t i t u l a r y el ob-jetoj el
derecho de c r d i t o es a_ l a cosa ? es deoir^ a_
la
prestacion D
"
'
Tal el motivo para que no pueda hablarse con exactitud de propiedad del c r d i t o , - sino-.de t i t u l a r i dad del creditq.s Si bien propiedad y c r d i t o son
ajobos derechos e l s u b s t r a c t o de l a primera'. - t i e n e
una corporeidad s u p e r i o r a l del segundo? dato que
se traduce en una d i f e r e n c i a de e s t r u c t u r a y fun
I cionamientoo
En el c r d i t o solamente se p r e s e n t a el fenmeno de
una determinada posicin dentro de un nexo j u r d i co? el acreedor es quien -tiene el derecho.y quien
lo puede-trasmitir^ - Por.lo.mismo que ' c o n s t i t u y e
una v e n t a j a , - y en cuanto e l l a es t r a n s m i s i b l e , _ o
sea que el .derecho a l a p r e s t a c i n puede pasar de
35
:
un sujeto a otro
12.- Transmisin del crdito.- -:~
Las relaciones jurdicas se establecen y se predican de los hombres, pero como realizaciones
del
espritu objetivo que son, tienden a abstraer las
limitaciones cronolgicas del hombre. Al desaparecer la persona trmino de la relacin,
la ley
provee a la continuidad de sta para evitar
que
los vnculos concluyan por razones
diversas de
las que internamente se presentan o por la
fina" libacin del -proceso' con el logro-del objetivo- a
que tendan
La muerte de la persona, como la disolucin de la
persona plural crea la necesidad de determinar
a
qu otros sujetos se van a transmitir las relaciones que contaban a los desaparecidos como.sujetos,
como tambin la de establecer cules son las relaciones que continan y no se extinguen con la defuncin de su titulare
El primer requisito de toda transmisin de derechos es la disponibilidad de stos. La regla general indica que el derecho es de por s enajenable, pero se Dresentan5 casos de
personalizacin
absoluta, en los que la ley seala como punto final de la relacin la muerte de
su beneficiario
(C.C 424? 865s 878)3 cuando antes no ha ocurrido
otro hecho de naturaleza extintiva0
13- Sucesin mortis causa>El heredero es el continuador de la persona del de
cujus'en la totalidad de las relaciones que
ste,
posea o en una cuota parte de ella
( C.C 1008E
1155)? adquiere tanto los beneficios como las li-
36
litaciones del patrimonio que recite, y por lo mis

po, el caso ms amplio de mutacin del sujeto activo de la relacin o"bligacional es el de
herencia,, El heredero mientras est ilquida la univer
saludad tiene un derecho proporcional a su cuota
opere
el la totalidad; posteriormente, cuando se
la particin se entender que no ha sucedido
al
causante sino en los "bienes que componen su
hijuela y que los ha posedo en forma exclusiva des_
de el da de la delacin (C.C, 1401, 1013).
para el resultado es indiferente que el llamamiento se haga en virtud de vocacin legal proveniente
del parentesco cercano con el difunto o porque ste haya designado al sucesor en el testamente La
sucesin universal o verdadera sucesin no
opera
sino por causa de muerte. La transmisin de derecho a titulo particular puede, en cambio,, ocurrir
por acto entre vivos o por acta testamentarios
El legatario es un sucesor particular (1008, 1162
C.C), no representa al de cujus y no recibe sino
los cuerpos que son materia de la asignacin? los
que se sealan en la memoria testamentaria,,
Por causa de muerte puede cambiarse el acreedor, y
venir a ocupar su sitio el heredero o el
legatarios quienes reciben el derecho tal cual lo tena
su antecesor, con los mismos privilegios, con iguales cauciones, con los mismos defectos, en fin
en la situacin .en que se encontraba el de cujus,
y el deudor no modifica su condicin por la muerte del acreedor, habr de entenderse con sus herederos o legatarios y habr de responderles,
como
lo habra hecho con aqul.
37
14- Subrogacin.- "

Puede operarse tambin el cambio de sujeto activo
de la relacin obligatoria por la ocurrencia de un
hecho que estsealado en la ley con esos efectos. El ordenamiento establece, la subrogacin_jD_
transmisin "de los derechos del acreedor a un ter_cero como fenmeno independiente del designio de
las partes y del extrao, con miras a protegef'"'&g_
intereses de.ste en determinados casos que requie
re ese tratamiento, ante todo en rasndel pago
que l ha realizados (C. G. 1666).
"~"
La ley regula la figura dentro del pago, medios de
extinguirse las obligaciones, pero realmente ,1a su
brogacin no produce la liberacin del deudor, no
extingue la relacin jurdica, sino que-simplemehte efecta un desplazamiento del acreedor: el tercero lo releva, ocupa su sitio, subentra en su posicin por ministerio de la leyg El acreedor no
puede continuar, puesto que ha sido satisfecho, sa
le de la relacin, pero sta se mantiene mientras
-subsista la deuda. El deudor permanece obligado,
pero no ya al primitivo acreedor, sino a un tercero que se ha ubicado por mandato legal como sujeto
activo de la relacin obligacional.
Pese a la expresin del art. 1667 C.C. la subrogacin es eminentemente legal, no es ni- puede ser yo
luntria. Cuando interviene la autonoma privada,
cuando se presenta el concurso de las
decisiones"
de acreedor y tercero, lo que ocurre es que la "ce
sin de crditos", mas no la subrogacin (C.C. I669T
(Ley 57 de 1887, 33). Esta es un mero hecho jurdi_
co, en tanto que la primera es un negocio. La sustitucin del acreedor en la subrogacin se presenta cuando los elementos que forman el supuesto de
hecho o factum de la norma jurdica se encuentran
reunidos , y dentro de la previsin de la norma no
est el ejercicio de la autonoma particular.
La
38
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cesin determina un resultado anlogo, pero exige

la celebracin de un negocio, como en seguida
se
precisar.
tediante la subrogacin el acreedor, satisfecho su
^ters por el tercero, deja de ser tal y su posicin se traslada ntegra al extrao,, Por lo mismo,
el crdito se adquiere por ste en las mismas circunstancias en que se encontraba en cabeza del acreedor originario, con sus privilegios, acciones-,
con. sus cauciones, como tambin con sus restriccio
: nes5-lmites y vicios. La-circunstancia de mudar el
; sujeto activo de la relacin no cambia su estructu
r a, no mejora ni empeora la condicin de deudor y
, acreedor
Si la sustitucin suhrogatoria
ocurre nicamente
j respecto a parte del derecho de-crdito, el relevo
del acreedor no es completo, coexistir su derecho
al saldo con el derecho del tercero sobreveniente ,
pero en una posicin de ventaja o primaca respecto, a ste en cuanto a las garantas 5 conserva
en
su poder todos los accesorios y privilegios
del
crditOj solamente en la cuota que mantiene, podr
satisfacer su inters con preferencia sobre el ter_
cero que tan solo pag una parte (C* Ga 1671).
Si el crdito satisfecho.por el tercero no exista

realmente, o'se destruye por causa existente "ya pa_
ra'la fecha de la subrogacin, el tercero podr eJercitar la accin"de repeticin por pago de lo no
debido* (C,C0 2313)*
Insstese en que la relacin compleja se mantiene
a pesar de la subrogacin, en que as como el nuevo acreedor puede usar las mismas acciones y con
igual alcance del primitivo acreedor, el deudor de_
"be comportarse respecto a l como haba de hacerlo
frente a aqul, y por lo tanto, cuenta con las_mis_
mas excepciones, tanto reales como personales que
poda oponer al inicial sujeto de la relacin ere-
39
diticia.
Los principales casos en que ocurre la subrogacin
los trae el artD 1668 C.C0 y son; 1= Guando un
acreedor de inferior derecho paga a otro en razn
de un privilegio o hipoteca (2493 y ss) c 2= Cuando quien adquiere a ttulo oneroso un inmueble ._J_
ve"en la necesidad de purgar las hipotecas que lo
gravan0 3 Cuando alguien paga una deuda a^que
estaba obligado subsidiariamente* (fn torno
al
deudor solidario que soluciona la obligacin
cfo
c. Co arto 1579)= 4 o Cuando el heredero benef.i^
ciario (cE. c art0 1304) paga con dineros propios^
las deudas de la herencia,, (Sera tambin el caso
del heredero sin beneficio en cuanto ha pagado en
exceso -1411" J el legatario en los trminos del
arto 1423) 0 5 Cuando alguien paga una deuda con,,
la anuencia "del deudor (l630) y s s o ) 0 6D Cuando
alguien suministra dinero al deudor para el pa'go^
dejando constancia de la destinacin de la suma en
la escritura pblica de mutuo? como tambin expr^"
sando la procedencia del dinero
en la de pago
Siendo varios los prestamistas ellos concurren
a
prorrata de su inters en los efectos de la subrogacin (l67l)
Todos estos ejemplos sobresalientes muestran la ra
zon de ser de la.figuras . conceder una proteccin
ms eficaz, al tercero, estimar su conducta
como
merecedora de una tutela superior^
15-
Cesin de Crditos0-
Toda enajenacin del derecho de crdito por

acto
entre vivos encuadra dentro del ttulo de "cesin
de crditos". Es esta un negocio jurdico?
acto
de autonoma privada, en virtud del cual,el acreedor dispone de su derecho a la prestacin,. ,. trans-
40
I firindolo_a un tercero con quien deber en lo su

| "pasivo entenderse el deudor "y quien" ser en
adearfte el sujeto activo de la relacin,
, Es I a cesin de crditos u negocio, puesto
que
| constituye un instrumento para la disposicin
de
I esos derechos subjetivos; en la cesin el acree dor y el tercero disponen de sus intereses respecI to al crdito que es objeto del contratoD
I
I
I
1
l
ia cesin es un negocio abstracto, pues aun cuando por su ubicacin legal, en seguida de los contratos de compraventa y permuta,, aparezca como un
apndice de ellos "(Tt. XXV Lib. 4S G,C 9 ,
su
funcin social rebasa la sola de cambio por dinero o por cosa, sirve de ttulo de transmisin, que
dando escondida la relacin obligacional
que la
justifica* En otros trminos, la cesin puede operar a cualquier ttulo {Ley 57 &e l887j 33)
y
para su funcionamiento en lneas generales se abstrae el antecedente concreto que la origin,,
La
cesin produce el cambio de acreedor no
importa
cul sea su motivo? en trminos tan eficaces, que
las deficiencias del ttulo de la cesin no pueden
ser opuestas ni al deudor ni a terceros.
La oesin es un,negocio formal5 dado que exige_para su validez solemnidades especiales; siempre la
entrega del ttulo, y si ste es nominatvoj
la
nota de enajenacin con el nombre del
cesionario
( *a .33- 5 /887) 0 Sea el ttulo al portador, ' sea
a favor de1 determinada persona nombrada en l, .la
cesin no opera sino a virtud-de la entrega
del'
documento en que conste --la obligacin (0.0= 7^1).
Si esta no se halla documentada, las partes
(cedente y cesionario) debern verter en escrito
el
contrato que celebran? para crear as un dbcumento_que conserva el adquirente. Si el ttulo
es
41
nominativo no "bastar la entregas sino que ademas

de"be suscribir el acreedor la nota de cesin,,
la
que puede ser otorgada por el Juez en caso de remate del derecho (74l/3o)
Las reglas de la cesin que aqu se expresan
las pertinentes'a los crditos civiles, pues
comerciales y especialmente los que constan en
trunientos negociables difieren de ellasE (Ley
de 19239 arts, 32 y ss3 Cc de C. arts0 25 y
C e C 0 1966).
La cesin es vlida y eficaz
partir del perfeccionamiento
momento en que se consuma la
por el cedente al cesionario
son
los
ins
46
ss0
entre las partes

a
del negocio,, desde el
entrega
del ttulo
(C.C. 7i),
Frente a terceros y, en primer trmino? al deudor?

la cesin no se concreta sino cuando ste se ~ha~en_
terado del cambio de acreedora. (l960)c La comuni
cacin al deudor: es un deber (carga de la autonomT'pfivada)__que_compete.,al cesionario5 quien lgicamente se halla interesado en que la
eficacia
de su ttulo tenga alcances universales y no
se
restrinja a sus relaciones con el acreedor cedente. Puede enterarlo con auxilio del Jueas en diligencia que se realiza con exhibicin del ttulo
en que conste la deuda? o en que conste la cesin
en el evento de ausencia de documentacin
(Cc J
325)s como tambin de manera privada
fidedigna
(cD de c 256) s Adems, el deudor puede resultar
conocedor de la cesin y habindola aceptado cuando quiera que realice actos que de manera concluyente indiquen esa conciencia (c.c-, 192) s tales
co.mo abonos al capital, pago de intereses, litiscontestatio, solicitud de plaaos0
Mientras la cesin no trascienda al deudor,
42
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ver contra el cedente en juicio de saneamiento ante la eviccin consistente en la prdida del crdito.
El cedente responde de^su. calidad de acreedor, es
decir garantiza-la existencia y suficiencia
del
crdito, al propio..tiempo que su titularidad
El
cedente puede transmitir nicamente los
crditos
que son susceptibles-de cesin; y adems, no puede disponer sino de lo propio, o de aquello sobre
lo que tiene poder.de enajenacin, y en todo caso
la enajenacin de un crdito supone
la realidad
del crdito*
Por lo mismo que el crdito no es sino un derecho
a la prestacin, dado que su obj eto no es un "bien
corporal sino una actividad del sujeto pasivo
de
la relacin jurdica, el inters del acreedor siem
pre implica un dbito y no surge sino en virtud de
la presencia de uno cualquiera de los
hechos
que conforme a la ley tienen eficacia obligatoria.
En otros trminos, nadie se convierte en
deudor
sino en razn de sus propios actos? ya sea al disponer' de sus intereses con la celebracin de
un
negocio jurdico, sea como consecuencia de su conducta daina, bien, por ltimo por mandato de ley
frente a determinados sucesos por ella
previstos
y regulados con esos efectos,* Mal podra' alguien
resultar deudor en virtud de la estipulacin ejecutada a sus espaldas, sin su concurso. Be
ah
por qu la cesin de crditos suponga el dbito y
deje al deudor en la misma posicin que tena de
antemano.
La buena fe del adquirente (cesionario) est protegida nicamente con acciones contra el cedente,
pero no contra el deudor, Este es un extrao que
no resulta afectado sino por sus propios actos, en
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Las relaciones entre las partes de la cesin y deu

dor surgen, reptese-, desde el momento en que el
deudor se entera del cambio operado en el
sujeto
activo de la obligacin= T como el relevo del acreedor no vara la relacin compleja, el deudor
puede oponer al"cesionario las excepciones que ema
nen del ttulo mismo, o excepciones reales,
y
hasta las personales, siempre que las haga
valer
en oportunidad,,
Si deudor_jK>_jpjaed^x^hus^r^Jâ_jces ion?_j^_jLuede. o ponerse a _ella? la transmisJ,onêôs^.d_exechosêl
acreedor al,cesionario se produce independientaren
te dels,concurso o aceptacinjiel deudor El no es
parte en ese contrato y solamente se le menciona
a propsito de lograr con su notificacin la eficacia universal del negocio*,
;
Pero si "bien el deudor' en nada puede
intervenir
dentro de la cesin; como contrapartida^
quedan
a salvo sus derechos, no costante el cambio de acreedor Solamente que para esgrimirlos
se
le
concede una oportunidad precisa*
Los vacos del ttulo? sus deficiencias
internas
se trasladan al cesionario^ como quiera que son de
fecto-s del ttulo pasan con ls no desaparecen por
l hecho de mudar la persona que lo detente. Las ex
cepciones reales son oponibles siempre a quien se
presente como acreedor^j
Las defensas personales .del,deudor,_las_que emanan
rmjiel_crdito sino de nexos ,p.ar,ticulares_..con.. ..-.un
determinado acreedor no and^nqpn__el_ ttulo?.. sino
que desaparecen con el^traslado del dereoho.de una
persona^ a__ptra0 Y_c^mp_jeê_cam"bio se produce _sin
la concurrencia del deudor, a ste se,.le otorga,la
posibilidad de expresar sus reservas o _..j?.eparps ,_a
46
io__cesin, no para impedir u obstaculizar sus efectos, sino para entguaj aX-x-esiona-r-io-.d.e_-__aus
relaciones_êsecf ic_a.saonêl_acr-eedor -y para- que
23Je__cadugu^JLa^^pxirJ;uniaa.d-da-esgrimirlas0.
El
deudor al recibir la notificacin de la cesin pue
9 manifestar que tiene determinadas defensas personales frente al acreedor primitivo y que lasare serva ^paj^ôd^rlas^fipjDneji-âl cisionario^. As el
i a r t, 255 del Cn de C dice que "el deudor
que
quiera oponer...al pedente ,_excep.ciones,_ que. no.resul1 too ^ e l ttulo cedido,, deber manifestar su no aêptacin en el acto de la noti_ficacin? ..o., dentro
del tercero da_ a_ms_ tardar!,1r^^"'
\6, - Cesin fiduciaria.- +~
5e insiste en que la cesin es un negocio abstracto porque prescinde de la relacin
obligacional
subyacente. Se puede ceder un crdito por razones
mltiples (porque se recibi su valor, porque se
cambia por cosa o por dinero, porque se le regalaj
porque se desea otorgar una garanta,, porque
se
quiere habilitar para el cobro)^ y siempre la cesin implica una transmisin total de los derechos
del acreedor o de una cuota parte de ellos,
sin
limitaciones (Ley 21 de 1931? art l8) 0
Pero bien puede ocurrir que el propsito prctico
de las partes sea menor que los efectos
legales
del negocio que celebranD Las partes en oportunidades acuden a figuras que tienen un resultado s_u
perior; ms drstico del que aspiran a
obtener,,
3a el fenmeno de la fiducia que en trminos generales puede decirse ignora nuestro ordenamiento,
,Sl Cdigo Civil se refiere a la fiducia a propsito de las limitaciones del dominio
(793 y s o s 0 ) 3
B asignando como propiedad fiduciaria aquella tran-
sitoria que debe trasladarse a un

fideicomisario
al verificarse una condicin establecida en el ttulo,' y tambin en torno a la,ejecucin de encargos secretos del testador, al establecer que hasta
sobre la mitad de los bienes de que arbitrariamente puede disponer ste se pueden sealar
encargos
secretos al "albacea fiduciaria'% quien no est en
el deber de revelar el derrotero que se le ha trazado (1368 sos0)
Ninguna de las dos figuras corresponde en verdad a
I a fiducia, la cual consiste en la
transmisin
de a plena titularidad, de derechos plenas, en la
apariencia/ pero internamente sometida-a estipulaciones restrictivas precisas que han de ser
atacadas por el fiduciario o
La fiducia significa confianza*, crdito,
entrega
en mayor grado del querido, de parte de un
fiduciante a un fiduciarioQ T en materia'de cesin de
crditos consiste en la transmisin de un crdito
con todas sus consecuencias frente al deudor y a
los terceros/ pero limitada entre las partess cedente y cesionario, a los trminos que constituyen
el contenido de su compromiso
Dado que la cesin ordinaria de crditos no admite limitaciones como s la de instrumentos
negociables (Ley 6/923; 32 y ss 0 ), aumenta aqu el inters de la cesin fiduciaria.
Para examinar sus alcances es preciso
distinguir
las relaciones internas de las relaciones externase Entre, las jpartes rige el compromiso,
viven
las__restricciones impuestas al_ cesionario^ . E\__a"creedor fiduciario no es respecto al cedente fiduciario_jE.ercLa.dero..acreedor no adquiere^ la... titularidad real sino la titularidad formal
del crdi-
48
DeJjej;a._Jjimijt;jL^^
c.
""fe t r a t a de f i d u c i a pcir joaucinj_se reducir____a_cp^ ^ T " " s i se~ Jr^ta^de.,.i.ducia_por . cobro,. Sn f i n ,
quien hizo en l cons *^derechos en r e l a c i n a
fianza no son o t r o s que los que evidentemente se
le han traspasado y no los t o t a l e s que comporta l a
cesin. Su r e s p o n s a b i l i d a d para con e l cedente
superior sea l a con9 S plena, tanto mayor cuanto
fianza depositada.
i pero las paxte,s_na_puedeu.. ...oppner a_ t e r c e r o s el
i pacto f i d u c i a r i o . _Para e l deudor yapara l o s t e r co^cTs"^ desde que no estn reaimete_ enterados de
[ ^5iducia_. o. tengan e l deber de conocerla)._. e l
aI creedor f i d u c i a r i o es simplemente_acreedQr JL _Jlo C o lmar n. cofflo_ t a i , _ actua.rn f r e n t e a . l completamente
I ausentes de toda l i m i t a c i n p o r . p a c t o . i n t e r n o que
l tenga con el cedente.
jgir-
"
~'
'->
Casos difciles pueden presentarse en desarrollo

de la cesin fiduciaria al ocurrir colapsos en la
situacin patrimonial de las partes. Que' hacer
ante la quiebra o concurso del
fiduciante? que
cuando el fallido es el fiduciario? La
doctrina
resuelve estos problemas permitiendo que entoncess
por excepcin^ el pacto fiduciario tenga
operan^
cia9 pero limitadaB El fiduciante puede
obtener \^\^>}}
V i *-:
ûe_su crdito se separe de_..la__masa de bierjes y se
imponga con tôdos__sus_al_cances el pacto fiduciario' //
(T. gr que se reduzca la cesin a la garanta que
se quiso otorgar, que el cesionario reciba simplemente la remuneracin por el cobro que logr, pero no se haga dueo de los bienes que se le pagaron
)=> Y anlogamente., .el. fiduciario-ser obligado
^cump 1 ir por los acreedores del fiduciante el corn
omiso interno, a q.ue estaba sometida, la . cesi.ns
c
on_lo que se impedir la evasin de bienes., del in
solvente,
49.
17- Cesin al cobro.Dentro de la cesin fiduciaria ocupa lugar..jieatacado la cesin al cobro?. ._Se,.cade..,,el .crditp_yJcon
esto se transmiten todos los derechos del acreedor
al cesionario, pero ste realmente no se halla"investido de la titularidad sino de una legitimacin
para cobrar y recibir el pagoa Convienen a est
figura las expresiones anteriores a propsito
de
la cesin fiduciaria, y se agrega que por disposicin de la ley 21 de 1931? art0 18, quien 1itigue
como cesionario del crdito deber prestar__ jurametoL"severaiid"sr real titular del derecho
y
haberlo adquirido por justo m0tiv.O5._0. .si lo ._hac i
como simple apoderado, expresndolo asj
pej?der_
su personera. El'cesionario al cobro en confesan
do su condicin pierde la idoneidad necesaria para
obrar en juicio,
Ko_oc_urre tal cosa en materia de ..instrumen.to&_negociabless ..all se admite el endoso
restrictivo
(art0 41; Ley 46 de 1923)? que no confiere al _. ..te-'
nedor ms derechos.que los que se desprendan de la
cesin limitada, que cuando es al cobro, convierte
al cesionario en agente o mandatario del cedentes
quien puede revocar el mandato a discrecin.
En
tal casos por lo mismo que la restriccin es pblica y plenamente operantes no hay ya cesin fi1
duciaria.
18=- Cesin de un crdito en juicioCuando se ha procedido ya por el acreedor a la demanda y el deudor ha sido intimado para el
pago
(cojo art. 999)s I a cesin queda sujeta a reglas
especiales que reflejan la situacin particular es
que se encuentra el derecho transm.itido0
50
I
;
^genera-l_la-~posic-in--del- litigante - puede ser

; transerida_de_v un'..sujetla, otroj,,sea..por acto en
'- ê_#.i^-^~.^--mo^-is---causa. El Cdigo Civil rel gula, a una todas las. transmisiones de derechos li tigisos ^ s u s disposiciones son pertinentes a la
cQSn ^ e crditos que se co"bran mediante proceso
i La i<iea e litigio se plasma solamente.,despus de
I \ notificacin de la demanda, esto es5 a_ partir
I de cuando .-se ..tr,a"ba._.la ..relacin jurdico-procesal.
I Qon anterioridad no existe derecho litigioso y la
I cesion del crdito se rige por las normas generaI es anteriormente puntualizadas, Una ves que surI ge_el ^litigio_Xa.,t.ransmisin-..del.. crdito est, so: mstia a las_normas de la_c.es ion de derechos litigios os o
La cesin de .derechos litigiosos es_negocio solem-'

En general, fuera de
n e ? aostracto y dispositivo.
la forma escrita, documentacin de la que se dehe
dar parte al Juez,. requiere la solemnidad
propia
de la disposicin de los "bienes a los que el litigio se halla vinculado.] En materia de
crditos,
por lo mismo que se trata de transmisin de derecho, a la prestacin, o ms propiamente al
pago,
la cesin no exige otro forma que el documento,, Se
trata de un acto dispositivo., dado que. el acreedor
demandante enajena sus derechos en favor del
cesionarios quien llega a ocupar su sitio y
recibe
tanto el crdito mismo, como el litigio en el mo~
lento en que se produzca la cesin, no
pudiendo
retrotraer las cosas a un perodo precedente. Es,
por ltimo, negocio abstracto, pues la cesin
no
absuelve una funcin nica, sino que puede provenir de diversos ttulos, siendo siempre la
misma
figura de enajenacin del crdito exigido
judicialmente.
51
Se^dice que el disponente'transmite tan.;salo el,

^^^^c^Td"^
1969). En material de cesin de crditos es ms pertinente decir
que el litigante que ha demandado la ejecucin del
crdito, ya sea su equivalente pecuniario
sumado
a la indemnizacin de - 'perjuicios
por el incumplimiento total o por el simple retardo, transmite
no exclusivamente el albur del juicio, sino su po_
sicion misma de acreedor, la totalidad de los derechos, que se derivan de su calidad de sujeto activo de la relacin obligatoria
3i__la_cesin\.se_hace mediante apoderado,, su validez demanda, como acto dispositivo que ess _ poder
especial para la enajenacin^
El contrato .entre las.partes (cedente y
cesionario) ^culmina, con su documentacin, pero no es ^00_nible a terceros, como s lo es la cesin ordinaria de crditos, Loês desde cuando interviene la
notificacin al deudors en este.caso^deudor deman-'
dado. Tal__notificacin. ..por cuanto opera dentro
de un proceso., debe verificarse personalmente, por
el juez y con exhibicin del ttulo y del escrito
de cesin= ( C J <>, 325) =
El cedente no responde al cesionario sino en
los
mismos trminos en que responde el acreedor en el
evento de cesin comn analizado,, El deudor.
no
responde frente al cesionario sino hasta la concurrencia del valor que ste ha invertido en el contrato, ms los frutos, intereses y costas causados
en el tiempo que medie entre la notificacin de la
cesin y el pago
La anterior es regla general de la ce-sin de derechos litigiosos a ttulo oneroso. Se
exceptan
por consiguiente las mutaciones ocurridas en
la
52
persona del acreedor demandante a ttulo gratuito0

Asimismo, el deudor no goza de ese lmite de responsabilidad? sino que ha de pagar ' ntegramente
el valor nominal del crdito junto con sus accesorios, cuando la cesin la hace un heredero a favor
e su coheredero; cuando el cesionario es un
areedor
que
recibi
el
derecho
litigioso
en
pago
c
e su acreencia? o cuando el' crdito litigioso ha
ministerio
3ido adquirido en pblica subasta por
de I a justicia o su adquisicin ha sido consecuencia de la de un "bien que comporte ese crdito^
(1971) =
pbJtodas maneras, el deudor que. cuenta a su favor
' cfliL-ese. "beneficio de reduccin?ha de- oponer "su deE fensa al cesionario por tarde dentro de los nueve
das., siguientes a la notificacin del decreto que
i manda ejecutar la sentencia (C=Ca 1972, C a J o 549) 0
19- De la diputacin,La diputacin es el encargo que hace el acreedor a
una tercera.persona para el cobro,, para recibir el
gago (l34j I638 y ss, C C 0 ) . Es una figura que se
comprende dentro del contrato de mandato^ o
ms
propiamente dentro de la idea de la representacin El delegado recibe un encargo concreto: cobrar, recibir5 expedir la carta de pago0 No sustituye completamente al acreedor,, no lo reemplaza
o releva, sino que simplemente obtiene de l
la
comisin precisa para el pago.
Lajiiputacin no constituye por consiguiente
un
Caso de sucesin en el crdito, sino un caso de apoderamiento - general o particular,, para la
gestin anotada,,
Si se trae
la
idea de diputacin a este propsi-
53
to es con la sola finalidad de distinguir la trans

misin de los derechos del acreedor a otra persona
de la simple intervencin de un tercero investido
por el acreedor de atribuciones exclusivamente des
tinadas al cobro, a la recepcin y a la expedicin
de la carta de pago
20 0 - Usufructo del crdito,Uuestro ordenamiento ( c e 823) contempla el usufructo como un derecho reals limitativo del dominio q.ue otorga al titular la facultad de goce del
objeto conservando su forma y sustan-cia? si fuere
no fungible, o de restituir objetos de la
misma
calidad, en igual nmero5 limitada a un plazo o a
una condicin.
t
|
h
SI usufructo del crdito no conviene

exactamente
con la descripcin genrica del derecho^ Mal podra constituirse un derecho real sobre un derecho de crdito^ Si no puede decirse que exista la
"propiedad" del crditOj menos podra hablarse de *
"usufructo" sobre el crdito en trminos exactos.
Sin embargo se contempla la posibilidad de que el
acreedor transmita & un tercero los
rendimientos
de su derecho sin comprometer su posicin d-s acreedor; de que enajene no el derecho a la prestacin misma, sino sus accesorios o productosLa idea surge espontneamente al pensars en
tratndose de crditos en dinero con intereses,
que
el acreedor puede transmitir el derecho a percibir
los rditos reservndose el capitalp como tambin
enajenar a distintas personas el capital y el derecho a recibir los intereses.
Pero igualmente puede concebirse la hiptesis tra-
54
tndc-se e cuerpos ciertos, desde que sean fructferos: puede el acreedor de prestacin consistente en la entrega de tales objetos disponer
de
los productos de la cosa en el tiempo que media en_
tre la asuncin de la deuda y el da del pago.
Entonces.,.la_constitucin del usufructo adquiere la
naturaleza de cesin, no ya del crdito mismo, sino de sus accesorios y se encuentra sometida a las
cismas reglas expuestas a propsito de tal contra-
t7
21 ~ Pignoracin del crdito*Se puede ceder un crdito en garanta de otra obli
\ gacin, es ese uno de los motivos que
justifican
Xa cesin fiduciaria0 Pero ac no se trata del ne
: gocio con eficacia superior a la procurada
real| mente por las partes^ sino de negocio separado, de
prenda del crdito*
La prenda es un contrato real de garanta, accesorio, a una obligacin principal que le da coherencia .y. a .la que sirve de mayor respaldo* Los a
creedores tienen derecho de persecucin sobre los
bienes actuales y futuros del deudor,, y en oportunidades, por estipulacin expresa, cuentan
con
una garanta real limitada al bien o bienes
que
1
han sido especialmente sealados, opuesta
a la
garanta personal ilimitada que se denomina "prenda general sobre el patrimonio del deudor"*
La pignoracin consiste en la entrega de cosa mueble al acreedor para seguridad de su derecho (c*cD
2409)" La cosa mueble ha de ser del deudor o de un
tercero que accede a respaldar con ese bien' la o-'
bligacin de aqul0 fl crdito puede ser
objeto
6_pignoracin, o ms precisamente, se puede
en-
55
tr_egar a un acreedor en garanta de su derecho otro crditOo

-
_Pa_ra. que el empeo de crdito se perfeccione
es
menester la entrega del ttulo, documento
en que
consta la deuda, o, en caso de que no hallare esta
, t consignad* #n escrito, la redaccin- de uno en que
se coneign* *1 intrato, accesorio realizado,__a se
2}uasa d lo q.ue OQurre para la cesin Al_JSsino
.. . ti5&o #-s ifi&^psnsable que se avise al deudor de
la celebracin d la prenda, a fin de que se abstenga? mientras ella subsista, de pagar al aeree
. dox .(o.c..2414- C0 de CV 949 y ssa)=
Si el crdito dado en prenda devenga intereses
o
fructifica, sus rendimientos los aplicar el aeree
dor a los de su propia acreencia? y en caso
de
que no se trate de crditos con intereses? a atonos al capital asegurados (C0 de GD 952<=
c<=c0
1653) Esta circunstancia viene a corroborar lo d_i
cho anteriormente a propsito del usufructo del ere
dito y muestra la ntima conexin que se presenta
entre las diversas figuras dipositivas del derecho de crdito, come tambin lo impreciso de las
fronteras entre los derechos reales y los de crdito a que se aludi en el capitulo I c
Por. lo desis? en tratndose de empeo de crdito,
el deudor no puede^ una vez notificado? vacilar en
tor/io a- la persona a quien ha de pagar?
precisamente debe realizar' la prestacin en faror del creedor prendario, que es quien tiene? &mn del ti
tulo? la legitimacin para recibir (CoCcl634/2e)s
y ste al. recibir el pago lo imputar a la satisfaccin de su propio inters y entregar el _''sobrante al deudor que lo ha garantizado con la prn
da o al tercero a quien perteneca el crdito pignorados Caso de negarse a hacerlo, o sea? cuan
56
J 0 ei acreedor caucionado con prenda de crdito

en exceso, el garStenda conservar lo recibido
rante? o ms propiamente, el acreedor en la relacin dada en prenda podr ejercitar la accin
de
a g 0 de lo no debido (C.C. 2313= 1698),
22-" JQ I a cesin de contrato.Distinta de..la cesin_del_crdito es la cesin del
contrato, y por lo mismo que tienen una denominacin comn y por cuanto en la prctica las gentes
]_as asimilan, la distincin de las dos figuras debe practicarse y retenerse con la mayor claridad
posible.
Cuando seg_edeun_j;r_4dxt.ase_tr_ansiiiite el derecho
31 cedente es acreedor y solo acreedor<, Sus relaciones para con el deudor son de la mayor simplicidad, Un solo sujeto activo, entre quienes apenas existe el nexo que es materia de la
enajenacin por parte del acreedor.
Sn la figura de la ces^n__de_,c_onjirato..el... caso . es
otro: entre el pedente _y ...el-deudor-no -. . solamente
existe un""reIacion simple, sino que media
una
trabazn complicada.. No se presenta una sola relacin obligacional,. sino que existen varias, unidas..entre s.fuera de la comunidad de personas, por
un origen nico.
De_ ah por qu,^_cuando lo que se transmite no
es
Qljderecho autnomo, y separado a una prestacin
concreta, sino una posicin dentro de una relacin
contractual, el caso no es de cesin de ._ crditos,
sino de cesin de contrato, y las reglas' aplicables son. otras que las trazadas
para la primera'
figura. --'--
57
Si bien el acreedor puede disponer de su crdito,

por la naturaleza de derecho subjetivo que este
posee, el deudor no puede liberarse, sin que el
acreedor lo admita o sin que definitivamente
se
estinga la deuda. El deudor no puede salir del
estado de necesidad en que se encuentra frente al
acreedor si ste no permite su egresos
en tanto
que el acreedor s puede dejar de serlo para
entregar su sitio a un tercero que- viene a hacer sus
veces,, El deudor no puede oponerse a la
transmisin del crdito, como tampoco se halla en condiciones de soltar la atadura que lo vincula
al
acreedor, , subsistiendo la relacin
crediticia,
sin contar con la anuencia del sujeto activo^
Por consiguiente, cuando por razn de un mismo fenmeno jurdicos o'ms concretamente, cjaando__por
prPXQC.in-..de un.._contratof,.no--surge.. una solaêla^
ci_6n__crediticia5 sino^que emergen variass .al..punto
de que las partes son reciprocamente acreedoras y
deudoras, ninguna desellas puede~'transmitir a . un
tiempo y sin contar con la contrariaJ__^rJ4itos____y
dbitos o P^j^ra s_ceder_los crditos2' pero manteniendo- se..,. vinculadac En otras palabras, cuando por
un mismo contrato el acreedor de una obligacin es
deudor de otra, no puede abandonar su posicin con
junta sin la1 aprobacin de la contraparte?; se halla nicamente en condiciones de transferir
los
crditos, pero mantenindose deudor de las obligaciones, que engendr el convenio o
T&I?J? e.l.. P a s o frecuente del. arrendamiento s el__inquilino debe renta a la vez que tiene derecho al
goce del bien materia de la locacinD El arrendador debe el mantenimiento del arrendatario en la
tenencia del objeto, a la vea que percibir el ttulo y cobrar de l la renta0 .Ninguna de las. partes puede desligarse de la relacin por su_sola
58
I
<
I
'
j
vir.tub 21 arrendador no puede ceder el contrato

sin autorizacin o ratificacin del inquilino,, Pue
e sin contar con ste transferir el crditos ceer su derecho al precio pasado o al precio futuro? pero continuando en el deber de conservar
al
arrendatario en el goce de la cosa alquiladas
Icrualmente sucede en el mandato remunerado; el mandante puede transferir el objeto sobre el cual ver
ga el mandato^ sin contar con la autorizacin del
mandatario, pero permanece vinculado a ste en la
obligacin de pagar los honorariosa El mandatario
puede enajenar su crdito a la remuneracin^ pero
conserva su calidad de deudor de -las gestiones en
comendadas, llegando al punto, caso de
subsistir el poder? de responsabilizarse por los
actos del sustituto, ( c e , 2l6l)
l
Por cuanto el contrato tiene fuerza vinculante entre las partes y eficacia legal para ataras a sus
efectos ordinarios y a sus feotes pactados,, quienes lo celebraron no pueden unilateral.menta abandonarlo; rehusar sus coisaeenc-ias3 -sino , obrando
del mismo modo como procedieron al darle; vida, Si
en la cesin de crditos existe solamente un dis~
po.n&nte y un adquirents? acreedor y cesionarios en
la cesin de contrato obran tres partess. " cedente5
oesionario y contraparte en el ce-atrato. cedido que
autoriza la disposicin, q.ue- Ixbera.'al aQrsedcr de
sus deudas reciprocas^
'
Oportuno es a este respecto.anotar que" la -aceptacin de la transferencia del^contrato no- puede ser
anticipada3 en blanco; ha de ocurrir una vez producida la cesin y en atencin a las
circunstancias que la rodean5 ante todo a la persona del ce=
sionarios Estos motivos vienen a sumarse a los
le consagran la proteccin de los derechos de los
particularesj para concluir ciertamente en la to-
59
tal invalidez de las clusulas de aceptacin antelada de la transmisin de los derechos del contratante que impone los trminos del negocio^ tan fre_
cuente, por otra parte, en muchos de los cotidianos contratos por adhesin de los que se tratar
a propsito de la clasificacin del negocio jurdico.
60
I
f
CAPITULO III
DB LA SUCESIN EK LA DEUDA
23,- Cambio del sujeto pasivo de la obIigaciona3n forma anloga a como se presenta el caso de sus
titucin de la persona del acreedor, el sujeto pasivo de la relacin obligacional puede cambiar?so^
\o que por su especia].. ,.condicin, -el no puede dis_
noner su egreso del vnculo, y por lo mismo su rei levo est limitado a los casos previstos en la ley,
i X& P or e^- evento de su muerte . ( sucesin mortis caja
sa). o de su disolucinliquidacin siendo persona
pluralj ya porque .elâcreedor consienta en la sus! rtucin del. obligado
""
"
i
5i el acreedor tiene un derecho subjetivo, el deudor se halla en una necesidad, o deber de orientar
su conducta hacia la satisfaccin de un inters de
persona determinadas el sujeto activo de la reacin. Para sta su derecho es un objeto patrimonial que incluye dentro,de su activo; su
posicin es de ventaja0 Para el deudor la obligacin
se computa tambin en el patrimonio pero como las_
tre0 Si bien el vnculo obligatorio es de evidente naturaleza patrimonial, la persona del
deudor
ocupa en" las consideraciones sociales y legales
un lugar prevalenteB Sus antecedentes sociales y
comerciales, su potencial econmico, su fuerza de
61
trabajo, son circunstancias que se toman en cuenta

para apreciar el significado pecuniario de la deuda, y por lo mismo,, el deudor no puede soltarse la
atadura que sobre l pesa sino satisfaciendo al acreedor o contando con su anuencia0
Si el acreedor sacia su inters, su relacin para
con el deudor se extingue,, y es esta la manera ordinaria de concluir el nexoo De ese modo el deudor queda libre,, Pero as como segn se observ
en el captulo anterior, el sujeto activo
puede
variar sin que la relacin obligacional
compleja
desaparezca, puede tambin presentarse el
caso
de que el deudor cambie sin que el crdito parezca. Es este el fenmeno de sucesin en la
deuda
que puede presentarse por la desaparicin
de la
personalidad del deudor o por concesin del acreedors
24^ De la sucesin mortis causa,Las mismas diposiciones atrs citadas (artsc 1008s
1155 7 1162) para efectos de la sucesin en el ere
dito tienen aplicacin para la presente figuras el
heredero subentra en la totalidad de las relaciones del de cujus o en cuota parte de ellas, y por
lo tantos en la medida en que recibe, se
encuentra obligado a satisfacer las prestaciones
debidas por aqul. Recibe un patrimonio? lo incorpora al propio, y por ende si se beneficia debe cumplir con los deberes que lo gravaban *
El heredero puro y simple responde no solamente en
la medida de lo recibido, sino que ha de pagar con
sus propios bienes.el saldo que no se cubri
con
lo heredado, en la cuota que tenga en la sucesin.
La parte del heredero insolvente no grava a los ds,
ms, sino en cuanto han sido negligentes en la a-
62
tencin, de los compromisos del de cujus y omitiel a s diligencias que la ley previene en proteccin de sus acreedores (l4H, 1412, 1413, 158y4o.
C . C O J cuando se trata de la persecucin de bienes gravados con hipoteca (1433)? o de deuda solidaria (1579j 1580)= El heredero "beneficiario
no
de
responde sino hasta la concurrencia del valor
los "bienes que se. le han entregado, pues no compro
de
mete su propio patrimonio que permanece aparte
los "bienes heredados (14H? 1304 y ss 0 ),^t>"'" CI
ron
Los acreedores hereditarios y testamentarios en d_e

fsnsa de sus derechos y para evitar evasin de los
bienes del difunto pueden solicitar la separacin
de los patrimonios? a fin de que no se
confundan
los objetos heredados con los propios del heredero
y gozar de primaca sobre aquellos.
( c e 1433 y
3.3.). {-hiVi-Ô
:.;- - ^ - M ^ v w j
1 legatario no tiene en principio ninguna responsabilidad en las deudas del testador, las
pagar
slo en cuanto la herencia no alcance a satisfacer
el pasivo y por ende deben reducirse los legados?
caso este en el cual la contribucin del legatario
es subsidiaria a la del heredero (1420)
!
La ley recuerda cuidadosamente a los sucesores mor

tis causa y en general a quienes intervienen en la
sucesin? su deber de cancelar las deudas del de
cujus, o cuando menos, proveer a su pago (C.C 1016,
1342 y ss. 1393, 1411 y ss), y establece la responsabilidad que incumbe a quienes omiten los cuidados de la liquidacin en lo referente a la
garanta de los acreedores.
Bel mismo modo se procede cuando se trata de la ex
tincin de persona jurdica; el liquidador debe
Cuanto lo primero cancelar el pasivo (pasivo exter_
63
no) de la entidad y responde por cualquier

falla
a ese deber (C0C0 2141, C de G0 540, 542 549, Gn
C. 646, 650).
25.- Asuncin de deuda.Nadie resulta obligado sino en virtud de sus propios actos o de disposiciones legales que se aplican en rasn de la ocurrencia de ciertos
hechos
que conciernen al sujeto en cuestin* Alguien pue
de contraer una obligacin ex novo, es decir crear
un vnculo jurdico en el que ocupe la posicin de
sujeto pasivo, como tambin asumir la responsabili_
dad en una relacin obligatoria precedente,,
E el segundo caso se presenta la figura de la asuncin de la deuda: 1iji_.jte.rce31a_.t0111a-.para. s_e_l de_
ber que ya _otro_. tenaj_desplaaando_al__anterior-,deu"
dor,^ sustituyndolo, hiptesis que. exige la aprobacin, .del acreedor y^re.cibe el nombre de
"asuncin liberatoria o. excluyente^ de la deuda,vj~"o
apompaando al deudor^ brindando as un "mayor respaldo ..al acreedor"; entonces no se exige el_jsoncurso de .este y JLa f igura..se denomina ,':asunci-___acumulativa o concurrente de la deuda"
En ambos caos hay modificacin del sujeto pasivos
la asuncin liberatoria implica un cambio de deudor, el primitivo queda libre y en lugar suyo integra quien asumi la deudaj la asuncin acumulativa concluye en un aumento del nmero de personas
que componen la parte pasiva que se traduce en beneficio para el acreedor, quien de ese modo ve acrecentar su garanta con otro patrimonio responsable .
64
25,- Asuncin liberatoria de deuda, Delegacin,,gl deudor no puede desprenderse de la relacin, no

puede abandonarla sino con la autorizacin del acreedor, nica persona que puede liberar al deudor
mismo o por apoderado suyo
especialmente
Dor s
acreditado al efecto, o que tenga la libre
administracin de los negocios de l del negocio
a
que pertenece la deuda ( c e , 1688, 2158)D
Una ves que el acreedor descarta al primer deudor,
oara entenderse en lo sucesivo con el
sustituto,
la obligacin original se extingue y no puede hacerse reclamo alguno con base en ella, salvo los
casos en que se compromete el deudor inicial a cubrir la insolvencia de su reemplazo-? y los de insolvencia del sustituto anterior a la novacin, pu.
blica o al menos conocida por el primer deudor (C.
G. 1696).
ha. liberacin del deudor puede ocurrir con su intervencin y aceptacin, la que no es de ningn m_o
do necesariaj o sin su concurso. Kn todo caso es
posible y, en oportunidades indispensable; deter| minar los antecedentes del proceso en virtud
del
1 cual el acreedor cambia de deudor Obvio
resulta
I que para dejar libre a un daudor y tomar en su lugar otro, debe existir algn' motivo.
La razn de
ser de la asuncin de deuda.radicar precisamente
en un inters del sustituto, pues de lo contrario
no se explica que de buenas a primeras se obligue
Pero bien puede suceder que ese inters que lo ata
al inicial deudor se proyecte en actos sin el patrocinio del reemplazado, o que este participe en
ese cambio.
Cuando el dejidor originario concurre_y acepta__su
reemplazo, si fenomeno.se denomina" delegacin y el
65
nuevo deudor delegado (1690 final).

fn esta oportunidad deben tenerse en cuenta las re
laciones entre los dos deudores y los casos que en
su desarrollo pueden presentarse; quien creyendo*
?JLi*^9-? a l g u i e n toma por la obligacin su^sf^
tio en otro nexo de _naturaleza crediticia y posteriormente advierte que no era.realmente deudor. no
puede invocar su error para. oponerlo- -.al- -tituljir^
del derecho de crdito. Deber.pagar,. confidsela posibilidad de cobrar .al primer deudor lo__jiue
por su cuenta haya entregado (1697)= ^1 hecho es
que el acredor que liber a su deudor
primitivo
no puede verse expuesto a contingencias derivadas
de discusiones entre delegante y delegado 0 Y
si
quien sufre la equivocacin en torno a la existencia de la deuda fue el primer deudor reemplazado,
el delegado puede abstenerse de pagar^
restablecindose el derecho del delegante,, Pero si
alcanz a efectuar la prestacin en beneficio del acreedor putativo5 ese pago no solamente lo libera
frente a ste 9 sino respecto del crdito que tena
en favor del delegante a
Con todoj ste conserva
contra el acreedor la posibilidad de repetir
lo
pagado indebidamente por su cuenta (1698),,
ûi^n_se-C-.ampr-ome_te_en x-sejnpla2o_dsX__d_eudor sin su
anuencia, antes que su... sus t i tuto es uri^pagador.. de
eTTTeulri^^
. por
las norias _ qu~rigen subrogacin y cesin de _jcr=
ditos.?-anteriormente examinadas .(l6S>]>Jo
3i_la__relacin. crediticia estaba respaldada. s_pe_cialmente: caucionada con prendas, hipotecas, _f lar:
zas u obligacin solidaria? por el solo hecho de
la sustitucin de__deudor jsesan tales nexos accesoros
Se entiende que las cauciones se otorgan"'*!?'
atencin a la persona del respaldado, con miras dj
66
rectamente_a quien se est respaldando, y

mismo cesan en cuanto el deudor reforzado
fuera de.la obligacin (1701).
por lo
queda
Sin embargo, __es_.posihle hacer reserva de las cauciones, lo cual consiste en que los titulares "d
Jos "bienes pignorados o hipotecados y los fiadores
codeudores solidarios__consientan en continuar' amparando la deuda aun a..cargo de un nuevo, . deudora,
pero la reserva tiene dos clases de lmites:
no.
puede operar sino hasta la concurrencia del valor
de. la primitiva obligacin., No vale, en cuanto ver
se__sqbre los "bienes del nuevo ..deudor.^, aun cuando _s
te la ofrezca ( ibidem}_o De este modo se previene
un posible fraude a los dems acreedores? que se
perpetrara a travs de un concilio entre el acre_e
dor y los caucionantes,,
27== Asuncin acumulativa o concurrente de deuda0Como ya se expres reiteradamente? no hay posibilidad de cambio de deudor sin que el sujeto activo
lo permita- Pero esto no se opone a que la posicin pasiva sea reforzada con la llegada de nuevo
o nuevos deudores que si bien no liberan al primitivo? s lo acompaan o concurren con l? solidaria o subsidiariamente (i694)j segn aparezca en
el compromiso de los sobrevivientes <,
En la prctica se ofrece con frecuencia el
caso
de que terceros a la relacin crediticia que tienen vnculos de diversa ndole con el deudor
se
comprometan para con ste a pagar su
obligacin.
Mientras el acreedor no acepte el compromiso
del
nuevo deudor, no puede entenderse que ste reemplace, lo cual no impide que sin liberar el acreedor aproveche los efectos de los pactos del obligado, 3e presenta entonces una dualidad de rea-
67
ciones: una inicial -entre un acreedor y un

deudor- que se extinguir slo cuando el deudor u otra persona por l, satisfaga el inters del sujeto activo (l630); y otra secundaria y posterior,
mediante la cual el deudor se considera para s
solo apoyado por un tercero que se compromete para
con l a pagar en su nombre.
Segn las circunstancias y las estipulaciones particulares podr el acreedor subrogarse en los dere
chos y cobrar al tercero a la vez que a el o
en
su concurrencia
68
CAPITULO IV
DB LA PRESTACIN
28=." La prestacin consiste siempre en una conductajjel deudor,Contenido u objeto inmediato de la obligacin es
un determinado comportamiento del deudor "benfico
para el acreedor. Acreedor y deudor han
de ser
personas determinadas y el nexo establecido entre
I ellos tiene por centro de atraccin una conduc\ ta,
31 deudor d e h e _ a j u s t a r . s u o b r a r o s u a b s t e n c i n en
la forma que s e p u n t u a l i s a en e l t t u l o . j2a__conducta comisiva u omisiva n e c e s a r i a m e n t e , ha de., s e r
su-sceptiole de a p r e c i a c i n p e c u n i a r i a . ; d e a l l l a
naturaleza p a t r i m o n i a l de l a v e r d a d e r a o b l i g a c i n ?
y, adems, debe p r e s e n t a r u t i l i d a d .para e l - a c r e e dor, s l o que e l p r o v e c h o d e l s u j e t o a c t i v o s
si
isien usualmente e s t a m b i n econmico^ puede, _. . s e r
3implemente.._moralj a f e c t i v o , e s p i r i t u a l , _ en . f i n ,
de n a t u r a l e z a e x t r a = p a t r i m o n i a l =
la l e y no b r i n d a s u apoyo, no o t o r g a s u r e s p a l d o
sino a i n t e r e s e s dignos de l a t u t e l a J u r d i c a , , o s e a
<iue impliquen r e a l m e n t e un d e r e c h o s u b j e t i v o ;
es
V i g e n c i a s o o i a l a n t e s que d e l o r d e n a m i e n t o ? y la
conciencia social discrimina los intereses, segn
69
los conceptos genricos predominantes en la poca, 1

para sealar los que merecen el calificativo
de i
jurdicos
29-= La actividad del deudor y el objeto so"bre el
cual recae,La prestacin es un comportarse el deudor
frente
al acreedor,, Este espera una conducta determinada
del obligado y satisface ntegramente sus intereses con dicho comportamiento0
En oportunidades el deber se agota en la simple ao
tividad o en la abstencin del deudor, en otras o- #
casiones se proyecta a un sector del mundo
exterior? con la entrega de un objeto* sea para su go^
ce cualquiera que fuere el ttulo para detentarlo,
sea para garantizar con l el cumplimiento de otra
prestacin de la que es accesoria la as establecida, pero siempre el contenido de la relacin obligatoria es el comportamiento del sujeto pasivo;
El deudor esta en la necesidad de obrar en cierto
sentido o de abstenerse de realizar
determinados
actosB Su abstencin o su obrar positivo constituyen el inters del sujeto activo de la relacin,
es lo que l p.iede legtimamente esperar,
Entonces en el sujeto pasivo confluyen las nociones de persona y de cosa6 Bs el titular de
una
relacin jurdica, pero al propio tiempo es su objeto. Gomo persona es el sujeto, como cosa es el
'-inters que contempla-el acreedor*
Pero si de obligacin de dar se trata, entonces la
actividad del deudor se concreta o materializa en
un objeto determinado distinto de su propia
conducta. Esta debe versar sobre la entrega de un
70
bien=> La determinacin del comportarse del

deudor
efiere
a
un
"bien
distinto
de
l
mismo,
produe r
cindose as un desdoblamiento de la prestacin e in
icando la necesidad de distinguir entre la prestacin cisma y la cosa que es materia de ella0
,0i prestaciones de aocin y prestaciones
de omi-
sin-"*
La obligacin se ha div.idido de tiempo atrs en de
jar? hacer y no hacer:; todos estos conceptos se encuentran sintetizados en la expresin praestare que
indica que siempre la relacin obligatoria posee el
comn denominador de la actividad comisiva u omisiva
el deudoro Pero precisando los trminos se distingue
entre el contenido positivo y el contenido negativo
de la prestacin Casos hay en los que el deudor debe
obrar; haciendo? esto es, realizando un acto simple,
cuando se agota el alcance de la obligacin con
su
sola
actividad,
o,
entregando,
transfiriendo
una
co_
;
; sa para que el acreedor-satisfaga su derecho
sobre
lella, para q.ae la goce o se garantice con ella, para
i que ejerza sobre ella todos los .derechos que el tulo obligacional le concede, y casos en que el deu_
dor debe omitir actos en beneficio del acreedor.
Recuerdase en esta oportunidad que nuestro
derecho
distingue como lo haca el derecho latino entre ttulo y modo, y por lo tanto, que el negocio jurdico
dispositivo, cuando encarna la transmisin del dominio, no es ms que fuente de obligaciones, no hace por s solo propietario al adquirente, y
exige
para la transmisin el modo, la tradicin. Igualmente se precisa que en ma-teria de inmuebles la obligacin del deudor se descompone en la realizacin
de
acto dispositivo (otorgamiento de la
escritura
.pblica) y en un acto de entrega (la tradicin meifiante la inscripcin del ttulo en el Registro de
71
Instrumentos), que debe ir acompaado de la entrega material del bien.

En consecuencia, dentro de la prestacin positiva,
diviîd-a en de dar y en de hacer se encuentra com
prendida tanto la actividad simple del deudor, co
mo BU actividad orientada a la transferencia de ob
jetos?) con la salvedad de que si se trata
de la
transmisin de derechos reales sobre inmuebles, 6
de muebles en donde se aplique tambin'la distincin entre posesin inscrita y material (recurdese lo dicho a propsito de la cesin de crditos
nominativos y confirase adems (C. de C. $5? 469/70?
ley 89/38) Sobre enajenacin de aeronaves; Cdigo
de C* Martimo (naves), el deber del deudor
comprende a la vez que la realizacin de un acto consistente en la suscripcin de un documento y
su
registro, la entrega material del objeto (CuC0745a
754, 756, 759s 1880, 1882, 2411, 2434? 2673; Ca de
C. 234j CoJ0 971 a 9745 986 y ss.; Ley de 1945,
art. 1., C.C. 741/ 3o.)31t- Conducta annima y conducta personalsima del
deudor.Si la prestacin es de ejecutar actos u obras
ha
de distinguirse el caso de actividades fungibles?
annimas o despersonalizadass es decirj cuando no
interesa, quin realice el acto* sabindose
que
quien sata en el deber de ejecutar lo es el
dsuOTy prO; con la posibilidad de que un. tercero pague por <1'(C.C0 l630); del caso en el cual las
cbndiOiO&M personales, subjetivas;
particulares
de hschOÔ "derecho del deudor han influido de manera prejoaar&nte en el nacimiento de la relacin
jurdOftif Sn la primera oportunidad el deudor est O0mpM&tido a obrars
pero cualquiera puede
reenpifcSWjyM el contenido de la obligacin es fun
gible,
ntercambiable, en tanto que en la segunda hiptesis el deudor es el nico llamado a pagar
y nadie puede constreir al acreedor a que reciba
actividad de persona distinta del obligado;
la
conducta de ste es personalsima
Esta diferencia no solamente se aprecia en el dessenvolvimiento ordinario de la obligacin,
sino
tambin cuando surge la necesidad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial anexa a la deuda; en tanto que si se trata de conducta annima
puede el acreedor a su eleccin solicitar apremio
al deador para que- obre como se comprometi a hacerlo? autorizacin para ejecutar la obra el mismo
acreedor o un tercero a costa del deudor, o demandar la resolucin del ttulo con indemnizacin de
: perjuicios (C0Jo 971 y ss) Q En el segundo evento
el acreedor simplemente puede demandar o la resolucin del trato o el requerimiento al deudor para
que en nueva oportunidad que se le brinda obre con.
forme se espera de l (l6l0 QCa 971 y ss. 990 C 0
J.).
I 320- Obligacin de entregarGuando la actividad del deudor se proyecta
sobre
un bien, los efectos del vnculo se regulan atendiendo a la calidad de los objetos que son materia de la dacinQ Elemental es la diferencia entre bienes de especie (cuerpos ciertos) y
bienes
de gnerOo Por especie se entiende un individuo
determinado, individualizado,, Se trata de ese objeto que ha sido precisado por sus rasgos caractersticos, particulares que lo hacen inconfundible,
<lus lo distinguen de cualquier otro
por similar
. . que le seaD Esa identificacin del objeto conduce al resultado de que el deudor tiene la responsabilidad de su cuidado y conservacins a que deba
73
mantenerlo en el estado en que se encontraba cuando asumi la deuda? para entregarlo en su oportunidad,, y por lo mismo responda de todos los deterioros y prdidas que ocurran por su hecho o culpa
o el de sus dependientes (C0C= 1605 y ss CJ 1729 y
ss 0 ) 0 Como tambin que la prdida o deterioro for
tuitos corran de cuenta del acreedor, equivaliendo'
la imposibilidad sobreviniente (prdida de la cosa
debida) a su pago oportuno, en cuanto a sus efectos liberatorios (C.O. 1729 y ss3 C, de C= 23?)- El gnero es el individuo fungibles
intercambiables que se determina no en sus rasgos
especficos; sino nicamente por su inclusin dentro de un
gnero o clase y en su nmero y calidad (CC 1565)*
1 deudor asume los riesgos de las cosas debidas,'
no puede alegar al acreedor que los individuos des
tinados al pago perecieron sin su culpas pues
al
ser reemplazables ha de cumplir con el resultado
de la entrega* En tanto que la especie perece para el acreedor (res perit cr-editoris) el
gnero
no pereces pues su desaparicin no comporta la extincin de la deuda(genero non perit) (C o 0 o 1567s
Ce de 0o 233/lo 0)0
El objeto de la obligacin de entregar necesariamente ha de ser determinado y su determinacin pue
de ocurrir individualizando o bien sealando su n
mero y el gnero o clase a que pertenece0 La calidad de los gneros ser la que indique el ttulo,
y en caso de silencio, una calidad meaiana cuan
do .menos0 (C0Co 156s CD de Cc 235). (CDJ0 9887
989).
33o- Prestaciones de abstencin,La obligacin que tiene contenido negativo presenta caractersticas especiales^ Como toda presta-
74
oion, ser determinada, pero en este caso la precisin es necesariamente mayor a fin de que
se
concrete su naturaleza obligacional y sea
fcil
su distincin con los deberes genricos de abstencin que no tienen aquel carcter As, el nemine laedere que se manifiesta las ms de las veces en dejar de ejecutar actos impeditivos o
de
estorbo del ejercicio del derecho ajeno, se conde
creta5 convirtindose en verdadera obligacin
prestacin negativa, cuando los actos vedados se
determinan con nitidez y su omisin trae verdadero
beneficio? ya pecuniario ya no patrimonial,
para
el acreedor Cada quien, por ejemplo, debe utilizar sus bienes para extraer de ellos un beneficio personal, a la vea que para imprimirles
un
rendimiento colectivo, y quienes no se encuentran
en posicin de seoro respecto a esos bienes han
de abstenerse de impedir o estorbar el desarrollo
de las actividades del dueo ("hasta aqu el
deber
genrico); pero si en virtua de disposicin judicial o de acuerdo entre el propietario y un tercero ste resulta en el deber de no ejecutar ciertos
actos^ v. gr no extraer aguas de cierto poso, en
no levantar una pared, no hacer ruido, para que de
all reporte ex uutao un concreto beneficio, el de_
ber genrico se particulariza y adquiere los contornos de verdadera obligacin*
La obligacin negativa no es susceptible de mora,
se cumple por la abstencin del deudor, o se
incumple, cuando l realiza el acto prohibido. Incumplida la obligacin se-tiene en cuenta si el he
cho es susceptible de desaparicin, si es deshacible, para lo cual influye adems de la propia naturaleza fsica del acto la comparacin del
perJuicio que para el deudor incumplido traera
la
destruccin de la obra con el beneficio que recibira el acreedor con ella, .y caso de que mate-
75
rial y econmicamente- sea destruible la obra, se

proceder a ello, convirtindose as la obligacin
de no hacer en obligacin de hacer y de indemnizar
daos (C.C. art. 1.612).
A lo cual se agrega que en tanto que en las obligacio
nes positivas por lo general se presume el cumplimiento del deudor y es l quien debe probar pago
u otro fenmeno de naturaleza extintiva que lo libere ( c e . 1757)s en las obligaciones negativas,
por su propia naturaleza, el acreedor debe probar
junto con la fuente el vnculo, el incumplimiento
ocurrido por parte del deudor0
76
CAPITULO V
DE
LAS VARIEDADES DEL OBJETO
34=" Obligaciones con objeto singular y con objeto

olural_.la obligacin simple, o tipo, muestra un aolo
acreedor.) un solo deudor y un nico objeto? pero esa relacin unitaria puede combinarse dando origen
a la relacin compleja que permite la presencia de
elementos plurales,
Lo usual es que el deudor deba al acreedor una sola prestacin consistente en un objeto nico 5 es
la obligacin con objeto singular, Pero puede ocurrir tambin que dentro de un mismo concepto glo
bal se encuentren varios objetos; en las obligaciones de gneroj cuando se deben varios
indivi daos de una misma ciase, como en las obligaciones
de especie en que la prestacin se proyecta hacia
; varios bienes debidos simultnea e ntegramente0
Cuando el objeto es plural, el deudor al pagar debe entregar .al acreedor la totalidad de los cuerpos debidos conforme a las expresiones del ttulo,
y no se entiende cancelada la relacin sino cuando la totalidad de los bienes se encuentra en manos del.acreedor
^
j
I
i
35- Obligaciones de actividad conjunta".Guando son varios los deudores de un resultado que
solamente se lograr con la participacin de
todos, se tiene la obligacin de actividad conjunta.
Cada uno de los deudores debe su aporte, pero nin
guno por separado realizar la satisfaccin
del"
acreedor. fPara eImpago se requiere que todosjpart i pipen, . que... todos los deudores obren y acten^de
consuno
En ese evento, si todos realizan su actividad, la
prestacin se cumpli y la deuda se extingue por
pago* Si todos estn listos a realizar los actos
que les conciernen, pero por caso de fuerza mayor
o fortuito se imposibilita la ejecucin, la imposibilidad sobreviniente se asimila al pago y equivale a l en sus efectos liberatorios (1729).
Cuando, entre los varios deudores uno o algunos es
tan dispuestos a cumplir, en tanto que otro u otros rehuyen el pago? y por culpa de estos
la
prestacin no se realiza,- todos los deudores responden ante el acreedor por la cuota que les
corresponde en el precio de la prestacin, pero slo
el deudor incumplido o los varios por cuya intervencin se dej de realizar el hecho ser o sern
los responsables por la indemnizacin de todos los
daos y perjuicios que reciba el acreedor con
la
impuntualidad o con el incumplimiento
definitivo
(C.C. 159l)^1 deudor que estando dispuesto a
cumplir no logr hacerlo por la falta de colaboracin de sus compaeros, tiene accin contra .stos
para el reembolso de la cuota del valor de la pres
tacin que haya tenido que solucionar al acreedor
(1578, 1590, c e ) .
En estos
78
casos la prestacin es mltiple como va-
rios
son los deudores; su rasgo caracterstico estriba e n I a circunstancia de que ninguno

de los
componentes del grupo deudor puede atender por s
solo al pago, sino que necesita del concurso
de
todos los restantes para satisfacer al acreedor,,
360 - 0Duraciones alternativaseO"bligaciones alternativas son aquellas en las que
simultneamente se deben varios objetos pero
el
pago no contempla sino uno solo de ellos.
Todos
los objetos determinados en el ttulo se
encuentran destinados al pago (C.C. 1556), Pero a diferencia de lo que ocurre con el objeto plural, no
todos ellos deben- ser entregados, sino uno
cualquiera de ellos; el que elija el acreedor, si a l
corresponde la escogencia; el que seale el deudor
si la eleccin es de su resorte. ^_En caso de
silencio_j3jêj;^^^
eudor
(l557) Si. son varios los deudores o los acreedores a quienes corresponde la determinacin del objeto que dentro de los varios consignados en
el
ttulo ha de ser entregado, todos los componentes
de la parte obraran de consuno ( C C 1583s 60=.)
Si acreedor a quien se debe una dentro de varias
cosas no puede, salvo que le corresponda la escojncia, demandar determinadamente una de las cosas
debidas, sino que su accin debe enderezarse bajo
la alternativa (1558) Entonces se requerir
al
deudor para que exprese' dentro " de los tres das
subsiguientes a la intimacin, cul de los objetos
diputados para el pago es el que va a entregar, con
la advertencia de que si no elige dentro de
ese
.trmino, el derecho a la eleccin se trasladar al
acreedor (C.J. 992),
|1 deudor debe a un tiempo todos los objetos, pero
79
alternativamente, es decir, que puede pagar

cualquiera de ellos y de ese modo extinguir
obligacin.
con
la
Obviamente, por la naturaleza de la figura y

por
la manera como est legalmente reglamentada, la"obligacin alternativa exige^ que los varios objetos
debidos sean cuerpos ciertos, y el.pago ha de ejecutarse consuno.solo de .ellos en su. totalidad, o
sea que ni el acreedor puede., pedir parte_.de uno y
parte de otro, ni el deudor puede exigir al acreedor que reciba de. este .modo (c.C. 1557)
" I
Si la eleccin corresponde al deudor puede a
su *
arbitrio pagar con cualquiera de- los objetos
al- I
ternativamente debidos. Si entre ellos unos subsisten en tanto que- otros se han perdido sin
su
responsabilidad, la eleccin se circunscribe a los
objetos que se conservan. Si todos perecieron sin
culpa del deudor, salvo uno, las propias circunstancias se han encargado de hacer la escogencia0
Si de las varias cosas debidas unas perecieron con
culpa del deudor, otras sin su intervencin
responsables otras subsisten, y la seleccin incumbe al sujeto pasivo de la relacin, ste
optar
por uno cualquiera de los bienes
subsistentes o
por uno de los perdidos por su culpa0 En el primer caso, con la entrega queda libre del coaipromi
so. En el segundo, a ms del precio cubrir los
perjuicios que el incumplimiento le ocasione
al
acreedor,,
Si todas las cosas alternativamente debidas perecen por caso fortuito o de fuerza mayor, o ' sin la
intervencin culposa del deudor o de sus dependien
tes (1605? 1738)) la obligacin se extingue
en
razn de la imposibilidad sobreviniente (1729) Si
80
todas perecen por culpa del deudor o en

circunstancias que lo hacen responsable, el deudor habr
de pagar el precio de cualquiera de ellas, la que
el determine o la que indique el acreedor, segn a
quien corresponda la eleccin, y junto con l, la
indemnizacin de los perjuicios emanados del inoumpld!I]iento (l56l) 9
$n el caso de que el acreedor tenga desde el principio la opcin o la llegue a adquirir por caducidad del trmino concedido al deudor para la ele_c
cin? puede a su amao sealar una de las
cosas
subsistentes o una de las cosas perdidas por culpa del deudor. Si lo primero, el deudor la entregar, si lo segundo, pagar precio
y perjuicios
por su incumplimiento (1559).
37,- Obiigaciones facultativas.La obligacin facultativa, a diferencia de la alternativa, no contempla pluralidad de objetos de( bidos= El contenido de la obligacin es uno solo
l y una sola, por tanto, la cosa debida. Pero
el
4e.udor cuenta, con la posibilidad de liberarse pagando ese objeto u otro que se seala somo sustituto' (1562).
*~
El objeto debido ha de ser de cuerpo cierto;
el
sustituto puede ser especie o bien de gnero.
En
todo caso el-titulo^debe .consignar.en forma precisa_cul..es. .la...cosa, deb ida _y.-cul su .suplente.
5Lôdê^jle__sealarla_^cosa...debida-.o la_. .designada
fcorap... reserva, corresponde .de manera exclusiva
eudor, y por ello, el acreedor apenas puede exigir la entrega del objeto principal (1563). _En jta^.condiciones el objeto real de_la obligacin es
fiioo., cuerpo ^cierto cuyos riesgos son de cuenta
al
del. acreedor_desde_ queel deudor demuestre su inocencia en la prdida o el deterioro sufrido por el
"bien, lo est al alcance del acreedor pedir
que
en vez del objeto principal se le entregue el sustituto*, En camodo s puede el deudor pagar con el
uno o con el otro a su antojo.
Si por culpa del deudor perece el objeto principal,
a su eleccin se encuentran dos vas de salida: pa
gar con el sustituto o pagar el precio del principal y la indemnizacin de perjuicios, Si el objeto principal perece sin responsabilidad del deudor
la obligacin se extingue del todo0
Gomo quiera que por falta de claridad del
ttulo
puede vacilarse entre la alternativa y la facultativa5 la ley dispone que en caso de duda se considerar que la obligacin es alternativa,
o
sea
que en vea de unidad de objeto hay pluralidad
de
bienes debidos (1564)
38 o - Modificaciones en el objeto Q El pago se har como lo dispone el ttulo, con la
cosa all consignada y solamente con ella; salvo
las modificaciones que acuerden las partes. Deudor
y acreedor no pueden variar el objeto en forma un
lateral (l625s 1627).
En .tratndose..de. obligacin de
entregar cuerpo
cierto,, el deudor conservar la cosa y la transmitir al acreedor en el mismo estado en que se enr
contraba cuando surgi la deuda. Si la cosa
se
deteriora o si la cosa perece*, entendindose
que
ha.perecido no solcente cuando sobrevienen su ru
na total o su desaparicin,, sino tambin
cuando
se hace inidqnea para la finalidad a la cual se
la iba a destinar, se presume que el caso ha ocu-
82
P o r u lp a el deudor (l604/3o)j pero el deu

dor puede exonerarse de responsabilidad acreditan_
o su inteligencia y cuidado, o que la causa
del
insuceso f u e fortuita y sobrevino sin
su culpa
(l604? 2o a ) a Entonces, el deudor debe la cosa en
el estado en que se halle, as ha de recibirla el
Creedor y el pago en tales, condiciones es vlido
y posee eficacia liberatoria (1648), y el acreedor solo puede exigir- al deudor que le ceda - sus
acciones contra quien caus el dao
( l648/3 9 0 ,
1736).
~ .
rrid
Si los deterioros o la prdida son imputables

al
deudor 5 podr entregar la cosa como se encuentre^
ai las mermas no son de consideracin o si siendo^
lo el acreedor la acepta, y adenis deber pagar el
faltante en dinero y la indemnizacin de
perjuicios Si ha habido prdida o dao graves se debern el precio de la cosa y los perjuicios.
(1648)=
En sumas los riesgos del cuerpo cierto son de ouen.
ta del acreedor (l607) Pero si la cosa pereco por
culpa del deudor? el objeto se transforma, de especie en gnero? el precio del bien, Igual ocurre en todos los casos en que el deudor
Incumple
y el acreedor desiste de adelantar.ejecucin
directa o especfica, o no pudindola realiaar
por
imposibilidad fsica, convierte el objeto
o la
prestacin cierta en objeto o prestacin genrica
de pagar suma de dinero? el equivalente pecuniario
de lo debido (C,J, 991).
Fuera de los anteriores casos, tambin puede
sentarse la modificacin del objeto;
pre-
a). Cuando se trata de un cuerpo cierto que ex

perimenta aumentos, acrecimientos, accesiones en
83
el entretanto, o que fructifica, rinde intereses o

da cualquier clase de productos.
Como contrapartida de los riesgos, que. asume. __.el__
acreedor de cuerpo cierto (16O7), para l produce
la cosa y. es l quien devenga todos los rendimientos, aumentos y valorizaciones que ocurran en _el
tiempo que media entre la constitucin de la de_uda
y el pago (l649/2e. 1885, 1886).
b ) . Cuando deudor y acreedor convienen en modificar el objeto, presentndose entonces, si aparece explcito su propsito, la novacin' { 1687 y
ss 0 } 1705),
c). Guando el acreedor admite el pago del deu
dor con una prestacin diferente de la establecida: recibiendo un objeto en pago de la obligacin
vigente: dacin en pago. Fenmenos estos que
se
estudiarn en el captulo VII.
84
j
1
]
I
CAPITULO
VI
PLURALIDAD DE SUJETOS
}Q.- Relacin jurdica
compleja y unitaria.-
gn verdad, como se ha sostenido en las pginas anteriores, cada relacin jurdica no permite
la
existencia de ms de dos sujetos, uno activo y estro pasivo, y cuando quiera que se presente mayor
nmero de personas, la relacin jurdica no es uni
taria sino mltiple. Sin embargo, cuando
entre
los varios individuos que ocupan un mismo
sitio,
dentro de la relacin,se presentan nexos muy fueres y las circunstancias en que se colocan los reu
n$n y acercan, se habla de relacin jurdica compleja y unitaria, en cuanto que los rasgos comunes
,de las varias relaciones simples son tan
fuertes
Jque hacen olvidar la pluralidad. En tal
sentido
[puede hablarse de pluralidad de sujetos para indicar el rgimen de la obligacin cuando la parte
activa o la parte pasiva7o ambas a un tiempo?
se
componen no de un solo sujeto como es de rigor, s_i
.no &e varias personas.
40<~ Obligaciones
conjuntivas.-
1 tipo ms simple de obligaciones con p l u r a l i d a d

t* sujetos e s t formado por l a s _conjuntiya.s.,.o- . d i - .
risibles ;.. vario.s._de.udores- es tan--colocados
fr,ente
l varios acre_edores,..a..un.. solo-deudor, f r e n t e a v a -
85
rios acreedores o varios deudores frente a un. sol0 i

acreedor, respecto de una prestacin unitaria pef^
susceptible de fraccionamiento o divisin? ya f^
sica ya intelectual o de cuota, en forma que cada
acreedor no espera recibir ni puede exigir
ms
que una parte de la prestacin y cada deudor
no
est en el deber de pagar ni puede ser forsado s
pagar ms que su cuota parte del'objete
Se habla de obligacin conjuntiva para aludir a la
pluralidad de sujetos, expresin ms adecuada qye
la de obligacin divisible que se utiliza ordinariamente (C0Coart0 1581)3 pues la calidad del objeto para concluir si es o no susceptible de divisin interesa solamente en cuanto hay varios sujetos en juegos
|
Siendo la obligacin conjuntiva o divisible? rep-l
tese, cada deudor no responde sino por su cuotaj I
la que resulta de la divisin del objeto por el Q|
mero de obligados, y cada acreedor no tiene dere-I
cho sino a su cuota, la que se desprende de una o-i
peracin anloga (1583)= El dbito y la responsa-1
bilidad de cada uno de los sujetos pasivos es in-i
dependiente y la insolvencia de cualquiera de e-I
los no se reparte entre los demsa
1
Para determinar si la obligacin es conjuntiva ji;|
dems de exigirse la pluralidad de miembros deji_-I
na misma parte y la divisibilidad fsica, o int$-l
lectual del objeto*, se ha de tener presente
otrel
factor: el rendimiento econmico
de la presta-i
cin0 Pues, pese a ser el objeto de naturaleza .dil
visible,, puede darse el caso de que la obligaci!
que lo acoja sea indivisible porque su fracciona-I
miento haga perder valor- o inters a la " presta-I
cin0 '
I
86
As cuando en respaldo de una obligacin divisiVI a se ha concedido un derecho de prenda o de hip^Teca, la garanta real responde ^por la totalidad
de la obligacin, sin que pueda
el propietario
Hat "bien exigir" la cancelacin de la garanta alegando que ya soluciono su cuota? y sin que pueda
uno solo de los acreedoresg por cuanto fue ya sa"tsfactorio, relevar al deudor de la garanta por
~total de su compromiso {1583? Io7J~
5i_ lo debido es un cuerpo cierto, el deudor que lo
tenga en su poder deber entregarlo? quedando a sal_
vo su derecho para volver contra sus deudores por
la cuota de ellos (l583j2o9)
Si se incumple la obligacin conjuntiva, cada u
no de los deudores responde por su cuota en el pre
ci de la prestacin; pudiendo repetir contra
el
responsable del incumplimiento por lo que ha tenido que pagar al acreedor, y el o los
causantes
del incumplimiento pagarn solidariamente
(2344)
la totalidad do ios daos y perjuicios que con su
conducta ilcita haya recibido el acreedor (1583/3c).
î por expresin del testamentos por acuerdo entre
los sucesores del deudor o por haberse
dispuesto
asi
en la particin,; la obligacin debe
ser
cancelada por uno de los herederos., el acreedor no
est sometido a esa determinacin tomada sin
su
concurso, pero s puede reportar provecho de ella i
se dirigir contra el heredero sealado para el p_a
gOj por el 'total, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda en la deuda,
a prorrata de su cuota de heredero0 Si "con el d_i
funto heredero se hubiere acordado que el pago no'
poda hacerse por partes ni aun por sus" herederos,
cada uno de estos podr ser llevado a
entenderse
87
con sus coherederos para hacer el pago o a pagar

l solo, sin perjuicio de su^derecho a repetir con
tra los dems por sus cuotas, -(ihid. 4o., 1414? 1415
1416).
Tratndose de un"terreno o cualquiera otra cosa'determinada, cuya divisin trajere grave
perjuicio
al acreedor, cualquiera de los codeudores- -estar
en el deber de entenderse con sus compaeros -para
hacer el pago total o para' pagar l soloy si
le
es posible,salva su accin de repeticin por el ex
ceso (1583, 5o.). Pero los herederos del acreedor
no pueden lograr- este resultado sino obrando
de
consuno.
Siendo la obligacin alternativa, los varios miembros de la parte a quien corresponde la
eleccin
debern obrar de acuerdo ( 6 c ) .
41.- Obligaciones indivisibles.Si el objeto no es susceptible de particin material ni intelectual, o si fraccionado no responde a la economa de la obligacin, cada uno de los
deudores est obligado al total y cada uno de los
acreedores tiene derecho al todo (l584) Es
uno
solo el objeto debido, la.prestacin es nica, pero simultneamente .oada uno .de, los deudores
est,
respondiendo no por su cuota sino por la
prestacin completa,...y., cada acreedor espera recibir la_
totalidad de lo debido Esta reglamentacin
se
desprende de la propia naturaleza del objeto, aten
diendo a que si ste no se puede dividir, el pago
tampoco puede fraccionarse*
Aqu la conjuncin entre los varios miembros
de
cada parte se.origina en la calidad de la prestacin y no en acuerdo entre
ellos o en . disposi-
88
in de ^ a l e V e Ocurre entonces una completa unidad entre los varios acreedores por una parte y en
+re los varios deudores por la otra, al punto
de
a
u e lo que aproveche a uno de ellos "beneficia
los dems y lo que se vuelva contra cualquiera de
ellos perjudica a los restantes. As, la prescrip_
inci*n interrumpida en favor de los dems, y la
terrupcin en torno a uno de los deudores se . entiende eficaz para los restantes (1586,. 2540) 0
gn caso de fallecimiento de una de las partes
de
aligacin
indivisible sus herederos se colocan en
la misma posicin que ella tena, y en consecuencia, cualquiera de ellos puede exigir el pago de
j a totalidad de la prestacin y cualquiera de ellos
nUede ser constreido al pago total 1585)0 Al ser demandado uno de los varios deudores de obligacin indivisible o tiene la" cosa en su poder
\ y puede l solo satisfacer al acreedor y en conse
cuencia debe proceder de inmediato al pago, o
no
asta a su alcance hacer el pagos y en esta hiptesis puede pedir plazo para entenderse con los codeudores para cumplir entre todos (1587)=
La prestacin total realizada en favor de uno
de
ios aoreedores, como el pago hecho por cualquiera
de los deudores, al acreedor extingue
definitivamente la olbigaoin0 Simultneamente todos deben,
jpero una sola prestacin (1588)0
*
Si los deudores incumplen, puede el acreedor perseguir la misma cosa en ejecucin directa o espejofica, en la forma anteriormente expuesta y puede
[cobrar al -deudor o deudores por cuya obra se prelaente 'el retardo, la indemnizacin correspondiente
f& la mora.
Si el cumplimiento, as sea forzado, no es ya p0-.

sible, el objeto se transforma, de obligacin
Q '
cuerpo cierto indivisible que- era? se convierte en
obligacin genrica, divisible, de pagar suma de
dineroa Y ? como el nico motivo para la unidad de
comportamiento entre los varios miembros de
los
grupos era la naturaleza del objeto, que se
cambia, la obligacin deja de ser indivisible y se s0
mete al rgimen de las obligaciones
conjuntivasT
cada uno de los deudores est obligado a su cuota
en el precio del objeto y cada acreedor tiene derecho a su cuota
El-o los deudores de
quienes i
dependi el incumplimiento sern responsables so- ]
lidariamente de los perjuicios restantes (,1590) = *
Cada uno de los miembros de los grupos acreedor y
deudor mientras la obligacin se mantenga indivisible, representa a sus compaeros en el desempeo de diligencias tendientes a la proteccin
de
sus intereses, pero en cesando la indivisibilidad
desaparece la unidad del grupo y cada cual
obra '
por s solo y recibe l solo las
consecuencias '
de sus actos.
Si alguno de los acreedores llega a condonar la j
obligacin o a recibir el equivalente
pecuniario ,
del objeto sin contar con la autorizacin de los
dems, su compprtamiento no perjudica
a
estos,
quienes pueden dirigirse contra aqul por su cuota; o contra el deudor por: la cosa debida, abonan
dol en dinero la parte del acreedor que remiti o
recibi el precio de la cosa0 (1589)0
Extinguida la relacin entre acreedores y deudores
quedan pendientes -las de los varios acreedores y
de los varios deudores ente s5 las cuales se definen atendiendo al inters que ellos hayan tenido en la obligacin.. El que recibi debe pagar s
90
j0s dems sus cuotas. SI que pag por los

exigirles sus cuotas.
dems
DUede
j)e este tema el punto sobresaliente, que aqu

se
reitera, es el hecho de que el tratamiento unitario que reciben las obligaciones indivisibles depende exclusivamente de la indivisibilidad fsica,
econmica e intelectual del- objeto, que se proyecta hasta cuando esa circunstancia subsiste (V>9)0
42=- Obligaciones
solidarias-
La solidaridad es un modo de ser peculiar de ciertas obligaciones en que la parte activa, la parte
pasiva? o ambas, cuentan con varios sujetos 5 y con
siste en que cualquiera de los acreedores puede re_
cibir y demandar la totalidad
de
la
prestacin (solidaridad activa) y cualquiera de los deu_
dores debe pagar el todo y puede ser constreido a
pagarlo (solidaridad pasiva) (1568),
En la solidaridad existe una representacin
virtual del grupo por cada uno de sus integrantes que
hace recaer los efectos de la conducta individual
no solamente sobre quien la observa sino
sobre
quienes ocupan en la relacin el mismo sitio,
43*- Solidaridad e indivisibilidad .
Son fenmenos semejantes pero con razn y desarrollo diferentes? la indivisibilidad y la solidaridad solamente tienen alcances y se conciben en
cuanto media pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos., Pero en tanto que la indivisibilidad se deriva excTsivam'e5t*e'"de la calidad del
oojeto y subsiste en cuanto.se mantiene ese mismo
ii'objeto, la solidaridad depende de la
disposicin
particular exclusivamente (activa) y de ella o de
91
precepto.legal (pasiva). El ser divisible

una
prestacin autoriza el pago por cuotas, salvo
el
caso de solidaridad (1583); _el carcter de indivisible que posea una deuda no la hace ,.solidaria.,.
"por~lo~ cual pueden concurrir las dos calidades
(1582).
44*- Solidaridad activa.No es frecuente, jsxige_ estipulacin particular
y
tiende a facilitar el desenvolvimiento de la
actividad del deudor? a la vea que a dotar al grupo
acreedor de una mayor agilidad.
Mediante ella cualquiera de los acreedores
puede
exigir al deudor el pago total de la prestacin,
al tiempo que se encuentra legitimado para
reci-;
"birlo l solo, salvo el caso de que uno de los acreedores haya procedido ya judicialmente a
demandar el pago? pues entonces ste cuenta de manera exclusiva con
la legitimacin para seguir cobrando (salvo la posibilidad para los dems
de coadyuvar su accin) (CoJ*. 2335^ y para
recibir (I570/lo.)'
Del mismo modo que cada acreedor puede recibir y
cobrar el total? puedes en las mismas condiciones;
condonar, compensar y novar ia.deudas con idntico efecto liberatorio para el deudor (l570/2oo).
Una vea satisfecho cualquiera de los acreedores; o
extinguida la obligacin por efecto de otro medio
liberatorio ocurrido entre l y el deudor
comn,
quedan pendientes apenas las relaciones entre los
varios acreedores, y quien actu en el proceso deber entregar a sus compaeros su cuota en el crdito..
92
5-- Solidaridad pasiva.31 acreedor o cualquiera de ellos puede exigir

de
todos los deudores, de varios de ellos' o de uno s_o
lo el pago ntegro de la obligacin. Si la deuda
sola
3S solidaria se debe un solo objeto, es una
la prestacin, y en pagando cualquiera de los deudores, los dems quedan libres para con el acreedor, pero todos a una deben responder (l57l)
a solidaridad pasiva puede emanar o de clusula
legal
ea el negocio jurdico o de determinacin
(l56S/2o-) s 7 absuelve la funcin de otorgar
al
acreedor una superior garanta que de
ordinario?
pues entonces cuenta con la responsabilidad ilimitada de varios sujetos pasivos,
Sste tipo de solidaridad es harto empleado por la
razn anotada, al punto de que. en algunos negocios
de la mayor importancia y uso se presume que todo
al que estampe su firma en el documento se obliga
solidariamente (Ley 46 de- 1923? arts? 35? 65,69).
ido la ley la establece adquiere, o bien el caler de sancion? que exige para su total eficauna mayor drasticidad,
o de superior protec1 para el dueo del negocio que recibe los efe_c
de varios administradores extraos que obraron
juntamente: la mujer que contrae nuevas
nup3 sin dejar un tiempo prudencial de viudez
es
idariamente responsable con el nuevo marido por
os los perjuicios que sufran los terceros
en
n de dudas sobre la paternidad del ser que d
uz (235)? Y ambos son tambin
solidariamente
ponsables frente al hijo, incapaz de
aquella,
ndo no hayan anunciado con la debida
anticpan el matrimonio, a fin de proveer a la designan de un guardador (599). Guardadores (tutores y
adores que ejercen administracin conjunta son
responsables en igual forma por sus actos (508}0 Si

ha habido dolo en la consecucin de alimentoss todos los partcipes en el engao son solidariamente
responsables (4l8)0 Usurpador de la posesin y Su
causahabiente de mala fe responden
solidaria- .
mente frente al legtimo dueo (9^3)* Los albaceas conjuntos no exonerados expresamente de la so
lidaridad por el testador responden a una- por g^
gestin (1338)c Todos los comodatarios que de- l
rivan la tenencia de una cosa por un mismo
con-
trato responden frente alcomodante en forma sol- '
dariao La delegacin del poder sin autorizacin i
expresa del mandante lleva al mandatario a respon- 1
der por los actos del sustituto como por los pro- *
pios (\2l6l)Q Todos los intervinientes en un de- |
lito, culpa o actividad peligrosa son responsables
frente a la vctima en forma solidaria (2344;o
En el campo comercial se encuentran tambin numerosos ejemplos de solidaridad legis los
socios
responden solidariamente frente a los
terceros
con quienes hubieren contratado a nombre de la so
ciedad de- hecho (C= de CQ 472) 3 ios socios colee- i
tivos son responsables solidariamente de todas las
obligaciones contradas
bajo la razn
social
(487)5 la fianza se considera solidaria
(952)
salvo expresin en contra 5 todo endosante de instrumento de cambio resulta deudor solidario si no
cualifica la cesin y restringe su responsabilidad
(Ley 26 de 1922, 10) 0
Ys en materia laboral se tiene ques el beneficiario del trabajo, dueo de la obra o base
industriis es solidariamente responsable con el ' contratista independiente por el valor de los
salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho los trabajadores empleados por' ste (C.S.
To 34) 5 l a s sociedades de personas y sus' miembros
94
stos entre s son solidariamente

responsables
e todas las obligaciones que emanen del contrato
e trabajo (ibd8 36), y, el antiguo y el nuevo pa_
trono responden solidariamente de las
obligacioa la feoha d la sustin e S exigibles al primero
tucin (art* 69)0
6 o - Rectos de la solidaridad pasiva, 5s debe una sola prestacin, pero simultneamente
p0r cada uno de los obligados Cualesquiera
que
sean las vicisitudes por que pase la relacin solidaria? subsiste el nexo hasta cuando el inters
el acreedor sea satisfecho totalmente,
jjn consecuencia , y por lo mismo que la solidaridad constituye una ventaja o beneficio para el sujeto activo? bien puede l renunciarla en general
o respecto a uno o a varios de los deudoress pero
el crdito, permanece hasta cuando sobrevenga algn suceso con virtualidad extintivaa
Cualquiera de los deudores, todos ellos o
varios
pueden recibir la demanda del acreedor, sin
que
les sea posible impetrar la divisin de la
deuda
(c.o, 1571)=
la demanda del acreedor contra alguno o algunos de
los deudores solidarios no exime de responsabilidad a los restantes.) quienes quedan
vinculados
Conjuntamente por el saldo insoluto (l572)<>
|S___acreedor puede rejajunpiar_ja JLa solidaridad, bien
' tciendo tal declaracin^ Jbien obrando ...de. tal ma__qe""su" con^dTic'ta_puedar..caif icarse de concluiS.P5?a .efectos de la renuncia (1573) o Se convidara haber renunciado a la solidaridad respecto
un deudor, cuando le exige solamente su cuota o
95
le recibe la misma sin hacer salvedad de sus derechos o reserva expresa

de
la solidaridad.
Sn
este caso, podr dirigirse contra los restantes obligados solidarios descontando la cuota del deudor eximido (ib&. 3o e ) B Si el acreedor consiente
la divisin de la deuda, se considera
extinguida,
por entero la solidaridad,, Pero la renuncia contempla nicamente, salvo decisin contraria,
los
pagos ya devengados y no los futuros (1574)"
Al extinguirse la obligacin por medio
diferente
del pago, termina consiguientemente la
solidaridad, la que no obstante puede conservarse mediante el procedimiento y con las restricciones y exigencias anotadas para la reserva de las cauciones
a proposito de la asuncin liberatoria de
deuda
(1576, 1704, 1702).
Si el fenmeno dirimente no ocurre en torno al
total de la deuda, sino apenas la afecta en parte,
por el resto subsiste la solidaridad de los deudores no liberados \1575)
Todo deudor..a quien se exige el pago puede defender su posicin invocando todas las
excepciones
que emanen de la relacin jurdica: circunstancias
que determinan su invalides o que sealan su extincin,, al propio tiempo que sus raaones personales5 distintas de las que poseen sus companeros,
pero no puede esgrimir excepcin concerniente a 0tro deudor, salvo que ste le haya cedido sus derechos (1577, 1682, 1716/ 4o os 2380).
La solidaridad abarca nicamente la prestacin__I
"sus accesorios y acrecimientos, por lo cual, .
\\
indemnizacin de los perjuicios recibidos por ej
incumplimiento la puede exigir el acreedor slo-d*
quien resulte culpable (1578). Si se incumple la
96
deuda, cada deudor sigue respondiendo por el equicompensatoria),

?.a]_ente pecuniario (indemnizacin
pero no por los perjuicios derivados de la mora o
del incumplimiento (indemnizacin moratoria) que
s& cargan exclusivamente en la cuenta de aqul por
cuya actividad u omisin se produjo el retardo
o
la falta completa.
los herederos deldeudor solidario son todos responsables por el total de la prestacin, pero singularmente cada cual responde solamente por su cuo_
fa'hereditaria (1580) (l41l).
47~ elaciones entre los deudores,3n cuanto la obligacin se extingue,, cesa el vncu
lo entre las partes activa y pasiva, pero
quedan
pendientes las relaciones entre los varios
miembros de ellas: quien haya extinguido la
obliga1cin puede cobrar de sus codeudores lo pagado,
a
c^da cual segn su inters en la deuda,
desconfiando su propia cuota La parte
correspondiente
jal deudor insolvente se distribuye, entre los
deIsas, incluidos an aquellos a quienes el acreedor
lionar de la solidaridad (1579)
t/rente al acreedor, sobre cada deudor pesa la deuIda enteras pero internamente cada cual no respon|e sino conforme al inters que tena en la obligacin, considerndose en principio que cada quien
1*3t interesado en igual medida de los dems.. Quien
pag o extingui de otro modo la obligacin,
se
Jfciibroga en los derechos del acreedor, recibe de s_
|U el mismo derecho para con los restantes deudoM'e) Peô su legitimacin se reduce en concordanM * con su personal participacin y la de ellos en
j* deuda. Si a l concerna exclusivamente
la
f*uda, mal podr cobrar su parte a los otros. Si
l tena apenas una porcin, podr repetir lo pagado , deducindola? y los restantes
interesados
siguen vinculados solidariamente por el saldo-, al
tiempo que los dems deudores responden nicamente como fiadores.
Para efectos de liquidar la relacin entre los codeudores no importa el tratamiento que hayan recibido del acreedor^ de ah por qu en el reparto de
las cargas queden incluidos tambin aqullos
a
quienes el acreedor declaro libres.
98
PARTE SEGUNDA
V I C I S I T U D E S
O
DE
B L i G A C I O N
LA
CAPITULO
mico
Extincin de la relacin obligatoria

Sus modos de
extincin
i 48 * - L_a obligacin como proceso, La relacin obligacional muestra a un sujeto

que
simplemente tiene derecho a la prestacin que en
su favor ha de realizar el otro trmino^ Sus propias naturaleza y estructura estn denotando
su
03roter transitorio, cmo el titular del derecho se satisface solamente en cuanto el
obligado
realiza la actividad o la Omisin debidas, esto es,
cuando la relacin se extingue^
Si acreedor no se beneficia con el derecho mismos
sino cuando ese derecho -se extingue mediante
la
prestacin,,-- A diferencia de otras relaciones jurdicas que permiten-a su titular-activo la reali-jaciri-direc-ta-y--c-oncreta de sus. afanes por el con
tacto Inmediato-con-los bienes, la crediticia es
1 un medio que tiende a un resultado que en logrnd_o
implica desaparicin de los antecedentes
fia obligacin est llamada ms que ninguna otra s_i
Uuacin a extinguirse, a dejar de ser para dar pa_
[*o a la finalidad que procura, la que se alcanza
Ordinariamente con el comportamiento del
deudor,
99
ajustado a los trminos del ttulo Si de vicisitudes de la obligacin se trata, ante todo
debe
pensarse en la ejecucin de la prestacin, en el
entendido de que no es sta la nica alteracinrde
la relacin crediticia, pero s la ms importante,
pues a su lado se contemplan otros fenmenos
qu
igualmente influyen sobre la vida de la
obligacin, que poseen idntica o similar fuerza .extintiva, conforme a la enumeracin contenida en
el
l
art culo 1625 c e .
.49- Si pago,\Pago o solucin es la ejecucin de 1?. prestacin
;debidae (l626)e Al efecto se traen a la memoria
i las distintas formas de obligacin para
concluir
.'con que el pago puede consistir en la realizacin
de -un acto simple (hacer) o material i z.ado-_jr la
entrega de un bien (dar)s como en una abstencin
concreta y determinada (no hacer).,
Mediante_ el._pa.gp el inters^ jlel_ acreedor se satisâcîL..P.l-Pni'ku^ e^- d-sudor obra segn su
obligacin, en los trminos y con las
particularidades
propias del contenido de la relacin crediticia.
El pago significa una identidad entre .lo ocurrido
y lo previsto, entre la conducta exigida del deudor_v_su comportamiento~fr"ente al acreedor^ y por
lo mismo sus requisitos son ante todo los punta-'
lizados en el ttulo o fuente de la obligacin sin
perjuicio de la reglamentacin general que del fenmeno
hace 3__l2y en toda oportunidad o apenas
cuando no se ha dispuesto cosa diferente,
segn
las circunstancias y las disposiciones el ordenamiento (1627).
100
en,- Aquin debe p a g a r s e . , a r elaoin o b l i g a c i o n a l se e s t a b l e c e y

funciona
'fljriefi<i del acreedor Es e s t a una r e f l e x i n
Y^0nTr~pero~~cC~vastas proyecciones, consecuencias inmediatas de ser sujeto a c t i v o de l a r e l a jn El deudqr_e_st obligado f r e n t e
a l , la
r estacijn_ha_de_permitir su b e n e f i c i o , y l_ aeree
L^TTs elde_stinatario cierto__de pago (l634)
acreedor es generalmente l a persona que desde
el
rcTpio
de
l
a
r
e
l
a
c
i
n
j
u
r
d
i
c
a
ocupa
l
a
p
o
s
ic
cin j4e__sy.__Qto . a c t i v o .
Lp_jgi^J_j^^lau__p_ermanen0 *de a_p_ar-SJ3n.a_en_ese__sitio. "\TSin: embarg^ como
gfanot a p r o p s i t o de l a sucesin en el c r d i t o ,
ex9\ acreedor__pji^ju3Caxi^_ai^9Jie p o i ^ e l l o se
tinga~la j^la_qin_ compleja Entonces el
pensamiento a n t e r i o r d e b e ' p r e c i s a r s e en el s e n t i d o
de
quej?!, esi?.EtX^--.5-.-4P-L^.a^ e s e .l a c t u a l
aereedo^, el presente t i t u l a r del derecho descrdito
Valindose de l a s mismas explicaciones
precedentes, puede agregarse que el acreedor bien puede obrar personalmente como_jDor medo~"de "comisionado,
pfeisentante ,"~dTpta"do 9 apoderado ( 1637) ? sea por
qu&*~asx lo ha d i s p u e s t o para l a mejor atencin de
aus negocios, sea porque su s i t u a c i n l e impone l a
asistencia de" o t r a persona directamente
-provista
cor la ley (Ley 50/936, a r t , 13) o mediante
la
colaboracin j u d i c i a l ( C C . Lib= lo= Tito XXIIS .
rt. 1J5JJ. "
*
|ftuien obra como apoderado, diputado o r e p r e s e n t a n te del acreedor r e q u i e r e f a c u l t a d para r e c i b i r , l a
'cual r e s u l t a de una a u t o r i z a c i n general
de
la
;ley) de un mandato general, de un mandato p a r t i c u lar con l a l i b r e administracin del negocio en d e frroTlo'""d'e]r~caT""se" r e c i b e , o de una
autoriza101
cin
de
para
ca
concreta, para r e c i b i r l a p r e s t a c i n a cargo

deudor
(l639 9 2158, 2l68, 2183), J l _ p o d e r
e l cobro no envuelve de suyo el pago,_. .pra^^
se r e q u i e r e f a c u l t a d concreta (1640).
Se puede encargar el cobro y l a recepcin del pago, como puede c o n s t i t u i r s e en general

mandatar i o j a quien no tenga l a l i b r e administracin
de
sus b i e n e s , con t a l que su capacidad sea a l menos
r e l a t i v a (l639* 2154? 1503)*
La diputacin para el pago cesa siemprej como todo
mandato,, con l a muerte del apoderado (2189/50=) y "i
no s-e t r a s l a d a a sus herederos^ salvo "el caso
de
que a s se haya dispuesto por e l comitente (1641, J
2196
0.0o)0
Si e l acreedor y deudor designan a alguien

como
encargado para r e c i b i r e l pago, ninguno de
ellos
puede desconocer l a comisin u n i l a t e r a l m e n t e 5 salvo e l caso de que s no teniendo el deudor
inters
en el mantenimiento del diputado, e l acreedor
sea
autorizado por e l J u e s para revocar e l
encargo,
mediante decreto emitido con conocimiento de causa
(C.J-0 -1203/CoCa 1642) 0
Cuando alternativamente y a eleccin~del_
deudor, j
'el pago puede h a c e r s e - a l acreedor o. a.un. ._terceros_ I
e l pago es v l i d o en realizndose a favo.r^__.de_uno_
cualquiera de e l l o s 0 Con todo e l . a c r e e d o r
puede,
hacer cesar l a legitimacin del t e r c e r o para reci
b i r 9 demandando a l deudor o, a u t o r i z a d o por
el
ouezj p r e v i a j u s t i f i c a c i n del motivo (I648) 2189)
(C*J, 1203) s reservndose para s s o l o - e l poder de
cobrar y de r e c i b i r l a prestacin
1
De donde se concluye que para que el pago sea jf- i
l i d o debe v e r i f i c a r s e a l acreedor a c t u a l o a quiefl|
102
r cualquier,motivo legtimo haga sus veces,, obre

^r^"~el"I Y a la inversa, salvas las excepciones"
r^~a"gontinuacin se sealan, el pago
realizado
favor de d i s t i n t a persona no es validol QQ 11^^""aldeudor y simplemente concede a quien lo eJl^tua la actio in rem verso (2313)
~~
"
31 pago hecho a quien no era acreedor ni

o"bra"ba
or eJ- 9 3 vlido s i concurren ciertas
circunstag^fg concomitantes o posteriores que lo
lsgali^To hagan regular;
;gi -paô libera al deudor, s i su beneficiariog
no
Tanda-el acreedor-- aparentaba serlo, habiendo
in^
fundido al deudor la confianza necesaria y l e g t i ma para la proteccin legal (l634/2oJ
Entonces
la buena fe del deudor, "buena fe cualificada, consistente en su ausencia de culpa*, que equivale
a
actuar con prudencia y diligencia equivalentes a
las que habra empleado cualquiera persona corrien^
te ante esas mismas circunstancias, sumada a la
apariencia de dejr-echo o titularidad en l a . contraparte^ subsana las deficiencias de la actuacin9
legtima la posicin del designatario s a lo menos
para liberar al deudor (Cap0 X, 2^ parte, seccin
' P j 0 Quien recibi sin ser acreedor pero aparen.t tando serlo y confundi as al deudor o a
quien
pago por ste se encuentra en la obligacin
de
VXasladar la prestacin al
verdadero
titular,
ûien en "ltimas se halla amparado con la accin
|e.enriquecimiento injusto (secc. tercera, segnparte).
Igualmente es vlido el pago hecho al no . acreedor

Juaiido el verdadero" t i t u l a r r a t i f i c a la actuacin
_quen recibi, conformndose de t a l modo la h i ?$-9Js de agencia oficiosa o gestin de negocios
(2304 y ss) que en su .aprobacin regulariza la ac-
103
t i v i d a d del extrao desde cuando comenz a

y en s u ' t o t a l i d a d (1635 2l86) 0
actuar
/En f i n . e s valido e l pago en favor de persona d i f e ] r e n t e del acreedor, en e l . caso de que quien r e c i b i . '
(venga a suceder a l acreedor, por c u a l q u i e r a de l o s "
!modos de transmisin del derecho de c r d i t o (1635) "
\(supra,
cap. I I ) .
Si "bien e l pago ha de hacerse- a l
acreedor o a :
quien haga sus veces y"cuando quiera "que s e ' veri-"'
fique en esas condiciones extingue la" "obligacin y '
l i b e r a a l deudor, casos se presentan en que el acreedor e s t imposibilitado para r e c i b i r y por en- "
de, no es e l d e s t i n a t a r i o de' la solucin (I636)? ""
a) ,^_Cuando el acrêdor_caxejce_de__^â^^îdad"'*
de e j e r c i c i o , po'rJLo_cual cuenta con r e p r e s e n t a n t e
1 egaT7~que""~es l a pers.ona. r^macTa"a j?ecibir""~"'("'l636j
1503* 1504) Lo r e c i b i d o por e l - incapaz no se entiende Mcomo pago_ni l i b e r a a i deudor, sino en cuan
to
aqul "se haya hecho ms rico' 1 , dentro "de la
\ acepcin e s p e c i a l que a t a l giro otorga
el a r t .
*"174J:
Haberle sido n e c e s a r i a s l a s cosas pagadas
o l a s a d q u i r i d a s con e l l a , o aun cuando no
hayan
sido n e c e s a r i a s unas u o t r a s , s u b s i s t a n y se desee ";
conservarlas
b ) . - Cuando e l c r d i t o haba sido puesto
ya
fuera d e l comercio mediante e l s e c u e s t r o o l a orden de r e t e n c i n del pago (C.C. 1521, 2273 y ss a )
C , J 0 277).
c ) 0 ~ Cuando el pago se verifica en favor' de
quien ha perdido toda legitimacin para, obrar, tan
to pasiva como activa," en virtud del decreto.
de j
quiebra o de la apertura de concurso de acreedores (2490 C.C.,. C0J0 1084, IO85, 6e y 109; Dto.
775/940, a r t s . ss 0 ..5a, 7 2 y 100, 23, 3.6), siempre

que dicho pago se traduzca en detrimento para l o s
acreedores del f a l l i d o .
gn resumen : __el_pago_ debe ...ha.cerce a l acreedor o -a
uen.est haciendo v a l e r sus derechos; an hecho
acreea lâcreedor no e s - v l i d o e l pago cuando e l
dor es .,incapaz . o-carece de .legitimacin o cuando
1 crdito se h a l l a fuera del comercio. Pese a h a berse v e r i f i c a d o en favor de quien no era
acreeor? el pago.es v l i d o cuando .el .extrao aparente
s er acreedor; .cuando el acreedor r a t i f i c a , el pago,
v cuando el t e r c e r o ..sucede en sus derechos _al ... acreedor 0
513~ juin de"be pagar.
Quin puede p a g a r , -
Sl sujeto pasivo de l a obligacin o

deudor
es
quien ha de adecuar
sus actos y sus omisiones de_
terminados en e l t t u l o a favor del acreedor. Este
no puede esperar pago de nadie d i s t i n t o del
deudor<> La r e l a c i n se trab e n t r e deudor y a c r e e dor, y a s como el d e s t i n a t a r i o " de la"
prestacin
es el acreedor, quien debe r e a l i z a r l a es su contra
parte deudor
Sin_^bjr.go.^^quieji.uiCusea,_deudor rpuede_pagar_a_.Gpm_
brg_ de. l-, y de este_modo^satisfacer al._.acreedor,
a menos que se t r a t e de_urm_p_restacin_personalsiâTlôbrigado y no de a c t i v i d a d annima o f u n g bLe? pue3 entes'"c'as'o/ salvo" que el acreedor c o n ^
atenta en que el acto l o adelante persona d i f e r e n te del deudor, n i s t e n i t e r c e r o alguno
pueden
constreirlo a r e c i b i r obra que- no sea del
sujeto
pasivo (1630).
"
'
^
Guando r e s u l t a i n d i f e r e n t e que l a p r e s t a c i n
la
guapla el deudor u otra persona, se puede
susti**1E al primero en el pago, quiralo o no
admitir.
105
el acreedor (l630) y tal caso puede

en tres hiptesis:
descomponerse
.!_._- Pago con el asentimiento del deudor*

Es
el fenmeno estudiado" ya dentro de nl^_^jbrogacj,n_," (art. I668/52). Quien pag autorizado p~pp f
el deudor se subroga en los derechos del acreedor,
le desplaga y ocupa deinmediato y por ministerio '
de la ley su lugar. "
'
2.- Pago sin el-concurso del deudqr6 Este ni >
acepta ni rechaza la intervencin dea tercero; pue
de. incluso ignorarla. La obligacin . solucionada ,
se extingue, definitivamente^.a medios que el..acreedor satisfecho ceda" sus derechos al tercero.
lo 1
opera la subrogacin,, y de no mediar cesin,
el
crdito desaparece/ pero surge una nueva
relacin entre el tercero que pag y el deudor, emana
da del pago- realizado y solamente para el reembolso de la cancelado, Quien paga sin que el deudpj
lo autorice, pero sin su repugnancia, paga y repite contra el deudor favorecido (l63l)*
'
.3-=---Bago..contra la voluntad del deudo-i>-Jnês [
te evento el tercero pagador es un intruso; suvertido por el .deudor de su rechazos obra a..-.sabiendas de su desautorizacin y por lo mismo .soporta j
los riesgos de su aventura. La ley no.lo proteje,
pues desconoce su posicin como digna de
tutei?,.
Sili tercero entonces no tiene accin alguna contra
el deud"or'T"Tio~ se..subroga en los derechos del aeree_
dor, no, adquiere crdito por e_l .hecho,,del . pago:
perder lo que..dio.sin motivoT salvo q u e el acreedor-e.s.-p.on.t3aeamente_quie.ra cede-rle_ sus
derechos.
E n t o n c e s n o se trata p r o p i a m e n t e d e l fenmeno;.pag o sino d e operancia de la figura y a e x a m i n a d a de j
cesin d e crditos (l632)_.__
'_J""".*~TT"^r- I
106
Dentro del fenmeno de pago por e l no deudor

rec i t a elemental que s i v a r i o s t e r c e r o s desean s u s t i t u i r al deudor en l a p r e s t a c i n " s e p r e f i e r e
a
Si
los
u ien cuenta con el p a t r o c i n i o de s t e .
terceros aspiran a l a subrogacin, es obvio que e l
eudor conserve l a p o s i b i l i d a d de e l e g i r a l s u s t i tuto del acreedor, en cuanto se l e presente oca9 ion para la escogencia ( l 6 8 , 1630).
3x el pago envuelve l a transmisin del derecho de
ominio o l a c o n s t i t u c i n de un derecho r e a l , se
exig 0 e n 1 u i e n 1 v e r i f i c a l a a p t i t u d n a t u r a l y
legal para l a ejecucin del acto de enajenacin, y
en quien, r e c i b e , l a ausencia d f a c t o r ' excluyent'e
de la legitimacin pasiva (C.C. 1633, 740 y s s . ,
1871, 2490, 2439, 2158 f i n ) ( i n f r a , segunda p a r te, seco,. 1 cap X, v gr, 1852. C.C.),
}o obstante ; como consecuencia del p r i n c i p i o de l e gitimacin por a p a r i e n c i a , l a s cosas muebles
adquiridas en los trminos del a r t . 947 C.C. se consideran incorporadas definitivamente al patrimonio
del poseedor, salvo que se l e pague su costo y l a s
expensas i n v e r t i d a s en su conservacin y mejora,
y las, cosas muebles f tingibles que r e c i b i d a s
por
pago se encuentren ya ....consumidas no son s u s c e p t i bles de r e i v i n d i c a c i n (l633> 663).
52.- Imputacin del p a g o . Si la deuda es u n i t a r i a y carece de
accesorios,
ningn problema se p r e s e n t a para determinar
por
q,u concepto se paga. Pero s i e n t r e l o s mismos su
jetos, acreedor y deudor, e x i s t e n a un tiempo v a rias obligaciones o s i siendo una sola l a deuda,
.contiene a c c e s o r i o s , especialmente i n t e r e s e s , s u r ge la d i f i c u l t a d de e s t a b l e c e r ante un abono o s o . lucin p a r c i a l que haga e l deudor, cul es l a im107
putacin que a ella se ha de dar

A este propsito la ley traza un derrotero que orienta los vacos de la expresin de los interesados
El primer pago que debe verificarse es el de
los
accesorios, intereses, en forma tal que el deudor
no puede pretender que su acreedor le reciba
el
"bien que esta produciendo rendimiento con antelacin a stos (1653)=
Corolario de este planteamiento es la
presuncin
de pago pleno de los intereses cuando quiera - que
se admitan abonos o cancelacin plena del capital
(l653/2), y cuando se renueva el crdito (l699)c
En otras palabrass primero se pagan'los intereses
y luego el capital,, Si se -otorga recibo por capital se considera., salva estipulacin contraria, que
no hay intereses pendientes.
Siendo varias las obligaciones, el deudor no puede
llevar al acreedor a preferir en la imputacin del
pago la deuda no vencida1o pendiente sobre la ya
devengada (1654)= Si todas las deudas se encuentran en unas mismas'condiciones, no habr raan de
preferencia. Para este caso se permite al deudor
indicar al momento del pago la obligacin que cancela o a la que hace el abono Si el deudor nada
manifiesta al respecto podr el acreedor hacer la
imputacin al expedir el recibo-. Si ambas partes
en su oportunidad han guardado silencio, la imputa
cin corre en ltimas por cuenta del deudor
para
que cuando sea necesario, por discusin con el acreedor a este propsito, seale a cul de las varias obligaciones se ha de imputar el pago (l655)
Tratndose de deudas peridicas, pensiones,
108
cano
s S , r e n t a s o de pagos que por cualquier motivo de_

han hacerse por cuotas d i s t r i b u i d a s en el
tiempo,
y
a a una de e l l a s es obligacin independiente,
. s como el acreedor puede e x i g i r l a s por separado,
independientemente
uQde e l deudor s o l u c i o n a r l a s
(1652)=
j^jiater-ia -comercial...puede,,el,.acreedor- de
varios
s
ri"fc
u
n
c
i
d
o
s
,
imputar
e
l
.
pagoa
l
a
deuda
, _ que
c
i 9 ofrezca,menos garantas= ( C de CD 213) =
- i a - Cmo y con qu debe hacerse el p a g c Como se ha dichoj el pago debe e f e c t u a r s e al tenor
e lo e s t a t u i d o en e l t t u l o (l627) ^La.,^conducta debida es_ a c u e l l a jtrazada en l a fuente de
la
obligacin que^se materializ^ para e l caso, y s i
0 'bXTgaciones deÛar 's ' t r a t a , el objeto cuya" en
trega s e e spera del deudor y s t e ha de
verificis es exactamente el que en el t t u l o se contemple.
5i la obligacin es de gnero, el deudor e n t r e g a r
al'"acreedor "el'nmero de individuos' "ae l a calidad
y de las especificaciones contempladas, y
cuando^
-enos de categora mediana (1566),
|3i la obligacin es de cuerpo. c i e r t o , se debe
el
preciso objeto s i n g u l a r i z a d o en e l t t u l o y ningulio otro ( l 6 2 7 ) ' Xa...cosa- se-debe en e l . estado en que.
He encuentre,, pero s i su d e t e r i o r o o
disminucin
|88 deben a culpa del deudor o de sujeto
por el
Cual l responde, junto con el bjen pagar daos
P9rj.uijôa^--JD_iad_emjiizac^
y mora
fwia~_-a__lave z, s i l a merma es t a l que equivale^
la prdida d e f i n i t i v a (1648) (cf. "prdida
de/
[ cosa debida" y "dao - r e s p o n s a b i l i d a d por la.'
ejecucin del negocio-")
^
109
--
Ni el acreedor puede forzar al deudor a que le entregue objeto distinto del debido, aun cuando sea
de similar o de inferior valor a l, como tampoco
solicitar el reemplazo de la prestacin, cualquiera que s.ea 5 ni el deudor puede constreir al aeree
dor a que le reciba' prestacin diferente de la or~
denada, aun cuando demuestre que la ofrecida como
sustituto es del mismo o. de superior valor del 'de
aqulla.
La manera de hacer el pago es la prevenida en
el \
ttulo No puede el deudor seccionar el pago9 ni
puede-el'acreedor ""exigir la-'pre'stacin por partes-'.*
(1649).
''
1
La manera de hacer el pago es la prevenida en
el
ttulo. No puede el deudor seccionar el pago5 ni
puede el acreedor exigir la prestacin por partes
(1649).
/ Todas estas son concreciones del principio general
[ con que se inici este tema: las partes han de ce
s. irse estrictamente a los trminos en que
est
^concebida la obligacin. De consuno pueden
variar sus alcances y condiciones, pero unilateralmente ninguno puede aspirar a su modificacin,
La cancelacin de la deuda comprende todos sus accesorios y adherencias, como tambin
los gastos
i del pago, que son de cargo del deudor (l 0 4 9 / 2 ^
j 1629).
C
Si se presenta discusin entre las partes "no sobre
la totalidad de la prestacin, sino sobre una parte o sector de la misma, est al criterio del juez
ordenar o autorizar el pago de la porcin no debatida, mientras se resuelve el conflicto (1650).
110
CA.~ Dnde se ha de p a g a r . SI JJi&arglL.e 1 c u a l debe e j e c u t a r s e la_ p r e s t a c i n

^%l^dispuej3to_j3n el_jfctuo. Al s u r g i r l a . o"blijacin s e a como consecuencia de- un negocio j u r ico, sea'por d e c i s i n j u d i c i a l que d e c l a r e "la con
lo
Ci-ecin de otra fuente de vnculo o b l i g a t o r i o ,
ms frecuente es' que se' diga cul es el . s i t i o en
onde debe v e r i f i c a r s e , el pago* El lugar e.s enton
conc&3 vinculante._.para. aabas .partes,,^ quienes de
otros
9uHo"pueden v a r i a r l o , como pueden modificar
trminos de l a relac.i.on s encontrndose en l a im-Qsibi'lidad- de - obrar aisladamente^--cada 1 cual' por
su lado para a l t e r a r l o e s t a t u i d o
en el
ttulo
(1645).
3n el evento de que el t t u l o nq_ mencione e l - s i t i o \
pura el VaSt ^ a p r e s t a c i n debe cumplirse: s i se. ^
jrata de e n t r e g a r cuerpo c i e r t o , . d o n d e s t e se h a llaba al _tiempo enque_el vnculo se origin JliL,
los. dems-casos., .fin.el lugar donde t i e n e ,su.^..domicilio _el_deudox (1646, 1& y s s . ?.. 85 C.C, 152 " . ';
J.K
.Cuando por ausencia de f i j a c i n de s i t i o para p a gar o porque en e l t t u l o se mencione el domicilio

de una de l a s p a r t e s como lugar idneo para el p a la vinculacin de una de e l l a s con un d e t e r m i nado: t e r r i t o r i o sea la base para p r e c i s a r dnde de_
pa cumplirse l a obligacin, j^g-ê-n tiende.. cue_. e.l,--do.|tdJLjle_l__sujeto_es-êl_ que posea, para-cuadj51_a^
** el_jrjicjlo____j^
de,
LUnguirl_o; '_salva~-la_.convencin de las_.partes en
Sontrario (164.7.).
111
55 ~ Cundo de"be pagarse,-El propio ttulo fija en los ms de los casos

la
oportunidad dentro de la cual ha de proceder
el
deudor al pago. Se distingue a este propsitcL_la
obligacin de cumplimiento inmediato, la__a. pJtagj&^y
la , bap_ c.ondioiru La primera ha de. ejecutarse en
el acto mismo de la asuncin de la deuda0 .Lasares
t antes,, estn... referidas a da futuro determinado ~q~
indeterminado,, ...cierto o, incierto., segn se ' . trate
de trmino o de pendencia. En principio puede afirmarse que cuando el -aplazamiento del pago no se
ha dispuesto en favor del sujeto activo de la relacin, el deudor puede proceder a satisfacer el
inters de aqul con anterioridad a la
llegada
del da fijado Sn el caso inverso3 de no contar
con la aceptacin del acreedor^ deber esperarse
hasta -que el evento futuro acaezca,. A este-propsito se. remite el.tema a las explicaciones
sobre
"Alteracin de la eficacia final del negocio
por
disposicin particular" (0oCa 1530 y ssB_ 1551 y
ss. Ley 95 e l890? art. 13 36.) y a la mora del
deudor (Culpa en la Responsabilidad concreta, G0
C, 1608} .
Para despejar el problema aqu estudiado se afirma
que por lo 'general el ttulo indica de manera expresa la fecha en que debe hacerse el pago o al
menos sienta las bases para deducirlas de las circunstancias que -sirven de marco a la relacin' obligacional; pero si la posposicin del da beneficia tan slo al deudor? ste puede,. anticiparse,
sin necesidad de contar-con el acreedor; que el a-,
creedor no puede cobrar prematuramente sin correr.
el riesgo de que se le oponga la excepcin de p
cLimento antes de tiempo (C.JS 328 y ss, ) y
que
en algunas ocasiones se exige al acreedor que antes de reclamar judicialmente el pago
requiera,
112
reconvenga
fl
o intime al deudor para el mismo
(C.C.
l08/3 O.
cga- Pago con cesin de "bienesI,a relacin crediticia coloca al deudor en la nea d e
- Paa:rj esta circunstancia es la nota ca
cesidracte-stica ms destacada de este tipo de vnculo; de ella se desprende que la seguridad del
aestriba en el potencial econmico del ocreedor
aligador. Por eso, cuando ste no se halla en con_
iciones de atender a sus compromisos, la ley
le
impone la adopcin de medidas que al propio tiempo
que le hagan ms llevadera su situacin, coloquen
en plano de igualdad a los acreedores, con
miras
a impedir que los mismos hechos y la conducta
de
algunos de ellos y del propio deudor se
traduzca
en trato discriminatorio*
Si el deudor comerciante tiene el deber de
poner
n conocimiento del Juez de su domicilio su estado
de quiebra dentro de los seis das
subsiguientes
& la cesacin de pagos (Doto. 750 de 1940j art0
7'.)j al deudor ordinario le incumbe el deber de
\abandonar todos los bienes suyos al acreedor o a
loa acreedores cuando llegue a la imposibilidad de
I pagar corrientemente sus deudas Cc^Co 176*2).=|U cesin de bienes es un abandono voluntario, peiro constituye un deber (carga) en cuanto que
de
1*89 modo el deudor.a la vez que salva su
reputaICin y provee a su futuro, atiende por igual a sus
Idoraedores (1678).: (^Vx
K*l deudor, bajo protesta jurada de no faltar a la
^rdad, har una "exposicin circunstanciada y ve
Ktidica del estado de sus negocios y de los motivos
**irectos e inmediatos de su atraso", una relacin
M,
113
especificada y con avalu

pone ceder y una lista de
del valor del crdito, sus
la deuda y residencia del
C.C* 1704, GD J 0 ) 0
de los bienes que se pro

acreedores con precisin*
condicioneSy origen
de
"beneficiario
(l675/55=
Odos los interesadosj el Juez decide. y si admi=

te la cesin entregar los "bienes al acreedor o a
los acredores, en calidad de secuestro (l077s 1080
CJ)j y si rechaza la oferta, a peticin de parte proceder a declarar abierto el concurso de acreedores (l083s 1084/ls IO85 y ss, del C, J . ) e
Como quiera- que la cesin de bienes constituye cier
tamente un beneficio para el deudorT
se consagra
nicamente para quien lleg al estado de imposibilidad de cumplir por "accidentes inevitables" y
no a favor de quien se vali de medios fraudulentos para burlar a sus acreedores o incurrido
en
descuidos o negligencias constitutivos de
culpa
grave (1675 C.C.).' En todo caso al deudor incumbe
probar su inocencia en cuanto cualquiera de los a-'
creedores se lo exija (C.C0 1673? C.J. 1079)Los acreedores no pueden eludir este modo de pago,
ni contra l vale estipulacin alguna (l673> 1675
C.C,), pero por las razones ya puestas de presente, no estn sometidos a la cesin los acreedores
que se enfrentan a deudor malicioso, culpable, o a
quien de atrs ha otorgado largas para el - pago.
As el art. 1675 excepta de la cesin de bienes
los casos del deudor que a sabiendas enajen, pignor o hipotec bienes ajenos como propios;
del
que ha sido condenado por hurto, ropo, falsedad o
quiebra fraudulenta; de quien ha dilapidado
sus
bienes, presumindose dilapidador quien
arriesga
en juego cantidad mayor de la que por distraccin j
arriesga un prudente padre de familia (C.C. 1676)1 j
114
e quien, en fin, no logra comprobar su inocencia

entro de la oportunidad procesal al efecto (C B J 4
1076, 1.079).
gl deudor que ofrece ceder sus "bienes ha de
incluir todos los suyos, todos los elementos de
su
activo patrimonial; excepto los declarados por la
ley inembargables
ra ley 34 e 1936' en su art, 13 trae una enumeracin de los bienes que se sustraen
al
embargo*,
siendo el motivo de las excepciones o el carcter
personalsimo de los derechos o la necesidad de de
jar al deudor y a su familia un mnimo para la sub
3stenciae Ssos bienes sons la quinta parte
de
os sueldos y pensiones; lecho y ropas del
deudor, su cnyuge y sus hijos; libros que seale co_n
cernientes a su profesin, hasta por valor de doscientos pesosj mquinas e instrumentos para
enseanza de ciencia y arte, hasta el mismo
valor;
uniformes y equipos militares? utensilios de artesana o de labor agrcola necesarios para el tra_
bajo individual; alimentos y combustible
que se
encuentren en poder del deudor y que sean necesai, ros para el consumo familiar durante un mes;
la
\ propiodad fiduciaria (794 J s s . ) ? los derechos per_
I aonal s irnos a
la Ley 70 de 1931 autoriz la creacin del patrimonio familiar inembargable, a favor de marido, mu
jer e hijos menores, sobre bienes races y
hasta
por valor de ^10 o 000.oo, el cual "no est sometido
i las contingencias propias de las actividades y
negocios de quienes sostengan al ncleo familiar;
ni requiere los trmites de sucesin en casos
de
fallecimiento de los padres o de alguno o algunos
A* los menores.
115
La Ley 91 Le 193o f a c i l i t o l a c o n s t i t u c i n de p a t r i m o n i o s de f a m i l i a l i b e r a n d o de f o r m a l i s m o s
el
t r m i t e p a r a su f o r m a c i n , e s t a b l e c i e n d o
casos
en que e s f o r z o s o c o n s t i t u i r l o y s e a l a n d o
como
sus b e n e f i c i a r i o s p r e c i s o s a l cnyuge y a l o s h i jos futuros del constituyente.
Por su p a r t e e l Cdigo S u s t a n t i v o d e l T r a b a j o (Dec r e t o 2636 de 1950)? erL s u s & r t s 0 l p 4 a 156 c o n s i d e r a no s u s c e p t i b l e s de embargo; e l s a l a r i o mnimo l e g a l o c o n v e n c i o n a l y l o s p r i m e r o s $100 de
t o d a mensual r e m u n e r a c i n y l a q u i n t a p a r t e
del
e x c e d e n t e d e ' $ 1 0 0 d e l computo mensual de c u a l q u i e r
s a l a r i o ? con l a e x c e p c i n de l o s c r d i t o s en favor
de c o o p e r a t i v a s ? o por c o n c e p t o de p e n s i o n e s
alim e n t i c i a s a l t e n o r d e l a r t B 411 d e l C n C e que
dan
l u g a r a r e t e n c i n h a s t a por l a mitad de l a paga,
Y en e l a r t = 344 s e l e e que son i n e m b a r g a b l e s
las
p r e s t a c i o n e s s o c i a l e s , c u a l q u i e r a que s e a su cuant a , con l a s mismas e x c e p c i o n e s en b e n e f i c i o
de
c o . o p e r a t i v a s y de a c r e e d o r e s de a l i m e n t o s ,
hasta
por e l 50$ 6 1 v a l o r de l a p r e s t a c i n r e s p e c t i v a , ,
Con l a c e s i n de b i e n e s ^]^_dûJ-px_no_,.P.^.ga,s~--^--&iiio
q^^roveêâlâgoj'""" l o s a c r e e e d o r e s r e c b e n o s l o s
b i e n e s c e d i d o s , pudiendo h a c e r a r r e g l o s con e l deu
dor y~~a^^CTo"de^^ti>S a l e g r s e l o s a l en admin i s t r a c i n , , Las c e s i o n e s sern_ tomadas p o r mayor a j i e a c r e e d o r e s c o n c u r r e n t e s (To~8tr)T" TaT i _a^r^_
do cj5,nsj;i._tuyte__m a c t o c o l e c t i v o , p p ^ _ l o m i s m o v i n c u l a n t e t a n t o para___aîejis"~aTistieron,_. como para
l ^ s ~ q l t e ~ 1 ^ 1 i e r o n d e r r o t a d o s en l a ^ o t a c i n ^ ^ j an
p a r a quiejnj3j3^j2ita^
xa-~---osir
a c r e e d o r e s garjinjîsadj^^
s'e^yînûXanT.._._s..ino_en e l c a s o de h a b e r
concurrido'
a la votacin.
(68l).
116
jX deudor puede en cualquier momento y antes

de
que los bienes sean ntegramente realizados, desde_
cirse, arrepentirse de la cesin y recuperar
los
bienes pagando los crditos (l679).
Los frutos de los bienes y el valor que por ellos
( C.C,
se obtenga en la venta en pblica subasta
l678/33? C0J0 1077? 1033 y ss. se
distribuyen
entre los acreedores a prorrata de sus derechos o
en el orden que indique su posicin dentro de las
reglas de la prelacin de crditos (2488 y ss=).
Los crditos se extinguen en la medida en que sean
satisfechos con la distribucin del valor de
los
"bienes; caso de no alcanzar los objetos a cubrir
el total de las deudas, stas subsistirn
hasta
cuando fenezcan por la ocurrencia de algn
otro
modo extintivo (16785 13l8) <>
La cesin de bienes deja intacta la responsabilidad de fiadores, deudores solidarios y
herederos
que aceptaron sin beneficio de inventario? en cuan
to a la parte no satisfecha con el producto de los
"bienes (1683).
La cesin de bienes da derecho a quien la logra pa_
ra gozar del beneficio de competencia (Ley 95 e
1890, art. l/6 a )57=-- Pago con beneficio de competencia.El deudor que se encuentra en mala situacin de ne
gocios, que tiene dificultades para atender al pade sus compromisos, puede oponer a ciertos
acreedores suyos con quienes se encuentra en ' una
sspecial relacin de intimidad o con quienes tiene
ciertos antecedentes calificados por la ley,
el
beneficio de competencia. Este consiste en no ser
117
obligado a pagar ms de lo que buenamente " puea %

conservando lo necesario "para una modesta
gu^ f
sistencia," segn su clase y circunstancias, y C()tt 4
cargo" de completar el pago "cuando mejore de f0 i
tuna" (1684).
"" j
I
Aq_u el deudor, amn de mantener los bienes inetn-. i
bargables puede conservar hasta cuando cambien sus
condiciones, lo que requiera para su subsistencia
decorosa o congrua.
El ordenamiento (Ley 95 de 1890, artn 14) enumera
en forma taxativa los casos en que se debe otorgar l
el beneficio; a los ascendientes y descendientes
que no hayan incurrido en causal de las prescritas para el desheredamiento (414, 1266)^ al
cnyuge
no divorciado por su culpa (l231> 411 (4$,,)$
a |
los hermanos que no hayan ofendido en forma
tal
que sera suficiente para una desheredacin respecto de descendientes o ascendientes 5 a los consocios en sociedad de personas (C.Cc 2087s Co de
Go 463) s pero solamente respecto de las
acciones
recprocas que nazcan .de la sociedad; al donante
cuando se trate del cumplimiento de su
promesa
(41l/iOSft); al deudor de buena fe que hizo cesin
de bienes, por quien persigue para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin*
Dado que el beneficio de
competencia se refiere
a relaciones existentes entre las partes, distintas de la crediticia, y por su naturaleza
especial, el deudor no puede a un tiempo oponer el beneficio y cobrar alimentos- Llegado el caso escoger entre uno y otros (l686)
118
58.- Dacin en pago.Si bien ninguna de las partes puede por su

sola
virtud cambiar el objeto debido y el pago tendr
que ajustarse a las condiciones trazadas en el t
tulo, .ambas de consuno pueden variar la prestacin. Si el acuerdo se plantea en trminos
de
mantener el vnculo pero con diferente
objeto?
kay un relevo de deuda, extincin de la primera
por su reemplazo Pero si la convencin se practica en circunstancias de aceptar el acreedor un
sustituto de la cosa inicialmente sealada
para
el pago? 'la obligacin se extingue y con
ella
todo nexo entre las partes, El fenmeno es semejante al del pago pero no iguals y se denomina
"dacin en pago".
Ha de hacerse el descuento propio de la
distincin romanista que establece nuestro derecho entre ttulo y modoj por lo que se necesita la tra Licin para transferir el dominio sobre las
co[ sas*
i
I
I
I
I
La dacin, exige un acuerdo e n t r e acreedor y deu-\

dor y c o n s i s t e en entregar un objeto en reemplazo "-.
del debido; l a p r e s t a c i n no se somete enteramen ";
te al t t u l o pero s es equivalente a la que
en/
l se p r e c i s a b a . ( c . Co. 215/16).
i-l La dacin es un a c t o d i s p o s i t i v o a l que son a p l i 3-1 cables t a n t o l a s r e g l a s generales para todo negle-Icio, como a q u e l l a s que particularmente se r e f i e re! ren a l a n a t u r a l e z a de los bienes que son objeto
1 de transmisin. Es adems un negocio que comporI t a u n a a t r i b u c i n p a t r i m o n i a l . La entrega
del
-bien t i e n e su base no slo en l a dacin en pago,
:
|3ino tambin en l a obligacin que por ese medio
|se cancel; En consecuencia su v a l i d e z presupone
119
la del acuerdo y la del ttulo obligatorio.

Se esboza aqu otro aspecto de este problema - consistente en la existencia de dos figuras "bastante
afines y con elementos' y efectos que se
entrelazan: dacin en pago y dacin al pago, Patio in so
lutum y datio ad solutum, con aplicaciones "bastante complejas: v. gr. el precio de una compraventa se paga en cheque, letra de cam"bio o pagare; esos instrumentos son pagaderos de inmediato
o con plazo. Todo con una pregunta cardinal: el
precio se pago? Hubo novacin de- la
obligacin
de-todo comprador, extinguindose la del precio pa
ra engendrar la de cubrir la deuda originada en
el negocio cambiarlo?
El precio se entender"cu
bierto slo al ser descargado el instrumento?
Pudiendo surgir un problema adicional cuando
el
instrumento negociable introduce personas' diferentes de las partes originarias,
lo se cree posible una solucin absoluta ni es admisible lanzar una regla general aplicable a todos
los casos. La solucin es ms bien casuista, con
sultar las prcticas del lugar y del gremio a que
pertenecen las partes, sus antecedentes en
otros
negocios, las circunstancias en que ocurrrio el ca_
so, la comn intencin de las partes.
Pero aqu, reptese, se trata solamente de mencionar una dificultad de monta y de ocurrencia
frecuente que consiste en distinguir entre la dacin
en pago, que comporta extincin total de la deuda,
sea con terminacin de todo vnculo entre las partes, sea con la sustitucin del primitivo nexo - o
novacin?.de la entrega de crditos para a atender
al pago, como medio de pago o mejor de garantizarlo y proveer a l.
120
0-
De la novacin0-
gste modo extintivo de las obligaciones tuvo antao sealada importancia, especialmente cuando
la
rigidez de las frmulas y el carcter estrictamente personal de la obligacin no permitan el camcio de sujetos o de prestacin. Surge la novacin
para atender la necesidad de relevo de
ante todo
deudor en virtud de varias sponsiones
sucesivas
incompatibles entre s. Posteriormente se ampla
tambin
81 campo de su aplicacin para comprender
mutacin del objeto
el cambio de acreedor j la
| 3n la actualidad, con las facilidades que reconoce
la ley para la sucesin en el crdito, para la asuncin de deuda y para la variacin de contenido,
ya examinadas en captulos anteriores, el fenmeno novatorio ha perdido completamente su inters,
fluestro Cdigo se resiente de tradicionalismo - y
practica una reglamentacin nimia de la figura, de_
dicndole 23 artculos (1687-1710), atencin exagerada e innecesaria,,
A lo dicho a propsito de las instituciones anotadas cabe agregar: _la novacin es la. sustitucin
de_una.obligacin primitiva que queda
extinguida
por una:posterior-surgida por acuerdo entre
las ,
partes (1687)5 para que exista novacin,
adems lela inclusin de un elemento estructural nuevo? 1
se exige que aparezca sin duda el animus noyanT o":propsito de las partes de extinguir la pri-,
aera relacin, pues de lo contrario
se entender
a,ue los dos vnculos coexisten en todo aquello que
no sean incompatibles (l693) j la' novacin
puede
operar por cambio de sujeto activo, de sujeto pasivo o de objeto o prestacin (169.O).
121
La primera de las formas est totalmente desterrada de la prctica, pues siendo una de las
consecuencias elementales de la novacin la cancelacin
de las cauciones (l700)? los interesados en el relevo de acreedor jams acuden a este medio?
contando con las figuras de la subrogacin y de la ce_
sin de crditos ya estudiadas, que no traen consigo esos peligros y restricciones. El cambio de
deudor y el cambio de objeto fueron tratados a pro
psito de la asuncin liberatoria de deuda y de la.
transformacin del objeto.
Para la validez- del fenmeno novatorio resulta indispensable que tanto la primitiva como la
nueva
deuda sean vlidas (l689)
En la novacin se produce no una extincin simple
sino un reemplazo del vnculo* El primero concluye pero slo en cuanto deja un sustitutos
60 = - Del pago por consignacinElemental es el pensamiento de que el acreedor se
encuentra siempre listo a recibir la
prestacin
del deudor y que si cualquier dificultad se
presenta a este propsito, ser por renuencia o mala
situacin del deudor Pero aun cuando ordinariamente las cosas ocurran de este modos y . la mayor
atencin de la ley se enderece a ofrecer al acreedor garanta suficiente a su derecho,, tambin puede suceder que el deudor dispuesto a cumplir oportunamente no encuentre al acreedorô se . enfrente
a su negativa a recibir. A solucionar este
problema se endereza la figura del pago por consignacin,,
Para que el pago sea vlido, dice el .arto I656 Go
O., no es menester que se haga con el
consenti-
122
miento.del_acreedor; el pagc.es vlido aun contra

_ voluntad,, mediante la consignacin,
â consignacin, que es el depsito de la cosa de- '
bida en manos de un tercero designado por el Juez
o por la ley mientras se decide sobre la
validez '
del Pagj est precedida de una oferta que dirige
Q\ deudor, por escrito al Juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin (C. J 152) (C.S.T 65)
en la cual se anotarn todos los datos que contribuyan al esclarecimiento de los hechos dentro
de
los cuales se obra: identificacin de deudor, de
acreedor y de objeto, oportunidad para pagar, lugar debido3 rechazo del deudor o su ausencia
sin
dejar representante (Ley 95 e l8905artD 13)=
De la oferta se corre -traslado al acreedor (975 C
j c ), quien puede aceptar, caso en el que
termina
el procedimiento, o rehusar la aceptacin, para lo
cual le basta permanecer en silencie Si Juez au-i
torizara entonces la consignacin designando se-'/
cuestre y fijando da y hora para cal
diligencia I
(C.C* 1659S 976 C. J0)=
'U
Si el acreedor no est presente durante la
consignacin se le cita para intimarle orden de recibir
Surtida esa, primera fase de la actuacin, es indispensaole formular demanda de validacin del
pago
(978 C0J=) Nuevo traslado al acreedor y trmino
probatorio en caso de oposicin preceden a la decisin judicial definitiva sobre el pago: el Juez
examinar si el comportamiento del deudor se ajusta a las exigencias generales y particulares del
pago, si la prestacin se acomoda a lo puntualisado en el ttulo
Su conformidad se
traducir
en validez del pago, con lo cual q.ueda el
deudor
123
libre definitivamente y con efecto retroactivo? a

partir de la consignacin (1663) y el acreedor es
condenado en costas y gastos (1662)
Si el acreedor tena razn en su negativa a recibir .o si el pago no se ofreci regularmente, subsiste la obligacin, el deudor puede retirar el ob
jeto depositado y pagar las costas judiciales. ~
Antes de la aceptacin de la oferta por parte del
acreedor o de la declaracin judicial de que el pa
go es vlido, puede el deudor en cualquier
momento desistir? arrepentirse y retirar lo consigna
do, quedando as pendiente su vnculo con el aeree
dor (1664) >
Declarada vlida la solucin, cuando el
acreedor
acepta el retiro de la consignacin por el deudor,
se constituye una nueva deuda, pues la primera que_
do definitivamente cancelada No hay entonces posibilidad de reservar cauciones, y si se aspira a
conservar prendas,-- hipotecas., fianzas o garantas
solidarias, todas ellas habrn de constituirse de
nuevo y su fecha ser la ..del da en .que se verifique di acuerdo sustitutivo (1665? 2499/3 e c) 0
No podra concluir este tema sin anotar que en cuan
to se refiere a pago de la venta de arrendamiento
por predios ubicados en municipios de poblacin sa
perior a ^>0000 habitantes, por disposicin del Be
creto 1943 de 1956 la consignacin puede hacerla
el inquilino a su eleccin, acogindose al
anterior trmite ordinario o por depsito en la oficina autorizada segn dicha norma, acompaado de ayi
so enviado por correo certificado al arrendador
124
61" ^ e I a remisin,gl acreedor puede disponer de su derecho:

puede
enajenarlo, puede renunciar a l, total o parcialmente* Guando.^1-acreedor perdona o condona
la .'
deuda o la_rebaja,. .se presenta el fenmeno de l"
misin- Si el acreedor desiste de recibir
elJ
pago, se desinteresa definitivamente de su derecho haciendo dejacin de l en favor del
deudor,
la relacin crediticia se extingue (l71l)
La remisin, en cuanto acto
de parte de quien la realiza
ra obrar.
dispositivo
exige
plena capacidad pa-
Si se perdona una deuda, el primer pensamiento que

surge es el de liberalidad Lgico es considerar
que si acreedor quiso nicamente favorecer al deu
or; que el enriquecimiento de ste al
disminuir
su pasivo y la correlativa pauperizacin del suje\ to activo al mermar sus derechos incluidos dentro
del cmputo patrimonial, obedecen a mero espritu
de beneficencia
Sin embargo, no siempre ocurren las cosas de tal
nodo, y en muchas' oportunidades el acreedor pierde gustoso todo su crdito o parte de l para conseguir de ese modo una ventaja patrimonial en otros rdenes^ Los trminos de la remisin,
sus
antecedentes, las circunstancias en que se produc, permitirn extraer la intencin del condonante, Y con miras a establecer la regularidad del
acto, esta ser la primera interrogacin que formule quien examine un caso de esta ndole
3n efecto, la remisin con causa onerosa no
est
[Sometida a requisito distinto de la capacidad
y
tal poder dispositivo de quien la hace. En
cam-
125
bio, la remisin que "proceda de mera liberalidad

exige las mismas condiciones que la donacin (1712)
y por tantos deber ser insinuada, so pena de nu-.
lidads en cuanto exceda de dos mil pesos
(1458)9
consistiendo la insinuacin en permiso que otorga
el Juez con conocimiento de causa para cuidar
de
los intereses de los terceros,, acreedores ( 2491/2)
y herederos forzosos (i2409 1243 y sss)? y? causar el impuesto del negocio de heneficeneia9 sin
cuyo pago no es posible otorgar la escritura
en
oue se vierta la declaracin (Ley 63 de 1936. artc
65).
Se puede remitir toda la deuda y sn tal caso- termina la vigencia de las cauciones? prendas hipotecas; solidaridad^ fiansas0 Se puede remitir inicamente la gaiants-j lo que no hace presumir liberalidad y deja intacta la relacin
principal
(1713)= La- condonacin de la cuota de uno de los
varios deudores solidarios y la condonacin
del
total frente a l son incidencias ya examinadas
que regulan los arts. 1570 y 1575 0>Co respectivamente*
La remisin- puede ocurrir por una declaracin categrica en tal sentido^ como derivarse de una eon
ducta concluyente del acreedcr0 Si ste^ 5. c-lidian
do a los ejemplos trados por'el Cdigo
ar-t =
1713)9 entrega voluntariamente al deudor el documento en que consta la obligacin? lo destruye
c
lo cancela con intencin de extinguir la deudaf o
en fin, si se comporta de una manera que haga colegir propsito de perdn o de rebaja del crdito, lo elemental es considerar que ha habido remisin*
Con todo, el acreedor es admitido
a
probar que su conducta estuvo aquejada de cuaiquie
ra de los vicios del querer 3 error espontneo o
provocado? fuersaq Pero a falta de esta
prueba
126
quedar en pie la idea de perdn,

62a~ Se la- confusin0La relacin obligatoria, como toda relacin jurdica
exige conceptualmente la presencia de dos sujetos,
es decir? de dos personas diferentes,,
La intersubjetividad es rasgo elemental del -fenmeno jurdico^ Por esto? cuando quiera que en una
misma cabeza concurran las calidades de
acreedor
v dedudor, de sujeto activo y de sujeto pasivo de
la relacin jurdicaP sta se extingue por destruc
cin de su concepto? y est medio recibe el nombre
de confusin (l724)
La confusin puede ser total o parcialj segn que
la reunin de las dos calidades en un solo sujeto
abarque el total del vnculo o solamente un sector
suyo (l726). As mismo puede operar la confusin
entre el acreedor y el fiadorf o entre aquel y el
duso de la cosa hipotecada o pignorada9 y entonces subsiste el nexo principal pero
desprovisto
de la garanta accesoria (1725)
Si se confunden las posiciones de acreedor solidario y deudor? o de deudor solidario y acreedor? el
caso se despeja acudiendo a las reglas dadas para
liquidar las relaciones entre los componentes del
grupo acreedor o entre los miembros del grupo deudor (1579? 1727)? y el acreedor pagar a sus compa eros sus cuotas en el derecbo y el deudor cobra-
ra de los restantes en proporcin al inters
que
los tenan en la deuda0

Cuando la confusin opera en virtud
de
sucesin
KOrtis causa (que tambin puede presentarse por otras razones:
1^35 C o C 0 ) ? la extincin obra en la

127
medida en que el heredero adquiera los derechos y

deberes del de cujus, y por tanto, l heredero bene
ficiario o cualificado no confunde sus crditos y
deudas con las deuda? y crditos
hereditarios
(1316, 1728), sino hasta la concurrencia del valor
de los "bienes heredados, que tal es el lmite
de
su responsabilidad (1314-) =
63.- Pe la transaccin,Bnumerado este modo de extinguirse la
- obligacin
en el artD 1625? el Cdigo lo reglamenta
dentro
del tratamiento de las -varias figuras de
contratos, definindolo (art. 2469) como. aquel.-en_el que
las partes terminan un litigio pendiente o .._p_reca^"
ven uno eventual,,
Transaccin es un arreglo amigable ...de _.conflicto
surgido entre "las partess est pendiente de "dec^
sin judicial o no haya sido sometido an a ella.
Los interesados renuncian recprocamente a pretensiones ; no hay transaccin^ as se otorgue ese nom
ore al contrato celebrado, si uno de ellos impone
totalmente sus aspiraciones al otros si ste se li
mita a renunciar a sus derechos0 Transigir equivale a hacer concesiones y a obtenerlas del crTtrario0
Transaccin es un negocio dispositivo en
cuanto
hay concesin o renuncia parcial, y por tanto exige que quien la realice, si es el propio interesado, goce de plena capacidad para obrar (2470? 5^3?
489)s y si- e s u n representante, que est investido de suficiente poder o legitimacin para actuar
(2471)=
Como negocio dispositivo que es, la transaccin po
see un evidente contenido patrimonial, por lo cual
128
no
opera frente a IOB intereses de distinta naturaleza o en torno a aquellos que siendo valoradles
pecuniariamente no son susceptibles de enajenacin He ah por qu se recalque (arta. 2472 a
2474-) <iue le_stadq_ civil no es _ materia transig_i
ble.^como, ..tampoco, ,1a .accin, penal.y el derecho a
alimentos futuros.
La transaccin.en ..fin, ha.de versar sobre derechos
susceptibles de renuncia y sobre derechos "evidentes.;,as no se puede transigir sobre derechos cier
tos e indiscutibles emanados de relacin
laboral
(CSSOTB art. 15)?' ni sobre derechos que no existen
(C,C 2475)*
Como negocio jurdico que es, la transaccin est
sometida a los requisitos propios de todo negocio
en general y adems, segn las circunstancias
y
los casos, a las exigencias propias de la naturalesa de los derechos sobre los cuales versa el entendiniiento0
En tal virtud^ puede ser invalidada por ausencia
de los presupuestos de valides (capacidad-, idoneidad del objeto y legitimacin), por ausencia de
formalidades, por contrariedad a las normas imperativas (cogentes) o a las buenas costumbres, o
por vicios del querer ( C C . 1740 y ssD)
| En particular es nula la transaccin obtenida a ba_
se de engaos o de violencia, la lograda en razn
ttulo falsificado (2470? la que se fund en
ttulo -invlido, salvo que esa misma invalides sea
la materia arreglada (2477)s la que se realiz lue_
go de emitido fallo que haya hecho trnsito a cosa
juzgada sin saberlo las partes o alguna de ellas
-B-U478 c e , C J . 473) =
129
La transaccin es contrato intuitu personae; Se

"considera haberse celebrado en atencin a la persona de la contraparte, y por lo mismo cabe, en oa
so de error al respecto, invocar la nulidad rela*^
tiva (2479s 1512, 1743).
El error de clculo ya sea del objeto ya sea de su.
valor no anula la transaccin y simplemente da derecho a rectificar el yerro (2480).
Si la transaccin radica en una base falsa ignorada o desconocida al tiempo en que se celebr y que
posteriormente aparece, ser susceptible de anulacin .sie.mp.re. que yerse .sobre el objeto particular
en el cual careca totalmente de derecho
una de
las partes o que haya habido dolo en el extravo u
ocultamiento de los ttulos (2482).
La_transaccin.._.prpduc9 _la_total desaparicin..de la
deuda, con efecto equivalente al de una resolucin
judicial firme, imodif icable ..(2433) Pero de TlT
trminos del arreglo surge, as como la
cancelacin plena de todo vnculo entre las partes, la ex
tincin del discutido para su reeemplaao por otro
nuevo. As, siempre contiene virtualidad extintiva, pero en algunos casos con el carcter de novacin. As se explica que la transaccin sea calificada como contrato, dentro de la definicin
de
este dada por el art. 1495? ^ e acuerdo para crear
obligaciones.*
64.- Imposibilidad sobreyiniente.La obligacin .tiene por contenido una conducta de
terminada, de naturaleza1 patrimonialr que. una-persona determinada (deudor) debe realizar para- satisfacer un inters de otra persona determinada (a
creedor). Por lo mismo, para que la relacin se
materialice es menester que esa actividad,
comi-
130
s in
o abstencin, acto personalsimo

o annimo
e l deudor, entrega de una e s p e c i e de bienes de g
ero, sea f s i c a y lega-lmente p o s i b l e . De no s e r
po.s.ib.le-inicialniente l a p r e s t a c i n por uno u otro
Biotiyo, ..el vnculo .ser del todo' i n e f i c a z .
pero bien puede o c u r r i r que en e l tiempo que media
entre la asuncin de l a deuda y l a oportunidad del
pago l a p r e s t a c i n se haga imposible. En e s t e caso el nexo se extingue, ^laîmposibilidad s o b r e v i .nien-te-posee e f e c t o s l i b e r a t o r i o s de toda responsabilidad .equivalente a l o s del pago,
$
i
.
$
Dicha-, imposibilidad,.,est,.....con.__.. todo, sometida a

ci.ertas_condiciones: _ de tiempo, pues solamente se
acepta eL.cambio . f s i c o -o legal-: ocurrido dentro de
la poca comprendida entre e l nacimiento de l a . o bligacin-y-el- da-de hacer e l pago, no el que se
presenta.hallndose e l deudor en mora .^ De c a l i d a d :
es relevante l a imposibilidad slo cuando ea general 5 no cuando afecta exclusivamente al deudor, y
cuando depende de un acontecimiento... i n p r e v i s t o
(1732} 3 regularmente ...imprevisible y de n a t u r a l e z a
inevitable .o . . i r r e s i s t i b l e {Ley 95 de 1890,
art.
ia) j que se ha presentado s i n l a intervencin c u l osa 'del deudor o de .sus dependientes .0 . . personas
por l a s cuales debe legalmen.te. responder.
(1738,
2346 a 2348).
Es fsica la imposibilidad sobreviniente,' cuando

depende de acontecimientos estrictamente naturales 1 es legal, cuando en el nterin se ha presentado un cambio legislativo u ocurre una
disposiI oin de autoridad que veda el comportamiento
del
I deudor.
la imposibilidad sobreviniente es e l gnero que atarca todos los ..sucesos f o r t u i t o s e i r r e s i s t i b l e s
131
que afectan el cumplimiento de la obligacin,, pero

como quiera que donde_mayor importancia presenta
el caso es en las obligaciones de entregar o dars
se toma esta especie para denominar y regular
el
fenmeno entero (C o 0 o Libro IV, Tito XIX) 0
L obligacin de dar contiene la de entregar., y si
se trata de cuerpo cierto? la de conservacin
de
su estado hasta el da del pago (CSCB 1605)
La
obligacin de conservar exige que en la
custodia
del objeto se emplee el debido cuidado (l606)8
La obligacin de genero no se extingue por la desaparicin o prdida de los individuos destinados
al pagoD El deudor mientras subsistan bienes de
las mismas o similares caractersticas a los preparados al efecto. deber reemplazar- a stos por
igual nmero de objetos (167)5 de donde se desprende el ya citado principio de genera non pe-runt 0
La obligacin de cuerpo cierto est

concretada a
un objeto especficos no fungible, no reemplazable, individualizado a travs de sus- rasgos singulares0 Si riesgo del cuerpo cierto lo asume el
acreedor (res perit creditoris) (l607s 1729)? pero
dentro de las siguientes precisiones%
Siempre que la cosa perece en manos del deudor se
presume que ha sido por su hecho o culpas involucrada dentro de esta la de sus dependientes (172%
1738) 0 La prueba de la inocencia incumbe a quien
la alega (1604/35., 1733/1*0
Si el objeto perece, entendiendo por prdida tanto
su desaparicin como su ruina total o parcial
en
el caso de que se. vuelva inidneo para su destinacin natural o para la especial dada en el ttulo
132
hjigatorio,
e_s_iando_e.l_.deudor...en. oportunidad, para
wier- ,el.~pago o...con a n t e r i o r i d a d a e l l a , a l reo se
i a abren, .dos., p o s i b i l i d a d e s de exoneracin d e . r e s ,
su
d i l i g e n c i a , cuidado, pre.t)0jisafc.ilidad-:-~-pro bar
"tfisin,..pericia, o., sea, a c r e d i t a r que no i n c u r r i
J*el,.arro_r de conducta en que c o n s i s t e l a culpa,
probar___q.ue_ la_ ,cosa p e r e c i por causa de un ele-:
antp xirao., (culpa del acreedor, i n t e r v e n c i n de
^m^teveeTOj caso f o r t u i t o , caso de fuerza
mayor),
gin su. p a r t i c i p a c i n (l604j 2 e = ) O sobre e s t a matara se t r a t a r a espacio dentro del dao, respon
jafcilidad concreta,
SiJLa ...especie. ,se,,.p.ier_de.estandQ.. e.l...deudor....en.... .mora
e entregarla (jl608),.__'sus p o s i b i l i d a d e s de d e s c a r ar~Ta~ presuncin que obra en su contra se
reduJ5eT"y'a e l terreno* d e ' l a culpa l e e s t vedadoj de
"SadlTie v a l d r a probar su cuidado por nimio que ha
PsicLo; est constreido..a .demostrar, e l aconteci--"eto f o r t u i t o ^ entendiendo por t a l .el "elemento
xtraHo''', c o a l a . agregacin de a c r e d i t a r que
as
hubiera puesto en .poder del acreedor l a cosa puntalmonta s t a de todas maneras h a b r a
perecido
(64? 2., 1733, 2o)o
A asts mismo t r a t a m i e n t o e s t sometido
e l deudor
; $ue pierde la cosa, cualquiera que sea el momento
su desaparicin? cuando ha obrado de mala
fe:
guando ha prometido su entrega a d i v e r s a s personas
jor obligaciones d i s t i n t a s (1707)
lll deudor que hurt o rob un cuerpo c i e r t o asume
llt totalidad de l o s r i e s g o s y ninguna excusa puede
oponer'al-acreedor para redimir su obligacin
(1735).
|li el acreedor rehuye r e c i b i r el o b j e t o , e l deudor
pieho la carga, para hacer cesar su responsabilidad,
133
de ofrecer el pago por consignacin ( lS^S y.ss,)

Cuando la .cosa perece con posterioridad al secuestro, el problema .se regula conforme lo
esta"bleCQel Cdigo en l ttulo del depsito ' (2274, 2253 y
ss. 1663) Al perecer la cosa estando an en p0_
der del deudor, pero con posterioridad a la notifi
cacin de la oferta de pago, en raan de la
moâ
creditoris, aqul solamente responde por su culpa,
lata, error burdo asimilable al dolo y por el dao maliciosamente causado (l739j 63)
Si el deudor resulta irresponsable por haber
logrado comprobar su inocencia siendo admitido a esa demostracin, la deuda se extingue, cesa totalmente su responsabilidad, y tan slo tiene el compromiso de ceder al acreedor las acciones indemnizatorias que posea contra terceros causantes
del
dao (1736).
Si, en cambio, el deudor resulta convicto de culpa
o asumi legal o convencionalmente el riesgo, la
obligacin persiste pero con.sustitucin del ob~
jeto; de deuda de cuerpo cierto se convierte en ge
nrica de pagar suma de dinero, equivalente pecuniario del objeto y los daos y perjuicios que con
su incumplimiento ya ha ocasionado al acreedor
(1731/1.)Si la cosa desaparecida es recuperada con posterioridad a la reparacin, el acredor puede exig"
su entrega, devolviendo lo que recibi en raan d
su precio (1734).
-'' El deudor que de manera inculpable, ignorando ce
\ excusa su obligacin, destruye, enajena o pierc
\la cosa debida, est obligado a pagar su precie
p.ero no a indemnizar per juicios (1737).
134
55.- Ps 1^ _ compensacin.lo, c_ojapensa.cidn. .consiste _en JLa extincin, simultnea de_ deudas diferentes cuando las partes son re^Jrpcamente.-deudoras y alguna de ellas la soli-
gtaJr/li^JLJl^.)^
lo, compensacin significa una confusin de las obligaciones, no por el aspecto subjetivo, sino en
cuanto a su objeto. As "se evita un doble pago,
una doble entrega de capitales y se simplifican de
y del deuese modo las relaciones del acreedor
dor, a la vez que asegura la igualdad
entre las
partes".
La compensacin puede ser parcial o total, pues las
"deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores" ( 1715)*
Son reg.ui_si.tos. para que se produzca la
compensacin ^bid),: que ambas deudas sean de dinero o de
cosas__f.ungibles o .-indeterminadas de igual gnero y
calidad; ^ que ambas deudas sean lquidas; que ambas sean actualmente exigibles (982 .C.J )
31 primer requisito obedece a la naturaleza misma
del fenmeno, por cuanto, como se anotôpera aqu
una confusin de los objetos. Las restantes condiciones aluden a la funcin social o razn de ser
de la figura, que busca evitar actividades innecesarias, a la par que desigualdad en el trato
de
las partes.
Ira obligacin es lquida cuando de manera explcita manifiesta qu, cmo y cunto se debe. Si la
prestacin ha de ser concretada, si el pago
debe
aguardar una liquidacin previa, la deuda no pue"e entrar en compensacin. Una deuda es
actual-
135
mente exigible cuando ha llegado ya la oportunidad

de hacer el pago? cuando el acreedor puede demandarlo porque ya no tiene nada que esperar para un
procedimiento ejecutivo (982 C.J.) 0
Si "bien la compensacin opera, de pleno d.erecho;
"por ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores (1715) 9 exige que quien desea
aplicar este medio extintivo lo oponga o
alguec
3s que la compensacin es un instrumento de defensa de los intereses de las partes que con ella se
abstienen de pagar y de exigir a la vez 5
"precavindose contra posibles elusiones de su ' deudor.
La alegacin es una cargas ha de ejecutarse para
obtener los beneficios de la compensacin,:.
Es indispensable^ por definicians que los titulares de los objetos confundidos sean mutuamente acreedores y deudores (1716)5 por ello no puede invocar el deudor compensacin entre los crditos de
su fiador y las deudas de sus crditos que
tenga
contra su representantee Ni el deudor
solidario
puede oponer en conpensacin los crditos de - su
compaero que ste no le haya cedido (1577)
SI" mandatario puede oponer al acreedor de su mandante tanto los crditos de ste como los'
suyos
propios, en compensacin,, pero garantizando
mediante caucin que el representado aceptar su com
portamiento0" En cambio no puede? salvo expresa au
torisacin del mandantes compensar los crditos de
ste con lo que l deba a terceros ('1717)
Como ya se anot a propsito de la sucesin en el
crdito la compensacin es excepcin personals dado que se exige la reciprocidad en la deuda y
la
invocacin oportuna; por eso el deudor de crdito
transmitido que acept la cesin sin hacer en
su
136
a r e s e r v a s o salvedades, no puede oponer a l c e s j_onario ? en compensacin sino lo que el mismo c e el c e s j_ 0 nario l e deba, pero no l o que l e deba
enteo
s i el deudor fue p r e v i s i v o y a d v i r t i a tiemadquirente l a e x i s t e n c i a
de excepciones
"-, 3 rs na l es ? puede proponerle no slo l a compensaron de sus propias deudas s i n o l a de
aquellas
,ug tena a cargo del cedente s a s no fueran e x i l i e s a l a poca en que l a cesin l e fu n o t i f i c a (1718)o
OQTO
s0 a l
i,a compensacin,, se i n s i s t e , como manifiestamente

^0 expresa e l a r t 0 1719? debe s e r invocada^ constituye pues una excepcin que no opera v i r t u a l m e n \9 sino ante alegacin de p a r t e s S i b i e n el Juez
ene el deber en los procesos de conocimiento de
| reconocer todas l a s excepciones que aparezcan
a{reditadas aun cuando no se hayan hecho v a l e r
por
|tl reo, se presentan salvedades; l a
constituida
[;or I a p r e s c r i p c i n ( a r t . 343 C^J,,) y por l a com=
r-snsaciru Esta salvedad a l a r e g l a anotada
si
fiian no consta en t e x t o expreso ha sido puesta de
presente por d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a en d e s a r r o llo del precepto comentadoo
lira que obre l a compensacin es indispensable que
los t i t u l a r e s de los c r d i t o s confundidos
tengan
llena d i s p o n i b i l i d a d sobre e l l o , por lo cual,
si
liguno de e l l o s se encuentra fuera del comercio en
fiio'n de embargo o de p l e i t o pendiente s no puede
inorar como materia de compensacin (l720 s 152l) 3
"compensacin no es defensa alegable por el deu-3W de mala f e , "no puede oponerse a l a
demanda
t0
J r e s t i t u c i n de una cosa de que su dueo ha sido
^pojadoj- n i a l a demanda de r e s t i t u c i n de
un
nsito o de un comodato, aun cuando perdida
la
1
137
cosa slo subsista la obligacin de pagarla en di*.

ero.
Tampoco podr oponerse a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude, xi%
a la demanda de alimentos no embargables" (l72l).
Si fueren varias las deudas susceptibles de compen
sacin, se seguirn para establecer el orden
^
prelacin en el proceso extintivo las mismas reglas trazadas para la imputacin del pago
(1722
1653 C.C., 213 C. de C ) .
Cuando las deudas' no son pagaderas en el mismo lugar no se pueden compensar, salvo que
su objeto
sea dinero y quien alega la compensacin tome a su
cargo los gastos del traslado de los fondos (1723).
66*-
Je la prescripcin.-
Interesa al comercio la definicin pronta y segura

de las relaciones jurdicas La obligacin es un
proceso, o, en otras palabras, una relacin de naturaleza especialmente transitoria. Esta circuns
tancia motiva una mayor necesidad de despejar
la
incertidumbre a la mayor brevedad,. Al lado de estas consideraciones se encuentra una reaccin elemental del ordenamiento, adversa a la inactividad
o negligencia de quienes siendo _titular_e,s._de derechos subjetivos no los ejercitan durante un. cierto tiempo que'se seala como "tope o lmite mximo
de la inaccin.
Fruto de tales reflexiones y necesidades
es la
prescripcin. Este vocablo es empleado en derecho
en un doble sentido (2518): como medio de adquirir
los derechos por su empleo durante cierto tiempOj
acompaado de otros requisitos expuestos
en la
ley; lo que ms propiamente puede designarse
con
el nombre de "usucapin" para evitar confusiones,
138
y como forma de extinguirse los derechos por su no

ejercicio durante cierto lapso (2535)
Si la prescripcin adquisitiva exige, fuera
del
simple paso del tiempo, otras circunstancias, ante todo la "buena fe, la prescripcin como
punto
final de los derechos no requiere ms que el mero
hecho temporal0 Uo se trata simplemente de
una
sancin, sino tambin de resolver un estado
pendiente que exige ser definido, La ley
considera
que los trminos que otorga son amplios y suficien
tes para el ejercicio de los derechos que protege,
y qae si el titular no los emplea'deja de merecer
qa tutela del derecho, perdiendo as su posicin
31 cmputo del tiempo hbil para reclamar se inicia desde el momento en que la obligacin se hace
exigi^lej o sea desde cuando el sujeto pasivo debo pagar y el acreedor puede hacer efectiva la res
ponsabilidad (2535? 25 n ) c
Quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio,
dice enfticamente el art3 2517 C.C3 y su afirma-.cin est corroborada por el ya citado art 343 C.
J, La prescripcin extingue el crdito pero bien
puede ser renunciada por el favorecido; nada impide al deudor el rehusar aprovecharse de la inactividad o inercia del acreedor, y por lo mismo que
la prescripcin constituye una defensa en
cierta
forma excepcional, se exige para su aplicacin que
1 beneficiado la invoque.
t
|Con la prescripcin se cancela totalmente la deu148} aqu no se concibe la redencin parcial
del
|4sudor y por lo mismo, al desaparecer
plenamente
|*1 derecho del acreedor se extinguen tambin
los
pccesorios de su crdito, sus productos, sus
a139
crecimientos, sus g a r a n t a s a d i c i o n a l e s (2537)

Del mismo modo como l a ley procedimental c l a s i f i c a
y divide acciones, j3ldejrecho sustancial.^gara
ef e c t o s de l a p r e s c r i p c i n hace una d i s t i n c i n
g_
sencia11 accin o r d i n a r i a y accin ejecutiva^jLos
procedimientos son d i f e r e n t e s , dado que es exigid
"ble ejecutivamente tan slo l a obligacin queTest
plenamente probada con documento "autntico" 'emanado del deudor o de su r e p r e s e n t a n t e o en que const a ' una d e c i s i n j u d i c i a l firme (C o J 0 982), y que
cundo e l c r d i t o ' n o rene e s t a s condiciones o " ho
es expreso s claro y e x i g i b l e actualmente, requiere
una definicn p r e v i a en proceso de
conocimiento
que por su propia n a t u r a l e z a demanda una mayor amp l i t u d de formas,, mayores oportunidades de debate,
c.omo.. son l a s que ofrece e l j u i c i o o r d i n a r i o ^ 734 y
SS,
CcJ S ')V
La_obligacin puede ser exigida ejecutivamente^ en

>'forma c o r r i e n t e , dentro de l o s diez aos
subsiguientes a l d a ' e n que s e ' h i o opOBûno el " ~"p"g6\
Vencido ese trmino deja de- ser e x i g i b l e en iV'act u a l i d a d j y f a l t n d o l e es r e q u i s i t o a l t t u l o j le
v a e j e c u t i v a no es de recibo, se hace indispensab l e una r e v a l i d a c i n del c r d i t o mediante
juioic
ordinario, Para e s t e procedimiento dispone 1 acreedor de o t r o s diea aos?-hasta completar vein
t e que e s , conforme a l a r t c 1 Q C de l a Ley ^0 d*
de 1936 s el tiempo mximo de p r e s c r i p c i n (2536)*
La p r e s c r i p c i n es s u s c e p t i b l e t a n t o de interrut
cin como de suspensin, en t a n t o que l a cadueids
(sancin por el no e j e r c i c i o de una accin durar
t e un tiempo f i j o determinado por l a l e y ) no ac
mite ninguno de esos dos atenuantes D
140
67" L a i n t e r r u p c i n Constsie__en_eX^dV_ejiimientp_d_e._un_Jiecho .... imc.om.paibie con l o s p r e s u p u e s t o s a x i o l g i c o s de l a p r e s crip A ?-s _a__punto^JLe__pji_aZ--t i sm,p_CL.-trans_currido

basta e n t o n c e s se b o r r a ? s u s e f e c t o s se d e s t r u y e n ?
para i n i c i a r s e " d e "nuevo l a cuenta D
Con l a
interrupcin
se c o r t a e l tiempo por un fenmeno
natural o c i v i l .
La i n t e r r u p c i n n a t u r a l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d
el s o l o deudor o c o n j u n t a de e s t e y e l
acreedor
inope?u9 r e s u l t a i n c o m p a t i b l e Qon e l d e s c u i d o o
ranoi a e s t e , b a s e de l a e x t i n c i n de su
derechos s i e l d e u d o r de c u a l q u i e r modo que s e a , p o r
declaracin o p o r comportamiento r e c o n o c e l a o b l i gacin? sea h a c i e n d o abonos a e l l a , s e a s o l i c i t a n lo p l a z o s , sea pagando sus" a c c e s o r i o s o i n t e r e s e s ?
sea r e n o v n d o l a ,
en f i n s s i e l deudor a c e p t a
la
obligacin y m a n t i e n e su memoria, l a
prescripcin
$6 interrumpe 0
^
| i a i n t e r r u p c i n c i v i l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d j u
Inicial d e l a c r e e d o r ? demandando a l deudor c o r t a e l
1 tiempo t r a n s c u r r i d o s pues de e s e modo e j e r c i t a
su
I derecho y nace i n a p l i c a b l e l a s a n c i n ( 254-0) =
I h r a que l a i n t e r r u p c i n c i v i l s e a e f i c a z e s n e c e Hrio que l a demanda p r o s p e r e ? que su n o t i f i c a c i n
1 haga en d e b i d a forma, que e l j u i c i o no s e a
aHndonado ( c a d u c i d a d ^ 34 C 0 J 0 ) 5
que se p r o d u z c a
h i l o e s t i m a t o r i o (C 0 C 0 2524, 3uy 95 e 1890, a r t ,
p ) . Si e l j u i c i o r e s u l t a f a l l i d o . n o hubo
interatupcin y e l d e u d o r v a l i d a e l tiempo t o t a l
sin
aprisiones,
jfflM&te p r o p s i t o s e d i s c u t e s o b r e e l momento
en
se produce l a i n t e r r u p c i n t b a s t a l a simple i n
141
troduccin de la demanda o se exige B U notifica-,

clon; es un interrogante reiterado y no resuelto
en definitiva
Bl problema adquiere contornos interesantes cuando
en vsperas de vencerse el trmino demanda el
acreedor; necesitar notificar la demanda
antes
de la llegada del da en que opere la prescripcin
o puede bastarse con haberla presentado con anterioridad a esa fecha? La jurisprudencia parece iri
diarse por la primera solucin (G0J= Te LX? pg?
634)9 si-n embargo de lo cual son muy fuertes
los
argumentos por la segundas el examen.de la regularidad del proceso? determinar si la
notificacin
fue o no correcta,; observar la actividad del acto?
durante el juicio5 establecer si realmente
tiene
accin civil, son temas que no sern resueltos sino posteriormente^.
Muchos son los casos en que por diversas
rasones
el acreedor se ve urgido por el tiempo, al
punto
de que su derecho ser mantenido apenas por cuestin de horas o Fcil ser entonces para el deudor
completar el trmino eludiendo la
notificacin,
ocultndose o ausentndose,. Difcilmente
podr
propiciarse una solucin rgida alegando que
el
acreedor corre con los riesgos de su descuido al
haber dejado para ultima hora la demanda,, si
se
tiene en cuenta que de por medio est en juego el
derecho mismo y no su ejercicios
Si se parte de la base de que nuestro sistema procesal no impone al demandante, el deber de notificar la demanda dentro de un cierto tiempo, el decidir sin distinciones que la sola
presentacin
del reclamo a los jueces es suficiente para interrumpir la prescripcin, no habra crdito ni derecho en general sometido a su extincin como cor
142
secuencia de inactividad de su titular.

Considrase que dentro de las dos tendencias
extremas: la prescripcin se interrumpe con la presentacin de la demanda; la notificacin de
la
demanda es necesaria para considerar interrumpida
ja prescripcin, es posible practicar
distinciones: admitir como p'rincipio general el de que se
exige la relacin jurdico procesal para interrum
pir la prescripcin extntiva, con la salvedad de
cuando ese vnculo llega a establecerse
tardamente por engao o fraude del deudor^ no por
eso
va a perderse el derecho. Anlogamente a la regla
mentacin sobre condiciones fallidas por medios i* lcitos empleados por el deudor (l538/3Bo),
que
lleva a considerar como cumplido el acontecimiento
futuro e incierto, podra obrarse cuando el derecho no vino a ejercerse plenamente a tiempo en vr_
tud de tal comportamiento del deudor,
'i La interrupcin. cuando se trata de
obligaciones
plurales no beneficia sino al acreedor respecto al
cual 33 ha presentado el fenmeno.con eficacia interruptiva" y no perjudica sino al deudor frente ~a
quien se ha obrado*
Pero si la obligacin es solidaria o versa
sobre
un objeto indivisible;, cada acreedor tiene como" ca
da deudor la representacin del grupo al cual pertenece y? por lo mismo, lo que l haga afecta
a
sus compaeros (2540, 1572, 1573, 1586).- La suspensin.j$S-un beneficio.-que-la-ley concede a-los....- incapa'Jtts, consistente en aplazar la iniciacion.del.comJ(to_ temporal necesario para .la perdida.~dal -dere)|Ao hasta cuando la. razn de la incapacidad
haya
143
cesado,, Para todos la prescripcin comienza a con

tarse desde el momento en que el crdito es exigid
ble, menos para los incapaces, respecto de los cua
les no se computa el lapso transcurrido durante la
incapacidad^ Menores, dementess sordomudos,
sin
posibilidad de darse a entender por escrito^ disipadores inhabilitados, herencia yacente son casos
que determinan la suspensin; igualmente la prescripcin se suspende respecto a los cnyuges
entre s .(2530)c
Con.todo, como algunos de esos estados son definitivos y los dems? no teniendo tal' carcter s
pueden prolongarse durante
tiempo excesivamente
largo, se ha puesto por la ley un lmite a la suspensiona transcurrido el tiempo fijado
para la
prescripcin mxima el derecho caduca sin
remi^"
sin, sin salvedades (2541? Ley 50 e 1936s arto
1.).
En rigor el fenmeno de la suspensin.no tiene ra-.
zn de ser0 La ley trata con especial miramiento
al incapaa y lo envuelve en una serie de
medidas
de proteccin que en oportunidades pecan por demasa, al punto_de volverse en la prctica en contra del mismo tutelado, por la desconfianza que in_
funde el tratar con l El ordenamiento dicta medidas encaminadas a proveer a la guarda o
representacin de los incapaces (libro l a 0 Ttulo XIV,
XXII y ss), recalcando el hecho de que el
parenr
tesco en los ms de los casos y la designacin judicial en los restantes, envuelve no slo un poder
de direccin y vigilancia sobre los incapaces encomendados al padre o guardador^ sino que antes
que nada impone deberes estrictamente sancionados0 ]
Sn tales circunstancias no es consecuente confiar
la administracin del patrimonio del incapaz a sus
inmediatos allegados y declarar que stos
tienen
144
su representacin legal, al propio tiempo que mostrar una plena desconfianza haca los representantes, considerarlos negligentes al punto de otorgar
una proteccin ms a los incapaces,
suspendiendo
frente a ellos la prescripcin*
La suspensin puede ser considerada como un instituto anacrnico, que no se compadece con la necesi
dad del derecho de adecuarse a las ..caractersticas
de su tiempo, que en lo que se refiere al presente
demandan rapidez? seguridad y confianza en las operaciones0
La suspensin puede ocurrir respecto de toda
la
deuda o de apenas un sector suyo? puesto que siendo tan personal su motivo, se refiere " nicamente
al acreedor inhbilj de ah por qu, en
presencia de varios acreedores la prescripcin siga
su
camino ordinario en torno a unos y se suspenda en
favor de otros, 3i5 por ejemplo, fallecido el acreedor, dentro de sus herederos hay personas capaces y personas incapaces, para las primeras
el
cmputo de tiempo continuar sin tropieaosj al paso que para estas obra la suspensin: el tiempo
que dej correr el de cujus se acumular al
que
transcurra luego de concluida la incapacidad, sin
computar el lapso intermedio (l75l)
69 ~ Prescripciones de corto tiempo0Generalmente, como se anot, la posibilidad da exi
gir el crdito se agota en diez aos para la
va
jacutiva y en veinte para la ordinarias Pero esta regla presenta munerosas excepciones, consagradas todas ellas en los propios cdigos y en leyes
i apsciales,
;. *-a prescripcin de corto tiempo tiene como
carac-
145
tersticas (2344)* no se suspende en favor de ninguna persona; su. interrupcin es ms sencilla 5 amn de los medios ordinarioss por el simple reque-.
rimientos reconvencin o intimacin? judicial
o
prxvada? al punto de que aqu no se presenta "el
problema de si slo la litis contestatio corta le.
cuenta*} interrumpida la prescripcin de corto tien
po a ella sucede la general consagrada en el artT
2536 ya comentado0
Cuando la prescripcin es de corto tiempo* la oportunidad de reclamo que ese lapso envuelve es unica para cualquier ejercicio del derecho; lo cual
quiere decir que de no procederse entonces se extingue todo poders sin que sea posible hacer distinciones entre accin ejecutiva y ordinaria-, corno
s acontece con la prescripcin corriente,, En este
respecto .se alude al distingo que en materia
de
instrumentos negociables se practica en orden
a
los distintos grados de abstraccin de este negocio jurdico y a la posibilidad de que el instrumento que aluda a su funcin concreta pueda ser re
validado con accin ordinaria vencidos los cuatro
aos de prescripcin^
Dentro de los ca3os ms salientes de prescripciones de corto tiempo se encuentran? los gastos judiciales, los honorarios de profesionales?- los del
magisterioj como crditos que prescriben en
tres
aos\ los salarios y las prestaciones sociales que
solamente pueden cobrarse dentro de tres anos
a
partir de su exigibilidad (C0S0To5 arto 488)5
la
accin de mercaderes, proveedores y artesanos y la
por cuentas peridicas o accidentales que prescribe en cuatro aos ( C de C0 894s 9023
ley 75
de 1916, arto 5B-) ^-as accicones de terceros contra los socios no liquidadores, las por intereses
de saldo de cuenta corriente y las de prenda
in-
146
ustrial que prescriben en cinco aos.

7O.- Invalidez del negocio obligatorio.las obligaciones que tienen su fuente en una determinacin particular pueden extinguirse
adems
por los
medios generales o comunes a toda relacin jurdica de esta clase., porque el acto de autonoma privada que las engendro resulta ineficaz
como reaccin del ordenamiento que priva de alean
ces al conato irregular,
Los negocios jurdicos son el medio con que cuentan los particulares para disponer de sus intereses;, para arreglar sus relaciones con los semejantes en lo atinente al intercambio de servicios
y
de productos dentro de un tipo de economa basada
en la iniciativa privadac
Pero el ordenamiento no otorga a los individuos un
poder ilimitado o arbitrario, sino que somete
el
reconocimiento d.e la disposicin particular
al
lleno de ciertos requisitos de variada ndole, litios g3neraless indispensables a todos los
negocios- otros particulares; prescritos en
atencin
a la naturaleza propia de ciertas categoras*
Y
los interesados en obtener los efectos que la sociedad y el ordenamiento otorgan a los negocios ju
rdicos han de cuidar ajustarse estrictamente
a
las exigencias legislativas? so pena de ver
contrariado su propsito, de no alcanzar los objetivos esperados,,
^la invalidez del negocio es la reaccin del
namiento frente a sus transgresiones
6tt apartarse de sus carriles.
orde-
consistentes
Y como los requisi-
tos legales varan en importancia y
magnitud,
su
Quebrantamiento puede ser tambin ms o menos sig-
147
nificativo. De ah por qu existan diferentes medidas de represin o de invalidez, que van

desde
la privacin de todo efecto hasta la simple inoponibilidad a terceros," comprendidas dentro del trmino la nulidad absoluta, la nulidad relativa, l a
rescisin por lesin, la reductibilidad por el exceso, la modificacin judicial por onerosidad sobreviniente, la revocacin por fraude, la
simple
inoponibili&ad, y la resiliacin*
Dentro de esta oportunidad "baste recalcar el hecho
de que la invalidez es una figura que opera exclusivamente en materia de las obligaciones que emanan del negocio jurdico., La precisin de los con
oeptos, el detalle de su funcionamiento; su regla"
mentacin legal, son materias que habrn de
tratarse en su sede pertinente
Segunda Parte, Seccin Primera, Captulo XX71-- Cumplimiento _e_:încumplimiento
cin.-
de la
condi-
.Tambin las obligaciones emanadas de la autonoma

privada y slo ellas pueden concluir porque se rea
lice o deje de verificarse un acontecimiento futuro e incierto al cual han sometido las partes
la
produccin de los efectos finales del negocio.
Dentro de la amplitud de que gozan los particulares pueden en los ms de los negocios
(concretamente en los patrimoniales), subordinar la eficacia de sus dictados a la realizacin o a la no verificacin de un suceso a la vez que futuro,
incierto.
Es este el fenmeno de la condicin que engendra
un estado de "pendencia" Las partes se hallan a
la expectativa, pendientes de si el hecho se rea-
148
ijeia o no, para segn se presenten l a s cosas, hao e r concreto y d e f i n i t i v o su derecho o t o r r a r toda
fuella Qê haya podido d e j a r en l e n t r e t a n t o l a
r e jaoin e s t a b l e c i d a ,
airt>i*n esta materia ser estudiada dentro de l a
del negocio j u r d i c o como fuente de oflXplicacin
îgaciones (Tercera P a r t e , Secc= 1&= Cap. XIX)j
ero d.esde ahora se anota que l a condicin
puede
39P p o s i t i v a o negativa,"segn que e l hecho se con
temple en su r e a l i z a c i n . ^ en su ausencia ( l 5 3 l ) y
* giigpensiva o r e s o l u t i v a , segn que el suceso
n~
i fluya de modo de posponer l a i n i c i a c i n de l a e f i
c acia o de manera de d e s t r u i r los efectos p r o d u c i * os ( l 5 3 ) , y que s i l a condicin suspensoria f a , i\a.i ninguna e f i c a c i a l o g r a r el negocio y s i l a
condicin r e s o l u t i v a se sucede, l o s e f e c t o s " r e a l i jados deben d e s t r u i r s e , se borraran en l a medida
ie lo posible (1544, 1545) &n t a l e s c i r c u n s t a n cias el negocio condicional o r i g i n a
obligaciones
lue pueden e x t i n g u i r s e en cuanto ocurra o deje de
sycederse el acontecimiento p r e v i s t o .
72.- Del r e t r a c t o s Dice en su i n i c i a c i n el art 1625 que "toda
oSligacin puede e x t i n g u i r s e por una convencin en
iuo las p a r t e s i n t e r e s a d a s , siendo capaces de d i s ijcner libremente de l o suyo, consientan en
darla
|j>rnula"D
Omitiendo opinin sobre l a impropief4ad del trmino nulidad aqu empleado, se a p r e c i a
Hue al alcance de los s u j e t o s de l a r e l a c i n j u r dica est el d e s d e c i r s e , el v o l v e r a t r s o r e fractarse, obrando de manera similar, a como a c tuaron para c r e a r l a ,
ite nodo e x t i n t i v o tambin es c a r a c t e r s t i c o
de
a obligaciones negocales ( c o n t r a c t u a l e s ) y t i e
149
ne aplicacin en todos los casos en que la ley no

haya prohibido el destrate, en que no consagre la
disposicin como irrevocable. Al destruirse
]_a
fuente de la deuda sta desaparecerlas partes
Se
echan atrs y cancelan de esa suerte todos
ss
compromisos.
150
PARTE TERCERA
DE
LAS
FUENTES'
DE
O BLIGACJONES
LAS
CAPITULO I
Introduccin
73 ~ Concepto de fuentes^ Su determinacin^y clasificacin a travs de los tiempos,El grupo humano primitivo apenas tiene oportunidad
da satisfacer con el esfuerzo comunal desordenado
suS' ms elementales necesidades, lo que lleva
a
pensar en la ausencia de relaciones jurdicas entre sus miembros, distintas de las primarias tendientes a permitir la subsistencia de la especie*
Slo una vea que el grupo entra en contacto con co
ûnidades semejantes puede pensarse en relacin ju
rdica, e histricamente la obligacin no se concibe sino cuando se presenta el intercambio de mer
canelas; y por lo mismo5 cuando la produccin social arroja un excedente que puede ser. trocado por
otros elementos.
lo es el delito en cuanto plantea la necesidad,., de
{resarcir el dao causado, la primera fuente de" la
obligacin, pues como se sabe, la reaccin ante la
ofensa fue en un principio desorbitada, sin medite, y muchas generaciones pasaron antes de que el
fenmeno de la composicin penetrara la mentalidad
al hombre.
' Fue la permuta o negocio de trueque de mercancas

la primera forma jurdica de derecho privado
que
tuvo vida y por consiguiente, fu el contrato la
fuente inicial de las relaciones o"bligatorias0 Ms
tarde, con el lmite de la reaccin frente a
la
injuria y con la estimacin de la ofensa en "bienes
de uso que dehen ser entregados por el agresor
a
la vctima, es posible ya arreglar los
entuertos
con mercancas cuyo nmero y calidad vara conforme a las costumbres y a la magnitud de la injuria0
Contrato y delito son, pues? las fuentes
primarias de las~~obligaciones0 ..Con el correr
de los
tiempos y el desarrollo de las actividades se plan
tean figuras que tienen semejanza real o figurada
con los troncos fundamentales y se traen a la enumeracin de las fuentes el cuasi^conirato y el -&aa^s.idelitOj y ms tarde se menciona la ley para
no
dejar fuera hechos que no pudiendo adscribirse a
ninguna de las cuatro ramas anotadas, poseen efi- '
cacia o"bligacional0 Tal es la clasificacin que
se observa en las Institutas de GAYO y que inal terada por siglos, recibe la denominacin de clsica.
Si impulso que recibe la ciencia del derecho
con
las primeras codificaciones modernas y los
estudios romanistas crea un clima que permite ver las
deficiencias dentro de la divisin clsica de las
fuentes de las obligaciones. La
nocin de cuasicontrato envuelve un contrasentido 5 el contrato es en s un acuerdo de dos partes (1595) Y e ^
cuasi-contrato excluye por definicin todo acuerdo
(1495).
./ El contrato es la forma ms usual de ejercicio de
la autonoma privada, ms no la nica, pues sta
puede desarrollarse de modo unilateral, sin acuer_
152
do
p a r a todo autor se abre l a p o s i b i l i d a d de i n t e n t a r
^ a c l a s i f i c a c i n De e s t e modo se t i e n e n
unas
tan extensas que por sus mismas proporciones
no
jjan tenido mayor acogida, y o t r a s reducidas en d e masa al dejar fuera
fenmenos que t i e n e n
la
yjjtud de engendrar r e l a c i o n e s de- t i p o
obligatorio? y P o r 1 rcismo, inaceptable desde e l punto de
y ista.lgico*
Cuatro f u e n t e s ; a c t o jurdico;, a c t o i l c i t o , e n r i quecimiento sin causa y - l e y ? t a l como l a
enuncia
jOSBBSAffDy es una c l a s i f i c a c i n aceptable,,
H Cdigo Civil colombiano en s u a r t , 1494 expresa
aUg ..las obligaciones pueden nacer del acuerdo
de
ios-o mas personas, de una d e c l a r a c i n u n i l a t e r a l ,
9 la ofensa i n f e r i d a a otro i n t e n c i o n a l o culposamente, y directamente de l a Ley
*
i las antecedentes p r e c i s i o n e s se observas el t r mino acto jurdicOj por lo mismo bsico en l a cien_
ca del derecho y empleado en todas sus ramas, es,
contra l o que s e r a de esperarj motivo de confusin, vago en extremo, e impone p r e c i s a r
en qu
sentido se u t i l i z a ,
h sucede igual con la expresin negocio jurdico,,
\>Q tradicionalmente ha pertenecido a l derecho p r i
I ?ados implicando l a conducta p a r t i c u l a r de d i s p o sicin d" l o s . propios i n t e r e s e s en l a s r e l a c i o n e s
deI~coniercio j u r d i c o . Si a e s t o s e ' a g r e g a su ac
ida "ms universal y que en l a elaboracin de su
,teora se han logrado patentes p r o g r e s o s , l o
ms
indicado es s u s t i t u i r l a expresin francesa . " a c to j u r d i c o " por l a ms perspicua "negocio j u r dico" de raigambre germnica, para comprender dan
153
tro de esa fuente todas las relaciones que son resultantes de ejercicio de la autonoma privada
Quien perjudica a otro se encuentra en el deber de
reparar la ofensa.' La base de la obligacin
in_
demnis_atoria._es el dao, pero generalmente no
ge
admite l reclamo &~"ia vctima sino a
condicin
de que el agre sor'-haya cometido un ilcito*,' - esto
es, que haya obrado con dolo o con culpa, y tenien
do en cuenta que la nocin bsica en la materia es
el error de conducta, la culpa viene a ser el comn denominador de la responsabilidadc No
falta
quien diga que la responsabilidad en sus diversos
campos es en estos casos la fuente de la
obligacin, olvidando que aquella es la consecuencia jurdica, la conclusin dentro de un' proceso lgico,
desencadenado a partir del dao, o sea que la responsabilidad equivale a la obligacin misma y no
puede"ser su fuente= Y de vuelta a las - nociones
de culpa e ilcito, no puede perderse de vista que
el pensamiento contemporneo, y los nuevos ideales de justicia consideran que no solamente es re-"
parable1 el dao proveniente de culpa; sealando en
muchos casos'responsabilidad a cargo de quien ' no'
ha incurrido en culpa,' sino que simplemente en desarrollo de unaj actividad de suyo peligrosa ha ocasionado el quebranto* Entonces,, si seâgpira a
englobar en una sola figura todos estose_nrnenos
indemniaatorioS; es indispensable dejar a un lado
las expresiones ' 1fculpa"'y "acto- ilcito" ..y_tornar al-punto de partidat ' el"dao* Dao
culposo
(dolo, culpa, abus del'"derecho) y dao por riesgo, constituye la segunda__uente^de-la obligacin.
En oportunidades ocurre un'aumento" patrimonial
consecuencia de la disminucin de otro patrimonio)
en condiciones tales que no habiendo razn que jus
tifique l caso, tampoco asiste a la vctima re
154
medio alguno concreto. El fenoffieno repugna a

la
sociedad y la doctrina se ha encargado de contemplar a propsito un principio general tico:
el
enriquecimiento sin causa, a expensa ajena o torticero crea obligacin; de l surge el deber de
en
restitur? mejor de restablecer el equilibrio
la medida en que el aprovechamiento subsista y has_
a su concurrencia con la pauperizacin* As se
expresa la tercera fuente obligacional.
X qu hacer con los restantes fenmenos que no en_
cuentran cabida dentro de las anteriores fuentes ?
Acontece que cada una de ellas atrae a las
figuras con eficacia obligatoria en torno a su rasgo
caracterstico elemental; la autonoma privada en
el_negocio jurdico^ la necesidad
d" reparacin
en el dao? la reprobacin "del lucro inmotivado en
el enriquecimiento a expensa ajena* Pero "los deas hechos no responden a una tipificacin que per mita ubicarlos bajo un
mote
preciso y nico* De ah por qu.se haya recurrido^
aorrando
esfuerzos,, JL-Jj^Jêy y se le haya cargado a
ella
todo lo que no tena sitio en ninguna fuente autnoma,
Pero el oaso es que la ley no puede servir
para
tanto0 Sabido es que las reacciones jurdicas sur
gen porque la ley las patrocina? pero a travs de
los hechos0 La ley es una previsin genrica,, un
juicio hipottico que acta solamente en presencia de realidades Slo los hechos tienen fuerza
bastante para mover el mandato lgalo La ley contempla la modificacin de la naturaleza y ordena
un efecto para el caso de que acontezca,, El antecedente y el consecuente estn previstos y
sancionadlos por la norma? pero ella no obra sino
a
îVud de un impulso que es el hecho jurdico.
155
Por lo tanto, mal puede decirse que algunas?-ôbligaciones nacen.directamente,de.-.d-aley, pues, permtase la expresin, si la ley concibe los resultados, es el hecho quien los engendra, y al hablar
de fuentes de las obligaciones se interroga por el
que las engendr,. De donde se^concluye que .__ . las
obligaciones annimas o sin apelativp...especial "sur
g&n de "hechos jurdicos varios legalmente reglad
mentados" como capaces de producir obligacin, los
q,ue constituyen la cuarta fuente.
En sntesis^ las fuentes de las obligaciones son;
- negocio jurdico9 dao? enriquecimiento torticero
y hechos jurdicos legalmente reglamentados=
Tiene grande importancia clasificar las fuentes deobligacin, pues este tipo de
relacin jurdica
que en principio recibe un mismo tratamiento;; tiene elementoss y cualquiera que sea su origen? sufre vicisitudes comuness conforme se estudi
en
los captulos antecedentes, conserva sin
embargo
rasgos que le imprime el fenmeno de donde resulta, que la ley tiene en cuenta para reglamentar- es
pecfica y diversamente0 Y si dentro del plan de
exposicin adoptado se analizaron hasta ahora los
puntos de identidad y de contacto5 en adelante se
examinarn las caractersticas de cada fuente y la
huella dejada en la obligacin que genera
156
SJ3CCI01
PflMEHA
BEL SGCCIO JURDICO

CAPITULO
II
COtfCSPTO Bi3 N3G0C10 JUHIDICO
T4 - A n t e c e d e n t e s . pocas f i g u r a s han m e r e c i d o t a n t a a t e n c i n y e s t u dio como l a .del n e g o c i o i u r d i c o j ^ V o c a b l o de o r i nan germnico ( R e c h t ^ e s c h f t ) , f u e mencionado

en
SU s e n t i d o a c t u a l d e f i n i d o p o r SAVTGFf omo___deaaracn de y-oluntadT" j^s e l i n s t r u m e n t o
que l a
jociedad o t o r g a con e l r e c o n o c i m i e n t o l e g a l a l o s "
.;xrticulares p a r a Que e l l o s d i s p o n g a n de s u s p r o nos i n t e r e s e s 'en l a s a t i s i ' ^ c c i n C d e s u s a f a n e s en
i n t e r c a m b i o de s e r v i c i o s y p r o d u c t o s ^ La a u t o UO:>IA p r i v a d a supone un r a c i m e n s o c i a l y
jurdico
M a no ordene l a t o t a l i d a d de l a s a c t i v i d a d e s y
*oo ;rta i m p o s i t i v a m e n t e l o s b i e n e s de consumo y$
;,jr l c o n t r a r i j r e c o n o z c a a cada s u j e t o e l poder
9 disponer de s u s e n e r g a s y de s u s b i e n e s
asi
sea en e s c a s a medida y r b i t a ^
'
"
.-
&*3de la e n u n c i a c i n d e l t r m i n o s e t r o p i e z a con
la objecin en t o r n o av su v a l i d e z c i e n t f i c a ; tie_
M verdadero r e s p a l d o ? 5e j u s t i f i c a
la abstraccin en una n o c i n u n i t a r i a de f i g u r a s que han v e iclo d e s a r r o l l n d o s e s u e l t a s , t a l e s como e l
contrato, e l a c u e r d o , e l a c t o u n i l a t e r a l e n t r e v i v o s
si acto u n i l a t e r a l m o r t i s c a u s a ? . Se a r g u y e que
>jor s e r a , ms a j u s t a d o a l a r a a l i d a d y
menos
157
propenso a confusiones y a distingos que dificultan la elaboracin dla teora del negocio el con
tinuar con el estudio aislado de las figuras ano^"
tadas, .que reuniras en el negocios
Este problema ha de ser resuelto antes de adelantar
en el estudio de la nocin presentada, n la vida
del derecho se presentan mltiples fenmenoss ho=.
micidio, hurto, compraventa,, testamento?
matrimonio, nacimiento y muerte, usucapin^
posesin,
reconocimiento de hijos, emisin de ."bonos y billetes, giro de letras, para mencionar descuidadamente algunos de los de diaria ocurrencia, I a nadie escapa la necesidad de distinguirlos, es
decir, -de clasificarlos, como tampoco,la palpable di
ferencia que media entre ellosc
Circunscribiendo"
nos- al-campo del derecho, privado,- -antes- -de- saber el
p.or qu de -la distincin entro la~comp:paventa o
el .testamento o el .matrimonio. ...y--la--usucapin o el
nacimiento o la muer-te,...sin_requer-.ir-.conocimientos
cientficos .la..diferenciarse., reoen-ooe-y- yemplean-,
dolos se tiene . que. compraventa,--tes-tamenio.-y . - matrimonio son distintos de nacimiento, prescripcin
y muerte en cuanto que en los tres primeros media
una actividad humana con. especial significado so.cialj- en -tanto- que--los -l-timos-s-on simples aconteceres, - meros---hechjDS-sa-n-e4onado&po^-la1-eyjEsto,
es, que la ley obra en-fe-insadris-tin4iaen^-l-oe -dos
casosj en el segundo limitndose, a tomar nota" de
lo ocurrido y dotarlo de efectos 5 en.el primero atendiendo a .la"conducta desarrollada por el particular, interpretndola, patrocinndolac
A lo que se agrega que en s la compraventa no se
distingue como tal de la prescripcin, ni el tes-,
tamento de por s como hecho de la muerte sino re-_
firiendo cada fenmeno a una categora general. Pa ,
ra lograr una diferenciacin ntida,compraventa y
158
'!'- +aJnento han de r e f e r i r s e como especies que son

IPV rene?0 <*ue ^-as e n g l t | a : s o n
manifestaciones
fa ''la autonoma p a r t i c u l a r , negocios j u r d i c o s
y
' lo c o m 0 t a ^ e s pueden separarse y
distinguirse
f-' 0 tros fenmenos, en t a n t o que l a usucapin y l a
'f- ~ e r t e son simples hechos,
- Podr a i n s i s t i r s e a e s t e p r o p s i t o en- el afn
de
:
de l a
c redi"tar l a necesidad t e r i c a y p r c t i c a
abstraccin r e a l i z a d a para concebir el negocio ju~
rdicoj pero esa expansin del argumento
rebasa
' - o s lmites de a s t a s explicaciones $ h a s t e recordar
- due la doctrina- ha de ceirse en l a mayor
medida
a la realidad s o c i a l y que e s t a ha reconocido
la
- figura antes de denominarla y antes de que
fuera
i Quieto de tratamiento por l o s tcnicos*
75,- De l a d e f i n i c i n del negocio jurdico,,
I
i
1
1
frayendo a la memoria los p r i n c i p i o s lgicos,,

se
convendr en que toda d e f i n i c i n ha de s e r igual a
g{ mismas tan amplia que permita a b a r c a r . t o d o l o
definido y tan concreta que dentro de' e l l a no que~
pa ms que su propio objeto =. La t e o r a
prevaleaiente se mantiene firme, en el sentido i n i c i a l " d"a^
do al negocio jurdico;()acto de voluntad,
declaracin de voluntad enderezada, a f i n e s ^ ^ S - d c o s y
productora
de modificaciones de derecho;
creacin s transformacin, mantenimiento o e x t i n c i n de
Situaciones ...y- r e l a c i o n e s j u r d i c a s , ,
Si'la*^mpreci^jmtt-de--o-s-K;onceptos no l l e v a r a a p r o Wema'g'^tn^rorbTesTaddf erenc-iasde magnitud - dentro del d e s a r r o l l o -dea-teora ^ -es te- problema, de
la definicin o esclarecimiento del concepto s e r a
e ssoasa monta. Pero como quiera que de l a p o sicin que se asuma se desprenden
consecuencias
incalculables, r e s u l t a forsoso e n j u i c i a r desde el
159
comienzo la definicin tradicional y preguntar si

responde no solamente a las exigencias lgicas referidas, sino tambin a las
necesidades tericas,
prcticas y dogmticas.
Tres cuestiones fundamentales se plantean en materia del negocio jurdico: en la hiptes's"^de-,disconformidad entre la voluntad rea]) y la'declaracin
cul de"be prevalecer? el propsito de quien celebra el negocio ha de ser prctico o terico o uno
y otro al tiempo? los resultados del negocio derivan de la ley como una consecuencia de la verificacin de su hiptesis, o la voluntad particular
tiene fuerza productora de derecho?. Sn fin s cul
es la razn de ser "bsica de los efectos del negocio ? =
*
Y a este propsito se observa la disparidad
inmensa de criterios y la discusin fuerte e
inconclusa que pone en peligro los cimientos del concepto. Tendencia voluntarista ; tendencia declara-^
tiva, tendencias eclcticas que llaman a la
confianza y a la responsabilidad, para el primer punto. Finalidad jurdica exigida, aceptacin
de un i
simple propsito pretico ; orientacin prctica con
vis-os jur dicos ? -par-a- elsegundo-Y--~ -1-a---. divisiri'
en-tre- quienes -ven-;en-iel--negot;i-^'-unanente-de -derecho objetivo (tendencian-o-rmativa-)
y-Q-uienes---. lo
contemplan -como -un- supue^tr^-he<>h-~msv~---~~- ,'
legocio jurdico-es- una declaracinde--voluntad;'
's repite incesantemente3 pero hay casos en" los
cuales no. existe ni declaracin ni voluntad v sin
embargo se presenta el negocio^ La definicin no
comprende esos eventos y por lo mismo es deficiente. Declaracin de voluntad y una de las dificultades iniciales es determinar en cul de las mltiples acepciones que tiene el trmino se va a en-
160
_J
piear.
nes de que cualquier disposicin legal consagre
ia eficacia de un trato y su carcter obligatorio,
y3 los pueblos han practicado los negocios repetiameI1ê y kan obrado a conciencia de que as
se
7inculan0 La ley llega posteriormente a respaldar
y a asegurar esa fuerza elemental, a la ves que a
hacer ms ntidos los rasgos de los actos. Por ta
jes motivos puede incluirse que''el concepto de .negocio no solamente emerge del ordenamiento^ sino
que^con anterioridad est en el sentir general, que
sg da antes en la realidad puramente social que en
la. expresin jurdica.
Sntonces la definicin que se proponga no solamente ha de consultar el conjunto de normas que regulan la figura, sino tambin de conforinarse a
la
idea" que por~fura~de la ley se""capta3
Adicionamente sV"pue"de"'expresar "que nuestra ' "^ley
no emite definicin alguna de negocio;?-, acorn s' -T
hace en torno al contrato y al testamento, y que
; prescindiendo del debate en torno a si los cdigos
deben o no definir las instituciones, la configuracin del negocio jurdico no se agotara en una
simple redaccin normativa,, Sn tanto que los simples hechos jurdicos son tales cuales se les
ha
;; previsto en la norma que los contempla, el negocio rebasa cualquier intento de compendiarlo dentro da los marcos de una disposicin.
B" al negocio obra el hombre como tal, dispone de
^suyo ? regula sus relaciones, desarrolla sus intereses j, y" el acto de autonoma privada, como expresin humana que es? resulta susceptible no solaaentefle-ser o no ser, sino dfe interpretacin va
161
riada,
de r e g u l a r i d a d e i r r e g u l a r i d a d , de. v a l i d e z
e i n v a l i d e z , de l i c i t u d e i l i c i t u d . Y e l
concept o de n e g o c i o y l a d e f i n i c i n que l e
corresponda
no puede d e j a r de l a d o l a dinmica de l a
figura,
c o n t e n t n d o s e ' simplemente con su p r e s e n t a c i n ,
Al p a s o que en m a t e r i a de hechos j u r d i c o s p r o p i a mente t a l e s , o p a r a l o s s i m p l e s a c t o s
jurdicos
e l r e c o n o c i m i e n t o v e r s a s o l a m e n t e en comprobar su
e x i s t e n c i a , en t o r n o a l n e g o c i o j u r d i c o e s
m3
complejo e l p r o b l e m a , p u e s una vea e s t a b l e c i d a su
c e l e b r a c i n s u r g e l a n e c e s i d a d de o t o r g a r l e l o s ef e c t o s qu r e s u l t e n ms p e r t i n e n t e s compaginando
e l i n t e r s y e l d e s i g n i o de su a u t o r con l o s a n t e r e s e s y l a i n t e l i g e n c i a de l o s dems s u j e t o s ,
en
e s p e c i a l de q u i e n e s s.on d e s t i n a t a r i o s de l a
conducta d i s p o s i t i v a .
>
i
i
I
1
E l n e g o c i o j u r d i c o es l a s o l a f i g u r a que
_demanda una d i s c i p l i n a l e g a l , e n t e n d i e n d o p o r t a l
la
a c t i t u d que asume e l o r d e n a m i e n t o f r e n t e a l a act i v i d a d p a r t i c u l a r . En l o s dems c a s o s ,
l a ley
s e c i r c u n s c r i b e a s e a l a r l a s c i r c u n s t a n c i a s qûo I
son n e c e s a r i a s p a r a su a c t u a c i n , de modo que la I
d e f i n i c i n d e l c a s o se e n c u e n t r a n t e g r a en e l coa i
p i e j o de hecho que c o n s t i t u y e e l factum de l a or- 1
Da j u r d i c a . P e r o en c u a n t o se r e f i e r e a l
neg-1
c i , v a r a l a p o s i c i n : e l o r d e n a m i e n t o s e preocu i
pa p o r d e t e r m i n a r a qu r e q u i s i t o s debe someterss 1
l a c o n d u c t a p a r t i c u l a r , cmo puede y co'mo
deb I
ser entendida s t a ,
qu e f e c t o s e s t l l a m a d a
a
p r o d u c i r y cmo y en qu medida pueden l o s particulares alterarlos.
La d e f i n i c i n ...del n e g o c i o debe
comrir.ender toda?
estas facetas,-deLjLa-^3JiuiJW
^*
s e no solamente-alôncei):tjp_jQiismq-sino, tambin sa-:
..isf a c e r e l - probj.ema_.__de
l&_Bisulaj^_aûralH
162
I
za
dinmica de l a f i g u r a .
163
CAPITULO I I I
m LA AUTONOMA . PHIVAD
76.- Autonoma,,Autonoma e s a u t o g o b i e r n o , p o s i b i l i d a d de o r i e n t a r
j a p r o p i a c o n d u c t a ; se opone en t a l s e n t i d o a l a
Eeterpnomayy en p a r t i c u l a r a l a soberan-Ta o pnT>
Je'dar r e g l a s a l o s dems, de o r d e n a r l a a c t i v i d a d
ajena, Bn rgimen de s o b e r a n a s e s e a l a n l o s p r e ^
ceptos que han-de s e g u i r l o s dems. E l i u b e n s
se
coloca s u p e r p a r t e s y l a s g o b i e r n a ; t a l
el
poder del c o n s t i t u y e n t e ^ d e l l e g i s l a d o r , d e l
nuez
del p a t e r f a m i l i a e ,
q u i e n e s en d i f e r e n t e
medida
y c o n ' a l c a n c e s d i s t i n t o s mandan, imperan
ejercen
$1 iufre're " T c e r e ;
"*"
En Sambij en rgimen "&"~utnoma "" se ' considera"
simplemente l a p o s i b i l i d a d de a u t o d i s p o s i c i o n a
Lar
sociedad y e l . d e r e c h o r e c o n o c e n a l s u j e t o una r -
bita p e r s o n a l ; un poder d i s p o s i t i v o , un
patrimonio" y l a manera de f o r m a r l o y d e s a r r o l l a r l o ,
17.- Autonoma p r i v a d a . Sl,'autogobierno
Jflj"
..-'"
~ ' = - :
puede
*.-,"
- w^^w
e j e r c i t a r s e mediante
'
- v
-j. -
.i _
~> ~ . ^ ~ - ^ ^ ^ ^
" ~ " _
_i _ ^
ver_
. _ '
publ:
*_ p r e s e n t e " como'"pe'd t'amb'en"atender p r e p o n d e -
r a d a m e n t e a l o s i n t e r e s e s s i n g u l a r e s l-La a u t o n o ma que a q u p r e o c u p a es e s t a u l t i m a s p e r o aun a s

r e s u l t a n e c e s a r i o p r e c i s a r sus a l c a n c e s .
Cada q u i e n o r i e n t a sus a c t o s conforme a s u s
prop i a s determinaciones; pensamientos, i n s t i n t o s s necesidades, y contingencias
i n f l u y e n oii cada cual
de d i f e r e n t e manera p a r a moverlo a o b r a r s
y el
i n d i v i d u o se s i e n t e autnomo y l o es en muchas exp r e s i o n e s de su s e r 0
Cada uno se forma su concepcin del universo, t e o c n t r i c a o no, y
si i0
p r i m e r o , r e g u l a su a c t i v i d a d conforme_a....los_clictados de s u r e l i g i n ; s t a , e l s e n t i d o de
imitacin
y-la-.v_ida s o c i a l , ..configuran l a s "bases t i c a s de
l a p e r s o n a l i d a d 5 l o s mismos f undaaient-os. p,er_o... con
o r i e n t a c i n d i f e r e n t e conforman l o s c n o n e s ' d e u r "banidad D Y en cada uno de -estos&spe-ct>s~ s e manif i e s t a l a autonoma d a l p a r t i c u l a r L k p e r o " ninguno
de e l l o s p r e s e n t a , i n t e r s p a r a e l d e r e c h o * '-.
\ E l - a s p e c t o - de- l a autonoma--pr4AT-adadB~qu.e. aqu.... se
| t r a t a e s e l r e l a t i v o a l o s i n t e r e s e s ^ que
s~refie
- - \ r e a â' P s ^ ^ - ^ i a ^ d e l p a r t i c u l a r , de disponen" de
^ l o suyo de l o s e l e m e n t o s i n t e g r a n t e s de su
pat r i m o n i o y de su a c t i v i d a d , de sus b i e n e s y de~g-u
fuerza., de - t r a b a n o_^
_
' "L
L a - s o c i e d a d i r ^ L r . a a - f i ^ n a el ..derecho ol.o.r-gan_ al
i n d i v i d u o , _ . d e n t r o de_nuestro_.si i st. i en3 .polltfroo-eqonmicov un-patxi.raonio..y,OQn5.agrarLy. p r o t e g e ^ . . .f or-_
mas . de d e s a r r o l l a r l o , ,
Se e n t i e n d e l a
UJêrtad
l i n a i v i d u a l como una manera de que e l i n d i v i d u o _ d i s
( ^ c i e r n a s o b r e su p r o p i a p e r s o n a , obpe p a r a l a
sat i s f a c c i n de -susneoes4dad-es 7 û ? û i
perfecciona*
y i i e n t o , . - d i r e c t a m e n t e en su-xonlo^benefi.ciQ^ 'J?&?-0";
a l a v e g p a r - a - s i p r o g r e s o c o l e c t i v o ^ - Y a autono"
m a . . . p r i v a d a , . gomounBied i o ,ld^Jalejqdj3j___a.imlos perso- :
166
nales i n t e r e s e s procurando l a c i r c u l a c i n dgf

bienes ? el adelanto del comercio j u r d i c o ; , - /
78'" Si negocio j u r d i c o es un a c t o de
privada^.. .-. ._ . ,
los
"~
autonoma -
Previas ^ a s consideraciones a n t e r i o r e s se formula

la definicin del negocio iurfdion como un
acto
d^-autonoma privada ? como un a c t o de autorregula_
<ynn~&p i n t e r e s e s .jurdicamente r e l e v a n t e , Concep_
!/
to que a s se descompone:;. 19^ 3l-negooio.-es- ua.acto--social e Acto s i g n i f i c a conducta humana0 As se
descarta
toda posibilidad, de otorgar alcances a l simple pen
Sarniento^ Al derecho,
y en general a l a
sociedad
SJ:
no les i n t e r e s a n s i n1o0""l 1o s actosT io que los s u j e to^ piensen'j sus d e l i b e r a c i o n e s ntimas^ l a raan
de .serde--sus--pr-ocederes.no...cpnciernen al derecho,,
pues -s&jc.uedaru-en-el-.f.uer.o ..interno^ del ..individuo^..
j 1 -n e-go e-re--j -ur^rirQ o^- e s - -un. a c t o , es .decir-, un ..C.OBLS
pjr-taiTiie.njLo-iial^Qml^Q^^p^^^-QtuenQ. .solamente a t a fe al-~-:lmk^-id&q.^...s42io~^
especfica
Tignificacion socalUy-Eo-J.g._ jy,5mo.que mediante
i'i se disponen l o s propios i n t e r e s e s j el negocio
significa r e l a c i n , contacto e n t r e v a r i o s i n d i v i duos; inmediato o posterior= Ito es un acto
destia&o exclusivamente al uso de quien l o ejecuta^
sino por n a t u r a l e z a llamado a s e r recogido, o al
Rjnoirja*'ffeTôi5eXQro^
^~" Bl--ri^êo--fio-^n4^p^sa--înxi_en_^.a
'&M c ^l7r-ûLes_s.ean_^.us - ^nt^ceên
qu_ eL Sn
)& fesiduoo-rdena-^sX-Sdiaîervejsô^sus^.s^xyicXos^^qu
167
n e c e s i d a d l o movi, t o d o e l l o i n q u i e t a r a
a otras
c i e n c i a s , a o t r a s d i s c i p l i n a s . , ms no a l d e r e c h o .
B s t e se p r e o c u p a p o r l a conducta humana en cuanto
a su r e l e v a n c i a y a l c a n c e s s o c i a l e s , y l a
recipe,
a n a l i z a e i n t e r p r e t a , d e n t r o d e l marco de
circuns
t a n c i a s o b j e t i v a s en que se produce,.
Tal l a r a z n p a r a r e f e r i r s e a l n e g o c i o como un a c to unitario,
a s n a t u r a l y m a t e r i a l m e n t e se d e s componga en m l t i p l e s e x p r e s i o n e s ^ a s s e a de una
o de v a r i a s p e r s o n a s . T r t e s e de 'un "'acto' i n d i v i d u a l e i n s t a n t a n e o , como en l a d e r e l i c c i n o a b a n dono ; t r t e s e de una conducta p l u r i s p e r s o n a l
y
c o m p l e j a , como en l a c e l e b r a c i n de m a t r i m o n i o 0
en l a s o c i e d a d , e l fenmeno r e s u l t a u n i t a r i o ' p o r que s o c i a l m e n t e a s se l e - e n t i e n d e ^
F r e n t e a una c o n c e p c i n n a t u r a l i't-a~U"'el~ n e g o c i o ju.
r d i c o es p r e c i s o p l a n t e a r ' el f eh*6e'H:'o"^t3'ti!"~'real i d a d s o c i a l o El a c t o v a l e en c u a n t o l a s o c i e d a d
lo acredita^
y l a s o c i e d a d p r e c i s a m e n t e l o con
templa_ como unid'acU E l c o n t r a t o no e s
entonces;
d o e s e p o r v a de ejemplo.- una cpmpnJon oam-'ai. de
d~s vo 1'uatadaS; s i n o ' y soTo"c^T*^TGluT"~gl' , "i36recho no l e importa" e l p e n s a m i e n t o " b " ^ T ~ ^ ^ y r ~ l r t d T ~
v i d u a l e s ' , s i n o ' l a cndu'Cta^s'OgTlT
"
'
'" 8 0 0 - Bl n e g o c i o es un a c t o de autonoma
privada
oon r e l e v a n c i a - j u r d i c a ~
Dentro-- d&~un rimen-jujjLdj.co^fxLrâAo^jL.la>propis
d a d i n d i v i d u a l , . . _c ada_. c uaX-&t i en de,. A-gJA ,.pr o p' ^ o s i a t e r e s e s , La c i r c u l a c i n de l o s b i e n e s y _ e l
adel a n t o s o c i a l se l o g r a n a t r a v s de l a
iniciatiya
p r i v a d a , Y e l n e g o c i o j u r d i c o es c a b a l m e n t e _gl
instrumentcTexclusivo p a r a - t a l e s actiyidadeSy
oon
e f i c a c i a u n i v e r s a l ^ ' "Otros s i s t e m a s c o n s a g r a n
la
168
oj-opiei3-^- e s t a t a l o comunal de l o s medios de p r o duccin y e n t o n c e s e l n e g o c i o r e d u c e s u v a l o r

al
cambio de l o s b i e n e s de uso e s t r i c t a m e n t e p e r s o n a l
a l campo f a m i l i a r .
Sn n u e s t r o rgimen,,...el-.negocio j u r d i c o e s l a v a
rjâ a d q u i r i r b i e n e s , , p a r a o b t e n e r su u s o .
para
--restar s e r v i c i o s y p a r a r e c i b i r l o s , quedando cada
~âl a merced de sus p r o p i a s f u e r z a s en l a . competncia- g e n e r a l ! Pe modo "que e l r e c o n o c i m i e n t o de
la" d i s p o s i c i n de l o p r o p i o y l a . v a l o r a c i n i que
f\a a H a hace e l d e r e c h o obedecen a l a
atribucin
flp n-n poder d i s p o s i t i v o a l p a r t i c u l a r pero e s t o no q u i e r e d e c i r que el' i n d i v i d u o goce de
fXbertad a r b i t r a r ia^. que l a l e y l e o t o r g u e un p o der en blanco*' Sn ningn tiempo n i l u g a r l a a u t o noma p r i v a d a ha "sido "un q u e r e r en e l v a c o , .
un
autogobierno a l amao de su t i t u l a r ^ \ Por e l
contrario? solamente l o s t i p o s de a c t o r e c o n o c i d o s y
apreciados^ s c i a l m e n t e t i e n e n v i g o r , e l s i g n i f i c a ndo de l a conducta p a r t i c u l a r no e s e l que de modo
individual se l e o t o r g u e 5 s i n o e l que adqttier'*~e
'saciedad y sus e f e c t o s son a n t e t o d o l o s que
la
cisma s o c i e d a d l e s imp'rimaT* No se e x p l i c a e l n e gocio en g e n e r a l n i cada una de s u s formas en c o n creto s i n o a l s e r v i c i o de l o s i n t e r e s e s
sociales,
con"'na s i g n i f ic^ciôl^^tva,"'~y" J "pf"'"lo
mismo,
* , a roonoVi'mrnto r _ e s f ' 6 ^ e s p " r qu'""produzca ef e c - ' "
tos, depende de" l a medida^h^q'' r e s p o n d a " s a o~
'
LMI^.II
'..aniNii
..
"1L..7
'
"
".
"'"
* - -
plantacin y e n c a r n e Tos' i d e a l e s y a s p i r a c i o n e s co
janes. .. __.^
|l#- .Tipio idad l e a T " y " " t ' p i c i d a d s o c i a l "del " n e g - "
Ulo.fcli negocio j u r d i c o es e s e n c i a l m e n t e t p i c o .
Con
169
la anterior expresin se da a entender el hecho de

que la conducta particular dispositiva necesariamente debe enrurabarse dentro de los carriles
que
la sociedad le traza; la actividad individual vale y vive para el derecho slo en cuanto se vierte
dentro de los moldes o_ categoras que 1a sociedad,
le ofreceB ..
._
La tipicidad legal consiste en no reconocer- QOOQ
negocios sino aqullas formas que tienen nombre y
rgimen dentro de la leye: Si se recuerda en el -33
so^del derecho romano como hasta., la, ,. finalizacin
del perodo clsico? apenas el^jponipor-tamiento aju^
tado a los formalismos ntidamente sealados reci-ba^ sane ionr cmo solamente los. ..aotp.s_ solemnes ge
neraban accin^ por lo cual las ac_con.es
tambin
estaban nominadas; se obtiene una idea precisa de
la rgida tipicidad lgalo
SI negocio ha mucho que se desprendi de ella? la
admisin de ios pacta adjecta_? de los
contratos
innominados, el desarrollo del principio
consensa! (solus eonsensus.objigat) muestra la transformacin, de las ideas al respecto As como previamente a su reconocimiento .jurdico se dieron y
practicaron variadas formas de negocio? la
actividad social relativa a la circulacin de bienes
no puede luego estar reducida a los patr-^neF*
de
] ev^
Al_ marg6_n-.del.,.or_denami snt.Oc uera de el v a
veces en su contra, a]a socifidad"CTO.a a trayss as su
Praet ioa. rei-texada^jiuevos tipos.de act oi|01. nuevas
figuras que posteriormente irn a recibir
disciplina legal? pero que, desde antes constituyen verdaderos negocios iurji COR..
Sin embargOy el que no todos los negocios
estn
contenidos en la "ley en manera alguna est Tripudiando la tipicidade La conducta social es na tu-
ramente tpica y, en esta materia, de modo ms so

^resaliente,, La libertad o autonoma de loa individuos no los puede llevar a la creacin arbitraria de formas de ejercerla. La sociedad les ofrece suficientes vas y a ellas han de someterse si
desean recibir el respaldo del derecho en sus tra
tOSo
Quien desee disponer de sus i n t e r e s e s o se

halle
g 1-3 necesidad de hacerlo 3 ha de acudir f o r z o s a mente a" ua'd l a s c a t e g o r a s o t i p o s p r e e s t a b l e cidoSoi- Se le ofrecen^ cuanto l o primero? l a s f i guras que l a s l e y e s consagran y r e g l a m e n t a ^
tanto mas seguras, cuanto que e s t n a l l
detalladas
y pulidas pero tambin se encuentran al margen de
la ley otros t i p o s 9 otros instrumentos de l a a u t o noma privada, aquellos que por su r e c i e n t e data,por su escaso i n t e r s s por su
circunscripcin a
ciertos grupos m i n o r i t a r i o s , no se encuentran an
anotados y disciplinados,, l a h i s t o r i a de
muchas
figuras muestra ese proceso; y l a observacin es
f pertinente tambin en l a a c t u a l i d a d , a l
conteraar cmo n u e s t r o s cdigos no gobiernan
todava
gunas f i g u r a s que s se p r a c t i c a n y ya t i e n e n al_
nces jurdicos,,
ando e l a r t c u l o 1322 de-1 C C= i t a l i a n o
("Las
rtes pueden determinar libremente e l contenido
1 contrato dentro de l o s l m i t e s impuestos
por
^lsyarr==--âs_pjaj^te^_pjei^
i
n-tra.tQ.s^ûeai,.RQ_p^xteneacan a los__tipos _que t i e Euna_dJ^jUjUia__paj^
, conjfcal_ que...vayan
r-igq^^ra a r^nl i 7,^v jrtP T ' ags '-' :i ^^Xf-r^^Sf-f: _![.,_JUr
ila segn el ordenamiento j u r d i c o " ) , . . , . e x p r e s a su
iconocimiento' a l o s c o n t r a t o s contenidos
dentro
>1 catlogo que t r a z a y a l o s que s i n a j u s t a r s e
ellos sigan una o r i e n t a c i n
social aceptable,
Jtitempla e l problema que nos ocupas vale como n e -
171
gocio, goza de eficacia ante el derecho,

nica^
mente la conducta que se dirige y orienta
dentro
de los carriles admitidos: la que emplea figuras
del patrn legal y adems, la que dejando stas de
lado acude a nuevas instituciones que no habiendo
recibido an el reconocimientoexpreso de la ley,
lo tienen ganado por su reiterada prctica social.
La autonoma privada irrelevante es la que intenta figuras arbitrarias, creaciones - hbridas
sin
respaldo alguno. Todo tipo de negocio exige haber
pasado por el tamiz del uso social para alcanzar si
tio en la ley, y el particular que aspire al patro
.oinio del derecho, cuidndose en la escogencia. de"
los.medioss ha de utilizar uno idneo, esto es} t
pico.
Y cuando los arts. 5e y 24 del C.S= T B
aluden
al contrato de trabajo, como base para la ' regulacin por su parte de la prestacin de los
servicios, estn contemplando la posibilidad de mltiples formas"de colaboracin personal que van surgiendo con el desarrollo de la economa, que desde que convengan en el elemento subordinacin, reciben el apoyo y la disciplina legales.
82.\
Competencia dispositiva de los
particulares
y efectos legales de su regulacin.-
\
- "
'
' \
La sociedad ofrece a los individuos los medios pa\ ? a el.e 3 ercicio de ' su actividad orientada.-hacia el
''i comercio .jurdico; otorga un poder de disposicin
desintereses y consagra lojs, .medios-nicos
aptos
para ese fin; En esa medida antes que
delimitar
la competencia particular la- orienta y-la ordena.
\ La iniciativa privada est reconocida, pero
ese
\ reconocimiento lejos de ser simple, se
subordina
ante todo al empleo de los medios pertinentes
172
â autonoma p a r t i c u l a r no s e e n t i e n d e n i
podra
como una l i b e r t a d c r e a d o r a
onmipotene I 1 tenderse
te a l a r b i t r i o de quien l a e j e r c e , s i n o ^ o i s o un pd
QX de a t e n d e r a l a s p r o p i a s n e c e s i d a d e s
dentroS
8 l a s c a t e g o r a s o t i p o s que p o r su p r c t i c a , p o r
gU empleo r e i t e r a d o por e l grupo s o c i a l . / " han r e c i bido su a p r o b a c i n como medios v a l e d e r o s p a r a r e a l i z a r e l i n t e r s p r i v a d o d e n t r o de l a s c o n v e n i e n cias g e n e r a l e s a l l r e f l e j a d a s .
pada f i g u r a o t i p o de n e g o c i o j u r d i c o a b s u e l v e u J^Jfuncion p r c t i c a c o n c r e t a y ^ l n e g o c i o como c
tagoVa g e n e r a l cumple l a f u n c i n de medio n a r a ^ e l ' .
t r f i c o j u r d i c o , ^ Cada "especie de a c t o
dispositivo se c a r a c t e r i z a p o r un d e t e r m i n a d o
servicio,
H modo c o n c r e t o de cambio y c o o p e r a c i n ,
y
el
conglomerado que forma l a t o t a l i d a d de l o a
casos
ge s i n t e t i z a b a j o e l denominador comn de
circulacin de b i e n e s j p r e s t a c i n de s e r v i c i o s , compendio de e l e m e n t o s de p r o d u c c i n .
*
Sw a p r e c i a as el hecho de que l o s p a r t i c u l a r e s . , no
crgan l o s e f e c t o s , s i n o que d i s p o n e n de sus
intereses, e s t a b l e c e n l a s i t u a c i n f r e n t e a l a
cual
opera l a l e y 0 : l o c r e a n normas, p e r o tampoco
se
Or"cunscriben a p r e s e n t a r X a / f i o n d i t i o i u r i s
para
. ÛQ e l ordenamiento a c t e . / E l e f e c t o j u r d i c o que /
I Stt "desprende d e l n e g o c i o f l u y e de una c o l a b o r a c i n 7
Ijatre l a autonoma p r i v a d a y i a o r d e n a c i n legal 7 ,"
"lenomeno qjLiei c o n s t i t u y e l a p a r t i c u l a r
naturaleza
rnica de l a f i g u r a - e n e x a m e n . / '
Ôcurre un p r o c e s o de r e c e p c i n : e l
ordenamiento
*COge^ el a c t o p r i v a d o q u e . s e somete a s u s
exigens y lo r e v i s t e de f u e r a a j l e o t o r g a su sancin,,
ta entonces l a d i s p o s i c i n no t i e n e o t r o
resi d o que l a buena f e , l a h o n o r a b i l i d a d de q u i e n
.lluxpe el compromiso. De a l l en a d e l a n t e
adquie-
173
r e una superior p r e s t a n c i a s su eoeroibili&ad 0 _An=

t e s de que ninguna ley exija el mantenimiento
de
l a p a l a b r a empeada^ en l a c i e n c i a s o c i a l r xiete
e l c r i t e r i o de la necesidad de honrarla X cuando so'breviene el refuerzo del d e r e o h o ? ' l a ooncien
c i a s o c i a l contina pero, ensombrecida ante l a prot u b e r a n c i a de l a t u t e l a normaîva 0
fLa
conducta negocial sustancialmente tip2.ca___ j>or

l a subordinacin de todo reconocimiento^suyo a l em
jileo ;de los- -moldes-legales y--sooiales r -e.sta -'oon^"
tro*Ta-da-por la" l e y que exige -un- -contenido Vvjnimo
paraT^dniitirla y- adems , el- 1-leno--de-ciertos- . r e q u i s i t o s internos y de forma que sirvenpara orient a r y c o n t r o l a r l a i n i c i a t i v a privada' dentro
del
c r i t e r i o general de l a p o l t i c a l e g i s l a t i v a proven i e n t e de l a s contingencias de todo orden que influyen en l a norma9M
E3l derecho no t i e n e en cuenta sino l o s actos^

es
d e c i r , l a conducta s y se desentiende del. proceso
mental-,-antecedente;:- pero-adei-as-^ââr^'f-a-t rocinal.
I n d i s p o s i c i n de -interesesexige^-qu-eesos
actos.
renan'""Ciertas calidades--bs-i-oas-^.ue~e-e--d;eeprenden
de-lafuncin- s o c i a l -que-s-tos--<HiHi^4en-5-~r-ef-lejada.
.enla - d i s c i p l i n a de *la~eyoen~4-a~p^-e^-d-ca, .- ..
Ante el-e-jercic.io-.CQncrejto de l a autonoma ejecutado ele manera-regular-,^-ft3-^y^pna ^.lQg
g.fgiW|"
t os o- - - Las-- -consecuenciasde-ôs^î4^**jao--aB_ancuent r a n e s t a b l e c i d a s &~4e4er^4nad^^^pâ^jiulejaa&--. los.
l l e v a n a trmino, sino exclusivamente por el ordenamiento,, Y cuando l o s p a r t i c u l a r e s aluden expresamente a e l l a s , cuando l a s ponen de
relieve,
su manifestacin no s i g n i f i c a ms que, un ndice at e n d i b l e por el i n t r p r e t e Ni l a
denominacin
del negocio,, n i sus r e s u l t a d o s derivan de lo
qu
1T4
jas p a r t e s manifiesten^/pues l a ley es quien consi

era la conducta, la,_cal if ica_aZX~3jEt"er-preta -. yjle,
afrBuye ^#tosJr
""
fc
- - - ^
Bu t a l forma se deslindan l o s campos de accin

y
98 aprecia_cQmoâl..pa_iSp_que l o s sujetos
desarro
-nan stis intereses,, disponen.de l o s "bienes que les^
peTtQneG&n y de su fuerza de trabajo,, l a norma r e ~S%b~ sus aotoS; l o s acoge y gota ae p a r t i c u l a r efi*
qjcia Tal reconocmiento,.atiende a dos ..cirounstancasj el p r o p o s i t o manifestado en el obrar
y
la funcin ,spoal_Jîpi_ca _a..quelcorrresponde __^ê.Ii.
conducta,
En tanto que/los p a r t i c u l a r e s t i e n e n
competencia d i s p o s i t i v a , l a competencia normativa incum^/
be por ent_ero a l a ley,
83- Lmites a ra"autonoma p r i v a d a a La posibilidad que tienen l o s p a r t i c u l a r e s de dar
regias a sus propios i n t e r e s e s es Limitada j i. ademas
de n e c e s i t a r una o r i e n t a c i n e s t a b l e c i d a por l a so
Avadad en sus p r a c t i c a s y a t r a v s del ordenamiento, se encuentra a d v e r t i d a de l a imposibilidad de
contravenir^ los n i v e l e s mnimos trazados para
la'/
.defensa de los asociados Q En forma anloga a como
el' derycno penal e s t a compesTo por l a s
prohib
cionesjfundamentalejs en el derecho privado e x i s t e
: .iambi#^jâ__clasificaci(5n de Ta*s~nbrmas__en torno a
, su importancia general *y~de"tro"""de l a d i s c i p l i n a
de la autonoma p r i v a d a , l a norma t r a e prescrp" oipnes que son inuerogables ? cuya' t r a n s g r e s i n con
gva_ consecuencias ' nocivas"ai autor f quien
o
Bolamente've~*su" a c t i v i d a d privada de l a s cosecuen
oas a que en condiciones c o r r i e n t e s poda """aspirar, sino que r e c i b e una sancin r e p r e s i v a 0 Tales
175
normas denominadas imperativas o congentes

(ius
cogens) "se refieren a las prcticas ~ reprobadas,
sealan la conducta desechadle "y estn sancionabas
con la ineficacia del negocio.,
'
El derecho imperativo varale conformidad con las
concepciones socialesg"'"p"blitXoas"j*J jurdicas y mo- t
' rales de la a grup a o ion' humana ~* En nuestro tiempo,
' en la medida en q.ue""la idea de~~j'iis'ti'cia "se agilita
y adquiere' dinamismo," el campo "de"'accin" "de"" las
normas cogentes se ampla9 y. en igual", proporcin
je aumentan1 los' limites a' la autonoma privadaaTTa
"""idea^cTasica de orden pbl"co"'"ta~~c"e'dido ante las
modernas orientaciones solidaristas, y eT influjo
de las ideas morales muestra igual tendencia,,
Se_ ha afirmado unlversalcente que los .lmites a la
autonoma estn formados por las nociones de orcLen
publico y "buenas costumbres; y ello es cierto, "con
la precisin de q_ue tales nociones son el receptculo de lo que la sociedad piensa y
practica *
en cada periodo histrico
""
_
"~ -"
8_4_-- Orden publico,-
__
Imprescindible es la distincin entre derecho pu~ ,

'"b'iico y derecho" privado^ como tambin la explica- '
cin no por sencilla menos evid'elê~ûe
"Sustra como derecho pblico-âl que regula la constitucin i
de la sociedad^ gobierna las actividades de _ .. los "
ciudadanos frente al estado, clasifica las funciones de las ramas del poder pblico, fija su rbita y sus medios de accin, en tanto que el "-derecho privado (ius civile) organiza las relaciones
entre los particulares^,
I
Se menciona con gran frecuencia el fenmeno de la I
176
e l derecho
r i v a d o , queriendo
yr\ izacion ddel,
derecho pprivado
queriendo s i g ^Tar condese termino el/aumento de l m i t e s
divduos en la.formacin
de'
Ttividad de l o s
âciones entre .s,/ Si_.se ahonda a este propsirris"e- comprender como/ja
organizacin, social bajo
*
<P cual vividos consagra un campo de accin a las
tarsona.Sj_ les permite una autnoma disposicin de
- ^T^STees y de sus servicios9 y cmo mientras e"1Tns principios imperen!perdurar el derecho priva" JJ cualesquiera que sean las restricciones que se
4 gpongan./
~ ~ * " "
' ~
* j 3 evidente que da a da la ley resta independen''aia a l s individuse ' Esta ocurrencia es

funda"""cntal para el' examen de las instituciones jurdicasc-. Pero tal" hecho no significa el desapareciI liento del poder individual sino su acomodacin a
*'las exigencias y a la mentalidad del presenteD La
idea de orden publico imperante para la poca
en
jue se promulga el Cdigo Civil dista
considerademente de la que hoy se aplica9 y para los redac^_
teres de esa legislacin sera tan difcil captar
concepciones de hoy, como para quienes viviioa hoy hacernos a la mentalidad de antaoo Opera
W el derecho una transformacin
correspondiente
|il camhio de..la realidad pero con un ritmo ms len_
'-%0f y ese cambio se introduce principalmente a tra
de las normas imperativas,,
rtase la idea expresando q u e / e s t a s
d_ i-s p o s i
Igiones se imponen a l o s p a r t i c u l a r e s .de modo
lias no pueden derogarlas n i s u s t r a e r s e a - s u a
.cacin y constituyen v a l l a s a su a p t i t u d y a su
apetencia*,
/
1
*
u i
' '1 "ilH*
Sgas-eû-e <*tttoi&Qn^bXi&o~.au,ent-i-e]ftde-, .._. s i n .

SM-sea^êncjJXa-ilasma-rûna._definicion - -.- p r e c i s a ,
2ruinn + A jia^jxgxmas a- ouvo_.umpli;miento es_t.....a-
177
" t e n t a l a sociedad, ds 5ianera..,notoria g; -- dado,,que ep&a

' ' t i t u y e . . n c l e o .de, " i n t e r e s e s p r i m a r i a s ; , b s i c o s para
Ta armona " y . e l p r o g r e s o s o o i a i e s J y , ll
""coritenxl^
d e l o r d e n p b l i c o s e m o d i f i c a y pero"-el~ molde per^
mnece 0 Qada s o c i e d a d m u e s t r a -en--los d i s t i n t r i a p e r o d o s " de su d e s a r r o l l o " u n c o n c e p t o p e c u l i a r e^
t o r n o ~ su" s e g u r i d a d ^ y "conf Qrme~"a""'sus-/ i d e a s ' 'mode-.i a ' l a d i s c i p l i n a de-la"'aut'on"Oia""parti-cular oon lamira de l i m i t a r l a * , de ' justaTl'a~'a"las 1 "necesidades
genricas,""" "'" '
"" """"'"" '"""" - - -
- Sjemplo t p i c o de esa t r a n s f o r m a c i n s e h a l l a
-e n l a c o n c e p c i n d e l d e r e c h o de dominio 0 De seoro
a b s o l u t o que s e ' c o n s i d e r a b a en o t r a s p o c a s ha pa-"
sado a s e r u n a f u n c i n s o c i a l ? p o r l a n e c e s i d a d de
o r i e n t a r l a h a c i a l a s n e c e s i d a d e s comunes 0 Abolida
en un s i s t e m a s o c i a l s en e l n u e s t r o no e s . extrao
o b s e r v a r su l i m i t a c i n en d i v e r s o s s e n t i d o s , y cmo
e l E s t a d o t i e n d e a g o b e r n a r su d i s t r i b u c i n y su
a p r o v e c h a m i e n t o (CCHD arto"30-)*
i
El" desarrollo de la mentalidad solidarists, conduce

a una idea de orden pblico frondosas
integrada
por un sinnmero de- conceptos econmicos que procuran adecuar las instituciones a las ms urgentes
necesidadesol. Si derecho.veta hoy mltiples acti- ;
vidades que anteriormente eran miradas cuando menos con indiferencia en cuanto a su permisin
yj
moralidad y tiende a penetrar la conducta
singalar de un espritu altruistaD
85 s '=-"" S g 1 a" m oral"
' .
Pareja'"'" con"'l~h^cToh~^"~T>"rTiîr^Tbl
de moral o buenas costumbres i S I derecto-"se~~"encamina a l a r e a l i z a c i n de l a . j u s t i c i a y_ en consec u e n c i a ' r e s r t a ' ' f oriradb m po^'la^"gon-ce P c i o n e s m o r a l e s medidas de l a s o c i e d a d Q La moral e s un sen-
178
amiento que caj^fjusa_Xa_Qpnd,uc^. humana en

su
Toaren te.s^.mani.gs.taciones ^_jciasJJ^gandQla_ .dentro"
f^To^-lSlo^Y
lo .injusto^ segn l a apreciacin .me
^V de' la comunidad^/ Ksa ideas morales se extraen da_la t o t a l i d a d de j a s r e l a c i o n e s humanas y
îftiarx junto con 9 l l a a C ; / Obvio que no
solamente
^ l a l a e t i c a de un lugar a otro y de acuerdo con
jas pocas ; sino que en un mismo1 tiempo y
dentro
e un t e r r i t o r i o comn se forman ncleos por raso~
soae& econmicas^ p o l t i c a s ^ r e l i g i o s a s ? en .fm s
cales? cuyas concepciones t i c a s d i f i e r e n c
Una
de
6S la moral del' oomerciantej o t r a l a del comn
las gentes 3 otra l a del a s c e t a s
Ssto
dificulta
n i v e l meen apariencia el establecimiento, de un
dio y s i t r a z a r una norma general? pero s i se pien
unidad
a a que dentro de esa diversidad e x i s t e una
unima y se t i e n e en cuenta que l a mentalidad se
'encuentra en el ambiente? se forma en el contac
con las : d i s t i n t a s gentes ? puede concluirse que/fen.
cada quien' p o r . s u formacin individual se
tiene
i flarraefl*3-!^^ genrica^' .cuya proyeccin en el t e " Tceno e t i c o permite expresar l o que en el t . e r r i I isx;io y en e l momento constituyen l a s ""buenas eos
I gatos"
T de modo similar a como la sociedad reprueba lo
atente contra las_ normas imperativas^ rechaza
las infracciones al mnimo- etico, y los dos
conceptos se ayudan y socorren mutuamente en su empelo de' corregir y dirigir las actividades particuâreS; Uno y otro gobiernan la vida del derecho"
Uan de dominar la tarea legislativa y han de pe.Mtrar la jientlidad del intrprete.. las normas generales y en las que singularmente
fM refieren a las'varias figuras del derecho primado se encuentran muestras constantes de la manecomo los dos principios anotados limitan la au
179
t'onoma p a r t i c u l a r , - y a medida-que. el^

derecho..
e v o l u c i o n a el'jrnmero y la*-magnrtud- de l a s r e s t r i c - . .
c l o n e s c r e c e ' ( C . C . 1 5 1 o \ 1524? -1525v a r t . ' 13 L e y '
153/887).j " - '
--
Q6i-
C a r g a s de l a autonoma privada". ~
E n t i n d e s e por c a r g a una e s p e c i e menor d e l deber

c o n s i s t e n t e en l a n e c e s i d a d de o b s e r v a r una c i e r t a d i l i g e n c i a p a r a l a s a t i s f a c c i n de un
inters
i n d i v i d u a l e s c o g i d o d e n t r o de v a r i o s que e x c i t a b a n
a l s u j e t o vEn p r i n c i p i o , e l p a r t i c u l a r puede ce~
l e b r a r un n e g o c i o o a b s t e n e r s e de r e a l i z a r l o s
y;
en e l d e s e o o n e c e s i d a d de d i s p o n e r ' d e s u s i n t e r e - '
s e s , puede o p t a r p o r e l me.dio que mejor convenga a
sus i n t e n c i o n e s . , Pero p o r t e l s o l o hecho de o b s e r v a r una conducta r e c o n o c i d a como d i s p o s i t i v a s
el
sujeto'est
asumiendo c i e r t o s r i e s g o s - y 9 por
lo
misnrcrppara -su -propia seguri-dady-"parar-l-a obten-..
cidT'caba'l de- los--'resul-tados~prc;-t-i-<i^>s~-a--qus~aspi !
ra7*"est'a"n""deber "de-emp-lear-eiTCed-i-o~Tiiaarpropia-d.o~ d e ~ s r " sagaz ' ~' diligeni:e"f~"pTevi-sîv-o^--'ca-uto 0 '\---Del n e g o c i o han de s u r g i r c i e r t a s
consecuenciaSj
como puente'"que "es "en-fcre l a n e c e s i d a d
individual
y su satisfccion^y^^-araqxxe''~e's-os*~-ef"eetossean
p r c T s a m e n t e ' " l o s qu"*"per'sirgue-elatrt-or^-*le-incumbe" eT deber" 'de" U'i''s'c*ernlT7'^de'^^'sirar-~-'a-ten1;-o-j----de- - serc l a r o " h~" sus'"'medi'os"~de'^xpr^sd-n*de-^DbTKT"c<>r-reGt-"
mente.""" En" mc'has"""p''ort"txntda,d'eTS*se p r e s e n t a n -con-"
f u s i o n e s , " a,mbigedaiies7-^rtî"eflras^-ûe~'b-ien--podanh a b e r s e e v i t a d o " - con~aTgo~d-e-~pTevi-siOT-$-y~-cuyosr e s u l t a d o s n o c i v o s l o s r e c i b e quien, c r e l o s riesgos.,''
Na s e . t r a t a a q u de r e d u c c i n de l a autonoma^ s i no a n t e s b i e n de r e c o m e n d a c i o n e s , o c o n s e j o s a los
180
ârticulares a f i n de e v i t a r l e s t r o p i e z o s en su e e r G icio 0 I Concretamente se mencionan l a s s i g u i e n tes 5

A) Carga de l e g a l i d a d - / C o n s i s t e en el re~
de que cada t i p o d negocio
posee un s i g nificado concreto, y que l o s e f e c t o s que produce
_or.responden precisamente a l a funcin s o c i a l que
desempea / El p a r t i c u l a r ha de u t i l i z a r un t i p o
idneo de negocio y ha de someterse a todas
las
vigencias l e g a l e s que l o c a r a c t e r i z a n ,
c u e r do
59 advierte entonces que el alejamiento de esa d i rectriz acarrea a quien incurre en l l a

frustracin de sus designios,, Escogida una clase d e t e r ainada de negocio, /el p a r t i c u l a r e s t en l a _ necesidad de cumplir con/ todos l o s r e q u i s i t o s que para
illa se prescriben,
B) -Carga-de c l a r i d a d , y p r e c i s i o n .
En a l g u casos se exige una forma determinada de e x p r e i lion? en tanto que en o t r o s ? . c u a l q u i e r medio
es
I apto para celebrar el negocio Bn l a primera h i :", pitesis la forma constituye una carga de l e g a l i 14ad* En los r e s t a n t e s eventos el individuo asume
los riesgos inherentes al vehculo u t i l i z a d o / T >
I t o d o s la casos se recomienda l a mayor c l a r i d a d iin los trminos,"su mayor p r e c i s i n . /
$uien celebra un negocio debe r e c o r d a r qu su c r s a 9in escapa al dominio suyo en cuanto esta c o n c l u 4*?'-'que sus palabras,, sus e s c r i t o s ? sus . g e s t o s ,
va a
;lUTnismo s i l e n c i o , en f i n ? su comportamiento
ilr materia de i n t e r p r e t a c i n y de estudio por l o s
itos; e n t o n c e s ha de cuidar de que esa i n t e l i g e n Lse lo ms prxima p o s i b l e a l a suya y que . elj**tido que . quiso .imprimirle a su conducta sea
el,
llamo en-que l o s dems lo toman
181
/ Cuanto ms clara y mas precisa sea la expresiScj m^
yor seguridad tendr el"particular 8 alcanzar to^

dos los resultados que tiene en mente/y que
suu
jan de la funcin social.del negocio'celebradoo
"H
C) Carga de sagacidades /El

in&ividuo deb*
ser cauto? previsivo, cuidadoso* sagaa en una " pa^
labra A- ^ s esta una regla ms que jurdica3 de experiencias, que adquiere en esta materia contornos
importanteSr Quien se comporta "frente a,.los_dema
debe pensar en que sus actos al ser-observador.pueden ser tenidos como disposicin de intereses - sin
que l haya pensado en tal cosa* y que si por- des--.
cuido o ignorancia suscito ocasionalmente una fundada " confianza en el eaicier negocial qu<3 su p=
brar aparentaba;, quedar vinculado a su. pesar c/ Y
quien dispone de sus intereses debe pr-everF mirar
. al" futuro y contemplar las ms de las vicisitudes
\ por las que puede pasar su trato9 y en consecuen^
cias precaverse:contra los trastornos eventuales^
ajustar el contenido del negocio, a esas
contingencias y hacerlo inconfundibleB
D) Carga de corre ce ionP- - El- acto dispositivo
exige en su ideacin5 en su reanimacin y en
\ el desarrollo de sus consecuencias 'la mayor hono=
V> rabilidad de parte de.quienes intervienen
en lj*
Correccin que no solamente significa
abstenerse
de vulnerar la- legalidad y la moralidad., fundamentaless u omitir celadas al destinatario de la
, declaracin o al pblico en generals sino que /im\ plica un evidente celo en la observacin de todas
v las diligencias que las reglas comercialesj de cor
tesxa y de cumplimiento prescriben0|
La nocin de culpa in contrahendo, contenida^ ec
artculo 1603 CnCo y en general las alusiones a la
buena fe en materia'de negocio iurdicoj constit-
182
yen
'-ina proyeccin de la carga anotada? de modo que -q.ui.en--obre desHonestamente no puede
espejar trato favorable ni de la comunidad"ni de " la
ley y se'expone a un-resultado desventajoso - para
sus actos 0 * - -- -
"-87"'" Fijacin precisa de ideas sobre
orientacin,
limitaciones y carga de la autonoma particular3

gecapitulando y determinando los conceptos, se con^
cluye con la expresin de que el ordenamiento cuan
rio reconoce a los miembros sociales aptitud dispositiva de sus bienes y de sus energas^ -somete su
Conducta a una serie de requisitos de distinta n r
dol, de cumplimiento necesario para la
obtencin
e los efectos propios del negocio jurdicos /un"camente la conducta que se desarrolla dentro
de
Tos carriles _ace-ptados9 porque poseen una
razn
suficiente o adecuada consideracin, encuentra apo
yo en la ley; /la restante queda abandonada a la
sola Duea voluntad del promitente, ;
Esa conducta ajustada a las orientaciones sociales
se encuentra tambin limitada., pues el ordenameji
t exige un mnimo contenido que le permita
r.ac
tuar, a l a vez que sustrae ciertas zonas a la influencia individual que resulta impotente para establecer relaciones contrarias a un mnimo de le"gafcTad y de moralidad determinado
annimamente
por el grupo humano en donde opera.
Por ltimofJla ley acoge ciertas reglas de

experiencia que constituyen consejos o recomendaciones
a los particulares, cuya inobservancia implica e*1 lentes riesgos de frustracin de los propsitos01
II1 -Sa modo que el seguimiento fiel de las directriceS
8ociales y legales concluir en la obtencin
dg.
183
los efectos ms conformes con la intencin pap^

.ticularj en tanto que su ~transgresin acarreara
la ineficacia del acto dispositivo en mayor o me
or medida, segn su gravedad.,
*"
184
CAPITULO IV
AFIJJES.
la norma
rig.^^-u.
jo nw ^ S ; : ,
.
S3 ^
'
dibuja
un . o a g Q
, - ,n d 0 s o
asgeoueg:
e
"
l a norma b r T T d p L
~
pr^TTalia ordenado. l 4 J a r i - h u i r s e e l e f e o t ;
to' ^ a d s g 5 g S t e ^ L | 2 ^ 3 L 2 o a f I ^~ u ' L-,f"a B
n 0r ^ ^ ^ ^ I ^ g ^ a
o de- n e^ cth so rf 5fulr fuSPfd fP ?l C- a T
- *THinS
t
u
mp a.-*
0
erx
twmj+n
^~
i_-:
i*
.
odd
norma
t i e n oe ^"
- vîn o s h e c h o s , qua whb-* ~ ^*
^
> a l a vez q ^ ^ 0
- s e d e n o m i n a n - " i r vl al influyen,^,
s-ê-Cundan. r . s o b r e . las
"cTafs
X85
Hecho jurdico en su acepcin lata es toda modi-.

ficacion del mundo exterior que acarrera
cmbl^
en una situacin jurdica. Es esta la expresin
de la'causalidad jurdica: dada una
"formulacin
normativa s la coincidencia entre el supuesto de i a
norma y la realidad, fuerza la realiaacin
e
aquella B Y la aplicacin de su sanciono
89o~ Hechos y actos .jurdioos0
En su sentido genrico el hecho no exige sino
su '
contemplacin por la norma., pero el vocablo tiene
un significado ms concreto* restringido, que ohedece a la distincin entre el simple acaecer natural y el cambio que proviene de una intervencicr-, hu- i
mana s y ms precisamente' ~T~rm "eh'"'qus esa'i
te"rvencion humana sea tenid^."cuenta"'*t?or la no?-
2a
""
Son*Hechos j u r d i c o ^ p r o p i o s l o s "fenmenos n a t u r a - j
Tes" y l a s o b r a s humanas q~iif* l*a""Tey*'n'oT T"&GO'gQ~'~~-como j
c o n d u c t a s p u n t u a l i z a n d o sTr"dVs"rrTXo^^~J^yQTi,d-iclo-n e s , s i n o en s u r e s u l t a d o de t r a n s f o r m a c i n mater i a l o- La i n u n d a c i n 9 e l v e n d a v a l 9 e l p a s o
del
t i e m p o ? son fenmenos n a t u r a l e s | con s i g n i f i c a d o de
der.echo Q
son hechos j u r d i c o s . o La concepcin., el
s u i c i d i o _ son a c o n t e o e r e s en l o s que el* hombre in-'j
v e r v i e n e , p e r o en l o s c u a l e s su p a r t i c i p a c i n
es
*~&VsatndTda "por l a l e y ,
que s o l a m e n t e observa el
hecho y no como s e produjo^ y por
61lQ 9 s e aa-
m i l a n a" s i m p l e s hechos"! 'tfor**"~T*"**lTTSlBt^ ob're 9"
T o s no puede r e c a e r """caliii'aa'&lnT^soa. solamenttj
s u s c e p t i b l e s de comprobacin^
En o p o s i c i n a~e*Tro"s se'''encehtrn"''''_16j amtrfg_fl'l
b i d o s a l hombre 9 que p"recisamen^*êsponaîr*^*a*"\^
p r e s e n c i a y a c t i v i d a d ^ que r e c i b e n "el a p e l a t i v o
186
jPôa .jurdicos. t o sea l a s ^transformaciones produ?jdas_por el hombre contempladas por l a norma ^ en"
ânto t a l e s y en" cuanto al f a c t o r humano, '
?0<
i c t o s Xcitos~~e" e l c i t o s .
fujnerosas c l a s i f i c a c i o n e s se pueden p r a c t i c a r
de
j o S actos jurdicoSc Obvio es que dentro de l a mul_
titud de stos se presentan semejanzas y d i f e r e n cias n o t o r i a s que indican su d i r e c c i n , el campo de
su e s t r u c t u r a , sus r e s u l t a d o s ,
en
3U operancia,
'fin? 1 3 v a r i o s f a c t o r e s que se u t i l i z a n en el c l a sificar,
Una d i v i s i n s u s t a n c i a l es l a que obedece a l c r i t e rio p o l t i c o , que permite d i v i d i r loSj.actos en l fiitos e . . i l c i t o s g| l c i t o es lo conforme al derecho,
lo que se produce de acuerdo con- sus orientaciones
y trazados^ I l c i t o l o que se separa de e l l o s j l o
opuesto al derecho,, J u r d i c o s son ambos actos^ pues
?J33tft formulados por l a norma? pero segn se ajus
(tana sus mandatos o l o s c o n t r a r e n , los actos son.
tnoitos e i l c i t o s *
A'! 9.-.
Sn el presenjeêstudio se har r e f e r e n c i a a l o s a c tos l c i t o s 0 n o 3 s e t r a t a r n los_ i l c i t o s , que

corresponderri;n^ci&^^^
civiles a la
Mgund^jp-u^Qê-de l a s obligaciones, y dentro
de
los ao=feg,'d'jLcitos solamente con una categora p a r t i c u l ^ j "la del negocio jurdico
\'<
Actos j n e g o c i o s - -
jg>' extraer dentro del conjunto formado

por l o s
los l c i t o s l o s negocios, cmo d i s t i n g u i r lo que
^negocio de lo que no l o es? - La d e f i n i c i n dada
fcfces sera e l r e a c t o r , y l a t a r e a de i d e n t i f i c a c i n
>at a l a vez su exactitud* i Negocio es el acto_
187
da autonoma privada,* lo-cual quiere_ decir que so- , .

lamente pertenecer, esta .categorayla. conducta b.u-'"*-'
mana lcita que constituye el desarrollo d e Y o a "
propios intereses por quien tiene competencia """"""
tal -inTj
:
' ^ . :
i
Por cuanto el campo de investigacin es" el derecho r
privado?"quedan sustrados al estudio los attos e. .
soberana poltica^ los actos administrativos pu_ (
tilicos, los actos" procesales Pero aun reduciendo "la sujeta materia subsisten varias formas dentro de las cuales se impone divisin y separacin:
los actos jurdicos propiamente dichos, una
cir- 1
cunscripcion del trmino y los negocios jurdicos,
Se-dice.s. .por. ejemplo^" que el requerimiento o intimacin- no. esJ un negocio sino un acto .4urdicoc
Lo,primero.,. ser, aclarar que ..una y orp,.so.nactos
en la significacin genrica de la'palabra, y que
el_.requerimiento... es...un-âc.t.oâd_eias_^n_el sentido
especific y-la. compraventa.un ê.goôU._.Cul ..la_
raan- de- ..ser. de. la^diexî^^^lcu^-jaX-iJ.1;.r.ip i
de -la. clasi-f icaciDi?
Ellosapar^xiex-a_jii3__nt,;-w
dos cuando se estudie la ef icacifl~GL&l~ne.gaaio-, ... su
particular naturaleza dinmica5 per.aJJesde ahora
quede establecido que en el(acto jurdico no media
la autonoma privad-s^îie^jâcta '^êSêgcToi
y ~ que""al" paso q"e~Ta"'ly toma "aT^s^Ô^Ho^ln" "siapT supuesto de hecHo y le" atribye~""o^^^feehc1T3
3urdica-s-predispuestas? "'en el n"egocTo~~l^î^^5:e:cibe la conducta. humanas la recuerda" como-""efecto
del poder otorgado a Tos particulares, para vdis^ner de sus propios interesess trata de desentrg;
ar su verdadero sentido y le atribuye los" ' efe
tos que mejor se ajusten a- la finalidad del at
que socialraente tiene y se le "da al" comportamiento1
por ellos observados o'
188
C.tQ_jurdico en sentido e s t r i c t o y en derecho p r i

^ f o e s una actuacin humana a_Ja que l a l e y dota
T^gfectos p r e c i s o s , f i j o s : e l requerimiento c o f^ al^deudor en mora, t r a e sobre l l o s r i e s g o s
a prdida o d e t e r i o r o de l a cosa, seala el punto de partida, de su r e s p o n s a b i l i d a d por los daos
uS experimente el acreedor.
grolo j u r d i c o es un a c t o de autonoma p r i v a d a :
y~ldj no d e l i m i t a totalmente su contenido,, se'aia orientaciones y l m i t e s a l a actividad indaga
,0>jre su observancia y no hallando reparo que i'or^Tar^jâ i n t e r p r e t a , l a ubica dentro del marco de
pircnstancias en que se r e a l i z y una ves
encanijada dentro de uno de l o s t i p o s socialmente r e conocidos, l e adjudica l o s e f e c t o s que mejor
correspondan a l a determinacin p a r t i c u l a r a s a l i n
ada y c l a s i f i c a d a ; celebrada l a compraventa, por
tjemplo, e i d e n t i f i c a d a como t a l , no
habindose
fscurro en v i o l a c i n de l a s normas que consagran
\--s r e q u i s i t o s de v a l i d e z , sus efectos sern l o s
korrespondientes a l a reglamentacin de ese
conftratOj respetando l a s pautas de l o s ' c o n t r a t a n t e s
cuanto no pugnen con a q u l l a .
jf2,- La p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a dinmica del
nego^-
DO se anot anteriormente ,~16s ""ef e"ctos""Uel" golestn regula"ds'~por"Ta l e y , pero se " obtiene'
Unte una colaboracin entre' i a competencia d i s
[tiva de l o s partclares""~yT*ordenacin n o r En e s t o c o n s i s t e l a p a r t i c u l a r " n a t u r a l e s
. nM.namica del negocio jurdico',~""qe lo~ ' formula
mica figura que demanda una d i s c i p l i n a - " l e lentendiendo por s t a l a a c t i t u d que el orde.-iO? a *opta f r e n t e a l a conducta del_
indivi-
189
duo 0 Cabe o b s e r v a r e n t o n c e s que t a n s o l o a props i t o d e l negocio s e t i e n e l a i n t e r p r e t a c i n ,

ei
v i c i o de l a voluntad., l a i n e f i c a c i a
en- s u s - d i s _ .
t i n t o s g r a d o s ( n u l i d a d , a n u l a b i l i d a d - , r e s c i s i n .
reductibilidad, inoponibilidad), l a
posibilidad
p a r t i c u l a r " de a l t e r a r
los efectos finales t e d i a n t e c o n d i c i n , p l a z o y modo, e n ' f i n , ( L i b r o ,
I I I . T i t . 4 e ? Li"bro IV, Tts"a IV, V y XX),
qUe
s o l a m e n t e e l negocio e s s u s c e p t i b l e de u n a v a l o r a c i n - amplia- y - d e t e n i d a -por p a r t e - d e - l a ley<, s,.
e l / a c t o j u r d i c o p r o p i a m e n t e - d i c h o " a p e n a s - permite
i n d a g a r s o b r e su" e x i s t e m c i a r - e n - m a t e r i a "de "~nego~- *
cios- l a - a p r e c i a c i n e s - r i c a - e n - m a t i c e s b - - P o r , i0, j
c u a l 9 s i estructuralmente el^__^jb5_iyjêri"n.egocio se- "i
aproximan bastante i ~~su funcionamientos en" su di
nmica difieren considerablemente, y este
factor *'
permitir l a diferenciacin en casos dudosos" *_
De esta" suerte se puede afirmar que la
ocupacin
(685) y el abandono son negocios jurdicos y? en
nuestra legislacin/ que el pago que contiene. la
entrega de un objeto en dominio, dado el' distingo romanista entre t t u l o y modo,- constituye tambin "un acto de disposicin (C0C 740, ,T56C 188C1882)C
Igualmente, la dificultad que, surga dentro de la
definicin tradicional- para incorporar a la. teor a del negocio los actos dispositivos_de
actua~
cjjruo _ gfta. flyuf i"1 n ^- en- los-que, - no se presenta-
CAPITULO 7
MODIFICACIONES ' DS LA- SITUACIOU JURDICA
o3 = A d q u i s i c i n y p r d i d a de d e r e c h o s , , Efecto e l e m e n t a l d e l hecho j u r d i c o , y p o r a a d i dura -del n e g o c i o , e s l a t r a n s f o r m a c i n de una s i tuacin j u r d i c a , , Sn t r m i n o s . l a t o s e l hecho ..se
i n c r u s t a en un e s t a d o de c o s a s p a r a
introducirl e algn cambios c r e a c i n ^ mantenimiento? c o d i f i cacin, -Complemento. O--extincin..^ De a h por quVsiendo.. la.- reJ.ac.ion . - j u r d i c a 'derechoobligacin 1 . l a .
m s . i m p o r t a n t e , s e . f o r m e c a p t u l o a p a r t e de_ _e_st,e_
tema . p a r a . . s e a l a r ,los_.mayores e f e c t o s , del. . . s u c e s o
jurdicOo
.
..
.
Por a d q u i s i c i n .se e n t i e n d e e L - e n l a g a m i e n t o de un.
determinado poder a una p e r s o n a ^ e l c o l o c a r s e un suj e t o en l a p o s i c i n a c t i v a de una r e l a c i n j u n d i ~ch Y s i se t r a t a de d e r e c h o s u b j e t i v o ^ e l i n c o r porar e l s u j e t o a su e s f e r a e l p o d e r "que l l e con
f.lere_o
. . .
La a d q u i s i c i n puede p r e s e n t a r s e en forma
originaria y en f o r m a - d e r i v a d a , segun que e l derecho se
cree o a d q u i e r a - de nuevo o s e t r a n s m i t a de un p r i mer t i t u l a r a o t r a persona
191
94== Adquisicin originariaeSe dice que hay adquisicin originaria o ttulo o=>
riginario cuando el derecho examinado
no
tiene
nexos con ninguna_ posicin precedente, no^se fnda_
en un ttulo anterior^ es nuevo, "bien porque el ob
.jeJ^L-Jiohiara detentado antes por ningn otro indivi^duog bien porque el derecho de ste haya perecidoj bien, en ltimass porque el titulo
actual
excluye todo antecedente0
As se presenta, adquisicin originaria enla __ ocupacin de los bienes que no han "tenido tl-uler alguno (res nullius).-en la de objetos posedos atrs por alguien"pero luego abandonados (res dereliotaec ' tesoro. hallazgg.), (C"eC0 635? 699 700),"
y en la usucapin (2518)=
""""
"
Caracterstica de esta'"forma s"""l"a autqfundainentaoin o autosuf icienoiai del "titulo* "actual ; ol ercho de hoy vale por s mismo con absoluta
inaependencia "de cualquier antecedente?' caso de existir. Especialmente ha de destacarse este aspecto
en las figuras de aprehensin de cosas abandonadas y en la prescripcin adquisitiva. En el primer caso, se hace" indispensable"la* prddH"'"""""d.el
derecho "inicial para "Ta^sd-qTriBjrC'ihp'en-^l""' 'Segn-'"
do," la adquisicin .".""lv ~'c"oTisi"gcr"fep-r&'ida: del
derecho, primitivos"' por "su""icomptibiTictâr*'""
La
prdida es" all "un "prius logi*c"o"y"~1Teiilp*DTaT" y aqu.x
lo es la adquisicin. Pero en ambas hiptesis' 'la""
adquisicin es independiente y ttulo bastante por
s solo.
'"
;~
192
Q6.~ Adquisicin d e r i v a d a , i ja inversa de l o que sucede con el t t u l o o r i g i nario, e^ I a adquisicin d e r i v a t i v a se presenta u ntima e n t r e el derecho a c t u a l y el
n ^nnaxin
precedente; es indispensable l a e x i s t e n c i a de e s fg-~~y~l"a posicin del t i t u l a r de hoy proviene de
j^^tTgua, en l a que se funda y s u s t e n t a - .
La adquisicin d e r i v a t i v a puede" s e r :
Traslaticia, cuando el derecho

se t r a s l a d a tal
i ^ a l de una persona a o t r a s i n que,, en. l a r e l a c i n
gr"dica__ge encuentre cambio d i s t i n t o del de su-jatoactivoa
Constitutiva, cuando el derecho p r e s e n t e no es el
mismo de anjâo, pero s deriva de l ^ a l alude
y en l se encontraba,, por ser de eontenido . i n f e ôr^^.ILd^scoiT]pues t o ,
jlplicaciones de l a primera^ h i p t e s i s se tienen en
! la mayora de l o s casos.de a d q u i s i c i n d e r i v a t i v a
;(compraventa, permuta, cesin y , ante todo,
en
"la scesioj? y de l a segunda, en l a c o n s t i t u c i n
le usufructo,. En t a n t o que eii l a adquisicin tras_
laticia se.encue ntra igualdad de contenido en l o s
Igrecnos; en l a "constitutlivarhay d i f e r e n c i a de a l ;ance? y novedad en cuanto se^_ciêa_jjn__tZTulo~qu'e
Ifio e x i s t a antes "como t a l ; p e r o \ d e r i v a c i n y d e pendencia, dado que l a posicin v i g e n t e no se aplji.
fea sino en funcin de l a a n t i g u a , de ms v a s t a s
proyecciones, de l a que se ha desprendido.
fl problema de d i s t i n g u i r l o s t t u l o s tieneîmpor,, dado qae~^ra~~a^qTîsicin_oignarJ:a es "*en
' i c i e n t e , en t a n t o que l a derivada t i e n e
el
_que su antecedente posea, en v i r t u d de l a
193
r e g l a elemental de derecho que se

expresa en la
mxima l a t i n a : Memo p l u s j u r i s ad alium transfe-r r e p o t e s t , quam ipse h a b e t . No se puede dar ma
de l o que se t i e n e , el derecho no se mejora) ni
sus v i c i o s se purgan por l o s t r a s l a d o s , _asi sear
numerosos o frecuentes."
"
"
En el comercio, p a r t i c u l a r m e n t e . e n e l de
inmueb l e s se observa una a p l i c a c i n de e s t a s r e g l a s s al
e x i g i r s e para conceptuar sobre l a r e g u l a r i d a d
de
un t t u l o , a c r e d i t a r l a cadena de a c t o s d i s p o s i t i v o s durante el tiempo f i j a d o como mximo para la
p r e s c r i p c i n e x t r a o r d i n a r i a (Ley 50 <1 1936o ,art 5
l 2 . , C.C e .2536)s o sea .que se indaga l a legalidad
de l o s a c t o s t r a s l a t i c i o s hasta encontrar una adq u i s i c i n o r i g i n a r i a , pues s t a es en ltimas la
nica que concede plena seguridad*,
96?- T t u l o u n i v e r s a l y t t u l o s i n g u l a r 0 La transmisin de derechos de una persona a
otra
puede operar de dos manerass_ v mediante e l traslado
de una r e l a c i n o de v a r i a s concretamente sealadas ? s i n g u l a r i z a d a s , o con el t r a n s p o r t a r s e al adquirente l a t o t a l i d a d de un patrimonio o una cuota
p a r t e del mismo c En . segundo evento s_e configur a e l t t u l o .univer.sa.l_o sucesin, en ^sentido
est r i c t o ; - e n e l pr.imerq.,i^_tjbulp_parj;icular o sin=
guiar
___ __
_
Adquisicin u n i v e r s a l o sucesin no puede ocurrir
s i n o por causa de muertes . e l adquirente recibe el
nombre de heredero ( l 0 0 8 , 1155) Este
fenmeno '
t i e n e una r e l e v a n c i a e s p e c i a l cuyo s i g n i f i c a d o se i
a p r e c i a a l observar cmo eJL_^nuexo_^titular
reeia- *
p l a z a en l a posicin a l de v cgus J _reclbe_jna_uni-
v e r s a l i d a d , el patrimonio entero o un s e c t o r de l
no i n d i v i d u a l i z a d o , .y por l o mismp,^se_situa
&
194
igual posicin a la de aqul, tanto en los

poderes como en los deberes, de modo que todas las relaciones jurdicas en que el fallecido se hallaba presente continan con el he
redero, en cuanto su permanencia no estuviera
sometida al evento de la muerte.
Este subentrar de una persona en el pleno de
las relaciones de otra es caracterstica
de
la "sucesin" y se presenta exclusivamente en
la transmisin por causa de muerte.
Ttulo particular se encuentra en la totalidad de las enajenaciones por acto entre vivos y en disposiciones para luego de la muerte del titular del derecho, no otorgndose en
este caso a quien recibe,, ms que los poderes
que el testador haya querido trasmitirle, cir
cunscritos a uno o ms bienes
determinados,
sean gneros o especies (1162)
La sucesin ocurre siempre por muerte del titular de los derechos y en favor de
quienes
son llamados por vocacin legal hereditaria a
virtud del parentesco cercano con el de cuus (1037) o por designacin
del testador
(1055)= L a transmisin singular por causa de
muerte exige siempre testamento y recibe
el
.nombre de legado (1162, 1008).
Podra pensarse3 dada la terminologa utilizada por el cdigo (1464) <me por acto entre
vivos puede hallarse ttulo universal
en
cierto tipo de donaciones, pero el
equivoco
se despeja al verificar que en tales casos se
exige inventario solemne por escritura pblica, quedando reducida la enajenacin
a los
bienes enumerados all, con lo cual se palpa
la singularidad del ttulo195
9 7 ~ Perdida de los derechos^=

La desaparicin del vnculo entre el sujeto y e ^
inters, o sea, de la titularidad del derechoj pu e
de ocurrir por la extincin de la personalidad^ c ^
so en el cual se presenta el fenmeno sucesorio en
su sentido estricto (sucesin mortis causa) s a ]_
que se agrega la liquidacin .de la
personalidad
plural o jurdicas. como tambin<> permaneciendo elsujetoj por la destruccin de la cosa, por la finalizacin del derecho y con el relevo de aqul pop
parte de otra persona 0 En todos estos eventos ?.e
habla genricamente de prdida d los derechos^ . ^
9 8 0 - Transmisin,?La transmisin respecto a la perdida de' derechos
es el trmino correlativo a la adquisicin deriva
tiva Q
Si desaparece para un sujeto el inters es
porque se ha radicado en la' esfera de otro que f\m
damenta una baja ; compensada o no s en el patrimonio del enajenante (1497)99 = = Sucesin mortis causa 0 Como se ha anotado en otras oportunidades la extincin de la personalidad lleva consigo el-ingreso de otras personas en la posicin que ocupaba el
anterior sujeto? si l desapareci, las relaciones jurdicas que lo abarcaban permanecen
intactas, salvo-el caso de que estuvieran subordinadas
a la perduracin de su titular, y se trasladan a
sus herederos en la proporcin en que sean llamados por vocacin legal o por inclusin en el tea
tamento.
196
'
;
:
%
i
i
100.- Cesacin del derecho.

s
CCIEO en los casos de usufructo y de usohabitacin e l derecho est subordinado a un trmino o a

^ evento futuro e incierto, al ocurrir el aconte^ r eventual o fijo desaparece el derecho defini*jyaE3iite, no slo para quien lo vena detentando,
gjjto universalmente.
Igual sucede cuando desaparece (destruccin, aua

la cosa sobre la cual recaa
Benci del comercio)
Sn el fenmeno extintivo se aprecia
el derecho.
como rasgo individualizante el que la ventaja cesa
para todos, el que no hay posibilidad de tramsmigin ni de aprovechamiento por parte de otras personas (C.C. 1521, is., y 22.).
J.0I-- extincin.
gs la hiptesis de adquisicin originaria de dere*cho ya posedo, Aqu, recordando lo expuesto a
^ ees propsitoj se puntualiza el caso mostrando c~
\ so ei+re la adquisicin y la prdida existe
nexo
causal, o una simple relacin cronolgica, pues la
cgsaoiin se produce con posterioridad a la prdida sin derivarse de ella (como en la dereliccin
ûe precede a la ocupacin hallazgo - tesoro- C
L 7~;C;; o bien ocurre en condiciones tales que de_
termina la extincin del derecho anterior por exsIiKia ("usucapin" C.C, 1?125 1518).
102,- Renuncia.|3entro del poder d i s p o s i t i v o del p a r t i c u l a r se encuentra su a p t i t u d para d e s p o j a r s e de l o s derechos
Ru posee, no simplemente para t r a n s m i t i r l o s a o [tro s u j e t o , sino para h a c e r dejacin de e l l o s s i n
testinatario c o n c r e t o . Entonces no se p r e s e n t a
197
transmisin, sino simplemente extincins as es0a

derechos resulten adquiridos de inmediato por otj-j
individuo o vayan a "beneficiarlo robusteciendo . Su
posicin; tales los casos de abandono
(d.ereliG-.
cidn) ? de renuncia a la solidaridad (1573) de re-,
pudiacin de la herencias legado o donacin (I294V
renuncia al usufructo o a cualquier otro derecn0
real diferente del dominio; pues aqu no se contempla el beneficio que ese acto reporte a terceros5 sino la prdida que experimenta el- renunciante c
198
CAPITULO VI
EL MIGOGIO Y LA FOHMA
y?
i03~ 1 n e g o c i o y l a d e c l a r a c i n , , Como se observ a l f o r m u l a r r e p a r o s a l a d e f i n i c i n
habitual de n e g o c i o j u r d i c o , e l v o c a b l n
"daelaraV njn" posee v a r i o s s e n t i d o s , s i e n d o u n o ,
amplio,
I el de e x p r e s i n d e l p e n s a m i e n t o humano^
cualquiera
j"na.qaa el medio u t i l i z a d o , y "otro"," e l que d e s i g n a
| apenas una de e s a s formas de v e r t e r a l e x t e r i o r
la
opinin d e l hombre; l a p a l a b r a h a b l a d a o e s c r i t a . ,
Pero p r e s c i n d i e n d o de e s t a a c l a r a c i n
terminolgica, es i n d i s p e n s a b l e e s t a b l e c e r l a c o n f u s i n en que
39 i n c u r r e a l c o n c e b i r l a d e c l a r a c i n como u" mero
ve&oulOj como un t r a n s p o r t a d o r d e l
pensagiigrrto - ^
U e g a M o a u i a d i s . t i n c i n e r r a d a e n t r e e l pensamien
to y su p r o y e c c i n e x t e r n a , R e s u l t a e l e m e n t a l
la
.observacin ae que l a m e n t a l i d a d p o r s s o l a es imponderable ; cada c u a l s a b e c u l e s s o n s u s i d e a s "y
S designiosg p e r o a l a s o c i e d a d ' nada i m p o r t a
la
Spinin i n t r o s p e c t i v a ; p e n s a m i e n t o y a c c i n son dos
?mentog rescindiles, en cuanto que s e s a b e de a q u l
jlo a t r o v e s de su m t e r i a l i z a c i o " ~ e n l a conducta,,
Si ae msdita en l a s o b s e r v a c i o n e s t r i v i a l e s ,
cotidianas, s e convendr en que c u a n d o q u i e r a que s e
a,lude a l p e n s a m i e n t o y s e e m i t e j u i c i o en t o r n o a, l
,_*s porque s e l e h a p o d i d o c a p t a r a l comps de
sus
I r e a l i z a c i o n e s e Todo e s t o p a r a c o n c l u i r que l a ex
199
teriorizacion forma un todo compacto con la orien~

tacin subjetiva del sujeto y que" e~T_derecho y 1^
sociedad se ocupan obviamente de la conducta^
104.- Diversas funciones de la declaracin.Se expresan los estados de nimo, los conocimientos, los conceptos, las experiencias, los propsitos. Declara el testigo, declaran legislador,
juez, perito particular que regula sus relaciones
personales. En este lugar no interesa la declara- (
cin en s misma, ni- como manifestacin de conocimiento, o. de ciencia,- sino simplemente- como -modo , *
de autorregulacion.de intereses. La expresin humana que^concierne a estos temas es la que consti-
tuye una conducta dispositiva.
]
' . . . - . . . . . . .
.. ..
I O 5 . - Declaracin r e c e p t i c i a y no r e c e p t i c i a . . -
"i
j
Segn, e l modo como e] ordenamiento contempla y tra_

ta, la conducta negocial, se d i s t i n g u e e n t r e deca- , T
racin q.u,e est llamada.^. ser_admitida
Por__ otra ^
persona, .cya,;reaccJ.j3^x.ocur_a5 pu^]j5.'e_lo__contrarS5f*s perder-a 3 quedara cesante [declaracij5,n_x~- '. .
c~etfficia_ o .personal),' d e ' l a a c t i v i d a d que __ jinduda- [
blejijent-eY s-er con^JLdjij^pr^^
f
o.b%iene'-.--la- total/ida-d- d-e^ sus, ef ecT^^Têpeg-lente--- -; - f
igente d e ^ g a ^ q u ^
("declara
cxio^nQ ..recepticia o-r-eal.JT Se_ ajiotaJque. al _ ,paso I
.que en las.ms de las..oportunidadesêl _pjbrarhuma- . ;
no .busca una reaccin o. ooncordani.a_en.^ sujeto ex- i
t r a o , sea determinado o s p a . ^ u a l ^ u i e r miembro..so- .
c i a l que luego .por ..las . circunsj;ancia.s_se-^ndij7idua. . i
l i a a r , pero que fundamentalmente se d i r i g e a otra
j
persona; en o t r a s ocasiones su e f i c a c i a es
total
j
s i n concurso o colaboracin ajena, que por lo mis- i
mo permanece fuera del supuesto de l a norma. Si se 'j
p i e n s a , para a c u d i r a ejemplos, en l a o f e r t a o.en
j
200
I
!
, 3 promesa a b s t r a c t a de deuda s se.comprender me~

jor, I a - 4 e ? l a r a c i o , n d i r i g i d a , y~ai,, se mencionan l a
3
tendrn a p l i c a 0 cp 5B^_la_dereliccipn, se
3flas_ji.e-JLa. ^declaracin no dirigida,,
j06o~ Declaracin tcita.
a costumbre de acomodar l a f i g u r a del negocio
a
â definicin preordenadaj el nimo de encontrar
acaJ ].as i n t e r p r e t a c i o n e s s o c i a l y l e g a l de l o s
*tos 'humanos unajyoluntad implci-ta ? jpresunta o f i n
gjda e ^ sj"e"to~?'^rEa" l l e v a d o a lapdea de / ' d e c a *facî~t.citâ"0 As n u e s t r o ordenamiento menciona
que
: ^3 aceptacin t c i t a de l a h e r e n c i a , . l o mismo
,s repudiacin ( l 2 9 8 ? 1290) ; la_ r a t i f i c a c i n t c i ^_d.el negocio nulo o anuladle (754) l a
remisin t a c i t a de l a deuda (1713)j l a aceptacin t cita del mandato (215l)? l a prrroga t c i t a del a de
la
fr endamiento (2014); l a aceptacin t c i t a
sgitimacin y del reconocimiento de f i l i a c i n n a Murftl (243? I 153/887 s 57)j l a revocacin
tcita
{del, testamento (1273)*
jSo obstante esos h b i t o s , l a f i g u r a de l a d e c l a r a filn t c i t a se p r e s e n t a como a r t i f i c i a l e i n t i l r ^
S trata simplemente l e una conducta que es t e n i d a
jor-la sociedad y por l a norma como una
disposisin determinada de i n t e r e s e s ; como una conducta
adquiere un c i e r t o s i g n i f i c a d o dentro de
las
ircunstancias e x t e r i o r e s en que ocurre; como una
totividad humanaren l a que se prescinde~3ê~TTa~in-"~
Uncin a incl'us~o~dirîa";ÔT
îe^jjêftctra-a^"" A l l no hay en i^dÎgtmo-de.claT'icin, se t r a t a de meros comportamientos, de una
tividad coherente^ o de un s i l e n c i o que c o n s t i pen negocios j u r d i c o s porque se ha s o l i d c ^ ^ v e r
ellos por l a sociedad a u t o r r e g u l a c i n de r e l a S
201
107^- Comportamiento.-
La conducta humana no se - agota en la declaracin.' !

existen otras formas, y una de ellas es el comp^J"'
tamientq* Se pueden, celebrar negocios
jnrdiC08
por la mera realizacin de
actos materiales,, E8^
t e punto ya fue anotado a propsito de la cListii^
cin entre el negocio y las figuras a fines (nego
co de voluntad) <
>
La rapidez creciente en la celebracin de los tra. f
tos y su consecuencial mecanizacin ofrecen mltu |
pies oportunidades para l negocioa. travs e^ 1
solo comportamiento0 A diario se observan numero-J
sas operaciones ejecutadas mediante gestos, seas, |
mera actividad en la que no se pronuncia una sola *
palabra ni se escribe signo algunoD
*. Mal puede . decirse en estos casos que
ha habido,
declaracin o
Se trata, del comportamiento
COEO
forma negocale
08- Conducta omisivas El qu.e_ c a l l a j i i otorga ni rechaza., El
silencio
aisTadamente considerado no constituye - disposicin
de-intereses. Sin embargo,- en determinada-s - circunstancias, . atendidos los usos sociales y comerciales," como tambin l a prctica ocurrida
entre
los sujetos negocales, la omisin puede constit u i r un modo de celebrar t r a t o s c Todo depende de
lai manera como se presenten los' hechos .y tambir
de lo que a propsito haya establecido el derecho,
Varios de los ejemplos trados con oportunidad &
la declaracin t c i t a son hiptesis de
negocio:
mediante conducta omisiva: la repudiacin del he
redero que? requerido para que diga s i acepta, per
202
'
canece en s i l e n c i o (1290); l a aceptacin del man

atario derivada del no c o n t e s t a r a l a procura a el
d i r i g i d ( 2 1 5 l ) j l a aceptacin del reconocido o le_
gitimado derivada de su i n a u i e t u d durante el lapso
fijado ( 2 4 3 ) .
109o" Conducta c o n c l u y e n t e 0 piscriminando l o s casos presentados y meditando so_
tjre l a s numerosas v a s que conducen al negocio se
anota que puede p r e s e n t a r s e e l caso de disposicin
e i n t e r e s e s no por declaracin,, n i por un comportamiento simple^ n i por guardar s i l e n c i o .
Eventos hay en que e l sujeto r e s u l t a comprometido por
!n obrar que no puede encuadrarse en alguna
de
las categoras mencionadas. Se habla entonces de
eonduc-i;?, ' concluientes _^c_fe.Q.s,_su,CLQS,ivos que
en
si jnismqs^y, tomados -.aisladament,e._no,-pose,en_.si_g- .
afic^_cJ l Qnûxdi,ca. alguna o que s i llegan a
tenerla es d i f e r e n t e r unidos analizados en conjuat y 00X1: atencin a l a s c i r c u n s t a n c i a s
concomitantes . a ellos ? . son i n t e r p r e t a b l e s necesariamen
te_oomo obrar d i s p o s i t i v o pues, han adquirido un
significado unvoco^ constituyen ,una ^ conducta
concluyente. La d i s p o s i c i n de bienes o efectos
de la herencia en s carece de alcance
distinto
del de un contrato simple, o puede l l e g a r a const i t u i r un i l c i t o ) pero s i quien l a ejecuta es un
i harederoj contiene adems su aceptacin sin benef i c i o alguno (l287 9 1288). El pago de l a r e n t a
ijue haga el i n q u i l i n o y su aceptacin por el rrendador, aisladamente considerado, es s e n c i l l a nente un acto de cumplimiento ( a c t o debido)5 pero
e i e s t o ocurre vencido e l trmino del
contrato,
obreviene l a prrroga ( t c i t a reconduccin) (2014),,
fta enajenacin de l a cosa legada envuelve una
1 revocacin del legado, a s l a recupere luego
el
Ustador (1193).
203
110,- El negocio y la forma,
I Queda as despejado el problema del acto y su for~

ma 0 Jnegocio es una conducta^ y todas las obras
humanas reconocidas por la prctica como &isposi~
cin de intereses son aptas para la celebracin &s
negocioss salvo los casos en que la ley subordina
la valides del acto a un determinado ritualc
La
declaracin es la forma ordinaria de vincularse un
individuos ms' no la nica} fuera de ella se encuentran el mero comportamientos la omisin y i a
conducta concluiente como medios idneos para la asuncin de compromisosD
Se dice con frecuencia que el negocio es una figura esencialmente formal, que la forma es elemento
esencial suyoD Ninguna objecin se propone a este
aserto si con l solamente se subraya el hecho de
que la sociedad, no valora y reconoce sino lo exte: riors la expresin, lo que deja rastros y es
re\ construble \ pero como se trate d$ proyectarlo a
otros empleoss resulta necesario poner de presente que el acto no puede identificarse con su forma? ni-se agote, con ella 5 que el acto no es B U ver
sin ocasional o el marco que lo contiene
As
se presenta la forma como algo extrnseco al negocio jurdicoj como rasgo extrao a su
definicin.
111- Forma libre y forma restringida,,
Si antiguamente la forma copaba toda la
atencin
sobre el problema del . gobierno de
la autonoma
particular? si luego se atenuaron los rigores; se
modificaron, aligeraron y ampliaron las solemni~
dades? hoy se predica el lema de la libertad
de
formas? el negocio solemne constituye_la ~~xcejp-
204
la
cin y los_requisitos extrnsecos se forman en
"^gpiracin de destacar la importancia de
ciertos
actss ^ e Proteger a los propios interesados,
de
brindar oportunidad a terceros de conocimiento de
s U celebracin y de sus trminos, de subordinar la
eficacia de la disposicin al reconocimiento administrativo,, por motivos de seguridad.
l este propsito es interesante despejar'un equvoco que de nuevo se proyecta aqu, respecto a la
Bisin del individuo dentro del negocio
J3e considera que la voluntad creadora gana en
podero
ên campo de accin con la libertad de
formas;
qu ya el ordenamiento no exige siquiera el requisito e moldes a los particulares, que el hombre
slo tiene en su actividad ligeras
restricciones
de las normas cogentes, de no causar dao al prjimOc Healmente en el derecho antiguo la
plenitud de la forma equivala a la regularidad total
del contractus, pero la ausencia de forma no indica que el negociante pueda prescindir de toda bpientacin o regulacin normativa fin el trnsito del ordenamiento de entonces al actual se encuentran fenmenos tan importantes como la
re_s_,
la paimata; las arras, el denarius De i y la contraprestacion simblica, todas las cuales van dando ocasin a ver en la forma una suerte de comprobacin inicial de la regularidad
del trato,
qp en limitados casos ser suficientej en
tanto
que en los ms es simplemente un indicio de que en
1 fondo de la disposicin existe un motivo raaonable,
cause suffisante o ,just consideration,
que es la verdadera razn ue .ser del ejercicio de
U autonoma particular.
\
^rero el problema que aqu se contempla consiste en
Jlue al tiempo que los ms de los negocios no tieftea una forma concreta y.exclusiva, preordenada en
205
la ley, los hay en que su valides e inclusive

Su
propia formacin se encuentran subordinadas al cum
plimiento de cierto ritual o solemnidades que p0^
lo mismo se'denominan ad substantiam actus0
Los negocios de familia son de naturaleza solemne*
matrimonio ( 113 y ss. ), reconocimiento de
filiacin natural (Ley 45/936, artn 2 e o) s
adopcin
279 a 280) 0 Los negocios relativos a la propie-,
aad inmobiliaria ostentan la misma
caracterstica
(1457^ 1857, 1958, 24349 2460;. Las disposi- '
ciones mortis causa son formales por
definicin
(1055)' L s actos de aglutinamiento de esfuerzos
y capitales para un fin comn lucrativo o no? son
igualmente solemnes (636? C 0 de Co 465? 470) B Los
negocios abstractos son eminentemente
solemnes
(Ley 46 de 1923? art0 5S) ^ a s operaciones sobre aeronaves son formales y exigen escr.tura pblica y registro en la aeronutica
( Ley 89/
938).
En fin se encuentran numerosos- tipos de
negocios
jurdicos en los que el particular no puede determinar libremente la forma por cuanto la ley impone una formula concreta o apenas permite
escoger
dentro de varias que taxativamente ofrece-, por opo_
sicin a los restantes en donde toda conducta reconocida socialmente como acto dispositivo alcanza la categora de negocio0
112o- Solemnidades ad substantiam actus,Cuando, como se expres^ la culminacin del acto o
su eficacia no se logran sin el cumplimiento "^.J." e
los ritos legales externos se dice que la solemnidad es sustancial, se exige en atencin exclusiva a la naturaleza del acto, prescindiendo
de
quienes intervienen en l, qu posicin
ocupan,
cul es su estado y capacidad.
206
y a los casos citados se pueden sumar muchos otros,

gastando anotar que las formas exigidas son de diversa ndole y comprenden: la intervencin de fun
oionario determinado, como en el matrimonio y Xa
adopcinj ciertas diligencias de funcionario que
jio alcanzan a su ingerencia en el acto mismo, como
@n el testamento solemnej la declaracin ante fun
clonarlo pblico llamado notario^ en todos
los
casos en qu se exige escritura pblica
(l7539
26?3)3 la comparecencia de un determinado nmero
e testigos, como en los testamentos (1070, 1078?
1090) I a simple forma escrita? como en el seguro
(Co de'G", 638) ? como en-los instrumentos negociables (Ley 46/923? 5Q)? como en la promesa de con
trato (Ley 153/887? &9)? como en la clusula de re
serâs si perodo de prueba, el contrato a trmino fijo y el despido por justa causa en la
rela~
oion de trabajo (CoS.To 669 6f9 decrQ 617 de 1954
arts? 12= y 22o)j una autorizacin administrativa,
como en las asociaciones y fundaciones (636); como
* en las sociedades annimas (decr= 2521 de
1950?
arto 15)9 como en los Sindicatos,
(C.S=T; 364=
366)| un permiso del Juez, como en las donaciones
de cuanta superior a $ 2,000 (C=C= 1458),
113*~
Formalidades por disposicin particular^-
Cuando la ley no determina una forma especfica? el

lagoo o es libre? cualquier conducta
sooialmente
da
resulta
idnea
para
la
disposicin
de los
I acepta
ses,
lo
cual
no
obsta
para
-que
los
particuintere
celebracin
Ures .fijen un rito especial para la
trato
Los
sujetos
no
pueden
derogar
las
ete su
atenreglas que trazan las formas prevenidas en
n a a naturaleza del acto o contrato, pero s5
r
floao proyeccin elemental, de su poder dispositivo,
[tienen a su alcance ir ms-lejos de las exigencias
un acto
a ley y hacer de un trato no solemne
207
formal o sobrarse en los requisitos externos

la ley previene,,
que
Esta reflexin puede tomar dos aspectos,

uno de
simple verificacin de haberse revestido el nego=
ci de un.ropaje que no necesitaba por disposicin
legals' como cuando un contrato de trabajo que pue
de ser simplemente'de palabra se documentas. - conio
cuando un arrendamiento secelebra por
documento
privado o por escritura pblica, como cuando^ un
mandato se realiza a travs de instrumento priva-
do o pblico, Si otro aspecto consiste en que las partes en su.s
conversaciones y deliberacin antecedentes al negocio dispongan' que su dec'isin no ee en terrier
surtida sino mediante "ciertos requisitos de formas
como cuando en la oferta se exige contestacin por
escritos como cuando en la promesa de un. contrato no formal se dice que se consignar" por escrito
o con una determinada forma" documntalo
La.- distincin entre los dos aspectos anotados interesa solamente en cuanto que en el primero se
concretan los rasgos y el contenido del
negocie
al texto de la conducta formal^ en tanto que en el
segundo la- valides de- la disposicin se ' condiciona al cumplimiento de la vestimenta^ Aqu se viene a operar un fenmeno similar al de la solemnidad sustancial, slo que por disposicin
de 'Ids
particulares y no por mandato legislativo*
114o- Solemnidades probatoriaseCuando el" negocio es formal, ni'es'vlido, ni pue
de probarse sino acudiendo al ritual
establecido
por el ordenamientos Pero junto "a esa restriccin
ya- examinada, se encuentran" otras de ndole
es-
208
jotamente probatoria, que consagra el principio

general de desconfianza hacia el testimonio~~~y~"~Ta
anTTcitud_de esorito~para, J^^_oêracTones que su^=
p^ran una cifra establecida arbitrariamentec Todas
las legislaciones contienen la exigencia de escrito para la demostracin de tales negocios, y en
ja nuestra se bailan los artsD 91 a 93 de la ley
53 de 1887 para consagrar que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de entrega de
cosa que valga ms de $500 debe constar por
escrito; no es admisible la prueba testimonial para
acreditar lo que se dijo antes, al tiempo o luego
de firmado el documento., de modo de alterar su ccm.
tenido 1 para el computo de dicho guarismo
no se
tienen en cuenta los accesorios
sino el objeto
principal; no es factible reducir las
aspiradousa a suma inferior con miras a burlar la restriccin consagrada^ en defecto de escritos cuando la
ley no lo ha demandado ad solemnitatem, sino ad^
prcbationemj puede acudirse a la confesin (aeep tac ion de ser cierto un'hecho nocivo afirmado por
al contendor) o al principio de prueba por escrito (escrito o carta firmado por la persona a quien
se opon? o por su representante,, que haga verosmil el hecho litigioso), complementado con
otros medios de conviccin,
Lo que ocurre entonces es que el negocio de suyo
i Ubre de formas no puede acreditarse? si se presen
ta disputa sobre su existencia o sobre sus
trmi
nos, sino con limitados medios? para concluir con
le tanto da en la prctica el acto no
realisado
como el que no se. logra probar, circunstancia que
mueve al particular, recordando las cargas de
la
I autonoma, a ser previsivo y asegurar desde
un
[principio la prueba de la disposicin de intereses
I en que interviene
209
115o- Solemnidades habilitantes y de proteccin.,Dentro de la clasificacin de las distintas especies de forma se encuentran por ltimo aqullas que
la ley prescribe fuera ae toda consideracin a la
naturaleza del negocio? o atendindola parcialmente, pero fundamentalmente por la calidad, estado9 enfermedad o condicin de las personas que en
l intervienen o de una sola de ellas o
Se denominan habilitantes en cuanto que al llenarse
la persona-que padeca una incapacidad de sita en
posicin anloga a la de quienes pueden obrar
por
su propia cuenta? en lo relativo a la
eficiencia
de la disposicins y protectoras^ pues en oportunidades se prescriben para la salvaguardia de los
intereses de determinado intervinientes as
no
sea incapaz, y siempre en seguridad ele ciertos in
dividuos0
La omisin de tales requisitos no hace nulo el negocio* pero s puede' llegar a invalidarlo5 en cuan
to el sujeto en cuya atencin se han prescrito re_
clame dentro del tiempo hbil y acredite
su
condicin que las exigae-^
Son entre los casos de licencia judicial y
venta
en pblica subasta necesarias para la enajenacin
de inmuebles.* derechos hereditarios y muebles preciosos de incapaces (483f 484 CC0 Ley 76/930> le *) *
De la licencia previa y * aprobacin posterior para
transigir sobre derechos, sobre inmuebles o por va
lor superior a $10GOOS pertenecientes a la misma
clase de personas (489)""" S e l permiso de autoridad
competente para que el incapaz-laboral pueda pres.
tar su actividad asalariada (CoSDT0 30). De la ne
cesidad de notificacin del reconocido como
hijo
natural o legitimado (249) De la autorizacin rca
210
rtal
a la
mujer para ejercer

(C. de C. 12), de
jscutida vigencia luego de espedida la Ley 28 de
1032.
^ e l testamento del ciego (IO76) y del anal_
f ateta (1078).
nu 1 factor cardinal no es la naturaleza del ac
^0j que apenas influye pata atender ms los intereses protegidos en ciertos caaos, sino la calidad
fl
0 estado de la persona que dispone (l74l/l ) -
211
CAPITULO V I I
ASPECTO SUBJETIVO DSL
i,-
SEGOCIO
EL KSGOCIO T LA VOLUNTAD,
llSo~ S i g n i f i c a d o de l a e x p r e s i n v o l u n t a d o Tfolvefldo &1 e n u n c i a d o hecho a p r o p s i t o de l a d e finicin d e l n e g o c i o y a l o s t r o p i e z o s de l a teo

de
r a p r e v a l e c i e n t e , s e r e c u e r d a e l i n t e r r o g a n t e
oren p r c t i c o que p e s a s o b r e t o d a l a
construccin de l a f i g u r a , consJ^sjLejite en s i debe p r e d o m i na rj en c a s o d e ( ^ e s c o n f r i n i ^ ^ t e n t r e una y o t r a s
la voluntad r e a l o ^ ^ d e c l a r a c i n * Tambin s e con
teinpla l a n e c e s i d a d de o p t a r p o r uno de l o s t r m i aos de e s t a d i s y u n t i v a :
es l a v o l u n t a d . elemento
aencial__de l a d e f i n i c i n d e l n e g o c i o , p a r t e de su
pfoplo c o n c e p t o , o, p o r e l c o n t r a r i o ^ e l ^ a s p e c t o
mbjetivo d e l n e g o c i e s a s u n t o que p o r p e r t e n e c e ^
i su d i s c i p l i n a " n o " ' e s t s o m e t i d o a r g i d o s patro
Ss l g i c o s , s i n o a l o que e x i j a n l a s
necesidades
fe cada d a , a t r a v s de su f o r m u l a c i n p o r e l l e
{talador?,
) r e p i t i e n d o argumentos e x p u e s t o s en o t r a s o p o r tunidades, se i n s i s t e en l a n a t u r a l e z a s o c i a l
del
(ocio j u r d i c o , con l o c u a l se descarta'""
toda
Hativa de e n t e n d e r p o r v o l u n t a d , p a r a l o s e f e o os de su t e o r a , l a r e f l e x i n i n t e r i o r , e l
pro>ito no dado a c o n o c e r n i r e c o n o c i b l e p o r e l p 213
tilico os al menoSj por el destinatario

del comportamiento dispositivos
inmediato
De donde se concluye que la insercin del trmino

voluntadi dentro del concepto de negocio constituye un equvoco no exento de resultados
nocivosg
evidente es que la conducta humana est de or-din^
rio movida por una conciencia y orientada pox- una
voluntad? pero esta constante no es a*bsoluti; al
punto de que en mltiples oportunidades los actos
jôn inconscientes5 irreflexivos9
involuntarios9
JfKi puede convertir al negocio de acto social en ac.
JLto estrictamente voluntario0
Exacto tambin que ei ordenamiento al
prescrib?
el rgimen de la autonoma particular- procura encontrar la verdadera intencin de sus desarrollos
y admite? hasta la exige en ocas iones9 la indagaclon de los antecedentes del 8-c-",o oon miras s. pri~
var de efectos a los conato irregulares en punte
a, su aspecto su"b.jetivoa Pero-nada de esto Quiti'*
que la propia ley- puyada por otros principios y
por las necesidades generales, trate algunos .casos de manera diferentec
Y como el concepto no puede es-ar sometido .a presiones otras que las de la lgica y la
realidad
vitalF parece
inconveniente formulario de tai
manera que la prctica lo contradiga, o en foria
que el sometimiento a los ' oamoios de la usen.'calidad y a las nuevas exigencias del comercio s inuei
tre como excepcin que quieora los principios Tal
postura es un ejemplo saliente del peligro del pu*
ro conceptualismo^ de la pretensin de acomodar I*j
realidad a los prejuicios o de ignorarla,.,
!
<
Indudable que en l a v a l o r a c i n de l o s actos o*.
puede p r e s c i n d i r s e sino -eventualmente de l a volao*j
214
tad ? pas l a d e l i b e r a c i n y l a determinacin con

cierto margen de amplitud o l i b e r t a d son -constan t 0 S en el hombreo Pero r e s u l t a aventurado s a l t a r
je lo habitual a una r e g l a s i n a l t e r a c i o n e s , , Tanto en el orden patrimonial como en e l f a m i l i a r , en
los negocios u n i l a t e r a l e s como en l o s
bilatera_QG> en l a s d i s p o s i c i o n e s n t e r
vivos como en l a s
uortis causa, ordinariamente se exige i n t e r p r e t a cin, se busca l a intencin de quin
o quines
han intervenido, l o s .vicios del querer permiten l a
anulacin del acto, se indaga sobre l a capacidad del
celebrante =, Pero tambin es ya sabido que casos
hay y numerosos,, en l o s que no se p r a c t i c a n
esas
orientaciones, no hay p o s i b i l i d a d de r e v i s i n y,
en que cualesquiera hayan sido sus
antecedentes,
el negocio s u b s i s t e , es plenamente eficaz,,
Baste
para'ejemplos, r e c o r d a r algunas de l a s f i g u r a s roen
cionadas en punto al comportamiento, a l a conducta
concluyente y a l a conducta omisiva; A r t s e 1298 s
1030, 2014? 2151? como tambin observar que un r e t, conocimiento o una legitimacin de h i j o n a t u r a l so_
impugnarse por p a r t e de quien l o s e j e t lo pueden
[ outdg acreditando alguno de l o s motivos del a r W
I 248 G 0 C 0
l U7 - Alcance de l a voluntad dentro del negocio

La voluntad t i e n e una inmensa importancia en el ne
gocioj por l o mismo que como acto humano es en ge_
neral consciente y v o l u n t a r i o j pero su s i t i o , obviamente destacado, no se h a l l a en el concepto s i \ no en su disnipl in,q? e.nlJ.a J j3^nacjjw~Tegal de l a
[ oonducta_p_articular y no en su d e f i n i c i n .
se t r a t a entonces de adoptar un c r i t e r i o que ex
cluya o menge los alcances de e s t e f a c t o r ,
sino
ubicarlo debidamente, en fgrnia de obviar
las
4if icultades que una colocacin errnea t r a e , que
215
han llegado a originar censuras a la propia teora

del negocio jurdicoe
| ~""~Qjieda por despejar la postura que concretamente'a
sume nuestra legislacin frente al problema^ y a
\
las referencias hechas atrs se agrega que el art.
!
- 1502 requiere para que una persona se obligue a otra? q.ue consienta en el acto o declaracin, y que
s su consentimiento no - adolezca de vicioQ
\
\
\
Se suele en tales trminos ver una

determinacin
normativa de la voluntad como elemeirto conceptual .
del negocio jurdico^ cuando realmente trazan ape-"
as un requisito genrico de valides^ sometido a
excepciones que el mismo cdigo contiene Plantea
1
miento aquel que pretende hacer del negocio un a"
gregado mecnico de voluntads causa; objeto^ ca~
\ pacidad y forma como si fuera un simple -supuesto
\de hecho? agotable en un.a sola-formulacin legal;
\y no un verdadero acto soci&ls dotado de un&.. especial fuerza y cojno_î^4ûjr^^]jL_^Jtad_a_^nujiierara
jla- total idad^-e^^s~êjnejôj3^^
de la
/fgura^_^.n.jve^.desordenar como lo hace la _c:aduc~
/ ta dispLO&i-t-iva0
'
Si en verdad nuestra ley adoptara la. idea de .. qua
\ no es concebible negocio sin voluntad;, la solucin.
\ de ciertos casos sera muy otra de la que da la
\ rigidez de la lgica, impondra el
pronunciaiaien;to de la inexistencia cuando apenas se concede nulidad o anulacin (1740 y 174l)s o cuando rechaza
'toda impugnacin (1744)*
Este un motivo, ms para prohijar una nocin de
negocio ms plstica y ms real5 que permita un
amoldamiento ms sincero y efectivo a las razones
de poltica que informan las decisiones legislativas
216
118
- . V o l u n t a d de 7 , ,
I Z L e f Z ^ ^
de
Dada l a p o l i v a l e n c , i a H ,
x
X termi
d i f i c u l t a d e s de s , ? ?
* y conn ld,a s
l a c i o n e s q u e ? ? " ^ p e o , s e han
l al asJ .
0
con KirzsV^TJT
*^ ^ T s ^
*>
del dc o n o e p t o e d e f e n a a d e s u c e n s e n
s e n t Wdo s s ;
* *<? ** -.'
.
-w
9"e e l S U j e t
" o n para ind
u Volun'
. M i a r a e l , " * M aS lU m at at s a a n i f e s t ^ Xf B 4U 3 e
t j e n t e de e ' l *
^ l u T
<& i
^ " l a r a o i i , l 8 ^ / P s i t o interno 1^' l n d e P e n d i e 7
cont
a l f f l e n t e q u i e ^ 1 0 * " ' * cuando
j f
?V
defliUa.de s i
a i negocio, haciendn
J^soiW
a
" " n y de ^ ^ f
-orrasp^f
PeciL
8 00no
oencias de l a d,
i ' i e n t o d }
^ S e T ^
rectos", D a d l s P o s i c i 0 - n ) y , v ; d e l a s oonseJ
tados q u e ^ P a l n d i c a r l a c o L l " 1 * 8 * d e l o s 3
l o S
donde ' u ^ ^ f ^ . t - e l a TeTa^J8
- s .1
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Precedente :
<" e a f a u n T
Vd a
s
. ^ - i
mtui- ,
e o i s ' S r ^ X f / ^ e t a s de l a e f i o a .
^
i a
y
e P e
h a l l
e 8 t a
- l u n t a d \ u : e n <"
^ e ? ^ ^
fder n e l n e ^ o oM" ! S Q v a n *e q u i e r e Sa c e r S l o a u = e
.' e r r o r f
Jurdico s a l
coincid*, d e c i d a U - e 0 t a I ' O S " " * 8 1
a. - s e r ^ r / ^ ^ ^ ^ X l ^ 0 '
l 0 E
^3o S *
Z i ^ ^ s o !
---^-nit^^^
1 e r r o r r>
ft*'
- P u ' d e ^ r r ^
Vioi
^^^^-^ô^^^S^ Ziaion
de
s u s
(""
")
'
'"" "N
^JSSfidfiSJ^SsKjîQiwos 9 y cuando ms
concede
quien l o padeci l a anulacin del negocio (1508
s s 0 en e s p e c i a l 15IO y 1741 G0CD)
a
y
La v i s absoluta como l a v i s compulsiva; en

gener a l toda c l a s e de fuerza s apenas alcanza en deter~
minados casos l a c a t e g o r a de v i c i o de l a voluntad
y confiere a quien l a s u f r i l a misma accin r e l a ~
y
t i v a (1741, 1513)=
La r e s e r v a mental o r e s i s t e n c i a i n t e r i o r $ no manifestada) a l acto d i s p o s i t i v o que abiertamente
se
celebra^ carece de todo alcance c Kadie ha
osado
s o s t e n e r l a p o s i b i l i d a d de que con base en e l l a ye
impugne l a v a l i d e s de un negocio jurdico^"
La d e c l a r a c i n descuidada y l a expresada siti,.. .ser i e d a d por r e p r e s e n t a c i n , juego o e j e r c i c i o d i dactico- ( j o c a n d i - s a u s ^ ) ; no constituyen
negocio^
desde que l a f a l t a de seriedad sea r e c o n o c i b l e s y
se pronuncia su i n e x i s t e n c i a en concreto,
porque
no hay en verdad d i s p o s i c i n de i n t e r e s e s , s i n necesidad de acudir a l a voluntad5 o alcanzarn s i g nificado negocial s i se despert una'fundada confianza en e l d e s t i n a t a r i o f r e n t e a quien
resulta
firme y evidente l a d e c l a r a c i n , a p e s a r de l a in
consciencia o imroluntariedad de s u a u t o r y
La incapacidad absoluta del nico a u t o r del negoc i o o de cualquiera de l a s p a r t e s genera
nulidad
t o t a l ( l 5 0 3 s 1740)9 y 13- r e l a t i v a permite
anulacin cuando se han omitido l a s formalidades habil i t a n t e s ( l 7 4 l ) j pero no obstante l a f a l t a de ele
ment s u b j e t i v o , sea voluntad del a c t o , de su contenido o de sus e f e c t o s , r e s u l t a inane para provocar l a i n e f i c a c i a de l a d i s p o s i c i n en habiendo
dolo de p a r t e del incapaz (l744-)
218
gu simulacin^fiducia y negocio indirecto? as se

êrmita hablar de disconformidad consiente
entre
1$ voluntad y la declaracidn s la voluntad real (d_e
ciaracidn privada) no es oponible a terceros
de
tuena fe ( 1 7 6 6 ) ,
Tinse en todos estos ejemplos comprobacin f e h a ciente de como donde la teora voluntarista exigi=
r a la inexistencia del negocio y en oportunidades
1$, proclama,, la ley permanece en silencio^ impide
toda actividad de ataque, o consagra apenas
una
sancin de orden y alcances menores, as haya d i cho qy& la vinculacin de una persona a otra exige
el consentimiento
exento de vicios en la primera a
gn verdad intervienen aqu los principios de
la
jtatorresponsabilidad
inherente a toda
conducta
egooial y de la joonf ianza despertada en los terceros de buena fe o exentos de conocimiento
del
riciOo Pero tales reglas tampoco pueden
situarse
.'-dentro d la definicin del negocio^ como
alguno
Heg& a pretenderlo^ sino que marcan la m e n t a l ! 'dad que preside l a poltica legislativa^
que se
desarrolla y funciona con independencia
completa
de los patrones lgicos c La norma disciplina
la
\ conducta de los miembros sociales como mejor
le
> parece dentro de la inspiracin poltica p r e d o m i liante., s in preocuparse por los conceptos e . ingedogmtica
noias de la doctrina,, Cabalmente la
jurdica se encuentra en el deber de enderezar la
.construc cin de la teora siguiendo los d e r r o t e ros de 1 a legislacin y los 'dictados de la e x p e ciencia, y de deshacerse de los prejuicios, por
trraigad os que se encuentren.
219
CAPITULO
VIII
. S J)B LOS VICIOS BB LA VOXUBTAD

ll9~ Concepto de v i c i o s , a determinacin individual a celebrar el negocio
TUgadAô puede no haberse producido con "claridad
y regularidad .suficientes, y los males que padece
jTIaspecto subjetavof^r-LUj-r" en l a aontmuzaaa .efe
loa efectos que regularmente esta llamado a desa~
j-rpllar el acto dispositiyo^.J Como se p,uso de p r e sent' en prrafos anteriores, no siempre el ordenamiento tiene en cuenta esos defectos;
en Suchas
;oportunidades se desentiende de e l l o s s no
admita
=u intervencinj pero en otras? las mss s permits - al elacin,, de . la ...victima;, jiesde - que-sean deerInantjaJ" U4Q/7g.,.-5Q-S ..6Q> .10.25/f4s, 112 7? 1502,
.,-1294, 1 4 0 5 j . . 2 4 7 ^ y , s 3 j , . _
,.
Lop-trina y l a legislacin .clasifican..los. vicios.
bla^pIim^d^^fjnejor-Jiablar-.le.-la-.voluntad -.queja fconsentimientoj^pues s t e termino restringe . el
No-t&m&~ll*15Wffi?ato)9 en t r e s _ categoras % . error ?
jlo y fuerza (1508) ? o con mayor precisin
en;
fop--espontneo.,.y, provocado, ~y temor"'*' ~ ...
;iargen.
de_e.s.tas.jriguras..-se plantea-otra de . na
raleza. especial r -en -clonde.. .juegan a..la vez un e.or concreto sobre el valor de l a s prestaciones..y
aprovechamiento de l a ignorancia o necesidad
QO-I
a e n a s f que s u s c i t a dudas s o h r e su c a r c t e r j l e _ y i
c i de l a v o l u n t a d a l a l e s i o n o .. Se e s t u d i a r n en
seguida.
l)o
DEL ERRORo
El e r r o r se d e f i n e como d i s c r e p a n c i a e n t r e e l eoja~
g g p t o y l a r e a l i d a d ^ como t e n e r p o r c i e r t o l o que
no e s a disconi'ormidad e n t r e e l hecho y l a
Ide7
y en c u a n t o - - - v i c i o - de l a v o l u n t a d s
êquivocacin
que l l e v a a un i n d i v i d u o a c e l e b r a r un n e g o c i o que
de no m e d i a r e l y e r r o 9 no se h a b r a e j e c u t a d o c
a)0Error
instrumental,-
S" d i c e que hay error- h * 1 a" de c l a r a 61 o n" V"'""" IKg'^r'u >--mental - c u a n d o l j s l ^ r ob 1 e marrad i ea~ "en~'un det^c'tu~~*
s o ' e m p l e o d e l \nd IgLê;sp"r e spro 9 5 " a ^ . c r Z ^ L -^"-Sô s '
s e " c onf und en - p o r-"cL e s c u i a o ? p o r " ? a l t a' en el"'"~" m e oa- **
ismo de a t e n c i n s cuando 'en~"flir^ se lrratde \xT
y e r r o ' m e c n i c o ; E s e l caso_ d e l l a p s u s
linguae
yelôalamic
"""'
~" """ "
*
"~~ *"~
'
E s t e - tema' Tezanns" con~Ta"5~"reî'ars* i n t e r p r e t a t i v a s
que ~con e l a s p e c t o - ' s u b j eiriv'o~d6!r^~g^'ig7~'yâ'~p'rrr"
p s i t o puede d e c i r s e
que c a r e c e de Tpip'grbgnycuando q u i e r a que e s s u b s a n a b l e " cundo aoudlPn^p
"al c o n t e n i d o n t e g r o d e l aoô s e . o b s e r v a l a jp.7^t a n c i a l i d a d - d e l a - e q u i - v c a c i o n y tit pL'iJGfr^~2.~
j T g g i r l a T (~CeJ 4i3,C 0 P o y Me 45*0*0. Z a 30A618
1127* y s s o ) .
'
P e r o s i e l -error -i; ornomayor cuerp^yy* l*"""gTTrctms-~
J a n n i a s y detalTes~en-îae~s^^prêt-uo*g'"'no ,i t?s"uosblgsu c o r r e c c i n 8imple e d e j a de s e r i n s t r u m e n t a l _J
adquiere- l a c a t e g o r a de v e r d a d e r o v i c i o de l a yo*
l u n t a d g a s i m i l a b l e a l o s t i p o s que en s e g u i d a
se
d e t a l l a r n s segn l a m a t e r i a s o b r e l a c u a l
recai222
p-ae {& no ser^Lê-Pior en l a m e r ^ d a n l a r ^ i ^ S i _

sobre l a ^ ^ m t i d ^ del'negocio o del akiejt1? so_
l a s c a ^ i d a ^ S ^ a e s t e o sobre l a persona
del
estinatarioJTv
E0
bre
jj0 0 bstante,-es p r e c i s o recordar aqu? que siendo

.ja actividad s o c i a l germen de.
autorresponsabili
dad? .quien no cumpli con la^c_axâ^de^cira:ridad--- y
precisin asume l o s r i e s g o s que su descuido?
negj_iêrrcrS^6~impericia t r a e n consigo,. Y, por
lo
jiismo? solamente cuando es reconocible de
manera
nb.jetiga puede el error-,. siempre que rena "ias"~d*e^
na exigencias legales^ motivar_lfi_^ invalidacin
el ne.gg.cio? pues de lo contrario? en ara's "de b u s oar una voluntad r e a l h i p o t t i c a , y huidiza
se
arruinara i a seguridad del comercio,,
T>) Brror sobre el contenido de l a d e c l a r a c i n ^
Dejando.de lado l a d i s c r e p a n c i a mecnica entre l o
*que se quizo d e c i r y lo que_ en y er dacL . se_ dio, se
encuentra p o s i b i l i d a d deex^pr vicileiempre que
la magnitud de l a discrepancia e n t r e l a idea y l o
real sea suf i cien t^com cr-pra ai'irma_r? e"
vista
Te los eiementosâe juicico-de'quer^&e-^^dispone
el
oue de no .hSrSrse. presentado l a equiyocaci*
egocio no habra sido c'lle'bradoV'
*
'
So hay duda'de que el negocio se ejecuto? n i

de
que quienes en l i n t e r v i n i e r o n pusieron todo i n \ teres en culminar l a operaci*n| el problema r a d i oa en que el incentivo que los movi era
jdjlj.
ain que pudieran -percatarse del e r r o r dentro
de
las condiciones en que actuaron,, Se .tiene entonces el v i c i o de l a voluntad que gobierna l a
ley
como a continuacin se expone.
223
o)o Error de hecho y error de derechos La posibilidad de yerro en materia negocial puede
tomar una de dos direccionesr ^concepcin
"falsa
de_J.-osLJae_chos o circunstancias materialeT~~"airt$cedentes y coetneas .a la disposicin, e ignorancia
de las disposiciones .l_eâl_e^..? lo que da lugaz^â
error de hecho y1 de derechoo-"
Si primero es relevante, puede, traer consecuencias
adversas al negocio desde que concurran todos los i
elementos exigidos por la norma, El segundo est
descartado expresamenteE (coCo artsD 9Q- y 1509 '
C.P. y M 0 56).
d) D Error de derecho.-'0.
Sin o l v i d a r l a s d i s p o s i c i o n e s citadas,, d o c t r i n a y
j u r i s p r u d e n c i a se han detenido a considerar l a po-
s i b i l i d a d de que el coaGfipQ_aJiL sobre l o s
al- k
carrees de una norma o su desconocimiento "tenga a l - ,
gii- -influjo sobre - el-ne-gooiO"Ce3rebrado* so-1-a-raentepor ese dotivO; -impidiendo-susef-ectqsy-l-ib erandoa quien incautamente asum-i"1- er-comprosi-iso-,,---- -*
lo solamente ' en- el--derecho-privado--surge-rapreo-*
cupacion por l a ignorancia-de- 1-ale-yv*'en'-ot-ras--:ra<mass incluso dentro del derecho p u n i t i v o , se hacen d i s q u i s i c i o n e s al respecto., para c o n c l u i r que
no puede hablarse a e s t e proposito n i de
presun-'
cin
de ficcin D Si conocimiento u n i v e r s a l de
l a s leyes es imposible, particularmente en comunidades "altamente d e s a r r o l l a d a s , con copiosa y"rt
r i a b l e l e g i s l a c i n , aun por l a s personas que han dedicado profesionalmente a su estudio,.
224
"SI he_k cambia e n t o n c e s ^ d e c a l i f i c a c i 6 n L no

se
traa y ^ " 3 3 ~ n g i r ^ : : a 3 r l ^
f
^^^sh-e-^^fi^trfii^^
fenmeno de l a
mayor
ai
""1se''ncuen
c0 , I ip.le4"*& N~^
s e a
trft uQ%^P ^ ^ ^"3^'^9_-SU3, .mandatos s e a n f ielmen
tT^ffattO^,,rt*^^^"3ij^tadqjpi exigen e
cumpli.siento d su^,eê : s ; îet.tr : o_de _ s u _ e r r i t o r i c "(C 0 N 0
ar^j^!^--^-^
Esa
afl d e r i a ri R rl ~ignar.an.c_ .a ja _d e s c on o c im i en t o ^ .
3_a-ra?:.on p a r a e s t a b l e c e r c i e r t o s r e q u i s i t p s _ . d e pu~^lic84-i?*v*ar^.*i"ia- e n t r a d a - en ' v i g o r de l a s
le' e s ( G o P ^ y T C a r t T " 5 2 ' y s s Q ) 9 - q u e una vea
llena 0 3 haeeJxuUie 1-ud.oble - s u j a p l i c a c i n ^ Pero de o t r a p a r t e r e s a l t a e l a b s u r d o de m a n t e n e r
ligado a q u i e n s i n h a b e r i n c u r r i d o en culps>-5
se
compromete s o l o p o r i g n o r a n c i a de l a norma o
por
au -conooimiento f a l s o 3
en e s p e c i a l cuando e l ye~
rroj^xjaâe a m a t e r i a fundamntalo
Esta consideracin .ha movido a d e c r ^ t a r ^ ^ T a ^ v a l i d e z de t a l e s
jpact-os^ / p e r o d e s p l a z a n d o e l motivo., No s e concede e f i c a c i a a l e r r o r de d e r e c h o , que no puede t
nerla," s i n o que s e _ c o n c e n t r a ' l a a t e n c i n . . a . . . . o t r o s
, aspectos d e l n e g o c i o que f a l t a n - o r e s u l t a n
vicia]
_ef 1 e j o
. ~
Se,_.dice ent.onces que " e s t f a l s e a d a l a c a u s a " , .que
rt
js_irreal
e l ODjeto'% que "no c o n c u r r e l a c a p a c i dad l e g a l " j . p a r a l l e g a r a l a c o n c l u s i n de que e l
negocio es i n e f icaz_, y,< l a s o l u c i n e s
correcta^
pues se a t i e n d e a l erro'r mismoj p e r o en l a m o t i vacin o en algn o t r o h e c h o , o a -la t o t a l i d a d ' de
la f i g u r a , p a r a comprobar que en e s a s
oportunidades s-4i4y^-_vi3jrd^d^
y por e n d e , n e g o c i o , o no se^-concueta en l a _ j j r a c t i
Cji I a fnririn ^jvt"! que e l n e g o c i o en t e o r a cumple y cuya v i g e n c i a e s b a s e n i c a d e l r e s p a l d o l e gal.
225
As ocurre en el ag.o_m_Qtivado por. errorde_ de r e cho_J[_2315)9 c o n 3-a obligacin asumida en desarrol l o de un t i t u l inane y con l_a.j_tra_nsaccin_deri~vada_de^.gnoran-cia;;del.^derecho (.2477)= actos inef i c a c e s porque carecen de "razn s u f i c i e n t e " (cause s u f f i s a n t ) o se basanên_un e r r o r de hecho 0
e)o E r r o r v i c i o de l a v o l u n t a d . Usualmente se d i s t i n g u e el e r r o r p r o p i o , v i c i o 0
nulidad," del e r r o r impropio^ o b s t a t i v o 9 inexistencias Se colo-eanen l a primera c a t e g o r a el
6_
r r o r sohre l a -persona y sobre l a ^ u s t a n c x B . "y en la,
segunda e l e r r o r aaegrca de l a nâturaleSil> del negocio y sohre l a identidad del otgeÔo Y "se dice que'
s i en el error"vic~Io J 'el a c t o se complet pero con
voluntad f a l s e a d a , ..en el' e r r o r obstculo, no se al
canzo a formar el contrato.; l a s voluntades noli"?
garon a coincidir*, ' se mantuvieron p a r a l e l a s ^ que~
do excluido e l g."Lj.e.r.PH.? elemento e x i s t e n c i a l ,
Pero f r e n t e a dicha c l a s i f i c a c i n andan ionpertvLr'bQ
b l e s l a s d i s p o s i c i o n e s . d e todos l o s or&eamientosT
pues siempre se han considerado de igiaal .clase"ios
e r r o r e s in n e g o t i i / i^_co?_pore_; -J_. i" substantia.
e
in personae^ s i n a d m i t i r que e x i s t e n e r r o r e s de
mejor f a m i l i a c Y s i n que realmente' haya r.aan par a afirmar que en unos c a s o s . s e p r e s e n t a la;inexis
t e n c i a del negocio,y en o t r o s su n u l i d a d ;
pues
cuando se permite reclamo alguno por v i c i o de la
voluntad*, apenas se l o g r a l a anulacin de l o s efectoB...f ) 0 E r r o r sobre l a n a t u r a l e z a del negooion
S i Ge C0 en su a r t , 1510 contiene l o s dos .tipos d* >
e r r o r llamados o b s t a t i v o s s sobre l a c l a s e de" op&*b
*
226
objetor a c i n r e a l i z a d a y sobre l a i d e n t i d a d del

SI error in n e g o t i fue uno de l o s primeros
que
lograron su admisin en el derecho romano,^-^ desde
entonces se h a " hecho co^^j^^-e^Xaî^confoynT"
adâ-tTe^r^^pjto que seN^fcU^.oL.rjialiaSr y ^ f ^ J l g e
g u l t ^ t o r a d j ^ travs d e ^ l a ^ ^ s ^ J Z g g ^ ^ e g a da'^como cuando "una de l a s -partes cree"
entregar
rtf^fXen en arrendamiento y l a o t r a r e c i b i r l o en co
modato-j o s con e l ejemplo l e g a l 3 cuando una
cree
âlebrar compraventa y l a o t r a donacin.,
g)a Error sobre l a identidad del o b j e t o q j3rror in corpore que se traduce en discrepancia eii
tr@ l a s p a r t e s en torno a l objeto materia de : l a
disposicin, no sobre ,su"3: c a l i d a d e s s que e s t e es
el e r r o r in s u b s t a n t i a j sino s o b r e . s u identidad,
COJIIO' cuando uno de Pos" ctraTantea seala el" p r e cio en dlares y el otro "lo "toma en pesos, " o "uno
el objeto B y el otro @1~ X- /'--;j
,.,
. _..
^_
"Ko lo dice expresamente n u e s t r a ley', "como s el Q*

C* I t a l i a n o an's\i-avb*~~1^33~^?o fuera d'-' dudas
ta que ninguno "de estos _errores""puede ser a l e g i s i no es reconocible. La ley 3 cuando v ^ l e g a ^ a
adrit"lr que""un v i c i o der la., voluntad, anule e l ' n e g o cio? como compensacin a _ esa merma de la" inconBobilidad de los t r a t p s seriamente concluidos, exi
ge requisi.tos bsicos a l defecto, para .proteccin
*de I os"~ "propios - contr^'ie^y^pagk , ~ig"6igri(iaS
"cT
Vos teroeros^/"^ Jjo es"""'concebible que quien' a"rr*e" pentido deTnego*c'io"qu""cerbr, pr e tenda"~d*svnoularse, invoque c"n x i t o un e r r o r suyo sobre l a
identidad ,del"bien o sobre l a n a t u r a l e z a del t r a to, i
|s indispensable que t a l e r r o r sea v e r o s m i l ;
227
*i
d^Vo 4-cmen-o v<% wrw-o
este aspecto se desprenda &eQ. marco de jj-our.s.taû.

cias externas que acompaaron a ia celebracin d.fci
contrato o Solo cuando ei. error "es reconocible p ^
de admitirse a la vctima en demanda de anulacin
Y 9 volviendo, a la pretendida inexistencia del arto en estos eventoss la realidad ensea que verdaderamente se celebr el negocios que
evidentemente se desarroll una conducta dispositiva, q-ae
no se t r a t a de una mera apariencia, sino de algo
tangible 5 ms aun9 necesariamente reconocible s e
masiado real para que se le niegue su ser c
Bn la prctica el PJ^^bl^?;. reduce bastante su importancia? pues adieionalmente a l a rason concedida por la propia"!ey Cl141) ? sa tiene que "para
llegar a concretar 'el_errores necesario
superarlas etapas de reoonstru&eii* e interpretacin del
negocio, "donde puede_ quedar despejado el %quvoooj
solamente cuando a pesar ds esa labor subsiste la
discrepancia^ puede hablarse d.e"erroii? y~ entoncesJ
,es la vctima? que no est acorde coa l a denominacin dada al contrato^ o con el obeto que "ie^Te
ha asignado, y solo ella,, la llamad^ a
reclamar
U743)._
_
_____
h ), - Error sobre la,identidad.de la persona, El error acerca, de la. persona destinataria de la,
declaracin no vicia el .consentimiento (.1^12) s 3jT!
vo e l c a s o de n e g o c i o i n t u i t u pers'oSaeJô _sea
en que p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a y por*
determina'
c i n p a r t i c u l a r s l a i d e n t i d a d "o l a s c a l i d a d e s , iB"j
d i v i d u a l e s de l a . c o n t r a p a r t e hayan s i d o faotor_
damental en l a d e c i s i n y haya h a b i d o y e r r o erL
no a e l l o s
228
za los ms de l o s ne, )oios no importa l a

persona
inc nriquien se celebra o que r e c i b e sus efectos>
gresan solamente l a s consecuencias del t r a t o | "Ta
^ s o n a es f u n g i b l e ^ i n t e r c a m b l a b l e o
Sin embargo,
^ s s s s dan en quejla p r e s t a c i n es personalsima0 i s a t r ibuc idn__' pa t r imon j a l . s e o tOTJ*&^ en f av or__d e
^TsTeto determinado por s mismo* o por sus r e a Joes antecedentes con quien dispone, y a l l 9 por
C^g^MJerecho lo permite s pued"e~tener JnfXue"Ta~"il e r r o r sobre l a identidad o l a s calidades de
f^jiersona.; ms no sobre su simple ôgbre_P' ( l l l T I
cV1
tos negopi^s^defamil i a son de suyo i n t u i t u perso

pae r4Q/l g 7 2 4 8 ) 7 " * ^ amblen l o s . negocios de b e n e ficencia (1117? 1123 s 1113? 1473") 5 l o son en gener*l todos aquellos en que i n t e r v i e n e n fuertemente
ja confianza a una persona _, sus a p t i t u d e s , c o n o c i Dtentos,, experiencia^ t c n i c a , o el deseo de s e r ?o(825s 878? l630/2" O 1700^ 2063/2087 2e 0 y
3S 0 '2142 S 2l89/5 c =* 2273, 236l?" 2479,
Ga de. CD
463j 693-, 331, C0S,FD? a r t . 2 3 ) .
Cuando? dndose l a s condiciones exigidas por
la
fiy? se produce l a anulacin del negocio p o r e r r o r
acerca de_ la persona ?_ puede el des t i n a tario_de_ l a
declaracin f a l s a reclamar_indemn"2cion de_la__to~
' tglidad_d._e.loj3 p_er.iuiqios__q.ue haya r e c i b i d o por l a
i frustracin del negociaren cu_ya_seriedad de buena
|?T_c_onfio;
n3272"fl7JT^
2a este modo se. completa l a configuracin de e s t e

Upo de e r r o r y su n a t u r a l e z a excepcional; en prn_
ipio carece de r_el_eyanci_a_ y cuando l a l o g r a , per
Jjte a l a vctima anular e l negocio pero con c a r ie indemnizacin a l a cojrbraparte? con l o cual
~la_pr_otegida l a confianza que se s u s c i t a
229
i ) 0 E r r o r so"bre l a s u s t a n c i a del o b j e t o . La ltima clase de e r r o r v i c i o de l a voluntad e s t

c o n s t i t u i d a por l a discrepancia e n t r e e l concepto
que se t e m a d e l . o b j e t o y su r e a l i d a d - v Hay lugar
a anulacin cuando.de haber conocido l a verdadera
n a t u r a l e z a del bien sobre e l que versa l a disposx=.
cin s e l negocio no se hubiera celebrado,, Entonces
surgen dos maneras de contemplar "la s u s t a n c i a del
objetos una genrica y o t r a concreta ( t e o r a s obj e t i v a y subjetiva 5 respectivamente 0 "
Por s u s t a n c i a se entiende e l o l o s atributos^^que
d i s t i n g u e n a l objeto de cualquier o t r o ; que l o ind i v i d u a l i z a n o l o p r e c i s a n dentro g_gg_
gnero 0
11
Conjunto de propiedades cuya reunin eterrdirTa'
n a t u r a l e z a de l a cosa* s a p e l a t i v o o
adjetivacin
concreta del b i e n , materia de que e s t formados, sus
t a n c i a en f i n es l a c a r a c t e r s t i c a o b j e t i v a s
mat e r i a l del objoto 3 y a s se l a consider fijament e para establecer l a s p o s i b l e s equivocaciones
de
l o s s u j e t o s negociables al respecto., *
Tal l a formulacin de l a t e o r a genrica u . _ objet i v a , que se proyecta en e l primer a p a r t e g l a r t .
1511,3 "calidad e s e n c i a l del objeto sobre que^.. versa e l a c t o o c o n t r a t o ' - , , con l o s ejemplos
clsicos de quien e r r o sobre e l sexo del %SG1&?Q vend,iao
y de quien ad"qulrio^ cajdelabro^J~cobr_e^ômand^Xoa
por de plataoÂ
f
. ^ ^
-**sT
En r i g o r e s t o s e r i a s u f i c i e n t e parji a t e n d e r a las
necesidades, de proteccin_a._la_regularidad_del fun
damento subjetivo del negocio, ^ P e r o no ocurre Bs en l a _prctica s donde i n t e r v i e n e n a l a ves que
l o s rasgos mismos de l a s cosas y su p r o p i a compos i c i n , consideraciones p e r s o n a l e s , p r o p i a s
'del
ir. Sttfej-V
230
t 0 concretamente r e a l i z a d o dentro de l a o r i e n t a cin ciu9 l e a n ^ a s P a r t e s , y s en forma similar a

2,0 se entiende que l a cosa p e r e c i no slo cuando se perdi o se d e t e r i o r notablemente,
sino
cuando se i n h a b i l i t para l a f i n a l i d a d a l a
cual
a
destinada por l o s contrayentes o por uno de
a 9 ta^
los con e l conocimiento del c o n t r a r i o ;
(1543
/ 3 a . ) ? ' ' e n esta materia se l e confiere al trmino
jetrtela un s i g n i f i c a d o mas amplio, de mayor pa s
tTcidadj para comprender por t a l a Uflg-la
matet^lidad.
objetiva y l a p a r t i c u l a r i d a d de l a d i s p o -
ÎcionJ
*| esta tendencia subjetiva o ms. apropiadamente,
particular, el mismo precepto ya c i t a d o en su s e gunda seccin
constituye s i g n i f i c a t i v o
aporte
al decirt "el e r r o r acerca de o t r a cualquiera ca
idad de la cosa no v i c i a e l consentimiento de l o s
que contratan, sino cuando esa c a l i d a d es e l priii
oipal motivo de una de e l l a s para contratar*, y e s fts motivo ha sido conocido da l a o t r a parte"-* "^
1,0 que'no puede aceptarse es l a p r e t e n s i n de ver
$n todo esto un avance del sicologismo o una t e n dencia a l a s u b j e t i v a c i n en el examen del
negocio. Pues el t r n s i t o se opera de lo general a lo
particular y no de l o objetivo a l o s u b j e t i v o , y
il propio a r t c u l o se encarga de e s t a explicacin
al establecer que s i el e r r o r sobre una calidad b
liba del objeto constituye v i c i o por s solo s i ha
A lido determinante, pues esa c i r c u n s t a n c i a es protu_
girante, el e r r o r sobre calidad no s u s t a n c i a l
en
i i pero destacada para e l caso concreto por l a s
partes debe ser" compartido, o a l menos, reconocible,
i quien se confundi s o b r e . e l metal de que estaba
la barra," continuando con e l mismo p r e c e p t o .
231
simplemente tiene que acreditar $u error inculpa.^

ble9 el que alegue no ya la ausencia de esa cali*
dad sino otra objetivamente indiferehtef
tendr
que probar junto con las anteriores premisas9 qe
el rasgo concreto fue tenido por l y por su contraparte como definitivo dentro de la "base del ns~
gocio0 As? teniendo'presente la motivacin se de
ja establecido que se trata de la oonunf compartid
da por la otra parte o al menos conocida, ciertamente por ella9 y no del proposito individual
y
secreto ''(1915s 1917s 1918)=
j ) 0 Error indiferente^ Los dems yerros9 las restantes equivocaciones son

en absoluto indiferentes0 Tan slo los casos $.tras examinados5 cuando son determinantes y cuando
la ley los admite" frente al negocio concretamente.'
realizado-, tienen eficacia anulatoriaD Por va de
completar la explicacin se mencionan algunos
de
esos errores intrascendentes % Srror sobre "lo"s~siai *
pies motivos, cuando la equivocacin apenas con- *
tribuy a la celebracin del negocioj o inclusive
lleg a determinarlo pero no es reconocible ni fue
conocida. Error sobre calidades no
sustanciales
de la cosa, excluido justamente por la ley9 como
se estudi anteriormentee Error sobre el valor de
la prestacin, que como tal no tiene ningn alean :
ce, salvo el caso de que adquiera una magnitud so- i
bresalientes recibiendo entonces el nombre de le- \
sins o que con l concurran otros factoress como f
el aprovechamiento indebido del otro contratante:
fuerza, estado de necesidad; estado de
peligro.
Error de cuenta, clculo, peso o medida, que tampoco conduce a la invalidacin del negocio y que (
en oportunidades se encuentra expresamente previs-,
to con soluciones adecuadas? necesidad de corra- |
girlo, ys cuando sobrepasa cierta cifra, posibili" 1
232
ad & s terminacin del negocio? no por nulidad^

gino por resolucin derivada de incumplimiento de
Xas prestaciones0 (l877s l88?s y ss 248l) 0
]c)= La presuposicin,La presuposicin o base enteramente subjetiva del
negocio*no tiene ningn influjo en la validez
y
efectos de *ste0 La ausencia o la modificacin de
0s incentivos del acto de disposicin constituyen riesgos inherentes a la actividad social, cuyos resultados son de cuenta exclusiva del particular que no puede trasladarlos9 ni puede invocarJOH come causal dirimente., Slo las causales contempladas en la lev? en los casos por ella admitidos y dentro de "ios requisitos
que prescribe,
contienen virtualidad liberatoria del compromiso,,
II).
SSL SfOR PH0V0OAD0 - DOLO.
IZO o" Nocin, de dolo o //
El dolo es en general la intencin positiva de inferir dao a alguien (63) ? y en cuanto vicio de la
voluntad^ toda clase de maniobrare maquinaciones9
artificies, y engaos que se emplean para obtener
de alguien la celebracin de un negocio*x
Pero cuando se dice que el dolo falsea los resor; tes de la voluntad? no se alude a la actividad aI jena, cuanto a sus efectos, o sea al error en que
Incurre el declarante provocado por la contraparte
o por el destinatario de la atribucin^
por .lo
cual se opta aqu por el trmino error provoca00; en oposicin al precedente que es error
espontneo.^
233
121.- Clases de dolo.Para engaar a una persona son hbiles todas . las
aagazas imaginables y todas pueden, en cuanto determinantes de error, ser base de invalidacin del
negocio*
Mas no todo engao est reprimido a_deRde la antigedad se considera que_ciertas maniobras no son reprobables, as se las censure
omn
contrarias a la honestidad general ? por hab'p ~~5S^
"cho carrera y estar admitidas p*"or la comunidad~o a
lo menos por ciertos grupos numerosos; es el'dolus
TSriua o dolo impropio que se opone al
verdadero
dolo dolus- malus;. la. alabanza, exagerada de las
calidades de un artculo,' la mentira en torno a su
bondad o a su servicio? de recibo en el comercio,
constituyen ejemplo fcil de artimaas que no alcanzan la categora-de dolosas0 Para que se reconozca la existencia de engao se hace indispensable una verdadera trampa, inmoralidad,
malicia,
conducta tortuosa^ prcticamente
la "intencin
positiva" de causar mal.^
Se comete el acto de falsedad tanto por actividad
como por omisin Mas frecuente es el caso a&l en
gao a -travs de expresiones,, comportamientos, presentacin alterada de los hechoss que el d simple
silencio o reticencia, pero de ambas maneras
se
puede cometer el fraude, y en oportunidades se coa
plementan al servicio de la celada, de modo que Is
distincin entre dolo positivo y dolo negativo no
tiene inters distinto del terico, pues se pus
de engaar mintiendo, no diciendo toda la
verdad i
o callando lo que se debe expresar
(C. de C= $ \
A".).
f
234
]_22." Dolo determinante y dolo incidental.t.
La l e y n o considera como vicio de la voluntad

al
erôr provocado sino cuando ha sido determinante
el negocio, eô.ê^__ciiaiido_-de.-Jiecho^slo--en . .raz5sui-eiJ-:-hfiL_ejiuivocacit5rL-.preiiieditada se
produjo
el acto,, en forma t a l que a la vctima corresponde demostrar el yerro en que incurri y su influjo decisivo en su conducta dispositiva (1515/I 0 )
pero como existe un rechazo comn a la malicia, se
permite no. ya la accin de nulidad relativa^.' sino
la indemnizatoria de todos l o s p e r j u i c i o s
sufridos con el negocio^ a quien padeci un dolo de menor categora, que no fue determinante sino i n c i dental ? que no llevo directamente a celebrar
el
acto, sino a acordarlo en condiciones
diferentes
de las que habran predominado" de conocer la realidad (1515/2,)"
123*~ Polo interno y dolo externo,-
No es indiferente la consideracin de la
persona
"que provoca el error 1 a diferencia de lo que su"cdir~con la fuerza, donde la preocupacin
radica
en el temor causado en el sujeto negocial (1514)?
sin importar de dnde proviene? en el dolo es fundamental sjabier quin lo fragu y perpetro,
pjes
si deriva de la contraparte, en los negocios b i l a \ eral es
(1405, 1515)?*ko del "beneficiario de ~"la
disposicin en los unilaterales (l025/4 e -)? habr
lugar a anulacin, en tanto que s i emana de
un
extrao? apenas habr motivo para reclamar de s te la totalidad de la reparacin por el lao
sufrido y del otro contratante o del destinatario de
la asignacin resarcimiento hasta la concurrencia
de su provecho con el dolo ajeno (1515 -enriquec
nento injusto-) J*
235
De e s t e modo ; f u e r a de l a p r u e b a d e l ^ r r o r m i s m o ,
se debe a p o r t a r l a de l a p a r t i c i p a c i n
contraria
en e l e n g a o ; t r t e s e de a u t o r a excJI/usiva^
ce
c o m p l i c i d a d , o de . s i m p l e cQftoj^mi_ejnto__sjja
activ i d a d i m p e d i t i v a ; cuando se t r a t e de o b t e n e r
la
i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o , pues~~de l o c o n t r a r i o __jjsje
q u e d a r en f i r m e y" a p e n a s h a b r a c c i n i n d e m n z a t e
124-- Brror, espontneo y error provocado.,- ^
La base de los vicios de la voluntad, hasta
aqu
examinados es una sola i la equivocacin la ignorancia de la realidad^ pero en ambas "inedia
una
sustancial . diferencia que se proyecta, en_ej_'~.'txa~
tamiento que les otorga la eys 'ila . . provocacin^
En tales circunstancias^ una equivocacin jque
de
ser espontnea no tendra relevancia algunaj constituye sin vacilar vicio de la voluntad si resulta
provocada, si es fruto de la actividad, del. desti.-.
natario de la declaracin falseada.
Es mucho ms rgido y exigente el criterio-con^que
se examina el error propiamente dicho que elaplicable al error provocado^ por la inmoralidad que
se aprecia dejitro de ste.-....
. -125" Presuncin de dolo.-
. . . .
Consecuencia de la presuncin general de buena fe

(769) es la afirmacin de que se reconocer
la
existencia de dolo nicamente en cuanto se .pruebe la maniobra ejecutada, o lo que es igual,
que
el dolo no se presume sino que debe probarse, salvos, los casos especialmente sealados, por la
ley
(l5l6)? dentro de los que se encuentran:
'-La sola detentacin u ocultamiento del testamento ha
236
GQ presumir dolo y acarrea

atario (l025/5fio)
la indignidad del asig
* a ejecucin de una disposicin testamentaria ouesta a ^ a ^-Qy hace presumir dolo en el albacea
(1358).
Se presume el dolo en quien apuesta sobre segua sabiendas de cul ser el resultado o cor0j
nocindolo por tratarse de suceso pretrito (2284)
Se presume dolo en el asegurado de vida que no de~*
clar enfermedad grave que lo aquejaba al tiempo
e celebrar el contrato (clusula de incontestabilidad o indisputabilidad con duracin de uno?
dos o cinco aoSj segn la costumbre).
gn otras oportunidadades la ley, en vista de que
jas apariencias indicaran la existencia de dolo
y en su deseo de aclarar el punto, descarta
la
idea de engao atendible: la asercin de mayora
de edad, de no existir interdiccin u otro motivo
de incapacidad no constituye dolo ni inhabilita al
incapas para obtener el pronunciamiento de la nulidad (1744)=
III),
DE LA FTJ3RZA.
126,- Vis absoluta y vis
compulsiva,-
Por fuerza se_entiende la presin ejercida sobre

una persona,'de~la "cual resulta la celebracin del
' rragcio'j'e'la"fuerza se destaca su resultado, que
es el temor que sobrecoge a la vctima y que la
lleva a optar entre el mal grave e irreparable que
V as le avecina y la disposicin de
sus intereses
I por sta ltima.3'
237
Los medios que se empleen para la intimidacin son

indiferentes: pueden ser fsicos o morales
(vis
- metus), ya se trate de extorsin o de chantaje"-"
ya se ejerza una inmediata violencia sobre la vc
tima o si se amenaza con su empleo, lo que
inte^
resa es el temor que se infunde y- la imposibilidad
de verdadera y espontnea decisin en tales"" "circunstanciase
.
Pero se afirma, como ya se anot" dentro del captulo anterior, que hay diferencia sustancial entre
la fuerza fsica total o vis absolutar y~Ta~s imple
coaccin o_ vis" compulsiva^ pues en la primera o
habra sino el remedo
de la voluntad^ un simulacro de acto (inexistencia)5 cuando en la segunda
mediara voluntad de la declaracin pero no
del
acto? habra voluntad pero no libre (anulabirtdad) 'c
31 problema carece de importancia, no slo por la
rara ocurrencia de la vis absoluta y por la au- ,\
sencia de regulacin legal de la figura, sino porque en esta oportunidad, como en la de simple amenaza; el acto se produce, slo que viciado 5
no
hay manera de declarar excluida la volicin; guata
vis coactus tamen voiuio
Se proponen los casos de falsedad^ de suplantacin
de persona, d, quien por la fueraa lleva la" mano
del f irmantee En" las primeras hiptesis, sin necesidad de acudir a la voluntad, se puede pronunciar la inexistencia del negocio por falta de -1&
disposicin concreta de intereses por parte
d
quien ha visto suplantada su persona o su grafa-'
mo identificador; all s hay mera apariencia d*
negocios pues la autonoma privada, es el
poder
regulador de los intereses propios que posee de B*J
era exclusiva el propio titular de stos; en tan*
23B
j . QU9 e n 9 ^ ultimo caso, segn las

circunstan
W'as s e asimilar a los anteriores por la patraa
*e' encierra, o se involucrar dentro de la fuernua comn? vicio de la voluntad^ generadora de
:.; .a relativa, segn las circunstancias 0
H?7 = ^ La fuerza de"be
ser grave 0 -
A* presin ejercida sobre la vctima ha de

ser
8 tal naturaleza, q_ue .doblegue el - espritu 3 , in=
ifundiendo realmemte temor que permita
.aseverar
i ufr-soTmente por esa razn presto su concurso al
;
jcio " de ese modo impuestOo."*' "
H derecho romano reconoca como fuerza solo
la
?aue provocaba temor en.un tipo ejemplar de hombre
^ ^nnstantissimus v i r ; el derecho cannico . atenu
latos rigores y habl de un tiempo medio;
cons' tans vir? y el\derecho moderno prescindiendo
de
cartabones o patrones "de-referencia7^T9neên~cue
lâjj-jxeoj^liaridades^ del""c'so' 'los antecedentes
[it quenêxtorsiona, "las- colidici^n_es_^_la__vcti'=
I Î^S^QXS^StanciasTclev modo,. -t iempo__ y 1 ugar . en
13J*lge P r0 ^- uce la_âmenaaa (l5X3/l0o)-
-^- -
=-
U gravedad de la violencia y su calidad,' se ponderan caso por caso, con la sola exigencia de ser
realmente capaz de infundir temor, de compeler a
la victima a la disposicin de sus intereses; por
lo ouai no es acertado decir que el "simple temor
reverencial" o miedo de desagradar a quienes
se
lebe. sumisin o respeto no basta para viciar
la
noluntad ( 1 5 1 3 ^ . ) , pues basta recalcar la
calidad, requerida de la presin y poner de
presente
$ue si bien debe,- cuanto .lo primero, tenerse
en
Cuenta el estado personal de la-vctima, no puede
Bitirse tambin la consideracin del comportamieri
*0 de la otra parte o en general 3 de quien se a f i r
239
me haya
cumplido la extorsiona/
t128 La fuerza debe ser injustaEl temor que considera la ley' como vicio de la vo-luntad es el provocado de-modo inmoral, deshonesto o injusto, y para determinar cuando una amenaza
es permitida y cuando nos deben considerarse^ las
relaciones entre los sujetos^ los derechos que dice esgrimir el presionante y hasta donde van sus
aspiracionese
La simple prevencin de que se ejercitarn
ciertos medios compulsivos que la ley le ofbrga""r nb
constituye en principio amenaza indebida,
desde
que lo "buscado por esa va sea apenas el
cumplimiento de los deberes asumidos con" anterioridad.
Es el caso 'de los acreedores que anuncian al deudor moroso que de no pagar les. provocarn su quie
bra, o de quien vctima de un delito pone al agresor a escoger entre la indemnizacin acordada y el
juicio
Pero en cuanto la amenaza de ejercitar
derechos
procure un provecho indebido5 o plantee una
desproporcin entre el deber y el mal anunciado, deja
de ser legtima y;" por abusiva, puede llegar
a
constituir un verdadero acto de fuerza Tales los
casos de quien pide precio por su silencio ante un
crimen que- descubre, del que reclama prestacin a .
dicional al pago de su crdito para proceder
al
desistimiento de una ejecucin, y el ahora muy usa
do, de quien-para conceder plazos al pago
exige
giro de cheques que luego cobra amenazando con el
denuncio penal y sus tremendas consecuencias des- ;
prendidas de la ltima legislacin sobre esta ca
se de instrumentos. ^
240
,29 = " La fuerza debe ser a c t u a l e w-udablemente solo 'la amenaza p r e s e n t e puede i n fundir temor| del mismo modo cerno una presin leve'
.ôefuce i n t r a n q u i l i d a d , se considera que una
c i e n c i a de v i e j a data y ya conjurada no
puede
focarse como v i c i o de l a voluntad,, La a c t u a l i za; "de I a C u e r a _ a s e aprecia con r e l a c i n a l momen
*ljfen que se celebra e l negocio ? expresando
que
A*be ser concomitante,, e j e r c i d a antes 9
con t a l
os subsista o desplegada ahora mismo!
t* que importa es que ? cuando l a persona
realiza
Si actividad negocial se h a l l e intimidada^ no" e s l a su alcance obrar de otro modo s i n verse
expuesta a" un mal i r r e p a r a b l e y grave ? e l l a
misma,
ls inmediatos p a r i e n t e s s sus allegados^ l o s ' s e jes y objetos que son de su mayor afecto,,
-j este rasgo del v i c i o no solamente se manifiesta
|a su c a l i f i c a c i n j sino.que se proyecta hasta el
/'ijercicio del reclamo, pues al reconocer que l a in
tiaidacin puede prolongarse en e l tiempo,
se
tiigs su oportunidad f r e n t e a l a c t o , ai tiempo que
* aplaza l a fecha de i n i c i a c i n del cmputo
del
traino de p r e s c r i p c i n hasta cuando l a razn .del
Uaor haya cesado (1750/2.)
|]}0i- La fuerza puede provenir de cualquier
asa,-
per-
la inversa de l o que ocurre con el dolo, l a in

sidacin no r e q u i e r e , como s e l engao, una d e irminada a u t o r a , da i g u a l que quien extorsion
T* aido el propio d e s t i n a t a r i o de l a declaracin
K&n extrao; b a s t a como .lo dice, e l art D 1514). Qê
taya empleado l a fuerza por cualquier, persona
241
con el objeto de obtener el
consentimiento^,)
De tiempo atrs se ha considerado nue la violencia

posee un carcter antisocial m^ repugnante
qU6
el dolo y por eso se ampla el radio de operacio-,
nes de su control, Ho obstante, el argumento no'
es del todo convincente5 pues.cabe la reflexin de
que suele ser ms fcil escapar a la presin
Q6
al engaos incluso porque sus expresiones
difie^
rens siendo ms ostensible la violencia que
]_a
aagaza, que en ltimas, por lo sutil, ser ms pe
ligrosaD Quisa resulte ms acertado- subordina?
la consideracin del vicio a la autora del
otro
contratante o al hecho . de que ste haya conocido
o aprovechado la intimidacin ajena, o que el es-,
tado de temor sea reconocible, con lo que se ganara en la unidad de- sistema dentro de la reglamentacin de los vicios de la voluntad y en seguridad
y firmeza en el comercio jurdicoo
131o- Bstado de necesidad.- Estado ds peligro,,- ^
La fuerza v i c i a l a voluntad por el temor que produce en l a v c t i m a . y l a i n h i b i c i n en que l a col o c a , cuando es grave ; e i n j u s t a ? y proviene*
*
cualquiera persona^ b e n e f c i e s s o no de su delito ( 1 5 H 9 1025/4*0 )
Se.desprende.del rgimen l e g a l sobre la materia la
contemplacin
exclusiva, dfe la amenaza de persona a persona? para l a l e y f u e r g a - v i c i o es la qa*
arranca de un ser humano y se d i r i g e a otvuo
i
Sin embargo^ en l a vida de r e l a c i n se'observan c*

sos en" que un negocio se 1 celebra por" temor.; estar*|
do intimidado su autor? s i n que' l a amenaza prO*J
venga de o t r a persona, sino de un grupo social. f|
sucesos de l a naturaleza,""'""de" circunstancias"spr.
242
ajes del individuo 0 Entonces tampoco hay espontaneidad en la declaracin; "all el sujeto fue de_
-, îiado por insuperable coaccin extraa y . su
situacin es tan" protegile como la del presiona-
do~P or
un
^p^bre
qe habla aqu de los estados de necesidad y de p e ligro que as mismo falsean la determinacin, caaos 'l1-16 n o k a H a i ido regulacin especfica por parte del ordenamiento-, la doctrina resuelve
asimilndolos a la fueraa por la similitud que con ella
presentan? al punto de afirmarse que el carcter
annimo de la intimidacin permite incluir -junto &
ja proveniente de actividad humana la que se desprende de acontecimientos naturales o sociales que
afa-fitan al sujeto negocial 0
Otros estatutos s distinguen los casos, traen la
fuerza para la coaccin humana y el estado de n e cesidad y el estado de peligro para los restantes
casos0 El Cdigo Civil Italiano, por ejemplo, en
ua artculos 1447 y 1448 disciplina esta'' figuras as? es anulable.-el contrato concluido en es^
tado de necesidad y rescindile el que se celebr
n estado de peligro? "cuando aparezcan
inicuas
sus condiciones en aqul, y en ste la desproporcin supere a la mitad del valor de la
prestacin",,
Intervienen aqu los factores subjetivo y
objetivos temor provocado por el peligro o la n e cesidad, iniquidad o lesin. lo basta la
falta
9 libertad para contratar; es indispensable
una1
;- iHuacn de inferioridad que deje sus huellas en
[ *r~contenido del negocio y que denota un deseo de
aprovechamiento en la contraparte 0
*132.- Innovaciones-en el rgimen legalcircunstancia de haber soportado la nacin
du-
243
*aq.uxrp
-usuiap 18. a - x a x i e j d ox TS-B XS 'oq-uaAa a s a p saq.u^
esT2xoxux e p a n d upxoox^ -ex 'oxjaq-ui? ox e3.tre3.sqp 0$
*ooxxq.nd
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Xa fcsao xrtouaxoxA -BX an ~ apuaxq.ua 9S ' ^ z - i a n j
sx o d sop-stOTA soq.t^q.uoo o soq.ox^ ap u o x s x o s a . 1 e x
9p S0q.0a.ia SOX X^Xd JC JOX.ISq-UX UOXOOOIIIOO 3 0 d OXq,
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*op-eo:q_9Xao a-iaxqrvq a s ou i20xpx.mC p'eq.aaq.xx

9p
s e x o u s q . s u n o . i x o u a axVb JXtimsaad u-eStrq; a n o saxq.
r -eJiOAsjsap treq. s a u o x o x p u o o n a eoznp'B.iq. a s a n o ( oq.
~e.iq.uoo o oq.O's u n a p u o x o e . i q a x e o "BX ^ a e S e q a s p e p
-TX'S'-nôu'B a p opeq.sa x a P at^b oq.uaxun3qoaAOJ:de .zaxrVb
-I-exto oq.usxraxq.uasuoo xa exopA anc> Qzxsnj omoo e ^ p
-uaq.
e s ' o x j a q . u x upxooinuoo o d oxq.xs e p o p t a s e
Tap
-et.ioq.'eiexoap "BX "8 .eSnx o p e p B'BI a n o ooxxq.
-rid
uap-io x a P uoxoBq_Jnq.Jsd ap os-eo u g sX " V - V M
s'Cse - e z j : a n i oCeq. s o p x n p o u o o s o x o o S a u s o x
sp upxo-BpxxÂiix e x "B 9q.uauresxoa.1d u a j a x i a o : a s * 5 6
a
^
8S o a I soxnoxq.xe SOAT\O *X02 -^ 9 I ^ 1 p x a t j o j d
3 6 I 3 p o s a a S t t o o X a opotn aq.sa SQ; " s a x ^ p s o d u n : op
T-s uex^cqtrq s a u o x o x p u o o se.iq.0 u a a n o soq.'sjq. .ap u o x o
~i3a;q_exao ^T n a seXJ3u.0QAO.ide a p p e p x x x q x s o d -ex u a
OAxq.uaoux T\S fioxt o p u e n o s uaSxo:o t i s OAnq. e p e z x x

~"&ieueS 'exouaxoxA e x s o s e o somonte UQ en"b eX ' s o p
T-Oa,xed s e u e o i s a p oanq.Tij x ti a ^ S u s A e j a n b s t ^ x ^ n i J o j
srib S A x^x "B 's-exouaiaoasuoo s n s .rexpaiiiaj: a p soxpam
J^x^msq-uoo
u a p J o l a a s j e o a x q . ' e q - s a j x^ exq,BCesiioo^
osx"q
'pepxxûictou-e -BpunjoJd a p upxoBTiq.xs -ettrx ox.xoq.
-T^Jaq. XBP aq-J^d ccoXxûi e x U 9 ^ odmexq. o9o:^X aq.U'ea:
en s t a forma aclarado e l a r t c u l o 1750

tfdigo C i v i l ,
*rt 9 9 Q ue( lan e n l s a n t e r i o r e s trminos
- a dos l o s a r t c u l o s 1513 y 175 el Cdigo
T il,-
del
aclaCi-
1 jo cual se agregan l o s d e c r e t o s l e g i s l a t i v o s 328

0 19585 arta 11 y 1482 de 1959? a r t o l s O J que e ~
termina*1 en su orden 3 l a suspensin de l a s
prescripciones c i v i l e s de toda ndole en donde s u b s i s '} %e el estado de s i t i o , y cules son l o s
municipios a l o s cuales se r e f i e r e dicha medida a
JJJ examen de e s t a s normas i n t e r e s a desde dos -puntos de v i s t a s en cuanto a sus trminos mismos y a
iu influjo sobre l a s i t u a c i n a c t u a l 5 como c r i t e rio nuevo sobre e l tema de l a v i o l e n c i a a
jfn torno a l primer tpico no debe o m i t i r s e censura
Ipor redaccin^ i n d i f e r e n c i a ante l a necesidad
de
proteger l o s i n t e r e s e s de t e r c e r o s y empleo de l a
forma r e t r o a c t i v a de " a c l a r a c i n " de l a ley*
Como ampliacin de mentalidad sobre el
funcionasiento de l a v i o l e n c i a v i c i o de l a voluntad,,
la
ley 201 da base para un nuevo d e r r o t e r o
doctrisarioa
tas leyes rigen para el futuro ( C . P . y M0 art 52)?
pero l a s que "se l i m i t a n a d e c l a r a r e l s e n t i d o de
otras l e y e s , se entendern incorporadas en e s t a s "
C.C, 14) j a l expresar l a 201 de 1959 que se a c l a ran los a r t s a 1513 y 1750 d e l C o C 0 , su vigencia
<e r e t r o t r a e y cobija todas l a s s i t u a c i o n e s no d e finidas por " s e n t e n c i a s e j e c u t o r i a d a s en e l tiempo-intermedio" ( l 4 ) s de s u e r t e que cuanto c o n t r a t o
*e haya celebrado durante l o s dos l u s t r o s de e s -
245
tado de sitio puede considerarse en entredicho. ^ 0

o"batante la incorporacin dentro de l de las normas vigentes al tiempo en que se realiso (ley i ^
de 1887? arto 38)o La posicin'de terceros de Q UQ
na fes que derivaron derechos de ttulos
vli0^
o saneados por el tiempo5 resulta posteriormente
nestaole por norma retroactiva,,
~"
$e aprecia cierta oposicin entre los dos cuerpos
del artculo 1 Q
de la citada ley 013 pues en
tanto que el primero parece reducir su empleo a
las solas ocasiones de declaratoria de estado
e >
sitio por grave conmocin interior., el segundo indica un vuelo ms vasto al referirse a todos los 1
casos de negocios incluidos en "un estado de TO- '
lencia generalizado"c
*
Se mencionan aqu, no en el tema de prescripcin,
los decretos 328 de 1958 y 1482 de 1959? Pês no
es posible darle a la suspensin del fenmeno pres
criptivo ys por lo mismo? a la ausencia de efecto?
del tiempo so"bre las relaciones urdicasj empleo*
distinto del de reprimir- aprovechamientos inde"bi- %
dos fundados en la violencia imperante y de proteger derechos no susceptibles de ejercicio opa3?tu
no solo por dicho impedimentos Cualquiera genera
lizacin de estas medidas seraj a la par que contraria al espritu que las anima5 germen de consecuencias similarmente censurables a las que se pro
cur solucionar? ya que antes que a destruir los
efectos del negocio se dirige a lograr el equilibrio de las prestaciones (1948)0
246
LESIN
l33<*~ Aâ lesin, un vicio de la voluntad?0La lesin consiste en la desproporcin inicial 0021
giderable entre las prestaciones que emanan de . un
sgocio jurdico que por naturaleza deben corresponderse "econmicamentec De ella se deriva
para
uXio de los intervinientes en el
acto- dispositivo
uj! perjuicio inmotivado?
una merma .patrimonial
que no armoniza con la eficacia regular del negocio celebradoo
De dnde proviene la lesin es un problema colateral pero con grande influjo sobre sus resultados?
debido a la variedad de criterios que se preconizan para su tratamiento, Puede emanar de un
error sobre la valoracin pecuniaria de las prestaclones y objetos contemplados; de una
ignorancia
sobre su cuanta^ o de una situacin general que
afecta al interesados como, de condiciones slo
a
l referentes, que vlt>"colocan en la necesidad de
disponer de sus bie-nes o. de sus servicios por, debajo de la 'tarifa general del comercio;?, a sabiendas del desequilibrio del,"pacto;
Be ah la dificultad para ubicar exactamente la fi_
guraj pues por ciertos aspectos puede considerarse^
la vicio de la voluntad, como error de naturaleza especfica y dentro de las medidas exigidas, b
como temor o necesidad determinantes de una contra_
tacin ruinosa; en tanto que otros rasgos
de su
concepto indican la concrecin de un principio general de moralidad y de tutela de
los intereses
particulares indefensos muchas veces dentro del li_
bre juego de los apetitos patrimoniales*
247
Indudablemente es este un problema que solamente atae a los negocios en donde interviene el factor Q-.
conomicoj lo que permite descartar desde ahora la
totalidad de los actos de familias con la adicin
de que no. tiene importancia sino en cuanto la fun-.
cin social de la conducta dispositiva reclame
y
exija un trato paritario? proporcin en los
sacrificios y en la distribucin de las ventajas (ne
gocios conmutativos) o
""*
Y si "bien se aclaro que no todos los negocios, jur- ^
dicos son susceptibles de anulacin por vicio
de
la voluntad y que no todos los negocios en
donde '
el aspecto subjetivo es revisadle consienten la
intervencin
de todos los vicios
(matrimonio.,
reconocimientoP legitimacin); s es evidente que
la lesins caso de tomarla como vicies
poseera
una generalidad an ms restringida que cualquier
otro defecto de la voluntado
Sin dejar de anotar tambin que el fundamento para J
declarar ineficaces los negocios aquejados de lesin no es solamente el defecto del aspecto subjetivo; el error? el temors la-necesidad o el peligro padecidos por la, vctima; sino primordialsente
el afn .de reprimir un aprovechamiento
indebido
de esos estados de animo por la contraparte o por
el destinatario de la atribucin patrimonial; reflejado en la vileza de la prestacin que asume o
en la mezquindad de lo que deje a la vctima,,
Esto lleva a considerar que la lesin no es en l- '
timas un vicio de la voluntad^ sino una institucin aparte? que si se mantiene dentro de la programacin del curso al lado de aqul, es golamen- t
te por ra20n.es de orden y de proximidads en
el
deseo de evitar repeticin de planteamientos que
recargara innecesariamente la atencin-.
248
j34"
Desarrollo de la figura,-
$1 reconocimiento de la lesin en el derecho es re

latinamente reciente y su vigencia ha sufrido numerosas alternativas Un anuncio
de la sancin
contempornea al enriquecimiento indebido de
una
e las partes como consecuencia de negocio jurdico se encuentra en la in integrum restitutio del
erecho romano.; pronunciada a favor de quienes no
habiendo logrado una madurez suficiente resultaban perjudicados en su economa por la conclusin
0 un trato*
JS1 derecho consuetudinario germnico y el derecho cannico inician su contemplacin
y diseiplins.; imprimindole rasgos de los que actualmente conserva,,- Durante el asentamiento de la
Revolucin Francesa fue desecha transitoriamente
por raaones de oportunidad, ya que un perodo convulsionado no permite pensar en la solidez de los
valores ni en la estabilidad de los precios, La Co_
dificacin Napolenica la contempla expresamente
I y de all se tomaron las bases de la figura
que
contempla el estatuto colombiano*
135 = - La lesin _en _el derecho colombiano,SI Cdigo Francs admite la lesin en sus arts,887>
1674 y ss*? 1885? estableciendo casos exclusivos
-da vigencia y requisitos objetivos, materiales p_a
-3ra que operes en la compraventa, puede el vendeNor alegarla cuando recibi menos de las siete doIceavas partes del
justo precio, en la parti
el comunero que recibi una porcin
dismien ms de la cuarta parte del valor que deasignrsele.
249
Esas caractersticas y ese criterio informan ]_a

regulacin de nuestro cdigos no se plantea
e^
problema en generalf sino que ocasionalmente, a j
tratar las diferentes figuras con especial
relevancia para el comercio jurdico, se abre en algu
as de ellas la posibilidad de reclamo por lesin
grave o enorme, con lo cual solamente en esos casos adquiere significacin el defecto del
negcioo En todos se fija de antemano una cuanta determinada a la desproporcin de modo que
nicamente el perjuicio que sobrepasa
cierta cifra
constituye lesina Las consecuencias
previstas
son en oportunidades, la sola rescisin? en otras,
la sola reduccin del exceso-, y en las ltimas, la
alternativa entre una y otra medida,, En el derecho comercial no se admite la lesin
( C de Cc
218) o
Puede haber lesin exclusivamente en los siguientes casos; compraventa, permuta, aceptacin
de
herencias particin; mutuo con inters, anticresis^
adherida a una obligacin que produce intereses,
clusula penal, y su tratamiento es como, sigues
a). 0ompraventa.-(CC, 1946 y ss) s
Pueden reclamar por lesin tanto comprador
como
vendedor; el primero cuando pag ms del doble del
justo precio, el segundo cuando recibi menos de
la mitad del mismo. Solamente opera en materia de
inmuebles y dentro de stos se excluyen
aquellos
que se enajenan en pblica subasta.
(Ley 57 6
1887, art. 32 C. C. 741/3*. C.J. 1033 y ss.)-'
El reclamo se endereza a obtener la rescisin del
contrato (cfe infra "Invalidez del Negocio"-, Cap.*
XXIl), o sea su terminacin por decreto judicial,'
pero puede quedar circunscrito su alcance a la m
250
ra
reduccin del exceso, pues la parte vencida man

tendr el vigor del negocio, pagando la diferencia
entre lo que dio y el justo precio, mermada en una
dcima parte, o devolviendo el exceso con la misma
disminucin, dentro del trmino que fije el
juez
en I a sentenciaB A lo cual se agrega,
que
si
quien demanda es el vendedor, pero el comprador pa_
obr a el fallo ha enajenado ya el inmueble, no
tendr de modo alguno la recisin, sino apenas el
dinero que resulte de restar el justo precio
al
precio del segundo traspaso, menguado en la dci~
na parte (1948, 195l)
&) Permuta.-(1958, 1946 yss,)
a permutacin difiere de la compraventa simplemen_
te en su funcin de cambio? para sta es precio
por cosa, para aqulla cosa por cosa Esta similitud entre las dos figuras ha determinado que el
rgimen de la compraventa sea aplicable a la permuta en cuanto no ocurra incompatibilidad
(1955)t
y dentro del problema que aqu se estudia, que los
negocios de trueque de inmuebles puedan ser rescin_
didos o sus bases econmicas alteradas en los trminos anteriores expuestos.
Si en la compraventa se verifica la comparacin en_
tro la suma de dinero entregada como precio
del
inmueble, o sea su estimacin comercial real a la
apoca en que se celebr el trato (l947)> segn la
decisin pericial (C0J 721), en la permuta se pro_
lucirn tantos avalos como cosas hayan entrado en
juego, para as ponderar el grado de
desproporcin afirmado por el actor.
'" fetuo con inters.-
utuo es el prstamo de consumo, entrega de
una
251
cantidad de "bienes de gnero para su consumicin,

con cargo de restituir otros tantos de igual calidad. Puede ser remunerado o gratuito, y en el
primer caso el rendimiento se denomina
"inters"
que puede establecerse en dinero o en cosas fungbles {0,0o 22213 2230, C 0 de C, 931* 933).
La ley fija lmite mximo a dicha retribucin, con
sistente en una mitad por encima del inters
corriente y establece que a instancia del deudor, en
caso de exceso, puede reducirse dicho inters al
corriente para el devengado durante el plazo (2231)
y al mximo permitido por la misma leys
mientras
dura la mora (l60l/3aO
Inters corriente es el que se pruebe como ordinario o prevaleciente en la plaza donde se
celebr
el contrato en su poca, segn la clase de crdito de que se trate y la calidad de las
personas
que lo acordaron (C. de Co 934)*
i
Para los efectos probatorios, si se trata de cuestiones entre comerciantes, el uso puede demostrarse con testigos o con certificacin de la
Cmara
de Comercio (C. J. 700, ley 28 de 1931, 20); si de
crdito bancario, con certificacin de la Superintendencia del ramo, y si entre particulares^
no
existe necesidad de allegar demostracin alguna,
pues la ley se ha encargado de fijar el
inters
corriente para estos efectos, al adscribir a las
Cooperativas de Crdito y por extensin a la Superintendencia respectiva^ la funcin de entidades reguladoras del crdito (ley 134 L 1931 &rt.
13/5) 7 î estatuir que el inters corriente es
el doce por ciento (l2$) anual, equivalente al uno
{ifa) mensual (Decr. ley 894 de 1935, art. 5. )'
Luego de vacilaciones y de controversias judiciales, parece que se ha llegado a fijar as defin"
252
iXvajn&nte el criterio
Siendo el inters corriente para operaciones
enl?e particulares el uno por ciento {vfo) mensual9
podr pactarse tranquilamente hasta el uno y ciedlo
(ls$) ê^su-l (iSfo anual) ? y s i sobrepasa ese 1 Andero e si prestatario podr obtener la
reauccin3
come excepcin a la demanda de cobro o anticipanese a. ella s como procedimiento especial
(Cc J ,
1x99-, 1200)s hasta el uno por ciento mensual (l$)9
en lo relativo al producto durante el plaao
para
la devolucin y hasta el uno y asedio (l^)
mensual; si ha habido mora en el pago y mientras elis subsista
d) .AnticresiSo
Ss el contrato por medie del cual se entrega cosa
iEsuebl a un acreedors para que con sus frutos sa
vaya pagando paulatinamente la obligacin
(24^8)s
y como quiera que ese crdito puede contener la e s tipulacin de intereses y stos ser
excesivos^
es admisible en condiciones similares a las detalladas para el mutuo3 reclamar y. obtener la reduce
cior de la demasa (246o)? regla sta que resulta
aplicable por analoga al caso de la
pignoracin
da un crdito fructfero en garanta de otro que
lamban lo seaj quedando autorizado el
acreedor
prendario para imputar los intereses a la satisface
cien de su derecho (2414? c e 0o 952).
a) = Clusula penal a =
4
Consiste en la estipulacin anticipada que

hacen
los contratantes de los perjuicios que el
incumplimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de
ocasionar al otro (1592)= Y dentro de tales c i r cunstancias es posible l a exageracin en el avalu
*(I6SI)
Kz
-m
.dos s p oduiex^ "[B ûaTiiaxtvedxnoin: C I B J O U S T \f en"b

BBT^^Q-usTiiB^SBq. s e u o x o x s o d s x p 9p BSUSAOJCE sxotmda.io
-sip ex snT> a,idui9xs ' B O T . J T X I S T S s x q.uewt'BSJ 9n"b ox
/ UOTCBUSTS-B j:^q.j:od8a: -e eq.x x T3q_-s.xpTsuoo a s en"b
O 8l-ti8 exq.'BaspTsuoo ^ x o u s . i a i x p 'Btm -expsu; e n b Gp
B^STA
U8 SO'B"q 9X s en t> oûexuixoa j o xP OZ'sqO
8i x uxtn.1a3.9p c i e p s - i a t r x s s n ^ 9XQ.T S0 ^ S 9 o S ^ q u i
ais
-gTous-xen -exm 9 p oq_xo9.i X 3 s 9 orno o 0q.xn3-i2.1S
-ueuisîsuTie
O ^ C R un e p o x x o ^ ^ ^ ^ s p I 9 u s uoxsx
s i s^Toip^ o s exb 9Xq.x>iouT soaa-ed ^q.sx.A e-iaux.id y
- "Btous-ieq e p uoxo'eq.dgoy
(J
s
( l 0 9 l ) seaopteq.uoo s o x -xod o p e p
<-JOOB
o'x tie t i o t o s ^ e S ^ x e e u o d s x p n"b p oxoxnC a p
soq.usui3X9 s o x "2 atu-iojuoo o p i r e i x ^ u ^ o p a a . i o ' e x s P
Bxotiexx9 B'BX isêpom *e ^ x o u a p n i d n s a p o-iûap 33.1
eAoad ( 0 2 1 _C 0 ) sstiEO a p oq.ueT,nrcooiioo u o o z e n f
19 s opteuxtiiiisq.9pnT o 9X<VX08dBtn: JOX"SA 9p s a u o x o
'^T-Xô ^X Ts A* ' s o p B a B j q . 03.Tsodo.1d e s a B saXT-u-eo
90
I
s
p o o ^ t i e p eq.sa -etioToun t r e s ^ e s u p i o c n p a o :
^
o s a o x a . s onq.nm im s p o-iûap ^ A ÂX^xtmd XOXO
-BXridi^gs -ex x s s a n d ox.i , etixp.io o s e o x^ BJ'ed oq.sT[
(>T/l09t)
u
LQnp o q o x p -e uoxsu9q.9.id -ex s p ^ C ^ e a : -ex opireooAiix
(OOSX i66XtQr
0)
sasa.1a3.xn: a p uxoonpao: BX ^.nsd
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x^ X-enSx oûaxniTpaoo^d a^trexpara
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2
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"Bcced o p x a s n b a o : j o p n e p
t^ s s o p t i a x q x o a j ; 6x^dxowj.i
apTQ , exxqp -ex s p -XOXÂ
^ e P s i q p p x .resi3da.iqos a p a n d u xû 'exnsnfXO ^1
0
'Hp"CXX'BJ Bp'epJ'eq.aJ: xrpxo'eq.sa.id -ex s p IOX'SA
* e "eq-sa 9.13.XI8 -eSûf OS erb upxo-B^^duOo ^x s p ojq.
~^p ":o^tii:mxo-x'esa1i r a -Bor^d -ep-ep-cj pBpxq.ti'Bo ^X P
Se a c e p t a una h e r e n c i a d e c l a r n d o l o a s a n t e
el
Jueg que conoce de l a causa m o r t u o r i a o e j e c u t a n d o
a c t o de h e r e d e r o ^ e n t e n d i d o que
la
aceptacin
r e s c i n d i l e no e s o t r a que l a p r i m e r a - l a que
se
desprende de un a o t o que t i e n e l a n a t u r a l e z a
de
formal e i r r e v o c a b l e , que obedece a una d e l i b e r a c i n p r e v i a s o a l raenos l a a d m i t e ; y no l a que s e
desprende de una c o n d u c t a c o n c l u i e n t e que
tiene
nas s a b o r de s a n c i n que de v e r d a d e r a
disposicin
de i n t e r e s e s j y que p o r l o mismo? no e s
atacable
j por d e f e c t o a l g u n o s u b j e t i v o ( l 2 8 7 s 1 2 8 8 , 1 3 0 9 ) o
i
i
'
Szige e s t e t i p o de l e s i n en donde no hay

escape
d i f e r e n t e a l a r e s c i s i n ? f u e r a de l a merma de l a
a s i g n a c i n en ms de l a mitad? l a e x i s t e n c i a
de
c l a u s u l a t e s t a m e n t a r i a desconocida que l a p r o v o q u e c
La " l e s i n g r a v e " e n t o n c e s no o p e r a s o b r e l a s o l a
base de l a a l t e r a c i n econmica,, s i n o que r e q u i e r e
una m o t i v a c i n c o n c r e t a e s p e c i a l s i m a ,
: T Bn l a p r c t i c a l a o p e r a n c i a de l a r e s c i s i n s e r e ~
* Lucir a l o s c a s o s en que sean t a l e s l a s
cargas
impuestas a l h e r e d e r o o t a l l a c o m p l e j i d a d de l o s
problemas que a f r o n t a l a s u c e s i n de l a c u a l s e h i
zo l s a r g o , que l l e g u e a p r e f e r i r l a r e n u n c i a a l
salde l q u i d o a su f a v o r en a r a s de su t r a n q u i l i dad =
I i)* P e t i c i n , , j la particin es el acto por el cual? judicial o ex
j tra judicialmente varios asignatarios de una
uni~
| versalidad o titulares de derechos concurrentes so
j bre uno o varios- bienes singulares ven concluida
lia comunidad y recibe' cada cual bienes determinados o cuotas de bienes determinados o cantidad de
i dinero correspondiente a sus derechos (lab . 3 Q , Tit.
110 C 0 C o 953 y ss a ? Tit. XL C.J,).
r><r
Es la particin un aoto de distribucin de "bienes

en donde se debe tener presente el derecho de Ca_
da titular y se le ha de entregar lo que 1 correa
ponda a prorrata de su suota*
"De ah por qu% cuando cualquiera de los coasigna,.,
tardos reci'ba menos de lo que legalmente ha debid0
drsele^ resulte perjudicado en su patrimonio
y
pueda reclamar contra la injusticia si la
diferencia adquiere proporciones maysculas dentro da
la tarifa establecida por la leys o sea cuando su
detrimento rebasa la mitad del valor de su
cuota
.(1405).
Aqu tampoco se confiere alternativa; sino simplemente la accin rascisoria con todas sus secuelas*
Demostrada la desproporcin
grave,' la
particin cae y habr de precederse a rehacerla cuidando de no incurrir en semejante defecto
136o- La _l.esion en otros ordenamientos"Ho todos los cdigos enfocan el problema en igual
formaa Ya se examin nuestro sistema y su ancestro francs 5 es pertinente mencionar ahora puntos de vista diferentesB
El B 0 G 0 B 0 considera que la lesin es
atentatoria
contra las buenas costumbres, y al hallarla intolerable., pronuncia la nulidad total (lichtigkeit)
del negocio que incurri en ella (#1293? #138) E
Si Cdigo Suizo contempla de preferencia sobre el
detrimento patrimonial mismo el espritu
egosta
que ha presidido la actividad del
beneficiario
de la l3Sins y deja a la ponderacin- judicial establecer cundo se ha presentado y cmo debe subsanarse el entuertoe
256
gl Cdigo Civil Italiano trata genricamente a pro

psito de estado de peligro'ya anotado (1448), con
ja posibilidad de conservar el negocio si se le si_
tia sobre bases equitativas (1450) para
luego
concretar el pensamiento a figuras singulares como
3_a aceptacin de la herencia y la compraventaj excluyendo expresamente su operancia en los casos de
ventas forzadas (2922), de transaccin (1970)
y
e negocios aleatorios (1448)0
, 31 ordenamiento de la Repblica Sovitica de Husia
"Cuando una persona^
movida
s n su art0 33 dices
. por neaesidad extrema celebrare una
transaccin
manifiestamente perjudicial para ella, el ribu
nal3 a solicitud de la vctima o. de los rganos del
Estado y organizaciones sociales competentes9 podr declararla nula o hacer cesar sus efectos futuros" o
137-- Consideraciones finales,El tratamiento de la lesin no es problema sencillo, pues si de una parte repugna la idea de que
ma desproporcin cercana al lmite fijado por la
ley? quede sin censura y remedio alguno, de otra,
es indispensable garantizar la firmeza de I03 tra^
tos, limitar lo ms posible las causales de ineficacia y determinarlas con la mayor precisin. De
ah por qu muchos ordenamientos no consideran aconsejable dejar al arbitrio judicial el encuentro
debe
f e la lesin y dictaminar la cifra a la cual
j reducirse el exceso, y optan por el camino ms pru
dente de fijar de' antemano el monto del desequilibrio vituperable.
: Sin duda a nuestro Bistema se le puede formular elj
reparo de temor a la soberana jurisdiccional, mas/
257
esa actitud cuenta con respaldo aceptable. Lo que

s constituye motivo mayor de crtica es la reduccin del campo de operancia de la lesin a los casos taxativamente enunciados por la ley0 Claro aue
ciertos .negocios demandan un mayor arbitrio^ UJ1
ms amplo juego de la iniciativa y el afn de lucro, pero tales razones no alcanzan a
desvirtuar
la necesidad de fijar vallas al egosmo y al aprovechamiento indebido Evidente es tambin que no
todos los bienes son igualmente susceptibles de
fijacin retrospectiva del justo valor, hecho que
dificulta el apreciar las bases de la rescisin o
de la reduccin del exceso, Mas dentro de
todas
estas dificultades es posible lograr una solucin
que se acomode a las diferentes posiciones y a los
varios intereses intervinientes.
Es oportuno relevar cmo ciertos negocios
mayormente reglamentados por su superior importancia so
cial ostentan bases econmicas mnimas o mximas segn las circunstancias; tales los casos del*
contrato de trabajo, donde el punto de partida de
la remuneracin es el salario bsico legal?
convencional o arbitral (C D S o T 0 132) s el arrendamien
to de predios urbanos con precios congelados y en
general, del comercio de artculos
de consumo a
precios fijados administrativamente
Si se piensa en el ejemplo francs, se comprobar
q.ue el patrn rgido ha cedido ante la presin de
los hechos sociales y se acepta hoy reclamo por
desequilibrio en las prestaciones en muchos casos
que el cdigo no aceptaba originalmente
(Venta
de semillas y alimentos para ganados, venta de establecimientos de comercio, entre otros)0
\
Cabe entonces imaginar que dentro de nuestro sis-'
tema y bajo sus lineamientos generales es dable la
258
c0yuntura
de ampliar el criterio al respecto y, con

apoyo en las nuevas orientaciones^ admitir reclama por desproporcin mayscula en la base econmica del negocio, siempre que no sea aleatorio,
kos intereses de terceros quedan amparados con las
restricciones de los efectos de la accin rescsoria contenidas en los arts 1951 Y 1953 C o C 0 9 dese que su posicin sea de buena fe, equivalente a
la ignorancia inculpable del aprovechamiento ini justo d la inferioridad ajenan
Ss vuelve aqu a un argumento elemental que campea
de la teora del
a todo lo largo del desarrollo
negocio; el problema de la eficacia de la autonoma privada no consiste en determinar hasta, dnde
puede comprometerse, una personas pues en ltimas
las obligaciones tienen sustento en la honorabilidad y correccin del deudor ms que en el poder
coercitivo del ordenamientos Los lmites que la
ley opone a la. libertad negocial tienen como razn
Le fondo defender al" deudor contra las pretensiones indebidasjexageradas del acreedor* Y, concretamente en lo que respecta a la lesin, cuando de
por medio no se encuentra la exigencia de
salvaguardar la confianza de terceros o sta resulta am
parada con medidas suficientes, no existe -asidero para la prosperidad del abuso so pretexto de la
seriedad de los tratos9
La ley procura por todos los medios el mantenimien
to de la disposicin particular, por eso permite
las ms de las veces convalidar el acto nulo, (Ley
50/936, arto 2 Q 0 ) , convertir los negocios
defectuosos, y asegurar la continuidad de los desequilibrados una vez que se enderezan las cargas
As un testamento que no atiende a las asignacio-
259
nes for-sosas es simplemente reformable para reducir su exceso (l274)? as la consecuencia

iui^
cial de la lesin es reducir el exeeso0
(l948)0
Gon tales premisas no es difcil conceder en trminos semejantes la accin por dicha
irregular!^
dad a negocios de hecho susceptibles de desequil^
brio econmico^
Lo dems es la dificultad prctica? procesal^
0
ms propiamente, probatoria^ de plantear y fundamentar los lineamientos de la infraccin^
para
lo cual las leyes adjetivas prevn la asesora de
expertos^ sealan el mrito de su dictamen y la ij_
hartad de conviccin del juez;; previos los rasonamientos de rigor (C0JD 721)
260
CAPITULO
IX
C. LA MOTIVACIN DEL
13S-- De l a
EGOGIO
causa.-
$1 artculo 1502 del C.C., correspondiente al 1138

el C. Francs, supedita la validez.del acto
a
que tenga una causa lcita", y el 1^24 rechaza la
posibilidad de obligacin "sin causa real y lcita", entendiendo por tal "el motivo que .induce
ti acto o contrato".
"2ste problema de la (fundamentaein,'del negocio
y
9 la. intencin! concretare su autor _ autores ha
dado lugar a numerosas controversias y & xa, elaboracin da complejas argumentaciones, hasta
a la
formacin de aguerridos bandos? causalistas y anticausalista3? que no cesan de combatirse y de pre_
tentar nuevas rabones, o las mismas con aparente
aovedadj en apoyo de sus tesis.
139.- Desarrollo de la teora.Los clsicos recogieron la concepcin predominante
*ft su tiempo y presentaron as el tema:
divisin
i9 los contratos en onerosos y gratuitos y de los
primeros en bilaterales y unilaterales (reales). Bn
I08 contratos bilaterales el objeto.de cada obligacin es la causa de la contraria, en los unilaterales, la nica obligacin tiene por causa la en
261
Z9Z
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SBUBttmq s e u a T 0 B X 9 i S B X
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. r s o B q e p p e p T s s o s u B X B e p u 9 T q . B JC O A
- i ^ i s o d s x p o s s o o - i d x s p soTq.a UOTOB-IOXÂ B X s ^ x u i ^ e d
in) ^-TDOSaU I'B X s : c 0 l t I 0q_-5S A* OpTJOXOO B p oTib B O T S
5 ; O 3 X ^ I o -BAT: e x u d a r e s s n s o s t r t j > X T A O l i I I P eT.ouBâod
T:; ^x - x a o B ^ s e p a p o u a d u i a p s opBtims Bq a s x ^ n o I V
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Jo
140.- Tendencias subjetiva y objetiva.La causa en su sentido subjetivo, tal como aparece
en el esquema anterior, posee tres
expresiones:
eficiente o antecedente inmediato generador
del
vnculo (fuente de la obligacin, especficamente
el contrato o el negocio jurdico). Final, motivo
inductor de que trata nuestro Cdigo, permanente,
calificativo de cada categora contractual, objetivo, tanto como sea posible, finalidad prctica
concreta que anima a las.partes a vincularse. Im* ulsiva, razn personal, cambiante, motivo que ha
determinado no la celebracin de ste o aquel tipo de negocio, sino el que singularmente se examina.
Fin subjetivo que dentro de los muchos
que
orientan y deciden la actuacin del individuo
se
ha destacado para el caso como propulsor de la vo
1untad.
Acudiendo al smil del desarrollo delictivo,
la
. causa eficiente correspondera a la actuacin, la
final a la intencin y la impulsiva al motivo determinante.
Las crticas numerosas y serias formuladas
a la
teora de la causa llevaron a plantear una - orientacin distinta: tendencia objetiva, que campea ae
tualmente en la doctrina italiana,, conforme a la
cual el negocio posee una orientacin social? cumple una determinada funcin practica que caracteriza el tipo, que es precisamente su causaEsta
se presenta como la funcin econmica-socialj o me
jor, prctica-social que realiza.el negocio y lo
cataloga. Como ejemplo, compraventa significa cam
bio .-le cosa por precio; tal es su funcin, y esa
finalidad prctica es la que mueve a los
contratantes,.'es su caracterizacin, es su causa.
263
Con "base en tal argumento se compaginan la funcin

tpica o abstracta del negocio (causa txpica) y i a
funcin prctica, conforme a la aspiracin de los
celebrantes, (causa concreta) Por.lo general las
dos se unifican, se corresponden, andan juntas, p e
ro casos se presentan en.quedivergen de modo que
ocurre disconformidad (negocio indirecto, negocio
fiduciario) y an incompatibilidad (simulacin),
Es corriente -la identidad entre la funcin, social
del negocio y el empleo que de l hacen los particulares ; pero es posible que stos subviertan
el
orden con el empleo de las formulas asignadas por
la ley y la sociedad para finalidades respetables,
con propsitos diferentes, ms o menos
apartados
de la orientacin indicada, e incluso reidos con
ella, dando cabida a la defraudacin tomando este
trmino en su ms lato sentido, como a la ilicitud del negocio.
'
141.- Estado de la cuestin.,
La tendencia subjetiva presenta una causa (la verdadera causa para ella es la final), objetiva^ invariable dentro de cada tipo de contrato, caracterstica, motivacin- genrica de la
disposicin
particular
La tendencia objetiva muestra una causa
funcins
atada a la realidad, factor de tipificacin
del
negocio. Son en verdad dos aspectos de un
mismo
fenmeno, dos faces complementarias % el ordenamiento y, antes que l, la sociedad,
indican a
los miembros sociales los moldes exclusivos dentro de los que han de verter su actividad dirigida
al desarrollo del comercio jurdico. Los particulares tienen competencia para disponer de lo suyo,
ms no arbitrariamente, sino con sentido reconoci-
264
r e til y pOT tal .razn aprobado socialmente;

T^ spiracin prctica se colma en uno de los t i T êstablecidos y su precisin es l a
primera
J-a Ql intrprete, P o r 1 c u a l s e explica
que
$P?eV- consagre como regla hermenutica estar an-
Ir niiQ ^ " t ; e n o r l i t e r a l de las palabras a la coP* 'intencin de loa contratantes o a los
desigdel testador ( l 6 l 8 , 1127)s para con t a l
fuan t o clasificar la conducta dentro de una
de
categoras bsicas de negocio..
!L fl0gocio se caracteriza y vale por su funcin so
t i a l y -*-03 P e l i c u l a r e s 1 kan ^ e emplear
as,
If* la coincidencia entre la finalidad prctica del
>;_^portamiento particular y la finalidad
tpica
i 9 e i fenmeno utilizado representa, coincidencia
Impuesta por el orden jurdico*
furo tmese la causa por el aspecto'subjetivo o en
'Hndasele conforme a la teora objetiva, la coni^sin s siempre igual: cada contrato, cada neoio5 cumple un cometido que justifica su presenfila dentro del catlogo ofrecido por la
sociedad
I aus miembros, los cuales al emplearlo
logran
'$e la ley valore su intencin y ordene los efectos que corresponden.
lgico es afirmar entonces que la conducta privaia corresponde a la configuracin legal o
social
Mi acto dispositivo y que por lo mismo, se ha r e corrido en la prctica la definicin del negocio
Jstornando al ejemplo de la compraventa, es obvia
la equivalencia de decir que el comprador est oligado al precio porque aspira a la cosa y el ven
ador se encuentra en el deber de entregarla para
lograr el dinero equivalente, y sostener que las
-bligaciones recprocas se fundan en la
celebra-
265
cion de un contrato cuya funcin es

precisament
la de cambio de cosa por precio, materializaciones
de los puntos de vista mencionados sobre la causa
Ningn progreso se obtiene con esta
Precisin'
pues tales exigencias estaban hechas ya desde } a
definicin del negocio, pues en su solo concepto
se encuentran ya tratados y resueltos estos problemas.
Se palpa simplemente una repeticin intil
de ia
definicin del negocio0 La institucin
genrica *
cumple la finalidad de instrumento para el comercio jurdico, para la circulacin de bienes y ia
cooperacin de esfuerzos, y cada figura concreta
de negocio absuelve un determinado caso de intercambio de bienes y servicios. Requerir que el negocio posea una causa lcita y real no es distinto de exigir que el negocio se realice, sea
evidente. Expresar su causa es repetir
neciamente
la definicin. No se concibe negocio sin
que su
definicin se materialice, se recorra completa en*
la prctica. Si no llega a establecerse conformidad entre la definicin de la figura y lo que
los particulares muestran como empleo suyo, no
hay negocio, y su ausencia no es debida a la falta
de causa, sino de realizacin del acto de autonoma
142o- Ausencia de causa.Si la causa se confunde con la definicin del negocio, ms propiamente, si en la definicin estn contenidos todos los temas que repetidamente
se han atribuido a la causa, debe, explicarse ahora
como se resuelven los problemas tericos y prcticos que han servido de argumento a causalistas
y anticausalistas en su combate.
266
El primero de ellos es el relacionado con la ausen

cia de causa, causa falsa o causa putativa,,
Reptese que cada figura concreta de negocio cum^
pie una determinada funcin; el matrimonio^
la
de atender a la necesidad de comercio sexual
con
finalidades de reproduccin y mutuo socorro;
la
sociedad,el aglutinamiento de fuerzas productivas;
el mandato, la gestin de negocios ajenos; el tra
tsajoj la de prestar servicios personales subordinados a cambio de salario, el arrendamiento; tro
car goce temporal de un "bien por precio, generalmente en .dinerOj y as supsivamente.
Existe negocios se realiza desde el momento en gue
en la vida se presenta prcticamente su
defintjion? a partir del momento enque los particulares
se comportan de^_un modo: similar al delineado
en
la disposicin lgalo
"La causa- falsa, inexistente o putativa muestra no
la falta de algo extrao .al negocio o la ausencia
da xm elemento suyo, sino la falsedad o inexistencia misma del negociOo Si en la compraventa
no
hay precio, o en el matrimonio disparidad de
sexos; o en el trabajo actividad personal, o en renta, vitalicia pensionado, el caso no es de ausencia
o falsedad de causa, sino .de falta de negocio 5 lo
que ocurre es que contra las apariencias, en la
prctica no se ha. completado la definicin,* el caso no corresponde a lo que la ley califica
como
negocio*
Los ejemplos usuales de ausencia de causa son: _e
Lrror sobre la misma, con el caso de quien se oi>licomo heredero a pagar un legado, siendo
as
tyie no es realmente heredero o que la deuda testamentaria no existe. Compraventa de cosa .propia
267
(1872).
642).
Seguro de un riesgo inexistente (cD de o
Prescindiendo de que en todos estos casos la solu*

cin legal es la nulidad del negocio? de"be atenderse a despegar la esencia del problema, mostrando como lo que all falta no es 'la causa1,
algo
distinto del acto mismo o un elemento auyos
Bino
el negocio en s0
Toda atribucin patrimonial exige una
justificacin (consideracin); la gente se obliga por algo9 y ese motivo debe tener validez reconocida pg._
ra que el derecho se ocupe de l7 lo atienda y dote de efectos al acto que lo desarrolla* Donde esa
justificacin falla, no hay negocio0 Ho es
la
causa, no es la voluntad, no es en fins el aspecto subjetivo en sus varias significaciones
lo
que falta, es la disposicin concreta de intereses la que no aparece, porque no existee
La promesa de pagar no se entiende por s
misma,
sino en cuanto responde a una funcin social determinada y estimable; la compraventa supone dos
esferas patrimoniales distintas, de modo que cuan
do en un solo sujeto se confunden la titularidad
de la cosa y del dineros no hay disposicin de in
tereses; el seguro se define como amparo
de un
riesgo contra precio, de modo que ' cuando no
hay
inters real en evitar los riesgos', no puede hablarse de tal contrate Entonces lo que
sucede
es que realmente no existe acto de autonoma privada, se presentar una apariencia o remedo
de
negocio, pero no un negocio de verdad0
268
iA3i:'~ Desaparicin sobreviniente de la causaa^ o de los pilares de la teora de la causa ha si,0 el problema del negocio que surge completo
y
orrecto de las manos de sus. autores, pero que lue_
wj se quebranta en su ejecucin? donde se afirma
las acciones y defensas (re_"
ue las partes tienen
non adimpleti eontractuSj riesgos) eg0lutoria!
sanadas de la desaparicin.de la causa. Se
sostiene que el contratante cumplido puede persistir
obtener la contraprestacin
para
9n su deseo de
'que no desaparezca la causa del propio compromiso^
contrato por dei y puede pedir que se resuelva el
aparicin de la misma (l54? 1930); que el con
i âtante incumplido no es admitido a exigir el pairo de la otra parte, .dado que no hay mora de es.- ta mientras aqul no se haya allanado a la solucin de sus obligaciones, pues de otro modo se pre
una accin sin causa; que, por ltimo,'
3entara
en la obligacin de entregar cuerpo cierto, la per
dida fortuita del bien exime a su deudor, ms no a
filien' deba pagar por ella (1729) porque de ese
sedo funciona la causa,
56 agrega a'tal planteamiento que de no ser por el
:otivo determinante' inductor al negocio as
aolicado, tales figuras careceran de' explicacin
racional suficiente.
La doctrina germnica distingue la intencin prctica de las partes que justifica la atribucin pa_
.trimonial contenida en el negocio (subjetiva), de
lia realizacin cabal de dicha finalidad' (objetiva^
A lo que debe aadirse que es diferente la
(realizacin inicial del negocio? el completarse su
Winicin para el momento en que se celebra, del
desequilibrio o anormalidad sobrevenido a propsito de su ejecucin y cumplimiento.
269
11 negocio trae como consecuencias la creacin Q

relaciones jurdicas, su mantenimiento
(negoci0
declarativo o de confirmacin) o
su extincin
(transaccin*; novacin^ algunas especies de
pa_
go) D Cuando.su servicio consiste en crear nexos,
su proposicin es de medio para alcanzar un
f^
prctico ulterior que ha determinado su
celebra
cin y que no se logra de inmediato5 se
aprecia
entonces la naturaleaa vital del acto dispositivo
y cmo su desenvolvimiento y su valor se encuentran subordinados al logro de.esos resultados? al
cumplimiento de los compromisos que se generaron.
Se plantea as un caso de equilibrio
inestable
susceptible de rompimiento en cualquier
tiempos
en cuanto esa nivelacin se mantenga hasta el final y las obligaciones se paguens se babr no solo
cumplido la definicin del negociOj sino
tambin
realizado la utilidad prctica que ella contiene;
el proceso culmin satisfactoriamente* Pero si el
recorrido se interrumpe , la definicin
completa*
inicialmente? que as debe continuar hasta.
el
final? es quebrantad^ ya el negocio no responde
a la funcin prctica que lo respald en un principios 7 e l ordenamiento que hasta entonces le haba otorgado su patrocinio^ cancela su proteccin
y procura volver las cosas al estado originario^
As? la accin resolutoria; la excepcin de contra,
to no cumplido y la teora d'e los riesgos derivas
de la propia dinmica del negocio, de las proyecciones ulteriores de la definicin del mismo y no
de factores extraos, misteriososs y la" explicacin de tales fenmenos gana' en sencillez
y en
precisin,.
270
qui cabe reiterar la reflexin propuesta

dentro
el tema de la voluntad: muchos problemas que gra
van la teora del negocio^ que llegan a viciarla,
se resuelven adecuadamente con el empleo drstico
de la definicin.
144~* Motivacin e ilicitud del negocio.Como ya se anot, el art 1524 c e insiste en la
necesidad de que el vnculo resultante de la deca
causa lcita, y con baracidn recaiga sobre una
se en l, la doctrina se plantea el fenmeno de la
causa lcita y su contrario, el de la causa ilcita.
la tesis que aqu se acoge difiere de esta
argumentacin* Cmo se" ha -venido sosteniendo, la causa se confunde con la definicin del negocio, donde estn contenidos y resueltos todos los interrogantes que a este propsito se formulan, se
coni gidera que la idea de' causa constituye una intil
y peligrosa repeticin del concepto de negocio, y
por tal va,_que en torno a la definicin del acto de autonoma privada no cabe pensar en licitudj
I 0.ilicitud, pues la moral no entra all en juego.
i Sin que esto quiera decir que el negocio no pueda
I ser contrario a la ley y a la etica, esto es, ilI cito, sino que la valoracin de la conducta de los
i miembros sociales se desprende del contenido de su
I comportamiento, del objeto sobre el cual recae
o
I de su motivacin objetivada, pero no aparece den,| tro del tema de la definicin.
-i
1 Cada figura de negocio corresponde"a una concreta

llanera de disponer intereses privados reconocida y
aceptada por la sociedad, y por lo tanto, no pue1*6 ser sino lcitaa
En este orden de ideas
no
271
es dable averiguar ms que por la realizacin prc

tica del concepto, si la conducta individual
co~
rresponde o no a los esquemas delineados de antemano por la sociedad y reforzados en los ms Q
los casos por la ley, la cual brinda su
respaldo
exclusivamente a lo que considera til, y por
l0
mismo, merecedor de su tutela, como rechaza lo nocivo y lo intrascendente. Por definicin, por pro
pia naturaleza, el negocio en general y cada tipo"
en particular - responden a una funcin prctico social, la que de por s, en cuanto social, es necesariamente significativa, relevante y digna del
patrocinio jurdico.
Pero como quiera que los particulares pueden
hacer mal uso de su autonoma y, pervirtiendo
el
espritu de las instituciones a su servicio,
emplearla contrariando la ley y la moral, abierta o
soslayadamente, el ordenamiento, al
reglamentar
el negocio, trae remedios y reacciona en forma de
rechazo frente a tales conatos, privndolos de la %
eficacia que regularmente- habrn gozado y aplicando a los transgresores sanciones que significan re
probacin de su conducta.
Dnde puede radicarse"la ilicitud?.
En el objeto, en el contenido, reservando la aplicacin detallada de su funcionamiento para cuando se traten
estas materias, y en la motivacin. Si contenido
del negocio puede proyectarse en clusulas inmorales o contrarias a las normas imperativas: el objeto puede consistir en una conducta prohibida por
las mismas reglas, y entonces la sancin legal opera de inmediato impidiendo que la disposicin de
intereses alcance resultados que se repudian .
i
i
j
I
1
rl
Sin embargo, la misin contralora y vigilante de I
la ley no sera suficiente si se redujera a estor- f
272
la prosperidad de las violaciones

flagrantes
de sus preceptos. Si oaso es que tamI >tin $ presentan tentativas de contrariedad
de
| , 0 g dictados bsicos en forma subrepticia, ms pe ii r s a o u a n * m ^ s s u t i l e s , que- exigen mayor a l e r <&
v demandan medidas adicionales.>'
t;- ta J
v
a>i-ertas
a
I ii5" Motivos determinantes.I

I 11 PaS0. ^ u e ^ a llamada causa final es abstracta;
0yetiva e invariable, la impulsiva o mvil-fin es
L*ariable, personal, aspiracin individual que se
traduce en el negocio1 y solamente-'-en raras oportunidades queda consignada dentro de los trminos de
ia disposicin; en las ms el declarante la guarda por s, la comunica o si la exterioriza es ape_
de manera anecdtica, desprovista
de toda
aaS
significacin. Puede interesar la precisin
de
los propsitos personales con fines investigativos
la sociologa o la sicologa, ms
?n la economa?
fo n el derechoa El juzgador hace caso omiso de
\B. teleologa, an ms7 a l la est vedado invadir el fuerointerno de los contratantes,
salvo
que vaya movido por serias razones de moralidad.; o
de legalidad, para ponderar el nivel tico de los
ictos sometidos a su criterio*
3e ah por que hasta los ms enfticos sostenedores de la transcendencia del mvil-fin reconozcan
}ue la operancia de su teora es harto
reducida,
obra ms en los negocios gratuitos que en los onerosos, y no puede emplearse sin recordar la necesidad de proteger los intereses de terceros,
la
mena fe de las partes, la exigencia de firmeza en
os tratos.
entro de los numerosos incentivos que conducen la
actividad negocial, resulta indispensable cuando
273
se trata de indagar, su correccin,

precisarfuerza con miras al encuentro del que en
ltimas
decidi a obrar al sujeto Ese es el verdadero
motivo y sobre l recae la valoracin.,,
Pero ese mvil, por repugnante que sea, no alcanza
a inficionar
la disposicin sino en ciertas cir
cunstancias y "bajo determinados requisitos Be otra manera, a pretexto de permitir la eficacia e
los solos negocios sanos, se arruinara el
progreso comn que se espera del ejercicio de la iniciativa privada.
La investigacin' del grado de conveniencia de cada
negocio puede admitirse apenas cuando haya serias
sospechas de ilicitud, fundadas en las
huellas
dejadas en la disposicin,y no se encuentren razones ms poderosas de lado de la perdurabilidad del
acto.
En "buena medida responde a este criterio el art.
1345 I C.C, Italiano al expresar "El contrato es
ilcito cuando las partes se hayan decidido" a concluirlo exclusivamente por un motivo ilcito comn a ambas", de modo que la sola incorreccin no
basta, sino que es indispensable que sea
determinante, y compartida? o cuando menos, conocida
Y conclusin anloga puede desprenderse de
nuestro arto 1525: "fo podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas".
Los ms de los ejemplos que se proponen para ilustrar la necesidad de mantener la idea de - causa
con miras represivas de la ilicitud
(instigacin
al delitos induccin a la inmoralidad? comercio ^
establecimiento de juego o de tolerancia, exigencias para el cumplimiento del deber)
contienen
274
s0 s
en los que la motivacin nada tiene qu ha-. se trata de transgresiones burdas de la ley?
rinidas suficientemente con la sola revisin de
obtenido y objeto de la disposicin;,
i examen ^ e ^ a motivacin sirve cabalmente para
* caiido esos remedios inmediatos fueron insuficien
; t_s- as se ahonda ms la guarda de las normas eleraentales, pero se corre el peligro de incurrir
* en abusos, Tal la razn para subordinar la apli:. Qacion del control a condiciones de la mayor res|*+riccin: influye el motivo determinante, base sub
| ietva 1 negocio o presuposicin, exclusivamente
f cuando es objeto? cuando es reconocible o na sido
I ^partido por el destinatario de la conducta que
h estaba imbuida por l. Si es inmoral, es ilegal
y podr invalidar la disposicin, siempre que esa
ilicitud sea reconocible, o compartida, a la vea
â determinantes
igstas ideas son, por otra parte, las que en el fon.
o animan orientaciones doctrinarias y decisiones
jurisprudenciales en las materias susceptibles de
influencia de los motivos:
simulacin, fraude a
la ley, error.
Se destaca as la razn del aserto inicial: ninguna misin desempea la idea de causa, inclusive en
lo relativo a la moralizacin de los tratos, pues
aqu lo que acta no es la causa, sino el mvil d_e
terminante, que es algo por entero distinto de la
ordenacin causal.
146* - Del negocio abstracto.!
e ordinario, cada negocio responde a una sola fun

ion que se aprecia con su sola definicin;
cam
os de bienes, aportacin de actividades, concur-
275
so de patrimonios son las razones de toda actividad disp-o-sitiva 'que se encarrila conforme a la Q_
rientacin del derecho. Existe una sinonimia en_
tre el nombre mismo de cada figura establecida y
la funcin tpica que desempea: compraventa, ca
"bio de cosa por precio; permuta, de cosa por cosa^"
sociedad, aglutinacin de esfuerzos de capitales*
hipoteca, garanta d'e deuda con inmueble.
Pero "al lado de tales figuras cuya sola
mencin
indica en qu consisten y qu servicio
prestan,
hay otras categoras de negocio en donde se
abstrae la' funcin particular que va escondida^ y sitn
pamente se sabe del crdito que as se otorga. E"S
el caso de la atribucin patrimonial abstracta que
sirve genricamente para crear obligaciones cuyo
origen especfico se ignora, a la .par- que se presume real y vlido.
Cuando el artc 1524 C.C. dice que la causa no necesita" ser expresada, est aludiendo a este fen-*
meno. Cheque, letra de cambio, pagar? libranza,
instrumento negociable, en fin5 constituyen ejemplos ef.icaces dentro del derecho moderno de lo que
es el negocio abstracto, como lo es para el derecho romano la stpulatio. All todo es forma5 apariencia y buena fe, sin preocupacin mayor por
el exacto contenido del actoc SI titular
actual
del crdito se presume tenedor en debida
forma
(ley 46 de 1923S arte 55) y en tal carcter puede
exigir su pago sin que le afecten problemas
distintos de los que conoci al adquirirlo o que se
desprenda de irregularidades externas.
En tales casos se presenta un desdoblamiento de la
funcin social del negocio, pues a cada acto
co- !
rresponde' una misin concreta que se oculta,
al
tiempo que desarrolla una funcin lata de creacin
276
j c r d i t o . Entonces se encuentra
protegida l a
* e n a fe de l a s p a r t e s y de l o s t e r c e r o s , g a r a n t i / a a la seglaridad de l a s o p e r a c i o n e s , amparado i n * +effra^menê e ^ r d i t o , por encima de c u a l q u i e r a
t r a razn, con primaca sobre c u a l q u i e r
inters
* ifrente D
' ci negocio se denomina abstracto por lo que abs% +rae o suprime su razn de ser
particular, por
.} cUanto su antecedente, la relacin obligatoria que
:, yace dentro de l no se menciona, no se "trasluce?
\ êce ^ e relevancia o la tiene menguadaa
ge permiten diversos grados de abstraccin que cambian segn la propia naturaleza del acto
y las
$ estipulaciones parciales. As, un cheque en negocio de crdito puede ser el pago del precio
de
una compraventa, la entrega de un dinero mutuo, su
L restitucin, pago de deuda de juego,
recompensa
\ por un crimen, garanta de obligacin diferente,
vsin que jams pueda expresarse en l por qu rajn se ha girado. En cambio, un .pagar, s admite tanto la abstraccin total de su fundamento (de_
bo y pagar tanto a la orden de J^, en, c , sa fecha
y lugar)? como el detalle de su servicio
(suma
que he recibido en mutuo, suma que es precio
de
mercancas, etcQ) a
El grado de abstraccin influye en las relaciones
entre deudor y terceros, pero no entre las partes *
Cuando el beneficiario del crdito es quien demanda su cancelacin el deudor es recibido a oponerle
toda suerte de excepciones, aun las emanadas de la
relacin que sirvi de base al otorgamiento
del
aegocio abstracto =
277
Pero si quien lo cobra es un terceros tenedor

en
debida forma y por" endes de buena fe, contra l n o
son esgrimibles deficiencias del ttulo
antecedente, .Por lo mismo que se ha hecho abstraccin
suyas no se permite al deudor que lo traiga a cuen
to para oponerlo a quien no lo conoci ni
estaba"
en el deber de saberlo (ley 46/923? 25? 56)*
De
modo que si las partes no denunciaron en el documento su concreta razn de ser, n kay base para
que las deficiencias de la operacin
antecedente
afecten a terceros de buena fe, o sea
ignorantes
de ellas; pero si la-abstraccin no ha sido comple
ta, si se expresa cul es la singular funcin que
el negocio realiza" o si l tercero la conoci o se
hallaba en circunstancias que le imponan el deber
de saberla, los. vicios de dicha funcin
s son
argubles como defensa ante l por parte del deudor.
1
Entre las partes poco importa la abstraccin del
negocio, pues la nica exigencia que se hace
a *
quien procure su ineficacia es acreditar la invalidez de la relacin subyacente. Y si el deudor
por negocio abstracto fundado en ttulo incorrecto hubo de pagar a un extrao tendr, para su remedio accin de repeticin frente a la contraparte
solvet et repite)? accin in rem verso^ por enriquecimiento indebido, pues las defensas que no
puedo emplear debido a que el demandante no era
vulnerable a ellass le dan fundamento a la accin
directa contra quien aprovech injustificadamente
de -un ttulo que careca de solidez {Ley
46/923?
arts. 59, 60).
Anlogamente? un negocio cambiario totalmente abs
tracto concede accin que prescribe en cuatro a- /
os a partir de su exigibilidad (894? 902 C 0
de
Ce), extinguindose con ella de modo definitivo
273
0l
derecho, pero un negocio parcialmente abstracs n e l

^ U 9 s e indica su antecedente concreto
luego ordinaria,
sometidas
d a accin ejecutiva,
2356 C0CD
fl Xos t r m i n o s d e l a r t
to,
v
i
219
CAPITULO
EL CONTENIDO DEL NEGOCIO
" ii7.- Contenido
y objeto del negocio-
f ea suele no mencionar ni estudiar este aspecto por

I aparado? por involucrrsele dentro de la temti& del objeto; sin embargo, debe practicarse con
'. tod rigor la distincin entre los dos
conceptos
i'y la delimitacin de sus campos. Mientras el objeto, como en captulo posterior se pondr de "re"^
}iev6s es algo externo, intrnseco al negocio, lo
antecede y por lo tanto3 es un presupuesto
suyo,
el contenido es la materializacin del acto dispo- îtivo? su esencia misma, el tenor de sus olusui _.as, el significado del comportamiento*) en fin la
! proyeccin del negocio en cuanto conducta regula-i ora de intereses '
SI objeto e-s el i n t e r s d i s p u e s t o , el b i e n , el e s fuerzo l a situacin,, patrimonial o no, que se r e gula mediante el e j e r c i c i o de l a autonoma? y el
contenido- es l a forma misma de l a d i s p o s i c i n
en
cuanto se v i e r t e en c l u s u l a s , trminos, sean l a s
frases en que se descompone l a declaracin,,
sean
los temas q_ue.se desprenden de l a omisin, o
el
comportamiento, en f i n , l a r e a c c i n que
corresponde a l a a c t i v i d a d del sujeto o de l o s v a r i o s su
.jetos que intervienen,.
31 negocio es acto dispositivo? conducta que
se
281
vierte en una declaracin, una comisin o una omisin, expresiones que poseen una- estructura especial ; genrica, en cuanto la sociedad les atribuye un cierto significado; especficaj
siempre
que los celebrantes le impriman un giro concreto
que corresponda a un singular propsito, a un alcanee determinado que ellos procuran y encuadran
dentro de la eficacia abstracta de la figura
empleada.
El negocio es disposicin de intereses que se pas l

ma en clusulas expresadas o traducidas por la
interpretacin. Se palpa entonces la diferencia tf
entre el acto mismo, sus trminos, y el
inters sobre el cual versa, que corresponden en
su
orden a los conceptos de negocios contenido y objeto* -.
148.- Elementos del negocio--
Se menciona siempre al respecto la divisin

tripartita de los elementos del negocio, essentialia
hegotia, natural ja negotia y accidentalia negotia, para indicar que existen trminos fundamentales que caracterizan la figura, permiten ubicarla dentro de la variedad de ejemplificacioness la
hacen ser lo que es; que otras clusulas acompafan de suyo al acto dispositivo, se sobreentienden
en l, pero pueden ser desechadas por expresa decisin particular; que, en-ltimas, hay estipulaciones admisibles en el negocio pero que no lo siguen sino en cuanto haya habido concreta
mencin
suya por parte de o de los celebrantes (1501).
J
U
T ejemplificando la argumentacin
se manifiesta
que,de la compraventa no puede suprimirse la idea
de cambio de cosa por precio, la obligacin rec- \
proca asumida por las partes de entregarse lo
282
' 8 ha ofrecido, pues sin estos rasgos, el contrato

{ no produce efecto alguno o degenera en un tipo di'. f-erente con eficacia distinta. Que, en el
mismo
'contrato, las leyes estatuyen que el" vendedor
galdr al saneamiento cuando la cosa presente- vi* cios que alteren su calidad o la inhabiliten para
pres u destinacin comn o para la directamente
vista por los contratantes, y cuando el ttulo fue
re impugnado por motivo de derecho anterior al tra
'to (l880, 1883 sso 1914 J ss,), ordenacin
que
ser alterada por espreso acuerdo sin que
L puede
la naturaleza del acto vare o sus efectos primordiales mengen o se desfiguren (1898,
1909?
I9l6) Y Que, si a bien lo tienen las partes podrn especificar ciertas modalidades para las
0=
aligaciones que adquieren, v. gr* plazo para la entrega del bien, pago del precio por cuotas, pacto
de reserva de dominio, pacto comisorio,
destinacin especial para la'cosa, mediante'
clusulas
que son recibidas por el ordenamiento para la ca* bal interpretacin de la conducta negocial como c_o
mn intencin de las partes y que llevan consigo
una orientacin especfica de los efectos del negocio, no en cuanto a la consecuencia_ primordial,
que s en torno a detalles ulteriores*
"Las cosas de la esencia" o elementos fundamentales del negocio se confunden con su contenido elemental y con los efectos caractersticos del negocio jurdico, al punto de que vale tanto mencionar
su nombre, como sus resultados-de rigor, pues exis_
te entre ellos una real sinonimia inalterable por
disposicin particular.
;alDentro de las cargas de la autonoma se
encuenaaltra la.legalidad, consistente en la observancia de
{-Itodos los requisitos exigidos por el ordenamientos Jt -para la plena validez del actos y dentro de los
283
lmites de la autonoma se menciona el relativo al

contenido mnimo del negocio. Se aprecia
entonces el funcionamiento de la nocin ahora examinada, que permite trazar un parledo entre la materializacin del acto dispositivo y su eficacia, 0
sea entre el significado de la conducta negocis.l
y los efectos que apareja, en trminos de obtener
una visin panormica del problema de la autonoma
privada y del tratamiento suyo por parte de l a
. leyAl negocio en s y a cada proyeccin suya en par- *
ticular, el ordenamiento les exige un contenido e ,
lemental que corresponde a un efecto bsico,
aT
cual se suman los efectos regulares no sustanciales pero s habituales que, de ordinario?
en
cuanto los celebrantes no alteren el rgimens
se
siguen de la conducta,, En oportunidades la
ley
restringe las posibilidades de los sujetos en cuan
to considera la importancia del negocio para
la
sociedad, el esquema tpico no susceptible de mo-i
dificaciones, en forma que los particulares
que
lo celebran han de recorrer ntegra, y exclusivamente la figura propuesta por la norma. Por ltimo, en los ms de los negocios se puede no
solamente variar el sistema ordinario natural del negocio, sino introducir ciertas clusulas que reflejan de modo ms certero la aspiracin de los su
jetos, se ajustan con superior exactitud a sus ne_
cesidades y situacin, y por lo mismo son accidentales y _ accesorias,,
Acudiendo a instituciones destacadas pueden proponerse ejemplos como stos; el matrimonio es unin
sin posibilidades de disolverse por razn distinta
de muerte de alguno de los contrayentes
(113**
1-52? 153)j en cuanto se refiere a los bienes de"
stos, funda una comunidad de gananciales que prfi"
284
.afflente puede ser modificada mediante capitulacio_

(1771 7 s s e ) 0 Ka se entiende un reconocimiento
filiacin natural revocable (Ley 45/936 s 2s) ni
^ testamento ni un poder irrevocable (1055? 2189/
ic} ^ s e a ^ ni i"t en ^ o s usufructos sucesivos (821,
,ey 153/887? 3l)o El arrendamiento es esencialmen-
plazo
t6 temporal? y cuando no se ha establecido
8S
rige e-t- d e u s o e n e ^ ^- u S a r v tiempo de su celebraron ,2009)o Todo para indicar que la ley fija con
forme a su orientacin, de acuerdo con la poltica
.,ue traza, un contenido fundamental al
negocio,
3U.6 puede ser nico o puede ser apenas bsico,
de
5sgn el caso; que va acompaado ordinariamente
jtros efectos de por s alterables ; y 3 en
ocasiones permite a los sujetos^complementar su disposi<ins hacer ms perspicuas sus relaciones,
adecuarse mejor a su necesidad.
149 ~ Reaccin del ordenamiento frente a la conduc'.gpart icular o ateniendo las argumentaciones expuestas en ocasiones precedentes, no toda conducta humana interesa al derecho, como tampoco toda tentativa de disjosicin de intereses alcanzan la categora de negocio jurdico5 solamente determinados comportamien
os que asumen por reconocimiento social una imporancia destacada y renen adems los requisitos que
a ley exige, se convierten en negocio y facilitan
quien los practica los efectos que.mejor corresonden a la categora del acto celebrado y a la con_
o- reta intencin de su autor, en forma
que permite
Ln servar la actitud que el ordenamiento asume' frenita s a la actividad de los miembros
sociales en el
l3$npo del comercio jurdico
jjga los hbitos sociales y conforme a las cirE Instancias concomitantes a la produccin del ac-
285
tos la ley lo contemplar con indiferencia^ Xo >

probar9 o le otorgar su patrocinio,
Estas" JT"reacciones posibles del derecho frente a la dis^
sicin particular de intereses0
En caso de formas no reconocidas por la sociedad
la eficacia del compromiso queda a merced de i'
"buena fes de las sanciones sociales no coercii
vass pues.la ley se desentiende de la conducta _
rrelevante, omite su regulacin y adopta ante H a Je
ptese? una posicin de indiferencia, toda vez nuT
no todos los intereses por elevados que se mueE-'
tren son dignos de la tutela jurdica0
En otras oportunidades el problema es diferente
pues se trata ya ms de actos sociales sin naturaleza jurdica} que de comportamientos ajustados a
los moldes establecidos por el derecho en
seguimiento de la tradicin saciis en materializacin
que infringe las normas consideradas por los miB~
mos como fundamentales para la armona de la coinu*
nidada
,
Entonces no puede pensarse en actidud
indiferente, sino en reprobacin de parte del derecho, qu
ante esos conatos de perversin de los elementos
de cambio ofrecidos a los particulares, reacciona
impidiendo todo resultado al negocio en cuanto ilcitos sin perjuicio de que los transgresores experimenten a- veces sanciones punitivas independien
tes de la " invalides de su conducta dispositiva.
Apenas la actividad regular? que se acomoda a loi
moldes sociales y los emplea para sus fines normales; logra el respaldo del derecho? y con l alcanza los efectos prcticos que a la vez
corres
ponden a las finalidades tpicas de la figura res'
lizada y a la intencin de quien acudi a ella.
286
F- tjordinan&o su p a t r o c i n i o a condiciones e s t r i c t a s ,
I' gpudiaiido todo i n t e n t o de defraudacin de l o s p r i n
:
' i p i s b s i c o s , el ordenamiento o r i e n t a a l a vez
Permitiendo que
e regula l a conducta p a r t i c u l a r
^n oportunidades l o s s u j e t o s modifiquen l a
sitaion o r d i n a r i a con indicaciones e s p e c f i c a s s se amla su radio de accin, al tiempo que se completa
fa v i s t a del fenmeno de l a autonoma privada,,
' 15O0" Normas Imperativas
(cogentes, i n t e g r a d o r a s e
Interpretativas l ^servando e l fenmeno por otros aspectos y rememo rando l a s nociones p r e c e d e n t e s , en e s p e c i a l l a idea
} 9 lmites de l a autonoma, se encuentran d i f e r e n tes clases de normas en cuanto a l a oportunidad
me le brindan a l o s individuos. -Reglas de conduc
ta hay que no admiten d e r o g a c i n cuya vigencia es
estimada fundamental por l a sociedad en un momento
ado de su d e s a r r o l l o ( i u s eogens), de modo
de
Constituir un reducto infranqueable s una s u e r t e de
tab para l o s s u j e t o s :~ l a s que p u n t u a l i z a n
los
rasgos elementales del acto d i s p o s i t i v o ,
sealan
jus efectos p r i m o r d i a l e s y dicen l o que es c o r r e c to y l o que ofende l o s sentimientos c o l e c t i v o s a
T normas cuya a p l i c a c i n no tiene cabida
mas que
juando no se ha d i s p u e s t o nada d i s t i n t o por l o s s u jetos negociables o e l l o s han
guardado s i l e n c i o
frente a los aspectos a que aqullas se r e f i e r e n ,
las leyes i n t e g r a d o r a s conforman el contenido ordi
ario de los negocios, vigente siempre que por sus
.utores no se haya a l t e r a d o e l rgimen
secundario
"Isl acto-'. ^
Jabitualmente se designan estos preceptos con
el
pbre de "normas s u p l e t i v a s " o " s u p l e t o r i a s " , den
287
982
"seî
_noxq.zt3d s o x uauap-io anb ox a p so.uaT.puad ^ q o e a s p
" êp spXTinnq p'aq.xq.0^ eoxq.aq.odxq Bun uoo
*oxooSau
^gp uGXO'eq.a.idjaq.uT J O Cera -eun u-s^Tmaed anb
seuois
.gjcbca
SBq.J:aT.o opxuaq.uoo X 9 U 9
artnxoux -gcced n o i s
-EOO
-BxouB^Jiodu!T osiu 12 x 9 P sasa.iaq.UT o3auC u a
usiI'B'q
o s ou o p u g n o ' s o s ^ o sounSx 1 3 U 9 E'sptrc.iCL x 9
ic sonpXAxpux s o x o d -eq.seu.dsxp B T o e o x j a e p -espx
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.n?x ri0 T-3-*IB d uOT.ouaq.ux ^X ^ somtxOvtd g^m
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9
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ouadma x J T p t m j u o o s p a n d a s -anb u x g Q ( 0 9 l )
,ox ^X ÛTtnjaâp anb ox "e oq.oejap n s u a JC 'sq-usureq.
-9Jouoo
o q . s a n d s x p wei\ s o ^ a C n s s o x 9rL"t- I ^ o p u e x p
-no-e ôSeux A" 'saxo.T-SXuip'B s-ex.ioSaq.'eo s-ex 9 P "ejxn 9 P
oq.uap aq.a.id,iaq.ux x 9 od upxo-eoxqu a s ap oxpaui a o d
9q.u9wxi2X0Xux
-eaSeûx a s o x o o S a u x 9 P 0pT.u9q.u00 X3
y
"UOJBUXS'EEIIX sox. i2.iaxrio)T.s o u o - i a x s

t n b s o x 'ou o- uo-iaxASjd s o x saa'BTriox^j^d s o x x s -ep
-eu BJ^d 9Q.o:odaix onb u x s "spueui A"9X "BX s n ^ s o q . o a j 9
sox t i a n S x s es- o x o o S o u x 9 P 9n~& Js^
' a a x ' e x o o s s9uo.iq.
- s d s o x u o o p-epTuuojuoo n s J : ^ O X J X J Q A J? ^ x ^ ^ a p u o d
p oSanx s - e x o u a n o a s u o o aAxiqt.iq.'s ax 1 OAT.q.9pqo opooi
p iexuoxq.oi'ed eq.onpuoo HX TZJOXÂ A*QX E I 9 n ^ s i t i a s
-9.1 d
a p . i a u o d -ecvd svm p-Rpxunq..iodo suri TS%S& e a s
"srtpno a p X 9 P 13q.trn.s9.1d pgq.unxQA ex 9 P uoxo-eoxxd-e

omoo -epBq.saq.ux u o x s a o n s -ex a p s ^ x ^ s - 1 S"BI " saq-aX
-s.iq.uoo s o x ox^Xâp u x s . uo.iaxsT.nb
anb ox 9p ^PT-^
- x s o d n s O'JIOO oxuoinx.iq.mu x 9 n 9 s a u a t q . a p p-epxunuioo
S
X Jôxxdxa
a p oq.tiaq.ux x 9 U 9 -is-iq-uooue u o p s n d a s
S'ep'B.joSsxa st=j:q.s9nLii s-eAYio o s a o x g ; "aq-uaiiixTo^j scuq.
"Uanoua s o x ou opugno SOX-IEUXSÔX -e opueSaxX *soxX
-t is asj^pouioo-e BJisd s o n p x A x p u x GOX 9 P s o x u S x s a p
sox J^S-epux
ap ^x 9 ^" ^ ^ ^ 9 3 - I S T I J ou oq,uaxifiEuapj:o
J.ap âj^q. ^ x t s ouioo f sao;exnoxq.a;^d s o x P uoxoueq.
^T ^x ar-eq.ajdaaq.ux a p U^J-B n s u a soq.oa.ia sopûxtuaaq.
- s p -gpuiii Xax ^ x a n b 9 P X ' E U O T ^ T P ^ - ^ ^ sapt ^x 9 P o*1^
eSe que a los individuos corresponde la disf aicion de s ^ s intereses en tanto que al ordena Perito incumba de manera exclusiva la regulacin
r? los efectos de la conducta d.ispositiva0 Sn fortal que las normas imperativas dan la idea
de
f^^tes a I a autonoraas las integradoras de aporâcion P a r a UJia m a y ^ inteligencia del ac-toj y las
anêrpretativas indican el derrotero seguible cuan
5o se trate de clasificar el negocio^ permitiendo
* 1 funcionamiento de los preceptos anteriores a
t De ah que como adelante se puntualizar,, una vez
reconstruido el negocio se proceda a su
integracin y luego a su interpretacin; que a veces es
jjitegradoraj para poder juzgarlo en conjunto y en
pu plenitud, valorarlo y decidir en ltimas sobre
jos efectos que habrn de seguirle (l6213 122).
J51 o- Contenido ilcito.Conforme a la alusin hecha al tratar de la motivacin del negocio y al tenor de lo expuesto en el
nmero 149 & e este captulo, existe la posibilidad
de que la conducta dispositiva atente contra las
reglas fundamentales de la comunidad y, con ella,
la necesidad de reprimir tales abusos.
El" contenido, o sea la materializacin del
acto,
sus clususlas? el modo concreto de regulacin pa_r
ticular de los intereses, puede ser contrario al
orden pblico y a las buenas costumbres, en
una
palabra, ilcito^ y merecer entonces la reprobacin de la ley, aplicada en forma de privar to
da eficacia al negocioi
^Muchos de los ejemplos de ilicitud del negocio que

, se suelen atribuir a ilicitud de causa o de objeto
son manifestaciones concretas de ilicitud del con-
289
tenido0 Si matrimonio para variar de nacionalidad

y eludir el rgimen de extranjera, el contrato SQ
bre casas de lenocinio9 o de juegOj la asociacin
para delinquir, la promesa de recompensa por crimen o por abstencin de cometerlos son dentro de e
los expresiones prcticas de negocios
invlidos
en cuanto ilcitos, nulos^por ilicitud del contenido o Ninguna necesidad habr entonces de acudir
a ayudas extraas al acto para decretar su ineficacias cuando al examinarlos al observar su contenido se encuentran raaones bastantes para considerarlo incorrecto, pues la obtencin de resultados
de la conducta particular se halla sometida a su 4
honestidad y normalidad (l502? 15l8/3ft, 1524/23.). *
152=- Ilicitud y negocio ilcito- Sea tambin este el momento de precisar el concepto de ilicitud del negocio dentro de la idea general de ilicitud. Ilicitud es adjetivo que nicamente puede predicarse de la conducta humana,, toi I
da vea que slo el nombra puede infringir las or J
mas, que se aplica cuando quiera que el individuo I
no acomoda su actividad a los dictados del dere- i
choE En tal sentido todas las realizaciones hu-I
manas son susceptibles de calificacin
poltica I
como acordes o contrarias a la ley
i
Pero cuando se observa la incorreccin no como SE i
pie transgresin del derechos con posibilidades del
lesionar un ttulo individual ajenoj sino la con-1
creta disposicin de intereses en contrariedad i
los dictados del ordenamiento, el concepto de ili-l
citud adquiere lineamientos, y lo que es ms
it-\
portante, consecuencias especficas*
I
Siendo negocio jurdico la autorregulacin de in-f
tereses con eficacia de derecho y siendo indis "I
290
i;
para completar e l r e c o r r i d o e l t o t a l ade l a conducta i n d i v i d u a l a l a s or

- - la infraccin de s t a s t r a e r como nica con=
^ o u e n c i a la privacin de e f e c t o s a l conato 0
tt
sa"ble
t a I B iento
* gaj l a s leyes a l gooernar e l fenmeno de l a au(" n0ffl ia p a r t i c u l a r que es sancin s u f i c i e n t e para

- s l i c i t u d del negocio d e c r e t a r su nulidado Puede
preceptos tengan en cuenta esa misma a_c
a a e otros
i ei n P a r a r e p r i m i r l a en forma dif e r e n t e 0 (As, l a
gociacin para d e l i n q u i r o e l sealamiento de p r e
* co &e^ crimen, a l a vea que negocios i l c i t o s y
/.por ende nulos, constituyen d e l i t o s
tipificados
" entro de l a l e y p e n a l ) . Pero d e n t r o de l a regulacin de l a conducta negoeial el nico efecto de
ja i l i c i t u d es l a carencia de e f e c t o del negocio,
ja sola consecuencia de l a t r a n s g r e s i n del derecho
9a la "nulidad del a c t o , lo cual impide que produzca los efectos que regularmente t r a e r a (1525, 1740,
leT 50 de 1936, . a r t , - 2 * . - } .
i
f
j.
i
f
De ah por qu l a i l i c i t u d negoeial no sea fuente

ss que de nulidad y no de r e p a r a c i n de
perjuicios. 5 i l a d i s p o s i c i n da i n t e r e s e s h i e r e l a coii
ciencia s o c i a l , ser cineficas, pero no motivo sufioiente para que e l ofendido accione en
reclamo
indemnizatorio dado que, r e i t e r a s e l a idea, l a ley
estima "bastante sancin a l t r a n s g r e s o r de l a nulidad.
7 "este tambin el motivo, cuando se t r a t a de l a re
presin del i l c i t o negoeial, para cuidar l o s in
ereses de t e r c e r o s , protegiendo su "buena fe con
la conservacin de l o s t r a t o s en que l a t r a n s g r e sin de l a ley es u n i l a t e r a l , , Con l o cual se pre
'cisan l a s ideas y se ooserva que a l paso que
el
contenido deshonesto es s i n v a c i l a r causa de n u l i dad del negocio, l a motivacin inmoral alcanza a
291
viciarlo cuando es compartida o conocida por todos

los intervinienteso
Aclarando adems que dentro del contenido es
indispensable separar lo que corresponde a la ir_tl~
midad misma de la disposicin por
c-usn.to ^sr-ra
fundamentalmente sobre las rasones del acto y lo oa
lifica de aquello que" resulta accesorio o
inc-i-^
dent&ls con el fin de destacar que no toda Gonti^.vencicn a las normas fundamentales genera ilicitud y por consiguiente nulidad del acto? pues
en
muchas oportunidades el quebranto se refiere a tr
minos'o estipulaciones aisladas que pueden suprimirse sin que el cuerpo mismo del negocio
sufra
mengua* Asi sucedes por ejemplo, con las elfCysulas exoneradoras de responsabilidad* con la declaracin de acogerse a tribunal forneos- con las asignaciones testamentarias que el ordenamiento pro
hi"be; en encontrando la irregularidad se considera como no escrita la disposicin,se.prescinde de
ella y el negocio subsiste previa la ablacin del i
sector corrompido (l5I9s 1522^ i52s 1537/4s
1131 y s s C ) 1604; 1676/3*0*
292
CAPITULO XI
PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO
.o- IJocion de presupuesto^presupuesto, como el vocablo lo indica, es
algo
.,xS est ya, que se encuentra; un estado de cosas
. â calidad que precede al fenmeno, que ha
de
jarse para la cabal configuracin de stes y
se
(lamina en relacin al mismo0
51 negocio existe, abstracin hecha de la capacidad de quien lo celebra, de la idoneidad del obf to sobre que recae y de la aptitud jurdica
de
los sujetos que intervienen,. Del' mismo modo, capacidad, objeto y legitimacin son circunstancias
;us se conciben independientemente
del negocio o
la3 personas son capaces o incapaces para disposar de sus intereses sin sujecin a un determnalo acto de ejercicio de ese poder; los
objetos
tm aptos o ineptos para el comercio, pese a
que
io constituyan efectivamente materia de disposiin; las personas se encuentran sumergidas en re_
liciones de derechos sin necesidad de que esa policin se-refleje .en negocio alguno.
taro como tales factores anteceden al negocio
e
pfluyen decisivamente en su regularidad, al punto
determinar su ineficacia cuando estn ausentes
se hallan viciados, respecto al acto de autonola se les considera presupuestos de validez-
293
A. BE LA CAPACIDAD
154- Capacidad de derecho y capacidad
para
D,
Tarar. La capacidad es un modo de ser natural del sujeto,

su aptitud intrnseca para ser titular
activo 0
pasivo de una relacin jurdica, al tiempo que para modificarla por sus propios medios, sin la colahoracin o la actividad sustitutiva de otra pers ona
*
Capacidad es una manera de ser y de comportarse un
individuo frente al derecho. Al tomarse la
nocin en su aspecto esttico se encuentra al sujeto
dentro de una relacin jurdica y se hahla de capacidad de goce o de derecho, agregndose que toda persona es por s, por la sola
circunstancia
de ser persona, capaz o sujeto de derecho, con les
que se indica que tanto los individuos aisladamente, (personas fsicas)9 desde su nacimiento hasta la muerte, como las agrupaciones de individuos
o personas plurales (jurdicas o morales)?
desde
su constitucin y hasta su extincin, son personas
y gozan de aptitud jurdica o capacidad de
derecho (L 57/887, art. 9eo, C.Cc 90, 633)=
En su dinmica? la capacidad adquiere la dimensin
de habilidad.natural para actuar, para
realisar
las operaciones tendientes al desarrollo de la per
sonalidad y de sus atributos, para crear, mantener o modificar las relaciones autorizadas por el
derecho que conciernen al individuo, y entonces se
trata de capacidad de ejercicio o para obrar, Q.ue
se presume como regla general, pero que encuentra
excepciones provenientes de factores varios=
(1503).
294
i r e c a l c a r que l a capacidad es a p t i t u d del s u j e t o

se quiere separar e l concepto de su reglamentacin legal sino hacer h i n c a p i en que entonces
el derecho se c i r c u n s c r i b e a reconocer l o s h b i t o s
s 0 C i a l e s , l a o r i e n t a c i n g e n e r a l , l a s consideracio
sobre l a s a p t i t u d e s exigidas a l o s
fles o r d i n a r i a s
i0tos
para
que
sus actos sean reconocidos
como
gU
p i d o s . Y s i por ser persona, todo miembro
de
la especie humana se encuentra en condiciones
de
llegar a ser sujeto de r e l a c i n , amn de e s t e pre
supuesto se l e exige un c i e r t o d e s a r r o l l o f s i c o y
oental para t e n e r en cuenta en l o que se r e f i e r e
a la d i s p o s i c i n de s u s - i n t e r e s e s .
l55-"" Capacidad e i n c a p a c i d a d . Sobra d e c i r que e l negocio demanda una persona que
lo celebre; p a r t i n d o s e de l a base de l a i n c u e s tionable capacidad de goce u n i v e r s a l , para l a v a lidez del negocio se r e q u i e r e que su a u t o r posea
plena habilidad para obrar, tenga capacidad de e jercicio.
i En cuanto a l a a c t i v i d a d , el ordenamiento
parte
del supuesto de que todas l a s personas son
aptas
para c e l e b r a r negocios, pero admite tambin
ex-"
capciones, aceptando l o que l a e x p e r i e n c i a y e l
saber elemental indican, en el s e n t i d o de que" antes de c i e r t o tiempo n e c e s a r i o para una formacin
fsica e i n t e l e c t u a l s u f i c i e n t e , el ser carece de
la seriedad, de l a conciencia y -del d e s a r r o l l o men
tal, b s i c o s para l a vida independiente, y que a l gunas enfermedades congnitas o a d q u i r i d a s o desarrolladas posteriormente pueden a r r u i n a r l a
conciencia y mermar en d i f e r e n t e medida la razn, de
\ donde a l a vea que seala a l a s personas que se en"
' cuentran en t a l e s c i r c u n s t a n c i a s como incapaces,
provee a su p r o t e c c i n .
295
T como esas deficiencias orgnicas no ostentan igual gravedad, dan lugars segn los casos, a incapacidades absolutas y relativase
Adems, la ley se refiere a las personas morales o
jurdicas como a relativamente incapaces
(l504
/3 Q ) S
consideracin inaceptable desde mltiples
puntos de vista, en especial si se tiene en cuenta,
que la persona plural posee la misma realidad fsica y jurdica que la persona individual^ y que
precisamente su raaon de ser es la posibilidad que
tienen los hombres de alcanzar sus aspiraciones en
colaboracin estable con sus semejantes, y que es
superior a la individual.
El poder
econmiros
poltico y social de la persona jurdica impids;
por encima de cualquiera otra consideracin,, estimarla incapaz Sucede simplemente que su naturalesa demanda la intervencin de sujetos singulares
para el desarrollo de sus actividades, lo que
ha
llevado, por una supervivencia de las races
del
fenmeno representativo? a tomar la presencia de *
un representante como smbolo de incapacidad0
Asimismo, con anterioridad a la ley 28 de 1932;,
arte 5fi* (enero l 2 de 1933)? la mujer mayor de
edad, en cuanto casada, era declarada incapaz^ o apenas con capacidadj relativa (1504? 183 y ss,,);
lo cual se recuerda tan solo para insistir en
la
superacin de un injustificable estado de cosas0
156.- " Incapaces
absolutos,-
"Son absolutamente incapaces"los dementes, los impberes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito" (l504/lE)' sus actos
son de ?
por s absolutamente nulos, no admiten
caucin, '
ni siquiera generan 'obligaciones naturales" (ibid. 2 2 e ) 0
296
4
157
Dementes.-
Sajo el trmino demencia se engloba toda enfermedad mental, congnita o a d q u i r i d a , que p r i v a

al
jiornbre del d i s c e r n i m i e n t o , l a conciencia y l a autodeterminabilidad que habitualmente l o acompaa,,
jo&o gnero de l o c u r a , i d i o c i a , -vesania ?
est
comprendido dentro de l a idea general de demencxa ;
gn cuanto a su r e s u l t a d o de a i s l a r al
individuo
e l a vida en comn y s i t u a r l o por debajo de l o s
niveles c o r r i e n t e s 0 Quien sea vctima de una d o pericia t a l no se h a l l a en condiciones de disponer
u de'l' 0 propio; su absoluta falta~"de entendimienI -(0; a s sea t r a n s i t o r i a , lo hace totalmente inhbil para l a vida j u r d i c a (54)158 = - Demente" i n t e r d i c t o . SI quebranto p s q u i c o puede ser congnito ( o l i g o frenia), como manifestarse luego, a n t e s o despus
de l a mayora de edadt e s t a d i s t i n c i n
interesa
iesde U punto de v i s t a p r c t i c o , en cuanto a l a
reconocibilidad de l o s motivos de ineptitud^
a
las d i l i g e n c i a s a cargo -de l a familia del p a c i e n t e y a l a necesidad p r o b a t o r i a .
ja pub-ertad t r a e consigp -una capacidad
relativa,
lesde que no medien motivos i n h a b i l i t a n t e s ; de a h
jor qu el menor adulto demente continu a l c u d a lo del padre o d e l curador (546? 54?) 3 quienes d e sn proveer a l a i n t e r d i c c i n en cuanto-hijo
o
pupilo lleguen a l a mayor edad*
toando l o s sntomas de l a enfermedad mental
sean
travs y diagnstico y pronstico mdicos a r r o j e n
'Concepto p o s i t i v o en cuanto a l a ' p e r d u r a c i n
del
adecimiento, l a prudencia aconseja, tomar medidas
R i c i a l e s al r e s p e c t o con miras a p r o t o l o l i z a r el
297
hecho y precaverse contra sus consecuencias

vas <,
noci-
Cnyuge, consanguneos legtimos hasta el cuarto

grado de parentescos padres, hijos y hermanos naturales, curador del menor y Ministerio
Publi c o
tienen el poder-deber de solicitar la
interdiccin del demente (548 s 532)5
el Alcalde del Municipio de la vecindad del demente y cualquiera de
los habitantes del lugar pueden tambin pedir que
se tome la decisin, cuando la locura fuere furio- >
sa u ocasionare- notable incomodidad (548 s 3 S ) E
>
La interdiccin 5 medida necesariamente transitoria
(556); puede ser provisional o definitiva. La pri
mera exige inferiores medios de conviccin
y se"
sugiere para oportunidades de urgencia
y
para
cuando el caso se estime remediable en corto tiea
poê
La interdiccin se sustancia "ante el Juez del Cir-*
cuito de la vecindad del presunto inderdicto (C, ''
J. 152/l B o) odos sus parientes y con la intervencin del Ministerio Pblico (532/22=5 820 ? C J .
I 5 ) ; la medida definitiva exige el dictamen
de
dos facultativos y el contacto personal del
juez !
y stos con el paciente,, cuando menos entres opor
tunidades (0*C> 549 s C-J. 820) s y en caso de no \
ser apelada, de todos modos subir en
consulta j
al Tribunal (C.J. 8 2 1 ) .
Ejecutoriado el fallo que decreta la inhabilidad, ^
para proteccin del publico se determina su
inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos
Pblicos de la misma vecindad y su publicacin en
el Diario Oficial y por carteles 0.0* 536)* El mi*
mo procedimiento se sigue para rehabilitar el interdicto curado de su dolencia (556)-
298
I,os actos del demente interdicto son de suyo

nulos bastando como prueba de'la incapacidad la sentencia de interdiccin. Se tiene, aqu una
presuncin de derecho* (C.C. 553? 66), que por
lo
mismo no admite prueba en contrario. Ho interesa
que la enfermedad haya cesado o que el negocio ocurra durante un intervalo lcido; mientras penda
la interdiccin toda actividad dispositiva del sometido a ella es absolutamente ineficaz.
f 159"~ Demente no interdicto. Para los casos de negocios realizados por dementes
no declarados tales? o sea sometidos a
interdic=
cin, la ley autoriza la demanda de nulidad, sobre
la base de la prueba de enajenacin mental del sujeto al tiempo de la disposicin Est
problema
suscita delicadas cuestiones probatorias que la ju_
risprudencia ha resuelto al admitir la
demostracin de demencia no en el preciso instante en que
el acto se ejecut, sino en los inmediatos, anteriores o posteriores.
I
1
I
I
I
I
Si para obtener Id. declaracin de nulidad de negoci celebrado por demente interdicto basta el \frecho solo de la interdiccin,,, los actos de los dementes no interdictos son reputados en
principio
vlidos y su impugnacin requiere la prueba
de
que el individuo e-n poca anterior y posterior al
acto dia muestras de inconciencia, pues
estaba
demente1.
Si la persona vive cuando se ventila el .juicio, al

esclarecimiento.de la verdad contribuir notablemente su examen por peritos siquiatras; pero si
: ya falleci, caso obligado en materia de
testamentos, el tema probatorio se complica
notablemente. al punto de admitirse apenas la demencia de
fama pu'blica y la que hubiera sido tratada ya p 0 r

expertos para el momento de la disposicin*,
complementadas con otros serios indicios de falta de
razn*
l60o- SordomudoseLa sordomudez es enfermedad que aisla de la vida
de relacin a quien la padece El sordomudo resulta incapaz; por su sustraccin del mundo en que
vive; de ah por qu, si ha logrado romper
las
barreras de su confinamiento y se sabe dar
a
entender por escrito., no se Te cuente dentro
de
los incapaces, y la inhabilidad se reduzca
para
quienes sufren su mal sin limitaciones (560),
Aqu tambin se distingue entre interdictos y no
interdictos; el procedimiento de interdiccin se
regula por las mismas reglas de por demencia; s
lo que en este caso la enfermedad y, por ende, la
ineptitud son objetiva y universalmente reconocibles, de donde la defensa del propio paciente y
de terceros se halla en los sntomas mismos de la
dolencia, antes que en cualquiera otra
precaucin.
161 8 - Impberes.Los menores de edad se llaman infantes hasta
los
siete aos, impberes, las mujeres hasta les ' doce
y los varones hasta los catorce, pberes o adultos
de all en adelante.
La distincin entre infante e impberes carece de
toda trascendencias ya que unos y otros son del to_
do inhbiles para obrar, pues solamente con la pubertad se alcanza una relativa capacidad,,
300
La diferencia de sexos influye universalmente

en
la regulacin de la capacidad, en cuanto se considera que el desarrollo fsico y mental de la mujer
ocurre ms temprano que en el hombre
l62o- Incapaces relativos.
Cuando la conciencia no falta por completo y
la
razn aflora ya o no se ha deteriorado del
todo,
la ley contempla una situacin diferente de
la
estudiada. Se habla de relativamente incapaces o
de una relativa capacidad, que no _es de por s mo_
tivo. de plena invalidez, y permite al sujet "obrar
co~e^xc'aîirêir^cxe"rl7oS~ casos y dentro de las condiciones que el ordenamiento fija.
Son r^la;tivament-Q-incapaces los mencre^
adultos,
los disipado-res interdictos y las personas jurdicas (1504/32-).
t l63=- Menores adultos.
Se dijo ya que son las mujeres mayores de doce a~
os y los homhres de catorce en adelante.
Tales
personas no han adquirido el desarrollo exigido pa_
ra la total capacidad, para dirigir sus
propios
destinos, pero s una formacin intermedia que se
refleja en el gobierno legal de sus actos.
Como
seguidamente se detallar, pueden administrar
y
disponer de algunos intereses por su sola cuentas
en oportunidades se les reputa plenamente capaces,
requieren en otras la autorizacin del
representante legal o la licencia judicial.
Ass el menor adulto est capacitado para testar
? (l06l/lo), puede ejercer vlidamente representacin por mandato (2154), puede celebrar contrato
de trabajo por s solo despus de los 18 aos,' y
301
en general ejecutar toda clase de actos que no demanden la mayoridad o la habilitacin.

164=- Emancipacin y habilitacin de edad_
Tratndose de menores pberes, interesa establecer prcticamente el grado de su incapacidad, como la forma en que han de adelantarse sus
actos
dispositivos y la administracin de sus intereses.
En principio el menor se halla sometido a la
patria potestad? conjunto de poderes y deberes
que
al padre de familia respecto a sus'hijos
menores
la ley le confiere para el cumplimiento de su misin, ejercida en lo general por el padre, y a fal
ta suya, por la madres en- cuanto a los hijos legtimos, y a la inversa para los naturales (ley 45
de 1936,.arts, 13 y 14).
Ordinariamente todos los negocios que
conciernan,
al menor han de ser ejecutados por quien ejerce so
"ore l la patria potestad^ pero este rgimen cambia
cuando cesa tal poder; fenmeno que se denomina emancipacin0 Se cancela la patria potestad y., por
consiguiente, se emancipa el menors ipso iure, a
la muerte de la madre natural o de ambos progenitores, legtimos, por matrimonio del hijo y por 1 s
llegada a la mayora de edad ( C O . 314) I judicial- .-mente, en caso de faltas cometidas por' el padr6j 3
tales como maltratamientos habituales que atenan
contra la vida del menor o hagan temer por su integridad y salud, abandono de los deberes hogar*"
os, depravacin, condena a cuatro o ms aos d*
reclusin (315) negligencia en impedir la dedi*|
cacin del hijo o vagancia o mendicidad, conductJ^J
que ponga en peligro la salud fsica o moral
<***.'
mismo; ley 83 de 1946, art 64.
302
Por acto d autonoma tambin se logra la emanciacin cuando el padre concede ese beneficio
al
hijo 9-ae ^ a aceP"ta? previa autorizacin judicial
con la presencia del Ministerio Pblico (CCo 313,
C.J. 612).
* a emancipacin hace relacin a los vnculos
entre padre e hijo, ms no a la aptitud
de
estes
nuiere decir que el menor ha egresado de la patria
potestad paro no que sea capaz.
gn cambio, la habilitacin de edad, que supone la
emancipacin? s se refiere a la idoneidad del sujeto para ejecutar todos aquellos actos que no demanden precisamente la mayoridad {2>3>9) y exige por
tal virtud, requisitos propios Mientras que
la
emancipacin slo eventualmente adquiere la naturaleza de beneficios y en los ms de los casos es
ujia sancin represiva o el reconocimiento de
hechos incompatibles con la patria potestad, la haSilitacin es indudablemente una prerrogativa especial en favor de quien se" "considera hbil ya para la vida independiente, pero no ha alcanzado la
edad que la ley arbitrariamente, pero teniendo
en cuenta los dictados de la experiencia y para
seguridad general, consagra como base de la plena
aptitud.
Se habilitan el menor casado que cuenta con-ms de
l8 aos y el que despus de esa edad solicita y ob_
tiene decisin judicial en ese sentido (C.C.340,
C.J. 814). Se entiende habilitado de edad el menor adulto, no importa los anos que tenga, en lo
relativo a la administracin y goce de su peculio
profesional y en el desempeo de oficios, profesio
.nales y cargos (C.C, 290, 294)
303
El habilitado obra por s solo como capas que

Se
le estima y no requiere autorizacin de nadie
n
sus negocios, salvo el caso de que la ley se la im
ponga (339) El ordenamiento reserva los derechos"
polticos, el ejercicio de albaceazgo, la
libre
disposicin de derechos sobre inmuebles a los mayores (344s 345, 1329).
l65- Patrimonios .del menorEl menor puede contar con tres clases de
nios (291)
patrimo-
a ) . Peculio profesional.
Peculio profesional, conseguido en el ejercicio de
empleo, profesin o industria; los bienes que lo
integran son de propiedad del menor, quien goza de
su usufructo y administracin y puede disponerlos
autnomamente sin otro lmite que la necesidad de
acudir al juez para enajenar o gravar inmuebles o;
derechos hereditarios y para transigir sobre los
mismos o por cuanta superior a los mil pesos (c*
C, 294, 483s 489* 2470, Ley 67 de 1930, arte 1*.,
C 0 J 0 80 s 240 y sa,).
b ) 6 Peculio adventicio
ordinario-
Formado por los bienes que recibe a cualquier ttulo sin un rgimen excepcional en la
atritaoia
(herencia? donacin,; legado, los adquiridos con e]
producto de stos; los que se obtienen por ocupacin o por azar).
Respecto a este patrimonio el
padre cuenta con administracin y usufructo legal
del padre de familia hasta la emancipacin del hijo (291, 292s 295)5 y a falta de patria potestad,
la gestin se encomienda al curador0
*;
304
Q) Peculio adventicio extraordjnario,j*0rnado por los bienes que ha recibido el menor me

iants herencia^ donacin o legado, sometidos
a
a condicin de que su usufructo corresponda al hi
j 0 y no al padre 9 o que le hayan pasado por incapa_
cidad; indignidad o desheredamiento de ste (291) =
g n los primeros casos el ttulo, testamento o escritura de donacirij indican la merma de atribucio_
nes del padre; supresin del usufructo,, inhabilita dad para administrar^, advirtindose que los dos
poderes viven independientes, de modo que la prohibicin del uno no conlleva la del otro, al punto de exigirse para cada caso mencin
especial
(296)Incapacidad, indignidad y desheredamiento
traen
consigo, como sanciones que son, ciertas
consecuencias, entre otras la prdida del usufructo le
gal del padre de familia (29l/33.) y de la
administracin de los bienes (295).
pra tales eventos se provee a la designacin de
curador adjunto, sea por el testador, sea por el
Juez (434).
166c- Administracin de sus bienes 0
.
Los actos del menor son e f i c a c e s h a s t a l a

rrencia de su p e c u l i o p r o f e c t i c i o
(30l)o
concu-
Pero l a s deudas que'''contraiga por fuera del

giro
ordinario de sus negocios y s i n l a a u t o r i z a c i n e_s
crita paterna o del curador, l o vinculan apenas has_
ta l a concurrencia del b e n e f i c i o logrado ( 3 0 l )
Las operaciones e x t r a a s a t a l patrimonio, a u t o r i zadas o r a t i f i c a d a s por e s c r i t o por e l p a d r e ,

son
305
directamente exigiles a- ste y de manera

subsidiaria a l h i j o s hasta el lmite del provecho
q6
le r e p o r t e n (303)o
S I menor habilitado de edad no requiere
curadorsalvo p a r a la defensa judicial de
sus intereses
v i n c u l a d o s a inmuebles ( C C J C 247) E l menor sim-,
plemente emancipado, y e n todo caso s p a r a l a administracin del peculio adventicio extraordinario
necesita l a autorizacin de curador, n i c o llamad o a r e a l i z a r l o s negocios que- interesen a l pupi- ..
lo
(480)4 para lo cual habr de obtener previamente discernimiento d e l cargo y de caucionar su
conducta y efectuar inventario solemne de l o s bie
nes que v a a administrar (4&3 y s s 5 ) .
~~.
El guardador e n ningn caso tomar p a r a s "bienes
del p u p i l o , n i los donar} . no dispondr de bien e s r a c e s , .0 muebles preciosos, o d e herencias,
n i aceptar o repudiar las que se defieran al menors ni transigir sobre sus intereses sin pre-
via autorizacin judicial y con las
diligencias
posteriores a ella que segn los casos, ,-demande
la ley (CC. 483 y es. Ley 6?/9303 1 0
El curador puede ser nombrado en su testamento per
quien ejersa la patria potestad, o por quien instituya heredero o legatario ai incapae;
para los
efectos de^la administracin de les bienes qus 1
correspondan (444 y ss 5 ) e falta da guarda testamentaria ocurre- la legtima ys en ltima instan
cia, la dativa (443? 45^? 460)0
Resumiendo las precedentes explicaciones, se observa cmo para, valorar la eficacia de
los acto*
relativos a menores adultos se ha de cuidar d 1#.
persona que los ejecuta, de la posicin del titular de los intereses5 del patrimonio e n donde 8*
306
radican y de su c a l i d a d misma0
l67-
Disipadores. -
j31 prdigo 5 s u j e t o que da muestras f e h a c i e n t e s de

ineptitud para el manejo del propio con su c o n t i nuada f a l t a de prudencia;, puesta de r e l i e v e en su
dilapidacin en donaciones cuantiosas s i n motivo
razonable, en juego h a b i t u a l en donde se
exponen
porciones considerables del patrimonio (534) es un
incapaz; r e l a t i v o ,
Tales comportamientos constituyen-a l a vez que una
s e r i a amenaza para su propio a u t o r y quienes de l
dependen, una expresin inequvoca de carencia de
ponderacin y j u i c i o elementales para otorgar a l a
persona reconocimiento de a p t i t u d para l a r e g u l a cin de sus i n t e r e s e s ^ y a l a c r e d i t a r s e sumariameri
t permitirn l a d e c l a r a c i n p r o v i s o r i a de i n h a bilidad # que luego habr de r e f r e n d a r s e dentro de
i juicio o r d i n a r i o (C=J a 8l8)
*
Las exigencias de examen p e r i c i a l , t r a t o

directo
del j u e s , consulta de su decisin^ publicidad del
fallo (536 y ss) son unas mismas que l a s anotadas
a propsito del demientea
El prdigo declarado en i n t e r d i c c i n es un
incapaz r e l a t i v o cuya s-ituaen es s i m i l a r a l a del m_e
nor aduItOj a quien s e l e otorga a r b i t r i o para que
disponga de sumas de dinero proporcionadas
a sus
posibilidades econmicas y que fi.ja e l j u e z ; p a ra sus gastos p e r s o n a l e s , salvo que l o
extremo
del caso aconseje a d e j a r tambin e s t e aspecto a l
cuidado del" curador (542)
307
l68 0 - Personas plurales.A lo dicho al iniciarse este terna, cabe aadir que
la persona jurdica adquiere existencia con su reconocimiento legal, directo^ cuando se basa en el
simple lleno de los formulismos por ella misma establecidos, como ocurre en las sociedades, o mediato, subordinndolo a una disposicin administrativa, como en las fundaciones y corporaciones,
o por ltimo, de modo especial, cuando es la propia norma quien las crea, como sucede con
muchas
entidades de derecho publico, Pero, cualesquiera
que sean sus'antecedentes, los estatutos que han
de regir la marcha del nuevo sujeto contienen pre
cisamente el sealamiento de su personero? de los"
organismos que gobiernan
la conducta de la
colectividad, en oportunidades; su designacin
y
siempre la manera de nombrarlos o elegirlos.
Sabiendo que de la naturaleza propia de la persona
moral emana la exigencia de personas humanas que
obren por ella, no es admisible.confundir un rasgo fisonmico del ser con la incapacidad, y si se
trata de reiterar la necesidad de reunir los requi
sitos legales y estatutarios para la correcin del
acto dispositivo del ente jurdico, basta
pensar
en la concepcin elemental del fenmeno de autonoma privada el cual no puede entenderse sino como
autorregulacin de intereses, como disposicin de
lo propio, de donde se concluye que cuando quiera
que alguien se atribuya poderes de la persona jurdica sin gozarlos, sus actos sern
ineficaces
en lo que a sta atae, por falta de legitimacin
para obrar por parte de quien formalmente acta y
no por supuesta ausencia de capacidad.
308
/.-'
, Q .- Consideracin final.para nuestro Cdigo la absoluta

incapacidad
es
ciertamente motivo de nulidad total del negocio,
sin otra excepcin que la contenida en el artculo
i S44? P o r **azn de dolo en el comportamiento del
incapaz. El nico factor que influye entonces en
a\ decreto de ineficacia es la falta de razn en
bastar comprobar su incapacidad para
9l sujeto;
que la disposicin resulte nula.
An ms, puede
1
1 inepto o su representante oponerse a la medida'legal, sin que su intervencin tenga el menor
alcance: "la nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto en el art. 2^. de la ley 50 de 1936 puede
y pedida
3er declarada oficiosamente por el Juez
por quien tenga inters en ello.. .0 por el. Ministerio Pblico.
La incapacidad relativa hace anulablejlos negocios
ajando quien la padece ha obrando haciendo caso omiso
de ella y sin que concurran las-formalidades habilitantes o protectoras que la norma determina
al
efecto (l741j final). En tales circunstancias es
el propio incapaz o quien lo asiste el llamado exclusivamente a reclamar contra la validez del acto (1743), pero all tambin el funcionamiento de
la sancin es automtico, pues en verificndose la
inhabilidad del sujeto y la ausencia de las
forjas por tal motivo requeridas, la anulacin vieae de inmediato*
De todo lo cual resulta en claro que el solo hecho de faltar la plena capacidad conduce a la
ineficacia negocial, sin que intervenga
ninguna
Ptra consideracin.
Tradicionalmente- se ha considerado que el incapaz
ismanda proteccin y siempre se le ha
tutelado
309
con superior celo, ya que se presupone su

inferioridad proveniente de escaso desarrollo f rsico
y mental, .en trminos de que al dejarlo
obrar
por su cuenta, quedara expuesto a
disposiciones
ruinosas, a alimentar la codicia ajena.
Sin embargo se captan diversos criterios en cuanto.al. medio ms apropiado para la defensa del incapaz: el que rezuma de los trminos de nuestra
ley predominante, y el que antepone a la exigencia de plenitud de conciencia.la equidad misma de '
las clusulas y resultados del negocio
I
El artj 428 del C.C* italiano admite apenas la anulacin del contrato que celebra
el incapaz,
siempre que por el perjuicio-derivado o. derivable
para l o por otra causa, resulte la mala fe de
la contraparte*
De esta, suerte se protege ms eficasmente al inh ,
bil y se tienen en cuenta los dems intereses en
juego dentro del negocio, pues quisa la excesiva *
tutela que le otorga nuestro ordenamiento ha con
ducido a agravar su situacin, ya no desde el pun
to de vista estricto de derecho, como s prcticamente, por la desconfianza que. de por s infunde el contrato con el incapaz,- pese al- lleno satisfactorio de las Imposiciones legales,
Por otra parte, si en la vida cotidiana se observan mltiples negocios celebrados por absolutamente incapaces sin reparo alguno, la realidad es t indicando que, por encima de
consideraciones
de valor econmico, hay motivos de tolerancia que >]
pronto habrn de conducir "a un cambio de criterio ^1
general, pues lo que el derecho procura no es re- 4
ducir los hechos vitales a patrones lgicos,; sino'f
proteger todos los intereses en la medida en Q& l
310
ecen su respaldo y hasta donde lo requieren-
B.
EE LA IDOTSIUAD DEL OBJSTO
170 * - Hocion de idoneidad
del objeto.-
Segundo presupuesto de validez del negocio es la i_

orteidad del objeto. Objeto de la disposicin es
consisel inters mismo a que se refiere y puede
tir en cualquiera porcin del mundo exterior til
para el hombre? como en cualquier servicio o actividad humana igualmente aprovechable. Las prestaciones que del negocio emanan^ cuando su
funcin
la
de
crear
obligacin,
se
clasifican
en
de
0S
dar? hacer y no hacer? dos positivas, entregar
y
ejecutar.; y una negativa^ abstencin
de verificar ciertos actos concretos* Tales actividades se
materializan en un bien, cosa o servicio"* El negocio? como varias yeces se ha sostenido, es
un
'instrumento en manos de los particulares para sus
necesidades de trficod intercambio de servicios
y productos, coordinacin de esfuerzoss bienes5 en
ltimas, objeto del negocio, cuya idoneidad
se
estima como presupuesto o condicin para su eficacia;, ya. que existen con independencia de su consideracin negocial, solo que la ley cuando
los
contempla para estos efectos exige ciertas caractersticas en su naturaleza para aceptar su
comercio c
Para que el objeto sea apto ha de reunir los requi
sitos siguientes: existencia actual o futura,, determinacin o cuando menos, determinabilidad, conerciabilidad^posibilidad fsica y moral,
f
i
171 - Cosas actuales y futuras.El "bien ha de existir o esperarse que exista para
cuando la transmisin de los derechos sobre l deha efectuarse (l5l8? 1869). La disposicin de intereses lleva la exigencia de que ste exista ya,
que haya nacido y se conserve, de donde resulta la
invalides de todo negocio que verse sobre objetos
desaparecidos o sobre derechos que ni siquiera han
comenzado a configurarse. Son nulos, por ejemplo,
venta y alquiler de una patente de invencin
ya
caducada, sin que importe si ha habido conocimiento
comn de la inexistencia del objeto o si una sola
de las partes conoca el hecho, rasgo ste que apenas interviene a efecto de disponer
indemnizacin de los perjuicios que se funden en la nulidad, pues en la segunda hiptesis, quien obra de
mala fe responde por las consecuencias de la invalides. (1870).
*
*
Mas este concepto se amplia en el sentido de permitir la disposicin no solo de las cosas que ac- **
tualmente tienen entidad econmica y jurdica, sino tambin la de intereses que no obstante carecer actualmente de realidad se espera ciertamente que 1
lleguen a existir.
f,
Esa contemplacin de la cosa futura se descompone ;"
en dos alusiones: como inters a cuya vigencia se '!
subordina la eficacia final del negocio, que de
tal suerte nace en estado de pendencia o someti- \
do a condicin suspensoria y como inters aleato-
rio adquirido por el beneficiario de la atribucin |
patrimonial que as corre con los riesgos de la
cosa, asume los peligros de que: llegue a existir t
o no y de los defectos con que nazca, presurain- ?
dose la primera forma (1869)*
Es la diferencia
consignada en las expresiones latinas "res spec- j
312
tae' 1 ^ " r e s s p e r a t a e " que se puede ejemplificar

nan e i caso de venta de l a c r a que e s t por
uno es e l t r a t o s i se subordina su ejecucin
O0T
del s e r y a c i e r t a s cualidades que
a]_ nacimiento
habr de o s t e n t a r , otro s i . s e considera
perfecto
desde el
comienzo y e l comprador corre el albur
e perdida del feto
J)Q todas maneras la. negociacin de cosa futura exi
aQ que el tiempo de -pendencia no sea indefinido
v pueda p u n t u a l i z a r s e fijamente con l a sola
gua
* del negocio o con datos externos a l pero
all
consignados,
.
.,.
172=- Cosas determinadas y_ _ de_terminables,$1- t t u l o na.-d.-e d-ete-rainar cabalmente e l objeto o,
por lo renos,, esta-blaee-r las- bases firmes para l i e
gar a p r e c i s a r l o s i n ninguna duda. Las cosas, coso en oportunidad pcrecedeaate se e s t a b l e c i , d i v danse en d& gnero y de e-spe-ciej s t a s s e d e t e r minan cqn. l a mencin de "sus rasgos
individuales;
nombre, linderos^ calixtades e s p e c f i c a s ;
aqu' lias con l a a l u s i n a l gnero remoto s
a l gnero
| prximo* a l a cantidad y a l a c a l i d a d . Lo que l a
I ley procura es que e l objeto de l a p r e s t a c i n
no
quede en una i n d e f i n i c i n equivalente a l a
vaguedad completa del vnculo y concediendo a u t o notta a l o s p a r t i c u l a r e s para d i f e r e n t e s grados de
ijaqin del objeto ? l e s , veda l a celebracin
de
' pactos que ms indiquen un juego que una r e a l d i s
j ?osicin de sus i n t e r e s e s 5 problema s t e que
adI quiere entidad a propsito de l o s bienes de geneOj pues en' lo que atae a l a s e s p e c i e s , l a exigen_
cia de n i t i d e z emana de l a propia n a t u r a l e z a
del
j&ien y de cmo se l e considera en el negocio
313
En el afn de dar alguna muestra de los asertos

puede decirse que si se trata de una operacin con
semovientes^ sern vlidos los pactos que
versea
sobre "tantas novillas de vientre de tal
rasa y
tal calidad", "tantos novillos de tal edad'% "tan
tos equinos", y nulos los que se refieran a 'Han
tos animales" o a "una partida*de ganado"9
s{J
especificacin alguna adicinalo
Recordando regulaciones legales expresadas en 0 _
tros captulos, es pertinente destacar el inters^
que ostenta la manera como se haya determinado
0
se indique la determinacin posterior del objeto l
toda vea que difieren los regmenes de obligacin
de cuerpo cierto y gnero (1648, 1566).y segn hg
contemple una cuenta, medicin o peso posteriores, o se repute perfeccionado el pacto desde ese
momento, cualquiera la discrepancia entre el obje
to real y el designado en el ttulo (l884? 1887 y
sa. I876 y ss., C-C. y 222 y ss. C* de C.)
t
173- Cosas, dentro y fuera del comercio. El objeto ha de ser bien comerciable, o sea
susceptible de apropiacin y' aprovechamiento
tiles
para, el hombre y cuya circulacin no est rechazada-'por. el ordenamiento o por los" dictados
ticos... (I5l8, 1521).
..
Bstan fuera del comercio las cosas comunes, que son
de todos y de ninguno, como el aire, el agua. Pero
en cierta forma, por determinados conceptos y baj
formas singulares, pueden llegar a ser materia l
indisposicin:
concesin de rutas aereas, enajenacin de la columna de aire que se levanta so"br*;
un predio, concesin de aguas, licencia para
ca.
314
se- hallan en el comercio los "bienes de la

la* ion - bienes fiscales (bienes demaniales)
(CDC
~CHA)*
propiedad del estado o de entidades' pblig fundamentales, destinados a la satisfaccin de
7a necesidad comns caminos, puentes, parques, bos_
pese a lo cual, tales obeS? terrenos baldos;
jetos en ocasiones llegan a ser susceptibles de ne
con arreglo a los requisitos que conoCiacin,
agran las leyes, cuanto lo primero? el Cdigo Fis
calo (adjudicacin de baldos,, concesiones para
lia explotacin peaje, venta de materiales de depolicio31);
__
^
jf0 son comerciales los derechos
personalsimos,
pues por naturaleza se excluyen su traslado de sujeto a otro y el otorgamiento de poderes sobre ejlosj dada su ntima vinculacin con su titular y
in oportunidades la negacin de cualquier
utilidad pecuniariamente apreciable; vida,
integridad
personal5 cadver? imagen, correspondencia, y nombre bienes que. eventualmente pueden llegar a ser
dispuestos:"riesgo fundamental para la vida en un
salvamentos bancos de sangre, ojos, huesos 5 permiso para estudio del cuerpo con posterioridad al
fallecimiento; licencia para emplear la imagen o
para publicacin de misivas, apreciacin del
valor de. un nombre en- cuan-to distingue una firma comercial o ampara un producto.
Por similares razones ciertos derechos no son enajenables del todo, como el de uso y
habitacin
(878) o susceptibles de ciertas formas dispositivas, como la testamentaria en materia de usufructo (829).
?or ltimo, tampoco son comerciales las cosas embargadas por decreto judicial y las cosas
cuya
propiedad se litiga (1521). Embargo y
secuestro
315
son medidas de proteccin, accesorias a un juicio,

cautelares, que se toman con antelacin al proceso o durante su secuela., Embargo es el
decreto
judicial que coloca fuera del alcance de los particulares la disposicin de un inters, y que
sn
lo que respecta a inmuebles se pefecciona
con la
inscripcin del oficio de registro de instrumentos pblicos correspondiente sobre el libro
de
embargse (Ley 57/887, arto 38 ley 40/9323 art0
23) Secuestro es'la entrega de la cosa a un tercero que debe conservarla y restituirla a la persona que disponga el juez que conoce del
litigio
(ce* 2273 y sso) P medida' indispensable para
la
colocacin del bien mueble fuera de comercio., (d
J 0 273 yss 0 1020 y s s 0 ) ( Los crditos se secuestran de ser posible^ con la aprehensin del ttulo y, por lo general, notificando al deudor la orden de abstenerse de cubrir la obligacin al
acreedor (C 0 J o 277* C 0 C 0 1636/22*)' ^ a
acciones
en compaas annimass avisando al
administrador
de la empresa, sin son nominativas,, y si ai por- ''
tador, con la captura de los documentos. Los intereses en las dems sociedades con la . comunicacin a su personeroj a la Cmara de Comercio
si
son comerciales, y en todo casos por oficio al Registrador de Instrumentos Pblicos de su domicilio..
Los ms salientes casos de aplicacin de
estas
medidas son los contemplados en los
arts0 274?
792? 900, 904=. 1012, 1085, H 8 9 del C 0 J 3 Dt. 750
/940, art. 22
Cuando se discute la propiedad de un bien, o m&\
ampliamente, su titularidad, el actor en su libelo |
puede solicitar, caucionando los eventuales per-'j
juicios, la inscripcin de la demanda en el corres!
pondiente libro de la Oficina de Registro del cir j
316
0 donde est ubicado el inmueble (ley 38/945?

> 2^0* o si secuestro de los inmuebles v(C.J.
art.
273)ientras pende la medida cautelar, el bien

queda
r a del comercio y solamente se puede enajenar,
Q
r el secuestra en caso de peligro (C.J. 287/3 )j
e
or ^ Sndico de la quiebra o del coucurso, (Dto.
?CQ/940, art. 32) o con autorizacin
del acreedor
.* cuanto se refiere a ejecuciones-, o en general,
el j u e z 9-ue conoce del proceso (l52l).
i
174.- P o s i b i l i d a d f s i c a del o b j e t o . raando el objeto c o n s i s t e en una a c t i v i d a d o s e r ?jcio del hombre, personalsima o annima, se e x i t, que el acto
debido sea f s i c a m e n t e _ p o s i b l e
[1532) s Que no c o n t r a r e l a s leyes de l a n a t u r a l e a. Los romanos proponan como ejemplo de a c t i v i ia imposible l a contenida, en l a promesa "Si coetja d i g i t o t e t i g e r i s " Realmente es e s t a una exi
jericia acadmica, pues en cuanto se a p r e c i e el s e alamiento de p r e s t a c i n imposible, ms ojie en l a
(îdoneidad del objeto se pensar en l a f a l t a de
seriedad del negocio.
a p o s i b i l i d a d m a t e r i a l del objeto que aqu se con

limpia ss l a g e n e r a l , a b s o l u t a , con l o que se e x cluyen d i f i c u l t a d e imposibilidad p e r s o n a l e s como
.otivos d i r i m e n t e s . El objeto es idneo por e s t e
Micepto siempre que socialmente l a a c t i v i d a d sea
onsiderada como r e a l i z a b l e f s i c a m e n t e , pese - a
ie de modo i n d i v i d u a l el deudor no alcance a e j e 'itarla. As, quien asumi e l compromiso de atenpuede impugnar el mandato a p r e o er un j u i c i o no
ito de no ser abogado, de c a r e c e r de capacidad
3_ $ postulacin.
ir
317
Del mismo modo, advertir que la posibilidad de ^ a

obra se pondera con relacin a la poca en que Se
contrata y debe adelantarse, en forma de que
imposibilidad posterior no convalida lo que ha surgido nulo.
175*- Licitud e ilicitud del objeto.Adems de la posibilidad fsica, se exige del objeto su idoneidad moral, esto es, que el comercio
de la cosa no sea materia de prohibicin por parte
del legislador y que la actividad humana no
contrare la regla moral. La-posibilidad tica e^
objeto toma entonces dos direcciones, una referente a las cosas y otra a los servicios.
Por razones de seguridad, salubridad o
moralidad
generales, el legislador prohibe el trfico de determinados artculos y elementos o los somete a re
glamentacin detallada, a fin de evitar consecuen
cias nocivas para la sociedad. En
oportunidades
lle.ga a considerar delictivas su posesin y comercio* Todo depende de las ideas - y poltica imperantes en la oportunidad. Tales los casos de drogas heroicas y estupefacientes, armas, municiones,
efectos de juego.
Cuando anteriormente se ha tratado el problema de
la ilicitud negocial se ha puesto de relieve cmo
la conducta dispositiva puede pecar por contrariedad al ordenamiento o a las buenas costumbres, ya
en las clusulas en que se vierte, ya en la cosa
o servicio a que se refiere, ya por motivacin des
carriada, y cmo tales transgresiones pueden generar nulidad de plano del negocio por ilicitud de.
contenido, objeto y motivacin.
318
D obstante que nuestro cdigo en su art. 1519 inluye dentro de la ilicitud de objeto todo
pacto
nacin,
e contravenga el derecho pblico de la
**cnicamente ha de precisarse la diferencia entre
del negocio, pese a
su
fli contenido y el objeto
cercana
y
aparente
confusin
en
muchos
ca&n
aos. La estipulacin o clusula inmoral o atentatoria &e^- derecho cogente es ilcita, como lo es
ia relativa a cosas de circulacin prohibida o a
comportamientos repudiados comnmente, pero mientras la primera versa sobre el contenido, las ltimas
se
refieran
al
objeto.
De
ah
por qu? e ^ ejemplo del mismo art; 15^-9 consistente en el pacto de sustraerse a la jurisdiccin patria indique ilicitud de contenido, mientras que
ti trado en ex art. 1520, pacto sobre
sucesin
futura, si es pertinente en torno al objeto^,
He-' Clasificacin de objetos ilcitos.lgeB'eVaqu la clasificacin de objetos trada por
IPKkP:
A,- 'Cuestiones relativas a la salud y a la libertad.- Es ilcito arriesgar la vida,
comprometer
\a salud..o la integridad personal ,por motivos ftiles o balades, sin- jus-tificacin
verdadera,
como tambin restringir la- libertad individual o
colectiva en condiciones diferentes.-de las ,socialtoen-te' acep-tadas'. . De1-ah-.a-_;nnl'dad de-, la -, -.condicin ..impuesta al heredero, de-no. contraer "matrimonio, salvo en lo que-se refiera a la
minoridad
o a contraerlo con determinada persona (ley 95/890
art. 12) j- de la condicin de" permanecer en la viu
^.ez, a menos que el asignatario tenga hijos del
'.cnyuge testador (C.C. 1133); de la condicin .de
abrazar o no estados o
-profesiones, permitidos
319
(ll35)j de I a imposicin al trabajador de no prestar sus servicios al competidor una vez concluido
su contrato, salvo, que se pacte por tiempo defini
tivo y contra prestacin por la inactividad (C.ST
T, 44) j le pacto sobre sucesin futura, exceptuado el relativo a cuarta de mejoras (l520s 1262) 0
B.- Materias relativas a la moral sexual,~ Los ne
gocios que tienden a coartar la libertad sexual de"
las personas, a inducirlas a-la prostitucin o relativas a establecimientos de tolerancias
estn
viciadas por ilicitud de objeto, como tambin las
prestaciones o promesas inductivas al mantenimiento de relaciones extra matrimoniales.
A este propsito es conocida la solucin jurisprudencial sobre sociedades de hecho entre
concubinos t la sola circunstancia de vida en comn no mo
tiva la formacin de sociedad, que s se desprende
automticamente del matrimoni (l80). Entre concubinos puede presentarse el f-emeno social pero c
desde que medie una afectio societatis propia^ a~
jena a las relaciones carnales,, en trminos similares a los que podran surgir entre personas que
no lleven vida marital (2083, "2322)
(G,Je $".
1901, pg. 479).
Co- El juego de suerte y azar*, donde la habilidad !
y la destreza no intervienen5 sino que el resul- i
tado depende plenamente del alea,1 est desprovisto de respaldo legal'y su comercio es en
general
prohibido" La deuda proveniente de juego no es
accionable, ni excepcionablej no se admite su co-1
bro y se permite la repeticin de lo pagado
('Ley;
153 de -1887, art. 95 C.C. 1525).
'Kc 1
*i>o:^ \
De la misma manera que el trfico de efectos j -'..&tablecimientos de juego, se sanciona con nulfs^;!
320
" \ L
Bxcepcionalmente, dentro de ciertos lmites y c

airas de apropiacin de fondos para fines altrui
tas se permite el juego: loteras, apuestas, rem.
te de juegos en ferias y fiestas populares.
3.- La recompensa por cumplimiento o incumplimier
iS
%i
to de debares legalmente sancionados

constitu
igualmente un objeto ilcito, y as
como result
inmoral la estipulacin del precio del
.orime
(1524) la promesa o paga por la abstencin d co
"meterlo se considera censurable. Procura la le,
que sus solas disposiciones y loa recortes moris
de las gen.tS's basten para asegurar la correccin df
su conducta, sin que se rquiera, y, al coat-rario-,
se,-p"epudie, la subordinacin de la
pulcritud- a
aprecio distinto del reconocimiento y aprobacin ge
# erales.
C. LEGITIMk&L.ltf P-4RA OBRAR
'; 177-" Concepto de legitimacin..' La legitimacin, tercer presupuesto de validez e.el

: negocio, demanda una aclaracin preliminar
sobre
l su propia idea. Como la capacidad-, puede ser conL
siderada en los dos planos del derecho:
esttico
y dinmico. En el primero, es simplemente la influencia actual, positiva o negativa, de ;una relacin jurdica sobre otra. Las relaciones pueden
tener
o no conexiones entre s y cuando las
presentan se habla'de cualificaoin, influjo de una sobre otra, que adquiere dos formas: legitimacion -cuando la influencia es actual. Una
rea"ion precedente y subsistente acta sobre otra de
' '-'^ de permitirle su formacin, como elemento ca; 'tisador, o de excluirla, .como circunstancia im~
-"''7"iva. (La calidad de propietario en el tra-
321
dente es indispensable para la adquisicin del dominio* C.C. 752*).' La indignidad del heredero le
impide adquirir por sucesin (l03l) Sucesin,, cuan
do relaciones previas ya fenecidas se hacen sentir
sobre el nexo presente, para ayudarlo o para
es~
torbarlo* (La dereliccin anterior es indispensa-ble para la ocupacin del momento. La muerte del
de cujus es- supuesto bsico de la herencia)
-;
c
^
>
3
?
i
En el plano de la dinmica, la legitimacin conti- *

na siendo una cualificacin presente de una rea- "i *
cin sobre otra, pero se le tomaren oposicin a
$
la capacidad, que como se dijo es aptitud,, natural
\
del sujeto, como idoneidad jurdica, como ul .poder tde enajenacin o de adquisicin requerido por ""], \
derecho, otorgado por l9 para la valides del ne-\ '
gocio que Impone al sujeto que lo celebra la
actual titularidad de la relacin jurdica en que in
terviene y la ausencia de todo factor impeditivo o"
excluyente.
178- Legitimacin activa.La autonoma privada se concibe como un poder
de
autorregulacin de los propios intereses.
Cada
cual puede ordenar la suyo, mandar en su
propia
casa, pero no invadir la ajena o inmiscuirse
en
rbitas extraas.
La legitimacin est indicando el campo de actividad propio de la autonoma individual: ordenacin
libre de los personales intereses y slo de ellos,
por quien est legalmente calificado al efecto*
Cada cual regula sus relaciones valindose de los
instrumentos que la ley le depara, como mejor convenga a sus aspiraciones prcticas. Sin embargo,
en casos especiales, el sujeto se encuentra r---''"'
322
odo dentro de una situacin que se le opone

'a disposicin que ordinariamente le sera
ble,
para
via-
(}iendo plenamente capaz, pudiendo en rigor ejercer sus actos por s propio? si le falta legitimacin activa nose halla en condiciones de disponer
li&amente=> Tal el caso de quien ha sido declamado "bajo concurso o en estado de quiebra. La pri* era providencia que en tales procesos profiere el
iuez contiene la orden de separacin del
deudor
"le la administracin y disposicin de su patrimonio y el nombramiento de sndico que a la vez re
resente a la masa de acreedores y al deudor
faLlido (C=Je 1085, Dto, 750 de 1940, art- 52.5 y 22,
C.Co l630)o Y tal el de los comuneros en torno a
la administracin de sus intereses con posterioridad al nombramiento de administrador
(&ey 95 Le
l893 arts 16 y as.),
79~ extensin de la le-gitimacin para obraraTambin excepcionalmente, el poder dispositivo se
ampla permitendole a quien no es titular de los
intereses un manejo que en otras circunstancias se_
. ra inconcebible* Tales hiptesis se clasifican
en;
a).- Legitimacin por derecho propioQuien en razn de las comisiones y abstenciones de
su deudor vea amenazada su situacin por la insolvencia de ste, bien puede sustituirlo por derecho
propiOj hasta la concurrencia del inters en peligro. Se presenta un caso de subrogacin,
de un
jubentrar el acreedor en la esfera del deudor por
isposicin legal, con el lmite de su derecho bajo
Inminencia, De este modo la ley 120 de 1928 (art
323
I a ) permite al acreedor ejercer la accin de pertenencia o declaracin judicial de usucapin que

el deudor se muestra reacio a proponer en su fraude. Y los acreedores del heredero pueden aceptar
por l la herencia (.1303) y demandar la revocacin
de su repudiacin fraudulenta (1295)* -&n general
la ley ampara el derecho de crdito permitindole
a su titular hacerse a la posicin del deudor para
obrar en nombre de ste y por propia cuenta en lo
que se refiere a los derechos que de otra forma se
perderan o mermaran en desmedro de la prenda ge
neralc Un derecho propio amenazado determina la am
pliacin del poder dispositivo (2353, 1736),'
~~
b ) . Legitimacin por poder ante los demsPorque la ley exige representacin para los incapa
ees, porque las necesidades y la divisin del trabajo impiden a muchos atender lo propio y especializan a otros en la gestin de asuntos ajenos, el
fenmeno representativo aumenta da a da en impor'
tancia. Puede un individuo actuar en nombre ajeno
o por cuenta ajena en nombre propio, siempre que
est autorizado al efecto por un poder. Bse poder
es la habilitacin que otorga directamente la ley,
como en el caso de patria potestad
(Ley 45/936,
art. 13), antiguamente en la potestad marital (C.C,
1805, Ley 28 de 1932 l*1*)* o <iue fundado en la or
ma discierne el juez, de plano como sucede en las
guardas (C.C, 463)-, o en desarrollo de testamento,
como ocurre con la curadura testamentaria (444 y
ss e ) y con el albaceazgo (1333)? y tambin es en
otras oportunidades la resultante de un negocio de
procura, prembulo de mandato (2142), o de una espontnea provisin de negocios ajenos validada po:
la ley o ratificada por el dueo (2304 y ss.).
SI gestor dir que obra a nombre ajeno
324
fin d
aU 9
los efectos de los negocios que l celebra co~ I

parte
formal no lo vinculen sino que vayan a ra i
0
jcarse directamente a la parte real por el
re- /
entada.
De
no
cuidar
en
esa
distincin
y
de /
reS
omitir alertar al destinatario, el gestor recibir f
ia totalidad de las consecuencias de sus
actos, /
in
perjuicio
de
sus
deberes
para
con
el
asistido
fl
( representacin indirecta e impropia C.C. 2177). j
c). Legitimacin por apariencia,-jaie puede disponer vlidamente sino de lo propio
lo obs
0 de aquello para lo cual est autorizado,
tarite, y como excepcin a la regla de que
nadie
a n"s de lo que tiene, cuando en
el enajenante
existe la apariencia-de titular del derecho, el ad
quirente obra de buena fe y se celebra un negocio
de disposicin, surge la necesidad de- proteger diaba buena fe y la -enajenacin subsiste, se
hace
regular. La apariencia"(error oomunis)
engendra
ereoho (f acit ius), desde que' concurran
circuns-^
tancias coadyuvantesj as, quien carece de la legitimacin activa necesaria resulta
disponiendo
vlidamente, quedando a salvo las acciones del ver_
Jadero titular contra el disponente.
los principales casos de aplicacin de este prinpio son: 1. La proteccin a quien compra
muelles en feria, tienda, almacn o establecimiento co_
;ercial o industrial en que se vendan cosas de la
usina clase, permitindole su conservacin hasta
il pago del precio y de sus inversiones en conseracin y mejora (947); 2.- Los vicios ocultos de
a titulacin (acciones resolutorias o condiciones
uspensivas secretas) no son oponibles a
terceos que de buena fe adquieren
(1548, Ley 45 e
?30, art. l fl ). 3.- Las escrituras que alteren lo
icho en pblico no afectan a tercerosj si
unas
325
y otras se han otorgado ante notario, tampoco se_

rn oponibles a ellos, a menos que se haya tomado
nota de la modificacin en la matriz-del instrumento y en la copia sobre la cual ha obrado'el tsr
cero (l766)c 4- La nulidad del contrato de sociedad no puede ser alegada por las partes contra
tercero que haya obrado con. base en la existencia
y valides del contrato social y los socios
responden entonces solidariamente (C.Co 2084?
Ce de
Co 477)
5*- El pago hecho a quien apareca e^..
tonces acreedor sin serlo realmente, libera al deu
dor (l634)= 60" Quien enajen oomo propio
bien
de sociedad conyugal disuelta e-ilquida, no puede
reivindicar para sta de terceros de buena fe, dada Xa regla "nemo auditur proprlam
turpitudinem
allegans"0 El ttulo del heredero putativo, empece a su injusticia (766) s habilita para
adquirir
por prescripcin decenal desde que se obtenga
el
decreto de posesin efectiva de la herencia (c. J,
950)
Anotndose aqu el rgimen consagrado a
este propsito por el C 0 Cs Italiano conforme alS
cual se distinguen los adquirentes del heredero pu
tativo segn su ttulo sea gratuito u oneroso. Los
primeros habrn de restituir, pues su posicin es
de lucro captando en tanto que los segundos estn
autorizados para retener, previa
su buena fe,pues se hallan damno vitando,,
180- Legitimacin paajya.Cada cual puede recibir de todo aqul que le defiera derechos* La nica exigencia es su aceptacin personal o por quien haga sus veces Sin embargo, contra este principio general de pleno po-
der para recibir, la leys por factores de proteo- .
cin a los intereses en juego, tanto de las partes'
como de terceros, cercena esa competencia, limita
la legitimacin pasiva, prohibiendo la realizacin
326
de ciertos actos por incompatibilidad entre su pre

gencia y la de ciertos fenmenos anteriores
que"
subsisten, con relacin a uno.o a todos los intervinientes. Por cuanto uno de los sujetos negocales o ambos se hallan dentro de nexos jurdicos de
finidos de antemano, surge imposibilidad .para que
acto dispositivo
se conecten a travs de un
Se trata de las hiptesis usualmente tratadas como, prohibicin, impedimento a incluso incapacidad,
a travs de las distintas materias de la codificacin, que aqu se renen en torno al rasgo
comn
de ausenc-ia de legitimacin para obrar por pasiva,;
La invalides de los contratos dispositivosentre
padres e hijos de familia y entre cnyuges no divorciados (1852, Ley 28 de 1932, ar. 3*.)> de los
contratos respecto a los bienes del pupilo en que
tenga inters el guardador o lo tengan sus parien
tas o socios (50l)j la prohibicin al albacea de
dquirir directamente o por interpuesta
persona
los bienes que forman la herencia (l35l)j a l juez
para adquirir los bienes que en su despacho se resatn y al mandatario las costas que el
mandante
le haya encargado vender (C. C. 721, 741 y 2170);
la imposibilidad en que se encuentra el sacerdote
ionfesor del testador en la enfermedad durante la
le se otorg la disposicin, extendida a la comunidad o cofrada a que pertenece y a sus
parientes, la predicada para el notario, sus servido
'93, testigos y parientes de todos los que interinieron en el testamento, de recibir cuota distin
'* da la que les habra correspondido en sucesin
intestada (Ley 153 de 1887, art, 3l), son
muescas de ausencia de legitimacin pasiva, como tam\ln la inhabilidad de la sociedad annima para ad
mirir sus propias acciones (Ley 58 de 1931, art.
$) y de los gerentes y administradores para com-
327
A ^
aînnes
de la sociedad
negociar
S SMf ' ^ "^----la legitimacin es concepto trado del derecho pro

i l o hoy en estas materias por cuanto arro
^ m a y o r Caridad sotoe los problemas, permite ua superior estructura y sistema en su tratamiento por lo\ue unifica las ideas y las encaba dentro de una ordenacin general.
328
CAPITULO xir
CLASIFICACIN
DE'LOS NEGOCIOS JURDICOS
]_8l.~ Inters de una clasificacion,ipor 1 îsroo Que una de los reparos a la teora
d-el negocio ha sido el de intentar la agrupacin
tajo un. comn denominador de figuras que conservan muchas desemejanzas entre sj resulta mas importante adelantar una clasificacin
sistemtica
de los varios tipos de negocios^ Muchos son
los
criterios que influyen en esta materia y desde muchos puntos de vista se pueden apreciar parecidos
y diferencias. Lo ms urgente es recordar
'que
cualquiera que sea el servicio que preste concretamente cada institucin, negocala cualquiera que
sea su intimidad y el nmero de intereses que all
interviene, siempre se reconocer dentro del acto
dispositivo la autorregulacin de intereses,
el
ejercicio de la autonoma particular Las ms importantes formas de- clasificar los negocios jurd_i
eos son las siguientes:
182= Negocios unilaterales y plurilateraiesaSn punto a su formacin3 y tomando como
criterio
divisorio el nmero de personas que contribuyen a
la formacin del acto y que en l participan, _lp_s_
negocios se clasifican en _ unilaterales,_y.. plurilaF'.torales"'Son los primeros aquellosaue___co.ntienen
lj8cisY~eJn solo sujetlo..de v a r i c e ..que .ocufSSl.una Tisma p o s i c i n d e n t r o , de l a s

relaciones
329
creadas, Al efecto es igual que se trate de neg0,

cios unipersonales o de la actuacin de varios in_
dividuos, pues lo decisivo es la manera como obran
y los intereses que disponen Tan unilateral
ea
un testamento^ como la oferta de venta de un nico
propietario, como la oferta que conjuntamente hacen de tal_contrato unos comuneros.
La figura del negocio unilateral, por cuanto
estadstica y econmicamente ha mantenido importancia subordinada, no ha sido tenida en s en cuenta, al punto de que se lleg a negar su realidad
pues se parta del supuesto de que mientras no He
gara a aceptarse la determinacin individual
p0"J
otra parte no se formaba el negocio, en un empeo
de reducirlo todo al contrato.
De nuevo se distinguen aqu las viejas figuras del
contractus, sinnimo de negocio y la pactio y la
oonventio, duorum vel^pluriumn ve in dem plaoitum consensus, equivalentes a nuestros contrato y
convencin, para destacar cmo desde los orgenes
del tema se plante la existencia de actos dispositivos unilaterales.
SI ordenamiento colombiano admite la vigencia del
negocio de formacin unilateral en oportunidad tan
sealada como la clasificacin de las fuentes de
las obligaciones (1494-)? y en general la doctrina,
no pone ya en duda su existencia; solo que es ms
exigente en los requisitos propuestos para su validez, especialmente en lo que respecta a la tipicidad legal de sus casos.
La policitatio, la oferta pblica de recompensa,
la promesa de deuda abstracta, el testamento, elreconocimiento de filiacin natural y la legitimacin de la misma,, la estipulacin para otro, son
330
algunos de l o s ms s e a l a d o s e j e m p l o s de negoiH^
u n i l a t e r a l , donde una s o l a p a r t e o b r a , s i e n d o
*<l
actuacin s u f i c i e n t e para la existencia y
eficacia del acto d i s p o s i t i v o .
Sin a d e n t r a r en su e s t u d i o , es a c o n s e j a b l e a q u p
n e r de r e l i e v e e l d e s a r r o l l o c r e c i e n t e de esta, f i gura en l a v i d a contempornea y l a n e c e s i d a d oad*
da mayor de o r d e n a r su f u n c i o n a m i e n t o de modo int e n t o que c o r r e s p o n d a a su i m p o r t a n c i a .
* ITejQGQS_ilur^
r e f l e j a n e l tfr
"j.srcicio_deîntefeses
d
i
f
e
r
e
n
t
e
s
,
c
o
n
trapuestos, o
' p a r a l e l o s , mediate~ r na' c o n d u c t a de v a r i o s s u j e t o s
a trav.*s_ de, un_solc_ a c t o .
Sobre l a unidad de o b r a r debe i n s i s t i r s e nuevamente t r a y e n d o a c u e n t o l o d i c h o a p r o p s i t o de l a ca
lidad s o c i a l d e l n e g o c i o j u r d i c o ,
s o b r e su cons i d e r a c i n no n a t u r a l i s t a o i n d i v i d u a l , s i n o o b jetiva.
El c o n t r a t o no es un mero a g r e g a d o de dos
o ms v o l u n t a d e s , no es una s n t e s i s mecnica y o casional de dos o ms c o m p o r t a m i e n t o s , s i n o p r e c i samente una u n i d a d , pues s o l o como t a l se l e
entiende y c o n s i d e r a p o r e l d e r e c h o ; no es l a
obra
de una p a r t e que s e suma a l a de o t r a , s i n o un a c to c o n j u n t o .
Saber s i un a c t o p l u r i p e r s o n a l e s a l a v e s p l u r i l a t e r a l es c o n c l u s i n que se o b t i e n e
consultando
'" la n a t u r a l e s a misma de l a c o n d u c t a , l a c a l i d a d de
los i n t e r e s e s que s e mueven y l a forma como s e d i s
:" ponen. La d i v e r s i d a d de p o s i c i o n e s de l o s
celaje brantes, que b i e n puede s e r de p a r a l e l i s m o o de o m-posicin,
i n d i c a muy a l a s c l a r a s que e l a c t o
es
pis formacin m u l t i l a t e r a l .
331
183--
Contrato y acuerdo.-
Lo primero .que ocurre es distinguir los casos

de
similitud de intereses de los de oposicin
para
clasificar los negocios plurilaterales en contratos y acuerdos.
Para nuestra doctrina contrato no es sinnimo de
convencin, no obstante la frase del arte 1495* si
no-una1 categora' especfica -de este gneros 'acuex-
do de dos o ms partes de donde surgen
ooligacio
nes Otras tendencias consideran que el contrato
abarca iguales materias que la pactio o la conventio y, por ende, que donde quiera ocurra el con
sentimiento habr contrato.
~
Hecha la anterior precisin, puede
insistirse. en
una discrepancia elemental entre la similitud y la r,
disparidad de' intereses0 No es igual una compraventa, en donde alguien aspira a cambiar cosa por
precio y alguien a realizar la operacin inversaj
juntndose precisamente por razn de la disparidad
de intenciones para realizar la disposicin
de
sus "bienesj que un matrimonio o una sociedad,
en
donde, conservando cada sujeto sus propios
designios, se observa en ellos no contraposicin, sino
semejanza, parecido grande que asegura la conclusin del negocio.
Concretando las ideas, se reduce el empleo del tr_
mino contrato para las convenciones
obligatorias
.donde los intereses parciales se oponen y conjugan en su contradiccin, y se aplica a los casos
de similitud y paralelismo de apetitos a calificacin .de acuerdo. Los contratos t>or su lado se ca
332
sifican en unilaterales y "bilaterales, segn

e n su orden, engendren obligaciones para una
de las partes o vnculos recprocos (1496).
que,
sola
Como contratos, unos y otros son negocios de forma

cin "bilateral, de donde se sigue que el empleo de
Xa misma terminologa atiende agu a los
efectos
del negocio y no a su configuracin.
Si del pacto emanan nexos recprocos, correspondientes, simultneos, se dice que es bilateral
(sinaâgrca"tico), y cuando resulta de all un solo
acreedor y un solo deudor, se habla de contrato uni_
lateral, aclarando la exclusin de toda influencia
dentro del distingo a la posibilidad de que posteriormente y por hechos conexos sobrevengan obligaciones no previstas inicialraente (contratos sinalag
matices imperfectos).
Con el desarrollo y cambio de las figuras se insina tambin la hiptesis de que los contratos unilaterales (reales) cambien de estructura y se conviertan en verdaderas fuentes de deberes comunes.
Ejemplo de contrato unilateral es el mutuo, de bilateral, la compraventa, de sinalagmtico imperfecto, el depsito (posibilidad de cobrar el depesitario los gastos de conservacin y mejoras) y, de
la transformacin aludida, el mismo mutuo, haciendo
fuerza en el parecido entre una promesa de prstalo y el prstamo mismo, y mostrando el deber de entregar y el de restituir, como momentos de un profeso unitario y circunstancias lgicamente concomis, pues exigindose a toda obligacin una "rauficiente", lo mismo dar decir "no devuelvo
.e no se me ha dado", que "no cumplo mientras
o cumpla"
333
I84.- Negocios colectivos.El acto colectivo, complejo o Gesamtakt, es un negocio unilateral que por la solidaridad establecida entre las varias personas que lo celebran, es
acto mancomunado, en el sentido de que no se procu
ra a travs suyo una obligacin recproca,
\
creacin de nexos entre los varios
intervinien
tes, sino de adoptar una posicin frente a terce^
ros en el problema que afecta por parejo a
todos
los interesados, concurran o no a la deliberacin.
El acto colectivo vincula a todos los que se hallen en las circunstancias que mueven a quienes lo
adoptan, ata por igual a quienes asisten a su celebracin, como a los que se hallan ausentes, a
los que votaron afirmativamente a la decisin raayoritaria, como a los que se opusieron a ella, sal
vo que la ley o el estatuto que as se desarrolla
y aplica contenga reglas diferentes, permitiendo
una especie de derecho de veto que impone la una-t
nimidad.
Si se piensa en las reuniones de asambleas de accionistas, de juntas directivas, asociados, de co
raits, de juntas de copartcipes en propiedad ho-"
risontal, de tutores o albaceas conjuntos.; se 0rienta este estudio para comprobar cmo cada uno
de los intervinientes posee un inters, propio o
ajeno3 de la misma calidad y con orientacin parecida al de los restantes, y cmo ninguno trata de
adquirir, poderes y deberes de los dems', sino apenas de asumir un punto de vista adoptar, una decisin que encauce actividades posteriores que competen a todo el grupo.
En oportunidades basta alcanzar la sola mayora de '
los asistentes, en otras, la mayora de los inte-
334
resados,
en otras la unanimidad, ley, estatutos y

reglamentos contienen normas para el caso, siendo agu lo fundamental que la,decisin vincula a
todos los que participan del mismo inters ' y el
que esa decisin no engendra en rigor obligaciones
sino constituye simplemente una base para actos ul
teriores.
"~
La asamblea de accionistas de sociedad annima decide la conversin de la persona en sociedad limitada, los varios tutores acuerdan pedir " la venta
e un bien del pupilo, los varios albaceas el pago de una deuda, en todos estos casos aparecen con
nitidez los rasgos esenciales del acto
colectivo
que aqu se procura destacar.
l85*" negocios patrimoniales y negocios de
fami-
&'~
Desde el punto de vista de los intereses regulados
y del campo de accin del negocio, las disposiciones privadas se dividen en negocios patrimoniales
y negocios de familia, siendo los primeros los que
se orientan decididamente a ordenar las relaciones
econmicas de los individuos,' a obtener
cambios
de elementos y cooperacin de servicios; all lo
cardinal es la atribucin patrimonial, la utilidad
obtenida, la transformacin econmica que se prefcendec Los negocios de familia se refieren a las
relaciones de tal ncleo elemental de la
socie:S de modo que si en oportunidades traen consecuencias patrimoniales, ellas derivan de disposicin legal u ocupan un sitio subordinado frente a
. lo trascendental que es la relacin personal.
11 matrimonio, por ejemplo, acarrea el rgimen de
* Comunidad de bienes (l80), salvo lo que se diga en
"capitulaciones previas (l77l), y pertenece al cam-
335
po de los negocios de familias pues lo que importa

all es la formacin de una nueva entidad social
y no el manejo de bienes. Si testamento, en cambio, xmede contener aspectos eminentemente persona
les, como la designacin de curador para- los incapaces sometidos a la potestad de su autor (444); o el
reconocimiento de hijo natural (.ley 45/936, art,
2 fi 0) pero su naturaleza indica carcter patrimo
nial, advertido desde su definicin ( 1055 )* ~~
El destino de la distincin no es otro que el
e
destacar los rasgos sobresalientes de las figuras
y determinar cul es el campo en donde principalmente ejercen sus funciones, debido a que la
ley
somete a un rgimen ms estricto, de inferior autonoma, a los negocios familiares, habida consideracin de los mayores alcances que para la comunidad tienen, en tanto que admite un mayor juego
de la iniciativa particular en los negocios de pa
trimonio, estableciendo por ltimo categoras intermedias, cuando los dos mbitos se bailan en jue^
go.
186.- Negocios de enajenacin y negocios de
gacin. -
obli-
Conforme a la tradicin romanista de nuestro sistema, el contrato, o ms ampliamente, el negocio,

no constituye modo de adquirir el dominio de
los
bienes, sino simple ttulo que necesita ser realisado a travs de un modo (tradicin, sucesin mor
tis causa)s con la sola salvedad relativa a la 0cupacin, en donde confluyen en una misma figura las dos circunstancias.
Quiere lo anterior decir que el negocio jurdico"
que se endereza a la adquisicin de bienes no eg
336
s solo razn suficiente del ingreso, sino ape

una antesala o preparativo que demanda la presencia de otro factor posterior que completa
el
proceso.
p0r
na s
pe esta suerte puede entenderse la expresin "ttulo traslaticio de dominio" que emplea el art.
765 C.C. y apreciarse una ntida diferencia entre
los negocios que no crean obligaciones o que
si
ja,s crean orientan a un traslado de titularidad de
domir^0? de aquellos que procuran ciertamente jus* tificar una atribucin patrimonial. Una venta, una permuta, por ejemplo, estn llamadas a actualizarse por la tradicin de las cosas vendidas o tro
cadas, su funcin precisamente corresponde a ese
cambio en la posesin de derechos; en tanto .que
un mandato, un contrato de trabajo, aluden a otra
razn social que la de constituir derechos
sobre
cosas.
Dentro de las figuras esquemticas se presentan s_i
tuaciones intermedias, hecho que unido a la
disquisicin inicial, dificulta la apreciacin del
fundamento de esta divisin. Sn ltimas, se trata
de plantear la desemejanza que existe entre
los
actos dispositivos de intereses no vinculados
a
las cosas, de los relacionados con la transmisin
de derechos sobre ellas. Pues mientras el simple
asumir un compromiso de servicio o retribucin pue
de disminuir el resultado patrimonial
aumentando
el pasivo, la obligacin de entregar bienes,
de
transmitir derechos sobre los mismos,
conlleva,
as sea mediatamente, una evidente merma del activo.
*
337
187- Negocios de administracin ordinaria y

traordinaria--
ex-
Cuando se piensa en trminos de poder representativo, de facultades de regular las relaciones encomendadas al agente, surge la duda en torno'a r"bita de accin de ste y necesidad de - distinguir
los actos de gestin ordinaria administrativa
de
los que exceden de tal medida. En principio,
el
representante no est autorizado para ejecutar o"bras diferentes de las que se le han encargado y
de las que pertenecen al mbito propio de sus funciones (2157, 2158, 4SO, 48l), tales como
conti- !
nuar las tareas iniciadas, percibir deudas y pagarlas, cobrar y recibir frutos, beneficiar
los
bienes, ejercitar las acciones concernientes a los
mismos o en general al patrimonio administrado.
Todo lo que rebase esos lmites requiere poder especial (2154)> constituye una gestin
oficiosa _
que vincula directamente la responsabilidad
del
gestor, para con los terceros y para con el repre
sentados para lo que no se encuentra facultado si_
no por razones de necesidad o grande ventaja para
el asistido (2176), y si se trata de representacin legal, previa licencia de juez (483 y ss.).
j
?
]
>
Para dictaminar sobre la calidad de ordinaria

o
extraordinaria de una actividad administrativa,, es
indispensable precisar la naturaleza misma
del
caso, sus antecedentes y relacin con el patrimonio o sector de negocios dentro del que se ejecuta.
188.- Kegocios onerosos
y gratuitos (1497).-
Los actos que conllevan una atribucin patrimonial
338
se dividen en onerosos y gratuitos, segn que, como de-ordinario sucede, prevean o traigan consigo una contrapartida o constituyan una enajenacin'
que TLO se compensa econmicamente.
Oneroso es el negocio con carga, en donde lo

que
cada cual promete est equilibrado con lo que ha
e recibir, en donde se exige conceptualmente
un
costo compensatorio del "beneficio esperado
Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satis_
faccin patrimonial de parte de quien se
obliga,
porque al obrar de tal modo est desarrollando un
propsito altruista, o por lo menos, sin contenido patrimonial,
Se concreta el pensamiento diferenciando los negocios simplemente gratuitos de los de beneficencia, destacando la circunstancia de que en
ocasiones tan solo se presta un servicio que suele o
j&ede ser retribuido econmicamente o
realizarse
* con gratuidad (2143, 2144, 2184/33., 2230, 2244,
236?)j casos en los cuales no hay una merma patrimonial efectiva por parte de quien se
obliga,
#n tanto que en otras hiptesis hay fuera de
la
I Mra gratuidad el nimo de realisar atribucin pa,
-rimonial sin cambio, donde el negocio
comporta
inriquecimiento y empobrecimiento correlativos engira las partes, fundados en el slo espritu
de
toneficencia (1194, 1443).
Socios se dan que no admiten base distinta de la
|Sflerosa, como el arrendamiento (1973), como el con
"*fc to de trabajo (C. S. T. art. 24), y otros que
Hh sustancialmente gratuitos, como
el comodato
jp2Q0), y en cierta forma, el depsito pr.opiamenp dicho (2244) =
339
Casos se .presentan en que es difcil .establecer a "

qu punto la atribucin es gratuita, en qu niedida
es onerosa, no obstante la calificacin legal
particular que ostenten, como-sucede en las donaciones con causa onerosa (remuneratorias) (I479
I48O, 1490, 1491)j con las propias
asignaciones *
testamentarias gravadas, con legados o modos ( H33
y ss eJ 1417? 1430) En. tales circunstancias, Co_
mo cuando se dude sobre si la actividad es o no re
numerada, habr lugar a la interpretacin de i^
intencin del o de los autores del negocio, y a va
lorar el monto de los gravmenes y cargas,? punta-*
lizando -en esta ocasin que se mirar como gratuito el acto en cuanto exceda de la concurrencia de
loa servicios o imposiciones de ese modo
-satisfechos.
J
l89- Negocios conmutativos y aleatorios,- (1498).
El negocio oneroso puede decir desde su propia celebracin cul es la medida de las compensaciones
debidas entre las partes, cuando cada cual inicial j
mente sabe lo que debe y lo que puede, con la ne '
cesidad de guardar proporcin y equilibrio
entre ;
cargas y beneficios, y entonces se denomina conmutativo, como llevar en s riesgo para ambas par i
tes, contingencia, posibilidad de ganar y de per i
der, dependiendo el resultado de suceso futuro e
incierto, para recibir el nombre de aleatorio. j
Prototipo de negocio conmutativo es la venta de
contado, de negocio aleatorio el seguro, sin omi- j
tir mencin del juego y la apuesta.
190. Hegocios de ejecucin instantnea
to sucesivo.Segn la ejecucin
340
y de trac?
de las prestaciones que emanan
el acto de autonoma haya de realizarse en forma

nica, de un solo golpe, o se proyecte en el" tiempo dividindose, renovndose peridicamente, los
instantn0gocios se clasifican en de ejecucin
nea y &e "tracto sucesivo. Se apreciar mejor la
distincin al cotejar permuta y contrato de trabado depsito y arrendamiento, venta y renta vitalicia, y observar cmo en tanto que en unos
las
prestaciones se aprecian y pagan de inmediato o
e n corto tiempo, la naturaleza de los otros indica
una proyeccin hacia el futuro, un fraccionamiento
*del Pa n o "tanto porque as lo dispongan las par_
tes, cuanto porque la intimidad misma del
trato
> lo impone.
Consecuencia de esta circunstancia diferencial es
\ que al romperse el negocio, por vicios, por incum' plirciento o por retracto, si en la ejecucin insA tantnea es perfectamente posible la vuelta por en
tero a atrs, en los de realizacin sucesiva
es
necesario un corte de cuentas y.'apenas se
logra
Ua eficacia ex mine fenmeno al que se aplica
1 neologismo "resiliacin".
191.- negocios paritarios y por adhesin.i vida moderna con IJ. rapidez de las
operacio,JMS, con la tipificacin y mecanizacin crecientes
los negocios, con la concentracin de capitales
f la especializacin de las actividades, ha trado
Jll auge de los contratos patrn, excluyentes de to
posibilidad' de deliberar, de modificar los torios que se imponen de antemano a la aceptacin
| repudiacin total de la clientela. Tales
ciritancias y el hecho destacado de que una de las
irtes prcticamente se limita a adherir a lo que
I le ofrece e impone por necesidad econmica, ex
(Ucan la razn del nombre aplicado a estos
ao-
341
tos, enfrentados al caso clsico de oportunidad

debate y formacin conjunta, libre del
contenidQ
del negocio, en donde cada parte, a lo menos
e>
teora, cuenta con poder equivalente al
contrario*
Como rasgos distintivos del negocio por
adhesin
se destacan: oferta al pblico en general, escrita, -habitualmente impresa en letra diminuta, que
debe ser admitida o negada sin vacilaciones ni cais
bios, emanada de quien legal o virtualmente
goza
de monopolio en la prestacin del servicio a que
el contrato se refiere.
Ej.emplos notables de esta clase de tratos se muestran en el transporte, en el seguro, en los suministros de energa, agua, gas,en el servicio telefnico.
192. Negocios simples y complejos.4
En oportunidades una sola disposicin se refiere

a varios problemas que en bloque quedan
resueltos; ms que de un solo negocio se trata entonces
de dos o ms que se aglutinan y forman un conjunto: es el caso de ojalen contrata sobre la produccin futura de una mina, presta dinero para facilitar los trabajos y obtiene seguridad con hipoteca de los terrenos; relacionndose las varias necesidades en uri solo contrato^, pueden verse
all
varias operaciones: compraventa^ mutuog hipoteca,
con la particularidad de que su conjuncin y la unidad de fines y procedimientos determinan un complejo armnico, que se opone en la
clasificacin
al caso corriente de una sola funcin dentro de
cada actividad-
342
193,- Negocios preliminares y definitivos.gxisten disposiciones de intereses .que se satisfacen en s mismas, que en tal sentido son definitivas, pues no aguardan para la solucin plena
de
Xos designios particulares ms que el pago de los
eneres asumidos, en tanto que en otras
muestran
cierto cariz provisional, de medio para un negocio posterior consolidado. La oferta, por
ejemplo, suscita la idea del contrato ofrecido, es de
por s un proyecto acabado de contrato, prelimi* nr respecto a l; igual puede decirse del contrato
e promesa con relacin al prometido,
categora
1
opuesta a los negocios por s bastantes y definitivos.
194*~ Negocios principales y accesorios. (l499)Similar a la clasificacin anterior es la -que
se
practica entre los negocios con vida independiente
y los negocios subordinados, con ser adventicio,
con el rasgo diferencial de que aqu el problema
* radica en la posibilidad o imposibilidad de creacin independiente del nexo jurdico.
El mutuo se concibe fuera de todo trato adicional,
en tanto que hipoteca, fianza, prenda o anticresis
l
. no tienen realidad separada, sino que dependen inmediatamente e una obligacin principal, de un tj
tulo, ese s suficiente, cuyas vicisitudes comparf ten.
195=- Negocios solemnes y no solemnes. (l500)Sustituyendo la clasificacin comn de los
negocios en solemnes, reales y consensales, con
los
* argumentos expuestos a propsito del negocio y la
l forma, insistiendo en que la conducta dispositiva
343
es obviamente social, y aadiendo que la

entrega
del objeto es una de las varias manifestaciones
del formalismoj pueden dividirse los actos en solemnes, cuando la ley exige para su' conformacin
o su validez cierto ropaje ad substantiam o. ad solemnitatem y, no solemnes, cuando cualquier comportamiento es idneo para la disposicin? siempre que est reconocido y aprobado por las prcticas comunales.
344
CAPITULO XIII
' ' EFICACIA E INEFICACIA
BEL NEGOCIO
196.- Eficacia negocial o de la existencia.^Juando se piensa y habla de efectos del acto dispositivo, se contemplan las transformaciones ulteriores de los estados jurdicos, las obligaciones
que engendra y i-abrn de cumplirse, los Y J & C U I G S
U8 extingue -o que robustece, pero nu#ca la. realidad elemental suya. Dems ,est decir que los negocios se celebran para regular intereses, que' de
jilos surgen relaciones o -se alteran las pendientes, pero antes de que el negocio se traduzca
en
obligain o en extincin de vnculo, crea su situacin- propia.
1
SI negocio tiene una naturaleza vinculante,

compromisoria (impegnativa)
propia que lo caracteriza, y pensando en la cual se explican mltiples
canifestaciones de su eficacia, que de otro
modo
permaneceran en la penumbra. Antes de
producir
cualquier efecto final, antes d responder a las
intenciones prcticas de las partes, el acto dispositivo vincula a quien o quienes lo celebren.
j Huchas, las ms de las veces, el negocio
corresponde a una deliberacin y a una decisin tomada
; * plena conciencia de lo que se hace y de los efec
* tos que va a acarrear, pero tambin se presenta el
ffaso de conductas que atan sin que quien las reaI liza haya contemplado la posibilidad de que as se
345
interpreten; en ambas oportunidades se tiene delante un comportamiento cuya significacin

puede
o no corresponder a la que le dan sus autores, que
es tomado en su sentido social y entendido
COJO
puede considerrsele objetiva y generalmente
por
quienes lo reciben en su significado habitalo
Quien vive y obra en sociedad, tiene sobre s los

riesgos de sus actos, y si se comporta en
forma
que ordinariamente equivale a disposicin de inters, asume las consecuencias de su conductas se
vincula .por haber celebrado negocio jurdico.
Antes de saber si el ejercicio de la autonoma par I

ticular es vlido, con anterioridad a la indagacin en torno al cumplimiento estricto de la totalidad de requisitos exigidos por la ley para todo
negocio y concretamente para la figura desarrollada, el primer interrogante que debe
satisfacerse
es el relativo a la propia existencia del acto
El problema de la eficacia final de la
disposicin, es lgica y temporalmente posterior al de su
existencia= Para que el negocio surja a la
vida
es indispensable el despliegue de la actividad
propia de su definicin* Solamente frente a
los
fenmenos configurados puede exigirse la conformidad con las exigencias del ordenamiento Si el negocio existe, surgir la cuestin relativa a su va
lidez y a la produccin de consecuencias normales,
De ah por qu, por ms irregular que sea el acto;
por grande que sea su alejamiento de los dictados
legales, desde que exista, es indispensable
una
decisin judicial que lo quebrante y liberte
a
las partes del compromiso asumido (l602j 174>)
f
Por el solo hecho de ejecutar una a c t i v i d a d calificada

s o c i a l y jurdicamente como negocio, e l individuo
346
Se recuerda a este proposito

ea comprometido.
la parbola del Aprendiz de Brujo: se sabe
el
juro
que
despierta
el
monstruo,
ms
no
la
manera
ol
j e gobernarlo y reducirlo a su figura
primitiva,
t0g miembros sociales conocen los
instrumentos
vez que los em
gr a regular sus relaciones, y una
lean se vinculan a ellos. Sus creaciones, no obs
tante deberles el ser, se les imponen, adquieren
^ a entidad superior a quienes las
engendraron.
Los negocios jurdicos son realidades derivadas
1& los particulares, que una vez creadas los dominan.
jal el sentido elemental de la autonoma privada
y su caracterstica expresin de autorresponsabilidad. De este modo el negocio, antes que modificar ampliamente la situacin de los celebrantes,
se les impone y los vincula. Ese el efecto primario
auyo, su consecuencia existencial.
97~ ^fic^cia final del negocio.-
Pero como la conducta humana obedece habitualmente

a los designios de quien proyecta,
las _ disposiciones de intereses vinculan a loa individuos con
sentido especfico, el que les imparte la ley por
Interpretacin de costumbres imperantes,
el que
os ciertamente corresponde a la intencin particular En presencia de un acto que puede ser juzgado como negocio, una vez. reconocida la existencia de la regulacin concreta de intereses, se le
clasifica y se ordenan por el derecho los efectos
ulteriores que ha de producir.
Como acto de autonoma, el negocio amarra a su aufcr, y, en recibiendo por vlido-el patrocinio le| W ? est llamado a ocasionar los cambios de sita
) cio'n previstos o previsibles de acuerd con
su
347
naturaleza.
Quien realiza cualquiera de las figuras sealadas
por la sociedad como instrumento de autonoma, adquiere una responsabilidad que va hasta la concurrencia de la confianza despertada en el publico
en general, o en cualquier individuo del grupo que
se destaque como inmediato o indirecto destinatario de esa conducta.
Los hbitos sociales crean ciertas
constantes
de pensamiento y de interpretacin conforme a las
cuales se mueven las gentes en forma casi mecnica, como por reflejo. Un determinado obrar es y
debe ser entendido en su significacin
elemental
dicha de atrs por esas costumbrest T del
mismo
modo como los hombres emplean el lenguaje para dar
a conocer sus estados anmicos y sus intenciones y
cada cual utiliza los vocablos apropiados
segn
la cultura adquirida, las gentes que reciben
la
declaracin estn llamadas a interpretar los sig-*
nos expresivos en el sentido en que estn
habituadas a entenderlos.
la conducta individual, observada por los
dems,
despiertan en ellos cierta confianza, crdito que
es respetable y respetado por el derecho. Un comportamiento negocial ata a quien lo realiza y, en
cuanto ajustado a los requisitos de ley? desencadena todas las consecuencias que normalmente le
corresponden.
En oposicin al efecto inmediato del acto de autonoma, que es su propia existencia, en cuanto vinculacin por los propios actos, se plantean
lo?
efectos finales o resultados ulteriores del negocio, los que ordinariamente copan toda la atenci-
348
al
fenmeno
negocio existe y posee eficacia negocial: vina sus autores. El negocio es vlido y cuenta con eficacia final; obtencin de sus consecuen
cas propias para entre las partes y respecto
a
terceros.
31
cUXa
i
*
349
l
CAPITULO
XIV
EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A
QUIENES
INTERVIENEN EN EL MISMO;
I
198.- Efectos entre las partes,Partes en el negocio son los sujetos que por su me_
dio regulan sus relaciones: cada cual responde de
Sus actos y recibe las consecuencias de ellos. El
negocio en principio no alcanza ms que a quienes
concurren a l, pero los ata plenamente. La
regla pacta sunt servanda
es elemental en
esta
materia e indica la necesaria subordinacin a las
reglas que uno mismo ha creado o contribuido a pro_
ferir.
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino
por causa legales" dice el art 1602 del
C3 C.
Si contrato, y ms ampliamente, el negocio, tienen fuerza compromisoria fundamental,
asimilable
a la ley en cuanto a la robustez de sus
lazosa
uien celebra un acto de tales caractersticas no
solamente resulta vinculado, sino que se compromete a la actividad que se desprende de los propios
trminos de su lenguaje y de lo que social y legal_
mente fluye de all (l603)
tSn todo negocio van incluidos, amn de las estipulaciones de los celebrantes, todas las
clusulas
351
que la ley integra, por lo que la labor

judicial
frente a las expresiones de autonoma
particular
es ante todo de clasificacin y? seguidamente
Se
endereza a completar su contenidoe La
autoridad
reconstruye el preceptos concluye su configuracin
y exige el total cumplimiento de su palabra a quie
nes la empearon,
.
"""
El acto vlido, una vez salido de las manos de sus
autores es inmodificable, salvas contadas
excepciones,, Cuando la ley lo permite^ puede destruirse, respetando los derechos de l derivados por
terceros,, con un comportamiento inverso al que le
dio vida (destrate o retractacin revocacins mu
tuo disenso); en otros casos es revisable
judicialmente por alteracin grave de. su base econmica y no previsible para cuando se celebr,
pero
apenas en la medida de lo indispensable para
el
restablecimiento del equilibrio turbado.
Todo negocio debe celebrarse y ejecutarse honesta-'i
mente (l603); de quien regula sus relaciones frente a los dems se espera buena fe, y, se exige total sumisim a los preceptos legales y ticos y a
las costumbres dominantes.
El negocio es expresin de la autonoma privada y,
auncuando hoy la mentalidad est muy lejos de considerar lo contractual equivalente a lo correctOj
se exige s subordinacin a cuanto se pacto y
no
repugne a los principios bsicos de la
organizacin social.
Muchas limitaciones ha experimentado el principio
de la autonoma; entendida como potestad creadora
de derecho y como posibilidad de obligarse ad 1 i-*
bitum,
al desentraar el verdadero
significado
de concepcin su eficacia ha venido a menos, en
352
medida en que la sociedad y la autoridad

como deberes suyos la tutela de
'intereses ms dbiles y vulnerables.
nSiderado
han
los
el real alcance de la autonoma privada-no. consiste er la posibilidad de obligarse, pues allende

, oS lmites legales, los individuos pueden asumir
cumplid compromisos encomendados a su sola buena voluntad, sino en los lmites de la acciona^-Qidad negocial. El'quid del problema no
reside en indagar hasta' dnde puede atarse un indivi1
do, ms en preguntar cul es la valla de la accin del acreedor.
v
tratando de los efectos del negocio entre las
partes, se.considera pertinente, poner de presente como su vinculacin anda hasta los
lmites,
cada da ms prximos, que sealan las leyes a los
acreedores,
^Fecundo tema el de la reduccin del campo individual en los contratos, para referencias a los dic
tados legales sobre tarifas, condiciones y hasta
deberes a su celebracin. Frecuentemente se dice
que el contrato ha dejado de ser tal por cuanto el
ordenamiento lo impone en muchos casos y en otros
subordina su validez a clusulas que abarcan la
mayor parte del terreno atrs dejado a la
libre
iniciativa particular*
Pero el problema aqu no
es estadstico, pues no se trata de computar
el
nmero de contratos en donde existe
posibilidad
legal de deliberacin y fijacin de sus
trminos
y compararlo con la cifra que arroje la cuenta
de los contratos patrn o tarifa, para
concluir,
de acuerdo con tal examen, que subsiste o no
la
âutonoma particular. La cuestin es ms
honda
t y tiene que ver con la creciente intervencin estatal con miras a cercenar los poderes que
de
353
los negocios derivan para s las partes, no en ^

sentido de modificar sus clusulas y efectos, sitiD
en trminos de mayor exigencia de equidad en ]_os
contratos para presentarles concurso jurdicoc
Ce todo lo cual se concluye que el negocio
sigue
siendo eficaz, que el contrato contina
gozando
de fuerza legal, pero que para merecer el respaldo
de la leyj los particulares han de ser ms cuidadosos y menos codiciosos en sus tratos0 Los lf,
mites a la autonoma particular no se puntualizan v
tanto en los efectos, cuanto en los
requisitos
que de"be llenar para la obtencin de resultadosa
199=- Causahabientes.
Lo dicho de las partes en cuanto a efectos del negocio es aplicable a sus sucesores Recordando lo
expuesto en punto anterior, se plantea la similitud de posicin entre quienes directamente regulan
sus relaciones y las personas que adquieren de e-*
los. El difunto no muere para el derechos puesto que sus vnculos se transmiten a sus herederos,
y, derechos y obligaciones pueden transmitirse por
acto entre vivos en la forma anteriormente estudiada.
Los herederos continan las relaciones de que era
titular su causante, sin que por la transmisin se
alteren las condiciones de su ejercicioc Y todo
el que a ttulo particular adquiere un
derecho,
ostenta la misma posicin de su antecesor0
Salvas las excepciones concretamente
consagradas
por la ley y a las que seguidamente se
aludir,
los negocios jurdicos atan a quienes intervienen
en ellos como partes y a quienes derivan de stas
su ttulo.
354
20O- Autoridad de las partes sobre el negocio,En principio cada cual es dueo de sus actos y del
mismo modo como los ejecuta puede echarse atrs;
por regla general los negocios son
revocables,
empleando este trmino en el sentido de retractacin (l625), fias casos frecuentes se dan' en que
e l derecho antepone intereses superiores a los del
sujeto negocial e impide toda posibilidad-de retracto Es lo que sucede con los negocios de familia
(matrimonio, adopcin, legitimacin,, reconocimiento de filiacin).
Cuando el desdecirse no est vedado? es
posible
destratar, suprimir los efectos .del actos mediante
UJI comportamiento inverso al empleado para su celebracin:,
Las cosas se deshacen conforme se hicieron0 SI ne_
gocio de retractacin exige para su validez
los
Mismos requisitos del que se procura destruir^ Y
entonces, con todo y la posibilidad de echar
pie
atrsj las partes tienen como lmite a la eficacia
de su destrate, los derechos que en el entre tanto hayan adquirido terceros sobre la base de la
perduracin del negocio=
De modo anlogo, al alcance de las partes se halla
el poder de reafirmarse en lo dicho, de
insistir
en el negocio realisado, aclararlo, pulirlo, enderezarlo 0 El negocio de confirmacin
presenta
grande importancia en cuanto permite apreciar ms
cabalmente la intencin particular, constituye una
interpretacin autntica del acto primitivo y, por
lo mismo, se asimila a l, formando un solo cuerdo, una unidad dispositiva.
355
CAPITULO
X?
JTEOHIA J)E _LA_IMPaEvsiOjT

o . - P o s i b i l i d a d " de r e v i s i n - j u d i c i a l
gocios_*-
de l o s n e -
Concludo e l n e g o c i o , s i no s acomoda a l o s manaTs"TTegaTe's7" l a s p a r t e s pueden r e c l a m a r

contra
"pero" s a f e s c o r r e c t o , n i e l l a s n T el"
s u vali.dea,
Juez pueden d i s p o n e r ' d e sus e f e c t o ^
as como q u i e r a que en e l c u r s o de su
ejecucin,,
especialmente s i " se ha pactado, "para tiempo l a r g ,
pueden v a r i a r l a s c o n d i c i o n e s i m p e r a n t e s a l a p o 5g~ct"sur c e l e b r a c i n , " l a "buena_fe ordenada" p o r
la
ley Vara todo momento
aconseja reajustar;
___sus.
trminos p a r a acomodarlos, a l o s nuevos h e c h o s .
Burante__la_Edad Media, y a" i n s t a n c i a de
principios t i c o s , s e s o r t e l a d i f i c u l t a d a c u d i e n d o
al
expediente d e ' e s t i m a r i n c l u i d a en t o d o s l o s
cont r a t o s l a _ c l u s u l a " r e b u s " s i c " " s t a n t i b u s ' " t ~cohfofe a l a c u a l l a s 'cosas d e b e r a n v o l v e r a su
estadVprimi^vo'^b'ndo" e l cambio de, b a s e _~econoii c a
furaT~de tT"*magnitud"que l a c o n s e r v a c i n d e l ^ n e gocio y e s o m e t i m i e n t o p l e n o a sus trminos l l . e ^
variarT^ractTcamente a l ~ r u i n a a l deudor o _. romperan por~ complet, l a p a r i d a d c o n t r a c t u a l .
fas t a r d e se r e d u c e e l mbito de e s t o s
principios
#al derecho i n t e r n a c i o n a l p a r a l o s t r a t a d o s
publi-
357
eos y, luego, en nuestro tiempo reaparece, primean

en el derecho administrativo y despus en el priv
do.
Los serios desajustes de la economa producid0B
por la primera conflagracin mundial, repetidos y
aumentados en el segundo conflicto, obligaron
e
nuevo a la doctrina a contemplar la tremenda in_
justicia de conllevar una sujecin absoluta a ia
ley contractual, y por esa va, ante la renuencia
judicial a acomodar a la situacin nueva, los trminos de pactos equitativos en su da, los pases
del occidente europeo profirieron para finales e
la segunda dcada del siglo leyes que autorizaron
la intervencin judicial a peticin de las vctimas del-desequilibrio.
Entre nosotros la orientacin fue acogida sin demandar texto expreso, por va de
interpretacin
general, en la Sala de Casacin Civil.
\
202.- Clases de incumplimiento del deudor.los contratos se celebran para cumplirse y
obligan" al pago de las obligaciones en ellos fundadas.
SI crdito se endereza para el servicio de su titular, quien ante la" falla del deudor puede insistir en' la ejecucin"especfica de la actividad pac
tada o desistir de ella, con la ejecucin genrica por su equivalente pecuniario? en ambos
casos
junto con indemnizacin de perjuicios (1546).
Si el deudor no cumple, se presume su culpa (1604/
3Q.)j siendo viable su exoneracin acreditando diligencia y cuidado, o el caso de fuerza mayor c
caso fortuito, causa de la imposibilidad sobrevi*
niente (1733).
358
' Se presenta*1 as los dos principales casos de falla del deudor: por su culpa, cuando debe realizar I 3 m i s m a prestacin, de ser ello posible y a' ceptarlo el acreedor, o pagarla en dinero, cubrien
0 en ambas hiptesis los daos que ocasion
su
efecoin;
y, por una imposibilidad sobrevinisnte
justificada, que en sus efectos liberatorios
se
asimila al pago.
1 lado de estos eventos sur-ge un caso intermedio,
oue es precisamente la materia de este
captulo:
* 0i deudor no cumple, pero al tiempo que su' omisin mal podra calificarse como negligente o descuidada tampoco se encuentra amparada por una imposibilidad absoluta Mejor que de imposibilidad,
puede hablarse de dificultad, no es que el deudor
no quiera o ,no pueda pagar sino que si se le coercionas se le coloca en aprietos y, lo que es
ms
importante, se amparara una desproporcin
injusta y reprobable.
..
Cuando ocurren en la ejecucin del contrato
circunstancias- no previstas y no fcilmente previsibles al concluirlo, que alteran radicalmente
las
bases econmicas en que se afirmaron sus " trminos? y las partes no se avienen a variar el
alcance de las prestaciones y a equilibrarlas,
se
pregunta si es posible la intervencin judicial
a.ese efecto, y se responde afirmativamente,
con
asidero en la necesidad de imponer a los particulares, con relacin al ejercicio de su autonoma^
sometimiento a la equidad en cualquier tiempo.
203.- ^Bases de la teora de la imprevisin.-f_
lijo todo negocio es revisable por împrevistos,
ni
' todo~âKê-ê-~la'êcoliolBa~^"ontractual .da~pTe para

, modificacin de l a s obligaciones. Si se
acepta
si poder j u d i c i a l de r e v i s i n , es porque s t a s o -
359
mete t o d o a r e q u i s i t o s c l a r a m e n t e d e f i n i d o s
q U6
g a r a n t i z a n e l r e s p e t o a l negocio y e l
predominio
de l a e q u i d a d . T a l e s
condicjiones_son_i
a ) , - La r e v i s i n s e
miento f u t u r o .
r e f i e r e a c o n t r a t o s de cumpl
~
-~^~
S I camhio de e f e c t o s c o n t r a c t u a l e s p o r motivo del

a d v e n i m i e n t o de c i r c u n s t a n c i a s no p r e v i s t a s n i p r e
v i s i b l e s s l o puede ocurrir_c^ndo_X?!'S-_---0-'blgaG-Q'Z
n e s s e han p a c t a d o p^r"'tj^mp5._lar.go^^_cu^nd.o._su e e c u c i h ' h a de e f e c t u a r s e con b a s t a n t e p o s t e r i o r i dad a l da" del""" c6vîo^~o~_su r e a l i z a c i n ^ contina
"para entonces"r~"Xa~imprevisin o p e r a en l o s ~ l e g b - cios~~de^tr'acto s u c e s i v o y en a q u l l o s q u e , siendo
de cumplimiento i n s t a n t n e o ,
contemplan pago pa. r a poca p o s t e r i o r .
Quien d i c e c o n t r a t o d i c e p r e v i s i n , e s t u d i o
de
sus consecuencias econmicas; es n a t u r a l
suponer
que l a s p a r t e s hayan t e n i d o una p r e v i s i n c o r r i e n
t e , que hayan cumplido con d i c h a c a r g a de l a auto- 1
noma, con l o q u e s e . e x p l i c a e l r e c h a z o de
todo
c o n a t o r e f o r m a t o r i o cuando l a e j e c u c i n de
laB
p r e s t a c i o n e s es s i m u l t n e a a l
perfeccionamiento
d e l t r a t o o compete h a c e r l a poco tiempo d e s p u s .
" b ) . - La r e v i s i n
del pago.
no puede
invocarse sino
antei
Se a l e g a cambio d e l p i s o econmico d e l
contrai
para j u s t i f i c a r
r e t a r d o o incumplimiento, a l tie
po que p a r a f a c i l i t a r l a s a t i s f a c c i n u s t a d e l f
c r e e d o r 5 de donde se concluye que q u i e n ya pag,
g r s o r t e a r l a s d i f i c u l t a d e s que se~~le oponan ;
por l o mismo, no c u e n t a c o n - r a z o n e s v a l e d e r a s p
r a " v a r i a r l o s hechos c u m p l i d o s .
}60
-"la i 111 ? 1 '?'^ 5 -^^- ip-fluyQ s_?"b?e e l contrato y h a b i l i +a"lii deudor p a r a , r e s p e t n d o l o , obtener su v a r i a -c*Tr>se^dirige en primer trmino a r e v i s a r las"'
âusias y, en l t i m a s , a poner f i n a sus
efectos d-e m 0 ^ < l u e s i l a demanda se introduce luego
de ej c u ^ a c ^ a I a p r e s t a c i n devenida ms
onerosa,
o
e
x
i
s
t
e
s
u
j
e
t
a
materia
para
l
a
a
c
t
i
v
i
dad j u a n
jcialj pues no hay contrato que cambiar,
todo
concluyo por pago.
c ) . - i&_desigualda&
evidente.
e la- s p r e s t a c i o n e s debe ser
la revisin, se alimenta de p r i n c i p i o s de moral

y
efiuiSsS^-tiende a recobrar l a s i m e t r a de i o s contratos, l a equivalencia de l o s haberes,
evitando
juinas y enriquecimientos infundados. No hay n o r ma que f i j e pauta a l exceso o indique l i n d e r o p r e ciso entre lo e q u i t a t i v o y lo exagerado. Al juez
compete observar l o s hechos, ponderar l a d i f e r e n oia entre l o s del da y l o s r e i n a n t e s a l a
poca
Jl convenio y, con base en t a l e s datos y en
su
buen c r i t e r i o , s e a l a r e l monto de l a s nuevas
ofcligaciones.
d).- La alterac_i*_G_de..las bases ha de
sin culpa del deudor.
sobrevenir
Elemental e s t a b l e c e r que l o s hechos modificativos

d^JJa^.circunstancias imperarDresa~-!tar"epoca"e "que
sejDajctarolo-os~"debres,'_no.-puedenderivar de"' a c tiv-idad^de"l"propip^ deudor y, mucho menos,
de su
negligencia o descuido.' "'"&' semejanza de l o que o curre cqn_jr-Tmp~os'rB"lid'ad s o b r e v i v i e n t e , -...cuando,
corresponde al obligado probar^ no solamente l a r a sn"^'sêcXiTca^'d^^su'"imCumpimiento, sino adems_
I 1^~o"'TvoIjquVjv:er"^
demanj'da Te r e v i s i n del contrato exige que la imprevi361
sin se j u s t i f i q u e y realmente l a s
nes advengan f o r t u i t a m e n t e .
transformacin
Del mismo modo, se exige que el cambio ocurra C o n

a n t e r i o r i d a d a l a mora d e b i t o r i a , pues s i l a trans
formacin es p o s t e r i o r a l r e t a r d o , e l deudor, habindose expuesto culpablemente, asume l o s r i e s gos de su impuntualidadPor l t i m o , La r e v i s i n puede. acepjtarse__ap_gnas^ e n
c i r c u n s t a n c i a s extremas^ _por_ deîr l _jlramticaB ) ~~~^~
rhca por motivos i n d i v i d u a l e s , a l punt de~reque~*
r'iVse" una afectacin g e n e r a l , s i no de todos
ios
h a b i t a n t e s del p a s e n t e r o , s de una regin o n- {
cleo s o c i a l considerables en sus proporciones. Por
l o mismo que en todo negocio e x i s t e una_b_ase subj e t i y a p o r .entero personal Xpj6"CupLos.icQii)J_..q_ue, cT"
rece de_ todo influjo como talj_m.ientras permanezca
r e t e n i d a en l a mente del,_indiyiduo v -se_JiaQe_jr_s ~oportuno "re'calcr esta exigencia^ de JLa JTjlgura, ^"
i n t e r s quisa se a c l a r e mejor a travs de
~ejen-$
p o s : un comerciante que previniendo r e s t r i c c i o nes o d i f i c u l t a d e s en el comercio de c i e r t o s . art c u l o s , hace pedidos desproporcionados a sus fuer
zas, no podr alcanzar l a r e v i s i n de l o s trminos de l o s contratos de suministro alegando
las
d i f i c u l t a d e s en que se ve por l a abundancia de deu
das y l a escases ue sus v e n t a s , como s l a lograr a a l a c r e d i t a r que esa s i t u a c i n l a padecen sus
colegas o toda la vecindad, por motivos sociales,
p o l t i c o s o econmicos cuya contemplacin no poda
e n t r a r en un j u i c i o s o clculo l e
probabilidades,
caso que recuerda l o s d e t a l l e s de la.
repercusin
de l a c r i s i s econmica de 1929; s o r t e a d a airosamente con l a ley de deudas o m o r a t o r i a s .
362
\ - Contrat^_c^nmutativos.X--lea55i:':>ios'
i s c u t e s i la^ r e v i s i n e s a p l i c a b l e a l o s
con"-^^sâTeatorio3'jT~dadb"~Q_ui3 su n a t u r a l e z a c o n l l e v a
*^Sr~3 u e S Teînprevistos', y ? l ^ o r " l o ^ g e n e r a l
se
^cka2^~doclfi^^
de
exth-"
^gg^cfe.sji_Qj>jLtA;
Sin embargo, no es
admisible
aen a r tpdo__.al_.aaai:. .y han de c o n t e m p l a r s e
cambios
JTTa r e a l i d a d -econmica t o t a l m e n t e i m p o s i b l e s de
suponer ? t a n t o . m s c u a n t o l a s deudas se
contraen
ordinat --pXazos~~evidentemente ms l a r g o s que de
'jtrio*
Baste recordar para i l u s t r a c i n del a s e r t o
, 0 o c u r r i d o v g r . en Alemania con l o s s e g u r o s de
l'i Ta p a g a d e r o s d u r a n t e e l d e s c e n s o v e r t i g i n o s o d e l
" sarco en l a ' p r i m e r a p o s g u e r r a , - cuando, /sin- exagera^
oin, v a l a ms ' e l p o r t e de c o r r e de l a n o t a / r e m i
soria que e l monto de l a i n d e m n i z a c i n , p a r a ' ' . l a
cual se h a b a n pagado sumas g r a n d e s y en v e r d a d va
liosas.
f). Respaldos l e g a l e s de l a t e o r a ^
fin n u e s t r o sistlmaTlTla r e v i s i n j u d i c i a l de
los
contratos se puede l l e g a r , a p l i c a n d o l o s
principios g e n e r a l e s de d e r e c h o , por l a p u e r t a
abierta
con e l ^ a r t .
82jie_ l a Ley 153 de I887 y merced a
la ayuda "~de~~las normas " c o n t e n i d a s en
los
arts^
1604 y 2060 d e l C.C. "Cuando no haya_ley_ e x a c t a mente ITpl i cable" a l caso c o n t r o v e r t i d o , se
aplicara^rTas^Teyes 'que r e g u l e n ' c a s o s o m a t e r i a s
semej a n t e s , y_en s~ae"ecto'."'._-"..las _ . r e g l a s g e n e r a l e s
d^dr_ecK1,T""",,S deudor no es r e s p o n s a b l e deX c a so f o r t u i t o ^ a menos que se haya c o n s t i t u i d o
en
mora11, s i c i r c u n s t a n c i a s d e s c o n o c i d a s
,
ocasionaren cost-os "que'no p u d i e r o n p r e v e r s e ,
deber
el e m p r e s a r i o h a c e r s e a u t o r i z a r p a r a e l l o s por e l
dUeo","~ys-i-"Mste rehusa, p o d r o c u r r i r a l
juez
para' "q~aê'cida./si_-ha._debido o no p r e v e r s e e l " r e c a r g o de l a obra y f i j e el_;b.umento de p r e c i o que
por esta-raz,l5"""cor_:33por.iaM 5 d i c e n e l l o s en su o r -
den.
As ha- procedido l a Corte, recalcando que l a "base

cambiada no puede ser o t r a que l a o b j e t i v a , no l a
s u b j e t i v a e i n d i v i d u a l , y cmo ante todo debe contemplarse la.conducta observada por l a s p a r t e s y
dar p r o t e c c i n a l a buena fe ( G . J . 1920, pg. 6l6)
204.- La imprevisin an e l derecho
vo^ -
administrati-
Diferentes son los p r i n c i p i o s que informan

esta 4
rama del ordenamiento y o t r a s l a s razones que mueven a a d m i t i r terminacin y r e a j u s t e de l o s
con- i
t r a t o s por acontecimientos no contemplados
inic i a l m e n t e . ' S i predominio.del i n t e r s colectivo,
l a constante subordinacin de l o s " p a r t i c u l a r e s al
b i e n e s t a r comn3 b a s e s ' c a r d i n a l s del derecho p-"
b l i c o , imponen a l a administracin v e l a r por
la
continuidad de" l a s . actividades de ..que_ se. _. ../"sirven"
l a s gentes,; como .por su constante_m.ej_or_a y .acn-'"
dicionamiento a l o s avances t c n i c o s .
Le e s t e modo, l a administracin puede_x_debe adel a n t a r s e _ a los_Tie.qhp.Sj modificar condiciones y ta
rifa&j^ a s
par&_auxiliar al c o n t r a t i s t a 'ii~tranee
de ruina.y de e x i g r s e l e r e s p e t o ' a lo- pactd"î~con~
d i c i o n e s generales v a r i a d a s , como para demandarle
i n t r o d u c c i n de nuevos mtodos y p r c t i c a s ms t i
l e s , s i n t r a t o alguno proveniente de la- idea de
r e s p e t o a l dicho c o n t r a c t u a l .
La modificacin u n i l a t e r a l ' del negocio por parte de
l a autoridad, como la d e c l a r a t o r i a de su caducidad,
entendidas como formas de atender a l s e r v i c i o , son
instrumentos indispensables para l a correccin de^
la prctica administrativa.
364
- uo razones remotas en que se asienta l a t e o r a se

primen: l a antigua concepcin de l a
clusula
fe hns_sio s t a n t i b u s " en todo negocio de l a r g a du
-ScioT s i n 0- tro valor actual que e l de
recordacin e pocas superadas; e l i n f l u j o de l a
imposibilidad f o r t u i t a o por caso de fuerza en
conlciones atenuadas; l a necesidad de impedir que
^J base en pretendidos derechos se abuse
de l a
"ituacin y se obtengan ventajas indebidas o exornantes.
k
esta ltima explicacin sea l a ms a c e r t a d a ,

es I a autonoma p a r t i c u l a r no puede
entenderse
i*g modo d i s t i n t o que como concesin de o p o r t u n i V
i* de d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s privadas denIfO de los c a r r i l e s y l m i t e s admitidos por l a s_o
jdad, resultando a s i n c o r r e c t a toda
tentativa
aprovechamiento de l a s necesidades ajenas o de
13 condiciones f o r t u i t a s , y por l o mismo, i n d i g de la t u t e l a j u r d i c a .
||{ como el derecho no p r e s t a su concurso sino a
II actividades que lo merecen y, rechaza todo es_
irzo de t r a n s g r e s i n de l a s normas cogentes y
los mnimos t i c o s establecidos^ vigilando
de
le modo l a r e g u l a r i d a d de l o s negocios a l momend su celebracin, extiende su celo para con5lar el cumplimiento de sus d i c t a d o s a todo
lo
fgo de la ejecucin
de l o s compromisos y r e a c ia anlogamente f r e n t e a toda f a l l a
posterior,
lo que se e x p l i c a , en e s t a materia, que
el
Hi pueda r e v i s a r el contenido del pacto
nicatte a instancia de p a r t e , l a que se producir so_
t.ftiando el c o n t r a r i o no acceda a morigerar
sus
liciones, cuando e l p e l i g r o de un abuso se hace
(Inte y demanda ingerencia de a u t o r i d a d ,
365
CAPITULO
EFECTOS BEL NEGOCIO
XVI
RESPECTO A TEHCEBOS
206-- Nocin de tercero.i Uno de los conceptos ms difciles de precisar es

el de tercero, quin lo es, cuando deja de serlo,
e que manera se afecta y vinvula al negocio. Son
interrogantes que con la mayor frecuencia se formulan y a los cuales no es posible, las ms de las
veces, responder de una manera precisa y
general.
0na solucin fcil a la primera cuestin se encuen
tra afirmando que terceros es todo aqul que no es
parte en el acto dispositivo. Pero as se consigue apenas una nocin emprica y no muy
certera
del problema. En rigor, partes son en el negocio
quienes regulan sus intereses, los titulares
de
las relaciones que all se definen; pero, como hu. bo de sostenerse en anterior oportunidad, personas
que no contribuyen a la conclusin del trato pueden llegar a ocupar el sitio de los
celebrantes,
dejar de ;ser extraos para quedar incluidos dentro
de una nocin de partes de tal suerte ampliada.
Con estos:-aportes puede avanzarse en el discerni: miento de las posiciones y afirmarse que
dentro
,- de la idea global de partes se comprende tanto
a
i los titulares de las relaciones a que .el negocio
|l se refiere, como a quienes derivan en forma inmedia| ta y directa su posicin de ellos, y que
tercero
367
al acto de autonoma es todo sujeto a quien interesa por motivos varios la definicin que l contiene, sin que participe en l.
Estas
nociones
habrn de precisarse y complementarse con el
recuerdo de la disposicin legal de efectos
a que
en seguida se procede.
207.- Conflictos entre las partes y terceros.SI gobierno de la autonoma privada se
construye
sobre,bases inequvocas de garantizar el mayor desarrollo de los intereses particulares, dentro de
absoluta correccin y conservando las
distancias
entre los disponentes y el pblico, en orden a asegurar a la buena fe el respaldo que merece. De
estas ideas elementales se deriva el rgimen de efectos del negocio y previenen la .total eficacia de
la disposicin .entre quienes la .realizan y el mnimo reflejo de consecuencias para los extraos..
Esos, mismos principios permiten sentar la afirmacin de que en el conflicto entre las partes y los ~h
terceros prevalece el inters de stos en igualdad
de condiciones, desde que ambos contendores puedan
esgrimir similares razones y confluyan en creencias fundadas y honestas. .
Cuando el art. 1761 C.C.. asimila en sus efectos el
documento privado reconocido a la escritura pblica, cuando el 1759 otorga pleno valor convictivo
al instrumento pblico, a r ^ omiifis en cuanto a su
existencia misma y a su-fecha, y circunscrito
a
las partes en lo atinente
a sus declaraciones,
cuando el art. 1766 niega toda fuerza frente a ter_
ceros a los escritos dirigidos a alterar lo dicho
formalmente, cuando el 1960 subordina la eficacia
de la enajenacin del crdito en torno a
deudor *
y terceros a la notificacin del negocio al prime-
368
*r
'
para citar pocos de los mltiples ejemplos de

fsas situaciones, la ley est aplicando el prin'Arjio enunciado:' " las partes no pueden esgrimir en
.pugna con terceros ms que los argumentos
que
os hayan podido conocer, nunca lo que est fue
-"de su alcance, lo- que rebase su investigacin
pudente.
*onSecuencia de la autorresponsabilidad inherente
Tacto de autonoma, extendida .hasta donde
la
va9na'fe' ajena, es la necesidad del intrprete de
^tuar's en la posicin del" extrao que puede y d_e
jja'entender
los actos que ocurren ante sus sentidos y l e ataen en su significacin objetiva y
sin
3e no est llamado a conocer ms que -lo que
ai- descuidado est en condicionesde enterarse.
>$,- gficacia del negocio y terceros.I negocio 'es"una entidad extraa para quienes no
/acurren a l, y por lo mismo, una res inter
aIio3 acta para ellos; ni les aprovecha ni les
perjudica. Mas esta regla experimenta atenuaciones y requiera ser utilizada con cierta mesura.
Jomo quiera que del negocio resultan
relaciones
jara las partes y "como el " desarrollo de
tales
ffnculos influye evidentemente en los restantes de
iue es sujeto el disponente, no puede sostenerse
sin salvedades el principio v8 que el negocio solamente produce efectos entre las partes. Los -tea?
:eroo pueden recibir beneficio de all, como tamn9 a su pesar, derivar desventajas.'
agin las circunstancias, segn los intereses
en
Xfgo y el valor que se conceda al error comn, y
* la buena fe, los terceros resultarn mas o rae'03 afectados adversaoiente por el negocio realizado sin su concursoe
169
*
s
Una de las razones primordiales para
olemniaa "
los actos ms importantes es, segn se anot en
hora, procurar con la publicidad inherente a ia
forma, que quienes puedan tener inters en
establecer a ciencia cierta la situacin la conozcan
oportunamente y puedan hacer valer en tiempo Bu
derechos.
Terceros interesados son ante todo los acreedores

y los asignatarios forzosos (1226), y en general
todos los que se encuentren en posicin suscepti-*
"ble de influjo del negocio. SI ordenamiento cuatido consagra la importancia de tales
situaciones i
fuera de destacarlas, las reviste de acciones que
contribuyen a su proteccin y materializan el in_
teres que por ellas se muestre.
De todo lo cual puede concluirse que as como las
partes no se hallan en posibilidad de anteponer su
egosmo y mala conducta a los intereses de terceros, imprimiendo al negocio celebrado, y en torno
a ellos, direccin distinta de la que inicial y universalmente pudo captarse, tampoco se
encuentran habilitados para emplear su autonoma en detrimento de intereses extraos, tutelados por la
ley al punto de permitirles la enervacin de las
consecuencias nocivas de los actos ejecutados er,
su fraude.
En otros trminos, la eficacia
del
negocio, subordinada al lleno de los requisitos de
ley, reduce su accin a la esfera estricta de lar
partes, a veces la ampla a sus causahabientes, ;
en ningn caso puede llegar a vulnerar situaciones
dignas de amparo.
370
CAPITULO XVII DE I SIMtfLACIOff
209~ Concepto de simulacin,(Entendida la simulacin tradicionalmente, en especial por la doctrina voluntarista, como "discongrîidadêntre^jel proceso sig.QjLgioo -de -las partes
jû^jBanifestî^n_externa^f
como posicin deliberada entreel querer ntimo de las mismas y su
declaracin, el fenmeno simulatorio adquiere sus
verdaderas proporciones y explicacin ntida
al
mostrar cmo consiste en una anomala negocial en
la que las partqs, de.comn acuerdo dan al negocio
que realmente procuran celebrar una apariencia jurdica diferente, con el propsito
de engaar a
terceros.
Se presenta en la simulacin una dualidad de deca
raciones, pblica y privada, contraposicin
no
entre lo que se quiere y lo que se dice, sino entre dos expresiones, la destinada a permanecer secreta y la que se muestra a las gentes.
Distingese con nitidez; el caso de la reserva mental, el de falta de seriedad y el de la simulacin
(B.G.B. 4 117), en cuanto que en la primera oportunidad una de lus partes o el nico sujeto negocial celebran la disposicin a regaadientes, pero
sin expresar ninguna inconformidad con su conducâj silencio que impide cualquier conocimiento el
problema ntimo- que lo aqueja y, por lo mismo, ha-
371
ce del todo irrelevante su posicin individual negativa; en el segundo evento, el declarante

se
comporta sin finalidad vinculatoria, mediando concilio con el destinatario de su expresin, o
de
modo que su falta de seriedad es reconocible, caso en que el negocio no existe ms que en apariencia, pues no se presenta el ejercicio de autonoma privada, o, incurre en un negocio jocandi causa, sin que se palpe tal carcter, hiptesis en
la que no obstante las deficiencias iniciales
la
disposicin vincula y es eficaz; por ltimo, en la
simulacin, las partes, o declarante y destinatario, conciertan una descomposicin de su
actividad en dos tramos, uno para entre s, destinado a,
permanecer oculto y a regir efectivamente sus relaciones, y otro, pura apariencia, para disfrazar
sus verdaderas intenciones y engaar al publico.
El problema conceptual de la simulacin ha de resolverse desentraando lo que ocurre con ella; no
es, reitrase el argumento, que las partes quie
ran una cosa y bagan otra, sino que obran en
dos
actos. Existe una real disposicin de intereses,
un evidente ejercicio de la autonoma privada, que
en lugar de efectuarse por los carriles ordinarios
se ejecuta en forma singular, dividido en dos fases concordantes y complementarias dentro de la
intencin que se traen sus autores.
210.- Negocios no simulables.El ordenamiento parte de la naturaleza comn
de
las cosas y, por tanto, considera que los actos de
los miembros sociales corresponden a sus
aspiraciones prcticas, pero auncuando no
suponga que
ellos ocultan y disimulan sus propsitos, sino que
presuma lo contrario, usualmente admite la posibilidad de una conducta diferente, e inclusive lle-
372
ga a ofrecer a quienes incurren en ella, medios de

revelar la realidad oculta y de hacerla valer cuan
0 sea necesario, siempre que al disimulo se llegue no para burlar las normas fundamentales o para
aar a terceros, pues en tal caso de nada valdr
a jos disponentes haber acudido a atajos, ya que su
j_ntento ser repudiado tan eficazmente como si hubieran obrado con descaro.
Cuando se afirma que hay negocios no susceptibles
e simulacin se expresa la idea de que -en opo.r-^
.tunidades no puede esgrimirse con xito, aun entre
jas partes, la ocultacin de sus .verdaderos
fines, pues se dan disposiciones que por su /? importancia para la vida social excluyen toda idea
de
desdoblamiento de objetivos, que poseen una nica dimensin invulnerable a las maniobras parciales.
" . *g todo negocio puede haber engaos,
connivencia
entre las partes para disfrazar sus propsitos
y
presentar una apariencia distinta de lo que - vive
en- su intimidad. La cuestin radica aqu en contrastar los casos en que los disfraces pueden ser
rasgados para que impere la verdad oculta, con aqutllos en que, cualesquiera que hayan sido
las
clusulas -secretas, la disposicin exclusiva
es
la_cue se manifiesta al pblico, sin conceder alcance alguno a alteraciones privadas.
los negocios de familia, como algunos otros patrimoniales pero con superiores implicaciones,
sorreacios a todo juego simulatorior no admiten pactos secretos reformatorios del negocio,
matrimonio, adopcin, reconocimiento de filiacin, testamento,
listas categoras dispositivas
responden
fe una ordenacin diferente, ms .cuidadosa
cuarrto
superior trascendencia tienen para la
situacin
373
de los interesados, que gozan de poderes

para variar los esquemas legales.
^nii?l0Q
Estas las razones para suprimir toda ingerencia al

fenmeno simulatorio en ciertos negocios, y no como alguien pens, una especie de armadura infranqueable constituida por las solemnidades, diciendo
que los negocios f ormaiss no admiten cambio
of
convenciones secretas.
211.- Estructura
de la simulacin.i
Sn el proceso de simulacin' coexisten, prestando

servicios diferentes pero coordinados,- dos
pactos, el ostensible, nico al alcance de terceros
al que forzosamente deben atenerse si carecen de
informacin distinta, y el secreto, contentivo de
las evidentes relaciones negocales, al cual han
de someterse las partes y por el que han de regirse.
No necesaria, pero s ordinariamente, la
simula-*
cin germina en los contratos; puede
presentarse
tambin en los actos unilaterales, desde la
que
su conducta constitutiva sea recepticia y medie
acuerdo entre el nico declarante y el destinatario de su actividad, para alterar las
consecuencias normales de su disposicin.
Rasgo fisonmico de la simulacin es la
repetida
dualidad de convenciones, el pacto interno opuesto
al pblico en el sentido de impedirle todo alcance, restrselo o imprimirle direccin diferente.
Junto a esta caracterstica se encuentra la relativa a la simultaneidad lgica, que no
temporal
entre las dos declaraciones Medio de distinguir*^
la figura.que ocupa esta seccin y el retracto o
374
el negocio modificativo simple, se tiene al obser

cmoj al paso que en stos son variantes
de
acto consumado con toda
seriedad y regularidad,
porque las"partes, posteriormente y sin
ocultamiento en ningn tiempo, determinen cambiar sus re
paciones, en aquella el concierto doble es parte
el proceso adelantado para la celebracin del ne
gocio.
var
Vulv033 a la idea central:

ocurre que los
individuos en ve? de decir en una sola va y sin reticencias que quieren y comportarse acordes con
su propsito, esconden'su verdadero negocio bajo
ja apariencia de otro, ms o menos diferente del
La cuestin probatoria,' el si suscribieron
real.
-rastros
0 no documento (contrej,ettre) para dejar
de su estipulacin disimulada, ocupa lugar secundario en estas disquisiciones. Puede que los trminos alteradores consten en instrumentos o se ha
yan simplemente" hablado; lo que importa
para
determinar si el caso es_ de simulacin o pertenece a otras clasificaciones es verificar el
nexo
fgico entre las dos declaraciones como,partes de
la unidad, como dos caras de una misma figura.
Por que se simula? Muchas son las razones
que
inducen a los sujetos a ocultar su propsito,
a
dar a sus actos una apariencia diferente de
la
que les corresponde, no necesariamente el deseo de
defraudar, no precisamente el afn de
contrariar
las prohibiciones legales o eludir la
aplicacin
de las reglas ordenadoras de la conducta dispositiva,
Claro que el primer pensamiento frente a
algo mantenido en secreto o tergiversado es el de
sospecha; obvio imaginar cosas malas en el obrar
huidizo o disimulado, razn por la cual la simulacin se equipar por mucho tiempo a la ilicitud
1$" el negocio simula-do era declarado nulo por tal.
i
375
t
Con un mayor estudio del tema se concluy que

si
bien las gentes ocultan por lo general sus lacras,
no todo lo que se esconde es de por s reprobable,
pues en muchos casos se mantienen en silencio lqs
propsitos genuinos por solos motivos de
molestia y se simula sin intencin nociva alguna.
Lo evidente en la simulacin es el deseo de engaar; trtese de mentira inofensiva .o de verdadero
dolo, en todo ocultamiento se procura inducir al
pblico, a error, y de ah por qu las partes cuiden impedir que los .extraos se percaten
de
la
existencia de una realidad distinta en el
interior de sus disposicionesj tanto mejor correspon
der* el resultado a los apetitos parciales, cuanta
.ms hbil sea la ficcin.
Conviene prcticamente hallar el motivo simulatorio (causa simulandi)
en la necesidad
judicial de controlar los desvos de la autonoma privada, pero el que el objetivo sea o no
conocido
carece de implicaciones en el tratamiento del fe-t
nmeno.
212.- Clasificacin.Dos criterios primordiales orientan la clasificacin de los casos que se presentan en esta figura: el punto diferencial entre las dos
declaraciones y la-funcin que cumple el ocultamiento.
Por el primer aspecto se anotan los cambios de naturaleza negocial (donacin disfrazada de compraventa), de persona interviniente
(interposicin,
presencia de prestanombre), de accidentes
(disminucin de precio, aumento de capital,
declaracin falsa de pago total).
*
376
, Desde el segundo punto de vista se contempla

la
t c0ntraposici6n entre el caso en que se alteran los
% afectos de una "disposicin que de todas' maneras
' habr de cumplirse y el evento de enervacin absoluta de toda consecuencia- Se habla de,, simulacin absoluta para designar las
hiptesis en que las partes-ostentan disponer
de
sus intereses con'el solo deseo de crear la apariencia, cuando en realidad estipulan el
ningn
valor de I a atribucin patrimonial y el deber restitutorio (escritura de confianza,' letra de complacencia, deuda fingida), y.-de simulacin rela'-tivaj cuando se aspira a un cambio efectivo de s_
tuacin, pero distinto del que se muestra (encubrimiento de donacin, con compraventa o renta vitalicia, de contrato de trabajo con sociedad),. SI
caso es que mientras en oportunidades, el pacto" oculto transforma las relaciones de las partes y
ja simulacin engaa' en cuanto a las ' condiciones
el negocio, en otras, el descubrimiento del doble
'Pondo trae consigo la ablacin total de los' efeci tos, pues simplemente se pretendi la
apariencia
I y tras ella no existen ms que el compromiso
de
volver las cosas al estado inicial que
perdieron
solo formalmente,
I lo se trata de
dos tipos opuestos y con diferencia de tratamiento, sino de' proyecciones diferentes" de una sola figura. En la simulacin absoluta se crea una titularidad formal para ocultar la
real, inalterada para entre las partes, transformada apenas para el publico; en la relativa
se
presenta una real mutacin en la titularidad, y
la discrepancia contenida "en la declaracin secreta .no llega a enervar la plenitud de los efectos
Sel
cambio.
(
377
213.- Accin de simulacin.Existe derecho en partes y terceros para demandarla prevalencia de la declaracin oculta sobre - } a
ostensible,, La accin de simulacin .aspira a que
la envoltura caiga y quede al descubierto el verdadero acuerdo parlale" Desde que se'menciona simulacin se indica la presencia de dos pactos, ,,
la accin que recibe su nonbre se reduce al
ha_
llasgo del fondo secreto para que predomine, p o r
lo que se llama tambin de "prevalencia".
\
Lo que interesa en estos casos es averiguar si apariencia y realidad se confunden en un solo enun- '
ciado, como suele- suceder, o si tras la apariencia
algo se oculta, y entonces la indagacin
avanza
hasta dar con l y saber en qu consiste.
Habiendo sacado a flote la estipulacin sumergida,
es oportuno'examinarla con criterio igual al que
preside el estudio de todo negocio, con miras a dj
terminar su regularidad y sancionar toda transgresin del ordenamiento que se haya cometido.
Si el negocio simulado no es de suyo nulo, si tanto da ejercer la autonoma sin secretos que
con
ocultamiento, el negocio-disimulado es * materii ,
del mismo examen a que se somete en general
2* f
conducta dispositiva, sin descartar la prevencin |
que pueda informar el juicio por el disimulo habido,
Kmpleando feliz expresin se dice que la accin di
simulacin tiende a retirar las ramas secass muertas, que no dejan apreciar les retoos
interno*
que escanden, para as estar en capacidad de estf.1
diarlos a plena luz y sin estorbos.
378
o 1ue ejecutado pblicamente y s i n ambages a e r a

eficaz igualmente v l i d o , as i - s e . i n c u r r a en sinulacin. El.ocultamiento no mejora n i empeora
la
situaciQn.de los c e l e b r a n t e s . Si _el negocio p r i vado, es -incorrecto quedar s i n e f e c t o s , no por s i mulado, sino por c o n t r a r i o a l a l e y ; de no anotar
gele f a l l a " a l g u n a , . s u v a l i d e z no 'se a f e c t a por l o s
medios de que se v a l i e r o n sus autores a l c e l e b r a r lo-
' l
*
*
i
pasando por a l t o l a . ptualiaclh-de l o s ' cicbos

). habidos en e l c r i t e r i o j u r i s p r u d e n c i a l en torno a
esta figura (nulidad a b s o l u t a , '-prevalencia, 'nulidad-prevalencia, c a s . 1933? 'G J,.vl823, pg. -233,
cas* 27 j u l i o de 19'35 G. J . 1927, "pg. '400.' Cas.
1941 G* J= 2016, pg. 196, Cas. j u n i o 8.1954, G.J.
pago 792), es p o s i b l e s o s t e n e r que e n t r e l a s a c ciones de nulidad, y de p r e v a l e n c i a e x i s t e n puntos
graves de oposicin que no pueden .omitirse o d e s , fiarse para confundirlas en una s o l a , a s sea
en
I alguna de sus manifestaciones ( s i b u l a c i n a b s o l u -
!'V).
El pacto secreto no es oponible a jerceros de buena fe por las partes o por tercero (1759 1766).,
por lo que su prevalencia no afecta los intereses
vlidamente constituidos al amparo del
negocio
pblico; en cambio, la nulidad judicialmente deca
rada confiere, accin reivindicatora contra terceros aun de buena fe (1748).
Decir que en la simulacin absoluta media nulidad

por falta de los requisitos esenciales del negocio
indica un total olvido de la realidad conceptual
de las dos figuras, que conduce a la creacin artificial e inoficiosa de nulidades con consecuencias menguadas.
379
El negocio simulado es de la mayor evidencia paâ

los extraos, quienes pueden y deben estar a g Us
trminos;para las partes es un artificio .que eg~
conde su trato real. Si se comprueba la. simula_
c-in, cesa la dualidad, a lo menos entre los celebrantes, subsiste el acuerdo genuino. Nulo es el
negocio a que falta algn requisito exigido por,
la ley para su validez (1740) y mal puede decirse
ligeramente que el acto aparente es' nulo, pues n o
se le ha de considerar aislado, sino en su engranaje, juntamente con el oculto al que ayuda y con.
el que se complementa dentro.del proceso.
21'4- Accin entre las partes,Los. cmplices del acuerdo, estn habilitados para
solicitar que se declare la prevalencia del negocio oculto, y la supresin del aparente. Su accin surge cuando se presenta debate sobre los tr
minos del negocio o incumplimiento de los deberes asumidos. De atenerse ambas partes estrictamente a su arreglo no tienen por qu discutir el
tema, ni la jurisdiccin tomar cartas con l.
Desde el punto de vista probatorio es fundamental
la distincin entre partes y terceros en torno al
ejercicio de la accin:
Si el negocio aparente es solemne, las partes no
pueden acreditar existencia y trminos del oculto
sino acudiendo a un medio de conviccin que dentro
de las normas que rigen la materia posea una fuerza igual a aquella con que cuenta la formalidad lit i g a d a . (C.C. 1759, 1766, Ley 153 de 1887,
arts. 91 a 93).
Excluida la intervencio'n de testigos para acredi- *
tar deudas por valor superior a S500oo y adicio-
380
fies-o cambios a la declaracin

documentada,
la
prueba de la simulacin en juicio incoado por una
e las partes se circunscribe a la contragscritudocumento firmado por ellas en que se
detaaj
Uan l a s clausulas del trato secreto; a la confeain, aceptacin de ser ciertos los hechos noci^"""afirmados por el contendor
(C. J, 604, C.C.
X769)? y a l principio de prueba por escrito, documento del demandado o su representante que hace
verosmil el hecho litigioso y que logra convenir complementado con otros medios probatoriosc
la ley recuerda a quienes acuden a la
simulacin
]_a carga de previsin y sagacidad que sobre ellos
pesa, y por tal motivo se admiten ciertamente las
ocumentaciones suscritas para futura memoria que
manifiestan la intimidad del negocio celebrado
y
IQS escritos o cartas que sin esa fidelidad indican la posibilidad de ficcin y permiten aportar
refuerzos, inclusive testimonios, que completen la
obra de convencimiento iniciada.
\
gabr l i b e r t a d p r o b a t o r i a cuando n i s i q u i e r a puede
aducirse el p r i n c i p i o documental por fuertes r a z o nes f s i c a s o morales ( v. gr. s u s t r a c c i n , p r d i da inculpable, urgencia, parentesco o intimidad en
tre las p a r t e s ) , plenamente demostradas y s u f i cientes al c r i t e r i o del f a l l a d o r
(153/887, 93),
como tambin en el caso i n s i g n i f i c a n t e de negocios
de cuanta i n f e r i o r a % 500 ( a r t . 9).
\ 3stas r e s t r i c c i o n e s cobijan a l a s propias
partes
l y a sus causahabientes a cualquier t t u l o , con l a
sola excepcin de los herederos l e g i t i m a r i o s ,
en
cuanto reclamen por quebranto a su cuota forzosa
y asuman l a posicin de t e r c e r o s .
V
'-abe meditar a e s t e propsito en l a p o s i b i l i d a d de

381
ampliar el criterio, fundado en la consideracin

de los riesgos que asume quien ejercita su autonoma, en los casos en que la demanda
procura a^
tiempo que prevalencia, declaracin de
nulidad
por ilicitud o inmoralidad del negocio disimulado
tal como lo predican otros ordenamientos (1417 del
G. C italiano, 1190 y 1191 C.C. argentino, C. c,
francs- art. 1353) o
215*"~ Accin ejercida por terceros.Todo el que tenga inters en aclarar

la realiacj
del caso puede intentar
accin de
prevalencia-^
a las partes compete directamente, tambin
puede
concernir a terceros, SI inters de ellas es evidente, el de stos exige demostracin y
resulta
tan solo del quebranto que experimentaran en sus
propios derechos si prosperara la farsa*
Si las partes transfieren sus derechos en el negocio simulado o la accin misma por-acto entre vivos, como si por su defuncin otras personas pasa*
a ocupar su sitio, los adquirentesj en
desarro- ,
lio del conocido principio de "nemo plus juris ad
allium transferre potest quam ipse habet", no modifican su ttulo y padecen igual limitacin probatoria que sus autores.
Terceros en rigor vienen a ser: los acreedores,
los herederos forzosos, el cnyuge no nterviniea
te que obra para la sociedad.
Todos ellos han de justificar su inters
derivado de su afectacin adversa con la
cin, que las ms de las veces resulta
trado por el juego de presunciones humanas
cios que concurren al proceso.
382
propiot
simulademoso indi* ;
V1,
i Al acreedor compete defender la prenda general que

1 tiene sobre los bienes de su deudor (2488) di'smi1 puda mendazmente con enajenaciones " ficticias
/que incluida la simulacin de simulacin) con simulacin de. pasivo* El acreedor as protegido . es
quirografario o sin garanta real, o el que teel
jiendo no alcanza a satisfacer' sobre el bien afe_
tado la totalidad de su derecho, y ambos hasta la
concurrencia de su crdito. Bl acreedor que pue0 demandar es el que esgrime un ttulo de fecha
anterior al negocio simulado? pues el. de derecho
posterior encontr ya al obligado desprovisto' de
Xos bienes que .reclamara en accin de simulacin'
Y en tal estado le deposit su confianza . o
hubo
de otorgrsela. La fecha en juego es la de "la ocurrencia del hecho fuente: aquella en que se celebr el negocio, la del dao.y en general, la del
hecho jurdico idneo para crear obligaciones.'
El heredero forzoso ha de manifestar en su libelo
^qu posicin asume, si la _de simple heredero, caso
en que ocupa, el. sitio 'd'L de cujs, desprovisto de
ventajas probatorias, o la de heredero calificado
que defiende su legtima rigorosa o efectiva (1239
y ss), para as.adquirir la calidad de tercero, que
defiende sus intereses menoscabados con la mentid
ra convencional. Sntonces su derecho va hasta la
concurrencia de la amenaza, en similares condiciones a las dichas para el acreedor.
El cnyuge, durante el matrimonio, no" tiene -derechos concretos sobre los bienes sociales, pues'- no
se sabe cules son, sino, una "Vez: disuelta la
sociedad (1830, ley 28/93?, art. 1^.). Ocurrida la
causal dirimente, es posible a quien no particip
ên el negocio simulado y a sus herederos,
demandar como teroero la prevalencia del acto oculto en
383
cuanto perjudicial, ms no para s, sino

para i a
sociedad disuelta, por l o por su sucesin repre_
sentada. Bel mismo modo, el cnyuge que
demanda
separacin de bienes por administracin fraudulenta del contrario (200), puede anticiparse al decreto disolutivo demandado en simulacin, a fin de
que no se hagan ilusorias sus prerrogativas, quedando su legitimacin en causa subordinada a i a
prosperidad, del juicio de separacin.
Decase que la calidad.de tercero demandante exige 4
prueba de inters, que surge espontneamente' el acervo probatorio general. Obvio suponer que aeree- '<
dor,. heredero legitimario y cnyuge no . demandarn
por va ordinaria por prurito de litigio, con es
pritu de chicanera, sino porque la necesidad los"
ha llevado all. .De no ratificarse en el hecho es
ta presuncin humana, fcil ser al demandado antes que desvirtuar las afirmaciones de
simulacin, privar de piso a las.pretensiones mostrando:
al acreedor, bienes donde .pueda satisfacer la deuda directa y fcilmente; 'alheredero, cmo
la
disposicin, aun en el suspuesto de que fuera si_
mulada, no afecta su legtima; al cnyuge,
que
los bienes reclamados no pertenecan a la sociedad
conyugal.
Kn cuanto a prueba se refiere, el tercero no tie_
ne traba alguna, todo medio le es apto, su accin
est libre de restricciones, y acudira si los po
see,- a los mismos instrumentos de que se pueden v
ler las partes, y fuera de ellos a los dems enunciados en la ley
(C. C. 1758 y ss. G.J. *?.
xra).
En e s t e t e r r e n o es t i l a c l a r a r l a ausencia de toda presuncin l e g a l de simulacin, pues l a s
e
donacin que enumera l a Ley 63 de 1936 ( a r t . . 6)
384
, QQ refieren exclusivamente a .cuestiones . impositivas, para efectos del" recaudo de la

contribucin
propia- de los negocios de beneficencia, sin ningn
alcance entre particulares.
2i6.- Conflictos entre partes y terceros, Conflict.ns entre terceros.Las partes no pueden oponer a terceros la .simulacin, pues la buena fe de estos se encuentra protegida al punto de ser.vulnerables slo por
conceptos conocidos de ellos o a lo menos conocibles
(1759? 1766) B Los simuladores pueden hacer valer
entre ellos ad libitum el pacto secreto, pero nunca en sus controversias con-terceros de buena fe,
o sea ignorantes de la simulacin. De haber sabi_
o el extrao la intimidad del-negocio, de. .estar
al tanto de su simulacin, su der.echo no es ya igualniente defensable, y por ende,-puede . resultar
afectado por demanda de parte, pues ya no media,
contra la conveniencia de que prevalezca la verdad sobre las.mentiras, el estorbo de
posiciones
defensables. .
_
Terceros que procuran la declaracin
de simulacin y terceros a quienes interesa conservar derecho emanado de la apariencia pugnarn por el predominio de sus intereses, y en igualdad de . condiciones, bajo el comn denominador de la buena
fe
{ignorancia de la simulacin), ganar el que est
al acto pblico.
La posicin construida sobre la confianza que - despiertan los actosdispositivos
es inexpugnable
mientras ese crdito sea fundado y, por lo mismo,
digno de proteccin5 Una apariencia asentada
en
.negocio exêriormente regular y serio prima sombre cualquiera realidad oculta; como una
nueva
385
confirmacin de que el derecho anda sobre los

chos sociales.
he- *
217-- Prescripcin de la accin.Los trminos fijados para el ejercicio de las acciones se cuentan desde el momento en que
pueden
incoarse, lo que equivale a mencionar el da en
que surge el inters para demandar. El contratan
te de negocio simulado no pensar en.descubrir el"
pacto oculto, por el contrario procurar la continuidad del fenmeno simulatorio, en cuanto
ia
contraparte sea fiel a las promesas hechas. Tan
pronto como medie conflicto entre ellos se plan- t
tea la necesidad de sentencia, provocada por
el
desconocimiento de la estipulacin oculta
hasta
entonces admitida y cumplida, y, consecuencialmen
te, la pretensin* Entonces comenzar el cmputo"
del tiempo de prescripcin de accin
ordinaria,
(2356), hoy fijado en 20 aos (Ley 50/936, 1).
Los terceros se afectan con el propio acto dispositivo y para ellos la prescripcin corre
desde *
su fecha, aun en el caso de los herederos.
quienes no concretan y especifican esa posicin sino
a raz de la delacin de la herencia (1013).
2l8.- Consecuencias
de la declaracin
de simula-
cin.Si la accin es de prevalencia, el fallo en la materia reconocer la realidad oculta e impondr su

cumplimiento, siempre que no haya motivo general
alguno que la invalide.
Dentro de l a s causales de nulidad en e s t o s casos f,

ocurre con frecuencia l a proveniente de inforrca-
386
Xidades: el acto ostensible presta sus formas al

Oculto, pero si ste requera solemnidades adicionales, caer por su defecto. La simulacin no pur
deficiencias del negocio veras. Ese es el
a jas
compraventa.
0aso de la donacin encubierta por
ras formas comunes se intercambian, pero las formas propias de agella (1458) no son eliminables
ni subsanables y su omisin acarrear nulidad.
gi por el juego de intereses la declaracin de pre_
valencia no puede oponerse a terceros y, por
tal
virtud, resulta imposible cumplir
estrictamente
los deberes resultantes del negocio . disimulado,
como en todos los casos de violacin de obligaciones, habr lugar a indemnizacin de perjuicios, m_o
coratoria, y compensatoria, conforme al rgimen
man (1602 y ss.).
3S7
CAPITULO XVIII
'"
DE LOS NEGOCIOS
FIDUCUflIOS
219'" Concepto.junto a la figura estudiada.de la simulacin aparecen fenmenos similares.pero con rasgos comunes,
negocio fiduciario, negocio indirecto,- cuya
estructuracin y tratamiento corren parejas con los
e aqulla, al punto de que por muchos se les asimila, tal el caso de nuestra jurisprudencia, para
la cual todos caen "bajo el denominador comn, de la
dualidad de pactos y la eficacia disminuida de la
estipulacin privada.
e sostiene por quienes mayor "beligerancia conceden a la doctrina voluntarista, que en la simulacin se quiere realmente el convenio secreto y la
apariencia se acepta apenas por la necesidad
de
guardar el secreto, mientras en la fiducia las par_
tes acuden a una figura de mayores alcances prct_i
co-econmicos que los que desearan otorgarle a. su
actividad, asumiendo de antemano los riesgos de una deslealtad por parte del fiduciario, pues interesa ms el resultado que -las seguridades que se
; of res can.
i
Otros se apartan algo de dicha concepcin y s o s t i e

fen que en ,1a simulacin ocurre incongruencia
entre, la funcin s o c i a l del negocio aparente y
la
^tencin p r c t i c a de los cmplices, en t a n t o -que
len materia de f i d u c i a o de negocio i n d i r e c t o ,
la
389
oposicin entre las dos expresiones llega solo

la disconformidad.
Ambos argumentos denotan la dificultad de evala
las diferencias, exageradamente sutiles,
ent
simulacin y figuras afines, llevando
a pensa
ms en juego de palabras, en exeso de
concepta,
lismo que en verdaderas categoras aparte, lo qU6
abona la solucin jurisprudencial patria que n
distingue la simulacin propiamente dicha, de una
venta o una cesin fiduciaria o de un prstamo pe,
cuniario con garanta en venta acompaada de pac-
to de retroventa, para expresar las. figuras
^9
caracterizadas de estos fenmenos.
_ (
Ho obstante los parecidos tan grandes que entr*
ellos se anotan, se intuye cierta diferencia de
matices que impone alguna precisin.
La fiducia, desde sus races., romnicas, ha sido en
tendida, tal su denominacin, como ._un_depsto de
confianza, como la concesin especial -de,- .crdit?T
Toda disposicin de intereses impone confianza,"?.
modo que al recalcar sobre este aspecto se indica
la presencia suya en mayor dosis. Es que en
li
fiducia se atribuyen derechos por sobre lo que hubiera sido necesario en rigor, pues se .acude a fi
guras con una eficacia que rebasa la mira inmediata de los otorgantes.
fl negocio fiduciario contiene una atribucin patrimonial no limitada, al lado de un pacto obligatorio que puntualiza el sentido de dicha enajen*
cin y el uso que de los derechos mayores debe h*
cer el fiduciario. Ausente de la mentalidad
d*
las partes est el propsito de engaar, fundan.eRtal en la simulacin; no se trata aqu de
iirtprh
mirle al pacto real una fisonoma distinta de 3*
390
;_ue le corresponde para que los terceros se equi*vauen e n S u a P r e c i a c i n > sino de necesidades especiales que afectan a los interesados y que los
H'tlev-an, no encontrando en el catlogo social tipos
Aa negocio que efectivamente respondan a sus
designios, a emplear categoras que, "sirviendo para
fines distintos, no se contraponen a los que dominan el nimo parcial y si les son ms. tiles, dejs
H
contando los peligros a que se exponen para la satisfaccin- de sus ansias.
51 negocio fiduciario? como el indirecto, obedece
& deficiencia de las frmulas legales vigentes o'
a cierta inconformidad con ellas, que mueve a los
sujetos a emplear caminos ms eficaces de lo que
quisieran o a crear hbridos con la sntesis
de
variar de las categoras vigentes.
En 1, f iducia__eLcixn.t-Fase_la.caracterstica
de
."dualidad de ^pactos, el. de__ enajenacin y. el de cbii
;,gacipn$ el que atribuye derechos plenos al fiduciario y el que compromete a este para con el fi~
duciante a no emplear sus poderes ms all de lo
admitido y por encima de los intereses que se garantizan.
Recordando las figuras de fiducia mencionadas, el
acreedor que cede su derecho en garanta o al cobro, realiza, como el propietario que transmite su
dominio, en respaldo de deberes o para buscar seguridad contra" menasas personales, en forma
que
no denota limitacin ninguna, con .figuras cuya fun
cin es atribuir plenitud de derechos. Pero"
en
estas hiptesis ese negocio vive subordinado
al
pacto obligatorio, donde corren las precisas atribuciones de que se reviste al fiduciario, para l
* tanto ms comprometedoras cuanta; mayor la confianza que se le otorga.
391
El fiduciario tiene aptitud suficiente para disponer a discrecin de los bienes que le fueron trans
mitidos, quedando gravado apenas con la accin de"
incumplimiento del pacto obligatorio para resarcir daos.
Cuando por tratarse de negocio abstracto, las partes no necesitan dar cuenta" de la razn de ser de
la atribucin que se presume dotada de razn suficiente (1524) los rasgos propios de la
fiducia
resaltan con mayor claridad para distinguirla Le
la simulacin. Sin quien pede un crdito, un derecho litigioso o en sucesin, o asigna
mortis
causa,-^(1959, Ley 53 de 1887, 33, 1967/1969* 1363),
no est constreido a declarar por que obra
as*,
es ms sencillo comprender que el traspaso
puede
orientarse por directrices interiores,
secretas,
que limitan el ejercicio de los derechos por parte
del adquirente para con el enajenante, as
exteriormente no haya indicio alguno de esa situacin,
y el caso se presenta ms ntido que si se raencio- f
na la venta fiduciaria en la cual, declarndose un
cambio de cosa por precio aparece evidente el con
traste entre la funcin tpica del negocio emplea
do y la de garanta o ' apoderamiento para que lo
usan las partes, de donde se concluye que en loe
negocios con funcin nica el desdoblamiento,mejor
puede calificarse de medio indirecto que de exceso
de crdito.
Tal ves el punto de mayor importancia en la precisin de conceptos es el relativo al rgimen de los
bienes dados fiduciariamente en el evento de quiebra del fiduciante o del fiduciario* Si el primero resulta fallido, sus acreedores podrn
hacer
valer el pacto privado para llevar a la masa 1 8 |
derechos que el deudor tena frenteal fiduciario, ?
y si ste es el declarado en insolvencia, sus a-
392
Ijeedores no podrn desconocer

la subordinacin
el ttulo a ^ compromiso integrador del acto apan t e (Dcr. 750 de ,1940, arts. 40/4., 41 (l) ) ,
;'qtie no.podra plantearse dentro de la simulacin s se tienen presentes sus caractersticas y
la exige^cia de atender a las fechas de asuncin
8 la deuda y de ejecucin del negocio dispositivo.
220.- Negocio indirecto.figura adicional en la "enumeracin de los negocios
aparentes (Scheingesch'fte), es el negocio indirecto) figuâd-Q o imitativo (nachgaf;Qrmte Rechtsgeschafte), con el cual por atajos se llega al resultado apetecido, que no es el normal de la figura
empleada ni constituye un efecto reflejo suyo.
fl negocio sirve de medio para un fin ulterior, se
emplea como va si no'idnea, por lo menos
aprobada para alcanzar una situacin diferente de la
que engendra por s.
Regularmente el negocio se traducira en las consecuencias que por ley y por disposicin social-le
corresponden, que adquieren en este caso la dimensin de fase- preliminar o prodrrnica de las que se
ambicionan sustitutivas de aquellas en cuanto
se
consume la operacin. Se celebra un cierto
acto
de autonoma, no ,por lo que en s significa ni para utilizarlo en' su plenitud, sino por lo que con
l se obtienen mediata, indirectamente, otros efectos desorbitados 5 se le busca' en su forma, que no
en su contenido prstino.
,\l) Declarado inexquible

S. de J.
recientemente por la C.
/ 393
Si se piensa en la antigedad y se recuerdan

-i
dificultades para la manumisin de esclavos tendr el expediente a que se acuda: venderlo >
petidas veces hasta alcanzar
el nmero ante \
cual la ley lo redima como castigo al amo abuai'
vo s Y si se piensa en trminos" de actualidad
precisa el ejemplo de la forma "venta con pacto d
retroventa" (1939) Que se emplea para
garanta
prendaria ms eficaz y expedita que la que conce
den prenda clsica (2409 y ss.) y prendas industrial, agraria y pecuaria (cr^-Ley 775 de 1932)
En el negocio indirecto obra evidentemente una coa
fianza o fiducia, que lo emparenta ms ntimamente
con el negocio fiduciario, contrastando con el
en que el negocio fiduciario, sirve a fines atpleos, permaneciendo la funcin'prctica de las par
tes en una zona no reconocida social dentro
d
ninguna categora especfica de acto dispositivo,
razn por la cual se acude a una de superior eficacia pero s admitida; mientras que en el negocio indirecto, con el empleo de una sola
casilla t
o la combinacin de varias, se realiza aspiracin
diferente de la que en verdad podra lograrse coa
los medios usados.
Quien venLe con prepsitos de conceder un poder di
enajenacin, otorga confianza, al tiempo que alcanza con medio de eficacia superior al
ordinario, indirectamente su finalidad. Quien entregt
dineros para su inversin a sujeto
especializado
en esas tareas, hace confianza en l, se vale dt
un procedimiento peligroso, pero tambin adecuado
para lograr rendimiento a sus bienes, Quien encomienda su hacienda a ttulo de venta a
person* .
que la organice y haga progresar,
garantiza *
prosperidad por va indirecta, cambiando tal rec
dimiento por los riesgos que corre.
394
Ambas situaciones - ,.
mun del a i w f ContePladas t-i*
^ I- A
.
S ^ - o r ^ - * , colao sverdadera
^
* conriaa
para
8 Sd
l n a df,fmulas
oi
" * *Je r o l o i 0
", y l 8 | J : r ^ me?
a
ê tteHabiendo perd*rt
de las n u ^ l t ^ r ^ / ^ - a s , 0 0 n
la ^portaola J e f a ! s a l e s de negocio e S S r r U o
ced a la necesid" e n tieopos r effio t os l m U O h a de
dificultades , j d e s rtear i a s * ^ r a r o n m6 r
- 'vestidos ^ ^ ^ . - - - . o ^ C o ^ . 0 0 1 0 - - *
ls aue corren (ida t i p i o i d J ^ pactos
'
ritmo creciente i l f ec rado intere'a / * ^ e "

comercio y f^ * e ^ ^ o r . a o i o f
' eb ^ al
oonfian.aûo^^ff^cin d e ^ . ^ o s de
" " ^ ^ Pan.^ d 1 ^ 6 : - - - i o - n ^ e n T ^ ^
221
-~ijrust._
zales fflotivos han det

aete
nueva fip-,,,,.,
rainado el rio
f duc
4enani9 ^
" > d e l i n e ^ : ? de una
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"ilegal..
r
*<*** durante la E d ,M
n
"idades r 1 ! g a d 0 S ^donaciones
- f l M de
d,
_ , en
W fxavor
cojTju.uixgiosas (normas de manos muertas), y
all se desarrolla con mayor amplitud para trasladarse luego a territorios con otra tradicin jurdica,
^J^^J--^.^
| ^Se caracteriza por la transferencia de un patrimo| nio al "trustee" (fiduciario) y por el

consiguiente desdoblamiento-en la titularidad
da i ^
d
e los
295
"bienes: el fiduciario mantiene durante el tiempo

fijado para la duracin del trust, la propiea
formal y la posibilidad de desarrollar
todas
las actividades econmicas conducentes a la prosperidad de la empresa, y,"el fiduciane
conserva
la titularidad real, con posibilidad de ejercitar
acciones reales persecutorias cuando se
presente
amenaza por deslealtad del trustee. Beneficiario
del trust puede ser tanto el propio fiduciante como un tercero, generalmente heredero, legatario
o donatario.
^1 snior, fundador del trust separa los bienes
transferaos de su propio patrimonio y- del caudal del fiduciario, de modo que la figura comienza con la creacin de una unidad econmica aparte
que no se confunde oon los bienes de los intervinientes en el acto creativo.
^1 trustee debe manejar los intereses con el mayor
cuidados atendiendo fundamentalmente a la destinacin que a ellos haya dado el settlor y con la
mxima responsabilidad, proveniente de la confianza dispensada. La amplitud de sus funciones dice
relacin para con terceros y le facilita el desempeo de su cometido, pero en sus relaciones para
con el creador del trust y para con el
beneficiario (truster) est sometido estrictamente a
los trminos de sus poderes y a las normas que gobiernan la figura.
Beneficiario del trust (beneficiary) es quien percibe los rendimientos y habr de recibir
tambin
el capital una vea concluido el encargo, pu&ieudo
ocurrir el caso, dentro de las variedades de
la
figura, que uno sea o,uien obtiene los frutos y o^.
tro a quien ir a parar el capital. En todo caso, ,
el trustir cuenta con acciones reales para defen-
396
r 13 i n t e r 3 s e s confiados, tanto de la actividad

Sâda o maliciosa del fiduciario, como"de l a - p e r secucin de terceros.
"*
Jcho "beneficiario se halla en condiciones de villar el desarrollo de las gestiones del propietario (^trustee), de compelerlo judicialmente a cumJJJ las clusulas de la carta de'trust; puede oLnerse a enajenaciones inconvenientes de los bie
es 4ê corresponden.al patrimonio autnomo, obtela subrogacin de los adquiridos con "el proaer
ducto de la disposicin de los iniciales, recuperar de ' terceros los que.se les hayan transmitido,
$e'd gratuita u onerosa la enajenacin, con la nicorrespondiente a terceros que
en
fla salvedad
virtud de una valuable consideratin hayan adquio ignorantes de la pertenencia del
bien a
un
trust.
Centro de la reglamentacin legal se seala el deber del propietario fiduciario de indicar su
carcter de tal, que llega hasta la necesidad de aiunciar en general su rasn social con el agregado
de trust, lo que permite al tercero
contratante
axigir prueba de autorizaciones de venta
en
la
carta de trust*
Apreciase entonces cmo una diferencia
cardinal
sntre las manifestaciones ordinarias de fiducia y
el trust estriba en las acciones del beneficiario
para hacer efectivos sus derechos en todo momento
en aue considere conveniente impetrar proteccin*
Be otra parte, y en el terreno practico
el trust
deja de ser una simple figura negociad para prestar funciones diferentes, concentracin y unificayon de capitales, emparentamiento y coalicin de
empresas horizontales, vertical-y global (kartel,
397
*
pool, konzern, consorcio, sindicato), de mayor tt~ t

cendencia en los campos econmicos, poltico y fi~*
cal, como proyecciones financieras, que en 1 0 n^T
respecta al ordenamiento provocan la necesidad a
reglamentaciones precisas de la autonoma en ia
aspiracin de proteger los intereses que
tales
asociaciones pueden contravenir.
Base legislativa para el estudio de estas figui>aa
se encuentra en las leyes 51 e 1918 (arts. 109
ss.) y 45 Le 1923, (arts. 5e y as.), cuyos dictados corresponden a las ideas globales anteriormente expuestas, en lo que se refiere a establecimien*"
tos canearlos.
~~
4
i
398
CAPITULO XIX
1BGOCIOS
Pargrafo I.V
FRAUDULENTOS
Sel fraude en general
222=- Nocin de fraude.El concepto de fraude es genrico, pertenece a las

ideas comunes y suscita siempre la idea de algo
reprobable, ejecutado sinuosamente. -Aplicado
al
derecho significa la elusin habilidosa del
cumplimiento de las normas, y cuando se. concreta al
tema del negocio, la celebracin de actos dispositivos cuya finalidad o resultado se traducen en la
^paralizacin de la vigencia de una ley
fundamental .
El ordenamiento gobierna la actividad particular,
determina los senderos que debe recorrer y que la
hacen eficaz; contra sus preceptos se estrellan el
egosmo y la malicia, unas veces abiertamente, otras de soslayo. En las primeras, el control
de
la moralidad y licitud de los actos se practica a
travs de las exigencias relacionadas con contenido, objeto y motivacin del negocio; en las
restantes el problema es ms complejo cuanto mayor el
celo violatorio, y ms delicada la situacin, dado que a una deben protegerse las bases elementales de la convivencia y las situaciones construidas sobre la buena fe.
199
Indudablemente el fraude es un concepto que pertenece al terreno de lo ilcito, junto con el

dolo
y el delito: se trata en todos estos casos de engaar y de causar quebranto, pero mientras que el
primero se traduce en maniobras inductivas a i a
celebracin de acto regulador de intereses
y en
materia de delitos se destaca su consecuencia perjudicial j en el fraude poco interesa la intencin
cuanto la actividad que excluye la vigencia de l a
norma.
Frente a los criterios que exigen
para
admitir
fraude un evidente propsito de excluir la aplicacin del precepto de conducta, se formula concepto que atiende a la actividad misma, pero
cuida
sobremanera de sus resultados. As se define . el
problema"por el contraste prctico .entre la sita
cin alcanzada y su prohibicin por la ley, cualquiera que haya sido el intento particular.
Siempre'se ha recbasado la idea de fraude, se le
ha' temido y contemplado con repugnancia (fraus orn-1*
nia corrumpit), y la doctrina moderna se orienta
hacia su exterminio, hallndolo y sancionndolo no
slo cuando media la intencin elusiva, sino cuando el efecto es ese. Comparando el resultado.obtenido mediante el negocio con los impedimentos legales y comprobando su coincidencia, queda
al
descubierto una conducta censurable, ' \xn ejercicio
desviado de la autonoma, merecedor de ineficacia que vara segn la gravedad del ilcito*.
223.- Clasificacin el fraude.Con la aspiracin de estudiar ms
completamente
las varias manifestaciones de la actividad defraudatoria se le ha clasificado asir
"*
400
i - TPraude a l a l e y n a c i o n a l . en la sustraccin del caso a la normacin

>Gons iste
a en el
empeo de acudir a ordenamientos ms

03tri )
,?r0picios a los propsitos del disponente. Con el
por el
1 ^gocio se pretenden objetivos no admitidos
eceoho a que estn sometidos los nacionales
del
astado y en general los habitantes del territorio
e\ donde se celebra, que de ese modo suscitan conflicto de leyes en el nimo de hacer prevalecer la
ffias favorable.
'i"
ejemplos tradicionales de esta figura se
encuentran en los matrimonios para sustraerse a que
el
fraudulento sea tratado como extranjero, en la na
cionalizacin con el mismo propsito, y entre noso
tros, en el divorcio en el exterior para contraer
all mismo un segundo matrimonio vigente el primer
vnculoj estimado por la legislacin nacional indisoluble.
$.- Fraude a la ley futura.Temerosos de que' una situacin determinada cambie
por disposiciones legales o-por otros motivos, los
particulares se valen de- su autonoma y se hacen
firmes en el negocio, procurando de ese modo que
al cairbio no les afecte. Se trata del
egosmo
actualizado en excesiva previsin, en forma
que,
cumpliendo aparentemente con todos los requisitos
exigidos por las normas del da y ejerciendo autonoma entonces admisible, resulte inaplicable el
cambio en ciernes.
Sn el caso de quien al borde de interdiccin . . por
prodigalidad enajena todos sus bienes para que la
fedida inhabilitante no tenga .sujeta materia o reduzca su vigor al .mnimo, como tambin el de las
401
conocidas clusulas patrn oro en los mutuos, an *

teriormente muy usadas, con las cuales se preter
da sustraer el caso a las leyes sobre circulaci
forzosa de la moneda y eguivalencia de los disti*
tos smbolos representativos (Ley 6 de 1932, Srt
2s).
C~ Traicin al espritu de la ley,Seta, la forma ms habitual del fraude,
consiste
en la ficcin de seguir fielmente las
exigencias
normativas, para en realidad contrariarlas, desnaturalizndola/- "burlando sus fine.s.
Cada precepto responde a un objetivo determinado
toda categora negocial a una funcin prctica qufi
la informa y le da. vida,. Habr fraude a la ley
siempre que se empleen los poderes que otorga para
finalidades que no correspondan a su espritu,, Jlparentemente el negocio es perfecto, ninguna falla
se le encuentra por nimio que sea el examen practicado; la ilicitud corre internamente en
tant
que su existencia corresponda no al verdadero contenido para el cual se ofreci a los particulares,
sino a propsitos ntimos defraudatorios.
Aqu, volviendo a las expresiones formuladas COE
ocasin de los motivos del negocio y, en general,
a propsito de ilicitud, precsase que la situacin anormal ha de presentarse con el concurso de
todos los intervenientes en el acto de autonoma,
pues la intencin individual no manifestada ni reconocible carece por completo de consecuencias, da
da la indispensable proteccin debida a la
buena
fe extraa.
Reduccin ficticia de capital para eludir impuestos y prestaciones sociales, mantenimiento indefi
402
JUdo d e funcionario interino que no rene las cafiidaeS P a r a orar en propiedad, cobro de intereses usuarios incluyndolos en el capital, arrendamiento a precios superiores a los permitidos ' hafc0ndo figurar el exceso en compensacin de goces
i'f erantes .o en ttulos negociables a favor de ter_
* ceros, simulacin de compraventa para huir al gravamen de las donaciones, traspasos por medio
de
Jjte'Paes'ka persona para saltar sobre prohibicin
ja gal (venta en tringulo), son entre muchos, ejem
pXos significativos de esta especie de
defraudacin.
224.- Tratamiento del fraude.Como varios son los casos de elusin de la norma,
varias son tambin las reacciones frente a ellos,
sin que pueda proponerse una solucin nica al "pro
bleraa. La respuesta del ordenamiento cambia segn las consideraciones generales y acorde con lo
que considera ms aconsejable dentro de las
cirJunstancias. Lo que s puede afirmarse es que el
fraude merece y encuentra reprobacin general y le
gal.
Sn oportunidades el negocio es totalmente
nulo
por ilicitud de motivacin, de contenido o de objeto; en-otras se desprende del negocio la porcin
censurable para que subsista regularmente; en
otras, se prescinde de la violacin, se hace caso
OGSO de las afirmaciones parciales y se
aplican
las normas pertinentes a la realidad escondida, aregando penas de ndole pecuniaria.
SI matrimonio doble en las
por ejemplo, no constituye
cas, no crea comunidad de
'de parentesco distintos de
condiciones expuestas,
bigamia, pero como inegananciales ni vnculos
los de filiacin,
que
403
ser legtima por apariencia (l49)j la

ecisi-"
de someterse a jurisdiccin fornea es conaid6l,
da como no escrita (1519) j igual tratamiento r "-
ciben las imposiciones de restituir peso oro y
moneda nacional (Ley 167 de 1938, Ley 46 de lQvft;las fugas fiscales no prosperan y ocasionan jun+con el impuesto debido, recargos y multas\ los fun
cionarios laborales no -tendrn en cuenta las mani"'
bras patronales a favor del operario, el pago
T
las obligaciones que le correspondan evidentemente .
(C. S, T. 198); la ley 200 de 1936 (art. 2l) r e ,
cuerda al juez- que en todo momento ha de perman--t
cer vigilante e impedir la prosperidad de todo intento defraudatorio.
Otras proyecciones del fraude imponen

sanciones'
diferentes, la ineficacia negocial frente a terceros por decisin judicial a instancia de stos y
hasta la concurrencia del inters por que obran, o
revocacin del negocio por fraudulento, tema
qU6
merece estudio especial.Siempre en el fraude juega un enorme egosmo, el
sacrificio de las reglas de conducta y de los intereses extraos en aras de una ventaja para el su
jeto negocial. Cuando se dice que el fraude perjudica a terceros se emplea este vocablo en su ms
lata acepcin, comprensiva tanto de sujetos
determinados como del propio orden jurdico, y la
represin de la figura obedece precisamente a la
necesidad de mantener inclumes las normas fundamentales y los derechos de las gentes.
404
pargrafo II.- De la accin revocatoria

?e
- Generalidades.-
coin revocatoria, llamada de ordinario y

Botiv "pauliana", es una tpica proteccin
,_recho de crdito, "basada en el propsito de
r a r a los acreedores quirografarios contra
"otos dispositivos del deudor que menoscaban
renda general (2488).
sin
del
amlos
la
a el derecho romano clsico surgi la figura

de
ia bonorum venditio aplicable a los deudores .fallidos, con la cual se tomaban los activos patri' ponales para ser vendidos en bloque por el bono" r\w_ emptor quien adicionalmente poda
invalidar
jos actos defraudatoros del deudor que
agravaba
su insolvencia en ayuntamiento con terceros, luego
e su separacin de la administracin de lo suyo;
medida que se complementaba con el interdicto por
causa de fraude para permitir demanda contra terceros para que volvieran a la mesa el provecho reportado del fraude.
3rt el Bajo Imperio se conoci la actio in factum,
antecedente inmediato de la actual
revocatoria,
qut exigiendo, eventus damni, concilium fraudis
y
comisin o abstencin maliciosa del deudor, permita obtener la declaracin de ineficacia
de tal
comportamiento.
La accin revocatoria se ubica dentro de las
varias tutelas del crdito en ltimo lugar,
como
medida final a la que pueden acudir los sujetos ac
tivos en demanda de pago. En efecto, lo
primero
que se le ocurre al acreedor frente a la renuencia
e su deudor al cumplimiento, es la accin ejecu
r
tiva, pedir orden de pago, perseguir bienes y rea-
405
lisar, con la intervencin judicial, expropiad por causa de utilidad privada (Tits. XXXI y XXXTTT
C. J.)j antes de la cual puede tomar medidas ca "
telares, embargo y secuestro preventivos " (i"bid
274)) Que garanticen su persecucin.
Si otro acreedor le gan de mano, cabe su
nter
vencin principal en el proceso que se
adelanta
por va de acumulacin de juicios o con
demanda
de tercera (C. J. 396 I ss. 1062 y sa.), en solicitud de pago preferencial sobre el. crdito primario a prorrata con l, segn las reglas de prelacin ( C C . 2493 y s.s.).
Siendo varios los acreedores e inminente, la
in_
solvencia del deudor, pueden ellos unirse en accin universal de concurso (1084 C.J.) o de quiebra (Dcr. 75/940) (1), segn se trate de deudor
y deudas simples o de obligaciones mercantiles y
deudor comerciante.
Como se presentan casos en que el deudor carece de
activo patrimonial bastante como para saciar a sus
acreedores, y rehuye el ejercicio de acciones y de
fansas frente a terceros con negligBncia de que aquellos derivan perjuicios, procede su sustitucin
(legitimacin por derecho propio), subrogarse
en
los derechos y acciones vacantes, hasta la concurrencia del valor de sus crditos. As,'los acre
dores del heredero pueden aceptar por este, pese a
su repudiacin inicial (1295)s pueden ejercitar la
accin de pertenencia (Ley 120de 1928, art. l 2 ) f
pueden interrumpir las prescripciones que deja correr el deudor y, en general, obrar por derecho
propio y cuenta ajena hasta el monto del
inters
(l) Declarado inexequible por la C. S. de J.
406
âe defienden.
Contra los actos f i c t i c i o s del deudor que sustraen
aparentemente bienes de l a prenda general cabe a l
f'sdor, como t e r c e r o , l a accin de
simulacin
a
enervar
l
o
s
efectos
nocivos
de
l
a
aparienar
ciag las medidas a n t e r i o r e s no son s u f i c i e n t e s o no
jan podido e s g r i m i r s e , queda a l acreedor un
filtijo a r b i t r i o , g a r a n t a s u b s i d i a r i a : pedir l a r e v o catoria de los actos celebrados por el deudor
en
fraude suyo.
'
226.- Expresin l e g a l . iegalmente la accin revocatoria est consagrada
en el art. 2491 C.C. en cuanto dice: "los acreedores tendrn para que se rescindan los contratos
onerosos y la hipoteca, prendas y anticre-sis
que
9 deudor haya otorgado en perjuicio
de
ellos,
siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, es_
to es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; los actos y contratos no
comprendidos en el nmero precedente^ incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito,
sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores,
expiran en un ao, contado desde la fecha
del
acto o contrato". Y por el art. 36 del decr. 759
e 1940 que declara anulables los actos 'gratuitos del quebrado posteriores a la cesacin de pagos o en el ao anterior,los pagos de deudas
no
vencidas, las daciones en pago, los contratos con
parientes dentro del segundo grado de afinidad y
.cuarto de consanguinidad, o con sus consocios
en
sociedad de personas,
las sociedades, fusiones,
40 7
transformaciones y enajenaciones de establecimientos mercantiles, las cauciones

prestadas, todos
los actos de dominio y administracin con conocimiento de causa por parte de quien celebra con el
deudor la operacin, realizados todos con
posterioridad a la cesacin de pagos, y los actos dig
positivos y de administracin ocurridos dentro de
los cuatro aos anteriores a la cesacin de pagos
en connivencia . entre^/las partes para el menoscabo de la prenda general de los acreedores.
No obstante las expresionss legales "rescisin" y)
"anulabilidad", lo que procede en estos casos eg
la revocacin, es decir, la ausencia de efectos del*
negocio por obra de terceros damnificados,
hasta
el monto de sus derechos, y con la
posibilidad
de subsistir normalmente en el resto.
227-- Bases-de la accin revocatoria.La accin-revocatoria aqu examinada es un derecho
propio del acreedor, sin perjuicio de su
ampliacin analgica a oportunidades similares (v.gr. a *
favor del cnyuge contra los actos
fraudulentos
del otro miembro de la sociedad conyugal,.- disuelta
o en trance de disolucin).
El acreedor favorecido con ella es el quirografario, o no amparado con garanta real, pues quien
cuenta con el respaldo de prenda o hipoteca,. pudiendo demandar la venta de los bienes
gravados
(C.J. II89 y ss.), tiene as suficiente tutela, en
cuanto no opte por la accin personal, renuncias
do a su preferencia (2493)? o no se encuentre en
circunstancias variadas por un ejercicio
fallido ;
de la accin real, en todo o en parte,
casos e
los cuales, por el total de su crdito o por 1*$;
porcin insoluta, -posee accin revocatoria.
,
408
anta esta tutela se actualiza la responsabilice! deudor, dado que sus actos afectan
indi: jmente a quienes confan en su honorabilidad,
i- SLi lealtad y en sus efectivos patrimoniales, pa
* j a satisfaccin de los derechos de crdito; en
las primeras, para un espontneo cumplimiento de
tas prestaciones, en los ltimos, para la exigencia coactiva del hecho debido o para la
apropiacin pecuniaria en que se convierte la obligacin
especfica.
ita accin revocatoria a un mismo
tiempo atiende
los intereses del acreedor y reprueba la mala fe
el solo deudor o en complicidad con el - adquirente, P or ^ c u a lj siendo una proteccin al- derecho
e crdito, ante todo ostenta las caractersticas
e rechaao del fraude, motivo por el cual se
la
gxamina en esta oportunidad,
228.- Sujetos de la accin revocatoria.Corno se ha repetido, su titular es el acreedor, u10 solo o varios que concurren en su defensa, desde la iniciacin del proceso, o con posterioridad,
en forma de coadyuvancia (C .J . 233)*
31 destinatario de la demanda es doble, ya que al
propio tiempo que se dirige contra el deudor, pues
son sus actos los que originan el reclamo,, por
loraSIL o que tiende a recuperar bienes extrados
fraudulentamente del patrimonio de aqul, incluye
al tercero adquirente y a los sucesivos causahabentes suyos, en solicitud de condena a
restitucin,
31 sujeto procesal activo puede ser unitario o ml_
^Pêj Q-Ue siempre constituido por quien
ostente
m-' ttulo crediticio; el sujeto pasivo es siem-
409
pre plural, adquirente y suabquirente. La ac_

cin revocatoria habr de comprender al deudor y
a quien actualmente con el ttulo proveniente Le
fraude, posea el bien cuya devolucin se demanda.
229. - Condiciones de
las
ejercicio de la accin,~ Snn
siguientes:
I.- Por parte del sujeto activos

Es indispensable un derecho de crdito puesto
peligro por las maniobras elusivas del deudor.
en '
Ese' derecho no es necesario

que sea actualmente exigiblej una obligacin sometida a plazo permite antes de que se venza el trmino instaurar la
demanda, igual que una sometida a condicin
suspensiva o resolutoria pendiente. El primer
caso
no ofrece mayores dificultades, pues la
declaracin del estado de insolvencia o de cesacin
d<4
pagos del deudor trae consigo la exigibilidad inmediata de todos los crditos en su contra,
por
caducidad de los plazos (l553/le.)*
La obligacin condicional, cuando an no se ha con
solidado o resuelto, suscita dudas en cuanto a su
naturaleza y a los poderes conferidos al sujeto ac
tivo. 3n nuestro sentir, y por las razones que en
el siguiente captulo se acentuarn, el
acreedor
condicional puede actuar en juicio revocatorio; es
verdadero acreedor, slo que con ttulo no definido plenamente, su situacin est garantizada
con medidas cautelares (l549/3fl.)1 y } consolidndose, .
su derecho otorga acciones persecutorias
(1541 & \
1549) j la accin no solamente busca la
defensa* j
del titular de derecho de crdito, sino
tambin 's
castigar el fraude. Sn tales trminos no existe

alguna que se oponga a su ejercicio V
P rte el acreedor condicional: si en el
curso del proceso se define la incertidumbre
en'
-trminos favorables al demandante, su derecho
es
ya inexpugnable, se sanea cualquier falla de personera ; si en sentido adverso a l, su demanda
guedar definitivamente sin piso y habr de
resarcir los perjuicios causados por motivo
suyo,
para el caso de sentencia con anterioridad al
evento futuro e incierto en que consiste la condi?cin? la revocacin decretada tendr el carcter
B medida cautelar o providencia conservatoria de
que trata el ya citado art. 1549/3C C. C.
ra3n valedera
or
a
fina- actitud negativa a la posibilidad del acreedor

condicional de ejercer la accin revocatoria cercenara inmotivadamente sus derechos y llegara a
suprimir la responsabilidad del deudor, en especial si se tiene presente el corto tiempo de prescripcin en estos casos (249l/39* C. C. Bcr. 750?
art. 38 final).
Exgese s en todo caso el perjuicio inminente para el acreedor con los actos demandados o eventus
i damni, que legitima su causa, da derecho a recla mar su revocacin. Tratndose de una
solucin
extraordinaria, se justifica nicamente por serios
activos, por verdadera urgencia, constituida
por
la falta de toda otra oportunidad.
Aqu, a semejanza de lo que ocurre
en simulacin
alegada por terceros, no se requiere una
prueba
especfica, sino que del conjunto de datos e indicies que arroja el expediente, se ponga en eridencia la necesidad del actor para acudir a un
y difcil como es un juicio de
(*edio dispendioso
tales proyecciones.
411
II. -'Por parte del deudor-A l se le demanda para que responda por los actos
de insolvencia ejecutados en detrimento de sus a_
creedores y por causa de su mala fe,
consistente
en haber obrado a sabiendas de la situacin
que
as creaba para ellos, con total olvido de sus e
beres, sin que le importaran o procurando eludirlos-^
III.- Por parte
de los
terceros,
adguirentes y
subadquirentes.Se demanda a quien o quienes derivan derecho e]_

deudor en fraude a sus acreedores, y pueden presentarse entonces varias situaciones:
i
Que el adquirente conserve en su patrimonio

los
derechos recibidos, caso en el cual, basta examinar la naturaleza de su ttulo y su posicin frente al deudor.
* ')
Que el primer adquirente haya transmitido a otraB

personas los bienes, e inclusive, que stas
los
hayan enajenado. En tal hiptesis es indispensable analizar las varias operaciones
y compro'bar
en todas los mismos supuestos bsicos de la revocacin inicial,
:
i
i
g
Los actos susceptibles de ineficacia por

fraud
son todos los que acarreen merma patrimonial, por
disminucin del activo o por crecimiento del pasivo, todos los que determinen un saldo inferior en
la prenda general de los acreedores.
Tales actos se clasifican en gratuitos y onerosos,
siendo distinto el tratamiento del problema en la*
dos situaciones. los gratuitos exigen apenas 1* -
412
fe del deudor, sin que se tenga en cuenta la

--ena o mala fe del adquirente, quien se defiende
- busca de enriquecimiento (lucro captando)g al
- g 0 que el acreedor trata de evitar una
prdida
fAamno vitando). Los onerosos son revocables
a
mala fe,
Ojd.ioi6n de que el adquirente obrara de
nSistiendo sta, conforme a la definicin legal,
en
el conocimiento del mal estado de negocios
n e hallaba el deudor
e s
4*
sta reala fe es conocida con el nombre de
conci%j_i]mfraudis? concierto entre deudor y adquiren_
T^*ôcurrido en la prctica o supuesto por la cir,-instancia de haber obrado el causahabiente
del
"sudor sabiendo la mala situacin de ste 'y dependo meditar sobre los efectos del trato paja sus acreedores.
$ el tercero es de buena fe, si ignoraba y poda
ignorar el estado de los negocios del deudor, y si
ti ttulo de la atribucin patrimonial en su favor
fu oneroso, sus derechos son firmes, no suscepti(bles de revocacin, en cuanto que tambin l trata de evitar, al oponerse a la demanda, un quebran_
to (damno vitando), y en igualdad de condiciones
al acreedor prevalece su argumento (in pari causa melior est conditio possidentis) .
1 tiempo que los actos gratuitos son
declarados
ineficaces con la sola comprobacin del perjuicio
recibido por el acreedor y de la mala fe
del
deudor, los actos a ttulo oneroso exigen
adi cionalmente la prueba de la mala fe del poseedor.
?30. - Efectos de la revocacin. U sentencia que decrete la revocacin se
sn su eficacia al monto del inters de los
reduce
recla-
413
mants; el negocio caer solo en la medida qUe y

ya afectado los derechos de los acreedores deir-ai""*
dantes y subsistir en el saldo. La revocacin
riva del fraude y se pronuncia hasta donde ha-&T
habido defraudacin.
La-revocacin aprovecha nicamente a quienes T.
intentaron, o coadyuvaron la demanda de otros
de modo que con los bienes vueltos a poder
ej
deudor al pronunciarse el fallo se forma un T^..
trimonio aparte, del que se benefician los reclamantes solos, al que no tienen entrada los deco*
acreedores. Los efectos de la sentencia
aprovechan exclusivamente a las partes,
i
Dentro de la reglamentacin de las acciones revocatorias en caso de quiebra se previene
su ejercicio en favor de la masa (Dcr. 750? art. 37)
y por parte del Sndico (38/4^0 lo ctue no constituye excepcin a la regla general, sino aplicacin de los principios que gobiernan el juic&n"
universal. Los resultados de la revocacin aprov
chan a la masa de acreedores, pero solo a quiene?'
se hicieron presentes dentro de la oportunidad ccn
sagrada en el mismo estatuto (art* 33)=
231*- Prescripcin.-
La accin r e v o c a t o r i a ordinaria p r e s c r i b e en un 8o contado desde el da en que se celebr el negocio d i s p o s i t i v o (2491 y 3 & 0

y l a derivada e 3s
quiebra s . en un ao contado desde la fecha de vencimiento del trmino probatorio (Dcr. 750 a r t . 3?
/final.
a r t . 2l).
f
1
414
CAPITULO
ALTERACIN
XX
DE LA jSFICACIA FINAL DEL ItfEGOCIO
POH DISPOSICIN PARTCULAS

232. Se las modalidades del negocio.*
Los ms de los actos dispositivos,

especialmente
jos patrimoniales, admiten a .sus autores orientar
jas consecuencias refirindolas a acontecimientos
futuros, ciertos o inciertos, a cuya ocurrencia o
no presentacin se atribuye la plena consolidacin
del resultado o el fin de todo vnculo.
Ordinariamente las operaciones se concluyen y desencadenan efectos sabidos desde un principio
o
que irn presentndose paulatinamente, de conformidad con lo preceptuado en el ttulo; se cuenta
entonces con acreedor y deudor ciertos y con compromisos firmes, no susceptibles de
desaparicin
por el transcurso del tiempo o .por sobrevenir determinados fenmenos.
2n otros casos, los particulares alteran el gobier_
no habitual de los negocios, sitan sus consecuencias en el tiempo,, ya posponiendo su vigor, ya limitando su actividad a una poca, ya haciendo depen_
er uno u otro hecho de acontecimientos
eventuales, ya en fin, imprimiendo a la atribucin patrimonial un destino fijo a favor de su propio beneficiario o de un tercero.
t
415
Este ejercicio de la autonoma particular

recibe
el nombre de 'modalidades del negocio jurdico' y
admite tres vas: condicin, plazo y modo.
Pargrafo I,-
Se la condicin
233=- Idea de condicin,Si vocablo condicin se utiliza en varios

sentidos, hecho que impone precisar en cul se le toma
aqu. Se habla de condiciones de existencia, Q
validez y de eficacia d-el negocio, para significar
los requisitos que el ordenamiento impone a la valoracin del acto de autonoma- para su
completa
regularidad*
Tambin se menciona el trmino para indicar el con
junto de circunstancias que la ley contempla
en
cuanto a su actuacin o supuesto de hecho
de la
norma.
Igualmente se habla de condiciones necesarias para

la operancia de una determinada situacin,, En tal
forma se dice, v c gr r que la capacidad del testador
es condicin de valides del testamento, que la po
sesin ininterrumpida por veinte aos es condicin para usucapir, que la muerte del de
cujas
es condicin para que se transmitan sus derechos a
los herederos^ En todas estas oportunidades condicin se asimila a requisito, a conditio juris^
significado que no es el que aqu se toma en cuenta.
Por condicin se entiende, en el presente
caso,
un acontecimiento futuro e incierto del que depende la consolidacin o la extincin de un dere-|
cho discernido por negocio jurdico. (1530).
416
btese de un fenmeno de la naturaleza o humano,

3Q una actividad u omisin de terceros o de
las
partes? lo primordial es la decisin particular de
Supeditar los efectos finales del "negocio a la ma~
-era como se realice o deje de presentarse tal hecho.
toS derechos y deberes sometidos a condicin
son
corolario de la propia existencia de la
disposicin particular que vincula a sus autores? en este
creando
caso de manara eventual, no definida, aun
3s tina singular situacin que se denomina pendenia.
?34>~ Pendencia.3s una especial forma de
existir las
relaciones jurdicas consistente en su indefinicin ac*ual, en e l sujetarse los resultados ulteriores a
icontecimientos previstos pero inciertos. lo se
abe si el crdito va a subsistir o si desaparecer sino una vez que el suceso previsto se realice
3 deje de ocurrir definitivamente. Se plantea una
interinidad que muchos han calificado de simple ex
vetativa, opuesto del' verdadero derecho,
negando
i la relacin crediticia en pendencia todo alcan:e diferente de medidas cautelares, concedidas si
ja quiere? graciosamente, que no corresponden a un
erechoj sino a una fase prodromica del mismo.
tal vez el problema se aclare al diferenciar entre
jfectos de la existencia del negocio y efectos fieles* Si negocio existe y atrae a los celebrantes, si es condicional, con amarres subordinados,
.uterinos. Normalmente no pospone su vigor pleno,
uno que desde la fecha en que los tramites preparatorios culminan, las partes al tiempo que se ayn- mutuamente han de orientar su conducta en la
417
forma sealada.en el ttulo, es .decir, que

junto *
oon la eficacia negocial se desarrolla la" final.
Los particulares regulan sus relaciones, disponen
de sus intereses, orientan sus actos conforme a i a
aspiracin que procuran alcanzar, mostrando cierto
afn en su ohtencin inmediata. Pero nada de es + o
impides cuando las circunstancias as lo aconsejan, que ellos mismos circunscriban los resultados prcticos de su actividad a cierto tiempo, a
ciertos sucesos, a cierta orientacin^ o mejor
que indiquen su deseo en tal sentido, para que el
derecho ordene los efectos del negocio tras la tne
ta sealada por sus autores.
~
Del mismo modo* como nadie puede desvincularse del
acto social realisado, sino acudiendo a los mecanismos previstos por la ley, (1625) pues de por
medio se encuentran derechos extraos .protegidos,
nadie puede sentirse libre por cuanto sus deberes
son apenas condicionales.
Crdito y doito emanados de negocio
condicional
son aspectos de una evidente relacin jurdica, no
por inestaole menos real, como tales, garantizados
aquellos con la tutela del ordenamiento, susceptibles de enajenacin y para cuya definicin resta apenas despejar una incgnita prxima.
235- Clasificacin de las condiciones.En lo atinente al influjo del suceso futuro so"bxe
la relacin creada con el negocio, las condiciones
se dividen en suspensivas y resolutorias, segur,
que la realizacin del hecho consolide o destru*
su vigor. Mientras pende la condicin suspensiva, el acreedor no puede exigir su derecho,
**
puede oorar sino dentro de los lmites que su t
418
tul p r e c a r i o l e impone, f a l t a un refuerzo para l a

estructuracin t o t a l de su p o s i c i n . Caso de s e r
resolutiva,
la
condicin crea r e l a c i o n e s en t e la. e j u i c i o , s u s c e p t i b l e s de p e r d u r a r o de d e s truirse,
inseguridad en quien l a s aprovecha,
aspiraciones de p a r t e del que espera r e c u p e r a r
los
erectos o a d q u i r i r l o s a l f a l l a r l a s bases del
c o n t r a r i o . (1536)
por la- forma en que se contemple el suceso, se ca
I" sifi'can las' condiciones positivas y
negativas,
t 4, ya se'parta de la realizacin'del hecho o de que
f no se efecte para determinar el futuro del caso
(1531).
n cuanto al hecho 'mismo y a

quin corresponde
practicarlo, se califican en potestativas, casuales y mixtas, (1534) y las primeras en potestativas puras y simples.
.potestativas son las que dependen de la actividad
de una de las partes, acreedor o deudor. Puramente potestativas, las que se subordinan a su pleno
arbitrio, simplemente potestativas, aquellas
en
que fuera del deseo o voluntad obran elementos adicionales. La ley repudia la condicin puramente
potestativa que se deja a la sola decisin del deu.
dor, por cuanto all no existe compromiso
serio,,
no hay verdadera obligacin. Los deberes asumidos
en circustancias reducibles a la expresin "pago
si quiero" son nulos, falta en ellos la seguridad
y la firmeza propias de un acto dispositivo,
a
menos que pueda drseles un giro diferente: la con
dicin puramente potestativas acarrea la nulidad
del negocio si es suspensiva; se ignora su inclusin, y se toma al negocio
como
incondicional,
cuando es resolutoria. (1535) ^ a condicin potestativa pura cuando queda al cuidado del aeree-
419
dor es vlida, pues se supone que el titular del

poder es el primer interesado en su
consolidacin.
Condicin causal es la que depende de la naturaleza sola, de sus cambios en concurrencia con actividades de terceros o de estos nicamente, en fixi
de fuerzas extraas a las partes.
Condicin mixta es la que en parte depende del acreedor . o del deudor- y en parte de . un evento na
tural o de personas ajenas al caso...
~~
Aclranse las nociones precedentes con estos ejemplos:
Condicin suspensiva: "El comprador no adquirir
el dominio sino al completar la totalidad del precio" (Ley 45 de 1930, i s s ) , Resolutiva:' "De no
pagarse el precio en el tiempo sealado? se resolver el contrato" (1546, 1935, 2294).
Positiva:
"Recibir la herencia si se grada".
Negativa:
"Recibir si no se casa con determinada persona",,
Potestativa pura por parte del acreedor; "Si
el
comprador no cubre el precio, el vendedor
podr
demandar su pago o la resolucin
del
contrato"
(1930) Potestativa simple de parte del
deudor:
"Le arrendare la casa si viajo al exterior"B Puramente potestativa por parte del deudor; "Dono y
podr recuperar el objeto cuando quiera". Causal:
"El asegurador indemnizar el siniestro amparado"
(C. de Cc 674)- Mixta: "Recibir el legado si aguarda a la mayoridad para contraer matrimonio"
236,- Posibilidad de la condicinSI acontecimiento contemplado ha de ser
ble fsicamente, al propio tiempo que
420
realizaincierto.
decirj q.ê rasgo elemental de toda condicin es

uda que engendra, la incertidumbre sobre el fu
Tro y -en^T0
^-e ^ a condicin imposible se
in.-rtVen tanto los hechos irrealizables como los que
p-j-tagente habrn de ocurrir, stos para converR
ja modalidad en plazo (da cierto),
aqullos
fira. provocar la nulidad del acto, siendo suspenofi a y positiva, pues de antemano se sabe que no
Vadra .definirse el caso favorablemente al
acreeff r - o para que se tenga como no escrita y origine
l!jarQchos firmes desd.e el comienzo, Si
suspensiva
-^ negativa y, en todo evento, siendo
resolutofi*f
. . .
"lia imposibilidad se asimila una redaccin absirusa, al punto de. ser ininteligible el conten
o de la clusula condicional (1533).
237.- Licitud de la condicin.v evento futuro e incierto no puede contrariar ni
las leyes fiscales ni los preceptos ticos y
de
.orden pblico. Son ilcitas la condicin inductiva a actos repugnados por el ordenamiento
o la
Boralidad media y la que consiste en la abstencin
e cometerlos (1533, 1534).
la nulidad de la condicin trae consigo la nulidad
del negocio entero, pues no hay manera de escindir
el contenido de ste de la clusula condicional, a
laves que, en la figura misma se plantea un ejer_
cicio incorrecto del poder particular, salva
la
excepcin relativa a las condiciones resolutorias
inmorales, que se consideran no escritas
(1537).
421
238.-Condicin pendiente.-
Mientras se define el caso, existe situacin

A '
pendencia que origina problema cuya solucin vara segn las circunstancias y se trate de condicin suspensoria o resolutiva. Mientras no se sepa con certeza si
la condicin
se ha cumplido o no se va ya a cumplir, el acreedor no tiene un carcter definido, falta
concrecin y nitidez a su derecho, que existe pero
s^
plena vigencia; a esa estructura incompleta desde
el punto de vista de la produccin de efectos
tinales corresponden medidas preliminares, como son i
la accin cautelar y aseguradora (1136, 1549) y la";
revocatoria, ya-estudiada en el captulo precedente.
Si
se
ta
de
el deudor paga antes de cumplirse la condicin.

le abre la posibilidad de repetir y "guardar has
adquirir la certeza necesaria a la transmisin
sus derechos (1542, 2313).
i
El poseedor bajo condicin resolutoria tiene amenazado su ttulo, por la contingencia de

reintegrar lo recibido (1544) pero hace suyos los frutos percibidos en el entretanto, salvo que la ley
disponga para l caso diferente, y entonces se a- ,
pilcarn las reglas sobre prestaciones
mutuas
(1545, 1932, 1128, 961 y ss.).
239.- Condicin cumplida.-
Se entiende cumplida la condicin cuando el hecho

ocurre, si es positiva,, o cuando
definitivamente
se sabe que no va a presentarse, si es
negativa;
en ambos casos requirese la plena evidencia y la
verificacin integral
de todos los pormenores
422
$ reyjstos en el negocio, conforme a su inteligen'ci3 ine^0T ^541) 1542) Tambin se considera cum/ijida. I a condicin en el evento de que el
hecho
no s e presente por maniobras dolosas de quien dea su
realizacin o ejercidas sobre l por el
oe nd
beneficiario del mismo resultado (1538/30.).
g^plida la condicin, si es suspensoria, el derecDo deferido se hace firme, concluye la pendencia y
exigir de inmediato el pago
de
sU titular podr
la prestacin debida, como todo acreedor al ser d_e
,maridable el cumplimiento (1608). La prdida
de
)a cosa en poder del deudor en el tiempo intermeio se-dilucida en igual forma que toda prdida de
" especies (1J29, 1543), presumindose
la ' culpa
el tenedor y siendo de su cargo la prueba de
la
diligencia y del caso fortuito^
lo dicho para pe'rdida es aplicable al deterioro. SI acreedor recibe la cosa en el estado que
se encuentra, le aprovechan sus aumentos y
mejoras, asume los riesgos le merma y daos, salvo que
las disminuciones provengan de culpa del deudor,
pues all cabe al sujeto activo admitir el objeto
como se halle y exigir el completo y la indemnizacin de perjuicios en dinero, o desistir de cobrar_
lo para convertir la deuda en genrica, comprensiva del equivalente pecuniario del cuerpo cierto y
del monto de la indemnizacin por impuntualidad.
La ocurrencia del suceso condicional hace
exigile la obligacin sin necesidad de
requerimiento
alguno y coloca en mora al deudor que no acude
a
pagar lo debido, con las adehalas de riesgos e in
deranizacin por retardo.
Siendo la condicin resolutoria? el poseedor proceder a devolver lo recibido, salvo que, aprove-
423
chando esta medida al solo acreedor, desista l

pedir la entrega y opte por solucin
diferente
presentndose as una alternativa que de"be defi*
nir tan pronto como sea posible (1544)
Segn lo anteriomente expuesto, el deudor de condicin resolutoria no est en principio obligado
devolver frutos, pero s los objetos productivos
a menos que el ttulo o la
qUQ
j.a ley
ey establezca
estaoiezca
q'
tambin debe aquellos.
240c- Condicin fallida,-,
Resulta fallida la condicin siempre
que en el
tiempo fijado en el negocio o durante el en
que
conforme a la naturaleza de las cosas el hecho no
se verific, si es positiva,, u ocurri;, si es negativa
Es el fenmeno inverso al cumplimiento, en forma
que si a ste corresponde la exigibilidad en latsuspensorias y la restitucin en las resolutivas,
la condicin fallida cancela por completo las es- t
peranzas del acreedor, quien pierde definitiva y
retroactivamente su derechos y hace firme el ttulo del poseedor en las resolutorias, consideran- dose que su derecho nunca fu precario ni efie- i
ro.
Se entienden fallidas las condiciones imposibles
desde un principio o devenidas imposibles en el %
curso del tiempo (1537)
241->- Condicin sobre hechos cumplidos.Diversas situaciones se pueden presentar cuando el
hecho enunciado como condicin, necesariamente fu- ^j
turo e incierto, ya haba ocurrido' para cuando se
424
jebr el negocio:
I* 5 el disponente o ambas partes, segn se inUjya. la condicin en negocios unilaterales o en
? laterales, saban su realizacin, y el hecho
L ^ g repeticin, se interpreta la clusula en el
"ntido de someter los efectos finales al nuevo su
s o (1130).
JY Si el hecho no puede, repetirse, no importa s
Pe saba o se ignoraba su ocurrencia, se entiende
f ^plida la"condicin"(1129, 1130).
J
0), Si una de las partes cobr a sabiendas y la oi*ra ignorante de que el hecho era pasado, a la vc
"ttza le cabe la accin de dolo para anular el traify> (2284).
t 242- La condicin y los terceros. Quienes tienen derechos condicionales pueden transr $dtirlos, advirtiendo al adquirente la precariedad
3 su ttulo. La reiterada regla que limita
la
i enajenacin a los derechos posedos por quien enI trega, impone el traspaso de las limitaciones
y
; riesgos provenientes de la condicionalidad de
la
i, situacin.
i 31 acreedor bajo condicin suspensiva puede enajeI nar su crdito, lo que equivale" a cederlo
sujeto
I al evento incierto; el acreedor bajo condicin sus_
pensva puede obrar de igual modo, como tambin su
asador.
Intervienen aqu los principios de apariencia
y
buena fe para respaldar los intereses de terceros
Que reciben con ignorancia inculpable de las deficiencias del ttulo, creyendo en su plena
soli-
425
dez :
Las condiciones pueden ser expresas, tacitas y Se__
cretas. Las primeras son las que abiertamente ~~^
manifiestan y cuya redaccin impone el
desenlace
contemplado ante la presencia del hecho
(193^
1148).
Tcitas son las que sin estar denominadas en el ^g
gocio, se desprenden de la propia naturaleza de i^
estipulacin y de su reglamentacin legal
(1546
1194, 1202, 1930).
'
Secretas, las que, como el trmino lo indica, n o
aparecen al publico, sino se contienen en acuerdos
privados entre las partes, las cuales,
conforme
a las reglas generales de efectos del negocio, no
pueden esgrimirlas contra terceros ignorantes de
"buena fe.
La enajenacin de cosa mueble debida tajo
condicin no da derecho a juicio reivindicatoro contra*
terceros de "buena fe (1547) Ley 45 de 1930, art.
1 $ . ) . La de inmueble, como el gravamen constitudo sobre ste no afecta a terceros sino cuando la
condicin constaba en la escritura que sirvi
de
fundamento al disponente (1548), no puede resolvejr
se su enajenacin.
Los derechos condicionales son tambin transmisibles por sucesin mortis causa, a menos que la
muerte del titular del derecho conlleve la prdida
de toda aspiracin, sea por la intransmisibilidad del derecho, sea porque la condicin envolva
su
supervivencia para cuando el evento futuro se presentara (1549)
426
?*243 .- Efecto r e t r o a c t i v o de
la condicin.-
vj tratamiento de l a condicin implica r e t r o a c t i âd. Cumplida, s e ' c o n s i d e r a

que l o s derechos
nurica han sido i n t e r i n o s , que surgieron
puros y
gimples desde el t t u l o , que no ha habido
soluc c in de continuidad. F a l l i d a , el acreedor
jams
tuvo nada que ver con el deudor, todas sus r e l a c i o
, fl0s desaparecen en forma equivalente a s i nunca hu_
beran e x i s t i d o .
i
1
Tj3 eficacia r e t r o a c t i v a de l a condicin es consecuencia elemental de su n a t u r a l e z a : e l

derecho
crediticio e x i s t e y l o nico que impide l a produccin te I a t o t a l i d a d de sus e f e c t o s ( l o s f i n a l e s ) ,
es el estado de pendencia que padece.
Despejada
esa incgnita se c o r t a toda duda, o se extingue e l
crdito o se m a t e r i a l i z a y hace d e f i n i t i v o s i n v a el derecho se consolida
c aciones n i d i s t i n g o s ,
Q se destruye. Y como todas e s a s
consecuencias
provienen en ltimas del negocio, a l se
refieptoj con l se datan, y e l perodo intermedio c a rece de importancia.
Se t r a t a de una posposicio'n de c i e r t o s
efectos,
sumada a l a incertidumbre de s i podrn producirse
o afirmarse, emanados del negocio, y como en l
tienen su causa, forman unidad compacta que impone
la r e t r o a c t i v i d a d ,
Dicha r e g l a solamente excepta l o s . casos en que
los hechos cumplidos en l a s i t u a c i n i n t e r i n a adquieren t a l trascendencia que no permita b o r r a r l o s
0 desconocerlos. Y s i l a a s p i r a c i n general l l e v a
t suprimir los efectos del e n t r e t a n t o , aqu
la
Condicin no podr opera*" sino para el f u t u r o , (no
June sino ex nunc).
427
Incumplido un contrato de arrendamiento v. g^,

es posible desandar todo el trayecto recorrido durante su vigencia, se "resuelve" pero de la decisin para adelante, mejor se "resilla".
Pargrafo II.- Sel plago

244-- Concepto de
plazo.-
El tiempo influye decisivamente en el derecho, y

su simple transcurso es de por si un hecho jurdi-t
co. En cuanto a la subordinacio'n de los
efectos
del negocio al paso del tiempo, se contempla la p0 t
sibilidad de someter la exigibilidad de los derechos a la llegada de un da y "de atribuir prerrogativas por tiempo limitado (l55l)
A diferencia de la condicin,
el trmino indica
certeza, repugna toda idea de incertidumbre, auncuando sea indeterminado. Puede ignorarse cundo
suceder el hecho, mas no hay duda sobre su ocurrencia.
245*- Clasificacin,Si plazo puede estar dispuesto abiertamente en el
ttulo, plazo expreso^ o desprenderse de su redaccin y del giro que a sus compromisos hayan dado los miembros sociales, plazo implcito,o tcito.*
Puede tambin contemplarse en la propia ley, plazo.
1egal, de lo que abundan ejemplificaciones: 1289
1361, .2225, 228?; puede derivar de la decisin ju
dicial, cuando por autorizacin legal se encuentra
el juez en condiciones de fijar la poca para ei^
cumplimiento de actividad procesal o sustancial:
428
/
, 990, 961, 549 C. J., advirtiendo que en nuessistema no puede el juez fijar, tiempo sino cuando
rectamente le incumbe esa misin; nunca otorgar
plazos de gracia al deudor y cuando haya de seajar pocas, lo har con base en las circunstancias
0eculiares del caso (366.C. J).
/
tr0
j n las dems oportunidades el plazo es materia de

contenido accidental y contingente del negocio y,
precisamente^ el que se estudia en esta oportunidad.
Qsd.3 el punto de vista de los efectos del tiempo
3@ .habla de plazos suspensivos y resolutorios, se-un disponga la espera de cierto tiempo para exigir el derecho o se otorgue por uno limitado: parare a seis meses, arrendamiento por igual trmino246.- Plazo y condicin.3n oportunidades se presenta dificultad para satber si una determinada clusula contiene
plazo o
condicin, lo que se aanja con la fijacin de los
= ias: los das ciertos indican plazo, los inciertos, condicin
(1139)- Ocurren das inciertos
i indeterminados3 se ignora s suceder y cundo
(al da de la boda de Fulano); inciertos pero detarminados, hay duda sobre su ocurrencia,, pero la
oportunidad est localizada en el tiempo
(el da
[Q que Fulano llegue a la mayora de edad) ; cieritos e indeterminados; precisamente llegara el da,
pro no se sabe cundo (a la muerte de X ) ; cierto
(/determinado es el que se conoce y simplemente' se
IfJarda midindose el interregno en unidades
de
('lempo: horas, das, meses, anos, (a 20 das, dende 3 meses, por 5 aos, en 3 horas).
429
247-~ Plazo pendiente.-
'
Antes de la llegada del da la obligacin

no es
exigile, si es suspensivo; el derecho persiste
si resolutorio. No hay duda alguna sobre la existencia del derecho, que no est sometido a
albur
alguno, sino propuesto en la realizacin
de i oa
efectos finales o limitado en los
mismos a uîa
cierta medida temporal.
Por consiguiente, si el deudor cancela la obligacin sin esperar al da fijado para su pago y el 1
acreedor acepta su actitud, se considera que ha ha
"bido renuncia al beneficio que la suspensin le re" *
portaba y no se le admite pedido alguno de repe~
ticin (1552).
El acreedor a plaao no puede cobrar sino
cuando
llegue el da, a menos que el deudor sea declarado
en quiebra o caiga en notoria insolvencia, o que
tratndose de obligacin caucionada con prenda o
hipoteca, el respaldo disminuya notoriamente
por
destruccin o deterioro de los bienes
afectados
imputables a culpa del obligado, sin que renueve o
mejore las garantas (1553 C.C. 1201, 1202 C.JM
Dcr. 750, art. 3 e ) .
Si deudor tampoco puede anticiparsea pagar, a menos que el trmino haya sido establecido nicamente en su beneficio, o que el acreedor tolere
el
adelanto, o que junto con la obligacin principal
cubra los accesorios, que se produciran en el tiett
po que falta para el vencimiento (229)> -o que se
haya estipulado cosa diferente (como es de uso en
el mutuo con la llamada "mensualidad muerta").
Siendo resolutivo el plazo, las partes no puedeSj
unilateralmente exigir entrega o recibo
previos
430
y han de concurrir a la ejecucin de sus

deberes
por todo el tiempo dispuesto. As
1982, 2Q03,C.
C, 80 y s.s. C.S.T. Debiendo indemnizar todos los
perjuicios que la ruptura unilateral o el -estorbo
injustificado a la continuacin acarreen al contra
rio (1991 C.C.,64/2. G.S.T.).
248.- Plazo
cumplido.-
Llegado el da, la obligacin

se hace exigible,
salvo que deba operar requerimiento o intimacin
previa para constituir en mora al deudor (1008).
En el caso de trmino resolutorio, el. cumplimient to impone deberes restitutorios conforme al negocio y a 'las disposiciones legales pertinentes.
Mayor aclaracin de estos puntos vendr
en la
seccin segunda, al tratar de la mora debitoris y
el incumplimiento por retardo o impuntualidad.
249-- SI modo.-
% Consiste el modo en una destinacin especial que

testador o donante imponen a la atribucin patrimonial que realizan, en favor del propio destinatario de la misma
o de un tercero (1147).
Puede el enajenante establecer para el caso de
incumplimiento la prdida del beneficio, mediante
clusula que se denomina "resolutoria" y convierte el fenmeno de modal en condicional, dado que
el que se estudia ahora es apenas una recomenda_
cin u orientacin sobre el servicio que ha de extraerse de los bienes recibidos, o una utilidad en
beneficio de terceros con que se grava al asignatario, que apenas da derecho a ellos para percibir su parte. La resolucin obliga para con el
tercero a su porcin de provecho y el resto a
431
crecer a la herencia (1154)

De convenir solamente al "beneficiario de la cesin
el destino indicado por testador o donante, no engendra la clusula obligacin
alguna, que al Xnteresado se deja el practicar o no los consejos g
su favorecedor (ll50).
Aqu, como sucede con la condicin, se exigen tambin posibilidad fsica y licitud de la actividad '
ordenada por el disponente; las clusulas ininteligibles o no cumplihles materialmente y las
in- t
ductivas a obras inmorales o contrarias a las normas cogentes, acarrean la nulidad plena de la 'dis- (
posicin. La imposibilidad"sobreviniente liberta
al.asignatario de la carga impuesta, y la imposibilidad que sea tal apenas en la forma como el tes
tador pretendi que se cumpliera el hecho, puede"
sortearse acudiendo al juez y ofrecindole una obra
sustitutiva o acatando la que l indique somo sucednea de la que el ttulo contempla, previa au-,
diencia de las personas a quienes la
destinacin
modal aprovecha (ll5l).
"
No determinando el testador suficientemente la poca y la manera* de adelantar la obra, el
juez,
con conocimiento ' de causa y procurando fidelidad a la intencin de aqul, las precisar, destinando al asignatario modal, cuando menos, -una quin
ta parte del valor del objeto entregado (1152).
Ejemplos de modo pueden encontrarse en la asignacin para educacin del heredero o de sus
hijos,
en legado para cuidar de mausoleo, en
herencia
en pro de establecimiento docente u
hospitalario, con cargo de sostener becas o enfermos.
- *
M LA
INEFICACIA DEL KS GO ciO JURDICO

CAPITULO XXI
IHEFICACIA,. IFJ5XI5TEHCIA E INVALIDEZ 250- Concepto de ineficacia.Trayendo de nuevo a cuento la distincin entre efi
cacia negocial y eficacia final del acto de autono
ma privada, s e insiste en la doble accin que ste posee; su sola .presencia indica ya un efecto,
vincular a quien dispuso de sus intereses
a las
relaciones que desencaden con.su comportamiento;
si la disposicion.se ajusta a todas las
exin-enSias legales, si es vlida, habr de producir todas las consecuencias finales a que normalmente es
ta llamada.
Distingese as entre existencia y validez del negocio y, desde ,el punto de vista de la
accin,
j entre efectos negocales y finales. A partir
del
momento en que el concepto de negocio se encuentre
completo, el acto existe y su consecuencia elemental est all: vinculacin, atadura de quien lo
celebra. B n seguida se preguntar s ese acto merece subsistir, lo que equivale a averiguar uor la
atencin que los particulares que as actan^hayan
gestado a las exigencias de todo orden que la ley
-formula a los negccios para prestarles su coopera
Pin.
433
Mientras no baya negocio no es posible tratar i ^

problema de su validez; sta resulta ser un pred
i
cado que como tal, demanda la presencia de un E
^
jeto susceptible de calificacin.
Habiendo ya negocio, no solamente se puede
esta
blecer su grado de regularidad, sino que surge 61 *
deber de determinarlo. El derecho apoya el eiercicio de la autonoma particular cuando sta sigU6
exactamente las rutas trazadas por l;
el poder
de los miembros sociales est condicionado
a ia
forma como se utilice. Son vlidos los
negocios*
que renan todos los requisitos demandados por ia
ley, e invlidos, los que se aparten de sus dicta-
dos.
.
El negocio vlido es apto para originar todas las
consecuencias propias de su naturaleza que la ley
le atribuye y las que los particulares han solicitado al completar el contenido bsico o
habitual
de la figura (1501, 1603). Pero puede suceder que
una conducta dispositiva ajustada por entero alai }
exigencias normativas fundamentales, llegue a pug- $
nar con intereses extraos igualmente
protegidos;.
y, da contragolpe, a reducir sus efectos a las solas partes o a un campo en que no afecte las posi-
ciones respetables, jn tales oportunidades el negocio vlido y plenamente eficaz en principio, resulta parcialmente ineficaz. Existe, vincula
a]
las partes, las obliga a cumplir los deberes.esta- ;
blecidos, pero no logra avanzar hasta donde
es j
condiciones ordinarias podra ir.
|
Para materializar la idea en ejemplos podran proponerse estos: el testamento verbal requiere su
regularizacin en el tiempo y condiciones previstos en los arts- (lOÔ y ss,), De no
proceder^
as, la disposicin.es inane, no existe para el *
434
'recho.
Una vez definido el problema de la existencia del
acto se confrontar su cumplimiento de los- requisitos de validez: de no emanar de persona
incapaz, de no contener, disposiciones contrarias
al
derecho y a las buenas costumbres, sus dictados se
rn cumplidos, es"vlido. Pero esto no impide eT
que se.reduzcan las asignaciones en cuanto afecten
la porcin correspondiente a los herederos, forzosos (1274). una compraventa de.inmuebles
exige
escritura pblica registrada (1857, 2673);
sin
'.esta formalidad no existe como tal 5 otorgado dicho instrumento se averigua por la validez; de no
revelarse irregularidad, producir todas las consecuencias propias del contrato de cambio y derivadas de las clusulas introducidas por las
partes.
Mas, si de por medio se encuentra una .simulacin
(l759> 1766) o un fraude a acreedores (2491), los
'itulares de los derechos vulnerados obtendrn la
declaratoria de ineficacia total del negocio aparente, la revocacin del fraudulento, disminuyendo las consecuencias del negocio vlido.
De manera similar, un negocio surgido con toda la
regularidad exigida puede alterarse posteriomente
por razones congnitas, o sobrevinientes que aten_
tan contra su perduracin y eficacia: ser resuel_
to o resiliado por la llegada del hecho previsto
o por (l544j 1546) incumplimiento de los deberes
: que procura, _ser enderezado para la atencin del
modo (ll5l), ser revisado por imprevisin.
-.Todo esto para mostrar cmo el concepto de ineficacia posee numerosos sentidos, pues abarca
todo
1 fenmeno privativo de consecuencias del
negocio,
435
y comprende desde la inexistencia hasta la simni i

reduccin del exceso y la inoponibilidad, pasand
por nulidad, la anulacin, la rescisin, la re_
vocacin.
251.- Inexistencia.Sobre la idea de inexistencia se ha debatido bastante, unos le niegan toda cabida dentro del sistema deineficacia del acto dispositivo, tanto deB
de el punt de vista terico, como por la
carencia de .aplicacin prctica; otros se inclinan a su
funcionamiento, con reparo proveniente de no estar*
contemplada.en.os textos.
Dems est decir que no habiendo margen
concreto
para esta figura en los cdigos, su desarrollo est sometido a los casos no contemplados con otra
consecuencia, cuando realmente no se observa ninguna otra respuesta eficaz de parte del derecho a
las tentativas frustradas de los particulares. .
De no recorrerse en la prctica la definicin de u
na de las varias categoras especficas ci negocio no puede decirse que haya en verdad
disposicin de intereses, la tentativa incurre en la forma ms absoluta de ineficacia que pueda concebirse: la inexistencia, ya que el conato no alcanza
siquiera a vincular a quien lo promueve, su fracaso se palpa desde el comienzo.
Precisamente la ausencia de gobierno de estos casos por parte de la ley est indicando la completa
irrelevancia del acto fsico, la total indiferencia que frente a l adopta el derecho, y si desdi |
el ngulo legislativo puede, omitirse su contempla- '"
cin, doctrinaria y tericamente no es dable . om>*
tir su estudio.
. .
436
gi se traen a la memoria los casos ya

enunciados
del testamento verbal (1090 y ss.) no regularizado
a tiempo, de la compraventa de inmuebles sin
escritura pblica (1857), si a ellos se agregan
el
e hipoteca sin escritura o con escritura sin registro oportuno (2434 C.C., Ley -56/904, rt. 12),
el de testamento ordinario carente en absoluto de
solemnidades (1055)9 s e apreciar; la
diferencia
que -media-entre el acto irregular, as sea por el
aspecto formal, que no est" en condicionesde .subsistir, pero que existe fsica y jurdicamente, que
*ata a los otorgantes al punto.de'exigir
demanda
y decisin judicial para liberarse de los compromisos adquiridos, del acto cuyas fallas . son tan
grandes y protuberantes que ni siquiera requieren
intervencin de funcionarios para -su
desconocimiento.
Con los mismos ejemplos podra decirse que, quien
se funde en un testamento que de tal no tiene sino
1 nombre no lograr siquiera admisin al proceso
divisorio, como quien ostente una "hipoteca"
sin
registro oportuno o constituida por documento privado, no alcanzar ninguna consideracin en sus a_s
piraciones de venta; all sobra cualquier decisin
judicial que declara la ineficacia del ttulo, tan
irregular que por s solo se cae. Lo mismo puede
. sostenerse en torno al ejemplo clsico, der donde
parti el estudio sobre el problema, del matrimonio entre personas del mismo sexo (113, 140)*
Otras hiptesis de inexistencia, como la . compraventa de cosa propia y el seguro de riesgo aparente e irreal, estn contempladas
especficamente
-n la ley como causales de nulidad absoluta (3.872
'.
' C. 681/32. C. de C ) .
v
.todas maneras la nocin de inexistencia.resulta
437
indispensable para completar el concepto global *

i n e f i c a c i a y mostrar sus d i s t i n t o s grados y efL
tos.
252.- I n v a l i d e s . La invalidez es la reaccin del ordenamiento fren'te a la omisin de los requisitos per el impuestos
al negocio, sea a_ue se prescinda
de un
presupuesto o condicin, sea que se la allegue pero i-.
rregularmente o viciada. El negocio no habr 0
perdurar y" no permitir' la obtencin plena de j . ^
efect'os que le son propios, sino en cuanto. i0B
particulares al celebrarlo se sometan ntegramente I
a las existencias de todo orden que el derecho lee
formula..
Si los sujetos negocales se alzan contra las disposiciones de ley,"las toman como cosas de poco va
lor, el resultado no se hace esperar, 'la misma
norma .que ha establecido las bases.para el recona*
cimiento de la autonoma privada, vuelve por sus
fueros, reacciona privando al intento de efica- '
cia.
Nulidad (nulidad absoluta), anulabilidad (nulidad
relativa), rescisin, reductibilidad del
exceso,
son medidas que indican la respuesta de la ley ante las diferentes hiptesis de transgresin de sua
dictados, que en su variedad comprenden los csoa.
segn su magnitud y las necesidades que se poner.
de presente.
Invlido no es solo el negocio nulo, sino todo n*gocio al que se priva de consecuencias por irregularidad en su conformacin, per defecto
o vicio
que se present simultneamente
con la conducta
dispositiva, con ocasin suya y dentro de ella.
438
253*_ Otras formas de ineficacia.Amn de la inexistencia y de la invalidez se cuenta con medios distintos de restar efectos al negocio, ya entre las propias partes, ya frente a terceros, por razn de que sus alcances ordinarios no
se compadecen con la proteccin que la ley brinda
a ciertas situaciones y derechos.
Cuando se menciona la revocacin del acto fraudulento, la declaracin de simulacin, y la reduccin
- de las prestaciones por imprevistos que las desequi
libran, se enumeran medios de enderezar o destruir
I OL negocio, aparentemente correcto y sin
tacha,
pero que ntimamente o por razones distintas
no
corresponde a lo que el ordenamiento quiere
que
sea el ejercicio de la autonoma particular.
En trminos similares se presentan los fenmenos
de la resolucin por incumplimiento (resiliacin)
y de la ineficacia sobreveniente por
ocurrencias
previstas y establecidas por las partes
(condi, cin, plazo, modo); el negocio vlido, ya que no
se opone a ninguna regla cogente o tica,
no alcanza a producir efecto alguno, o produce
consecuencias hasta cierto momento, o engendra resultaj dos que luego sern destruidos (ineficacia con e fecto retroactivo), porque el juego de las premiI sas en que se bas por definicin o por clusula
I especial ha mostrado incompatibilidad entre su man
i tenimiento y el rgimen que le es propio.
I Reiterando las afirmaciones hechas en este captu1 lo se concluye: ineficacia es trmino que engloba
I toda resta que se verifique a las consecuencias in
1 ternas y externas del negocio, y de tal modo, co_m
.aprensiva de la invalidez, prdida de
resultados
W por transgresin de las reglas que enuncian
los
439
requisitos
negociales, como
de otras "varieds
des de sanciones cuya rigidez varia a tono con ]_a
necesidades del caso.
440
CAPITULO
LE
LAS
xxii
MJLILADES
254*- Antecedentes.- *
Sn cuanto las instituciones
jurdicas adquieren
cierto desarrollo que permite ver los negocios ms
all del ropaje que los cubre, se inicia la investigacin de la conducta particular en orden a
verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y morales que la gobiernan y a aplicar sanciones a los conatos irregulares.
HUstricamen-te la primera medida de reclamo contra
uso indebido del poder dispositivo es la exceptio
doli generalis, esgrimible no solamente
cuando
por engao se obtena la celebracin del acto,
sino cuando sus trminos indicaran transgresin
de las normas fundamentales de la sociedad o un
quebranto injustificado para uno de los nterviaientes.
entonces a nuestra poca el problema de la reac
cin legal frente a los negocios ejecutados en ignorancia o con desprecio de su disciplina ha
sufrido innumerables vicisitudes, anotndose a lo
largo de su camino un rumbo constante: la distincin entre transgresiones mayores y menores, entre
*A contrariedad a las normas de inters comn,
>iya vigencia est por encima de cualquier necesi-
441
dad individual, y la relativa a normas que ti Sn *

den a proteger intereses particulares, de
iir,p0r
tancia ms reducida. Aclarndose que unos y otro
dictados son bsicos, no simples recomendaciones
consejos a los individuos; antes bien son
rdenes de forzoso cumplimiento, divergiendo en ^\xato a los intereses directamente amparados.
2 55.- La nulidad.-
Se dice que el negocio es nulo cuando l a .totaljji a

de" sus efectos f i n a l e s se h a l l a en entredicho y"~St
propia e x i s t e n c i a amenazada en razn de_.y_iciqs'''~~'0^
f alTas" "d la" "mayor gravedad que se han presentado (
er su" "celebracin. Son nulos l o s negocios } ~ eolio
tambin"aquellos altamente defectuosos en sus presupuestos y a s p e c t o s .
'"
""
Distinguiendo l a nulidad de l a i n e x i s t e n c i a es de
a d v e r t i r que el j u i c i o de v a l o r sobre el ejercicio
de l a autonoma p a r t i c u l a r no puede e m i t i r s e sip
en presencia de un a c t o completo de comportamiento
que corresponda a l a d e f i n i c i n de. uno de l o s ti- *>
pos negocales reconocidos, de donde -resulta
improcedente afirmar que una mera t e n t a t i v a de dis
p o s i c i n pueda ser v l i d a o nula, pues ese calific a t i v o puede a p l i c a r s e nicamente a l o s verdader o s negocios.
Til negocio por nulo que sea, e x i s t e , vincula a las ;
p a r t e s , e inclusive'comienza " a ' a c t u a r , con la sol\
"perspectiva de "que en comprobando su oposicin ccx
el ordenamiento, l a s cosas se r e t r o t r a i g a n y desaparezcan sus r e s u l t a d o s y su propio s e r .
Si l a i r r e g u l a r i d a d anotada no es tan pro tuberas*
t,_.i^su invocacin se deja _al ..juicio d e l . sujej^
protegido ...con ese medio, de no e x i s t i r contrariar
442
daêJ^jnormaajEfigent^^^êrror grave
en los
.presupuestos de validez, la^situacl^vara^ el_ne~
gocio no es nulo,_ apenas anulable'înstancia " del '
ijrtgrg3a"dop. Batos dos~casos los denomina "nuestro
Cdigo "nulidad absoluta" y "nulidad relativa"
en su orden y, auncuando sus efectos son los mismos, en su razn de ser y motivaciones difieren apreciablmente. Mientras que el negocio del
tqdo_
irregular es nulqji^pod^ce8f^toVTiaIes''~inde^
^y^5j_Jlue__en r igor no deberT'acarrear, tan solo
e^JSil^-.'leêcisi^
el"ae"f_
gocio anuladle presenta__defi ciencias que
ataen
solo a una~de las partes, nica habilitada
para,
demandar,__y puede sanearse en corto tiempo, o ser
"convalidado. Aspectos stos que se conservan desde la ordenacin antigua, cuando para la
anulacin se exiga licencia del Pretor en el
derecho '
romano y "patente de rescisin" en el consuetudi_ "
nario.
256-- Causales de nulidad.i
~~
"
3s nulo el negocio a que falta alguno de los requi
'sitos^bas icos "para "su validez " (1740,' 1741, 152)V
Idea que se concreta en las siguientes circunstancias:
&)*-'t Solemnidades.Defectos en las solemnidades sustanciales o requeridas para el negoci" en
rasn de su naturaleza y_no por la calidad, estado
o condicin de qujenes lo celebran.
Si las f9rgml.as.se omiten totalmente, e l . _fenmeno.
no es "de nulidad, sino de inexistencia . (176O, Ley
153"de"1887, art D 89)0 '.'El negocio no alcanza a la
$vi&a jurdica como t a l , puede convertirse en otro
diferente o pasar completamente inadvertido
para
443
el derecho, pero en ningn caso situarse dentro e *

la rbita apetecida (0. de Ce 473, C.O. 2083).
Si el testamento, v, gr. no rene ninguna de ]_as
condiciones de forma que la ley establece segn su
clase (1055 y ss n ), no es acto dispositivo, s-jque se exija decisin judicial que declare su total ineficacia; en cambio si-'se acudi a los patn
nes prescritos pero no en su plenitud (si no se e C
fectu ante el nmero de testigos de rigor, si hu,
bo solucin de continuidad en su otorgamiento, p 0r
ejemplo), la'informalidad no es de
la magnitud
suficiente como para te-nerlo por inexistente, pero*
s para privarlo posteriormente de toda
validez
con decisin judicial de nulidad (nulidad absoluta).
b ) , ~ Ausencia de los presupuestos de val~cLezyLps actos de los absolutamente incapaces son nulos
(l74l/2e)? I a i'idoneidad'"4"er"obj;et tre^TcaG
sigo nulidad; la falta_ de legitimacin activa $
pasiva es causal de plena invalides.-'' "" """* ,
c)- Ilicitud'de la disposicin.La transgresin del ordenamiento dentro del ejerc
ci de la autonoma, en el contenido, en el objeto
o en la motivacin del negocio; es sancionada con
la perdida de toda eficacia final (l74l)
d)-{InexistenciaTCasos de verdadera inexistencia, por no haberse recorrido la definicin, tratados como de
nulidad
(1872 C.C., 642/3c-, C. de C.)
Razones para la nulidad son el defecto de requisi*
tos y la ilicitud, que se toman como oposicin d*
444
Xos p a r t i c u l a r e s a l a d i s c i p l i n a negocial,. que pro

reaccin del. ordenamiento Contrastando con
Xa ideacin n a t u r a l i s t a del fenmeno de la autonoma privada, que ve en l a nulidad l a compro'bacin
e, f a l t a de p a r t e s s u s t a n c i a l e s del acto,- la^ f i g u ra-, destaca sus verdaderos rasgos a l ' p r e s e n t a r l a
como sancin considerada por l a ley. oportuna y aplicable en d e t e r m i n a d a s ' s i t u a c i o n e s ,

Yoca
L a - i l i c i t u d es repudiada,en todas sus

manifestaciones,, y e l derecho estima s u f i c i e n t e l a
represin fundada en l a ablacin de e f e c t o s f i n a l e s a
Xos actos .que l a contienen. Un cuanto a- l a s c i r l cunstancias que deben preceder y e s t a r
presentes
en la celebracin del negocio, l a l e y destaca
lo
relacionado con formalidades y presupuestos de v a lidez, de modo que en hallando defectos en t a l e s
requisitos pronuncia tambin l a privacin de toda
eficacia.
257*- -JSje'fciio de j a a c c i n . , Dentro del rgimen del Cdigo la nulidad poda .ser,
demandada por quien t u v i e r a i n t e r s . e n l a
deci3oT7-e"xcepto el que a sabiendas de l a s . i r r e g u l a ridades hubiera celebrado o ejecutado el acto
o
contrato (1742). En l a a c t u a l i d a d , por
disposiI cin de l a ley 50 de 1930, a r t . 2 . , l a
nulidad
1 puede impetrarla, por v a de accin o de excepcin
1(0. J . 227, 228, 341), todo el que j_ustif ique_ _neI cesidad o__conveniencia en su pronunciamiento,__sin
i rejiriccipnes de ninguna. ndole, a l e g a r l a el _ MiSaisterio Pblico en "guarda de_ la___moral o de l a ley,^
i i^lirs^~~a^cl'afarla"bfciosamente e l juez, ^ cuanMo~~1,ap-are'sca"d' m a n i f i e s t o " .
jB>Dseen_ .i_nters_en inv^car_l.a__nulidad l a s j?ropias^
Wartes y sus causahabientes,,_como tambin que pue-
445
dan derivar "beneficio de la declaracin o, lo n U e

es igual, a quienes perjudique la
supervivencia
del negocio nulo. De no ser las partes o sus suCe
sores quienes la oponen, pues en tal caso la pers"T
nera est de plano justificada, es indispensable
a la persona que la plantea, legitimar su'"~~~caus
comp^rolmlêd~teYe^^
en~ " 'gy~
posicin.
El Ministerio Pblico ha de ser en extremo cauto
en sus intervenciones, en forma de reducir sus solicitudes a los" casos de negocio ilcito o de ano-
malas "bastante serias, dado que su presencia
gB
subordinada, como que a las partes incumbe por sobre cualquier otro sujeto, la vigilancia de sus in
tereses. Habr de participar activamente
aquT
cuando las partes se atrincheran tras el
negocio
incorrecto para daar.a terceros o silenciar
el
control de la ley.
SI juez obra oficiosamente en limitados casos inr
dicados por el precepto que se comenta con la expresin "que aparezca de manifiesto" el motivo de
ineficacia. Jurisprudencialmente .se agrega que la
nulidad reconocible y ecretable por el juez
sin
previa alegacin parcial es la que salta a la vista, la que por su protuberancia no puede ignorarse, y est contenida en negocio que se trata
de
ejecutar en el proceso, lo que equivale a
restringir el arbitrio judicial a las oportunidades
en que de no tomar parte en la litis para guardar
la integridad de los principios elementales,
96
producira decisin asentada en disposiciones irre
guiares a plenitud de conciencia.
258.- Prescripcin.Para nuestro derecho no hay accin
446
imprescripti-
ble y, a falta de sealamiento de tiempo inferior,

corre el de la ordinaria (2536) actualmente fijado
en 20 aos por la misma ley 50 de 1936, art. 2a.,
que se cuenta desde el da mismo del negocio.
Transcurrido^ ese
^lo^Qo^^L^^^^^FJ^^fk^^J^-^S-^^
mo o_declarac*n no solicitada de juez,_el negocio
p.or_nuIo_9."""" Hay a '^ô^^quidaT" p erfe c c i onad o, sus"~"
irregularidades pierden toda'virtualidad, se "" Ka"
sarie"a d o ~1 a__J.ii v a 1 i d z,
tgsta u n a r a z n m s p a r a d i s t i n g u i r e n t r e
negocios
nulos e inexistentes-, pues si el paso de los aos

convalida todo vicio, su efecto vivificante
no
puede financiar'se sino sobre realidades, nunca en
meras tentativas, El acto frustrado,.el
intento
que no alcanzo' a prender, es impermeable; el tiempo, como cualquiera actividad particular no
lo
alteran.
Proponiendo nuevamente los casos de
inexistencia
ms destacados: el testamento carente de formas,
la venta de inmueble sin escritura pblica,
la
hipoteca sin el mismo requisito o con instrumentono registrado oportunamente, no crean ningn derecho, no pueden existir por el solo correr del tiejn
po, no pueden ser "ratificados" por las partes. Su
inexistencia les imprime verdadero carcter,
les
1 impide vivir posteriormente y con efecto retroacti
1 70,
1 3n cambio, l o s n e g o c i o s deformes o i r r e g u l a r e s por
I cualquier c o n c e p t o , como e n t i d a d e s j u r d i c a s
que
son, pueden a d q u i r i r e l v a l o r que no t u v i e r o n ,
ya
por i n s i s t e n c i a de sus a u t o r e s , y a p o r e l
correr
j|ie los aos f i j a d o s por l a l e y .
447
259>- ^ n u l a b i l i d a d f
(Nulidad r e l a t i v a ) . -
Enfrentada dentro de su mismo t e r r e n o a l a n u l i dad, se p r e s e n t a l a a n u l a b i l i d a d o nulidad r e l a t i va, como "sancin___ menor, de i n t e r s general
concretada aj"la"defensa de intereses^"singulares^* cuyo
e j e r c i c i o se deja a l "buen c r i t e r i o de.. los_sujetos "quienes "beneficia.
~
Anulabilidad que en nuestro ordenamien-to-se llama
tambin ""rescisin", posibilidad, de reclamo coriT"
t r a defectos 'del negocio c o n s i s t e n t e s en olvido e
c i e r t o s r e q u i s i t o s personales o en v i c i o s del aspecto s u b j e t i v o concreto de la d i s p o s i c i n '
^
De tiempo a t r s "la importancia de esta figura
ka
sido subordinada, de i n f e r i o r calidad, ms fundada en razones de equidad, que en motivos de urgenc i a pblica^ al punto de que como se anot ante- .
riormente 5 hubo pocas en que su e j e r c i c i o se someta a un t r m i t e p r e v i o , a una especie de dia*
n s t i c o p r e l i m i n a r del caso.
i
2Oe-
Causales.-
Originan nulidad relativa o anulacin, los defectos de formalidades de proteccin o __ h"a"biitantiL.

(las de otras formas generan verdadera nulidad) __#
los vicios de la voluntad (l74l/lg- y 2^).
La primera razn de anuiabilidad radica no en la
incapacidad relativa de los sujetos intervinientes
o de uno de ellos, pues la falta de poderes debida a deficiente desarrollo mental no significa de
suyo irregularidad del negocio, sino en que no se
cumplieron los trmites previos y coetneos que Is,
ley encarece, habida consideracin de que all es- I
t en juego inters de persona> inhbil, y para su
debida seguridad.
448
-J
los incapaces pueden en oportunidades

obrar sin
-trabas y vlidamente, en tanto que en otras,
su
actuacin ha de ir acompaada de ciertas formas
que los habilitan y protegen.
personas de suyo capaces gozan de miramientos singulares de parte de la ley en atencin a su estado
0 condicin, que se traducen en posponer su vinculacin definitiva al negocio para cuando se hayan
cumplid-0 las diligencias ordenadas,
generalmente
e notificacin.
Y
En todos estos casos se p r e s c r i b e n formalidades

t que no se derivan de l a n a t u r a l e z a
del negocio,
que zio miran inmediatamente a su importancia o i n flujo para la sociedad, sino a l a c a l i d a d ,
estado o condicin de l o s sujetos que a l l estn p r e sentes, y que por l o mismo no se exigen en
las
oportunidades en que son o t r a s l a s personas
que
. celebran la d i s p o s i c i n .
31 olvido de t a l e s solemnidades, como su
cumplimiento "medias, permite al s u j e t o protegido
con
jTaso a su r e p r e s e n t a n t e l e g a l formular reparos
pTirta-omisin"_ (1743).
Los v i c i o s de l a voluntad, e r r o r espontneo y p r o vocado (dolo), e intimidacin ( f u e r z a ) , h a b i l i t a n a
quien los padeci para demandar l a anulacin o so_
licitarla como defensa cuando se t r a t e de compelerlos a l a ejecucin de l a s obligaciones a s asumidas ( 1 7 4 1 / 3 8 . ) .
26l.-, AccinJipnio se precis a n t e s , l a alegacin de los^m.ojti:^
fos de anulabilidad compteTexolusvamen-fce al_ sutscTen cuyo^favor se" cs'gran; slo l e s t ha-
449
b i l i t a d o para promover demanda o invocar

excepcin, y t r a t n d o s e de i n c a p a c e s _ r e l a t i v o s , su r e p r e s e n t a n t e (_padre"b guardador), con- la"
excspl
cin conteida en el a r t . 1744) por dolo del
n~
capaz; en o c u l t a r su i n e p t i t u d .
/ Ssta . c a r a c t e r s t i c a constituye rasgo
sobresal i e n t e de l a s d i i b r e n o i a s entre nulidad y anulacin, pues al paso que aqulla l l e g a a ser decla' r a b i e de oficio por el juez, y se confiere como derecho a todo i n t e r e s a d o , s t a r e s t r i n g e sus condiciones desde el.comienzo, atribuyndose su t i t u - *
l a r i d a d a l a s so?=ts vctimas de los quebrantos a
, cuyo remedio provee,
2 6 2 . - PresoripoiEUrLa impugnacin del negocio por razones de anulabil i d a d p r e s c r i b e en cuatro aos, que se cuentan generalmente desde el da'""dV^s"*clbracin^ salvos
los"evtbs de fuerza^y^que la fecha i n i c i a l st,
pospone h a s t a cuando haya cesado l a intimidacin,
y de personas relativamente incapaces ; que gozan
de suspensin de l a p r e s c r i p c i n hasta cuando
la
incapacidad cese o se complete el trmino
ext r a o r d i n a r i o (2530, 1750, 1731).
Se ha considerado que l a persona j u r d i c a indebida
mente a s i s t i d a en la celebracin de negocio a su
nombre puede reclamar contra su validez en trminos semejantes a l o s que rigen l a accin
de los
relativamente incapaces, doblndose el
cuatrenio
- d e p r e s c r i p c i n ( l 7 5 ^ / 4 e * ) j pero s i se observa la
r e a l i d a d del suceso, habr de convenirse
en que
l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s realiz-ados por quien no estaba i n v e s t i d o de poderes no son simplemente ar.f
l a b l e s , sino en verdad nulos por defecto de legi-*
timacin a c t i v a , l o que l l e v a a entender l a dispo-
450
s i c i n comentada como a p l i c a b l e a los solos

e
T66?1C I 75j?
V 1Untad del g S S t
casos
("45/2-.,
263.-,- Efectos de las" ' nul' i dades.Bntre. .las partes la.nulidad y anulacin declaradas
judicialmente 'dan. derecho__aâsârtes_a_las__ _resr_
tituciones necesarias .parsTdestruir Jodos. los efec_
tos que l" negocio"" haya alcansadcTIl746). .. De _ser
Va'r^rosôVûêtoV^'e "componen "la parte, la anu-_
' l'acion (nulidad relativa) decr:etadaâ" solicitud.,
de"urro"de ellos no aprovecha, a .los dems .. (l749)j
I para "quienes el negocio sigue su_ CUTJSO normal*^.
Procura la ley que el negocio desapareaca.por.complet.Oj que se borren rastros dejados, que todo neixo directo, e indirecto entre las partes se quebrante, " al punto de enumerarse el fallo de nulidad dentro de los medios extintivos de las obligaciones
(1-625/82,)' .Slo que .la eficacia
del
fenmeno rebasa la sola terminacin de .los crditos; y que en ocasiones, los hechos ocurridos en
el entretanto son superiores a cualquier aspiracin
legislativa, por lo cual, la nulidad no.podr volver atrs y ser acatada para lo sucesivo-?.
Esto ocurre en los negocios de tracto
sucesivo.
Imagnese, por. va de ejemplo,, la nulidad
de -un
contrato de trabajo porque se celebr con absoluta
o relativamente incapaz o mediante engao o erradamente; frente al mandato de volver las cosas al
estado que presentaban con anterioridad a la relacin laboral se colocan los hechos consumados y no
susceptibles de destruccin* La sentencia'que declare la ineficacia obrar para el futuro, dejan."p intacto lo habido hasta entonces.
451
En los restantes casos los interesados tienen accin para recuperar todo, lo que entr''garolen _de-~~
sarrollo del negocio nulo, siendo -aplicables..^.las"*"
reglas generales sobre responsabilidad por dte-"
rioros y prdidas """ (1543, 1604 a 16O8, 1729 J ss.jp
sobre abono__deJmejoras^ y^ de_fru1x>s_, posesin__c[e
buena y mala fe, al^ te_nojr.de-los disp.ues.to_. en,.xuan.
W a reivindicacin (art.C9_6p)y ss).
"~
Cuando la razn de nulidad es la ilicitud- del negocio, la -repeticin de lo pagado resulta imposible por mandato de la ley que as sanciona a quien *
a sabiendas incurri y persisti en ataque contra
sus dictados o las reglas ticas (1525)? tema dentro del cual debe mencionarse la sola posibilidad
de recobrar lo que se entreg por deuda de
juego
(ley 153 de 1887, art. 9 5 0 Sn su afn de amparar a los incapaces, nuestro cdigo reduce las obligaciones de stos emanadas de
la declaracin de nulidad, a entregar
apenas la.
que se pruebe
haberlos enriquecido, entendiendo
este giro en e sentido de que el incapaz aument su caudal siempre que los objetos
adquiridos
por cuenta de negocio nulo o anulable con el producto de ellos le hayan sido necesarios, y caso de
no serlo, subsistan y quiera retenerlos (1747).
264.-' Efectos respecto a tercersTLa declaracin de nulidad da derecho a reivindicar
de
terceros poseedores", ~sin perjuicio"" de las ex
cepciones legales '(1748).
"
""
"""
Entre las partes, los resultadas de las varias medidas^deineficacia son_similares: regreso al esy
tado primitivo, dentro _de 1 o posible7~~ prestacio-j1'
nes recproca,rTtsuoin de riesgosa Perb~e" 'To :
452
rela_tiXO a terceros la desemejanza entre los r e sultados de~Ta~o"eclaracin judicial en las

distintas acciones es palmaria. En lo que toca
con
Xa nulidad (nulidad y anulacin), debe descartarse con el mayor acento la proyeccin~"alT ~efct"os
'aa'gtsr-t'er-ceros, pues stos"suiTen Xos^êsullicLos
ig-a~stenca ? desd7"lue"go","^~sxeiirpre"~qu '" Hayan"
" ' "~"
5 ido"citados al.proceso,,,
Los fallos son eficaces solamente respecto
a las
personas que intervinieron en los l i t i g i o s , de sus
causahabientes universales y de los
adquirentes
singulares con posterioridad al r e g i s t r o de la deaaida, s i versa sobre inmuebles (C. J . 740, Ley 38
de 1945) l s ) j
o a la notificacin de la misma
en. los dems casos. Principio de donde se derivan
los alcances limitados de la cosa juzgada:
"Res
nter al ios iudicata a l i i non praejudicant" (CT
fT 74)) sin perjuicio de los resultados erga panes de fallos especiales, como los relativos a estro civil y acciones populares (0 o J B? 475* 47^?
C, C , 401, 2360j 1005)*
^cedindpseâccin reivindicatora contra t e r c e s_al_ declararse_ia"~lidad del t t u l o de donde
ueiata o inmediatamente derivah'ellos ' su posi[jpn, para "que'sea'aceptable "ese derecho y no pros/
jere la excepcin "res nter alios acta", es_con_.
Ilicin necesaria notificar la demanda de
nulidad
laatt"n~al'"tercro poseedor, para_ vincularlo . ._.. al _
Kroce~"0""~y brindarle oportunidad de Jiacer...valer-sus.,
fergti&ent os-"( intervencin forzada), amn de _ que
jr^liind'So' "puede s o l i c i t a r la, prjeêîa_suyaJ477
J . ) y de que eiT""n'mismo libelo se pueden acuc i a r las.acciones~de nulidad y reivindicacin con_
pSie~t"e""_fC*. J . 2"9), - para" de este~modo ahorrar ...
ffl^&po y esfuerzos
453
Esa reivindicacin se sigue' por las^normas genera-.

""les de .Io accin d-dominio (C.C. '94~y~ss) y ffie__
' diante trmite^ ordinario ""fC . J . 734 y ss.), que s
el mismo de la nulidad, ~y "aspira a la condena e-
poseedor actual a restituir el "bien a su verdadero titular, junto con las indemnizaciones a nue
haya derecho, segn el caso.
j3e_exceptan de .la reivindicacin__nicamente los e
ventos_q.ue-.contempladla ley. No siempre la "buena"
fe del _tercero seêncuentra'amparada; por el co-~
t-rar'io, adquirentes honestos no pueden invocar la *
apariencia y su ignorancia fundada del vicio sino
encontrndose en una de las escasas hiptesis que' *
eT^br&enamiento a&mte.*__
"~~
Son ellas,, tal ves la enumeracin
completa, las que siguen:
no resulte in-
a ) t - lo se pueden reivindicar las cosas muebles ad

quiridas en tienda, feria, almacn, establecimie**"
to industrial, donde-se..vendan objetos similares",
de quien hubo de buena fe, sin pagarle el precio"
que-'por ella'dio. y io que invirti en su conservacin y mejora (947)""" "
"
'" "
b ) . - Los terceros adquirentes de sociedad por irrt i
guiar deriv en de hecho (C.C. 2083) no respon- ?
den frente a los socios por las acciones recupera- |
doras que la declaracin de nulidad (C. de C. 47?)
conlleva.
c ) . - Quien de buena fe adquiri del cnyuge sobreviviente bien de sociedad conyugal disuelta pero
no liquidada, no est obligado a restituir.
d ) . - La accin de .indignidad
ceros de buena fe ( l 0 3 0 ) .
454
no pasa contra
*
ter-t
e).- El ttulo del heredero putativo se sanea

iea aos de posesin efectiva de la herencia
j. 950,
C. C. f66/4-a.,. 757).
con '
(C,
La hiptesis frecuentemente mencionada del

art.
i934.CC, declaracin escrituraria de pago total
de precio, no susceptible de desconocimiento fren_
-te a terceros . sino en.los casos de nulidad o falsedad instrumentales, no corresponde a la
mateia
de
nulidad,
sino
a
otro
tipo
de
prdida
de
efi
r
cacia del negocio: la resolucin.
265.-' Confirmacin del negocio nulo o anulable.-.
En ejercicio de su poder regulador deintereses
las partes pueden volver sobre sus _p_asosAinsistir
arTTiaizar la disposicin irregular, confirmando"
ja mediante un uô~lagbbo7~va~"^"t'3.l'nisrite ajusfôâ~Tas exigencias "legales, o con su
conducta
concluyente, que adelantada con conocimiento
de
J,os vicios, permita determinar renuncia a -: reclamo y nimo de validacin (1752, a 1754)Este fenmeno se denomina de saneamiento de la nulidad, y el acto en "cuya virtud se logran tales _
erc^to"s,"''de'"conf"ifmacion" o" ratificacin. ~~
Para que .la __conf irmacin o ratificacin del negocio nulo seji_je_nitia*es preciso, ante todo, que
el motivo de invalidez no sea la ilicitud. Exclu-: dos de"*toda tentativa de afianzamiento se
hallan
los negocios aquejados de inmoralidad o violacin
& las normas cogentes (Ley 50 de 1936, 25.). Dentro del rgimen primitivo del cdigo los actos nulos (nulidad absoluta) eran inconfirmables; en la
iqtualidad los nicos que continan ineficaces, no
.obstante, la persistencia1 de las partes, son los
455
ilcitos (C.C., 1742, L. 50 de 1936, 2*.),

Cualquiera otra que sea la razn de invalidez, e
negocio es convalidadle por actividad que carecien
do de los defectos que motivaron la nulidad, se a
delante precisamente por parte de quien o quienes podran haber invocado en su defensa la ineficacia (1755)? y c o n l a s solemnidades de rigor, si
el vicio fue de forma. Dicha confirmacin
puede
presentarse en. cualquier momento antes de que se
pronuncie el correspondiente fallo o de que el car
so del tiempo haya saneado la actuacin.
~*
Cmo negocio jurdico de naturaleza
complementaria que es, la convalidacin del negocio nulo o anulable tiene e'fTc'acia-retrrac"tiva'^ en cuanto se~
'considera que con *"" todo'el intervalo y los efec
tos durante ese tiempo producidos son vlidos y se"
"borran las deficiencias iniciales,, Se plantea en
el negocio nulo ratificable una suerte de pendencia que viene a definirse favorablemente en est%
oportunidad, de modo negativo cuando opera la decisin judicial.
As las cosas, y como el resultado deriva de un ao
to de autonoma, los particulares no pueden afectar intereses de terceros constituidos sobre
los
diferentes aspectos de sus relaciones en el periodo intermedio Aqullos que derivaron su posicin
de la de nulidad han de quedar indemnes
con la
confirmacin que no les es oponible, quienes fincaron sus esperanzas en su saneamiento harn firme su derecho, ya no materia de amenazas," en el
bien entendido que la pugna entre terceros interesados en la paralizacin de los efectos del acto
y su saneamiento ser resuelta, en igualdad de cil^
cunstancias en favor de los. que optan por la l- f
tima de las frmulas.
456
La posibilidad de convalidar actuaciones absoluta,

mente nulas no afectadas por ilicitud ha llevado a
algunos a sostener que las nicas nulidades (absolutas) que hoy contempla el ordenamiento
patrio
son las derivadas de objeto, contenido o motivacin contrarios a derecho y preceptos ticos, haciendo radicar la distincin de manera exclusiva
en la ratificacin del negocio y perdiendo de vis
ta estructura y funcin de las dos medidas,
que
pese a su proximidad, ahora mayor, conservan cara_c
tersticas
diversificadoras inobjetables*
5
457
CAPITULO XXIII
RSDUCTIBILIDAD POR EL EXCESO. BESCISIOH.
2 6 6 . - Autonoma p a r t i c u l a r y c o n t r o l
legal.-
Que _ e l ^ e g o c j i c _ ^ s e a _ y l i d o _ i m p l i c a una
apreciable
p r o b a b i l i d a d de que e l t o t a l de sus
consecuencias
'se i r n a p r o d u c i r / p e r o no l a c e r t i d u m b r e de que
la a s p i r a c i n p r c t i c a se l o g r a ,
pues a s como e s
p o s i b l e un a l e j a m i e n t o ae i n f e r i o r
trascendencia
de l a s r e g l a s de d e r e c h o , tanbin__las a p a r t e s o e l
solo deudor pueden d e j a r de c u m p l i r con sus compro
l u s o s y de e s t e modo v a r i a r , e l " r e s u l t a d o " p r e v i s t o .
SI tema de l a i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o es de por
s
v a s t o , como que contempla toda una gama de
matices de i n f r a c c i o n e s y de r e s p u e s t a s de l a l e y
y,
o s t e n t a una g r a n d u c t i b i l i d a d en l a a s p i r a c i n
de
abarcar t o d o s l o s c a s o s y r e s o l v e r l o s en l a
forma
que conforme a l a m e n t a l i d a d d e l tiempo se
considere ms a p r o p i a d a .
Los miembros s o c i a l e s r e g u l a n sus r e l a c i o n e s
por
sus p r o p i o s m e d i o s , a c a t a n d o l a s p a u t a s que e l o r denamiento l e s i n d i c a , y con e s e modo de o b r a r tie_
nen a s e g u r a d a una v a l o r a c i n p o s i t i v a de su i n t e n to y e s p e r a n z a f i r m e de l o g r a r l o s r e s u l t a d o s pr_c
ticos que l o s i n s p i r a n . Mas como e x i s t e s i t i o p a Wjvulneracin de i n t e r e s e s $' p a r a
desproporcin
l a s consecuencias., d e l _acto c o n t r a r i a m e n t e a l o
Suej&ebe s e r una a c t i v i d a d c a b a l , la" l e y p r e v
el
459
caso y lo sanciona, en primer trmino con la redn

irT'cLel" exceso, y cuando ello'~no- es-f ajsti-ble-p-con
la rescisin del negocio.
"' ""
----Cuando aqu se menciona el trmino "rescisin" e a
para atribuirle un sentido concreto, no el que _
tradicin le otorga en oportunidades nuestra ]_e_
gislacio'n (C. C. 1291, 1405, 1484, 1750. Ley 201/
959) , sino el que corresponde a las consecuencias
de la lesin grave o enorme.
De otra parte, la necesidad de mermarj.a despropor-s
cion en que se incurre al tiempo de celbr'rse",,j[1
negocio no solamente se presenta con motivo de } a
lesin en su tipicidad en precedente
oportunidad
puntualizada, que, por el contrario, ocurre en otros casos, a solicitud de terceros en capacidad
de reclamar contra el desmedro.
En tales circunstancias es dable sostener que en
algunas hiptesis sealadas legalcente' se presenta""
desbordamiento^ dTlos poderles particulares, cuya!""
consecuencias nocivas las recibe
indebidment*""*
uno de los sujetos participantes en la. disposicia.^
o terceros con derechos precisos as vulnerados.
267-- Reduccin.Se plantea, ante todo, en las hiptesis
contempladas de lesin (compraventa y permuta de.._ inmuebles, mutuo con inters,"clusula penal, anticresis en lo relativo al pacto de'intereses, parti-.
cj5n, aceptacin de herencia), como" tambin en el^
testamento, ya que si dispente cuenta a la sazn
con legitimarios cuyos derechos forzosos desconoce, o si los adquiere luego sin ajustar su dicho
a los nuevos sucesos, tales asignatarios (deseen**
dientes legtimos, hijos naturales y su posteridad
460
i,
legtima, ascendientes l e g t i m o s y padres n a t u r a les., C. C. 1240) _resultan^_a.eciaQs_pojileezage^

testador.
r ado empleo que de su autonoma hizo el
feomeno"d c a r a c t e r s t i c a s ~ p a r e c l d a s " s e p r e s e n t a
tambin cuando el-de cujus donaren--vida bienes de
tal consideracin que "su egreso meriosca'ba" l e g t i mas" ' r i g o r o s a s o cuarta de mejoras (1243).
â reacjcin i n i c i a l entonces, es procurar que . el
desproporn egocio s u b s i s t a pero l i b e r t a d o de l a
"cionlidd^que'io" aquejaba," por l o _ c a l ,
.cuanto
'5 primero, se pronuncia l a .reduccin^ En algunos
casos esa es l a nica medida invocable ( i n t e r e s e s ,
Clusula penal, reforma de testamento, r e s t i t u c i n
de lo excesivamente donado); en o t r o s el-pensamien.
to inmediato (compraventa y permuta). A veces
ni
siquiera hay que acudir a e l l a , sino.
simplemente
pasar por a l t o l a d i s p o s i c i n , que de ese modo no
tendr efecto ( l o s legados se pagan luego de completadas l a s l e g t i m a s e f e c t i v a s y s i se han pagadora para cuando se comprueba el f a l t a n t e ( l 4 3 l ) j
aus b e n e f i c i a r i o s c o n t r i b u i r n proporcionalmente y
en el orden e s t a b l e c i d o en "el testamento o en
la
ley). (1420).
i la r e s c i s i n no se l l e g a sino^ en extremo, cuanl<Tnb"se "pudo s a t i s f a c e r el deseo de conservar el
;io. (1948, 1245, 1420, 1432), o^cuando por l a
naturaleza misma de s t e sea imposible pensar-- -- en[;uccion_( 1 2 9 1 / 3 2 - , 1405/2 2 -)*
reduccin deja a salvo l o s efectos del acto d i s
itivo con ese expediente r e g u l a r i z a d o ,
puesto
plano de equidad. La r e s c i s i n destruyeêl.ne.
ocon l a s consecuencias que seguidamente se ex
adrn^ y ambas medidas corresponden a relegamien
originario de l a paridad negocia! o de intere*extraos ponderables.
461
268.- Rescisin.'Rescindir un negocio significa romperlo por despr0

porcin marcada sn las prestaciones, ^pbncrrente^
desde- cuando se celebr_e irreparable por ~otro me^-*"
dio" que- no afctenla continuidad del acto. ~~ .
Se asemeja esta reaccin a la nulidad en cuanto a
la necesaria intervencin judicial a travs dfe p r o
ceso de conocimiento y a la orden que conlleva a
las partes de practicar restitucin plena de lo ha
yan recibido por concepto- del negocio destruido. ~~*
Las diferencias de las dos figuras son
marcadas; ^
en1 lo tocante' a las partes, en la rescisin no se
deben_ expensas del contrato, ni fnutos---interior
ses anteriores "a"'la'"dman3aj (95Q) r deterioros ' y
disminuciones que hayo, sufrido la cosa no son aben"
nables sino en cuanto suposeedr los_ haya aprove^
chado (1952); la prdida inculpable.' del .bien extingue definitivamente la posibilidad de recias^
(l95l/lc*) s& enajenacin permite apenas
cobrar
la diferencia entre el precio pagado o valor
por
que; se entreg y lo que el disponente obtuvo luego
en cambio suyo, hasta la concurrencia del justo va
lor, y con la disminucin de una dcima parte (1951
/2.)--.
Frente a terceros el di stingo es an ms
ntido:
si la nulidad se caract eriza_por.-la. reivindicacin,
que concede (1948) la accin rescisoria triunfan.
te"~de'ja indemnes "a" 1"os- terceros""que derivarenderechos de quien*hubo"'lesionandpT (l95l) 7 apenas
otorga ttulo personal contra el que dispuso del
bien, para que lo purif ique de los derechos reales
que sobre l contituy (I555 : > >.
*
De ms e s t d e c i r que
462
tercero..âmparado con estas
limitaciones a l reclamo es e l de buena f e , . e n n i n ^

gn caso quen^hT5o~~sFiend"s~de""a" desproporcio~en~eIttulo de su'" causante"b~entr en~intel i g e n c i a con l para h a c e r " n u g a t o r i a - l a demanda,"
269-~ P r e s c r i p c i n ' . La accin r e s c i s o r i a ha de e j e r c i t a r s e dentro
de
los.cuatrqjaoa contados desde la ""fecha "del"" negoc i o ^ 19 54). La r^cciiTpede""intentarse "'antes
del pago en_ los eventos de l e s i n ; cuatro aos le
' go de sabidos testamento y calidad de l e g i t i m a r i o
en el caso de reforma de aqul (1274)5 dentro del
lapso de p r e s c r i p c i n o r d i n a r i a en materia de donaciones y legados, sin p e r j u i c i o de l a usucapin
que opongan sus b e n e f i c i a r i o s (2529).
463
CAPITULO
XXIV
\ KESOLUCIOIJ_
270.- Precisin del concepto..Âceptndose sin salvedades la idea de condicin re

solutoria y considerndola operante a veces por in
r tegracin legal del negocio
(1546, 1930, 1202,
1483? 1485, C.C., 64'CS.T.), el "fenmeno resolutivo pierde gran parte de su entidad propia
y se
atenan sus caractersticas de resta de
eficacia
al acto de autonoma como sancin al incumplimiento, sea que se le contemple expresamente
(1148,
1935? 2294)j sea que se desprenda del juego de las
obligaciones contradas en el.
Un examen de la cuestin lleva a admitir el tema
condicional y el estado de pendencia que provoca
nicamente cuando se suspende la definicin plena del derecho ( condicin no podra ser otra que
la suspensoria), dejando la resolucin para ser
regulada en otras sedes legislativas y tericas.
Al proponer dentro del terreno de la
ineficacia
del acto de autonoma el estudio de la resolucin,
se piensa en que no tanto por alteracin de los efectos ordinarios del negocio
por disposicin
particular, el fenmeno obedece primariamente
a
contradiccin ' prctica ~eTitre~"concepto "(funcin- so-"
cl) del negocio celebrado y "el"estado de cosas
que se lleâ^por,,.renuencia de una d'"las""partes o de ambias a ejecutar las prestaciones im-
465
puestas.
271-- Empleo^'de la resolucin.
Se resuelven los negocios por incumplimiento
s
los deberes que originan, y los gratuitos SIenTas"~*
por "ingratitud' "e"a's~Sonacionss entre vivos o ~
rrevocables (1485) 7 por arbitrio del donante, e n
las mortis causa o revocables (l203, 1204s C.S.T
48, Dto. 616/954).
Puede preverse en el propio negocio J.a
eventual *
falta d7p"go/y disponerse entonces reglas especia*"*
les que refuercen lo ordenado legalmente, que ten- '
drn los alcances que ella misma otorga
(l946
1930c 1548) s o constituirn supuesto de aplicacin de otras instituciones (1935) con
rgimen
singular, como tambin dejarse la regulacin
del
caso no contemplado inicialmente a la disciplina
que entonces dicta la ley*
i'
Es tambin dable la circunstancia de que no habiendo estipulacin ooncretaj
l incumplimiento"
-sea__irre_levante (_1150) .0 _exija ciertas.,..caracte^ 1 *

r s t i c a s para desembocar .en resolucin (2294)*
La r e s o l u c i n exige demanda y decreto j u d i c i a l , _a
excepcin de cuando asume el""carcter ~de ' ~~deunc i a o a r b i t r i o u n i l a t e r a l T ^ p u e s " constituye~m~lrr
d i o ' d e defensa del sujeto negocial _f r e n t e a las>
maniobras e l u s i v a s de su c o n t r a r i o , a l que
acudV"1
segn su criterio,luego de rehusar l a accin ejecutiva d i r e c t a desde un p r i n c i p i o o de haber
des i s t i d o del j u i c i o con que l a adelantaba,
De plano, ipso j u r e , ro se " ;x.esuelven l o s negocio*
por incumplimiento,"..pues. sera.tantc^comoJ2"atribu^
l e a l acreedor poderes para_fallar"'""srr~^conflic466
t 0 3r_0lvid.ar_q.ue ante el. hecho del no pagoâf irnia^

gpr-l-e suyQ_d_ig.c.u'tifelQ-y r e b a t i b l e ,^se_con.
c ite la i r r e s p o n s a b i l i d a d deJL^deudor por prueba de
,rj^cunsfancis exonradras. ~
" """ ~ "
< La propia h i p t e s i s que e l cdigo .trae de resplu-^

" ai&~ _ l i S * u P o r > e f e c t o - d e l pacto '. comisorio
(1935)? n 0 opera' de por s , e impone a l vendedor
' 1 adarga de r e q u e r i r " a su comprador quien
podr
"sgervar l a 'demanda T _^pa^d<r^l~-.prc"io .,a .. lo,,ms_
tarde, _ en_'las. 24 horas_subsiguientes a . l a n o t i f i i ^ i o ' n J u d i c i a l " (193T)"-*''''
'
^j2.--^f-Q^ o s 'dela -resolucin.V- .
-.
La resolucin da derecho a l a s p a r t e s a reclamar,

al reintegro de""Td l o entregado,,,y_ a_ quien_ ...la
jJpetro,~"a" sumar a s u cuenta l o correspondiente a
oi"prjuicios sufridos_con retardle..incumplimien_
fr~~def ini't ivo (1546).
gn materia de c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s no e x i s t e in
ffumpTiffiiento_ d e n i n g u n a de l a s p a r t e s sino en "'cuan,
tcrla otra naya..pagado lo que deba o "se~"hay "alia
liado a l a solucin (1609), o lo que es i g u a l , ""el"
asmanddo~~ r e s o l u c i n puede descargarse con l a
excepcin non adimpleti c o n t r a c t u s que posterga
si reclamo hasta cuando su proponente se
coloque en' condiciones de cobrar.
Siendo, en el mismo caso, ambos c o n t r a t a n t e s i n cumplidos y no pudindose ya a c t u a l i z a r l a s pre_s
paciones, r e s u l t a r a aberrante que por
inteligencia estrecha del precepto anotado uno de
los
jpntendores s.e enriqueciera injustamente y a expensas de l a c o n t r a p a r t e , a p r e t e x t o de una r e pncin indefinida e inmodificable, por lo cual,
46?
a mi entender, no podr funcionar la accin indennizatoria, pero s la resolutoria, para

concluj,
a derechas lo que en realidad se ha hechoimposi_
ble.
""
Es pertinente tambin agregar que surgen en veces

situaciones de virtualidad extintiva por incumplmiento que no exigen, ni en rigor admiten, decisin resolutoria, y que conceden en producindose
directamente, derecho' a resarcimiento sin la antesala habitual. Bse el caso, por ejemplo,
de la
relacin laboral quebrantada (C. S. T. 64 y ss,). *
273.- Posicin de terceros.r
Quedan, afectados., los terceros incluidos dentro de

los efectos resolutiyosde_la sentencia y
frente
a ellos procede la reivindicacin dentro de
las
reglas anotadas ya" para la condicin, o sea, cuan;do su ttulo carece de_ honestidad porque..saban
o debieron saber sus deficiencias y riesgos (2547%
1548, 1549).
1
274-^ R e s i l i a c i n . Este neologismo de inspiracin francesa se emplea

para designar l a s i t u a c i n que se p r e s e n t a en IOBne"g!5cios-declarados""resuelt''0K~y" cuyos"
efectos^
contrariamente a lo"~brde"nado": rgalmente,__ no puedejL
suprimirse por cuanto' ~se'â~san~en"hechos...Aojasunia,dos no d e s h a c a l e s .
P a r t i c u l a r m e n t e ocurre el caso en l a s
disposiciones que deben cumplirse peridicamente, que de ,
tiempo en tiempo se renuevan ? como tambin cuan- ;
do de por medio se h a l l a un s e r v i c i o personal o e j
general una obligacin de hacer remunerada, ya e-<
jecutada.
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468
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se soluciona
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tenoia ; que terminar el contrato no desde cuan
se realizo sino a partir de s u " f e o h a
-fiBan
y
para
futuro,
t9
469
CAPITULO. XXV
^TOPOKiraiDADj
.
i&
*275" Idea de i n o p o n i b i l i d a d . I
^SJ negocio crea de por s un estado de cosas p a r 3 tc^^^//^~*'cTIaTl1ro~~^l-faa.-sus ~ autores ; de "ser "
*'vlido, e s t llamado a t r a n s f o r m a r
la situacin
?QUe encontr"" n"eX~sentido que corresponda a
su
S-tarea''tpica y a l o s designios expresados a t r a v s
suyo por l o s i n d i v i d u o s ; cumplidas
acertadamente
':\as obligaciones que creo," se Habr materializado
."|a"gatisfzcln dVnecesiades que' procuraron""""?atender sus autores y cerrado el c i c l o 0 Pero
de
jaTiS''ac'io """del' acTo a l logro pleno de sus con. secuencias median etapas_ y surgen
obstculos^
/que puede r e t a r d a r o desvia_r l a accin, l a s ms de
; tas"veces""p"or"df i c i e n c i a s c b n g n i t a s , o t r a s por
vl advenimiento de hechos no p r e v i s t o s o . f o r t u i | tos.
La ineficacia abarca todos e s t o s problemas que andan a p a r t i r de l a negacin del s e r a l conato
de
asgocio h a s t a l a mera i n o p o n i b i l i d a d , consistiendo
sta ltima forma en l a i n e p t i t u d "de los otorgan|esj?ara esgrimir su d i s p o s i c i n 'frente a
perso-r
as extraas a_e.ll.os,
Con ser el negocio v l i d o y cumplido no se t i e n e
[btante, pues sus efectos pusden a l t e r a r s e " c u a n o.quiera que el e j e r c i c i o de l a autonoma contrare derechos de t e r c e r o s , ya porque se
trun471
quen para todos ntegra o parcialmente, ya porque

esos extraos puedan hacer caso omiso de la operacin de que no tuvieron noticia y que les concierne apenas para poderla ignorar.
276 = --; Campo de aplicacin de la inoponibilidad.En contraste con la figuras estudiadas dentro
e
eficacia e ineficacia del aoto de autonoma,
qUQ
poseen cierta unidad y un sector determinado de aplicacin, el concepto de inoponibilidad se despa- +
rrama y obra en .toda .ôportunidad en que se""coside~
re el ttulo del tercero digo~de~"d"ef~s~a7"
~~rL~4
Repasando tales-temas se encuentran numerosos ejeni
pos de la idea que ocupa este captulo: x\r> _s_pjj
eficaces contra terceros los negocios
dirimentes
(retracto), no valen tampoco para ellos los disi^
mulados, ni los ejecutados~en-s~fraude, la " "~paT~
"riencia se impone por regla' general"""'en fiducia y~
negocio indirecto, las condiciones""' secretas " "*no~"
pasan a terceros, como no prospera la reivindica- '
cin de "bien mueble sujeto a condicin no sabida,
es firme el derecho derivado de negocio nulo, cuan
do el tercero de buena f se halla en caso indicado por la ley, las convaliciones a espaldas de
terceros son inanes en torno a ellos, la rescisin
no los toca.
Y en los datos de materias por examinar se hallarn los casos de la vinculacin del representante
cuando no aclara su calidad de parte formal, de
la del dueo del negocio cuando dio pie para pensar en representacin, de imposibilidad de aclara-
ciones sobre titularidad real en torno al mandato {
impropio, de necesidad de conceder al negocio e?
sentido que objetivamente presentaba para su cele-
472
jracin dentro de las c i r c u n s t a n c i a s que concurrie

r o n a e l l a , cuanac se t r a t e de a p r e c i a r su i n t e l i gencia por t e r c e r e s .
277.- pperancia de la inoponi"bilidad. nomo medida de ineficacia tampoco l a i n o p o n i b i l i ^3d se traduce en sancin nica, sino que se adapta a los hechos j acta conforme lo aconsejen. Ca_
30S habr, como en la accin de simulacin, en que
su
32 tercero destruye l a apariencia creada para
ngao; otros en que lo rompe el negocio solo has_
ta la concurrencia de su derecho, como en l a r e v o cacin de los fraudulentos; otros en que se a t i e ae a lo por l percibido como nica, r e a l i d a d ( s i mulacin, condicin); casos en f i n , donde l e basta
esconocer todo, pacto sobre l a s i t u a c i n de donde
on anterioridad hubo su derecho ( d e s t r a t e ,
confirmacin, r e s c i s i n , o l a nulidad d e c l a r a d a , l e gitimidad p u t a t i v a . 149)?or su p a r t e , los sujetos negocales saldrn afactados de contragolpe por la defensa de l o s ter_
;eros que derrumba l o que en vano procuraron opoJasrles, sin que por e l l o s puedan s e n t i r s e para entre s l i b r e s de sus compromisos. Se t i e n e entonas desdoblamiento de los efectos del negocio que
on plenos para los celebrantes y ninguno o menos para t e r c e r o s .
473
CAPITULO
XXVI
COWSRSOIDBL NEGOCIO
IWALIDO
278.- Con.c,ept.o de Tconversin.-SI negocio que no subsisti porque en virtud de las

irregularidades que se presentaron para "su forma*
cin fue declarado nulo, puede por reflejo, adqui"f rir una eficacia diferente. Dado el parentesco y
la semejanza que ocurre entre ciertas formas de ejercicio de la autonoma y el empeo de salvar la
disposicin particular, es posible que el- negocio
se convierta, pues no sirviendo para una determinada funcin que fu la prevenida, es til para o*ra coordinada con ella, sucednea suya o acompaante dentro de un acto complejo.
279-- P o s i b i l i d a d de
conversin.-
Slemento para__queun;n^gocio__nulo se concierta en

otro vlido es que l a i r r e g u l a r i d a d que lo enferma
o~constitiiya un atentado^ contra .el-orden pblico
oTlas re~glasllmora'les, ..pues a s como el acto i l c i to es'iconformidable, tambin es
inconvertible,
por la repugnancia n a t u r a l con que e l ordenamiento
contempla l a i l i c i t u d ,
Adicionalmente se_ r e q u i e r e que_._los defectos a n o t a dos para la nulidad decretada no contaminen a l n e Socio al cual podra c o n v e r t i r s e e l , infirmado. Co't> distTntoiTsan los r e q u i s i t o s exigidos
por l a
475
ley para cada tipo de negocio, la conversin es

viable cuando la nulidad no derive de eficiencia"
de condicin predicable para todo acto" de autono-/
ma," sino de una exigida solo para el caso concre"to, y'~no comn al" sustituto^
De esta suerte un testamento, nulo por defecto e.i
el nmero de testigos puede valer como
reconocimiento de filiacin natural por escritura pblica
(Ley 45/936, 2 a .) o como escrito del presunto pa-'
dre que envuelva una confesin inequvoca
"de"~~i"a
paternidad, . (art*. 4"2 /3) Un escrito que no con
tenga la expresin u a la orden" o penda de condicin5 no ser instrumento negociable (Ley 46/923
5 e c ) , pero di documento ordinario de deuda.
Una
hipoteca no inscrita a tiempo (Ley 56/904, 12) val
dr como reconocimiento de deuda, cuando el propie
tario garante
sea el mismo obligado (2439/2se]7
Una sociedad informal
se
convierte en de hecho
(2083).
280- Alcances de la conyersin.La conversin va hasta donde se logre la salvacin
del acto particular, hasta"dcnde lo permitan' las"
exigencias- legales y sea indicada en una sana
iti-"
terpretacin de la intencin del nico autor
del""
negocio (ll27) o la comn de las partes (l6l8).
476
CAPITULO XXVII
"CONCLUSIN DE NEGOCIO POS PERSONA DISTINTA DEL
INTERESADO
r
Pargrafo I.- De la representacin'
* 281.- Nocin.Dos sentidos pueden drsele a la representacin, u

no lato, equivalente a toda forma de
celebrar
por cuenta ajena actos dispositivos, y otro
restringido, en que aqu se emplea, como gestin
de
- negocios ajenos estando investido el agente de pod^r al efecto y declarando ot>rar a nombre del patrocinado y no en el propio, contemplada por
el
art. 1505 C. C. y los arts. 331 y ss. del C. de C.
En la representacin ocurre un desdoblamiento
de
la parte que a ella acude, pues uno es el
sujeto
que realiza la actividad negocial y otro quien recibe sus efectos, una la parte formal y
otra
la material, previa la aclaracin de que a
cargo
del representante se encuentra el deber de advertir a las personas con quienes opera su condicin
ae tal, a fin de no inducirlas a error en torno al
individuo con quien se entienden *
3s la representacin una figura de relativa recien_
\9 data, pues el derecho antiguo, dadas las caracrtWrsticas personalsimas del vnculo obligatorio,
[to consenta que resultados tan importantes y drs_
477
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282.- Representacin y figuras
afines.-
la intervencin de extraos en el campo privado da

lugar a instituciones similares a la
representacin, que debe ser distinguida
ntidamente de elias para aclarar ms su entidad. Quien limita su
participacin en el negocio a llevar la vocera ajena, a servir de correo de lo declarado por otrOj n o e s u n verdadero representante, sino un correo, portavoz. o recadero, caracterizndose su
posicin en cuanto que no tiene ningn discernimiento, posibilidad alguna de expresar su
propia
opinin, de colaborar, sino simplemente transmite
; lo resuelto por la nica parte.
Y el que calla su condicin de gestor y dice o da
a entender que obra por cuenta propia, as acte
en nombre extrao, no es tampoco representante regular.
Se habla entonces de representacin
indirecta o impropia, para indicar cmo necesita la
tramitacin de los derechos adquiridos a favor
de su dueo, sin que se produzca el traslado auto_
i pticamente, como sucede en la representacin verj dadera. Tales los casos de fiducia,
interposicin de persona, presencia de prestanombre.
283.- Caractersticas de la . representacin.De su naturaleza derivan rasgos distintivos y peculiares
que permiten precisar mayormente el con
oepto:
,La representacin favorece siempre inmediatamente,
Tas ms de las veces de modo exclusivo, al
representado. Cualquiera que haya sido el
antecedente que la impone, lo que preocupa ante todo es
,&e los intereses del titular estn correctamente
[atendidos, pasando a segundo plano los derechos
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.*
gestor y el tercero y el asistido, las

primeras^
se regulan por dicho ttulo, en tanto que las se-/
gundas provienen de las clusulas del negocio ce-/
leorado en desarrollo del poder y de la
actitud/
que adoptaran para entonces gestor y represen-\
tado.
-J
284.- Clasificacin.Se suele dividir la representacin por el
origen
del poder, en legal y voluntaria, con el agregado
de la judicial, como subtipo de la primera. A este propsito conviene esclarecer que la representacin tiene su origen en el acto de apoderamiento que puede consistir en una disposicin
legal
aplicada a los hechos que constituyen su supuesto,
como en la patria potestad, en una providencia judicial que actualiza el mandato legal al caso que
se pone delante (como en las guardas, o en un negocio de encomienda de gestiones procuracin, oan
Sato), de lo cual fluye la divisin de los casos
de empleo de la figura en representacin legal, u
dicial y negocial.
~"
Clasificacin sta que puede sustituirse con propiedad por la que atiende al contenido y funcin
' de la materia representativa, contemplando
sepa radamente la representacin de personas y la de _in
I tereses, y que lo importante no es dnde se
enI cuentra la legitimacin, sino . su'razn de ser.
1 31 que los trminos .del poder se hallen en el arI ticulado del cdigo o en el de un negocio jurdi-j
1 co, es punto secundario frente al prohlema de las j
I circunstancias motivcidoras de la sustitucin
de |
1 personas y de la naturaleza
de las atribuciones \
Jl Concedidas.
^
La representacin impuesta por la ley se deriva de
481
falta de capacidad del..asistido, de su ausencia 0

de no haber nacido an, en tanto que la basada en
negocio se funda en conveniencia o necesidad ocasional de encomendar asuntos a un procurador.
La primera es, puesforzosa, porque la imposibilidad en que se encuentra el titula*- de los intereses de administrarlos y atenderlos por
s mismo
exige la representacin^ y de tal hecho se desprende una responsabilidad mayor del gestor y un
superior control a sus actividades. La segunda es
potestativa, y como al alcance del poderdante es- *
t vigilar al mandatario, la preocupacin
legal
disminuye en la medida en qu el titular de
los
derechos puede defenderlos.
Sstos rasgos diferenciales en su origen y funciones se proyectan al tratamiento que merecen en la
ley dos tipos representativos, como habr en seguida ocasin de comprobarlo*
*
Mirando a la amplitud de atribuciones, la
representacin (poder) es en ocasiones general9
para
conferir habilidad administrativa sobre todo un pa_
triraonio o un sector de l, y en otras
especial,
circunscrita a un negocio singularizado.
Tanto
la legal como la negocial admiten estos distingos,
pues si la primera es habitualmente vasta,
casos
se dan de limitacin a un punto exclusivo (curadura ad litem)9 la segunda no tiene naturaleza determinada, sabindose si es general o especial segn los trminos del acto de apoderainiento.
285.- Representacin
de personas.-
Al provenir la sustitucin de una deficiencia del > j

sujeto para disponer de lo suyo., sea por incapaci- H
dad o ausencia, el poder con que se
inviste al %
432
personero se asienta siempre en la ley; en

ella
sola de manera directa en la hiptesis de la
patria potestad (Ley 45/936, 13 ss.), en la norma
a travs de providencia judicial que la
actualiza, en los dems casos (44O).
Mltiples son las aplicaciones de la representacin de personas: al nasciturus o feto se le nombra
curador que atiende & sus asuntos para el caso de
que nazca vivo, mientras la gestacin (93, 573);
durante la minoridad el padre o la madre, -segn el
T
caso, representa al hijo, y en su defecto, tutor
o curador provisto al tenor de las reglas sobre
guardas; demente, sordomudo "y
disipador, desde
cuando se decreta su interdiccin, necesitan
representante; al desaparecimiento prolongado de una
persona se otorga a sus eventuales herederos posesin provisional de los bienes {96 j ss,) f quienes son representantes legales de la masa
hasta
cuando se decreta la definitiva o se tienen noticias del ausente (102); habiendo fallecido el titular de los derechos y transcurridos quince das
sin producirse aceptacin, el juez a instancia de
interesado declarara yacente la herencia y nombrar curador que la represente (C.C. 1297? 569 y
ss, C.J0 910)j a l ausente se nombra curador que
averige su paradero y atienda sus asuntos en el
entretanto (561 a 568); cuando el incapaz haya de
litigar contra su personero o este no se encuentre
o tenga inters en el proceso, se le designa curador especial para el juicio (ad litem) (583 C.C,
240 a 247 G 3 J 0 ) ; si el demandado se esconde o se
ignora su paradero, se le nombrar curador para el
proceso- (C.C. 583? C.J. 317); el sndico de quie_
bra o concurso representa a fallido y a masa de
creedores (C.J, 1086, decr. 750 de 1940); el, secuestre representa al destinatario final del bien
confiado (GaC. 2279)* -
483
31 representante de impberes se denomina tutor y

el de adultos, incapaces mayores y especial, curador. Las guardas pueden ser adjuntas,
cuando ge
conceden para un determinado rector de bienes cuya
administracin no se confa al representante ordinario (58lj 582) y tambin plurales o conjuntas,
cuando as se dispuso en testamento (51 y ss.) 0
cuando por la complej idad de los asuntos se solicita y obtiene del Juez guardador agregado (441).
Al presentarse la necesidad de proveer a la representacin del incapaz, se acude primeramente a
ia
disposicin testamentaria de quien sobre l ejerca
la patria potestad concluida con su muerte o a lo
dicho en testamento o escritura
de donacin por
quien asign los bienes de cuya administracin
se
trate (444 y ssB)j ya que padre, madre y favorecedor poseen aptitud para designar representante
de
los hijos incapaces o que estn por nacer y del beneficiado para los efectos del patrimonio transmitido.
'*
A falta de la guarda testamentaria se acude a la
legtima (456), a que son llamados los
parientes
consanguneos y el cnyuge, en el orden y con las
reglas de la ley (457 y ss.).
Cuando no ocurre ninguna de las guardas anteriores
sobreviene la dativa (460) que otorga el juez
con
conocimiento de causa y oyendo a parientes y ministerio pblico (462).
Guando son varios los guardadores pueden
testador
y juez dividir entre ellos las funciones; de lo con
trario procedern ellos de consuno y respondern
solidariamente (453, 462, 507, 508).
*
i
El representante
484
legal debe
suj etarse estrictamen
te a la ley en punto al ejercicio de sus

funciones; para iniciar actividades, salvo el caso
del'
padre de familia, requiere inventario solemne y
presta caucin, salvadas las excepciones legales
(464, 465, 468 y ss. y 293 y 297), previo discernimiento del cargo (463); antes de tales diligencias no puede obrar y-se le reconocern
apenas
los actos de cuyo retardo hubiera derivado perjuicio el pupilo (467). El guardador asiste al
representado judicial y extrajudicialmente conforme
que le concede _ la ley (48O y
a las atribuciones
ss* 306), con los lmites y formalidades all preceptuados- y cuyo estudiose adelant en parte en
el.tema de la capacidad y pertenece en extenso al
erecho de familia.
286-- Hepresentacin de intereses.Se desprende de un negocio jurdico que puede iniciarse con la procura u oferta
(negocio unilateral) del dueo del negocio al presunto apoderado,,
queluegô l aceptar expresamente o por conducta
concluyente (2150). Las obligaciones de las partes, se contienen en-dicho acto, al que debe
ceirse estrictamente el procurador, fuera de .los
i casos en que se le autorice por ley a obrar de 0tro. modo (2157) .
- 3e .exige en general al apoderado plena lealtad ha;ia el mandante, obrar con absolutas correccin y
iiligencia, adelantar las gestiones encomendadas
jientro del mbito de la representacin y abstenerde realizar actividades nocivas para, su cliente
2173 "a 2175). Quando las circunstancias del calo le impiden consultar su deber, los trminos del
[Hgocio de apoderaiuiento se interpretarn ms con
jayor laxitud (2174), y de encontrarse ante hipW-*sis no autorizadas, sin estar obligado a oonsti-
485
turse agente oficioso, adoptar la posicin

favorable.al mandante (2176).
ms
', Concense dos clases primordiales de mandato: gQ_

I flQral 7 especial,
(2156). El primero conceQ
autorizacin para administrar, cobrar deudas, re _
. cibir su pagos atender a la conservacin y rend-,
i miento le los "bienes; en fin, para negocios de ad; ministr&cin ordinaria y excepcionalmente para los
de extraordinaria, y se refiere a todos los asun tos qu conciernen al mandante o relativos al sector que s ha confiado. El segando versa sobre un*
. concreto negocio, no puede extenderse y otorga las
. facultades que estrictamente se han consignado en
la procura y las que por naturaleza o costumbre
le corresponden.
\ Un poder se puede otorgar en cualquiera forma, ver
\balmente, por simple escrito o carta, por escritura pblica, e incluso per relationem,
(2149).
{El mandato general debe celebrarse siempre por esV;critura pblica (C.J- 251?) 5 para juicio, en escrijto dirigido al funcionario judicial correspondiente, con presentacin personal .de quien lo
otorga
(C.J. 256, 223, 271, 272); los poderes para juicio
no necesitan
inscripcin en el Registro de Instrumentos (Ley 95 e 1890) art. 4l) ? y los para
enajenar inmuebles no demandan escritura
pblica
(Cas. 29 mayo de 1959, febrero 9 de 196O, G.J. XC.
:
585).
:Debe corregirse la idea'generalizada de que el pojder general sirve para toda clase de negocios, pa" ra cualquier gestin an dispositiva,
reiterando lo dicho en el sentido de su orientacin es: trictamente' administrativa y que su extensin s*
i basa slo en el nmero de casos para el que se o-*
' torga (2156, 2158)*
466
Incluyendo 'dentro de la representacin de intereses toda la que deriva de procuracin-mandato y el

albaceazgo, las facultades del gestor se contienen primariamente en las clusulas del negocio y
subsidiariamente en las reglas legales. En especial cabe destacar las precisiones siguientes:
La gestin puede ser remunerada o gratuita, segn
se desprenda del ttulo (2143)) presumindose oneroso el negocio con personas que profesionalmente se dedican a las actividades
representativas,
*en especial las que requieren al efecto carreras
universitarias o estudios'(2144) y con gestores de
;
comercio .*( 333/2. C. de C.). Cuando se deben pagar los servicios y rio se ha estipulado remuneracin, el juez, con conocimiento de causa y' previo
dictamen pericial, regulara el honorario, si
los
interesados no hubieren llegado a acuerdo. La com
petencia para tales efectos est hoy adscrita a la
justicia laboral.
>r
Salva la representacin acordada para juicios pe..' nales, todo poder contiene autorizacin sustituj tiva, de no habrsele cercenado
expresamente
1 (2l6l), quedando vinculado conjuntamente con
el
I sustituto el apoderado principal, si no
cdnsult
1 el-cambio con el cliente (2161 a 2164).
I
1
I
I
El poder para vender debe expresarse y conlleva ha_

Mlidad para recibir el precio, ms no para hipotecar, lo que exige tambin clusula
especial
(2168, 2169).
1 La facultad para transigir

X comprometer (2167) =
es
diferente de la de
Cuando dentro de su misin el gestor haya de tomar

Jjinero a Inters, podr suministrarlo al mismo pre_
487
ci autorizado, y en caso de silencio, a la rata

legal (2171? 1617). Sn ningn .caso, salv autorizacin, expresa, podr el mandatario colocar a i ^
teres dineros de su, poderdante o tomarlos para s
(2171, 2172).
lo puede el apoderado donar "bienes del
mandante
**siho cuando ste lo ha ordenado y dicho el nombre
del beneficiario, y el bien materia de la-liberalidad, excepto las recompensas usuales por servicios
(2165).
Est prohibido al apoderado adquirir para s directamente o por interpuesta persona lo que le co
rresponda enajenar, y transferir a l de lo
suyo"
lo que le haya encargado adquirir (contratos consigo mismo) descontada la aprobacin expresa del
mandante ( 2170) >
287=- Bl poder de representacin.{ Para actuar a nombre ajeno y obtener que los efec" tos del negocio as celebrado se radiquen en la
persona, por quien' se obra, es indispensable contar
\ con un previo acto de apoderamiento,' con un nego[ ci de procuracin,con una calidad legal, con un
discernimiento de juez; ,en fin, con un ttulo que
-.autorice la figura.
Esta circunstancia permite distinguir
la "representacin de'otras instituciones.afines, particularmente de las que luego sern estudiadas La representacin propiamente dicha, con su funcin y
sus caractersticas anotadas' opera a partir de una
facultad concedida al gestor para " que obre
en
nombre ajeno.
j
f
Pero el poder no debe confundirse
488
con la
aptitud
representativa.
Casos se dan en que existe un negocio de mandato y no hay representacin, como de /

representacin sin contrato. Se puede obrar
en f
plena regularidad
nombre ajeno vlidamente y cor.
fun- f
r 9 trminos, desde que haya atribuciones que
en una legitimidad para'invadir terrenos ajenos
i y desde que quien "brinda la asistencia, cuente
con cierta amplitud elemental que lo constituye re
presentante y no mero correo Guandc e.l poder es
tan estrecho que el mandatario apenas 'transmite el
pensamiento del deudor, sin que cuente con oportunidad alguna de revelar su propio concepto, el man /
ato ser fuente de nunciatura, que no de repre- f
S
y cuando la representacin no est pre_ |
f sentacion,
cedida de un negocio jurdico, se verifica
caso \
8zcluyente de mandato.
;H)
Bsto para concluir que puede darse representacin -sin negocio jurdico previo ni mandato que no o-
rigine poderes representativos, con miras a
concretar las diferencias que entre las dos instituciones se plantean.
288.- Relacin
interna y relacin externa.-
Uno es el nexo establecido entre mandante y manda-

tario, representante y asistido, otro el que sur-
ge en ejercicio del poder entre titular
real de (
los intereses y tercero o terceros.
\
De' antemano se descarta la oportunidad de
representar en la celebracin de negocios personalsiaosj que constituyen, por as decirlo,
expresin
Ese el motivo para excluir
la
:ie la intimidad.
figura estudiada en materia de testamento (1060),
lien torno a reconocimiento de filiacin natural,
i?, para admitirla en casos dudosos como el de matrimonio.
489
Cualquiera que sea el modo de comportarse el gestor en los negocios que efecta en virtud del enI cargo que se le ha encomendado contina con la v n
i culacin adquirida* Si acto de apoderamiento sigT
inifica aptitud para representar, mandato
quiere
I decir en todo caso obligacin de proceder por cuen
jta del cliente en todos los casos contenidos e^"
jel contrato y de modo favorable a l.
1 Para que se contemple real representacin es preci
I so advertir la calidad en que se obra,
expresar"
l que el negocio se celebra por cuenta ajena y
no+
i en propio nombre, pues de lo contrario el tercero no enterado podr hacer valer sus derechos fren
\ te a quien actu, como si fuera el nico interesado, ignorando la relacin interna (2177)
\ Si el gestor no dice para quin obra, se
vincula
] personalmente frente al tercero, sin perjuicio de
f
su responsabilidad para con quien le encomend la
. misin. De operar ms all de las
atribucionef
que se le otorgaron, se convierte en agente ofi'; cise, pero si el real interesado se comporta fren
. te al tercero como si existiera autorizacin o si
i la conferida contuviera poderes suficientes como
para la gestin que se realiza, su reticencia
es
para
rbastante para comprometerlo con el tercero y
' forzarlo a respetar lo consumado en su nombre.
Precisamos los conceptos anteriores diciendo
que
i todo gravita en la actitud asumida por mandatario
y representado. Si el primero omite poner de pre
/ sent su condicin y las facultades con que cuenI ta, quedar obligado personalmente para con las
< personas que atienden su conducta
(2180, ^00),
; fuera de los vnculos previos que lo atan al poder,
= dante. Cuando el segundo obra de modo significa-^
?tivo de anuencia al comportamiento desarrollado en
490
su representacin, resulta comprometido para con /

no obstante la falta de poderes!
10 s terceros,
(2199)_J
De 1& representacin autntica se desprenden efectos inmediatos para el representado y desvinculacin plena del asistente una vez concluido el negocio, al tiempo que nexos entre el gestor y el pa i
trocinado en torno a la manera como aqul
desempee el cometido que .se le asign.
kl representante debe rendir, cuando-menos

cuentas al trmino de sumisin, -debiendo
intereses
corrientes sobre .los saldos que retenga una vez de_
finida su administracin -(2182, 511, ^13>' ' '1366,
1367)289*- Terminacin
del poder-
SI gestor est en capacidad de obrar en cuanto sub_

pastan sus atribuciones; concluidas, por el deber
de lealtad inherente a toda representacin, ha de /
abstenerse de. realizar todo acto por cuenta de su j
antiguo mandante.
__\
31 poder concluye en terminando el motivo que origin la representacin; una vez que el incapaz a_d
quiere plena idoneidad para conducir sus propios
intereses, cuando cesa la .causa de la guarda ocasional (reaparicin del ausente, .aceptacin de la
- herencia, nacimiento), .ali finalizar la obra encoaendada o vencer el tiempo-fijado.. (2188) * Tambin
al fallecimiento del representado (2189/53.9 2194
y 2195)? salvo que urja continuar la operacin para el beneficio de los' herederos, .. o que se trate
de representacin judicial, caso en que subsiste
1 encargo
hasta cuando est satisfecho o
los
sucesores cambien,de personero, siempre que el de
491
ceso se presente luego de notificada' la demanda

(264 C.J.)* La muerte del mandatario pone fi n a
la representacio'n, debiendo sus herederos avisan
la, con riesgo de responsabilidad-por su
incuria
en tal sentido y en adelantar las gestiones a s u
alcance' necesarias para la defensa del mandante
(2196).
I Concluye tambin la representacin cuando alguno
; de los sujetos se incapacita o inhabilita y por re
nuncia o revocacio'n del poder, En los primeros e^
ventos, porque ocurre incompatibilidad entre
las-*
j actividades que se encargan y la situacin partii cular de gestor o representado, con la advertencia *
> de que puede ser representante quien apenas cuente
_con capacidad relativa (21'54) *
[ La renuncia pone fin al mandato, pero si carece de
'^motivos y perjudica al
representado, obliga a
resarcir todos los quebrantos que se le ocasionen.
:
;Tratndose de poder para litigios ocasiona
susj
pensin en el' proceso hasta cuando se provee al re
.levo de apoderado (2193 C.C., 370 C.J.)"
La revocacin es un acto arbitrario del mandante,*
notificada termina el poder, imponiendo la
carga
de avisar adecuadamente a las personas a
quienes
concierna la noticia, so pena de permanecer vinculado por los actos posteriores ejecutados por ell'os de buena fe con el apoderado (2199)j y
quedando pendientes las relaciones entre
representante y patrocinado a efectos de determinar si la
revocacin fu justificada, caso en el cual el negocio de apoderamiento finaliza del todo,' o si fue
apresurada y sin-meditar, para poner de
relieve
las indemnizaciones a cargo del cliente, comprensivas de todos los gastos efectuados por
cuenta |
suya, del valor de la obra ejecutada hasta enton-
492
ces y e todo lo dejado de percibir con la imposibilidad de seguir actuando

(2063, 2066? 2054,
2
56).
2055?
a representacin, legal concluye tambin por providencia judicial que remueva al padre, guardador
de
causa
0 alicea, proferida con conocimiento
(311, 627, 1357, 1364).
29 Q-"~ Aclaraciones.aglobando en una sola idea los diferentes campos
e aplicacin del concepto representativo, conviene insistir, en la doble valencia suya, una entre]
gestor y asistido, contra entre ellos y terceros,
y en cmo ambos aspectos se regulan simultneamente por los trminos del acto de apoderamiento y la
ley, y por la conducta que las partes asuman
en.
relacin con el negocio realizado.
.
Po'ir otra parte, ha de destacarse la diferencia manifiesta entre la representacin de personas y de

intereses, pues si la extralimitacin de
poderes
an sta puede vincular al mandante o ser ratificada por l posteriormente, la primera es ms estric
ta, concluyendo en la nulidad de los actos excesivos por ausencia de legitimacin.
3e ha procurado aqu solamente esbozar los contornos de instituciones cuyos trminos
preciaos han de examinarse dentro del tratamiento
de
las figuras concretas que las "contienen.
L- Representacin impropia.^ contempla un caso singular de" actuacin a nomfae ajeno en que no se cumple el proceso a cabafidad porque el agente oculta su posicin
real,
493
I sea porque as conviene

. cuida, sea porque omite
mejor a los intereses que

la diligencia debida.
Dentro de lo anotado puede manifestarse cmo

entonces el comisionado asume directamente los debe res dependientes del negocio para con el tercero,
i sin librarse de sus compromisos de mandato
Muchas veces ocurre el caso de obrar a nombre ajeno en la necesidad de esconder la representacin,
, como tambin de falta de cuidado del representante en indicar su exacta posicin. En lo tocante
a-las relaciones externas, el "problema se define
: sencillamente protegiendo la buena fe de
quienes
tratan con el gestor basados en su apariencia
de
titular. Pero cuando se procura deslindar situaciones entre las partes, habr de estarse a las re
comendaciones hechas al mandatario y a las clusulas de la procura, a fin de establecer responsabi
lidades.
U
A.
/ Abreviando las cosas desde el punto de vista mera mente conceptual habr de convenirse en que tales
hiptesis no muestran exactamente casos de representacin, por lo que impiden la radicacin inme diata de los efectos del negocio en cabeza
del
real interesado j pero como se dan otros
rasgos
de la figura y de por medio se encuentra un po. der, se lansa una denominacin intermedia: representacin impropia, que designa dificultades y caractersticas del caso.
Pargrafo II- Je la agencia oficiosa
292.- Gestin de negocios,f
Megotiorum gestio o agencia oficiosa es

figara4
que corresponde a la provisin espontnea de dili-
494
gencias ajenas o _a_extralirQtapin en..las_. funcio- ;

ês propiasjieûn poder, qu~e interesa' determinar'
nimo de sealar las vinculaciones posibles en-
tre gestor y dueo del negocio y entre ellos
yi
terceros.
-^
Como anteriormente" hubo oportunidad de relevar, el
titular de los intereses se vincula tanto. cuando
otorg poder-suficiente, como cuando con su actitud dio asidero al extrao para imaginarlo." Trtase entonces de. verdadera representacin..
En cambio, si el gestor provey por propia cuenta
y riesgo administracin y conservacin de intereses del ausente sin previo acto de", apoderamiento,
o si el apoderado actu a sabiendas- o con descuido por fuera de sus. facultades, surge la idea ezac
ta -de la gestin oficiosa (2034)
fin lo tocante a los nexos entre agente^y_dueo, la
Cuestin decisiva es necesidad o conveniencia de
las obras adelantadas* De comprobarse tales
datosj el interesado habr de reconocer la actuacin
concluida y pagar los gastos efectuados por cuenta
suya (2036, 2038), extendidos sus deberes a la posicin con terceros. A la inversa, si el dueo
recibe quebranto de la conducta del gestor, lejos
de reconocer"sus negocios y retribuir,
expensas,
cobrar indemnizacin, en cuya.mensura influirn
notablemente buena o. mala fe"del agente. .
Directamente ste.se obliga para con los
extraos, que slo podrn . volver contra el titular de
los derechos en la medida de . su provecho o cuando'
l rarific la. actuacin operada, en su ausencia.
Antase aqu una nueva oportunidad
de empleo de
los principios de apariencia y buena fe, en.cuanto
495
:las decisiones dependen en su mayor parte de los

:antecedentes del negocio y del comportamiento
de
;los sujetos a quienes concierne el problema. De to
. das maneras el titular se vincula cuando el resul-"'
tado de la obra ajena le es favorable 6 fue"" "el*
^ que indic la necesidad Y tanto ms si cuando pu
do conocer los hechos aprob su contenido, ya de
manera, expresa, .ya obrando delmodo ininteligible
de nor.partir de la supuesta ratificacin.
Dicha 'ratificacin consiste en1 conformidad "..-con la *
, qbra.no/patrocinada desde el' comienzo y en _ forma
..regular, .constituye un acto unilateral del '..- dueo
del negocio,./noVusceptible de revocacin y,''relativo la totalidad' de lo hecho, SI
interesado
o "est- en condiciones de aprobar en parte' y repudiar.'el resto de la gestin, sino de admitirla
tal" cual,
o rechazarla en "bloque.
fLa ratificacin equivale al acto de apoderamiento,
que en este caso no se sucede previa sino
poste-*'
.riormente, y a la imposicin legal de los efectos
al dueo del negocio, para asimilar estas
situaciones a las examinadas a propsito de la
representacin.
Pargrafo III.- De la estipulacin por otro
293.-* Su naturalesa*j Consiste en la obligacin asumida en contrato por
j una de las partes en el sentido de que un tercero
aprobar lo que por T se promete o ejecutar
un
i hecho anunciado (l507) Difieren manifiestamen te de la representacin en cuanto el tercero es
i verdadero extrao al caso, en que no se est en* |
'. rigor .proveyendo a sus asuntos, y en la total in- |
; dependencia suya de la estipulacin a l relativa. *
49 6
Cuando el derecho latino preceptuaba "alteri stipulari non potest", exclua toda forma de representacin, al tiempo que a promesa de obra
ajena
(contrato de porte-fort) .y la contradiccin
en
favor de tercero. Las mismas razones que
impedan la primera se aplicaban a sus sucedneos
y
afines.
para precisar adecuadamente la naturaleza de
la
institucin que ocupa estas frases conviene ' advertir que el tercero es realmente tercero, no se
vincula a la obra extraa sino en cuanto
quiera,
* cuando analizar por l su conveniencia ejecute el
becho ofrecido, sin que se encuentre en
ninguna
J necesidad para con las partes de aceptar la promesa.
Se plantean los momentos de la figura: dos
sujetos contratan, uno estipula y otro promete; de
su acuerdo surge para el promitente deber de obra
aêna. La obligacin suya consiste en la activiI dad de un tercero; si ste y el promitente
han
i tratado al respecto y de all surgi autorizacin
1 la figura deja de ser estipulacin por otro
para
1 convertirse en verdadera representacin. Si estiI plante aspira a un hecho concreto que no depende
I directamente de su contraparte: la obra del terI cero, y el promitente le garantiza no sus
buenos
I oficios, pues no se trata de obligacin de medios,
i sino un resultado concreto, que el extrao se cqm
I portar como desea el promitente.
I Si el tercero obra como sg_eapera, el contrato en
itre las partes "concluye por ejecucin de sus prestaciones. Pero si el tercero.se aleja de lo prea^sto en el negocio, que para ello tiene plena capacidad, la situacin cambia, pues el promitente
incumpli e incurri en la clusula penal
consa-
497
grada o en la
indemnizacin ordinaria de perjuicios efectivamente causados al estipulante.
El tercero como tal, es libre de apro"bar o improbar lo dicho en su ausencia. Realizando la
obra
sealada, pone trmino al contrato t previo para acordar un nuevo negocio con el estipulante;
permaneciendo al margen.de ella, consagra el
incumplimiento del promitente y da base para
reclamo
de perjuicios.
Una vez aceptada la estipulacin por el tercero,1
el promitente' se desvincula, "salvo que a su ' obligacin' inicial sucede fianza .o solidaridad de la
que"adquiere.aqul
294.- Aplicacin.No es frecuente, encontrar casos de estipulaciones
por otros pero cuando se presentan, obedecen
al
deseo de proveer a intereses extraos y respaldad
con la propia obligacin actividades ajenan.
Sn cierta forma esta institucin complementa a la
agencia oficiosa atendiendo las necesidades por e11a descuidadas o que asiste deficientemente.
Como caso concreto de su servicio se plantea el en
que el padre, interesado en el incremento patrimonial de su hijo menor, promete que ste, una vez
adquirida la mayoridad, vender al estipulante un
determinado bien, para as salvar las dificultades creadas por las formas habilitantes y de proteccin, al mismo tiempo respaldar un crjlito.
*
498
pargrafo IV.- Contrato en favor de tercero

295*" Estructura.s
gen
tes,
jas
el
como l a s a t r i b u c i o n e s p a t r i m o n i a l e s que emerdel c o n t r a t o normalmente b e n e f i c i a n a l a s par_

cabe la p o s i b i l i d a d de que p o r . d i s p o s i c i o n . d e
mismas algunos de l o s r e s u l t a d o s provechosos
negocio se d i r i j a n a un t e r c e r o (1506).
la. e s t i p u l a c i n para.-otro o c o n t r a t o en favor

de
bercero i n d i c a un g i r o p a r t i c u l a r que l a s p a r t e s 1
imprimen"a sus compromisos para que^de -\ inmediato
0 .cuando, se, presente, determinada <;i.rcunstan.cia, u-_
n'a deba pagar a un' entrao " prestacin' 'Convehi- da.
"
;.-.'.
gajCuanio .se refirela, lo? ceiebrantes, ,sus ..relaciones"' se practican cmo'"-de ordinario, con _ la
sola ' salvedad . de ~quB una ; de -las acreencias dispuestas sale de su marco y s e radica.en cabea
de tercero.
Respecto a ste, su posicin es totalmente
ajena j
al dicho de los sujetos negociables, cuenta con un
derecho propio, directo e inmediato, el contra- j
to, para l, es una ' oferta que se le hace, un ne- j
)oio unilateral que aceptar o.repudiar a su an- j
tojo.
~
296,- Belaciones entre las partes.|S1 estipulante se compromete a los deberes que ema_\
san del contenido del negocio y prescribe " que en \
su lugar se tenga en cuenta al tercero. El promi- |
W t e admite las clusulas contractuales y . asume j
Ha obligacin de trasladar lo favorable de su3 delires al mismo tercero*
499
' Para los sujetos negocales el ne.gocio se

desa rrolla conforme a su naturaleza, como de ordinario, con la sola excepcin de la presencia posterior del extrao,
297*- Posicin del tercero.El sujeto beneficiario est ausente de la convencin y de todo compromiso; su parte se limita a
cumplir pon los requisitos puntualizados en el con
trato, aceptar la utilidad y cobrarla. , }
"I
. Esencial para, la existencia de esta figura es qUe ,
\ .el aprovechado con las prestaciones^sea
realmen[ te tercero, carezca de vinculacin concreta pre; cedente con las partes; que su derecho derive da
lo que ellas convinieron y, posteriormente, de su
aceptacin.
\ Como se dijo, el tercero cuenta con derecho propio, directo e inmediato, lo que equivale a afirmar que solamente l puede demandar el pago de las
i prestaciones a cargo del promitente.
Concluido
:
. el trato, si es puro y simple, o en sucedindose
el evento futuro e incierto,- caso de ser
condicional, se ha trasladado
el crdito al extrao,
quien sucede a la parte que lo favoreci, la sustituye; y se coloca en lugar de exclusividad
para
exigir cumplimiento o indemnizacin por violacin
del pacto, por derecho propio emanado del contra to en que no particip y no de su aceptacin, sin
que se pueda insinuar siquiera que su ttulo se
: origina en una de las partes, pues se funda en el
:contrato y alude a ambas.
!
1
Mientras se cumple la .condicin o hasta

cuan&
el tercero acepta, cabe a los contratantes alterar
los trminos de su acuerdo, modificar el benefi-
500
'(jjariOj . v a r i a r las ; .calidades^que .debe - r e u n i r ,

,e
inclusive li"berar al negocio de l a intervencin su.
Pero una vea que 9. determina-el t r a s l a d o ..de
a,
ios e f e c t o s , -slo_ el ..tercero posee a p t i t u d para in.
+ 3 r v e n i r , con--caducidad de l o s dere-chos - p a r c i a
\3S.
j^cUgando sobre l a n a t u r a l e z a de l a aceptacin v a l l a s e en a t r i b u i r l e efectos a d q u i s i t i v o s plenos,

para c o n s i d e r a r l a mejor como punto f i n a l a l a opo_r
ânidad da .los -otorgantes de i n t r o d u c i r v a r i a n t e s
fc su dicho, pues el t t u l o del t e r c e r o es i n d e P 9ndi3ite de -su conformidad con l o e s t i p u l a d o .
p
jjfcilogamenta a l o que -ocurra con tastamento, d e l a cin,da l a herencia y aceptacin por e l sucesor,
jn el contr*t,o para t e r c e r o 33 admite r e v o c a c i n ]
basta cuando se d e f i n a n . l o s hachos, momento en el ;
cual se concreta al derecho que v i v e .con. indep.3n- \
Jencia de -su incorporacin d e f i n i t i v a a l p a t r i m o nio del a s i g n a t a r i o - .
.
-
Orando oe acepta concluyen l a s esperanzas ajans-s
y, sin p o s i b i l i d a d e s de cambio,-..se asume una p o - ,
jicin dada en l a s r e l a c i o n e s que se p l a n t e a n ,
lo
wil no s i g n i f i c a que slo entonces e x i s t a el dara_
:ho, pues se distinguen los momentos del c i c l o con
uda n i t i d e z .
l$V~* P-^^csln del t e r c e r o - 31 beneficio se " d e s t i n a a un t e r c e r o que pueden
i3r indeterminado y futuro con r e l a c i n ,al i n s t a n - \
b e n q u e se acuerda'l' estipulacin;; s i n embargo]
de indicar los pasos "necesarios "a l a concrecin
*1 sujet* La indeterminacin no puede ser t o -
%. pues de l contrario' c a e r a e l derecho j?or au_
jncia de t i t u l a r . " Tal .. como 'se previene en '. ma501.
teria -sucesoral (1113? 1121), aqu se exige conocimiento de la persona a donde ir la prestafeln. Del mismo modo, el beneficiario puede
no
1 existir para el momento en -que se -celebre el -conj trato, con tal que ste haya de desarrollarse pos-,
;teriormente, siempre que para entonces viva o ten- \ga posibilidades de vivir (93).
r~
|Sl-beneficio del. tercero bien puede ser oneroso o
(gratuito, la determina clon' de la calidad, se funda
:en-las rasones concretas1 de-la estipulacin,
' -
'
'
99-- Aplicacin de " la "figura.SI- contrato en favor de tercero es de las

instituciones- sn desarrollo- de mayor inters prctico,
pues-'con el Correr de-Ios tiempos ha ido- presentando :ms extenso mbito de:aplicacin. La mayor parte de 'los-seguros, tanto espontneos
como
forzosos,, cciiiesa-de mercaderas, correo en-general,
herencia y lagado con cirgas, clusulas en
favor
del pblico en los contratos de servicios celebrados con la1 administracin,'enajenaciones'con cargo'ie pagar deudas del disponente, son entre mu- .
ches, ejemplos importantes en la materia, de cuya
meditacin surgirn detalles comprobatorios de los
asertos precedentes.
Concretando la atencin a una sola de las categoras mencionadas, el -seguro, es.pertinente repasar los conceptos: en el -seguro de vida (C. de C.
"693" y se. C. 3. T. 289 y ss..), v. gr, a cambio de
un precio peridico se garantiza indemnizacin a
terceros beneficiarios, en caso de muerte. Tratndose, de obligacin condicional del
asegurado,
las partes pueden variar circunstancias del contra*
to. y destinatario hasta cuando ocurra el
sinies- <
tro. Be all en adelante el derecho concierne ex-
502
i u s i v a n i e n ^ e a ^ t e r c e r o , quien a l a c e p t a r ,
trunca
--g aspiraciones e x t r a a s ; el derecho suyo no p r o tienQ e ninguna de l a s p a r t e s sino de ambas', por
cual no se considera l a indemnizacin i n c l u i d a
los "bienes r e l i c t o s ; se puede " e s t i p u l a r
para
I g r 3 onas f u t u r a s e indeterminadas, siempre que e l
i*{tulo ofrezca "bases para su concrecin y que t a f'-eg individuos e x i s t a n para l a poca designada. Un
i libe puede i n s t i t u i r b e n e f i c i a r i o s de su seguro
-&e vida a cnyuge e h i j o s concebidos al f a l l e c e r ,
i picando e l tema dentro de l a t e o r a del negocio
' urdi 0 0 obsrvase cmo atae a su e f i c a c i a , dado
nie l a autonoma l l e g a a p e r m i t i r o r i e n t a c i o n e s
' a n g u l a r e s de los efectos del c o n t r a t o , en cuanto
ja prctica comn indique nuevos d e r r o t e r o s , admitaos en l o que afianzan p o s i c i o n e s
defer.
siven a una mayor seguridad en l a s
relaciones.
503
CAPITULO
DE LA UTTB2PlSTAGI03Sr
JOTIII
D3LCT3G0CI0JURDICO
\QQ.~ C o n c e p t o , n t 3 r P r e ! : a r 3 S determinar el verdadero sentido de

, jna expresin, su significacin prstina y
evi1
anta. Interpretar un negocio jurdico, indagar y
desentraar sus trminos y alcances, rastrear
su
3ignifioado, teniendo siempre presente que se t r a a de una acto de autonoma privada, de un compor_
*ar.i?nto de necesario contenido social, de
donde
jesuta indispensable reconstruir el marco de c i r cunstancias externas dentro del cual se
celebr",
psfra as estar en condiciones da acertar en la pre_'
cisin de su sentido.
3i respecto a la propia ley se afirma que por claros que sean sus trminos, siempre hay lugar a inerpre tacin, otro tanto y con mayor nfasis
ha
8 decirse en torno al negocio, duchas de las r e glas que info rman
la hermenutica de la norma
son aplicable a la auscultacin del acto de autonoma, per o en su traslado no debe olvidarse la
diversidad de naturaleza, de estructura y de funoion que ent re una y otro existen.
Cuando de por medio est la interpretacin del nejocio es ineludible el recuerde de su concepto,
l?aer a la memoria su. dinmica, para no perder de
pista el objeto de estudio, y la valoracin
suya
jor parte del ordenamiento.
505
301,- Reconstruccin del negocio,Antes de emitir cualquier concepto sobre la disposicin particular, es indispensable reconstruirla lo que equivale a acreditar en qu
consisti
el comportamiento que se tilda de negocial, cules
fueron las frases, gestos, actitudes u omisiones
que sirvieron para la celebracin del -acto. Be modo que si primer paso del intrprete ha de consistir en la verificacin de los hechos, en el acopio
de datos que le permitan determinar dnde,
cmo,
cundo se ejecut la actividad dispositiva
y en *
qu" trminos est con-cebida.
t
Las reglas sobre solemnidades, tanto las ad subs-tantiam actus, i como las ad. probationem
(17'60 ~
Ley 153 de I887, .91 a 93.), as como las. que atribuyen a determinadas actuaciones y omisiones consecuencias compromisorias, en general, las ideas relativas a. la actividad negocial, son pertinentes a
este respecto, toda vez que materia de la inter^
pretacin son, tanto la declaracin, como
el
comportamiento y el silencio.
Usual es que el' negocio se plasme en instrumento,
que la declaracin se documente, sin poder confundir la. expresin misma con . la forma que la contiene, precisando que en oportunidades el molde ad
quiere una relevancia considerable al punto
de
englobar el fenmeno (1760), pudiendo en todas estas hiptesis practicarse la reconstruccin
inicial con la posesin del documento.
302.- Integracin del negocio.Concluida la fase reconstructiva se pasa a inte-^
grar la disposicin. Sabiendo que fue lo acta- t
506
lo p u 3 - e procederse sin r e a t o s a ubicar e l feno'me

? 0 dentro de una de l a s c a t e g o r a s consagradas'
!
Este es paso
o r la ley o admitidas en sociedad.
'ôlS3--0 e n " t r e I a i r r e l e v a n c i a y l a r e l e v a n c i a ju
r>di ca J 20c G u a n ^ si ordenamiento no
respalda
Pflino actos merecedores de p r o t e c c i n , y para t a l
ll^gcision es indispensable a d s c r i b i r el hecho" "deni g r o e ^-as c a s i l l a s p r e e s t a b l e c i d a s .
jjna vez -clasificado el -negocio, racon'ocida su exis
-frencia y-por.aadidura, su^fuerza v i n c u l a n t e , se
ê .feo^ple-ta o i n t e g r a con -el -contenido que n a t u -palmen-te posee, por mandato l e g a l ( l 6 0 3 ) , con los
trminos que por costumbre general o c i r c u n s c r i t a
s las partes l e pertenecen, y con l o s que se a g r e gan -coco fruto de l a s c i r c u n s t a n c i a s en que
se
produjo
De nuevo s a l t a la confirmacin del negocio como a c t o
social, como a c t i v i d a d r e a l i s a d a dentro de un convnto especial de s i t u a c i o n e s y hechos de los que
no se'puede a p a r t a r , como conducta reguladora de
intereses que a t i e n d e a todos l o s datos
que l e
sorrpropios. '
Se distingue e n t r e l a verdadera i n t e g r a c i n ,
ampliacin del contenido o r i g i n a r i o con l a s d i s p o s i ciones l e g a l e s r e l a t i v a s a l t i p o de actividad-. en
donde se ha ubicado l a examinada, y l a i n t e r p r e t a cin integradora, adicin r e s u l t a n t e de c i r c u n s tancias . a n t e r i o r e s , contemporneas o p o s t e r i o r e s
al a c t o , que se concluye en l luego de
apreciadas y valoradas por e l i n t r p r e t e en su labor de
indagacin del verdadero" s i g n i f i c a d o de l a d i s p o sicin.
vomo quiera que no en todos l o s casos l o s p a r t i c u lares, . e j e r c i t a n l a t o t a l i d a d . d e l o s
..poderes que
507
las son conferidos, como a veces se reducen a uri

esquema del negocio y otras se esmeran en adornos
el anlisis del acto tiene de agregacin y de pulimento, se ha de completar el cuadro cuando apenas se ha "bosquejado y de liberarlo de todo lo au
perfluo o intil.
~*
303*- Interpretacin.Solo iespus de re-construido y estructurado el negocio puede iniciarse la tarea verdaderamente interpretativa, sin que en nachos casos quepa decir
dnde termina la integracin y dnde comienza
la
interpretacin, pues una y otra
procuran colmar
las lagunas o claros dejados por los sujetos, corregir los defectos en que hayan incurrido, subsanar las ir correcciones do expresin, todo con miras a concluir la exacta significacin que tuvo el
negocio cuando se verific y dontro de las circunstancias le lo asistieron, para luego s estar
en capacidad de valorar la medida de su eficacia?
entendido que la interpretacin se ondereza hacia la unidad le inteligencia de lo expresado, incumbe ahora manifestar cul es el objeto suyo, cu
lss los medios y mtodos de consulta, cules las
norias directrices de esa faena y qu valor tie_
nen.
304-- Medios de interpretacin,3on ellos circunstancias ajonas al contenido
del
negocio, que al haberlo acompaado o estado, presentes cuando se realiz o con anterioridad, permiten una investigacin ms exacta de la intencin
parcial y del alcance de las declaraciones emitidas.'
*
508
ga t r a t a
entonces de r e c o r d a r no solamente a l
juez P U 9 S t o que d e s t i n a t a r i o de los dictados i n terpretativos puede ser directamente l ,
porque
on
ms
autoridad
e
s
t
a
b
l
e
c
e
l
a
cabal
i
n
t
e
l
i
g
encia
c
el negocio, pero tambin l o son l o s propios i n t e nsados, sino a quien concierna determinar el sentido de l a s clusulas d i s p o s i t i v a s , que dentro de
ellas van i n c l u i d a s l a s costumbres vigentes a l a
poca en que.se acordaron ( l 6 2 l / 2 e . ) > las
anteriores experiencias negociales" de l a s partes (l622
/25-)) 1 3.ue suelan incorporar en sus t r a t o s l a s
ârsonas a cuyo gremio o estamento pertenezcan aquellas.
Cuando se procura a c l a r a r l a s i g n i f i c a c i n de l o s
trminos de un negocio, ha de tomarse e l cuerpo en
su t o t a l i d a d , r e l a c i o n a r e n t r e s . sus diferentes,
clusulas ( l 6 2 2 / l o . ) , considerar l a materia so-.
bre la cual versa (1619), impedir
proyecciones
exageradas a t i n e n t e s a otros campos (123),
en
fn, colocarse a l a a l t u r a de l a s c i r c u n s t a n c i a s
sn que han operado los miembros s o c i a l e s que lo en
gendraron.
305'- Mtodos
interpretativos.-
o se t r a t a ya de simples puntos de v i s t a sobre l a

aateria, sino de l a s o r i e n t a c i o n e s concretas
que
la ley impone a l considerar e l contenido negocial.
frente a l a concepcin francesa que ve en l a s orsas de hermenutica -simples r e g l a s de
experiencia, consejos a l a s p a r t e s , a t e r c e r o s y a l juez,
ie conveniente atencin para no
errar,
criterio
iue sigue n u e s t r a Corte al p r e c i s a r l a idea de que
so son valederas en casacin l a s t r a n s g r e s i o n e s de
teles preceptos, se propone una posicin opuesta,
#>r considerarla ms j u s t a y a c e r t a d a ,
que toma
.as leyes sobre i n t e r p r e t a c i n como verdaderos c-
509
nones sustantivos, fidedignos mandatos cuyo olvido

conduce a serios y e r r o s . La interpretacin puede ser genrica e individua] .
subjetiva, segn los casos y las situaciones.
General o tpica es la interpretacin que
atiende
a la categora del negocio y no al sentir circunstanciado de. las p a r t e s ; versa sobre los usos y eos
tumores, reglamentarios y no. sobre el empleo de e^"
ilos por los sujetos disponehtes.
Interpretacin individual es la que destaca el caso concreto, lo que especficamente h a n pretendido las partes, tal como resulta de sus expresion e s , antes que la consideracin general de las gen
tes.
. 7 "
Subjetiva la que sigue la comn intencin de los
contratantes ( l 6 l 8 ) , o del nico autor del negocio
(ll?7) y procura hacerla prevalecer sobre cualquie
ra otra indicacin.
Objetiva, la que est por-sobre todo a lo que el
pblico ha podido creer "del dicho individual, haciendo predominar el- sentido prctico sobre
el
lenguaje figurada- o concreto de los contrayentes,
Aventurado sostener ven.tajas de un determinado mtodo sobre los restantes,: haciendo primar un criterio de antemano, sin atender las necesidades y
datos propios de la situacin examinada; cada caso posee
sus propios lincamientos y el juez, usar
uno y .otro-mtodo, segn lo aconseje su buen criv
terio.
En'lo que sin duda debe pensar.es en la naturaleza del negocio que le corresponde estudiar, esta-
53 0
si puede otorgar prioridad a l a

intencin
que al.dicho mismo, lo que har en l s mismos testamentos; si debe cuidar por" loa intereses del" des_
ms que por nihgunb otro, en especial
tinatario
entro de los negocios'unilaterales cifrados en ac
tividad recepticia, si'las .partes desconocen
el
valor entendido de ciertos giros de lenguaje, o si
por el contrario, han procurado' adoptarlos; si son
duchas en el manejo del idioma; si avanzadas en
la prctica de negocio; si ignorantes; a qu gruô social pertenecen; en fin, situarse mentalmente en su sitio y colocarse' a tono con las
circunstancias, para as contar con superiores posibilidades de acierto.
blecer
Cuando se afirma que la voluntad real ha d ' prevalecer sohre la declarada, que la declaracin lo
es todo, quedando de antemano excluida toda posibilidad revisoria; que ha de atenderse a la responsabilidad nsita en todo negocio y'a la confianza despertada en el pblico con la ' declaracin, y se sitan tales problemas en torno
al
concepto de negocio,
como ocurre
con' la accin-reaccin voluntarista comentada en su oportunidad, se incurre en' un error de perspectiva, pues
tales argumentos son propios de la interpretacin.
Aqu y no entonces es cuando han 'de resolverse los
interrogantes sobre' el valor del aspecto subjetivo.del negocio, para lo cual se tendrn' en cuenta
los intereses en juego y la calidad de disposicin
en examen.
So son unas mismas, as se asemejen mucho, las malinas aplicables a los negocios
mortis causa
iue a los inter vivos, a los gratuitos que a los
(nerosos; lo importante es no' olvidar la naturalela social del acto de autonoma y tener presentes
los diversos factores que en su valoracin influ-
511
yen.
Adems, concurrirn a formar el criterio'las orien
taciones generales del derecho, como el afn de"
salvar la disposicin de intereses y preferir un
sentido inteligible, al absurdo y las circunstancias particulares del trato, como volver
contra
quien ha impuesto en una clusula sus
deficiencias de expresin.
306.- Interpretacin autntica.f
Objeto de especial atencin es el desarrollo que

las partes hayan dado a sus relaciones, como
la
insistencia en sus^ disposiciones o su aclaracin,
mediante negocios complementarios, sean de confirmacin o de correccin que con posterioridad
al
originario celebren.
Aun cuando no siempre el propio autor es el
ms
feliz intrprete de 0 u obra, a semejanza de lo qus
ocurre en materia legal, en la cual se concibe y
practica la interpretacin por parte del
propio
legislador en normas posteriores que forman cuerpo unitario con las aclaradas, y que por lo mismo
se retrotardan, (C.P.M. 58-) en el terreno
negocial se conciben y atienden, tanto el cumplimiento
del negocio por parte de- quienes los
convinieron'
(I622/30.), como el dicho de regulaciones posteriores que vuelvan directa o tangencialmente sobre
los alcances de la inicial.
Se habla entonces de interpretacin autntica, en ;

el sentido de que nadie mejor llamado a precisar
los alcances de un dicho que quien lo expres, inteligencia que p;*iira sobre cualquiera otra, por au
torizada que sea, pues el tenor de una declaracin^
responde a una intencin
cuya magnitud y pro-
512
yecciones puede establecer quien la efectu

de
Djodo ms fidedigno que otra persqna por enteraa, que se la suponga de los detalles del caso.
307-~ Valor de la "intencin",1 Cdigo ordena al intrprete atender a la intencin de los sujetos negocales (.1127, I6l8) y.
este trmino se presta a confusiones,
particularmente cuando se pretende comprobar una'
su-,
cuesta sumisin de la ley al dogma, voluntarista,
bailando all referencia a la voluntad interna
I el testador, o de los contratantes.
Si se analizan a fondo tales preceptos y se les
coloca, como es lo correcto, dentro del conjunto
i de raglas aplicables a la cuestin interpretativa, el resultado ser necesariamente adverso a
las ilusiones censuradas. Nada ms reido con
la tcnica hermenutica' que el intento de acudir
a un pensamiento no manifestado, a una intencin
ntima, que solo existir en -el arbitrio del fallador y que se prestara a verdaderos asaltos
a la buena fe. Cuando se menciona la intencin,
procura simplemente inclinar a quien
busque
verdadero sentido de los trminos negocales
significado fidedigno que vive tras los vocas,' a'"estar" no l dicho estric't'amnte" grama ti1, sino a la calidad de los sujetos, a su ins
uccin,a su manejo del idioma, a las expresio:B en boga en el lugar donde se concluy la oracin y para su tiempo, a los hbitos del n.eo social o profesional- a que pertenecen
los
iteresados al conjunto de su disposicin,
en
ui,a ver ms all del primer plano, para que la
iterpretacin sea ms fidedigna.
3ro de all a sondear en la mente de las perso_
as las ideas que no tuvieron o que no exteriorizaron, media una distancia que es la que aleja la
proteccin del individuo aisladamente considerado
y la tutela de la integridad de los intereses
en
juego, dentro de un indispensable criterio de so
lidaridad social.
~~
Obvio que ms se "buscar el sentido particular de
las clusulas en los negocios gratuitos y de ltima voluntad, que en los'gratuitos entre vivos, y
ms en stos que en los onerosos, pero la -razn d%
ser de la diferencia de criterios estriba en razones de poltica legislativa'que siempre ha cuidado
por la tutela de los intereses crecidos al amparo
de una creeancia respetable en el valor
objetivo
de palabras, comportamientos y silencio.
%A
S E C C I N
S E G U N D A
DEL DAO '

CAPITULO I
308.- Generalidades.'Xa segunda fuente de .la r e l a c i n c r e d i t i c i a ,

conforme al esquema c l a s i f i c a t o r i o prepuesto en
la
introduccin, es el dao. Para p l a n t e a r el
problema de e s t e modo, se considera que e l deber
de
prestacin c o n s i s t e n t e aqu en l a entrega de suir.a
e dinero, surge de l a l e s i n ocasionada en el d e recho ajeno, que l a merma patrimonial y l a
afeccin e s p i r i t u a l sen l a s razones del deber de c a rcter o b l i g a t o r i o que entonces se contempla.
*
.
Ssa que se reconozca amigablemente l a obligacin
o que se espere al f a l l o j u d i c i a l que l a d e c l a r e ,
al deber emana del quebranto causado a l
prjimo.
Cualquier reclamo necesariamente ha de
fundarse
en la comparacin entre lo que se t e n a antes
de
la actividad u omisin p e r j u d i c i a l y l o que e x i s t e
cemo resultado suyo. Obvio que quien no ha s u f r i do dao, carece de t t u l o para demandar p r e s t a c i n
reparadora.
Si la accin no puede r e d u c i r s e a l r e s t a b l e c i m i e n to del derecho quebrantado, es evidente que -uno
de sus campos ms destacados c o n s i s t e en l a t u t e la de l a s s i t u a c i o n e s h o l l a d a s . Y a e s t e
propsito, dentro de l a s sanciones l e g a l e s se
contempla, segn l a s p o s i b i l i d a d e s de r e s t a u r a c i n : d e Tolver el objeto s u s t r a d o , sancin r e s t i t u t o r i a ,
515
cedida elemental que se procura cuanto lo primero,

y que exige la subsistencia del bien en manos del
destinatario de la demanda (es el caso de la devolucin del mueble hurtado, a^ la reivindicacin,
de la restitucin del bien.' que se dio en comodato o arrendamiento); no siendo factible o suficiente ese medio, se acude a la indemnizacin
de
los daos infringidos., sancin reparadora,
que
comprende en principio el equivalente pecuniario
del derecho perdido y agrega la suma que corresponda a la merma del saldo patrimonial del momen-,
to y a las oportunidades de lucro que s escapan
como consecuencia de la actividad del
demandado,
siendo dable tambin el caso de reclamar el
bien
mismo, junto con el perjuicio recibido por su entrega extempornea, su sustraccin o su deterioro,
(as en los ejemplos -de ejecucin especfica de la
prestacin o de resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios, en la cusma reivindicacin acompaada de frutos, en la persecucin del
valer del bien perdido, junto con los perjuicios*
en la indemnizacin de daos a la persona en su in
tegridad fsica o al patrimonio); por
ltimo,
cuando no se puede regresar a la situacin primitiva, como tampoco reducir a dinero el quebranto
sufrido para ofrecer un equivalente del
derecho,
lesi-onado-,.-s.i-e.nda.necesarJ-0. un.alivio, para la vctima, se piensa en la sancin compansatoria: no
se paga el dao, se palia, se da algo, que no es
igual a lo que se tena, definitivamente perdido
o no apreciable pecuniariamente, pero que ayuda a
mitigar la afliccin y sirve de lenitivo
(cuando,
se menciona el dao moral puro ha de convenirse
en que el dolor carece de precio, pues la sola pena, la depresin, la amargura,
son sentimientos
que en cuanto no se traduzcan en cese de activi*
dad o reduccin de las capacidades laborales no
pueden concretarse en unidades monetarias; no o"bs-
516
f* tante se reconoce la necesidad de aliviar a las

vctimas en sus padecimientos y, segn las
circunstancias y la naturaleza de la ofensa, se
publicar el fallo que ostenta el reconocimiento le
la pulcritud del agraviado, se condenar al pago de
dinero, sabiendo bien que ni una ni otra medidas
? son "bastantes como para borrar el quebranto,
ms
en el entendido que de tal modo se morigera).
309.- Ilicitud..Lcita o ilcita no puede ser sino la conducta humana, dado que la calificacin se aplica a l a acta
tud frente al derecho, sistema de normas de
comportamiento cuyo destinatario nico es el hombre.
Conformidad y posicin al ordenamiento pueden
aprecirse con arreglo a dos puntos de vista:
mirando la intencin del agente y exigiendo cuando
cienos descuido, imprevisin, impericia en
.su obrar, cuando no el propsito manifiesto de violentar la ley, y analizando el problema a travs
e las solas consecuencias de la actividad.
Tradicionalmente se han tomado malicia y culpa como sinnimos de ilicitud, al punto de
considerar
que solamente es sancionable la conducta
nociva
cuando el sujeto quiso daar o daa por omisin de
la "diligencia ordinaria' para el caso, ' y, por lo
mismo, que quienes carecen de raan (infante, loco, C.C. 2346), no tienen responsabilidad.
Contrastando con este criterio se provoca la indagacin de los nechos y el discernimiento de la res_
ponsabilidad a partir del dao, radicando la ilicitud no en lo que pudo pensar o dej de prever el
agente, que en la contrariedad objetiva de su
* ionducta con las leyes, expresada en el dao proolillCKlO.
517
El derecho privado no se ocupa de la peligrosidad

del sujstoj ni de su responsabilidad moral; antes
bien, se desentiende de esos aspectos del
delito
para circunscribir su atencin al perjuicio
ocasionado. Si para el derecho punitivo el dao sancionable es antes que nada la afrenta a la sociedad, la merma en sus sentimientos de
seguridad,
el comprobar la desproteccin en que se halla,
(dao pblico) contra el cual se reacciona para re
tornar a la calma o para responder a quien ostenta"
una falla moral, descuidando
las consecuencias
que para los individuos directamente afectados de*
le la infraccin o relegando ese tenia a un
plano
subordinado (dao privado), el derecho civi]
no
reconoce perjuicio distinto del que recibe en su
persona o en sus bienes un determinado miembro so
cial,
"~
Usas las razonas para aceptar que, no
obstante,
las ms de las veces un mismo acto es
reprimido
penal y civilmente, y se presentan actuaciones t&.n
cion^bles solo por las leyes del crimen
y otras
que un loa .snte s~ii materia de responsable idad civil, v para sostener ahincadamente qae la inrputabilidad o responsabilidad moral no concierne al
derecho privado, sino ai punitivo o a los estudios
ticos y religiosos. Cosas tan concretas y angib2.ee como vida, honra y bienes de las personas
nc pueden quedar al arbitrio de sutilezas y
distingos y han de ser tuteladas enrgicamente con la
sola comprobacin de amenaza en su contra o de 19
sien consumada.
No podra omitirse distinguir en la concepcin vas
ta de ilicitud el ilcito negociad del ilcito
comn, pues si como en su oportunidad se
anoto,
el negocio opuesto a las normas fundamentales o ^
las sanas costumbres, siendo ilcito se
sanciona
516
no ms que con la total ineficacia, pues se estima

"bastante reaccin el impedir la prosperidad
del
conato violatorio, la conducta inmoral o contraria
al ordenamiento, en una sola voz, daina, reclama
no solo su censura, sino condena a reparar
todo
quebranto que cause. En esta clasificacin
vive
la particular naturaleza dinmica del negocio contrastada con la apreciacin de los resultados
de
los restantes comportamientos humanos.
'310.- Violacin del deber.La vida humana es trama
inmensa de relaciones,
que al ser tenidas en cuenta por el derecho se tor_
nan jurdicas, destacadas principalmente
por la
extensin y profundidad de los deberes que contemplan. Al lesionar derecho ajeno
naturalmente
se transgrede una norma y se conculca un deber.
Todos los individuos estn sometidos a dictados de
conducta 'coercitivamente imponibles, a vigilar todas sus actuaciones, a adoptar la previsin de rigor; a no incurrir en descuidos, a omitir lo que
pueda ser nocivo, a no dejar de hacer lo que pueda
ser beneficioso para el prjimo, dentro de una con
cepcin activa de la solidaridad humana. Antes que
I jurdicas estas ideas son sociales, pertenecen
a
1 la mentalidad media
histricamente condicionada
! de la comunidad, qu recibe y acoge el derecho
cuando procura sealar las bases mnimas de la armona,
Deberes de conducta reductibles al principio elemental de neminem"laedere que determina a obrar
y a abstenerse de actuar relegando la comodidad egosta en aras de la integridad ajena^ y se proyec_
tan en dos direcciones complementarias: como
reglas universales que vinculan a todos los miembros
sociales, sin otra sancin que la general del de519
recho, y como orientaciones concretas que para un

caso singular se pronuncian por iniciativa particular o disposicin legal, como refuerzo y
especificacio'n del deber genrico,, anterior e inobjetable.
Reiterando que en todo dao privado
se presenta
violacin de reglas de conducta, se pule el concepto para destacar de nuevo la importancia cardinal que en esta materia tienen los resultados y
concentrar
la atencin menos que a la
actitud
asumida por el infractor, a las consecuencias
de
su obra en el patrimonio de la vctima*
311.- Deberes genricos y deberes concretos.Al establecer la necesidad de no cometer actos no
civos para los dems, se prescribe diligencia, cui
dado* pericia, previsin, tanto en las comisiones
como en las abstenciones, ejecutar lo mandado con
arreglo a la tcnica ordinaria del da, no hac&r
lo que desaconsejen las mismas reglas. As se m
nifiesta la sumisin general de las gentes a los
dictados del derecho
Ante el hecho de un quebranto causado por un hombre a otro, esto es, frente a un dao, fundamental
es averiguar de qu modo se encontraba
tutelado
el derecho que se conculc y, por aadidura,
que
relaciones vinculaban a los interesados. El perjuicio es siempre el mismo y una sola la
necesidad de repararlo, pero el tratamiento del caso vara en consonancia con sus antecedentes.
fn mltiples ocasiones el deber general de no daar a nadie se particular isa y robustece
pa3?
ciertos aspectos y en torno a determinadas perso-*
as, ya porque se encuentren dentro del caso pre-
520
visto singularmente en la norma, ya porque

ellas
mismas hayan regulado sus relaciones de modo especial, afirmando ciertas prestaciones con relieve,
adoptando un rgimen cierto para su' nexo.
Mientras el deber abstracto puede conculcarse por cual
quiera persona, ouya identificacin ser posterior
a un solo sujete,
al duefo, el concreto se atiene
nico que lo ha cumplir y que lo puede violar.
Si, por ejemplo, el padre no asiste a su hijo meenunnor, -no solamente quebranta el deber vasto
ciado, sino que directamente incumple la
obligacin que por ley le corresponde como consecuencia
.f de la filiacin; si el deudor de restitucin de la
suma mutuada retarda el pago, transgrede el prin
cipio tico-jurdico expresado y lesiona al acree_
| dor incumpliendo la obligacin adquirida
en el
contrato;
en'tanto que si el autista atropella a
on peatn o el constructor deja caer descuidadasen te materiales sobre vehculos estacionados en
1% calzada, no se incumple deber distinto del absoluto.
312.- Responsabilidad
abstracta
responsabili-
iad concreta.la responsabilidad parte de un dao y de la simultnea violacin de un deber, clasificndose

el
manto conforme a la calidad de la regla infringida. .Cuando entre vctima y agresor no exista nexo
[oncreto alguno, cuando entrambos no mediaba rea
|in especfica au acercamiento se lunda exclusivamente en el acto daino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que el hecho ' se
toduzoa con ocasin y en'desarrollo de un vncuprevio entre las partes, responsabilidad 'con-
521
Sustituye asta divisin a la usual que oonne

la
responsabilidad contractuai a la extracon tractual o
comn por delitos y culpas, ampliando la o.sxn
y
reconociendo que el contrato no es nica fuente de
deberes singulares, nc obstante sor quiz la
ms
destacad?;, y abundante.
De ideologa tres veces secular deriva la" presentacin de la voluntad individual cerno centro de
grativlicin social, coro poder creador arbitrario
que coloca al contrate con;o razn fundamental
de
las relaciones jurdicas hasta de las imperantes'
en el derecho pblico. No es extrao entonces que
en el terreno que ocupa el presente, estudio se
practicara divisin tajante entre lo que enana de
convencin y lo 3xt.ra.ri0 a ella, reduciendo la operante autonoma particular ai acuerdo de dos pao?
tes j joncretando el desarrollo de la
obligacin
al ir.3 SEO 1 principio.
Si se necesitara apoyo legislativo para la presen^
tacin de argumentos diferentes, bastara el propio tenor de nuestro cdigo (1494) Que a-^ enunciar
las fuentes de obligaciones se refiere al
"hecho
que ha inferido injurio, o dao a r-tra persona", sir.
establecer diferencias ente los deberes conculcados y 3in preocuparse de factor distinto del objetivo o dao.
Recapitulando lo dicho, se extraen
interesantes
conclusiones: cuando' se lesiona derecho ajeno
transgrediendo deber enrico la responsabilidad
es abstracta 5 cuando el quebranto ocurre por faltar a.un deber especfico,- aspecto pasivo de una
relacin obligatoria, la responsabilidad es concreta. En este caso abunda el perjuicio por
inr
cumplimiento del compromiso contractual, pero tan-,
bien se presenta y ha de tenerse en cuenta 18
522
transgresin de obligaciones derivadas de otros ne

gocios jurdicos y de las que provienen de fuentes
distintas. Ejemplificando el aserto se tiene: al
mencionar la responsabilidad concreta automticamente se piensa en el no pago de las obligaciones contractuales, en el comprador que no cancela
el precio, en el vendedor que no entreg la
cosa
saneada, en el iiiquilino que no restituye el bien,
en el empresario que despide injustamente al trabajador y en la indemnizacin que se ha de cobrar
entonces; pero junto a esos casos usuales han
de
'colocarse otros anlogos a los que conviene el mis_
mo rgimen: el cnyuge que sustrae fraudulentamen
te bienes de la sociedad " conyugal pierde el derecho a su cuota y ha ie
devolverlos
doblados
(l824)j el legatario que obra simiiarmente incurre en la misma sancin (l288/2Q.)j el dueo que
en ejercicio de facultades propias daa al vecino sin reportar utilidad legtima ha de cesar su
actividad y resarcir daos (lGQ2); quien no cubre
ep el trmino fijado en la sentencia la indemnizacin a que se le condon, pagar perjuicios derivados de la nueva violacin, como sucede
tambin
con el demandado vencido en juicio de
enriquecimiento sin causa, (549> 351? C.J.). Para acreditar que la responsabilidad no puede reducirse
al
esquema contrato - extracontrato, sino clasificarse con referencia a los deberes conculcadosj genricos y especficos, abstracta y concreta.
313.- Culpa, riesgo y
responsabilidad.-
Recordando la enunciacin del problema hecha

a
[propsito de la clasificacin de las fuentes obli[facionales, se menciona nuevamente el empeo habitual de denominar la que ocupa ahora la atencin'
[responsabilidad", "acto ilcito", "culpa"
para
fclkr nueva razn del nombre de "dao" que se le o'
523
torga.
lespcnsabilidad es deber, obligacin de restituir,
reparar o compensar, en fin, de indemnizar. Indagando por la fuente no pusde responderse con su re
sultado: lo que se busca es si antecedente de la
obligacin, que mal puode ser ella misma. La ilicitud tiene las dos acepciones o valencias anotadas y su falta de univocidad conduce a dificultades que son suficientes para desechar su aceptacin. Ms directa es la voz "dao" que muestra la
realidad del tema y da relieve a lo concreto y ob
jetivo que se encuentra en l.
Cabe afirmar para la presentacin del argumento,
que el dao es la fuente de la relacin obligatoria, que seguidamente se precisarn los conceptos
y en el desarrollo de la teora se mostrarn los
casos en que no hay responsabilidad u obligacin
indemnizatoria, por no ser resarcible.
Tradicionalmonte sa ha asentado la responsabilidad*
en la culpa; aserto que se generaliz e hizo absoluto para concluir que donde no se presente culpa no hay responsabilidad ni se decreta indemnizacin.
Pero el correr de los tiempos y los cambios de men
talidad operados conducen a modificar la
ubicacin de los trminos, a radicar en el dao la causa de la responsabilidad y hacer de la culpa,
en
vez de elemento de existencia de la obligacin, da_
to cuya ausencia puede llevar a exoneracin.
Siendo muy distintos los temas puede permitirse una comparacin .entre-lo que ocurre aqu .con la cul
pa y lo que sucede con la voluntad dentro de
la?
teora del negocio. Aqu con la culpa como
all
524
c0 n
el aspecto subjetivo se jug al naturalismo y

compuso el cuadro de manera mecnica; all se
deca que la voluntad copaba la entidad del nego-^
responsacio, como aqu la culpa la figura de la
bilidad, en forma que de no existir una y otra, no
habra negocio ni indemnizacin: en la autonoma
participase aprecia hoy un fenmeno social con
cin del aspecto subjetivo en forma negativa y vara, para permitir en las sealadas ocasiones
en
que la necesidad lo aconseja, invalidacin por fallas en su formacin, limitada a los casos y con
los requisitos que la ley por razones
polticas
, determina. Sn la responsabilidad la culpa, aspecto subjetivo, interviene similarmente, en ocasiones prefijadas y para reducir los alcances indemnisatorios del dao. En vez de afirmar
que sin
culpa- no se resarce, se propone la idea del
dao
guyo reparable, salvos los casos exceptivos que su
gisre el ordenamiento. Si en oportunidades no se
permite la revisin del negocio a pretexto de fallas en la voluntad, ya que el tema se excluye, en
ocasiones toda discusin sobre culpa
es extraa
e inoficiosa, pues la ley prescinde de ella.
sg
mente
Como 1a idea de culpa sigue pesando en la
responsabilidad, se
para c onsiderar el asunto
presuncin
fuerza n las situaciones y se -habla de
sucede
suya d e derecho, cuando lo que realmente
la
as que basta el hecho objetivo del dao para
ndemn izacin y se ciega toda posibilidad de controver sia sobre la conducta del agresor.
un est e campo adquiere
sealada importancia
la
se aplica constantemente.
[nocin de riesgo que
iiesgc , contingencia, peligro, intervienen aqu pa_
*
la existencia de cargas sobre
quien
ai i riiid-r
,-Iidel an.xa ciertas actividades, ora por su propia
525'
iniciativa (2356), o r a porque la ley se las impone (2346 a 2348), no tanto en el sentido de exigirle prudencia, atencin y pericia, superior
a
la ordinaria, cuanto para advertirlo de las consecuencias que de antemano asume en el caso de que
l mismo o sus protegidos, asistidos o' dependientes injurien a otra, persona.
314-- Reglas
bilidad.-
comunes
en el derecho
de responsajt
,]\To obstante la corriente consideracin del

problema de la obligacin negocia! incumplida
como
apndice de la teora del contrato, ha hecho carre
ra el tratamiento coriin de
la responsabilidad,
considerando los rasgos uniformes que
presentan
las distintas categoras en que se clasifica,
y
sin p3.rder de vista 1^3 diferencias notables entre la abstracta y la concreta oue en cada^ ocasicî
se harn notar*
n. todo caso de rasponsahilidad el punto de partida os el dao que debe repararse
ntegramente,
salva la existencia de n.ctivo exonerados o atenuador de la indemnizacin. La necesidad de reparacin no vara segn la condicin de las
partes
o conforme al grado de malicia del agente:
habr
de repararse todo el dao efectivamente
causado
por el responsable. Responden las personas
por
sus propios actos y omisiones nocivoss como
por
los de quienes se encuentran a ellas sometidos y
cuya dileccin mantengan, y por los quebrantos causados por animales y cosas bajo su guarda.
Difieren las dos especies de responsabilidad en sa t
rgimen probatorio y adems, en la posibilidad de
establecer circunstancias especiales para los ne
526
godos
que modifiquen
legal genrico.
parcialmente
el
gobierno
Igualmente es admitida la vctima de dao recibido en desarrollo y con ocasin de un negocio jurdico, cuando ese quebranto no constituye exactamente violacin de los compromisos de su deudor,
o cuando del incumplimiento del contrato se despende lesin a derechos sustanciales, reales emanaciones de la personalidad, para optar por la
accin abstracta, dado que esta apenas es un refforzamiento de los deberes comunes, precedentes y
prevalecientes en toda oportunidad.
527
CAPITULO
ESTUDIO ESPECIAL
II
DEL DAfO
313.- Concepto.pao es lesin del derecho ajeno consistente en

el quebranto econmico recibido, en la merma
patrimonial sufrida por la vctima, a la ves que en
al padecimiento moral que la acongoja. Todo
detrimento que" resulta de la actividad del demandado, principalmente en el patrimonio, pero tambin
en los sentimientos del ofendido,, constituye dao
y es materia de indemnizacin que procura restablecer el orden turbado con las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias dichas.
i 31 dao es motivo de la responsabilidad y materia
lie indemnizacinj debe repararse todo el dao y na
llamas .ue el dao, por lo cual se destaca la imjportancia que en este terreno tienen las pruebas,
Ipnes se requiere certidumbre de la realidad
del
perjuicio y de su cuanta, para as proferir las
iiondenas pertinentes,
irtase prcticamente de un problema de clculo de
lfectivos y de ponderacin de conjeturas para de-sriBinar conclusiones ciertas: medir la diferencia er_ el patrimonio, en la capacidad vital y . de .
.'abajo ocurrida por causa del delito, y reducirf* h dinero 0
529
3l6- Clasificacin.Englobada toda expresin de perjuicio en el

concepto mencionado, con arreglo a diferentes aspectos se le clasifica como sigue:
Sn cuanto al impacto mismo de la accin se habla
de dao a la persona, (perjuicio corporal -vida e
integridad fsica-, perjuicio esttico,
atentado
contra las facultades intelectuales, contra
i 0s
sentimientos), y dao al patrimonio
(sustraccin
de sus elementos, prdida o deterioro de los mis1*DIOS, necesidad de sufragar gastos, merma del rendimiento, escape de ocasiones de ganancia).
Y en el aspecto del esparcimiento, especialmente en
materia de responsabilidad concreta, se mencionan
l s daos a la propia vctima y los daos a terceros, precisando bien que todo el que sufra por la
actividad ajena es vctima y en tal sentido titular de accin de responsabilidad; slo que se dfe
rencian las lesiones ocasionadas al acreedor con
el incumplimiento en la prestacin de las que por
el mismo hecho se infringen a terceros, como tambin el deterioro que experimenta quien directa e
inmediatamente recibe el impacto del delito, de aquel que de contragolpe sufren dependientes suyos
o personas ligadas a l sentimental o econmicamen_
te.
Por ejemplo, se distingue el dao del propietario
ante la destruccin de paredes de la casa arrendada por parte del inquilino, del que recibe el vec,i
no por infiltraciones de agua provenientes de 1*
misma circunstancia, y el perjuicio de quien en aocidente imputable a extrao sufre lesiones corpors
les que lo reducen a inmobilidad transitoria o **J
finitivaf del <que con el mis:;;o saceso experimenta
530
cnyuge e hijos del postrado al perder o reducir

su sustento, sus posibilidades de educacin y de
vida ms cmoda.
317.- Dao material y dao moral. En punto a las condiciones indemnizatorias y a la
naturaleza misma del quebranto, los daos se dividen en materiales y morales. Dao material es el
detrimento econmico sufrido, la disminucin presente y por venir del patrimonio, por sustraccin
o menoscabo de los actuales elementos, por
asuncin de pasivo, por disminucin o cese de posibilidades ciertas de rendimiento futuro. Dao moral es la afliccin y pesadumbre que sufre la vctima, la tristeza o amargura que la embarga a consecuencia de la actividad misma del agresor o
de
sus resultados concretos.
Por su parte el dao material se
examina en dos
sentidos: dao emergente y lucro cesante,
daos
^r perjuicios (1614). '
Dao emergente o simple dao es la disminucin inmediata de los efectivos econmicos de la vctima,,
Los bienes que se sustrajeron, considerados en s
mismos o en su equivalente pecuniario ; el deterioro que experimentaron; lo que se gast para recuperarlos o ha de invertir en su remiendo;
el
costo del restablecimiento fsico, los gastos
efectuados que habrn de ser sufragados.
Al decir que el dao emergente es prdida efectiva, se alude a un tiempo a las prdidas y
erogaciones causadas y al momento en que se
conceptas como tambin a los crditos
contrados
^para entonces, a la destruccin que no habindose
consumado, ciertamente va a ocurrir, a los
pagos
"iio devengados an pero que sin duda habrn de so-
531
brevenir.
Al incumplir el inquilino. su arrendamiento, el arrendador gasta en el reclamo para recuperar
el
bien, y ha de repararlo para poder de nuevo habitarlo o alquilarlo. La vctima de un accidente
automviliario gasta en su transporte a
clnica,
en mdico, drogas, atencin, auxiliares,
tratamiento, con la posibilidad de nuevas intervenciones y nuevas expensas posteriores, para colocarse en condiciones de vida anlogas a las del da
del suceso.
El usuario de vehculo chocado necesita cubrir el valor de los repuestos y de la mano
de obra invertidos en la reparacin. Ejemplos todos estos en donde se destaca el efectivo dao como disminucin del saldo patrimonial de la vctima.
Lucro cesante o perjuicio es todo lo que la persona deja de percibir por causa de la accin d^
lictiva, ganancias que se evaden, utilidades que
no se' incorporan
por el. estado en que la deja
la infraccin, en fin todo aumento patrimonial
que deja de causarse a travs del ilcito, siempre que se demuestre la conexin - ntima entre el
quebranto y la actividad del demandado,
circunstancia exigida genricamente-, pero que aqu adquiere un relieve singular.
Con los mismos ejemplos anteriores se dir que para el arrendador se pr^s^nta perjuicio en todo el
tiempo que la habitacin permanece improductiva,
en el que tarde en recuperarla, repararla y arren
darla de nuevo; para el peatn accidentado,
en
todo lo que deje de producir con sus
actividades
suspendidas desde el atropello y hasta su pleno*
restablecimiento; para el usuario del
vehculo
e] dao emergente consiste en lo t;ae ha dejado de
producirle en el transporte' de carga o pasajeros

per& que estaba destinado el automotor mientras
manece en composicin.
a reparacin en la rasponsabilidad abstracta com
orsnde ambos captulos en la medida en que se puntualicen y acrediten, en la responsabilidad concreta ocurre en la misma forma, salvas las excepciones contentivas de casos expresamente
fijados
en I a leyj cuando por motivos especiales se descarta de antemano uno de talas conceptos, el lu| r o cesante (l6l3).
*3sta reduccin se opera en dos casos,
artculos
1262 y 1999 C.C. El primero prescribe que cuando
al difunto prometi por escritura pblica a
un
descendiente no donar ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras y luego
contraviene su promesa, el beneficiario del pacto
tiene derecho a cobrar de los asignatarios del a_c
i t&de incumplimiento a prorrata de sus derechos,
1 todo lo que le habra significado la
estipulaI cin, sin lugar a frutos. SI segundo
contempla
I los estorbos sufridos por el arrendatario en
el
goce del bien pra determinar que si se trata de
1 -al estado o deficiente calidad de la cosa por moItiTos. anteriores al contrato y no sabidos por . el
i arrendador, podr pedir redaccin del precio o ceIsacin del negocio, adems del dao emergente relbido, y si los motivos fueron conocidos del
aIrren&ador o tales que por su profesin u oficio
|so poda ignorar, se agregar el lucro cesante.
|:18.~ Del dao moral.atante se ha debatido sobre la naturaleza
de
frte quebranto y sobre las posibilidades de su re~%&tiociniento y reparacin, para concluir en la ne-
533
cesidad de apreciarlo y proveer al alivio de la vc

tima con arreglo a las circunstancias propias .suyas y de la afliccin que sufre.
Dao inora"? > pretium doloris es propiamente el sen
tirillento depresivo que domina a
la persona aT
contemplar su propia situacin, la de las personas de su afecto, amargura y anonadamiento ante la
prdida de los s-^res queridos, por causa de sus su
frimientcs fsicos y morales, derivados de la invalides propia, de desfiguraciones fsicas, ds mer
ma de la consideracin ajena, en fin por
nabsrse**
ac-ctado ese cmulo de factores imponderables que
se aglutinan en el termino poco perspicuo de "patrimonio moral".
Al presentar el tama resulta" necesario
aclarar
el carcter eminentemente subjetivo de este perjuicio y distinguir entre el dao. moral_ verdadero y el dao moral_ obj_etivado que no es ms que
lucro 'cesante, perjuicio econmico* Los
sent*mientes depresivos por s solos, sin ninguna proyeccin sobre la actividad de la vctima, en cuanto se refieren a la mella sentimental, constituyen
el propio dao moral. En cuanto se vuelcan so>re 3a aptitud de -trabajo para demeritar el reniiiezio, .sea,.por... circunstancias personales da! su
jeto, sea por defecto de confianza en el pblico,
ya no se trata de atentado contra los sentimientos de la persona, 'sino contra su patrimonio y el
perjuicio es evidentemente econmico,
material,
radicado en el captulo del lucro cesante. As la
persona jurdica no es susceptible de recibir dano moral puro, sino exclusivamente material.
TTsualmente el dao moral accede al quebranto paj
trimonialj r-e.ro del mismo modo como ocurre per-J
juicio eccri^c^ sin reflejo subjetivo, puede dar
534
ge
el solo dao moral, que adquiere l a s

proporcioes _ de""reô"ociniiento de lo__intangible. C o n t i nuando con l o s mismos ejemplos propuestos en ocasiones a n t e r i o r e s , el accidentado en c o l i s i n de
vehculos puede cobrar todos l o s gastos de r e s t a blecimiento, l a ganancia que no pudo c a p t a r ,
al
tiempo que el e s t r a g o que esos hechos producen.en
sus s e n t i m i e n t o s ; el arrendador mal podra, pensar
en e x i g i r compensacin por depresiones ocasionadas" con el r e t a r d o del i n q u i l i n o - e n piigar l a ren
t a ' p o r destruccin del inmueble que r e c i b i en l o "cacin;
el usuario del vehculo de s e r v i c i o pblico percibir el valor ds la reparacin y u t i l i d a des no recogidas en el n t e r i n , pero . nunca
dao
moral. Si hermano podr cobrar solo dao
moral
por l a prdida del hermano de quien no r e c i b a
auxilio econmico,
Sn r i g o r , l a idea de precio de afeccin no . surge
sino cuando l a ofensa
h i e r e l o s sentimientos,
fciando l a l e s i n conculque bienes, s u p e r i o r e s , en
cuanto se afrenten l a vida misma, la
integridad
personal, l a r e p u t a c i n .
Be ordinario b a s t a e s t a b l e c e r la c a t e g o r a de
la
j injuria, y los n-esos con .la vctima d i r e c t a cuan_'
1 do es. un extrao ...al ..hecho 4iisrao -tiuieja ..fieman-,
pretium
da, pu ra de a l l d e r i v a r la condena al
s_.
Sin
embargo,
esa
c
i
r
c
u
n
s
t
a
n
c
i
a
s
no
dolor i
f
i
c
i
e
n
t
e
s
,
'
pues
agregadas
a
e
l
l
a
s
debe
i
r
la
son su
del
impacto,
c
o
n
s
i
s
t
e
n
t
e
la.ms
de
l
a
s
prueba
en
la
expresin,
de
los
vnculos
a
f
e
c
t
i
v
o
s
feces,
ûe a-t an a l reclamante con quien padeci l a a f r e n ta (C a s . o c t . 14/59, G.J. XCI," 758' y s s . ) .
Ilgico suponer que l o s padecimientos de l o s p a que e x i s t e
res a fectan a los h i j o s y su inversa,
y
lina se l i d a r i d a d e s p i r i t u a l e n t r e l o s cnyuges,
535
en general
mismo modo
esta regla
elemental
en el grupo familiar ntimo. Pero del

como pueden presentarse excepciones
a
de experiencia, extraos a la comunidad
pueden resultar lesionados moralmente.
Si los cnyuges esta"ban legalmente o de hecho separados, difcil creer el perjuicio moral que uno de ellos reciba por lesin del otro. En torno a los.hijos, grande ser el impacto moral que
ellos reciben con los padecimientos de sus ascendientes si viven juntos, y menor, llegando
al
mismo, si de tiempo atrs se independizaron,
si !
se han presentado disputas que condujeron al total alejamiento, e inclusive la enemistad. En cam
bio, la muerte o las lesiones personales de uno de
los concubinos afectarn al otro y sern dao m_o
ral indemnizarle, no obstante las protestas fundadas en falsos conceptos ticos.
Proponiendo conclusiones se afirma que pueden deman
dar dao moral la propia vctima y sus efectivofc
allegados cuando la lesin de veras produce tristeza, amargura, depresin y cuando los lazos sentimentales son realmente estrechos como para compartir los afectos ajenos.
3l9- Reparacin
del dao moral.-
La propia naturaleza de este perjuicio, su

dificultad para percibirlo y reconocerlo que llev a
excluirlo dentro de la enumeracin de
captulos
del resarcimiento, siguen concurriendo para la
estimacin de su cuanta y para determinar la for
ma de compensacin. En ocasiones bastar la publicacin de la sentencia, como cuando tratndose
de calumnia o de difamacin, al notificarse al pblico la condena del maldiciente se restablece la
buena fama^de que gozaba la vctima. En
otras
536
amn de la divulgacin del fallo se condenar a

suma de dinero; valga el mismo ejemplo cuando den
tro del criterio del juez la sola publicacin
no
basta. En otras habr de convertirse la afeccin
en dinero, y entonces se plantea la mayor
dificultad: cmo avaluar el puro sentimiento"? Contra quienes consideran que los datos espirituales
uo pueden meairse pecuniariamente, se afirma
que
preferible a negar toda reparacin es entregar al_
go que si no corresponde exactamente al bien perdido o vulnerado, permite ocasiones de distraccin
.7y entretenimiento que ayudar a disipar la amar
gura.
En nuestro sistema, partiendo de la regla contenida en el art. 95 el C. Penal, el fallador que
reconoce la "exTsTencia d"e un perjuicio de
afeccin, condena al pago de suma de dinero que-puede
llegar hasta dos mil pesos, Otros sistemas,
ya
por solo esfuerzo doctrinal, ya con auxilio
legislativo, otorgan al juez mayor libertad y admiten un mayor juego de la iniciativa particular
y
de las condiciones personales de las victimas.
Svidente. que infunde temores dejar en manos del
arbitrio judicial la reparacin del dao
moral,
pero tambin repugna la idea de un
reconocimiento i deal del dao, limitado a suma irrisoria, con
91 f enmeno. devaluatorio de la moneda. Sugirese
una elevacin de la cuanta.', ora por decisin jurisp rudencialj ora modificando, el texto en cita
con miras a acomodar JU previsin a ld.s circunstancias - econmicas presentes. As habra seguridad,,
dado que el libre criterio-del sentenciador esta.ra iimitado con cifra mxima, al tiempo que se
perra itira la evaluacin de las distintas circuns>nc ias.
537
El esposo que pierde a la esposa y contempla

la
orfandad de familia numerosa, probablemente sufrir ms que quien experimenta prdida similar
no
teniendo an familia, y este menos que el cnyuge que en la ancianidad sin otro apoyo moral que
el,otro cnyuge contempla~su deceso.
531 hijo mayor independiente sufrir menos con
la
muerte de sus padres que el que. an requiere
de
los consejos y del calor de la familia. Con la tarifa ineficaz de hoy toda apreciacin oscila entre nada y dos mil pesos;
con un cambio de guarismos habra lugar a mayores y ms sensibles ' matices, y por ende'a un perfeccionamiento del rgimen de responsabilidad.
320.- El dao moral en la responsabilidad
concre-
ta, Jurisprudencia y doctrina nacionales y forneas |

una' expresan su rechazo a toda inclusin del dao moral en el incumplimiento contractual,
agregando que su computo puede darse tan solo en la
responsabilidad comn por delitos y culpas.
Se considera que el problema no puede reducirse a
trminos de reglas fijas y de valor
universal,
sino a dictados y orientaciones que,
envolviendo
una concepcin cabal del tema, permitan una mayor
conformidad con los hechos.
Absurdo pensar que el prestamista a quien
no sel
cubre su dinero en oportunidad pueda reclamar dao!
moral, o que el vendedor no satisfecho en el pre-T
ci intente demanda similar, o que el
empresaricT
pudiera sentirse lesionado en sus afectes por elT
abandono del empleo por parte del dependiente. H
538
ll se excluye la consideracin del dao moral no

gor tratarse de incumplimiento de deberes concretos (negociables - contractuales), sino por la au
La regla se exsencia de afectacin sentimental.
prcticamente diciendo que. no
hay
oresara ms
ao moral donde no se cause herida a los afectos
de l^s personas, y que en la mayor parte de
los
ûebra'nt os derivados de retardo-o violacin definitiva de obligaciones negocales no se
presenta
ese factor.
pero cuando' la violacin del trato causa
perjuicio a los derechos elementales de la persona, es
* inadmisible la expresin corriente. Si el" transportador publico de personas trasgrede su obligacin de garanta, si el cirujano incurre en culpa
al practicar su intervencin, si..el abogado 'descuida el caso de modo que su negligencia ocasiona
la condena penal del definido,
las consecuencias
id un comportamiento de esa ndole afectan indudablemente los sentimientos de vctima inmediata
y
I allegados, quienes podran cobrar'perjuicios mora| les contra toda consideracin doctrinaria.
I Sste aspecto del argumento toca directamente con
I al tema delcumulo de responsabilidades y la- poIsibilidad de elegir entre el estatuto de indemnizacin por dao derivado de olvido de deberes conicretos y el aplicable a la responsabilidad
genjrica. La vctima de lesiones maysculas puede opilar, cuando de antemano se encontraba amparada al
Isfecto por trminos de negocio, entre los dos rIjnenes. Los restantes damnificados irn forzosamente por las vas de la responsabilidad comn, a
lenos que se siten como sucesores de la vctima,
foso en el cxal heredan la alternativa.
539
Pero, asi se escoja la accin concreta, no puede

excluirse la indemnizacin del dao moral, siempre que concurran sus elementos configurativos.
321.- Dao actual y dao futuro.3s reparable todo el perjuicio y nada ms
que el
perjuicio; puede afirmarse que este es el principio "bsico de toda la teora del dao, y. de l se
desprende la necesidad de precisin de los datos
en "bsqueda de soluciones justas y acertadas.
El
perjuicio indemnizable no es otro que el que se ha*
ya producido, esto es, actual. La presencia del
quebranto se observa con relacin a la fecha de la
oportunidad probatoria. SI juicio se profiere de
conformidad con las:probanzas producidas
durante
el debate y al tenor de las reglas procedimentales (593 597j' C.J.)J- dentro de un sistema basado
en la preclusin de ocasiones.
Juega entonces cierto albur en .cuanto que segn Ja
proximidad cronolgica., entre el da de los hechos
y el trmino probatorio y la naturaleza de los efectos,el concepto que para entonces pueda
formarse ser definitivo en el juicio y provisorio en
la realidad, Esa la razn para ampliar ' la regla
inicialmente expuesta y concluir que a mas del per
juicio actual- se debe.'indemnizar
el futuro que
con necesidad lgica se.producir, una vez estudia
das las probabilidades-y admitido un evidente margen de contingencias.
Tratndose de danos a la integridad fsica: para
el da del experticio mdico sobre incapacidad y
margen de recuperacin puede el tratamiento dar
pie para cierta inseguridad en. el concepto si s
le sita exactamente en la fecha, sin posibilida-t
des de revisin, incertidumbre que se reducir no*
540
doriamente si se admite formulacin .de pronsticos y se refuerza la atencin para emitir canje-'
turas lo ms fundadas que se pueda. Se dir v. gr.,
no
el paciente sanar completamente en un mes si
tose presentan complicaciones; no se curar del
o, pero readquirir un tanto por ciento de su aptitud laboral; en apariencia la lesin es leve, pe_
en
r o en el transcurso de tantos aos se agravar
trminos de mermar o cercenar la aptitud, o disminuir el tiempo probable de vida; al cabo de., tanto
tiempo habr necesidad de una nueva
intervencin
quirrgica o de un tratamiento
postoperatorio.
3n "tales circunstancias el juez se halla en condiciones de medir la influencia de la accin nociva
en persona, patrimonio y sentimientos de la vctima y de ordenar la indemnizacin adecuada compren
siva de lo que se consum para el da de la vista
y lo que ocurrir en el futuro.
.^tsceptibles de apreciacin actual y
futura son
tanto los daos como los perjuicios; lo presente
porque se someti a la observacin directa
y a
las reglas de la tcnica, lo futuro, desde que to; do indique la seguridad de su produccin desprenj dida de la misma raz juzgada.
322.- Dao cierto y determinado.Certidumbre y determinacin del quebranto son circunstancias indispensables para su reconocimiento y reparacin, que se colman con la prueba fehaciente de su ocurrencia pasada o futura
incontrovertible dentro de un exacto clculo de probabilidades, de sus conceptos y de su valor.
I'
Contrasta l a f a c i l i d a d con que en el lenguaje u [tial se exagera e l p e r j u i c i o y se calcula su monto

541
n sumas fabulosas con el rigor de su

prueba y
valoracin. De ordinario las vctimas hacen lenguas sobre los daos padecidos y suman sin medida
desembolsos imaginarios,
utilidades fantsticas
que habran recibido, pesadumbres horrendas, pero
al llegar a la asuncin de pruebas las ms de esas
conjeturas se.desvanecen para reducirse a la verdadera magnitud de lo cierto y determinado.
Cunto vale una vida humana, cunto un
miembro,
cunto una capacidad vital, cunto una honra, son
interrogantes elementales en esta materia, que se
despejan con arreglo a patrones elsticos,
ondulantes, y m s con los elementos de juicio suministrados dentro del proceso.
Se recuerdan siempre las tablas de GARUFA
sobre
calculo de duracin promedia de vida; con ese auxilio y mns concretamente ccn los clculos actuales de las compaas de seguro y de los establecimientos de seguridad social se puede medir*
con cierta firmeza el tiempo probable de
duracin
de un individuo. Intervendrn en la
consideracin, no como atenuantes, sino como factores
de
innegable
ayuda en el concepto, las circunstancias individuales, tanto de la vctima como de sus
allfgadrs .
Las leyes laborales contienen tarifas para la indemnizacin, que marcan el valor de vida y desfiguraciones permanentes, de prdida de actitud "por
accidentes y enfermedades profesionales o no, (C.S.
T. 209 y ss. 247 yss. 292 y ss.), con valor reducido
a los estrictos marcos de prestaciones no ampliadas en contratos individuales, pactos, ordenaciones administrativas y convenciones, aplicables so-*
lamente a los supuestos en ellas contemplados y pa
para solos efectos de la relacin laboral.
542
3Via
absurdo extender esas medidas de. eficacia sin_

Lar como pautas para el Juzgamiento .de la responcosa.
3l)ilidad comn y nunca se ha pretendido tal
| 3 an, cuando si trabajador considere que el pereci lo ha recibido no por simple riesgo de su ac
jv-idad, sino mediando culpa del empresario, es re-,
ib ido en accin ante la justicia laboral para reamar el faltante de indemnizacin, o sea la difejjioia entre el resarcimiento automtico y tarifa, y- el efectivo monto del dao (C.S.T. 216) .
;*cuando se trata de lesiones al patrimonio, sus;3cci*n de valores, deterioro o destruccin de bie
JSJ desembolsos necesarios, asuncin de deudas, su
.naba y justiprecio no ofrecen dificultades exaudas, valorar perdida de vida, de miembros, des_
curacin fsica, merma de capacidades intelectuade}3) disminucin del saldo vital y similares
amentos es tarea en extremo ardua.
larvienen en el tratamiento del -punto primerameni las consideraciones generales, las reglas de
jeriencia, los conocimientos comunes y los datos
Inicos de valor universal, necesariamente acomodos a las particularidades del caso, y, en seguiL las circunstancias propias de la vctima y de
b relacionados. Concretando la observacin a eplos pinsase en el padre de familia que fallece
robra del demandado en juicio de rosponsa'bili; sus deudos, cnyuge, descendientes, ascendien, hermanos . reclamarn, y al tiempo que se pregan, hechos comunes para todos, necesaria ser
discriminacin de las condiciones singulares de
ano de ellos. Se computar el trmino probae vida del difunto, para lo que los
clculos
rales sern punto de partida,
complementado
la .observacin postuma del estado de salud del
b, pues se concibe la posibilidad de quebran-
543
tos serios que habran llevado a resultado

similar en corto tiempo, descontada la agresin de que
se le hizo victima. Se mirar la edad de la esposa y se le relacionar con las mismas tablas y con
la situacin del marido, a fin de precisar durante cunto tiempo necesitara el apoyo
econmico
suyo y cunto habra durado ste normalmente. En
torno a los hijos se distinguir entre los ya establecidos quienes pierden apenas un apoyo moral,
consejo y respaldo paternos, y los menores
que
fuera de esa asistencia requieren la colaboracin
econmica para concluir su educacin y poder has-'
tarse a s mismos. Sobre los ascendientes
habr
de indagarse qu ayuda reciban, su necesidad en
valor y en tiempo. Lo mismo respecto a los colaterales. Y con relacin a todos, el
rendimiento
promedio que obtena el difunto'de sus actividades
y negocios y la disminucin del mismo por "causa de
su muerte.
Las condiciones econmicas del demandado no puedan
ser tenidas en cuenta, apenas las de la vctima
y en la consideracin de stas se excluirn todas
las ventajas e indemnizaciones que con motivo de
la agresin haya podido recibir. Seguros de vida o de incapacidad, sean particulares o
laborales, gratificaciones, donativos o auxilios de ter
ceros, herencias, legados, en fin toda suerte de
ingresos fundados o no en el perjuicio sufrido no
intervienen en el justiprecio del dao; apenas los
que provengan del victimario directamente o de con
tratacin del mismo en previsin del suceso.
Para el cmputo de daos diferentes de la prdida de la vida, se proceder de - manera
anloga, *
siendo fundamento de la decisin el dictamen
ij
peritos que luego de reconocer al paciente expre- c
sen su concepto "sobre la disminucin de sus capaci ?
\ , 544";
dades fsicas, intelectivas, -vitales, previo

el
anlisis que del mismo haga el juez dentro
de su
iniciativa (C, J. 722). All se tendr
presente
junto con la "baja de aptitud, sus resultados
patrimoniales, -la posibilidad de encauzar la actividad por otros derroteros y el costo de ese cambio.
Un pianista o un dibujante que pierden las extremidades 'superiores, por ejemplo, sufren impacto en
su capacidad vital y de trabajo, pero pueden' orieii
tar sus actividades en lo" futuro hacia otras pro
lesiones. Se ponderar entonces la diferencia de
ingresos, el tiempo que permanecer cesante . y el
costo del aprendizaje de la nueva industria.
323-- Avalo de los perjuicios.Acreditada existencia y realidad del dao sufrido
es indispensable su valoracin en dinero. Si
en
al proceso se encuentran bases suficientes para el
calculo, podr el juez condenar en concreto a la
indemnizacin, fijando cifra para oada captulo o
un guarismo global que corresponda a las especificaciones previas.
Paro cuando, no habiendo duda del quebranto, se ca
reaca de elementos para su reduccin a dinero, la
condena ser en abstracto, para que en
incidente
posterior, segn los trmites del art. 553.del
C
J. se produzca la liquidacin: cuenta discrimina
da y juramentada que propone la vctima,
objetable por el demandado, trmino probatorio para verificar su justesa, fallo regulador La
omisin
lie' objeciones durante el traslado que de la cuenta
16 corre alagresor, equivale a aceptacin.
li
545
324- Forma de la indemnizacin.En lo que respecta al dao moral ya se dijo

cmo
se compensa; en materia de dao patrimonial
se
intenta la restitucin del bien, y cuando tal actitud no sea posible, se reducir el dao a dinero para proceder a la reparacin.
Cada concento' del" dao recibir su justiprecio pecuniario y habitualmente la condena ser al- pago
de - una suma comorensiva de todos los factores intervenientes. Mas comienza a pensarse en .sustituir*
o adicionar este rgimen por medidas que
.contemplen inej-or las necesidades comunes y,
en lo . tocante al perjuicio (lucro cesante), en fijar
una
renta peridica debidamente
asegurada, pagadera
mientras subsista la necesidad de percibirla.
Se
ha llegado en algunas organizaciones a crear cajas
o bancos especiales para tales efectos, que reciben depsito de capitales suficientes para producir el rendimiento fijado, los administran, pag^n
la indemnizacin peridica y restituyen los bienes
cuando cesa la causa que origin su adscripcin al
fondo comn.
Anlogamente a como acontece con el rginen de seguridad' social, donde la caja de auxilios paga al
anciano, al invlido, a los deudos del trabajador,
la pensin asignada mientras subsistan las consecuencias del siniestro, en las reparaciones
anotadas se fijan, suma, beneficiario y duracin
de
la renta, y se exige seguridad de pago.
Comparando el rgimen de reparacin en forma de ca
pital con el de forma de pensin, se aprecian las
ventajas de ste, para el demandado, pues no &
desprende de bienes productivos sino transitoria-,,
mente, pagando con sus rendimientos; para la vc-
546
im, puesjfcil le ser demostrar la merma

de
u resarcimiento con las nuevas circunstancias y,
specialmente con la desvalorizacin de la mone.a, .y los "beneficios de la primera especie,
para
u.ien indemniaa, pues se desentiende del problema
- deja a la iniciativa del acreedor la " inversin
ê los dineros del modo que mejor le parezca,
.y
ara. la vctima, en' cuanto que en "bloque' recibe, la
irestacin, amparndose contra
eventualidades y
riesgos futuros.-''
_
325. Modificacin del
valor
de-la reparacin,-
3orno tiempo despus de fallada la-controversia, y

fijada la condena o de haber sido transigido lLli'
tigio pueden presentarse- variaciones
en", el-.dao.,,
sea porque disminuy ('el tiempo sealado' para . l
restablecimiento fue inferior al previsto, la viuda o el hijo menor fallecen antes del tiempo calculado para la perduracin de la primera o para la
capacitacin media del segundo), sea porque aument (lesiones que en principio se creyeron- leves
luego se agravan, lesiones que se pens no requeran tratamiento adicional, exigen nuevas intervenciones quirrgicas), surge la necesidad de fijar criterio sobre la posibilidad da revisar
los
trminos de la transaccin o del fallo*
Lo primero que ocurre afirmar es la imposibilidad
minuir el valor de la condena. Pese a
lo
Hue p ediera pensarse sobre la existencia de un en
rarique c imiento excesivo a expensa ajenay sin
zn j u stificadora, doctrina'y jurisprudencia con.ceden plana validez a la cosa juagada en'favor de
la v c t ima.
:uando el camoio muestra defecto de reparacin, no
y de
instan te. la intangibilidad. de los fallos
' 547
las transacciones (C.J. 473 C.C. 2483), puede admitirse una; reyisin, siempre que los factores aducidos' sean evidentemente nuevos, no se hayan
trutado en juicio o transaccin y varen apreciablemente la situacin, pensando en que las bases
objetivas de la decisin particular o judicial fue
ron erradas o no contemplaron lo hechos
plan~
teados (2480), como tambin en un eventual error
de clculo susceptible de rectificacin (2481).
La cuestin se reduce entonces a analizar los fundamentos reales de transaccin y sentencia, en exa*
minar si se previo all la agravacin del perjuicio, si se incluyeron pronsticos desfavorables,
o si inclusive se advirti tal evento para elevar
la indemnizacin.
326.- Perjuicio directo e indirecto.Reptese que es reparable todo el dao causado y
nada ms que l. De este principio
se desprenda
la necesidad de establecer una efectiva
conexin
entre la actividad del demandado y el quebranto pa
decido por la vctima. Si todo lo que deriva del
acto nocivo es indemnizable, cuanto no venga de all, sino -de factores extraos, no tiene
por
qu ser incluido en la cuenta.
Ms que con el propio dao, este requisito
versa
con la relacin causal, lo que lleva a pensar a
alguno en suprimir sta como elemento del tipo de
la responsabilidad (accin nociva,
generalmente
culposa, 'dao y relacin de causalidad entre
la
primera y el segundo). A este propsito se argumenta que las apariencias deben ser examinadas con
todo detalle para que no se quede fuera ningn re|
glo de las consecuencias lesivas del ilcito1, a'la vez que no intervenga en la apreciacin nada dfl
548"
' lo 1 u e
sea
extrao.
31 conductor de automvil pagar al peatn atropellado clnica, tratamiento medico, drogas^lucro

afliccin, en fin," lo que "directa e .incesante,
mediatamente provenga del accidente, pero no complicaciones debidas a .un estado orgnico especial
a I a vctima, a deficiencias del cuidado mdico,
por
a desobediencias del comportamiento prescrito
los facultativos. El deudor
que pag con reses
infectadas, en el ejemplo clsico, deber todo lo
ûe el acreedor que las recibi haya gastado' en su
cuiô y mejora, el precio, de las que perecieron,
I ja disminucin de valor de las restantes, el tiempo invertido en su atencin, ms no el contagio a
otros animales, ni las prdidas por descuido del
propietario. En fin, se opone al perjuicio
directo el indirecto, con el giro usual de "cascada
de perjuicios".
Ocurre a este propsito examinar el valor de la
disposicin que prescribe responsabilidad total pa_
ra quien incurri en dolo o en culpa grosera
y
abilidud
limitada
a
lo
previsible
a
cargo
respons
del q u e obr con culpa leve o levsima (l6l6). Este p r e c epto carece de importancia, .pues se ha llegado a conulur que basta la produccin de dao en
c i r c u n s tancias no excluyentes de responsabilidad,
indemnizacin,
para qu e la vctima merezca plena
.Los d a n os previsibles y los imprevisibles se aunan
para f o miar un todo compacto: el perjuicio resari c i b l e , siempre que directamente provenga de la act i v i d a d imputada al demandado, quien desde este a_s
pecto s olamente puede enderezar su defensa acrediando 1 a falta de conexin entre lo que l hizo y
ios r e s ultados que se le atribuyen.
S
?or o t r a parte,
discriminar
entre lo
previsible
549
y lo imprevisible cuando se celebr un negocio jurdicos en torno a las consecuencias de su incumplimiento, no deja de ser un mero juego de
palabras, "pues la responsabilidad no surge del negocio, sino de su transgresin, y el moroso o definitivamente ' incumplido se encuentra en el deber de
cubrir todo lo que con su comportamiento
ilcito
ocasion*
Y cuando se renciona el factor imputabil idad, causalidad fsica, cabe apenas diferenciar entre lo que
conforme a la lgica y a l^s mximas
del sentido
comn se"origina en un hecho, de lo que fortuita o
eventualmsnte deriva de l. Si causante del dao
original' pagar lo que estrictamente corresponda a
su .accin. Otros intervenientes indemnizarn lo
que provenga de su obra, .posterior.
327-- Perjuicio moratorio y compensatorio.3n el . terreno de la responsabilidad concreta,
la*
obligacin, reparadora se funda en la actividad del
den.and.ado contraria a los compromisos adquiridos,
de donde adviene la exigencia de establecer cuan
do se entiende incumplido el deber especfico pre
visto :L la ley, en la sentencia" o en el negocio
jurdico.
Para saber cundo se viola un deber, indispensable es el conocimiento de sus trminos y 'de su 0portunidad,. Se incumple desde que no se pague a
tiempo,.cuando no se paga toda"la prestacin
y,
obviamente, cuando no se cancela nada.
Distingese de este modo entre el simple
retarda
n inmutabilidad, el pago parcial y el incumpliniien^
to total y ..IOL'initivo. Desde que paso la ocasin
de S'::lucl-.:;-.: ] :-J obligacin sin que se procede
530
ello hay violacin del de"ber concreto, hecho que

puede sanearse con pago extemporneo y agravarse
al cumplimiento.
con sostenida renuencia
&
Cundo debe realizarse la prestacin? En la opor_

tunidad fijada en el ttulo, que puede sealar un
a cierto o incierto, determinado .o inde-terminao," Las obl.igaciones, a plazos han de cancelarse a
las condicionales al verificarse
gu vencimiento,
el suceso previsto, -segdn
las'
ans.u totalidad
circunstancias estudiadas en su tiempo. {Cap* XIX,
legunda parte. Seccin primera).
15a diferencia entre el plazo explcito, que
alude - a un da cierto, determinado (dentro de tanto tiempo, a tal fecha) o indeterminado
(cuando
fallezca Fulano) y el implcito, cuando no
fijndose fecha, de los trminos del negocio y de
la naturaleza de las prestaciones se deduce
que
lia de esperarse un tiempo o que la actividad internante al acreedor slo puede ejecutarse en ce_r
ta poca. (Quien compra cra que esta por
nacer
o sementera por recolectar, no puede exigir ya el
pago, sino que aguardar a que se complete el terrino de la gestacin o el ciclo agrcola para solicitar la entrega. Quien -va-oAe semillas
deber
darlas en oportunidad previendo tanto la alteracin de los productos como la poca
acostumbrada
para 'su siembra).
Siendo la obligacin condicional, verificada
pcrrencia cierta se hace exigible el pago.
la
|3n los restantes casos y, adems, cuando la ley

bel negocio provengan requerimiento, la
obligaron no es exigible sino luego de la
intimacin,
privada o judicial, segn las circunstancias. (El
Prendador puede exigir los cnones
desde cuando
551
se causen, pero la restitucin del "bien solo

con
posterioridad a requerimiento doble con intervalo de
a Ib menos cuatro das, (C.C. 2035. C.J. 1104), El
vendedor que ha estipulado pacto comisorio (1035 y
ss<) puede exigir de inmediato, vencido el plazo,
el pago del precio o la resolucin ordinaria
del
contrato, ms para ejercitar la clusula accidental de resolucin " ipso facto3 habr de
requerir
judicialmente al comprador y
esperar 24
horas
a su cumplimiento (1937)
Transcurrido el tiempo fijado en el ttulo o ni- f
co dentro del cual poda efectuarse el pago, dilucidada la situacin de pendencia o requerido el
deudor sin que d pasos hacia el cumplimiento
de
sus deberes, sobreviene la mora (16O8); si la
o~
bligacin es de entregar cuerpo cierto, asume sus
riesgos (l604/2Qc), y en todo caso debe la totalidad de los perjuicios que su imputabilidad cause
al acreedor, por su origen denominados moratorios.
Sn presencia del retardo el acreedor est en condiciones de persistir en el pago de la prestacin
especfica (ejecucin directa) y de demandar
su
equivalente pecuniario, sea porque el objeto desapareci o se enajen, sea porque ya no le interesa recibir lo acordado, (ejecucin genrica),
en ambos casos junto con los quebrantos
derivados de la imputabilidad.
Guando se exige no la prestacin misma sino su mon
to en dinero, comn denominador de todas las
actividades obligacionalss, el acreedor satisface in.
directamente su nteres, la prestacin que cobra
no es la especfica sino su equivalente, se habla
entonces de indemnizacin compensatoria.
*"
552
Se anota que bajo el nombre de indemnizacin moratoria se incluyen todas las lesiones que el acreedor recibe.por el incumplimiento, sea que se
le
pague extemporneamente, sea que no se le pague
con la actividad debida sino con su precio. Y dentro de -la indemnizacin compensatoria va tanto el
valor total de la prestacio'n, frente a casos
de
incumplimiento pleno, como el valor del faltante,
cuando se recibe la cosa deteriorada y el dinero
que corresponde a su disminucin o deterioro.
destacando en ltimas, un principio fundamental:
slo una vez colocado el deudor en mora se considera que ha incumplido "(salvas las 'obligaciones
negativas en donde se distingue ntidamente entre
su cumplimiento y su transgresin, sin., que quepa
mora), y puede exigrsele indemnizacin de perjui
cios, excluyendo retardo e incumplimiento definitivo presentados por caso de fuerza mayor o fortuito debidamente acreditado (l6l6).
*
'
328.- Daos
\
intereses.-
Cuando l a obligacin es de pagar una suma de

difiero, surja de negocio j u r d i c o o de sentencia" j u dicial, l a mora del deudor marca l a i n i c i a c i n de
cmputo de i n t e r e s e s , a s no se haya
establecido
nada a p r o p s i t o en el
ttulo.
La ley p a r t e del supuesto de que el dinero f r u c t i fica, de suyo, de que se causa p e r j u i c i o
con
el
retardo en su entrega y a f a l t a de e s t i p u l a c i n
superior o de prueba de quebranto de mayores p r o porciones, l o s daos presumidos-consisten en el in_
'.eres l e g a l , s e i s por c i e n t o anual, medio mensual
'1617).
Rindose
previsto el retardo
y f i j a d o en el ne
553
gocio rata especial para ese evento, se estara a

ella en cuanto no fuere excesiva (2231) y si se
presenta lesin, con la posibilidad de "reducir el
exceso al mximo permitido estipular (l60l).
No contndose con tarifa para la mora, se seguir
devengando el inters pactado para durante el pa
20,. con. tal que sea superior- al legal, y. de ser
inferior, se acudir a ste (1617).
Cuando el-trato no seale inters ni para, el tiempo de su duracin- ni para el retardo, se. causa ellegal,. (C, de O, 93l) a menos que al ef&cto - la'
ley prevenga taria distinta, el inters corriente, - como sucede con los saldos a cargo de albaceas, guardadores,-' apoderados (513, 1367, 182).'.'
Sxclu'ye el.'ordenamiento la posibilidad d.e acumular
intereses .al capital para obtener intereses, fe,f
nmeno conocido con el nombre de
anatocismo"y
salvo para los prstamos
mercantiles
(C de C *
937)) donde mediante demanda-judicial o convencin'
para el caso, cabe acumulacin de intereses debidos por un ao completo- a lo menos.
Igual razn de condena-a la usura impide el- cobro de intereses sobre frutos y productos,. descontado el argumento-"que los frutos seran capital productivo en manos del acreedor.
Tampoco - hay lugar a cobro de intereses por mora
en el pago de sumas peridicas, cnones y rentas
(1617 final).
329.- Ejecucin
por perjuicios.-
La sentencia ojie condena el pago de suma de dinero, monto de la indomnizacin, es exigible ejecu-
554
*
divamente y desde cuando, hace t r n s i t o a cosa juz_
gada o a p a r t i r del d a en que conforme a sus t r
jjinos deba procederse a l pago. El r e t a r d o entonces se r i g e por l a s r e g l a s anotadas para toda o b l i
gacin p e c u n i a r i a .
Cuando ante el incumplimiento de obligaciones e s pacficas el acreedor cobra ,indemnizacin. morato-.. ".
c..be la p o s i b i l i - .
r a '.o sta y l a -compensatoria,
ad.de aligerar' su actividad'obviando 1 .-proces' \
e conocimiento .y abrindole : l a va. e j e c u t i v a
de
^mediato: '
.
/'r
[Isiendo l a obligacin de entregar e s p e c i e , . a l . d.emn
liar s i acreedor su pago puede es-timar bajo jura
I iento una cantidad mensual por .co.ncepto de per
I juicios moratorios. Y. s i l a especie no l e . e s : " en',
i tremada, a p r e c i a r l a
previo juramento en "."dinero ,
I jara obtener mandamiento de pago po'r todo concepto :
1(987 C. J . ) . '
1 V
jjn caso de obligacin de.gnero, se procede, de simular-manara, puliendo exigir- el acreedor la
enjuega de bienes de caractersticas -semejantes a
los debidos y en igual nmero, ms los perjuicios
|:or retardo, .como tambin su valor en dinero agre_
{jado al dao de mora (989 C"*J . }
Jala obligacin de hacer el acreedor
estimar
lijo juramento cantidad mensual de indemnizacin
lor el retardo, solicitar requerimiento al demanlido para que en el nuevo plazo fijado por el juez
falice la obra o que se le autorice a l mismo o
I un tercero para su ejecucin a costa del deudor
'WQ, 971 y ss.).
4* 1 <
f el evento de que la obra consista en suscribir

.--truniento o constituir obligacin por-parte, del
555
deudor, amn de la indemnizacin moratoria vendr

el requerimento para que en posterior oportunidad
se verifique la actividad y ante la obstinacin
del'demandado, su ejecucin por el juez como
representante suyo (Ley 66 de 1945? art. 1 a, 974 C.
J., C.C. 721).
Ya que-el acreedor puede desde el principio optar'
por la 'indemnizacin compensatoria en vez de- persistir en el pago especfico,
como en cualquier
momento desistir de'ese intento," para tal medida
apreciar bajo juramento cantidad como capital -y
suma mensual como perjuicios de impuntualidad pagaderos hasta cuando'aquella-sea satisfecha (991
C.J.);
El juramento del 'acreedor constar " en diligencia
independiente que prosigue a relacin puntualizada de los daos y su valor, afirmando ser ciertos
y su estimacin equitativa. SI deudor ejecutado,
frente al mandamiento de pago por las cantidades
apreciadas por el ejecutante, est en condiciones
de objetar la-regulacin para que en
articulacin, con l concurso de peritos y allegando las
pruebas que se estimen conducentes, se 'ije el
monto de la indemnizacin (993).
330.- Pacto de arras.31 perjuicio no s presume, sino que debe- comprobarse en su realidad y'cuanta, menos en los casos en que la ley lo supone (obligacin de pagar
suma de dinero, 1617), o en que las partes han con
templado la posibilidad de violacio'n del trato, y
regulado por anticipado el monto de la indemnizacin (arras, l859> clusula penal, 1591)
** --
I
Interesa aqu estudiar el pacto de arras como hi**
556
ptesis de presuncin del dao y de previo avalo

de su cuanta. Eegulado como accesorio de la compraventa, este pacto tiene vigencia general y tradicin antiqusima que data del derecho griego;
consiste en la entrega de "bienes en prenda o
garanta de la celebracin o de la ejecucin del con
trato (1859)) o como seal de haber quedado convenidos los contratantes, acompaada de la estipulacin de las circunstancias propias del negocio a
que accede y de las suyas. Previenen de ese modo
los contrayentes el caso de transgresin a lo acor,
'dado, en oportunidades opcionan la^ retractacin
de una de ellas y fijan para entonces el valor de
' xa indemnizacin debida o el precio de la
falta
a la palabra empeada.
De la naturaleza del-pacto es la posibilidad de re
tracto (arras-destrate), giro que acompaa a su
consignacin dentro del negocio de no determinarse en el contenido derrotero distinto (l86l/22.),
1 decir que el objeto se entrega en prenda de la
celebracin o ejecucin del contrato se
advierte
la posibilidad de destrate, de desistimiento
de
cualquiera de los negociantes en el tiempo estipulado, en dos meses a partir de la contratacin si
no se ha fijado plazo, y en todo caso antes de que
se consume el negocio con la formalidad faltante
o comience su ejecucin final (l859)
entonces, planteado el incumplimiento de quien dio
las arras, se produce su prdida en favor de
la
contraparte que definitivamente incorpora los bieiaes a su patrimonio a ttulo de indemnizacin, y
contemplando el desistimiento de quien las
recihi, se decreta su obligacin de devolverlas
dobladas .
-liando los contratantes imprimen a su pacto
acci-
557
dental orientacin distinta se habla de arras penitenciales : entregando y recibiendo bienes

en
seal, de h.iber quedado acordadas las partes o como
parte de precio, tales bienes son arras, o mejor,
quedan en rehenes; el contrato se celebr ya, salvo lo establecido en torno a solemnidades, como en
el caso de compraventa de inmuebles (l857/2.),- y
han ^comenzada-a\ ejecutarse las prest.acionss que-en
gendra. Un imcumplimiento es violacin del negocio, origen de .resarcimiento, y las .arras adquieren el valor de- clusula penal, siendo aplicable
el gobierno previsto para este otro pacto.
'
Difieren las arras penitenciales de las arras comunes (destrate), en cuanto en stas de antemano
se fija el valor del incumplimiento, sin
admitir
modificacin unilateral alguna ni prueba de que el
quebranto sufrido con el desistimiento fue
superior o inferior a lo acordado; el monto
de
la
indemnizacin est presealada
de manera
invariable; en tanto que las asimilables a clusula Jfe
nal excluyen la idea de destrate y asumen categora de dato aproximado, que si se admite por
el
acreedor que las cobra lo releva de toda
demostracin de perjuicio y que si por l se -consideran exiguas lo facultan para acudir a la indemnizacin ordinaria de todos los perjuicios que logre demostrar (l600),
331 = - Clusula penal,-
Contenido Ltccidental- del negocio, la clusula penal consiste en 1^ expresin de valor o actividad pecuniariamente apreciable o en una suma de
dinero que habr de cubrirse por quien
incumpla
obligacin negocial en favor de su acreedorm
Aqu como en la situacin antericr se previene el
558
incumplimiento, las partes al contratar cuando no

hay todava diferendo, imaginan esa contingencia
y entre ambas determinan el estatuto
aplicable
entonces. No se da nada por anticipado, no
hay
garanta real de pago, simplemente se seala
el
monto de la indemnizacin que habr de cancelarse ante la mora o el " incumplimiento definitivo..- ;.
Si.en-las arras, se .destaca mayormente, .el-'- a-speo4G..^.--V;,.
garanta sobre el fijacin.' anticipada-'; de-".-':per- .:'? ':-\
juicios, -qu ;este- cobra relieve- it:.desmedro~- \ de-"':-":.
primero.
Multa, pena, clusula penal exigen declaracin ejt* presa que puede asumir dos direccioness la corriente, de. su naturaleza que prev nicamente la
violacin, total o parcial del deber en forma definitiva, y la que alude a-. la sola mora, . .quedando . .
a .salvo el derecho de "perseguir" el. cumplimiento de.
la obligacin
.especfica o genricamente ,(l594j I6OO)"- De todos modos, no puede cobrarse la mu
ihj
como no puede tampoco demandarse nunca perjuicio, antes de haber sido constituido en mora
el deudor (1594), si la prestacin es positiva y
tes de la transgresin si negativa
(1596). lisreflexin elemental indica cmo la base
de
da indemnizacin es el incumplimiento
daino
1 deber y Burea el rasgo comn entre las
dos
as (1595).
clusula penal compensatoria regula de antemano
s perjuicios que el acreedor
habr de recibir
T el incumplimiento definitivo de su deudor; se
ber ntegra si la violacin fu total; en par, la que corresponda al faltante cuando el deur cancel algo de su compromiso (1596), y siem
e habr de esperar el acreedor al retardo
del
ijeto pasivo de la relacin. Apenas se comprueba s
' impuntualidad de ste, surge para 3l beneficiario
559
de la estipulacin punitiva opcin para demandar

la obligacin principal o la clusula
accesoria,
sin que se le considere, salva estipulacin contraria, legitimado para exigir una y otra al tiein
po.
La clusula penal moratoria, que exige
adicin
concreta del pacto (l594), atiende al simple riesgo de retardo. Ocurrida la mora se.hace exigible
la indemnizacin acordada, como tambin la persecusin del deudor, para el pago del deber incumpli-^.
do o .de su equivalente monetario. Ms
drstica,
constituye estimacin previa de los perjuicios de f
la sola impuntualidad, dejando intacto el negocio
para que se desenvuelvan sus consecuencias propias
o las transformaciones con su violacin.
Frecuente es la inclusin de la pena en
promesas
de'compraventa; este ejemplo permite la distincin
entre los dos giros anotados; si se estipula ' que
cualquiera de los promitentes al incumplir deber pagar cierta suma de dinero al otro,
al pre- ,
sentarse el suceso previsto se hace exigible o la
celebracin de la venta convenida o el pago de la
multa,
luego de lo cual quedan desligadas
las
partes.
3n cambio, si se estipula que la pena se debe por
simple retardo sin extinguirse la obligacin prin- I
cipa!, ante las mismas circunstancias podra el' con |
tratante presto a cumplir cobrar al moroso la miri 1
ta y adems la celebracin de la compraventa o ^ i
equivalente en dinero= Para hacer ms ostensible I
el servicio de la clusula en estudio se
mencio- M
na el caso en que nada accesorio se haya
con- M
certado; all el acreedor podr cobrar
la i?** M
demnizacin, pero, para recibirla tendr que mos"W
trur la evidencia del dao y su cuanta,
M
560
malquiera Que sea su carcter, la estipulacin pe_

de
al trae para la vctima la apreciable ventaja
dispensarla de toda prueba del dao; de nada valLr el.deudor desconocer, la existencia de perjuiio,:alegar.y-demostrar que lejos de haberse pre.entado detrimentopara la contraparte hubo bene'icio con-su incumplimiento, de todas maneras la
:ulta se-debe; (1599).

]sro si resulta escasa la previsin parcial
y el
quebranto sobrepasa su. estimacin preliminar, pue\$ el acreedor escoger entre cobrar, la multa e ire.por la indemnizacin ordinaria de perjuicios*
\clarando que, si para exigir la primera, como se
-a expuesto, .est relevado de la carga
proiia,Qsegunda^ le incumbe la plena de:ia, dentro de la
oonse:ostracin de los hechos nocivos, de sus
aencias y de su valor, y no recibir ms
de lo
jue efectivamente alcance a acreditar (l600).
;at-?, como se anot en su da, exceso en la estilacin penal y su reduccin por lesiva- (l60l);
rundo pacto principal y multa consisten en paUr cantidades determinadas y la segunda .. supera
i doble de la primera, se puede rebajar a instanla del deudor hasta dicho doble que es el mximo
-pitidoj cuando las obligaciones o una de
3flas son de valor inapreciable o indeterminado, que_
al buen criterio del fallador decir si ha habiles ion y hasta dnde debe reducirse la
multa;
las clusulas penales accesorias a
contratos
mutuo el exceso consiste en todo lo que rebase
isximo inters que se permite estipular, hoy el
y medio por ciento mensual (diea y ocho anual),
jr.cuanto el inters corriente "es legalmente
el
,mpor .ciento mensual (l2 anual, Ley 134 de 193V
-f*. 3/- ; Ley 128 ,de 1936, art. 2e./7Q) 7
se
Me pactar hasta ua mitad por encima de l (2231
56I
C.C.); entonces se admite la rebaja hasta el mismo

mximo admisible (l60l/39.),Como accesorio que es, la clusula penal sigue la
suerte de la operacin primaria y cae cuando ella
sa arruine, cualquiera que s e a el motivo, especialmente en el evento de nulidad; a la inversa,
la
invalidez del pacto punitivo deja en su ser el con
trato principal (1593).
~"
La obligacin penal accesoria es susceptible' 'de
garanta personal y real y en tales casos las canciones respaldan ntegramente el pago de la indemnizacin, cualquiera que sea la naturaleza del objeto, el nmero de deudores o la situacin de
ellos {1598).
Si el objeto materia de la clusula es divisible,
la obligacin'de pagarla ser divisible; si indivisible, cualquiera ds los codeudores habr de pagar la totalidad de la indemnizacin pese a no #a
berse acordado solidaridad; argumento que tiene
especial inters cuando el deudor incumplido o alguno de los varios deudores fallece y el
acreedor ha de entenderse con sus herederos: siendo di_
visible la multa, cada uno de estos responde a pro
rrata de su cuota en la herencia, pero si es divisible, cualquiera podr ser compelido al
pago
ntegro; si uno sol de los herederos impidi el
cumplimiento, el acreedor posee accin nicamente contra l pero reducida a su cuota sucesoral,
exceptuando el caso en que la estipulacin se dirija a impedir el pago parcial, pues entonces el
heredero que obstaculiza la accin de los dems
debe toda la pena y los dems slo su cuota,
derecho a repetir lo pagado contra el primero,
como sucede en los casos de obligacin
indiv
*le (1597)-
562
CAPITULO III
DE LA IMPUTABILIDAD DEL DAO
332.- Relacin de causalidad.para establecer la responsabilidad del demandado
frente al actor, Ppara decretar
el resarcimiento
del dao experimentado 'por la vctima, es indispensable la plena demostracin de que la
actividad u omisin del sindicado es razn de ser del de
trimento, o en otras palabras, que existe nexo cau
sal "entre la conducta de la persona a quien se imputan los hechos y el dao en reclamo^ Trayendo
?|e nuevo el principio cardinal de esta materia: es
indemnizarle todo el dao y nada ms que el dao,
resulta elemental que la persona responda nicamente de lo que ocasiona y no de lo debido a factores extraos.
En presencia de un quebranto patrimonial o moral
salta la necesidad de buscar su origen,
indagar
por el responsable. Si s^ trata de dao que
la
propia vctima maliciosa o descuidadamente se ocasion, mal podra ella atribuirlo a persona distinta, o como se dira en el lenguaje
familiar,
"buscar el ahogado ro
arriba*1. Si el perjuicio
lo caus persona distinta del demandado y por
la
que -no est llamado l a responder, a ese tercero deber acudir la vctima y no a quien nada tie
Se que ver en el asunto. Por ltimo, si la ocu-
563
rrencia provino de fuerzas naturales o sociales annimas e irresistibles, la victirria habr de

padecer su mala suerte, sin posibilidad de
descargar su quebranto sobre persona determinada.
Esto analizando las .cesas en su mayor simplicidad,
pues en la vida corriente es en extremo
difcil
distinguir dentro de.la totalidad de los
factores que concurren en un suceso daino, cul o cules fueron causa y cules simples accesorios
sin
participacin- necesaria. Obvio-que todas las circunstancias presentes se incluyan en el resultado,; pero .tambin que no todas con la misma intensidad, lo cual permite, en base a reglas de experiencia y de tcnica, distinguir" las
verdaderas causas d.e las simples, condiciones* u
ocasiones.
En materia de responsabilidad no se exige una causalidad lgica estricta, como tampoco relacin natural exacta; hay cierta libertad de
apreciacin
que permite declarar responsable del suceso,
to-*
tal o parcialmente a quien.intervino en .l de manera acentuada, aun cuando su participacin no haya sido exclusiva o dentro de criterios ms estre
tos se le relevara de cargos,
n?a apreciacin del vnculo causal es cuestin ms
'que todo de hecho, casuista; la teora se contenta con trazar los linean lentos generales, diciendo
que pura concluir que Ja conducta del
den.^ndado
produjo el dao, b-..sta con su .participacin efectiva y fiuidaments! en realizacin del detrimentos
Indispensable distinguir ja inr.utacin moral ê ls
fsica-, no es igual afirmar que una persona caus
el dao a sostener que incurri en culpa. Casos se t
Jan de actividad culposa sin resultados
nocivos,
564
juo de conducta d i l i g e n t e y cuidadosa que

quebrantos.
origi-
, u iz l a mentalidad i n f a n t i l , no por inferiormenfacilt 5 desarrollada menos aguda, d i s t i n g u e ms

i t e l o s dos aspectos del problema:' s i se p r e juita al nio por l a ruptura del adorno f a m i l i a r
^ p o n d e r a que l no fue, sindicando al hermano,
jj s i r v i e n t e , al animal, al v i e n t o como
autores
j e l dao, o d i r que nada sabe, s i l considera
En carnue en verdad no p a r t i c i p en el suceso,
eo s i obra en la conciencia de haber quebrado el
^tjeto c o n t e s t a r : no tuve l a culpa, me
empuja^nj estaba oscura l a h a b i t a c i n , o con j u s t i f i c a ron s i m i l a r .
por el c o n t r a r i o , en l a vida c o r r i e n t e se confundan los conceptos de causa y culpa en forma impresionante! aglomerada l a gente a contemplar c o l i jiln de vehculos que acaba de suceder, l a p r e 7
puta obligada es Quin tuvo l a culpa?,
en
la
aal involucran l a s dos imputaciones, preocupndola ms' por quin fu el a u t o r , que por como obr
1.
estos ejemplos deben agregarse l o s de r i g o r : el
inductor de automvil que transgrediendo
multi:ss disposiciones de t r n s i t o pasa por encima de
cadver, puede aparecer como causante de homiLiio, pero al e s c l a r e c e r los hechos se a c r e d i t a [ su inocencia por f a l t a del nexo causal entre su
ptividad y el r e s u l t a d o que se l e imputa.
|ual que en el caso de quien administra
pcima
Venosa en dosis mortal a persona que f a l l e c e l e
I no por envenenamiento sino por razn ajena
a
lies hechos. A l l no hay responsabilidad por a u Pcia del' nexo c a u s a l , no. obstante l a culpa
o
565
el dolo comprobado.
En cambio, dentro del ltimo evento, la enfermera
que hizo beber al enfermo solucin que le produce
la muerte, ignorante del veneno vertido en el vaso
y pensando de buena fe en el remedio recetado, no
podra excusarse alegando su no intervencin, sino mostrando su cuidado, diligencia y pericia.insuficientes para evitar el mal.
333.- Maneras de apreciar
la causalidad.-
Cmo establecer si el efecto nocivo' por que

demanda la vctima se origin o no en la
conducta
del sindicado? Diversas teoras se han expuesto
para solucionar la dificultad manifiesta.
La denominada equivalencia de condiciones considera que la culpa es causa del dao cuando se
responde con base en los hechos acreditados
en el
proceso que el resultado
no . habra , sobrevenido
sin la participacin del demandado, tesis que acge nuestra jurisprudencia con el nombre de causalidad ocasional: "Basta con que dentro de las diversas causas cuya intervencin fue necesaria para el dao, exista una que pueda ser imputada a
culpa de la persona a quien se sindica como responsable" (Cas. 1935, G.J. IJQ. 1907, 305).
^La causalidad adecuada sostiene que nicamente deben considerarse como causa de un perjuicio
los
acontecimientos que normalmente deben
producirlo: se requiere que la relacin entre, conducta y
dao sea adecuada y no ocasional o fortuita.I
Sn este terreno forzoso es tornar a la dist

ntida al extremo entre culpa y relacin d
salidad. El dao lo caus o no lo caus el
%6
dado, es el interrogante aqu formulado. Si se le

sindica adems de haber sido malicioso, imprudente, negligente o falto de pericia, es cosa
diferente que a este propsito nada importa. Para saber si un individuo produjo dao, nada .tiene
que
ver su preparacin, cuidado o mala fe, pues lo ni
co que se examina es su participacin fsica
en
los hechos.
Que si media culpa se considera mayor la
intervencin que si no se le puede achacar error
de
-conducta, constituye planteamiento
tremendamente
equivocado, proveniente de confusin entre dos as, pectos independientes de un mismo problema. El pun
to de partida en todas estas disquisiciones es el
dao; la vctima no es recibida, en accin de res
ponsabilidad si nada sufrij el dao es de por s
injuria a derecho tutelado y si puede imputarse
a alguien, determina indemnizacin, responsabilidad. La nica forma de apreciar la falta del demandado consiste en considerar su huella
objetij va, los perjuicios sufridos por la" vctima,
que
deben ser directos, efectivamente causados por su
i accin o su omisin, lo que equivale a aseverar que
los nicos daos reparables son los que poda producir normalmente el comportamiento del demandado. <3e exige entonces no una relacin cualquiera
entre la conducta que se pruebe observ el demandado y el impacto que muestra la vctima, sino un
nexo particular, producto no del acaso, sino de una ordenacin lgica y prctica aceptable,
que
muestre el giro corriente de los sucesos
y cmo
sin haber tomado parte en ellos el supuesto agresor, los hechos no se habran desarrollado en
la
forma en que sucedieron, ni el demandante
habra
recibido perjuicio.\
i
^
567
334 - Ruptura del vnculo de c a u s a l i d a d - Puede afirmarse que en la prctica se presenta una
presuncin no legal, sino de hecho en cuanto
a
relacin de causalidad, En el curso del juicio se
aportan pruebas que indiscriminadamente conducen a
demostrar los varios factores de la responsabilidad; de donde resulta la apariencia ms o
menos fundada de que el perjuicio cuya reparacin se
impetra obedece a la conducta del demandado.
Motivo de eyoneraci'n de responsabilidad es ante
todo la ausencia de nexo causal); es resarcible el
perjuicio causado por la persona a quien se solicita indemnizacin; no el proveniente de otras
razones, pues para ste habr que enderezar la accin contra quien lo caus, si fue ser humano
el
factor, o habr de padecerse con resignacin por
la vctima, si se debe a circunstancias propias annimas o fortuitas.
Si la razn cardinal de los hechos fue la actua-^f
cin. de la vctima^ la obra de un tercero, o el
mero acaso, la demanda es improcedente y a su
destinatario corresponde excepcionar por ausencia
de iinputabilidad.
"Cada cual responde por los propios actos y por los
de quienes dependen de l, pero no de los producidos oor razones extraase Natural considerar que
lavtirr.a no va de buenas a primeras demandando a
quien ninguna parte tuvo en los hechos originales
del dao y"que si endereza su accin contra sujeto determinado es porque a lo menos a primera vista l intervino, l caus ei perjuicio,
porque,
as sea slo en principio, las apariencias lo condenan, Presuncin mencionada atrs.
568
p el proceso penal, de n a t u r a l e z a i n q u i s i t i v a , el
i I l S tructor sigue l a p i s t a que en el momento parece
a
un
s e r la indicada, luego l a deja para acusar
en f i n
sll ieto por considerarlo a u t o r d e l - d e l i t o ,
al.
3ritre yerros y a c i e r t o s se l l e g a a i d e n t i f i c a r
^ l i n c u e n t e , punto cardinal' de l a
investigacin,
jn'el j u i c i o c i v i l , p 0 r su' c a r c t e r
dispositivo,
corresponde fundamentalla tarea de o r i e n t a c i n
mente a l a s p a r t e s , y el demandado a quien
las
colocan como causante del dao, pue
flircunstancias
de l a causalidad,
ie desenvolverse en e l t e r r e n o
siempre que en r i g o r no haya t e n i d o p a r t e en el su_
c30 o que su intervencin fuera o c a s i o n a l ; no pre
sentndose a s el caso, l a defensa tendr que l i b a r l a e s t r i c t a m e n t e en el campo de l a culpa,'
si
que
l
a
s
c
i
r
c
u
n
s
t
a
n
c
i
a
s
s
lo
permiten.
3
t ii
una y otra materia, sindicado y demandado

se
afanarn por desviar l a a t e n c i n , por mostrar
su
inocencia a t r a v s de su no p a r t i c i p a c i n ,
resultado que implica la prueba de l a causa concreta o
s i t i e r a de su pleno alejamiento de l a s condicionas de modo, tiempo y lugar en que se present el lacho.
itempre que el nexo causal se ror:.pa, l a accin cae
Ipr mal d i r i g i d a , ' se demand a quien " no deba
y
itl fallo desesta.atorio se impone. La
relacin
e.causalidad se trunca, o mejor, queda a l descularte su ausencia, con l a prueba del elemente ex:JBO (ex'traro al demandado), idea en la que se in
layen: caso de fuerza rn^yer, cuso f o r t u i t o ,
inrvenoin de t e r c e r o y culpa de la propia v c t i -
' * ,
335*~ Caso de fuerza mayor y caso fortuito.La ley 95 L 1890 en su artculo 13.,
definiendo
la figura como "imprevisto a que no es
posible
resistir", asimila el caso de fuerza mayor al fortuito. All se formulan los dos requisitos
sus-
tanciales de la XlB^J^Sl.'1 :
imprevisibilidad e I
irrestibilidad del suceso. No pudiedo exigirse
una previsin absoluta de los hechos, no .obstante l
que en rigor es muy escaso lo verdaderamente
imprevisible, se distingue entre lo que dentro del
desarrollo corriente de los' acontecimientos es cor*:
jeturable, previsible,, de lo que escapa a cuidado
e intuicin ordinarios, admitindose como fortuito lo que sale de los clculos habituales, lo que
sobreviene sin esperarse, pese a la atencin
que
se puso al otear el futuro.
Irresistible es el
hecho inevitable y es" rasgo complementario del anterior, pues menos.eludible es el suceso
cuanto
ms sorpresivamente se presente, exigindose para
aceptarlo como fortuito, que haya colocado a quign
lo sufri en imposibilidad circunstancial de obrar
de manera distinta a como procedi.
Para juzgar el hecho , es prudente, mejor necesario, situarse aun cuando sea mentalmente dentro del
marco de circunstancias externas que
acompaaros
al accidente, indagar sobre los detalles anteriores, cotejar la conducta observada por las personas presentes con la que en igualdad de condiciones habra tenido un hombre corriente, de mendad y conocimientos medios, de habilidad y 1
gencia ordinarias, pues es escaso el nmero
acontecimientos realmente imprevisibles e
sistibles, en la practica, por el modo como,
den y por las particularidades del Caso,
m
son los imprevistos a que no se logra escapar
el juicio ha de orientarse con la inclusin
570
? los ms datos posibles.

Fuerza mayor y caso fortuito
son circunstancias
eximentes de responsabilidad tanto concreta
como
abstracta. La prdida del objeto debido por obra
el azar, en general, la imposibilidad
sobreviniente, excusan retardo e incumplimiento definitivo (1604/22;, .1616, 1729, 1733). El perjuicio motivado por circunstancias inevitables no es resarcible, y la vctima ha de. padecerlo sin
reclamar
de nadie indemnizacin.
f
para que el imprevisto traiga consigo

resultados
exonerat.orios es .indispensable que ademas de
las
caractersticas anotadas carezca de nexos con
la
actitud asumida por el demandado, sea que ,*ste no
lo haya provocado o no se haya .expuesto a l
imprudentemente, en fin, que no tenga parte ni culpa en lo fortuito. (Cas. 26 mayo/936, G.J. XLIII,
584. Cas. marzo .30/955, G.J. LXXIX, 824)*
tfeneraimante se confunden las dos expresiones
usndolas indistintamente como sinnimas, pero
en
estudio pormenorizado de los hechos y de su
repercusin legal, se llega a contraponer el
caso
fortuito al de fuerza mayor, pues si en la responsabilidad concreta son unos mismos sus resultados
eximentes, en la abstracta su efecto vara.
Fuerza mayor es la circunstancia

imprevista que
surge por fuera de las actividades del demandado,
totalmente extraa al giro ordinario de sus negocios, de su empresa, en general de su vida,
que
por lo mismo puede sobrecoger a cualquiera persona sin importar sus condiciones. Rayo,
inundacin, orden de autoridad, terremoto, asonada, son
alinemenos fsicos, telricos,
sociales, que si
bien afectan ms hondamente en sus
intereses a
571
quienes se encuentran cercanos a su accin, caen

lo mismo sobre uno u otro individuo.
Caso fortuito es acontecimiento tambin obra del
,-azar, pero que se desarrolla y estalla dentro de
una concreta actividad, como riesgo propio,, i n h e rente a su desarrollo. El estallido de neumtico
es peligro propio de la operacin con v e h c u l o ; la
ruptura de caldera lo es de instalacin fabril o
de navegacin a v a p o r ; el accidente de
trabajo
es riesgo natural de la empresa.
Y si en principio el dao proveniente de caso de
fuerza mayor o fortuito comprueba la
inocencia
del demandado, en tratndose de accidentes ocurridos en el ejercicio de actividades
peligrosas ha
de dilucidarse el origen del imprevisto, concluyendo que si emana de fuerza realmente extraa, es
procedente la absolucin; en tanto que el motivo
interno a la actividad vincula a quien la p r a c t i ca, tesis admitida por la jurisprudencia
patria
con el argumento de que el riesgo propio de la em- t
presa no es imprevisible (G.J. L., 4 4 0 ) .
3n suma, el que ejecuta actos de natural p e l i g r o so, o el gestor que asume sus riesgos, debe
prever sus posibles consecuencias dainas y
evitarlas, y as ponga todo el cuidado recomendable para
alejarlas, indemnizar sus efectos, como
contrapartida al provecho, econmico o n o , que de ellos
extraiga.
Tratndose de resoonsabi]dad por violacin de negocio jurdico, se aclara que las pirres pueden acorda?- agravacin de los deberes ciel Gujeto pasivo
que asume toda clase de riesgo o algunos determinados, haci endo m;s i n L e n "J a su. obl i .racin . caco ei
el cual ha de atenerse e'i .jur.gador al
conWniJo *
"del trato (1604 f i n a l ) .
' *:*
i
*"->72
fpuede ocurrir tambin que el imprevisto no sea fac_

tor exclusivo del dao y por lo mismo, no se rompa
plenamente el vnculo causal; entonces, previa gra_
nacin de la medida en que el azar y la actividad del demandado hayan concurrido al
quebranto,
ja reparacin se reducir para.que cada
elemento
cargue con la cuota que corresponda a la parte
qUe tuvo el resultado nocivo,. estableoienao
as
punto intermedio entre los extremos de resarcimien.
$o pleno e irresponsabilidad, fijable con arreglo a los principios v^loradqres de la causalidad
êcuada.
\;
'?.
336- Intervencin de teycero.De dos maneras se estima la participacin de

un
tercero (persona desligada del demandado)
en la
produccin del dao: -como ejemplo de fuerza
ma;or y como causal exoneradora independiente.
Se
jstifna la ltima solucin ms acertada por cuan;o la actividad del tercero posee caractersticas
;i\3pias diferenciales del acontecimiento imprevisto. La vctima que reclama erradamente a quien
150 fue autor del dao, puede demandar luego al verladero causante (tercero)%' en cambio, cuando
el
harjuicio se recibe por ocurrencia imprevista y de
hrigen annimo, no tiene a quien cobrar, absorber
Integramente sus efectos.
U intervencin de tercero como elemento
extrao
îge que el tercero sea verdaderamente tal, perfora independiente, de quien no tenga la guarda ni
pandante ni demandado; lo primero porque el c a fo se asimilara a intervencin de la propia vc|iia; lo segundo porque equivaldra al acto
del
lindado, conforme a las reglas de la
responsal'jiad indirecta.
573
Aqu, [como en la ocasin precedente, es

factible
la intervencin nica de] extrao y la . colaboracin suya con actividad del demandado o de la victimad Al ser el tercero exclusivo autor del dao,
contra l deber intentarse la accin, el
reclamante equivoc el destinatario; cuando junto con
la conducta del tercero participa la
vctima
en el resultado injuriante, queda a salvo la
accin pero atenuada, y si tercero y demandado participaron, ha de averiguarse por su
complicidad,
evento que implica deber solidario de resarcimiento (2344)? o su independencia en el obrar,
casoi
que origina disminucin de la condena al demandado
y derecho a reclamar del tercero el saldo
insoluto.\,
Dos vehculos chocan y por fuerza centrfaga
uno
de ellos termina estrellndose contra la pared de
la casa prxima; su propietario demanda; si enderez la accin contra el nico causante de la colisin, l lo indemnizar plenamente; pero si damanda a quien intervino slo en apariencia o apenas en forma ocasional, se enfrentar a la excepcin de acto de tercero.
Habiendo coordinacin entre las dos intervenciones a cualquiera de los sujetos se podr cobrar to
do el dao siendo recibido a repetir contra su
codeudor, con arreglo, a las normas sobre
obligaciones solidarias (l57lJU.
337.- Participacin de la vctima.Si la vctima reclamante fue causa nica del perjuicio sufrido, el demandado ser absuelto,
se
halla exonerado de responsabilidad: los deudos de
quien para suicidarse se arroja al paso del ferrocarril no pueden'demandar al transportador,
pues
574
el occiso^fue causa exclusiva de las consecuencias

y el vehculo mera ocasin.
para los casos en que la participacin de la vctima no haya sido exclusiva y el demandado conserve cuota de autora, se previene atenuacin o disminucin de la responsabilidad y cada cual
recibir consecuencia proporcional a la parte que tenga en el dao (2357)
ffo solamente la culpa de la vctima
exonera de
^responsabilidad al demandado o atena los rigores
e la indemnizacin, sino que la intervencin causal bastar. La parte de la vctima puede adquirir diversas .dimensiones, desde la intencin
de
inferirse dao (suicidio, automutilacin), pasando por el simple hecho de haberse expuesto
al
riesgo, sola temeridad, hasta llegar a su conducta
exenta de culpa, pero nociva para s.
Sj. el peatn se arroja a la calzada sin parar mien
tss en los automviles que andan por ella,
su
propia culpa libera al conductor que lo
atropelle; pero si ste manejaba contrariando reglamentos de trnsito habr cmulo de intervenciones
y
rebaja de la indemnizacin hasta donde el dao de
la vctima se deba a su personal incuria. Si pasajero que asciende al automotor a sabiendas
de
ûe el chofer est embriagado o desconoce el oficio asume los riesgos de su imprudencia y
ver
.terinada la reparacin por tal motivo.
Concurren, en ocasiones mltiples aspectos de
la
responsabilidad y complicaciones de responsabili3 liid indirecta (actos dependientes, danos causados
}or animales) con culpa de la vctima, que se dilucidan examinando la participacin de cada quien
ie*|i& los hechos y el aspecto subjetivo (culpa)
de
575
su conducta, o solo la primera, cuando la ley

desentiende de todo problema volitivo,.
se
Si padre cuyo hijo menor de edad lanz piedra contra quien lo provoc hasta sacarlo de sus ' casillas, demandado en indemnizacin - de perjuicios
puede atenuar la indemnizacin demostrando la imprudencia de la vctima y puede tambin defenderse
acreditando la imposibilidad en que se encontr pa
ra impedir el hecho (2347) final).
~
Si propietario de automvil cuyo conductor, desoyendo instrucciones, transport benvolamente a amigo^que resulta' lesionado en accidente debido
a
su descuido o temeridad, podr librarse de responsa
bilidad con la prueba de culpa de la vctima
(v.
gr. que *el pasajero ocasional trat de arrebatar
el comando del vehculo, instig al'chofer a aumen
tar la velocidad, o le brind licores.
En materia laborales esta la nica causal eximente de la responsabilidad del empresario por los da*
os sufridos con ocasin del servicio por el trabajador. All el patrono debe indemnizar
todas
las consecuencias del accidente de trabajo, menos
las provenientes de culpa grave o dolo del operario (199) G.S.T.). No obstante que el ordenamiento alude solo al error vulgar y al dao provocado
por la vctima, se ha distinguido entre la
culpa
grave ordinaria y la de origen profesional,
consistente en el descuido propio de la mecanizacin
de los actos con su permanente reiteracin,
para
considerar que slo la primera excluye el resarcimiento.
31 trabajador que se-accidente por la
embriaguez
.en que se halla, el que deliberadamente coloca la*
.ano en la"cuchilla para"mutilarse, el que se
&-
,-576
' rroja ael andamio, carecen de t t u l o para reclamar

r e l a c i n , no a s quien p o r l a confianza -que ha
toiia.ao a l o f i c i o , no atiende a los p e l i g r o s e i n curre en descuidos a t r i b u i d l e s solo al
ejercicio
profesional de l a t a r e a .
1 accidente probado por culpa p a t r o n a l permite a l
trabajador demandar la. indemnizacin .plena ' ( 2 1 6 ) ,
acontecinentos imprevistos, cualquie
e l debido a
r a que sea su origen especfico," vincula a l empr-3~
sario, igual que el motivado por culpas" i n s i g n i ficantes u o r d i n a r i a s . Apenas e l realmente i n e x plicable s i n a c u d i r a malicia o e r r o r equivalente
f a e l l a ae p a r t e de ,1a vctima permiten e l u d i r i n i dsjmizacin l e g a l sobre t a r i f a .
CAPITULO
ASPECTO SUBJETIVO
IV
DE LA RESPONSABILIDAD
338- I m p o r t a n c i a d e l t e m a . -
t
Uno de los conceptos ms complejos que puede enl contrarse en derecho, es el de culpa j quiz . por| que all interviene no solamente el problema jur! dico y normativo, sino en buena parte las ideolo gas, consideraciones filosficas, ticas y . aun
I religiosas, su esclarecimiento es ms arduo.e imI pone abrirse, camino dentro de numerosos y arraiI gado^ prejuicios. Adems su importancia es mani1 fiesta, ya q.ue__muchosi de _I_os temas_jie responsabi1 lidad e s t n . influxdos--p-or---la_^mpjLta_cJn.._mo.Eal. De1 terminar en qu c o n s i s t e l a c u l p a y c u a l e s
su
I vardadera . p o s i c i n d e n t r o de l a f u e n t e
de o b l i g a Iciones a q u t r a t a d a , es ^ c u e s t i n
fundamental . y
previa a l d e s e n v o l v i m i e n t o de l o s argumentos
pen|iientes0
dejando de lado su concepto en otras materias, en
1 terreno jurdico se tropieza con dos disciplinas en donde la culpa interviene de manera destallada; el derecho privado (administrativo tambin)
Ij el derecho punitivo. Se discute si en ambas raigas es una misma la nocin de culpa o si difieren
las caractersticas de la figura al pasar de
uno
* otro campo. Se concluye que tanto en su capta*|t<Sn inicial como despus de adelantado su estu\ lio, culpa es omisin de cuidado, falta de . dili-
579
gencia, defecto de atencin, impericia, temeridad,

en fin, comportamiento que lleva a ocasionen daos sin que el agente les haya querido, y' oue por
tal se la entiende en los dos ordenamientos aludidos.
Ocurre s Que varan los criterios da apreciacin:
el modo como.se le valora, y las consecuencias que
de su comportamiento se siguen, por lo cual, partiendo de una innegable uniformidad de planteamien
to, se aceptan diferencias notables que en concreto sern ponderadas adecuadamente.
.
339-- Culpa penal y-culpa civil.Si derecho penal prescribe la conducta mnima que
han de observar los miembros sociales en garanta
del equilibrio colectivo, tiende a la defensa del
grupo humano a la vez que a la readaptacin del de_
lincuente, delinea exactamente los casos
en que
su comportamiento manifiesta an-potencial peligro-,
so que exige su reclusin,' su extraamiento de 1*
sociedad, a la vea que como medida de
seguridad,
como sancin a actividad nociva, se preocupa entonces por indagar el estado de conciencia en que
obr, por el aspecto subjetivo de la conducta. 21
investigador ha de averiguar las
circunstancias
del hecho, la forma como se cometi, sus antecedentes y secuela, en el ni-ro de estudiar la personalidad del autor y aplicarle dentro de lais previsiones generales la pena yus corresponda mejor a
su naturaleza* La cancin adems no podr ser
ordenada sino en enante la totalidad de los
supuestos de hecho normativos se encuentre plenamente acreditada, y particularmente, cuando
sa j
verifique que e.l agente obr con intencin
maliciosa o, en los casos que Gamiten la variante cul-*
posa, que no previo los resultados que debi con- <
580
templar y evitar o que habindolos intuido confi

inprudentemente en poder impedirlos,
lo que implica examen de actuacin, volicin y finalidades,
a travs de los rastros dejados por el delito, con
criterio absolutamente concreto, casustico, particular.
3n el derecho privado sucede cosa distinta,
pues
el punto cardinal no es el delincuente sino la reparacin del dao. Todo dao es en principio resarcible, y el concurso jurisdiccional puede solicitarse cuando quiera que demuestre su evidencia.
La gravedad de los hechos que motivan-la interven. cin penal impone "al juez proceder de. oficio,
en
tanto que el suceso excitador de la responsabilidad civil debe ser alegado por la vctima.
Si con frecuencia coinciden como resultados de una
misma conducta el dao pblico y el dao privado,
casos se dan de circunstancias que fuerzan la imposicin de pena a hechos particularmente inofensivos y otros en donde no producindose alarma gei neral se ocasiona dao indemnisable. .SI
homiciI dio, por ejemplo, causa a la vez accin penal y ac_
I cin civil, la primera para reprimir al delincuenI te, la segunda para resarcir a las vctimas.
La
1 tentativa del mismo delito es apenas sancionable
[por la ley del crimen. El incumplimiento de con1 trato, muchos daos a la persona, al patrimonio y
Jala honra, motivan reparacin sin que constituyan
I ilcitos penales.
i?9ro lo que resulta ms importante es el tratalento del problema en los dos derechos, pues mien_
liras que el represivo parte de la inocencia
del
liutor y slo lo condena cuando se le vence en juilo demostrndole malicia o culpa, el derecho ci l'U se basta con el mero perjuicio,
simplemente
581
permitiendo en oportunidades absolucin por ausencia, licitud en el aspecto subjetivo. T entonces

el anlisis, es objetivo, abstracto, comparando la
conducta empleada por el agente con la que en
igualdad de circunstancias habra observado una per
sona corriente.
i*'
340.- Culpa y doio.Ss elemental la distincin entre el coraportamiento

debido a malicia, intencin daina o dolo, y en el
que se incurre por simple descuido, falta de-dili-j
gencia o de previsin, ms an, como que la mente
no puede omitir la contraposicin de los dos fenmenos. Sin embargo, este distingo bsico para el
derecho del crimen, es inoficioso e
impertinente
en materia civil. El primero, por lo mismo que no
vive sino en funcin subjetiva, exige para su apli
cacin el convencimiento pleno de la imputabilidad
moral, pues rige slo para quienes demuestran perversidad, ligereza de juicio o defecto de atencin
reprimibles, punibles, a lo que se agrega que el d_e
lito es de suyo nocin'intencional y apenas de ii
do fortuito'se configura con la sola culpa (C. P.
12).
En el ordenamiento privado da igual que el perjuicio se deba a propsito de injuriar
como que se
cause por mera falta de imprevisin; ms todava,
el estudio del aspecto subjetivo de la actividad
ofrece inters negativo, para excluir la indemnizacin en oportunidades por prueba de inocencia.
En una y otro legislacin se inicia el proceso &
partir del dato cierto del dao, pero mientras el
criminal no concluye hasta encontrar el rasgo subjetivo viciado, el civil se satisface con el punsfeo
primario, suponiendo la ilicitud en la conducta o'
582
i desentendindose plenamente de los antecedentes su

y0S.
Sin poder extraar del razonamiento la distincin

anotada, ha de insistirse en su completa carencia
efectos en este ramo; debe repararse .ntegramente el perjuicio en todas las circunstancias en
que la ley no excluya la responsabilidad porque el
autor admitido a probar conducta diligente, logre convencimiento de no haber faltado a
regla
de prudencia alguna.
'341 - Mocin de culpa.-
r jjitre l a s m l t i p l e s t e n t a t i v a s de d e f i n i c i n
de
i culpa, l a de l o s hermanos MAZfAUD es l a que
por
I su mejor enfoque del problema ha logrado ms v a s I ta acogida: "es un e r r o r de conducta que no
ha1 bra- cometido una persona a d v e r t i d a colocada
en
I las mismas c i r c u n s t a n c i a s externas .del a u t o r del
1 psrjuicio".
1*
I 3n e l l a se...destacan"los .rasgos fundamentales"
del
I aspecto^subjetivo'de .la r e s p o n s a b i l i d a d : e r r o r en
I la a c t i t u d asumida, p o r t e l a gente-y. -objetividad a b I s o l u t a - ^ e l . j u i c i o de .la misma. Equivoca su con. i lucta quien procede contrariamente a como lo a j I consejan l a s experiencias o l a s r e g l a s del o f i c i o ,
Isea obrando, sea abstenindose de lo debido, mu1
con la f i n a l i d a d de, p e r j u d i c a r o s i n que por
-( Ivase
-I
su.
mente
haya pasado la idea de r e s u l t a d o s nocivos
L
para e l . prjimo.
lia socieda'd impone evidentes deberes que en
ocaellones refuerzan l a ley o l o s p a r t i c u l a r e s en sus
uVl^gocios, cuya t r a n s g r e s i n , caso de l e s i o n a r
a
m^M^r-sona o personas acarrea obligacin reparadora.
* Auien causa dao es llamado a indemnizar,
dentro
583
de la orientacin habitual y dominante, cuando incurre en culpa u obra en desempeo de actividad pe

ligrosa, y dentro del planteamiento que aqu
se
sostiene, por el solo hecho de producirlo.
La valoracin de los sucesos necesariamente ha de
tener en cuenta las constantes naturales y sociales, so pena de inmensos riesgos de desacierto, y
de la vida real, de la prctica cotidiana, se extrae la creencia experimentalde que quien ofende
no evit el dao, no impidi que se presentara.
Que era inevitable, que realiz los esfuerzos de- ^
bidos por impedirlo, es cosa que debe probar quien
se empea en salir.absuelto, pues la vctima tiene ya bastante con su perjuicio, en trance de prueba, para que a esa carga se sume la demostracin
de la incuria del acusado.
Sxpnense ' para mayor claridad los argumentos contrapuestos: en tanto que la doctrina corriente,
acogida en forma invariable por nuestra Corte, en
materia de responsabilidad abstracta exige cierta- ,
mente la presencia del aspecto subjetivo (culpa i
probada en juicio o presuncin de culpa) para or- I
denar al resarcimiento, aqu se sostiene la sufi- I
ciencia del perjuicio para decretar indemnizacin, I
salvos los casos en que la ley permite defensa con I
prueba del cuidado ordinario,
f
De todas maneras, tngasele como factor necesario I
de la obligacin reparadora o como dato que al COK I
probarse ausente permite a veces sentencia abso- J
lutoria, lo cierto es que el aspecto subjetivo de I
la conducta perjudicial consiste en comportamiento i
inferior al ordinario, en obrar por debajo de lo I
corriente, n actitud contraria a la exigida hab-I
tualmente para quien se encontrara .en IJS crcuns-*! *
tancias que imperaban al momento en que se asumi. I
c/
So
^ ^ ^ ^ Q I L l a formacin I n t e l m f a a L o j Q ,
a e
~^^V-ll^d^-in^^
a j e n ^ a _ a i .luxoto p n t L _ a a ^ ef i c i a n G i a a _
affl^ftF
P a e S - ^ ^ - - ^ ^ ^ ^ - ^ - ^ a d j i c e a reconstrnj^^jLnfi he/
ch0S
y-^ Q f f l P a j ^Xa^-r^n_. l o que h a b r a
o c n T , H ^
n l
s i t u a r s e una p e r s o n a c o r r i e n t e en e l l u g a r del ri.si J ^ l ~ c a x t e ^ r e _ ^ ^
fflandad_o
en cu
^ g _ s . al patrn o estuvo a 1 a I T ^ r l Q Z ^ Z r "
na
s
^ f l i d a ^ se d l i i - ^ u e ^ n o - - J i u b o _ c u i p a ,
o u e
f a l t a _ g L ^ g g o ^ a u b j e t i v o j e n t a n t o que s i l a c o n
duota^se ubica p o r d e b a . i o de l o r e g u l a r , s e
a f i ^
para" e.3atexLcia^_cLa_ciîr.
~~
r a l
T d e n t r o de l a o b j e t i v i d a d j a x i g j d a , b s i c o r e s u l t a
contemplis c o n t e n i d o y a l c a n c e ' d e l o s d e b e r e s _ h o Uados,
pues-.sol^mgnteJLego- de e_stablecido
l~o"
l-ae e l . d ^ m y d a f l _ a 3 a a ^ n . u 8 d e a f i r m a r s e que
nnmp l i u_oJbst4_ffial.
En l a r e s p o n s a b i l i d a d a b s t r a c t a
ase r a z o n a m i e n t o s e p r a c t i c a s i m u l t n e a m e n t e
con
el c o t e j o , d a d o q u e l o s d e b e r e s g e n e r a l e s s e s a b e n
c a d a q u i e n en s u e d u c a c i n y v i d a
P rp a b s o l v e r l o s
c o m u n i t a r i a y o b t e n e r d e e s e modo i d e a de l o
cor r e c t o y d e s u c o n t r a r i o , p a r a h a l l a r s e a s en c o n d i c i o n e s de c o n t r a s t a r l a c o n d u c t a d e l a c u s a d o c o n
la medida o r d i n a r i a .
En l a r e s p o n s a b i l i d a d
concreta e l i n f l u j o d e l a p o n d e r a c i n e s i n f e r i o r , c o
;o que a n t e t e d o i n t e r v i e n e n l o s p r e c i s o s
deberes"
impuestos p o r l a l e y p a r a e l c a s o ,
o ' advertidos
?or l a s p a r t e s en s u t r a t o ,
hacindose
ms i n d i fidual e l p u n t o
d e r e f e r e n c i a , ms
singular
el
:atrn.
585
CAPITULO V
D3 LA RESPONSABILIDAD CONCRETA
342.- Refuerzo del deber general.1
gecordando.apreciaciones a n t e r i o r e s se i n s i s t e en
la mencipnde-casos'de d e b e r e s - e s p e c i a l e s cuyo cori
tenido no dif ie_re_en-esenoia _del ^ a n d a t o
social
genrico" de no ^causar. daHo_a_na-die, e cuanto" cons_
tituyen" particuj^rizac.lones s u y a s , ' robustecimiento de sus "prescripciones,---a l a vez~qe p u n t u a l i saci6n"~<ie su_aplcab,ilidad^_orjLg:inada en l a l e y
ijue regula s i t u a c i n - s i n g u l a r - c . e n . n e g o c i o , j u r d i co que _impone_obl.igacxQn.as-.para l o s s u j e t o s que en
su formacin i n t e r v i e n e n .
31 ordenamiento p r e s c r i b e a l o s p a r i e n t e s a u x i l i a r
se entre s en caso de d e s t i t u c i n ( 4 1 l ) 7 s a n c i o na a quien desoye sus mandatos con l a pena de i n dignidad sucesoral (1025/3-)) ordena a l o s cnyuges l e a l t a d en el manejo de l o s i n t e r e s e s comunes
7 sanciona a quien dolosamente s u s t r a e bien s o c i a l
ion prdida de su cuota en l y devolucin de su
ralor doblado (1824), l o s negocios
obligatorios
[imponen a quienes los celebran, contribuciones que
jjarantizan el logro de l a funcin s o c i a l del a c t o
IU6O3) y deber indemnizatorio por
su incumplimiento (1613, 1615).
*| resarcimiento entonces proviene de dao causafo al transgr"edTF^for'mula-c"on"cret que
vinculaba
587
exclusivamente a demandante y demandado,_ que no. po_

da ser conculcada sino por ste, que ' "beneficiaba
solo al primero, y que constitua aplicacin precisa del deber universal de respeto a los derechos
ajenos y correccin en la conducta, procedente e
inderogable.
El incumplimiento.no extingue la obligacin; ste
vnculo jurdico beneficia al acreedor, "quien- -,. se
encuentra respaldado legalcentecon-: responsabilidad limitada en cas""de. garanta real-(2493) y" siempre con la responsabilidad ilimite de la
prenda ^
.general sobre ,los bienes del deudor (2488), que le
permiten insistir en la ejecucin especfica de la
actividad prevista .en. el ttulo" desistir de ella
y cobrar, su equivalente pecuniario.
se incumplimiento, como ilcito que es, cuando no
ocurre" causal j us tif .ct iva"(T"6T6", ~2~2V)~p legitima aV"'crsdr"'pa*fareiig
la
totalidad de los^-oerjuicios recibidos. Los ^~~~dJ
simple retardo, si espontneamente el sujeto pasivo cubre la deuda luego o si resulta cubierta
a
consecuencia de la ejecucin especficaj los
del
defecto parcial, si el pago no se realiza en
su
integridad; los del incumplimiento-pleno y definitivo, cuando no se pudo obtener la satisfaccin
contemplada en ol ttulo o perdi su"" inters para
el acreedor (1613).
'3n rigor, la accin p^ra el pago de la prestacin
acordada y para el de su valor en dinero son
reflejo de la fuente obligacional conculcada, puesto
que el acreedor ha de ser satisfecho de buen grado por el deudor, o a su contrariedad y el ilcito es mera oportunidad para proceso ejecutivo. Psro al' mismo tiempo es. fuente de obligacin adicin
nal, indemnizatoria, de cubrir cuanto perjuicio "re
588
ciba el sujeto activo por la mala conducta del

T; ligado.
o-
gl vendedor que no entrega el bien o que nc sanea

el ttulo transferido se expone a ejecucin; en el
primer caso, segn elija el comprador, para
que
el juez aprehenda la cosa en sus manos y la
pase
a ste o para que devuelva
el precio
recibido
(1882/2Q. )-i en el segundo para restituir el valor
del pago (1904/19.), lo que constituye secuela obvia del contrato celebrado.
pero adems de esas consecuencias, y por lo mismo que no cumpli sus compromisos, debe los perjuicios que impuntualidad o renuencia sostenida
ocasionen al.comprador (1882/22.., 1904/22. a 52.).
sta duplicidad de alcances de la transgresin es
propia de los deberes concretos, principalmente de
los que emanan de negocio jurdico, pero tambin
d-| los que poseen otra fuente, o lo que es igual, del incumplimiento de las obligaciones, contrastado con el de los deberes abstractos o generales. .
I lardad que el ms numeroso antecedente
generador
j de obligaciones es el contrato, lo que explica que
se haga sobresalir la espacie, y por qu su nombre distingue a todo el gnero
(responsabilidad
contractual); pero una necesaria precisin de lenguaje y de figuras impone cambio de nomenclatura:
responsabilidad concreta.
tornando a los ejemplos dados atrs: la violacin
le negocios 'de formacin unilateral, la de deudas
undadas en hechos jurdicos varios (ley), la de
Rditos por dao y la de provenientes de enriquecimiento injusto constituyen "casos de responsabi-
589
lidad concreta y, para efectos del rgimen ' aplicable a la indemnizacin, resulta igual que la obligacin incumplida de pagar suma de dinero,
de
entregar "bienes, de ejecutar obra o de abstenerse
de actividades singulares, se contenga en contrato o en cualquiera otra fuente, pues para el caso son aplicables unas mismas^ normas.
343.- Incumplimiento de la obligacin.La obligacin se considera transgredida "a partir
del momento en que el deudor se coloca en mora si*
la prestacin es positiva, y cuando se ejecuta el
hecho prohibido si es negativa, fechas desde
las
cuales son demandables los perjuicios (1615),
y
para saber oportunidad y dems aspectos del pago,
necesario es acudir al ttulo que muestra
poca,
contenido y alcances del deber.
344.- Obligaciones de medios y de resultado.*
Mencionada de atrs, esta diferenciacin en los de_
beres por su contenido se atribuye a DEMOGUB
al
haber sido por l mayormente destacada. Parte del
reconocimiento de dos situaciones diversas:
unas
veces se exige del sujeto pasivo de la relacin ju
rdica un resultado concreto, mientras que otras
apenas se le solicita interesarse por el mismo,
sin garantizarlo; denomina a las primeras obligaciones de resultado y a las segundas de medio, y
plantea diferencias en el tratamiento probatorio
de su transgresin.
Cuando media el compromiso de alcanzar un determinado efecto, el acreedor est dispensado de
probar la negativa, al "tiempo que el deudor que c o n I
sidera no ser responsable demostrar su cumplimieij
to sealando el resultado o la imposibilidad impe-
590
ditiva y relevante en que se hall de cumplir. PeTo si lo que de l se espera es apenas "buenos oficios, diligencia adecuada tendiente a un fin cuya
aprehensin es probable pero no cierta, partiendo
de reconocimiento previo de su buena- conducta,, se
requiere prueba de culpa suministrada por el acree_
dor para admitir responsabilidad.
SI vendedor debe entregar la cosa al comprador, el
mutuario devolver la suma prestada, el depositario
restituir el bien confiado, y en todas estas hiptesis les incumbe ante el reclamo de su acreedor
probar el pago realizado.. Por su parte, el mandatario debe obrar conforme al poder y en beneficio
el comitente, el mdico atender al enfermo y procurar su curacin, el trabajador realizar su oficio tcnica y puntualmente,
y si
poderdante,
cliente y patrono por insatisfechos
demandan reparacin de daos, habrn de comprobar omisin de
actividades o actuacin maliciosa del lado contrario para que prospere su demanda.
345.- Modificacin
convencional
de responsabili-
dad.JLa reglamentacin ordinaria'de la responsabilidad

concreta es susceptible de, -cambio por
convencin
He partes que determinan deberes ms amplios
y
profundos que los habituales, trazados por el orienamiento,
y si corrientemente el caso
fortuito verdaderamente tal es
circunstancia exo;eradora (16O4/22.), son admitidos los
sujetos
iales a acordar la exclusin de algunos ries_
especiales como disculpa, o la
responsabiion del deudor por todo acontecimiento
imsto e irresistible.
591
SI problema de la modificacin del rgimen

legal
de responsabilidad (1604/42.) se plantea en
dos
direcciones; de un lado la reduccin de los deberes corrientes y de otro su aumento (1732).
En
principio la segunda medida no
merece censuras,
mientras que la primera cuenta con oposicin
que
mueve a vetar todo conato al respecto, o
cuando
menos a restringir notoriamente su operancia (C.C.
16), tema sobre el que se volver en
breve.
De
todas maneras la pauta general que sirve de derrotero en el estudio de estas cuestiones indica repugnancia hacia los abusos de una posicin privi-*
legiada jurdica o econmicamente,
para impedir
que desigualdades comprobables en la situacin de
los contrayentes al tiempo de celebrar su
trato
se traduzcan en renunciamiento anticipado de poderes legtimos, ya de parte del deudor, ya del
acreedor, segn el juego de las distintas
prestaciones, lo que hace ver igualmente censurable una
situacin de franca irresponsabilidad
convencional, que una de responsabilidad exagerada, y coî
duce al intrprete en su labor de pulimento
de
los negocios, desentenderse de todas las estipulaciones que desequilibren notoriamente la igjal
dad de trato a que aspira la ley.
Cuando se trat del ilcito negocia! se puso
de
presente cmo una de sus formas
es el contenido
contrario a las normas cogentes o a las reglas ti
cas y cmo es funcin ineludible del juzgador loa
tratos de todo trmino que transgredan
derechos
elementales de las personas o consideraciones comunes de singular importancia (C.J'. 472), e
inclusive pronunciar la ineficacia total del
acto
cuando la clusula incorrecta se halle
adherida
al cuerpo de la declaracin en forma slida
al
extremo de ser imposible su ablacin sin
afecta*(
al negocio mismo.
592
3ste criterio se aplica aqu cuando quiera la auto

noma particular se ejercite en trminos de agravar la condicin de una de las partes en el desarrollo del trato, privndola de todo recurso ante la actitud violatoria de su contraria, o incrementando su responsabilidad de modo" excesivo.
Indidvidualmente el problema no reviste

caracteres de mayor dificultad, y muchas
modificaciones
del rgimen ordinario constituyen figuras
especiales con disciplina concreta en la 1-ey: solidaridad e indivisin negociables
(l571j 1583/45.,
2
1597/2., 2384/2 .) son cambios de' responsabilidad ordinaria por decisin particular, el
deber
de saneamiento a cargo del vendedor puede variarse
desde que no concurra mala fe (1898, 1909), el cedente de crdito puede garantizar la solvencia del
deudor (1965) y el de herencia que especifica los
efectos de que ella se compone responde de
las
consecuencias de su promesa (1967). Pero cuando
se transporta al plano general y se comprueba que
! en la practica cada da son ms frecuentes los net gocios por adhesin, con todas las . imposiciones
I que implican, las dificultades son realmente seS ras, pues no se trata ya de contemplar las razones concretas de una alteracin ocasional,
sino
lie controlar excesos y abusos en que se
incurre
1 por razn de monopolio legal o virtual con que se
jsjercen actividades importantes.
|3os sentidos pueden apreciarse en las
clusulas
laegociales atenuado-ras de responsabilidad: exoneracin y reduccin, y en ambas ocasiones urge ilual interrogante, qu valor poseen,
cual es
|u eficacia. Nos atrevemos a pronunciar una nega. I-iva firma a' todo alcance de tales pactos, a
detj^char por completo su vigor, pues cualquiera coja
f^pqrisacin en que se incurra conduce a aceptar
593
consecuencias de antemano descartadles, porque tales estipulaciones contraran los sentimientos morales y las leyes bsicas de organizacin social,
porque fomentan el descuido en la prestacin
de
servicios, aumentan los siniestros, marcan la posibilidad de ampararse e el podero econmico con
tra los riesgos de la industria y disculpan torpeza, negligencia y an malicia.
La obligacin de reparar el dao causado no puede'
depender de la aceptacin del agresor, ni subordi-narse al solo evento de no modificacin contrac-*
tual del rgimen legal de la "materia, porque tal
actitud'equivaldra a suprimir el resarcimiento en
los casos que con.mayor fuerza lo reclamany colocar la indemnizacin en el plano de la caridad
y
no de la justicia. Verificando la diferencia que
existe entre la paridad contractual terica y su
realizacin, prctica,"resulta artificial y necia
toda construccin que confunda el acuerdo "de las:
partes con lo equitativo y olvide que misin evjufc
dente de jurisdiccin.y doctrina es poner coto
a
los abusos que a diario se cometen con la
iniciativa privada.
Ssa la razn para que hoy ni siquiera los ms celosos defensores del dogma voluntarista
concedan
valor a las clusulas de irresponsabilidad y para
que la opinin predominante las clasifique para re
chazarlas en los casos en que conducen a
franca
exoneracin o vulneran- derechos superiores y admitirlas apenas en oportunidades excepcionales.
Sn ningn caso se tolera remisin anticipada
de
daos causados con dolo o culpa grosera (1522), de
perjuicios a la persona,.de engaos del
vendedor
(1898), de faltas de gestores
y administradores ,
(298, 508, 1356, 2157, 2173 C.C. 509 y ss. C. de C.
594
ley 58 de 1931 40 y 41) y de los ms que s e causen

sn la ejecucin de contrato de transporte (C. de G.
3O6, 308, 321 y 322), tanto ms cuando el acreedor no estuvo en condiciones de enterarse a cabalidad del alcance de los pactos o de modificarlos
(1624),
0 rechazarlos
3n el estado actual, las clusulas . exoneradoras
resson repudiadas de plano y las limitativas de
ponsabilidad apenas conducen a inversin de
la
carga probatoria, colocando a la vctima reclamante en la necesidad de acreditar la , transgresin
el compromiso por parte del demandado (cas. diciembre de-1936, G. J. 1918, 491/9),
siendo
del
todo ineficaces en materia de transporte
(Ley 52
de 1919, art. 8*. C. de C. 290, 298, 299, 305
y
SSJ)J
con la sola excepcin de la navegacin area, en -donde el empresario responde
entonces
solo por "culpa grave probada en su contra" (Gas.
1946, G.J. 2032, pg. 438).
'A
Anotase entonces un evidente cambio de posiciones

una mala voluntad c r e c i e n t e hacia l o s
poderes
conferidos en e l a r t . 1604 f i n a l a l o s p a r t i c u l a res, que" sin duda conducirn en breve a impedir to
iia a l t e r a c i n del rgimen l e g a l fundada en consi_
eraciones generales, t a l como aqu se ha argumen tado.
j}46.- Obligaciones de g a r a n t a . Jistinto del caso que se presenta por
agravacin
lia r3Sponsabilidad procedente de
estipulaciones
|:ontractuales es e l planteado en l a obligacin de
. w r a n t a que jasume comof deudorjguien se dedica en el
jt fciar-o-io-"Oon.-el publico a a c t i v i d a d e s . _de.._suy" p e J* Rebosas, al considerarse comprometido a* u n . r e s u ' l feo-concreto que conlleva l a s consecuencias
de
595
eventuales siniestros, riesgos de su empresa.

La interpretacin de los negocios celebrados entre
quien ejerce tales industrias y su clientela
se
practica decidiendo que en su contenido se encuentran deberes adicionales, responsabilidad superior
a lo corriente, como contrapartida de la explotacin de actividades que no por tiles, frecuentes
y necesarias, dejan de ofrecer contingencias mayores.
Para materializar la explicacin en ejemplo perti-*
nente, si alguien que fortuitamente invit a amigo suyo a paseo en automvil o lo transporta cortsmente a un destino comn, sufre en el camino ac
cidente fatal para el pasajero, se encontrar
en
situacin semejante pero en .ltimas distinta
de
quien sufre el percance habiendo celebrado
como
empresario de transportes contrato con la vctima.
3n cuanta ocurrencia daina se presente la opinin
inicial lleva a exigir reparacin de quien provoc el suceso, pero en la prctica se atiende a ml
tiples circunstancias que intervienen,
especialmente cuando el hecho se produce en desarrollo de
contrato y aparece como incumplimiento de los compromisos en l establecidos.
Con referencia a la distincin de las obligaciones
anotadas anteriormente, no obstante que las
apariencias indiquen que el deudor no garantiz
resultados, habindose simplemente obligado a obrar
con diligencia y tcnica corrientes, cuando el coa
portamiento se le solicita aludiendo a actividades
de riesgos superiores a lo ordinario, los
casos j
de tropiezos nocivos se examinan con criterio di* J
tinto, tal como si el deudor hubiera
adquirido I
'596
3ber de efecto determinado, y an con ms rigor,

pUes no se admite defensa otra que la comprobacin
e ruptura del nexo causal por presencia de
elemento extrao.
y? con los mismos casos propuestos, en .tanto
que
transportador'
ocasional
o
benvolo
puede
exone3
caso de
rarse de responsabilidad, bien mostrando
fuerza mayor o fortuito, intervencin ajena o de
1& vctima, bien acreditando cmo se present el
accidente pese a su previsin, pericia y cuidado
ormales, quien se dedique profesionalmente a la
conduccin de pasaderos (empresario pblico, G. de
C. 306) se batir en el solo terreno de la
autora, pues el ejercicio de industria peligrosa trae
para el deber de entregar al transportado sano y
salvo en su destino.
Obligacin de garanta que constituye caso demostrativo del aserto reiterado en estas explicaciones: el aspecto subjetivo de la responsabilidad in
1 lev viene irecuentemente pero no siempre, pues en
'ocasiones la ley omite su consideracin,
impide
toda culpacin.
iste "deber que tanta trascendencia adquiere en el
;ontrato de transporte de personas, no
funciona
guando el medio es el areo, pues doctrina y jurisprudencia, destacadas en convenciones internacionales llevadas a ley por muchos pases, sostiei9i ahincadamente que el escaso dominio de la tc
ac en ese campo implica asuncin comn
de los
l.'issgos del aire por pasajero y transportador y no
fcjrmite extender las consideraciones usuales a oi-os medios ms conocidos, por lo cual el tratamiento de los daos a la1 persona en accidentes asios sigue la regla general, mera presuncin
de
Hipa, susceptible de descargo, o, en otros, tr-
597
minos, permitindose el juego negativo del aspecto

subjetivo de la responsabilidad.
lo est por dems proponer como tema de meditacin
un posible cambio de actitud al respecto,
considerando los increbles avances cientficos de
la
humanidad y observando cmo al tiempo que crece el
empleo del avin disminuyen sus siniestros, particularmente en comparacin con otros sistemas locomotores, hecho que sin duda contradicen los princi
pios de donde deriv la excepcin al deber de garanta.
*
347.- Carga probatoria.Aspirando a condena reparadora,, el acreedor
que
propone juicio de ^responsabilidad asume
evidente
deber probatorio (actor incumbit probatio) y sita al deudor demandado en similar condicin
en
cuanto lo lleva a formular defensas (reus in excipiendo fit actor, C.J. 471, 593, 343*7^
Qu debe mostrar el acreedor para la obtencin de

sentencia estimatoria y qu el deudor para exonerarse de la responsabilidad imputada, son problemas de la mayor trascendencia, en torno a los cua-'
les ha de proponerse orientacin general.
31 punto de partida lo sugiere el art. 1757 C. C.
al decir que incumbe probar la existencia de la obligacin y su extincin a quienes invocan
tales
circunstancias en favor suyo.
De modo que, mientras los deberes generales se muestran por s solos, dada su universalidad que los lleva a
formar parte de la cultura elemental, las obligaciones, necesidades concretas, aspecto pasivo de la
relacin jurdica crdito-dbito, no se presume,
sino que deben acreditarse y una vez
demostradas
598
S e l a s c o n s i d e r a en v i g o r h a s t a cuando se
su e x t i n c i n .
pruebe
la r e l a c i n j u r d i c a aludida se demuestra con los he_

chos c a l i f i c a d o s por l a l e y como o r ^ n e s o f u e n t e s s u y a s , l o que e q u i v a l e a i n d i c a r a l demandante
que s e d i c e a c r e e d o r cmo d e s d e e l p r i m e r paso de
te o r i e n t a r e l p r o c e s o e s p e c i f i c a n d o de dnde h u bo su d e r e c h o y c u a l ' es su c o n t e n i d o , s e a que p r e tenda simplemente c o b r a r l a p r e s t a c i n , o que e x i
ja j u n t o con e l l a s p e r j u i c i o s o p i d a su
equivai ' x s n c i a en d i n e r o , e l a c r e e d o r s i e m p r e ha de s e a j l a r y comprobar l o s hechos f u n d a m e n t a l e s d e s u t p tulo, el negocio- celebrado, l a s e n t e n c i a e j e c u t o [ riada,
las .circunstancias legales,
en f i n ,
la
fuente de su d e r e c h o (C. C. 1494? C . J . 9 8 2 ) .
I
I
I
1
I
I
1
I
1
1
A l o a n t e r i o r debe a g r e g a r s e l a v e r i f i c a c i n
de
ios daos y su a v a l o , c o n ' a r r e g l o a l o
expuesto
en su o p o r t u n i d a d . No h a b i e n d o dudas en t o r n o
a
Jt o b l i g a c i n y a l p e r j u i c i o r e c l a m a d o ,
ocurre
preguntar s i e s a c e r t e z a es b a s t a n t e p a r a
fallo
c o n d e n a t o r i o , o s i j u n t o con l a s p r o b a n z a s e n u n c i a
das se debe l l e v a r l a d e l i n c u m p l i m i e n t o .
De antemano s e d e s c a r t a l a p o s i b i l i d a d de respues__
ta
n i c a , pues a l e f e c t o i n f l u y e n no s l o
las
c o n s i d e r a c i o n e s s u s t a n c i a l e s , s i n o tambin y a n t e
todo l a s r e g l a s de p r o c e d i m i e n t o .
I Como norma g e n e r a l se e n c u e n t r a l a ya
enunciada:
l e deudor debe p r o b a r l a e x t i n c i n d e l v n c u l o ,
o
i sea l a o c u r r e n c i a de uno c u a l q u i e r a de l o s hechos
'jjdotados de e f i c a c i a i m p e d i t i v a ( l 6 2 5 ) j p e r o
todo
vllentro de c r i t e r i o p r c t i c o que a c e p t a l a i n t e r *j j u n c i n de' p a r t i c u l a r i d a d e s .
i ' I Cuando l a o b l i g a c i n
iH
por que h a b l a e l a c r e e d o r es
599
de resultado positivo la regla anterior se aplica sin vacilar.

Cuando el resultado es negativo, debe el acreedor comprobar el incumplimiento.
La obligacin de medio impone al demandante
de
manera adicional convencer al juzgador de que el
obligado viol su compromiso.
El arrendador que pide restitucin del
bien por
falta de pago, simplemente tiene que probar el con
trato y afirmar el incumplimientoj si demanda porque la cosa fue destinada a servicio distinto del
acordado (1996), adems del contrato deber esta- $
blecer la comisin del acto prohibido, igual que
cuando su reclamo se funda en deficiente conservacin del objeto que haga temer por ruina o deterioro en manos del inquilino
(2037 C. C , C. J,
3T04).
Si comprador que exige entrega de la cosa adquirida e indemnizacin por impuntualidad en el pago,
no necesita probar que no la ha recibido an, si&
dol suficiente presentar
su ttulo y
afirmar
el incumplimiento contrario, ûien tenga a su favor compromiso ajeno de no levantar muro de
determinada altura o de no establecer en tanto tiempo y dentro de cierto territorio industria competidora, para demandar resarcimiento por violacin
del pacto, debe acreditar su ttulo y el hecho irrogular (inspeccin de la pared, o del establecimiento). Si paciente que increpa al
cirujano
desatencin o falta de tcnica, probar junto con
el contrato de servicio los ...otos culposos en qus
se concreta su aserto.
Se atienden, para juagar si caso, la
naturaleza
del deber, su contenido, sus .Icanoes, el quebran.
tamiento afirmado, las facilidades
probatoriasf
los hechos negativos indefinidos no tienen por qu
600
% * * >
aprobarse, q u e S u c
ari<
8 presentarse por l
V oaso de existir habr
a d8fen
aparentes, p o r i 0 n
sa$ pero los negativos
positivos s se h ^ l*s.m" <iue se pueden resolver en
an d s
demostrar:
"Uo me ha pagado e l ' D T .,
ja c o s a " ,
" n o JJJQ 0 **ecio", "no me ha entregado
afirmaciones negativa ^ i l e s o a m d e s t i n o " > s c n
lndefinidas
J d e l a s <lue se
oU3de partir en la c o n f
lanza d e
races encontrarn su " r
<l ue a l n o s e r v e 0
Pr CeS
con la diligencia del a ^ a ^ * * 1 " V ^
S Te
pag0)
calidad de la oljliacio ^
^ ^
transaccion
ion de la deuda W
>
compensay r y 0 t r a S
ale ac
Ees semejantes. Desatf*,- '
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tsndi dolosamente con ?!10 e l J U C " '
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I f e r i a l e s impropiado,
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Linistro' d o B i / ^ ^ ^ . ^ ^ f t ^ o i ^ S
^ I tratamiento d e a a w S ^ 9 * ! ^K'
"Utili-
riss.--^^F? s.:"."'".=,"s
t acreedor reclamante
aoredit
K
L o pues
^ s Ten 1^^ P?nai
- t-Îo.A de vista- esttico cy
woxiû,
i 1 .
^'-aiiatt urocesal se n-rp^n-f-s
nidonte inestabilidad y exig forz a dugenoa
" ^ v o r a B T r e S 1 U 6 ^ e m p ^ a n e n
sastra*
' asoLa^ '
S/XPlatV0S d e s u o^cta
en
M l
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favoraUe, * Poco recuer, t
U 9 g 0 ^ l a S a r g a S : n o "botante
s
^ o i L da ?
? C 0 " e 3 P d e ProDar las
desa tlVldad
las L
*
d s l o s materiales, las
fc uda n
- d e t n O a d e s u dsa?>
ate
8Umir a C t U d p 3 S V a
e
B
' t p r o v l B ^ S l n q U "3 S S e s f
lo
' l
"
'
^ a r Por convencer
| le su conducta estuvo a la altura de lo debido
inclusive sobrepas las exigencias normales.'
601
Conviene aclarar que estas apreciaciones

reciber
censuras y son contradichas expresando que siempre
debe el acreedor probar si incumplimiento, sin pa_
rar mientes en contenido y naturaleza de la 0_
bligacin, o sea que cuenta con doble carga, crdito y transgresin, argumentando para el caso co
lornhiano, que el citado artculo "1757 C* C, riei"
exclusivamente los casos en que se demanda la ejecucin del deber y nunca para cuando se cobra" ixidemnizacin por su quebranto.
lo se alcanza a comprender por qu* se pretende circunscribir artificialmente las proyecciones e
la norma y por qu se ha de exceptuar el problemaresponsabilidad de las orientaciones
probatorias
generales. En cuanto a lo primero, la rplica recordar cmo el ilcito se palpa en sus efectos
nocivos generadoresde responsabilidad, suficientes para la condena si no hay motivo exonerador de
mostrado, y en torno al segundo aspecto basta destacar el absurdo de exigir prueba de hechos nept
vos indefinidos.
Por lo dems, los planteamientos sostenidos se te
man de decisiones repetidas de la Corte (Cas. 1935,
G. J. 1905 178 entre otras), que contrasta
el
caso del mero recuerdo contractual de los deberes
genricos de prudencia y diligencia, con el
dt,
exigencia de,resultado especfico, diciendo que s:para los primeros la responsabilidad se desprend;
de comisin u omisin errneas, debidamente cof]
probadas, en los segundos, de no acreditarse cau-
sal exoneradora, la sola ausencia del
resulta>j
compromete al deudor.
348.- Graduacin de culpas.-
SI C. C. colombiano, siguiendo la tradicin ror*l
602
aclarando aue l a ,espatidad Z

L
W**,
mente se compromete en i " l l a a < 1 del deudor solacin ^.eneftoL o l J w - r T 'Uand i a ^9~
(depS
to), ya hasta la " S ' f
^
^
"
para a s p a r t e s \ co^nta) T ^
"
^
tima en los os^c Q uMâventa; j llega a la ldo (cmodo)
U604)*U9 ^
S l
e1
' - l o avoreci-
a e l de venia a ia tradi
-
, r:Landd1r:o^;oTifrrm:n0reS * n c i a s
* don, j x , r ?
domina la mteTia tT
ble todo el peruioi
o a
prino:L
P 1 0 ordinal
4 u e
8
y ^ d p , es resarc-
causado, sin S h " ? ^ ^ " ^ 4 U e S l PM"ii

fuerce distinciones T
" ^ V a l e d e r 0 alS^
*
y
de l a t j l ? , ?
precisiones cuya sutileza pue
W d
e
l a
del alresor v
T ^
P^sonalidad
a S P 9 0 t s
e t"i
dad
mSall
de
1
"
'
^
a (imputabiliaaa moral) de la conducta, pero no
rgimen
de
i ^ e r T l f L 3tlVldad '
todrnfl.H
le a J
Tra10n'
la n
9n d nde m
P- t a
SS d e s c a r t a
0 ' n
de 0 u l p a
lo
en muchos casos
' ^ 0^ la
spSonsahind H" S S S r U f 0 r m a ' n e S a t i - a '

ocluyendo
0 U P p r S i o ^ î^ûaatraûidadd y d i l i g e n 349.- Obligacin de dar,Cotto se expuso dentro de las vicisitudes de
la
i ^ Y b l 8 a t r i * ( i m P ? s i t i l i d a ! i sobreviniente,
perdida de la cosa debida), el deudo, de
cuerpo
cierto asume el compromiso de conservar la especie
7 entregarla oportunamente (1605, 1606),
siendo
u ar
todos
Z eo
los riesgos que sobrevengan "si
se halla en mora o en cualquier tiempo, desde que
t â prometido su entrega a varias personas por di
"ei "rentes conceptos, en îsta de su mala fe (l607~
603
1731 y ss.); cuando la cosa perece hallndose

el
obligado en tiempo para entregarla, presumindose
que incurri enculpa previa o de dependientes BU
yos (1730, 1738), se le admite descargo fundado en
su diligencia y celo corrientes o en prdida
0
deterioro causados por acontecimientos fortuitos
presentados no obstante su vigilancia
y cuidado
(1604/33., 1733).
El deudor de bienes de gnero se mantiene

atado,
aunque perezcan sin culpa los individuos que 'alistara para el pago, y no se libera sino con la t
prestacin-misma, por lo que debe sustituir los de
saparecidos con otros objetos de similares condi-
ciones y en igual nmero de los fijados en el ttulo (1566).
350*- Obligacin de hacer.Complementando lo dicho sobre esta materia con ocasin del dao, se reitera cmo la obligacin da
hacer reside en actividad personalsima deldeudor
o en hecho annimo y fungible, y cmo en todas sus
formas, puede el acreedor ante la sola mora del 0bligado pedir el equivalente pecuniario del deber
y la indemnizacin de perjuicios, insistir en el
cumplimiento especfico, requiriendo judicialmente
al deudor para que concluya la obra en nuevo plazo
que seale el juez y pague perjuicios de
retardo
(C. J. 990), o tambin solicitar autorizacin judicial para que el hecho sea ejecutado por tercero
o por el propio acreedor, a costa del deudor y
con indemnizacin de incumplimiento (C.C. 1610, C.
J. 971 y ss., Ley .66 de 1945, art. 1 Q ) .
351- Obligacin de no hacer.
diferencia de los deberes positivos, en los que
604
*$l incumplimiento se presenta con la mora y puede

consistir en" simple retardo, en pago parcial o en
omisin definitiva, los deberes negativos u obligaciones de abstencin poseen naturaleza singular
ûs excluye toda consideracin de impuntualidad y
e incumplimiento parcial, quebrantndose
simplemente con el desarrollo de la conducta prohibida (1615).
os deberes genricos o abstractos imponen las ms
je las veces abstencin, en tanto que los concreb^s u obligaciones frecuentemente llevan a obrar,
ctividad sola o materializada en entrega de
cosas, circunstancias q.ue han conducido a cierto religamiento u olvido de las obligaciones de no hacer. Sin embargo, en la prctica se
presentan
altiples casos de obligacin negativa y su
importancia es grande y real.
?uera de los ejemplos de rutina desprendidos
de
sentencias en juicios de servidumbre
(abstenerse
ie*transi'tar por un predio, de obstaculizar las la
ores de limpieza del acueducto,
de levantar de
ierta altura una pared, de abrir ventanas sobre
jrecindad), se proponen otros de mayor plasticidad:
|il arrendador debe abstenerse de perturbar la tejuncia de su inûilino {19&6); el vendedor de establecimiento de comercio debe no hacer competen:ia desleal al comprador; el inventor que con
ede derecho exclusivo de utilizar su patente der, mientras dura la concesin, abstenerse
de
ministrarla a terceros; el distribuidor de merecas para un determinado territorio no
puede
iludir regiones extraas; el editor que adquiera
echo de reproducir obra literaria, pictrica o
ical no puede imprimir ms ejemplares de los
aitidos; 'el agente vendedor de mercancas
nc
de modificar por su propia cuenta precios y con
60 -
Liciones fijados por el comitente.
En todos estos casos el problema de responsabili-,

dad .se circunscribe a la verificacin de los
he_
chos a establecer si se incurri o no en el acto
vetado, circunstancias que corresponde . probar a
quien demanda reparacin.
Acreditada la transgresin del deber, ha de indagarse si el resultado de la actividad
prohibida
es susceptible de destruccin 0' no, si cabe deshacer lo hecho, para lo cual fuera de los " factores
fsicos intervienen consideraciones econmicas: e
la obra no es fsicamente borrable, el nico remedio es reparar los daos ocasionados con su ejecucin, pero siendo deshacale se ponderarn las
consecuencias nocivas para el acreedor con
las
que derivara el deudor al ser constreida
a su
destruccin, y si las primeras sobrepasan considerablemente a las segundas, la obligacin de no ha- .
cer incumplida se convierte en de hacer (destruir) e indemnizar perjuicios; por el contrario, al no
haber proporcin entre quebranto del deudor e in-|
teres mnimo del acreedor, se optar como en e]|
primer caso por la sola reparacin.
De todas maneras el deudor es odo para
mostrar
que el resultado apetecido cuando se estableci H
obligacin, puede satisfacerse por otros
medio;!
que l pondr a su costa al 'alcance del
acree-I
dor, y siempre las incomodidades, costos, y el I
total de perjuicios sen le cargo del sujeto pasi-I
vo incumplido (1612).
I
Si por ejemplo, el deber consista en abstenerse
de.transitar por un predio, por lo mismo que el n
so no puede destruirse, la solucin est en fw
gar la multa, fijada para la infraccin; si el d*f
606
ber era de no obstaculizar la entrada de
traba.a-
las inultas establecidas, el contraventor pagar

los jornales perdidos por su causa;
si el dfber
consiste en no construir estacin 'de gasolina en
al terreno comprado, resultar ms onefoso al adTenlttol
: n C U ^ 1 d d ^ r u r la edificacin ,ue al
vendedor soportar las incomodidades v el deprecio
.dlos predios vecinos y la cuestin se
arreglara con indemnizacin de perjuicios; si el
deber consiste en no explotar el fundo de
manera
perjuif ruinosa, la violacin permitir demandar
cios, exigir garanta contra futuras transgresiones, e inclusive la cesacin del arrendamiento; si
el deber es de no tender cercado, podr el aeree
dor hacerlo destruir por un tercero o por el deu
dor o derrumbarlo l mismo, segn las
reglas
del deber de actividad; si la omisin pactada era
no levantar muro para conservar luz, podr el deu
dor incumplido enderezar las cosas al punto de suministrar claridad a la habitacin cegada, VOT ca
raboyaa u o t r o medio apropiado, fuera de las indemnizaciones de rigor.
H\
607
CAPITULO
VI
DE "LA RESPONSABILIDAD CONCRETA
(Continuacin)
352.- Responsabilidad negocia!.Joudiendo a lo ya expresado, la

responsabilidad
concreta surge cuando se vulnera un deber
singular, un a obligacin, es decir, .siempre que el
asreedor resulte insatisfecho por defectuoso
comportamiento del obligado, cosa .que ocurre al no
o
realizarse la prestacin resultante del ttulo
fuente obligacional.
Como' las obligaciones cuyo quebranto es ms abunisgite son las contractuales, el tema se suele a'jarear bajo el mote de "responsabilidad contractual", con la falta de sistema y de orden ya anotada.
3se yerro trae adems dificultades en la . consideracin de problemas que con arreglo a planteamientos adecuados se solucionan sencillamente: si
la
responsabilidad se divide en contractual y extrapntractual, qu normas gobiernan las faltas
a
pberes precedentes a la culminacin del
contral',oy a posteriores a Si* terminacin? Habr acaso
Ua aona intermedia?
0, como los hechos ocurren
r-iara del contrato, se aplicar la teora de la
responsabilidad comn?.
t
tatrastando la responsabilidad con l a concreta,

kio incumplimiento de obligacin, s i n que i n t e r e 609
se la fuente originaria, se seguir por las reglas

de sta, es decir, con arreglo al rgimen de los
contratos el ms destacado y ms nimiamente disciplinado por el ordenamiento. Y si se quiere
incurrir en preciosismo y sutileza, clasificadora, podr hablarse de responsabilidad negocial para in^
dicar la necesaria reparacin de los daos causados por incumplimiento de deber proveniente de acto de autonoma privada.
353- 31 precontrato.f>
Si lo importante es el contrato, si no se
admite
otro instrumento regulador de los intereses privados, obvio tomar como puntos de referencia exclusiva su celebracin y su extincin, pero si no se
incurre en errores de perspectiva, observando que
el contrato es una especie, muy importante
por
cierto, de un gnero ms vasto, el negocio, y que
ste es solo una de las varias fuentes de obligaciones' y no la. nica, la solucin se facilita y e*
problema del precontrato deja de ser tan conflictivo como se ha presentado.
Antes de que el contrato se entienda perfeccionado
ocurren en muchos casos conversaciones
(pourpar- j
lers, trattative), tanteos de disposicin
que I
crean ciertos vnculos, pues excitan la confianza I
de los interesados,' su incumplimiento provoca in- I
quietud en torno a la posibilidad de cobrar per- r
juicios. En qu medida esos anticipos constitu- f
jen negocios preliminares o preparatorios, a
qu rc
punto la falta de seriedad y de lealtad en la an- 1
tesala del
contrato compromete al
incumplido, #
son las ms sealadas preocupaciones, que mueven a i**
precisar las fases que ocurren al concluir tratos.xj'
610
354- La oferta.Defnese la oferta como un proyecto acabado de contrato, como una propuesta q ue S 9 formula al pblico en general o a persona determinada para
celebrar convenio dispositivo de intereses, a la"que so
lo falta para convertirse en contrato la aceptacin
del destinatario y en algunos casos tambin el lleno de algunas solemnidades.
la oferta constituye un comportamiento
unilateral
susceptible de practicarse con cuanto medio de expresin^ se conciba, verbalmente, personalmente
o
por telfono, por escrito, carta, telegrama, circular, por aviso en peridico o en la radio, por dibujos y frases en carteles, vitrinas, salones
de
exhibicin, por colocacin de artculos en puestos
especiales, por ciertas actitudes con significacin
conocida en razn de la prctica (hay oferta en todos los casos que habitualmente sirven de ejemplo,
cqfo en otros menos sealados: colocacin de
resistas y peridicos en kioscos, en la mquina que
contra introduccin de moneda entrega el artculo,
en la circulacin de autobuses y automviles de ser
TCO pblico).
til ser verbal, la oferta ha de recogerse inmediataliante, pues de lo contrario el emitente no adquiere
responsabilidad alguna con su retiro posterior,
a
lenos que se haya comprometido expresamente o por
fbitos anteriores a mantenerla durante cierto tiem
(C. de C. 184).
[i la oferta se formula por escrito, deber contest e dentro de las 24 horas siguientes, si el desJtoatario reside en el mismo lugar en que se
ami*wo, o a vuelta de correo si se halla radicado en
fro sitio (185).
611
El oferente mantendr la propuesta

por todo el
tiempo a que se haya comprometido o durante '* " los
trminos legales o de costumbre del lugar o particular entre l y el destinatario, y su
retractacin prematura le acarrea responsabilidad, de
la
que slo se libra cumpliendo lo prometido. Auncuando la respuesta por la cual se acepta
la
oferta parta extemporneamente, luego de caducada
sta, el oferente por previsin ha de avisar pron-"
tamente al aceptante su rechazo del contrato,
so
pena de incurrir . en .responsabilidad y de
indemnizar todos los daos y perjuicios que la- omisin de tal noticia ocasione al destinatario.
Si proponente cuenta con la posibilidad-de retirar
la"ofert' en el'intervalo entre su emisin y" su aceptacin, salvo que se haya comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del,objeto del contra
tOj slo despus de desechada' o de transcurrir un
determinado plazo, reza el art. 186 del C. de C ,
agregando que el retracto debe probarse, pues no*
se presume.
Nuestro ordenamiento considera que con-la
muerte
e incapacitacin del proponente, anterior al
envo de la aceptacin, la oferta caduca y sus herederos o guardadores no tienen obligacin alguna
de respetarla (l88), con lo que se plantea situacin anmala y difcil, no slo por cuanto se contrara sin fundamento la regla de que cada
quien
se vincula por sus propios actos, cuyas
consecuencias pasan a sus sucesores, sino porque se pro
voca inseguridad inmotivada en el comercio.
El retracto consiste en echar pie.atrs, en retirar la propuesta, y constituye, sea tempestivo c
intempestivo, siempre que carezca de razn
suf"
612
.ente, motivo de indemnizacin. (187), salvo. ..que

,nte la responsabilidad el oferente opte por man-ner su palabra.
;3be entonces preguntar qu sentido tienen las or.
ras qiiQ sealan la necesidad de . conservar la oferrefieren
:a durante el tiempo debido y las que se
ara3 posible retiro oportuno, siendo as que en
bos casos puede ocurrir responsabilidad, ' a lo que
intem5a contesta precisando que si el retracto
pestivo o prematuro es sin excepcin fuente de ovjLigacin indemnizatoria, el oportuno, no por regular exonera, pues al ser malicioso o injustificado significa deslealtad, aala fe, . que
provoca
:gparacin.
Ara juegan los principios fundamentales que
gobiernan el ejercicio de la autonoma privada: los
particulares deben obrar en todo momento con plena
correccin, con absoluta buena fe, han de guarda_r
se^lealtad y responden siempre que su
conducta
uaya inspirado a los dems confianza exenta de yerros culpables.
So pudiendo el destinatario forzar al proponente
1 la celebracin del contrato ofrecido, cuando ruejos le compete exigir de l pago de todos
los
Quebrantos que la frustracin del trato conlleva,
n que la sola circunstancia de h^ber
observado
',os trminos y seguido a la letra disposiciones le_
{lies y clusulas ae la oferta sea excusa
sufi[U9nte para amparar evidentes abusos.
respecto el cdigo italiano
prescribe en su
|t. 1337 que "las partes en la gestacin del con
[rato y en su desarrollo deben comportarse de buenfife" y en sus arts. 1327 y 1333 establece
de*rreparador de todos los perjuicios causados con
613
la revocacin inmotivada.
Sn nuestro estatuto los alcances de la oferta
se
encuentran limitados exageradamente en algunas oportunidades: la propuesta de contrato
dirigida
a persona indeterminada (circulares,
catlogos,
notas de precios, prospectos o cualquiera' otra especie de anuncios impresos) no es obligatoria para
quien la formula, y la dirigida a persona
determinada se subordina siempre a la condicin de que
las mercancas ofrecidas no hayan sido vendidas en
el entretanto, que su precio no sufra
alterado- *
nes y se encuentren en el domicilio del emisor
(192 C de C.). Criterio demasiado estrecho
que
permite despertar confianza ajena de modo
irresponsable y sin compromiso alguno.
Conviene por ltimo precisar que siendo la oferta
un negocio jurdico de formacin unilateral,
su
quebranto obviamente cae dentro de la responsabili
dad concreta, para lo cual es indispensable pre#
cisar cundo y en qu condiciones se considera rea
1 izada.
3n la forma verbal se confunden en un solo acto emisin y remisin, entendindose
que el proceso
concluye desde que se expresan los trminos de la
propuesta; cuando la forma empleada es la escrita,
cabe distinguir entre emisin y remisin, pues en
tre la redaccin del documento' y su entrega
al
destinatario o depsito en el correo o telgrafo,
es posible un desistimiento que trunca la actividad.
j
|
I
1
I
La oferta puede ser aceptada, rechazada o modifi- I

cada, la aceptacin expresarse o desprenderse
ê0M
cciiporta.iento concluyente (190), entendiendo 5'J I
el contrato previsto se perfecciona desde
cuando "W1
614
se expide respuesta aprobatoria y en el lugar en

que^se emite (168, 191, Gas. de 1947, G, J. LXII,
La modificacin, como su aceptacin

condicional,
pasa a convertirse en nueva 0 f e r t a ocupando el des
tmatario inicial la posicin de proponente y siguindose las reglas de la propuesta para las ocurrencias posteriores.
355-- El contrato
de promesa.-
[ientras que la oferta es un negocio

unilateral,
! la promesa es un contrato, negocio bilateral y so
lerr-ne, en el que dos partes se obligan recprocamente y por escrito a celebrar al vencimiento
de
un te'rmino o al sobrevenir hecho futuro e incierto, el contrato que detallan tan cabalmente que ra
ra su culminacin slo falte esperar el da o reunir ciertas solemnidades (Ley 153 de 1887/89, C.
Q 1 01 1 )
Coco verdadero contrato, reuniendo los requisitos

exigidos pura los negocios en general y para l en
concreto, provoca obligaciones que ante todo consisten en celebrar un acuerdo posterior al que el
le promesa sirve de pre'ambulo o preparacin, cujo incumplimiento genera deber reparador corno tola violacin de nexo positivo (de hacer), conforce al rgimen general de responsabilidad,
356.- 51 contrato de opcin.La opcin es un contrato, negocio unilateral, en
ionde una sola de las partes se obliga para con la
tra que se reduce a admitir los beneficios, a sos'
r
'ener durante algn tiempo, cierto o incierto (pa
)""|io o condicin), determinadas circunstancias para
1
615
un negocio en favor del estipulante o de un tercero.

Conforme al art. 23 de la ley 51 de 1913, la
opcin impone a quien la concede, el'deber-de
cumplir su compromiso, consistente en'no alterar las
"bases dentro de las cuales puede celebrarse el con
trato, durante el tiempo fijado, o, a falta de se
fialamiento, por un ao.
Con grandes semejanzas con el contrato de promesa,
presntase entre las dos figuras una diferencia no *
toria: mientras que en el caso en examen una sola de las partes se obliga (quien
concede opcin), en tanto que la otra no asume deber alguno (estipulante), en la promesa las obligaciones
son recprocas, nudiendo decirse en concrecin de
las instituciones estudiadas, que la oferta es pro
mesa por negocio unilateral, la promesa es un contrato bilateral y la opcin
contrato unilateral,
todos ellos preparatorios de contrato definitivo,*
presentndose siempre en su transgresin
responsabilidad concreta.
357-- Responsabilidad post-contractual.Una vez cumplido el negocio y satisfechas
todas
las obligaciones principales que engendr, las par
tes quedan libres, en aptitud para obrar a su antojo, sin sujecin a los compromisos extinguidos.
sta a lo menos es la regia general, dado que en
oportunidades pudiera decirse que el negocio
difunto sigue imponiendo deberes, pues exige conservacin de la buena conducta, que las partes se ob
serven lealtad y no abusen de las prerrogativas
que adquieren por su causa.
Auncuando nada se diga en el contrato, es
616
eviden-
te m e las partes deben guardarse la esualda, pues

los negocios obligan.a una particular seriedad
y
correccio'n a todo lo largo de su
desenvolvimiento-y aun despus de finalizados. Si alguien vende una industria acreditada bajo su nombre,' elemental resulta su impedimento para montar establecimiento similar de inmediato y en las vecindades
del enajenado, as el hecho se presente luego
de
cumplidas todas las prestaciones bsicas del cambio de cosa por precio. Si alguien contrata edicin de obra literaria o cientfica, entrega
los
originales y recibe la paga, no por cumplidos tales hechos puede considerarse libre de comportarI se de buena fe, y en aptitud para acordar en seguida- una nueva edicin que haga competencia desleal a la primera.
Las transgresiones de esos deberes de correccin no
pueden considerarse indiferentes, sino ilcitas,
y afectan a la vctima no simplemente como omisin
d- la conducta adecuada que se exige a todos
los
hombres, sino de modo ms directo, pues la
relacin concreta (negocia!) precedente ha sido
base
de obligaciones y quebranto, y por lo mismo el rgimen aplicable al caso ser el de responsabilidad
particular.
Como ejemplo interesante de estos sucesos
ha de
proponerse el contenido en el art. 44 del C.S.T.,
"clusula de no concurrencia'1
Cuando el patrono
\.S53. que el trabajador una vez calido de su empre
Ha no comunique sus secretos y tcnica a la competencia que lo buscar para que le preste servidos, es decir, que le guarde absoluta
lealtad,
abe estipular en el contrato la obligacin negativa del operario tcnico, fijar su trmino y pa&r retribucin en cuanta no inferior a la mitad
&1 salario devengado, para que as la restriccin
617
de la libertad de trabajo resulte compensada, todo

sin perjuicio de reclamo por todos los actos nocivos y maliciosos ue en este sentida
se e?ecn+on
por el trabajador an despus de concluida la rea
cin laboral.
~~
618
DE LA iifSPONSABltlDAD
ABSTRACTA
CAPITULO^Vil
ACTIVIDAD PE3S0HAL
358.- El a s p e c t o
subjetivo.-
"SI que ha c o m e t i d o un d e l i t o o c u l p a que ha

inferido dao a o t r o e s o b l i g a d o a l a
indemnizacin",
1 dice e l a r t . 2341 C . C . , d a t o i n i c i a l de t o d o
el
tema de r e s p o n s a b i l i d a d en d e r e c h o comn o por i n I fraccin de l o s d e b e r e s que de manera
universal
I vinculan a l o s h o m b r e s . Cada q u i e n e s t
llamado
1 a*cuidar de su c o n d u c t a y o b l i g a d o a r e s a r c i r l o s
I daos que c a u s e cuando omite l o s a c t o s d e b i d o s
o
I incurre en l o s p r o h i b i d o s . P e r o
cul' e s l a r a I razn l t i m a de l a r e s p o n s a b i l i d a d ?
Permanehte1 mente ha dominado l a i d e a de c u l p a como f a c t o r b I s i c o , a l extremo de a f i r m a r que s i n c u l p a r e a l o
I presunta no puede h a b e r r e s a r c i m i e n t o
de d a o s .
iPropnese a q u , como s e ha a n u n c i a d o en l a s
conI sideraciones p r e c e d e n t e s , un enfoque di:; t i n t o
del
I problema, s o b r e e l c u a l se v u e l v e p a r a :;r:-/or c l a I ridad:
Para l o s c a s o s o r d i n a r i o s de r e s p o n s a b i l i d a d
por
1 a c t o p r o p i o d e l demandado, l a d o c t r i n u t r a d i c i o laal e i m p e r a n t e e x i g e de l a v c t i m a
demostracin
l i 9 ! e r r o r de c o n d u c t a en que i n c u r r i a q u l .
Por
"' iiuestra p a r t e s e e s t i m a que e l s o l o darlo es hecho
|o s u f i c i e n t e m e n t e grave y d i c i e n t e como p a r a s u -
619,
SI
f.^pjs!
.-et
;,f
-^7
^
^
poner la necesidad indemnizatoria, dejando a salvo

el derecho del acusado a probar que su
comportamiento fue irreprochable (ausencia de culpa) y p 0 r
lo mismo a obtener absolucin.
De tiempo atrs se aboga por una mayor
objetivacin de.la responsabilidad; son memorables los esfuerzos de SALEILLES'y'JOSS^RAND en destacar
el
riesgo frente a.la exclusiva consideracin de i a
culpa, y mencin especial merecen las Mercuriales
del procurador belga Paul LECL3RCQ (1927), quien *
con gran agudeza concepta que la presencia del da
o es suficiente para decretar reparacin
siem~
pre que por el demandado no se aporte demostracin
de haber hecho todo lo indicado para evitarlo o im
pedirlo, o sea que entre la culpa civily la penal, se presenta trascendental diferencia de matices', en cuanto que en la primera, adens de imprudencia o negligencia gravita la simple omisin de
cuidados que habran alejado el accidente, de1 don
de se desprende presuncin constante de culpabilidad, derivada del solo dao y desvirtuable
por
el acusado.
Similar es el planteamiento que se propone,
pero
con cambios en la ubicacin de los conceptos: mien
tras que la teora constante exige demostracin de
culpa sea por pruebas que aporte la vctima,
sea
por presuncin legal para declarar la responsabilidad, y en los casos corrientes no admite preaun- i
clones, interpretando el citado art culo
2341
(correspondiente al 1182 del C. C. francs)
como j
trpode que pesa sobre la parte actora exigin- |
dol comprobacin de culpa, dao y relacin causal
entre aquella y ste, y la argumentacin del
jurista belga procura encontrar en el dao
presun-*
cin de culpabilidad descargarle al comprobarse di.
ligencia y cuidado ordinarios, la posicin nues-
620
<>
nera,es
por mauccin fundada
en i a ,
e,t,ano ocu, r e^ d : -L\\f v n : c :r P s :r p s f g
oienoias en au actividad. Lo habitual es que S i

pardica obra con impericia, falta
de aenoSn
descuido, negligencia, .en fin, .incurriendo en
^1
,ros que persona avisada no. habra cometido de hallarse en sitiares condiciones. As los . hechos,
3s absurdo partir del supuesto contrario,' . exigirprueba de culpa " cundo", ae la. sapone en" la - prctica, es volver la. espalda-a- la realidad." -Y ;resul- '"
ta aconsejable prescindir, de perjuicios,- .-separar
la responsabilidad " penal, de la civil",, impedir que
.1 tema de la inmutabilidad moral, " tan importante,
en aquella vicie inmotivadamente las . consideraciones objetivas de la segunda, " todo' en el"empeo de hacer reavent justa y actuante la investigaciony sancin de los hechos provocadores de d|.io privado.
Siendo el dao en principio siempre
reparable,
:oanao se causa en actividad ordinaria con los pro
?ios actos u omisiones del demandado, pero "logra
m e mostrar su inocencia, cuidado, previsin acucia,
la demostracin de ausencia de error
de
jicn.ucta conduce, a la-exoneracin.
^cuando aparentemente' sea"mero juego de
" palaras, en el fondo la cuestin es de
trascendenla p u e s n o e s i ^ i a l decir que no hay reparacin
m culpa probada, a afirmar que aqu se admite
aeba de ausencia de culpa (correccin de conducl
> para absolver. Adems de facilitar la
tarea
621
de la vctima en trance de reclamar

indemnizacin la segunda postura se acomoda mejor a la realidad de las cosas e implica un evidente cambio en
la consideracin de los factores influyentes en la
responsabilidad, ya que en ves de taer al
error
en la actividad como condicin sine qua non e]_
resarcimiento, se toma la conducta sana como causal exculpativa y razn de fallo desestimatorio, y
el aspecto subjetivo de la responsabilidad interviene, como se ha sostenido, apenas de manera ocasional y nsgativa, como basede absolucin cuando fu correcto y no en su
vicio como exigencia*
ciega para la condena.
359- Alcance de la responsabilidad personal.- '
Sst en condiciones de demandar indemnizacin,todo
el que haya recibido perjuicios, quien
sufriera
en su persona, intereses, honra o sentimientos, y
cuando se trata de lesin en bienes-, fuera del directo titular del derecho afectado; en
ausencia
suya, su guardin que ha de responder por
l
(2342).
Est obligado a la reparacin toda persona que oca
sione quebrantos, sea como nico autor, sea que obrara como cmplice o auxiliador o con la colaboracin de otras personas.
Quien no interviene en el suceso pero recibe beneficios del mismo, en cuanto aprovecha del dolo aje_
no y hasta la concurrencia de su lucro, est obligado a contribuir a la reparacin (2343)*
360.- Actividad humana.Son reparables nicamente los danos derivados al
comportamiento del hombre, cuando la persona olar^
622
como tal, excluyndose en consecuencia todo los ca

sos en que el individuo es moro instrumento,
sea"
como blido u objeto material, sea porque se
encuentra bajo sugestin hipntica o
insuperable
coaccin ajena, ya que entonces el directo
autor
del quebranto no 33 quien realiza
el hecho sino
quien lo empuj, sugestion o presion, y c'ontra
l habr de enderarse1 la
reclamacin.
31 que comete crimen por orden superior, a- la fuer_
aa o hipnotizado, no es responsable, pues los acHos no son verdaderamente suyos, sino de quien 0bra a travs de l (C. P. 23/l5.)j como tampoco es
responsable quien empujado por otra persona ocasio
na atropello, pues siendo mero instrumento,
todo
el peso indemniaatorio recaer sobre quien lo impuls 36I.- Imputabilidad del acto.tfo que si derecho civil exige es simplemente
el
resultado nocivo por el cual vuelve la vctima pro
venga de actividad u omisin del demandado, que
antre la conducta suya y el dao exista la
relacin de causalidad adecuada anteriormente expuesta. A diferencia del derecho penal que se preocupa, segn una tendencia, por medir el grado
de
peligrosidad del delincuente.y conforme
a otras
por averiguar la conciencia y voluntad con que l
obr, y siempre por la imputabilidad moral del acto, el derecho privado y el administrativo se
0rientan en la sola bsqueda de la relacin objetiva
o impu'.aoilidad material de loa resultados perjudiciales.
JDentro del sistema penal anterior se
consagraban
r*|incapacidades para comisin de delitos, se fijar*|ba edad mnima a partir de la cual haba imputabi-
623
lidad moral y se exclua aptitud delictiva, en tetros sujetos afectados por dolencias squicas ^ Q I
P. 1890, art'. 29). 31 cdigo civil sigue esa misma orientacin clsica y seala la plena irresponsabilidad de los menores de 10 a;ôs y de; los
dementes (2346), para trasladar la obligacin
in_
demniyatoria a los padres o guardadores a cuyo car
go se encuentren tales incapaces.
~~
Nuestra legislacin punitiva acta"" parte de concepciones distintas, cuida del estado de desarrollo fsico y mental del- delincuente, no para exonerarlo de' responsabilidad, sino para aplicarle la
sancin1 ms adecuada a sus cond-ir-iones y a su potencial peligroso, y, distinguiendo
las
consecuencias entre penas y medidas de seguridad, vincula al delincuente menor o demente a travs
de
las ltimas.
Siendo penalmente responsables incapaz,
menor,
demente, ebrio o drogado, tambin han de serlo entf
torno al dao privado que ocasionen, y por lo mismo, se estima implcitamente derogado
el dicho
art. 2346 C.C. por las disposiciones generales del
cdigo del crimen, especialmente con sus
arts.
11, 24, 30, 93 y 100 y 101.
De esta suerte, los danos que lleguen a causar infante y demente vinculan su propia responsabilidad
particular, sin perjuicio de la indemnizacin correspondiente a padre o guardador en juicio de re_s
ponsabilidud indirecta. Se ha ganado mucho en ob
jetiVidad con. este planteamiento,- pues no se exige
ya discernimiento, formacin de conciencia, capacidad intelectiva o libre ulbedro, para
pronunciar la condena, sino que la sola circunstancia de
haber determinado el insuceso es suficiente al efecto, pudiendo la vctima demandar al incapaz (C
624
j. 240,1, con.o tambin al padre o guardador que lo

cuidaba a la poca en que se produjo su actividad
(2347).
gn cuanto al ebrio y al drogado la conclusin
es
s
simple,
pues
de
atrs
se
les
responsabilizaba
E
48 sus actos, previos increbles malabares
para
salvar la doctrina. Se deca que ellos incurran
9i culpa no al cometer los actos nocivos, sino al
. inferir alcohol o estupefacientes, bastando su vi
i lia, licenciosa o su liviandad para que se creara
ssde entonces una suerte de perodo
sospechoso
(2345) Considerndose hoy que como seres
huma nos que son, responden por su conducta.
1 3^2* Xesponsabilidad de la1 persona jurdica.1 Divididos los sujetos de derecho en individuales y
plurales, denominndose usualmente los ltimos per_
sonas jurdicas o moralos y reconociendo que
su
naturaleza supone la presencia de individuos
que
los asistan y obren por la entidad, se plantean va
rios interrogantes sobre su posicin dentro del
tema de la responsabilidad.
IDsrus. est decir que pueden ser sujetos pasivos de
ilcitos, que es posible daarlos tanto en persolaa, como en su patrimonio y reputacin. Lo priJjero no en la misma forma que a las llamadas perjsonas fsicas, pero s, reconociendo su propia estructura, en todos los casos en que la
actividad conduzca a desconocimiento de su
personera.
ITal el evento, por ejemplo, de gestiones en dat-os falsos presentado ante Superintendencia
de
Sociedades Annimas, Bancaria o de Cooperativas,
la te los Ministerios correspondientes, Cmara de
*|kgrcio o Juagados, que lleven a suprimir la per_
-tiera de sociedad, fundacin o corporacin, como
62
tambin el de renuncia intempestiva e inmotivada '

del socio que provoca la disolucin de la sociedad (C.C. 2134 y ss.). Los danos a los "bienes y
los atentados contra la fama operan de manera s _
milar a coico acontece con los individuos, "dando
lugar a las indemnizaciones de rigor0
Lo que no pueden reclamar las personas jurdicas
como se relev en su oportunidad, es daos morales dado que estos entes carecen de personalidad
sentimental, que por lo dems, se hallan expuestos a las mismas contingencias de todos los sujetos de -derecho.
31 punto a la posicin activa el problema ms arduo: las personas' morales no se mueven por ' s
mismas, sino a travs -de sus rganos administradores, de donde la pregunta elemental que
surge-,
hasta dnde la actividad de los gestores compromete la responsabilidad del ser de derecho por el
cual obran, y exige discernimiento del caso y *&ciar-acin de sus circunstancias?.
Sn principio se responder diciendo qu el estudio
de lo acontecido se podr apreciar si el individuo obr por su propia cuenta o si en funcin administrativa, declarando en el primer caso ausencia, de nexos con la persona jurdica y su consecuencial irresponsabilidad, p^ra decretar su compromiso en la segunda hiptesis.
Ks la situacin se agrava si se tiene en cuenta
que la complicacin de las actividades indica cn.o
las entidades no solamente obran a travs de quienes tienen a su cargo la direccin de su
marcha
(sndicos, administradores, socios gestores, presidentes, gerentes, juntas directivas), sino tambin con la actividad de numerosos subalternos, ca
626
ya "^categora mayor o menor dentro de la organizacin de la empresa no influir en su consideracin

por parte del pblico.
La divisin del trabajo y la complejidad .de las
funciones impiden a los sujetos a quienes corresponde en ltimas la representacin de las personas jurdicas encargarse de todos sus menesteres,
habiendo de dejar numerosas diligencias al resto
del personal, is entonces del mayor inters determinar cul es la responsabilidad de la empre'''sa frente a los actos ilcitos cometidos en
funcin suya, si directa, por actos propios, si
in! directa, por actos de sus subordinados.
Sn materia penal se admite capacidad delictiva de
la persona jurdica; claro que no podrn cometer,
a lo menos directamente*ciertas infracciones
que
exigen participacin fsica del sujeto, pero s in
currir en complicidad (no podr sindicarse a una
sociedad de homicidio, pero s de . complicidad o
de instigacin) y ante todo, su propio destino e_s
t indicando la posibilidad de violaciones del ordenamiento a travs de figuras importantes, algunas novedosas (se ha desarrollado con gran
auge
el derecho penal de los negocios, donde se contemplan delitos fiscales y contra la economa y seguridad pblicas que admiten como autores a las personas jurdicas, sindicables de quiebra
fraudulenta, de monopolio, de distraccin a las rentas,
de aldulteracin de productos, de atentados contra
la salud, la riqueza o la seguridad colectivas).
Y si esto ocurre en materia en que el detalle y
imputabilidad moral influyen en grado sumo, en
.terreno privado, que se basa sistemticamente
a-fla relacin objetiva, el caso' tiene que ser y
cJas sencillo.
la
el
en
es
627
Cuando se reclama por el dao causado por funcionario o dependiente de persona jurdica lo importante es dilucidar si los hechos ocurrieron en ejercicio de actividades de la misma, si la calidad representativa o administrativa influy en la
produccin del perjuicio. En caso afirmativo " no
halar duda sobre la vinculacin de la entidad jurdica; en cambio, cuando al individuo obr aisladamente, sin que ss pueda palpar su nexo con la
empresa, sta queda libre y aquel responder exclusivamente.
Si un-gerente en altercado con cliente de la
empresa la causa lesiones personales, obvio que responder solo, sin vincularla. Pero si como personero suyo enva informes equivocados sobre un individuo que puede considerarse vctima de difamacin, o altera los libros de contabilidad para rehuir impuestos o prestaciones sociales o
destruir prueba favorable a contendor, elemental tambin que su conducta no es personal sino
funci-*
nal, que obra como empresa ya que solo su posicin
le permiti causar el quebranto, todo lo cual indica respe \sabilidad de la persona moral.
Los actos del personal administrador de la
entidad, de quienes ejercon funciones directivas y la
rapresentan, comprometen directamente su responsa
bilidad. La vctima entonces podr demandar indemnizacin de la persona jurdica, derivada de su
actividad propia, y tambin de los gestores y de
stos y de aquella a un tiempo (cas, 1977 G. J.
1927, pg. 421).
Los daos que produzcan los dems empleados de la
empresa se consideran causal de responsabilidad in^
directa, de derecho o por el hecho ajeno, analizados en el captulo siguiente, con arreglo al art.
2347 C C *
628
363- Responsabilidad
de
la administracin
p-
blica. por mltiples conceptos se compromete la administracin, por sus declaraciones, sus
actividades,
sus omisiones. 3e descarta dentro del perodo pre
sent toda posibilidad indemnizatoria de darlos ocasionados con motivo de los comportamientos funda_
rentalss -del estado, por irregulares, e
injustos
que sean sus mandatos primarios.ninguna responsabilidad es exigile. Leyes y decretos legislativos son acusables por inconstitucionalidad (C. N.
214) las providencias judiciales son
susceptibles de recursos ordinarios y extraordinarios (C.
j. tt. XIV), con lo cual se considera satisfecha
}a necesidad de proteccin particular contra
los
i abusos del poder pblico en sus expresiones cardinales.
Adems, todas las declaraciones
administrativas
s&i demandables, ya en accin pblica, ya en accin privada ante la jurisdiccin contencioso-adsinistrativa (C. II. Tit. XIII, Ley .67 de 1943).. en
busca del
restablecimiento de la legalidad y de
los derechos particulares vulnerados, las
actividades quu se materializan en operaciones y resultan nocivas son juzgadas por la jurisdiccin ordinaria (C. J. 155, 156 37, 76), igual que toda con
trovsrsia con oportunidad de ejecucin de contrato
administrativo (C. J. 40, Ley 67 de 1943, 2s).
h nuestra organizacin poltica la accin parti:ular procura, a la vez que la cesacin de efectos
acto y operacin publica, el restablecimiento
orden quebrantado y la reiracin de los perios recibidos, deducindose responsabilidad pa_
oda entidad comn, cualquiera que sea su oriS-J misin y su funcionamiento, dentro del r629
gimen.concreto o en el abstracto, segn iae

cunstancias, en forma anloga a como sucede
particulares.
ci r ,
entre
En .punto a transgresin de deberes

especficos
singularmente de los emanados de contratos,
}Ds
fundamentos de la responsabilidad son los anotados
para relaciones entre personas de derecho privado
en cuanto no pugnen con la particular
naturaleza
de las relaciones pblicas, pudindose
entonces
deducir responsabilidad personal o directa de
la
administracin.
*
Sn ios dems casos la responsabilidad es
siempre
indirecta o por el hecho ajeno,
reservando para
cuando se trate esta materia la concrecin de
ideas a tal propsito.
364.- Responsabilidad solidaria."Si un delito o culpa ha sido cometido por dos *Q
ms personas, cada una de ellas ser solidariajuenr
te responsable de todo-perjuicio procedente
de!
mismo delito o culpa", estatuye el art. 2343 C. C.
para sancionar rcs drs ticamente la actividad-ilegal "y facilitar la reparacin de la vctima.
Cada cual de los autores de la infraccin
daina
se encuentra en el deber inder.niaatorio pleno, pudiendo luago -en virtiu de la subrogacin
(l579>
1668/3 e )- volverse contra los dems copartcipes ,
para qae le entreguen la cuota uu.e les corresponde ?
y que hubo de pagar por ellos.
|
Pero para que pueda hablarse de verdadera responsabilidad solidaria es indispensable que el proceso se haya ventilado con audiencia de todos Ion
sindicados, pues de lo contrario los que no inter-
630
vinieron podran excepcional- alegando los efectos

parciales de la coso, juagada (C. J. 473), o" sea
que la solidaridad se desprende de la condena, Lina vez que la obligacin reparadora ha sido deducida en juicio, en el sentido- de permitir su ejecucin total frente a cualquiera.de los
convictos.
3n tal direccin se coordinan las actuales
apreciaciones y la emitidas a propsito de la ruptura
del nexo causal por intervencin de tercero. Si
"* uno solo de los varios causantes es demandado, podr oponer al reclamante reduccin de la . condena
por no haber sido el nico autor del dao, pero si
se les demandaba todos al tietppof la orden de reparar .'especificar
'obligacin solidaria.
Por otra parte considrase oportuno puntualizar si
la solidaridad de los varios intervinientes exige
cierta coordinacin previa en su conducta o apenas
<? nexo-ocasional en el dao, o ms propiamente,
si quienes sin relacin ninguna anterior se encuen_
tran fortuitamente causando en comn un dao, son
tambin solidariamente obligados a repararlo, o la
norma rige exclusivamente para la verdadera compli_
cidad y para la infraccin conjunta.
Reflejando la inquietud en ejemplos se comparan es_
tos casos: instigador y autor material, ladrn
y
auxiliador, que obviamente responden solidariamente, como tambin conductor de vehculo y compaero
que le exhort a exceder la velocidad permitida o
le inst para que ingiriera licor hasta la embriaguez, y viandantes- que ai uropeaar arrujan a tercero a la calzada en circunstancias que
permiten
Isa atropello por automotor, donde podra surgir.du
i
631
Aqu se presenta nueva oportunidad para la intervencin del factor subjetivo de la responsabilidad
pregonando que la obligacin solidaria cobija siem
pre a todos los que no logren demostrar ha"ber obra"
do correctamente, con advertencia y atencin ordinarias, o lo que es igual, determinando solidaridad para las infraciones con agente plural.
365*~ Responsabilidad colectiva.Para-los-casos en los cuales.se produce dao a con
secuencia de actuacin simultnea de varias perso~ *
as sin-que se sepa ciertamente quin de entre ellas;fu la nica causante, la vctima se encuentra protegida por la figura de responsabilidad colectiva, que en el derecho penal se conoce con el
nombre de correlativa (cpa 385).
All, al considerarse fracasado el propsito individual isador, se condena a todos los
sindicados
que incurrieron en actos delictivos idneos
par^
la produccin del dao a la pena fijada para
tal
caso, disminuida de una sexta parte a la mitad, pe
se a que de antemano se sabe que el autor fue uno
solo de ellos.
Aqu desde el punto de vista meramente patrimonial
e indemnisatorio, el total de los perjuicios se d_i
vide por partes iguales entre todos los posibles
causantes, contrastando este caso con el anterior
en que s se sabe que fueron varios los agentes y
c-e les singulariza; la obligacio'n reparadora ser solidaria (l57l) e ^ tanto que habiendo sido uno
solo el autor, ms no pudindosele identificar, la
obligacin ser divisible (l?83).
Val la generalizacin que corresponde al
ejemplo
propuesto por el Cdigo Civil en el caso del daFio
causado por objeto que cae de lo alto de un edificio sin que Ge sepa exactamente de cual de
las
habitaciones superiores fue arrojado o se desprendi', al pronunciar divisin de la condena entre to_
dos 1,03 moradores por cuotas iguales (2355)
366.- Responsabilidad profesional.Dentro de los deberes genricos se encuentran algunos que por ser especializados, no cobijan
ms
que a una categora determinada de personas en rabin de la profesin u oficio a que se dedican. Con
ellas sociedad y ley son ms exigentes al con1 templar sus aptitudes particulares, demandndoles
ms estricto ejercicio de la solidaridad humana, A
Situaciones que al comn de las gentes no imponen
actividad u omisin especiales, mueven a los pro fesionales a obrar o a pagar en silencio, so pena
de incurrir en responsabilidad solo a ellos aplicable, hechos que imponen al juzgador que
valora
el caso contemplar la posicin concreta del demandado.
Al indiviuo ordinario no se le exige legalmente arrojarse a las aguas para rescatar a quien est 3
punto de ahogarse, o auxiliar al herido, o suminis_
trar droga de urgencia a vctima ae ataque cardiaco, o guardar la reserva de los secretos
confiaos, en forma que al incumplir tales deberes de so
corro o de discrecin apenas encontrar mengua, en
la estima que le profesaban sus amistades, en tanto que al salvavidas profesional, al mdico, a la
enfermera, al abogado, al sacerdote s les son exi_
ibles perjuicios por incumplimiento de sus deberes de profesin en tales oportunidades, no obsf liante la aussncia de todo compromiso negocia! prei Vio
633
CAPITULO
DS LA R E S P O N S A B I L I D A D M
VIII
ACTIVIDADES'
PBLIGHOSAS
j67 - D e s a r r o l l o d o c t r i n a l . iuego d e s e a l a r las condiciones de la r e s p o n s a b i l i d a d o r d i n a r i a , el cdigo e n s u a r t c u l o 2 3 5 6 e s tatuye: "por r e g l a general todo dao que p u e d a im
i putarse a m a l i c i a o n e g l i g e n c i a de otra p e r s o n a ,
debe s e r r e p a r a d o p o r e s t a " , p r o p o n i e n d o .como e jefriplos n o t a b l e s los de quien . d i s p a r a i m p r u d e n t e pente a r m a de f u e g o , r e m u e v e o d e s c u b r e l o z a s de
caera sin las p r e c a u c i o n e s d e b i d a s a fin de
evtar a c c i d e n t e s para_ los t r a n s e n t e s o m a n t i e n e
acueducto que a t r a v i e s a camino d e s c u i d a d o en t*r_
aino de causar d a o a . quienes p o r all t r a n s i tan .
Tras de h a b e r t e n i d o en olvido esta n o r m a ,
como
simple r e i t e r a c i n del p r i n c i p i o
indemniza-torio
general, la Corte a p a r t i r de la sentencia
de
casacin de m a r z o 14 de 1936 ( G , J. 1 9 3 4 , 2 1 5 )
oya en ella p a r a a d o p t a r el cambio
operado
3e ap
d o c t r i n a universal
en torno a la c o n s i d e i la
que se p r o d u c e n a
consecuenracin de daos
del
ejercicio
de
a
c
t
i
v
i
d
a
d
e
s
p
e
l
i
g
rosas.
:ia
riesIteconoc i e n d o que todas las i n d u s t r i a s traen

3S
ra
quien
l
a
s
emprende,
se
d
i
s
t
i
n
g
u
e
n
los
4
pa
taraientos
ordinarios
y
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u
n
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de
los
que
ioiEp or
usuales
dejan
de
ser
ms
p
e
l
i
g
r
o
s
o
s
,
m
s
P> por
635
propicios a accidentes y a daos. Y si para aquellos se encuentra suficiente la reglamentacin "bsica desprendida del art. 2341? e ^ estos la
complicacin de la actividad misma y la facilidad
de
su desvo muestran la necesidad de. una
regulacin
diferente, que al contemplar la naturaleza de i os
hechos, a tono con las exigencias de la
realidad
agilice la asuncin de pruebas y compense las desigualdades sociales protuberantes.
As, haciendo eco a los postulados de la' teora del
riesgo y con empleo de la frase en boga se habl y
se contina hablando de "presuncin de responsabilidad" para distinguir eltratamiento dado
a los
procesos emanados de danos en actividades peligrosas del que rige la responsabilidad ordinaria y de
las presunciones encontradas en la directa (2347):
la vctima debe probar el perjuicio recibido y moa
trar su conexin con la conducta del demandado, aT
paso que ste no puede exonerarse sino acreditando que contra las apariencias, el resultado se deb%no a su obra sino a intervencin de elemento extrao, con lo cual el problema en estos casos se dilucida estrictamente en el terreno de la relacin
causal.
368.-
Presuncin de responsabilidad
presuncin
de peligrosidad.Siendo responsabilidad sinnimo de obligacin indeninizatoria y equivaliendo a la relacin jurdica

que el derecho reconoce al establecerse la existencia de un quebranto, patrimonial o moral, inmotivado y por lo mismo reparable, la-expresin "presuncin de responsabilidad" no por usual se considera^
adecuada, ya que lo que la ley puede considerar demostrado no ss el derecho o la relacin
jurdica,
636
"sino la responsabilidad y
surge.
los factores de donde
corregir ese equvoco se endereza la idea sustitutiva de "presuncin de peligrosidad" sin mayor
xito, ya que el rgimen diferencial no se presume sino que se aplica a las hiptesis probadas como singulares y distintas de lo habitual. La peligrosidad de una actividad no se presupone,
se
encuentra al'examinar sus caractersticas y compararlas con lo que suele ocurrir, y solamente
una
-jez que se establezca el potencial inminente
que
anoierra una conducta determinada, puede ubicrsela dentro del sistema fundado en el art 2356.
Cuando el ordenamiento prescribe que en
ciertos
casos la nica salida del acusado es la prueba de
su intervencin en el insuceso, no presume que los
actos suyos sean peligrosos, sino que al verificarlos tales compromete su responsabilidad en forma ms drstica (Cas. febrero de 1955? G.J. LXXIX,
ty).
369.- Presuncin de culpabilidad
juris et de
ju-
&3i hay empeo en localizar el asunto dentro

del
I terreno de las presunciones, lo ms apropiado ser
-iacir que cuando la actividad peligrosa desemboca
en perjuicios, se presume de derecho la culpa del
agente, de modo que to se le admite prueba en contrario; entonces el supuesto autor del dao nada
consigue acreditando lujosamente previsin, periicia, diligencia, cuidado, cautela, en fin, absolul'a correccin en su conducta, haber obrado no sollo como persona avisada, sino muy por encima de ela, pues siempre quedar vinculado en responsabilidad, a menos iue logre convencer no 'haber si-
637
do causa, probando la razn concreta del resultado

y su desconexin con ella.
370- Exclusin del factor subjetivo.Se plantea en consonancia con apreciaciones anteriores y supp-^ndo las dificultades que- conlleva
la sustraccin a las nomenclaturas y'modos de ver
"reiterados un distinto enfoque del tema, para afirmar que lo nva en estos casos sucede es el completo desentendimiento del factor subjetivo de la
responsabilidad.
Acostumbrados a' no aceptar rssponsabilidad sin cul
pa, se encuentra ilgico que en oportunidades
la
ley prescinda de error de-conducta y se busca afanosamente un apoyo innecesario recurriendo a las
presunciones, cuando con sencillez se sorteara el
estorbo admitiendo que entonces la responsabilidad
es en absoluto objetiva, que el ordenamiento
no
tiene en cuenta para nada la culpa, y antes bien*
la excluye de teda consideracin.
No es que la culpa se presuma, sino que no interviene. Cabe responsabilidad sin culpa, por simple
riesgo de actividades peligrosas, apenas por haber
causado el dao.
Y en complemento del cuadro iniciado de atrs se
agrega: el solo dano s fuente de obligacin reparadora: quien perjudica a otra persona compromete su responsabilidad 5 pero en algunos
casos
(234l) puede librarse de la condena
acreditando
no haber incurrido en error de comportamiento. 3s
necio-aadir que tarr.bie'n ser absuelto si
prueba
no haber intervenido en el proceso nocivo, pues de*
antemano se sabe que solo es resarcible por
el
demandado el dao que efectivamente caus.
638
371.- Actividad
directa. -
peligrosa
y responsabilidad
in-
Anticipando conceptos en torno a la obligacin de

indemnizar asumida por los quebrantos que producen
las personas bajo la guarda del demandado, con'miras a relacionarlas con la que se desprende
del
ejercicio de actividades naturalmente peligrosas,
se muestra cmo en aquel caso se plantea
presunfrcin de culpa ordinariamente descargada al sealar
que el suceso no leevitable pese a haber
empleado autoridad y cuidado posibles y debidos fren
te al dependiente (2347 final), y en presente caso el factor culpa queda fuera de toda
valoracin.
Pero corno no obstante la discriminacin terica de
las figuras, en la prctica se combinan y
mltiples casos se dan con aspectos y complicaciones de
diferentes hiptesis, necesario resulta poner de
presente que el rgimen de la actividad peligrosa
con todo su rigor cobija fuera del directo
autor
del dao a quien por l responde indirectamente.
Sn los casos corrientes existe obligacin indem_
; nizatoria siempre que el demandado deje de probar
su intervencin. Cuando el dao se produce dentro
de inminencia especial, cabe apenas ruptura
del
nexo causal aparente.
Si el dao lo ocasiona un
coiiiport--;i:,ionto ordinario a cargo
del demandado,
puede ste exonerarse probando no haber podido im
pedir el caso.
Por ltimo, los daos que causen los -dependientes

iSoyos en desarrollo de actividad peligrosa lo colocan .en la misma posicin que si hubiera sido directo agente, con el solo escape del elemento ex-
639
trano.
A semejanza de lo que sucede en la responsabilidad

laboral, donde el patrono asume los riesgos de su
empresa y debe indemnizar todos los daos que QTL
accidente de trabajo o por enfermedad profesional
sufra el asalariado ( C.S.T, 199, 200, 204), e l
ejecutor de industria de superiores peligros
garantiza al pblico indemnizacin de todas las con
secuencias nocivas que efectivamente traiga su actividad.
As, quien fabrica comunicaciones, quien
produce plvora o explosivos, quien se dedica
a*
extraccin, elaboracin, conducin o
almacenamiento de combustibles o sustancias
inflamables,
quien gua automotores, quien porta armas de fuego, quien comercia con artculos peligrosos
para
la salud, soporta de antemano y a sabiendas todos
los resultados en verdad imputables a su empresa,
sin otro recurso para ser absuelto al reclamrsele reparacin que ganar la controversia sobre auto
ra, desvirtuando la imputacin fsica.
*
372.- Daos causados por las cosas.Gada cual responde por sus propios actos y omisiones, y dentro de ellos, por su situacin frente a objetos de su propiedad o bajo su cuidado que
lleguen a causar perjuicios.
Frente al ordenamiento francs (134&) y a su ver- j
sin chilena, nuestro cdigo no menciona de manera i
especial la responsabilidad por los danos que ter I
ceros reciban de las cosas de dominio ajeno,' - con
explicacin sencilla; las cosas por muebles
que
sean no se encuentran en un sitio o cambian de po_
sicin sino en cuanto han sido colocadas all in.-#
pulsadas o abandonadas con descuido por una persona.
640
.rinuo el objeto es jnero I:S tramonto

para causar
el dano, es necedad referirse a l como factor del
ao, cuando contiguo se encuentra .el sujeto
que
Xo tO!..* para herir, y de Juien se reclamar la inY cundo si personaje no aparece en
ae.~:nizacin.
seguida, tampoco hay raan para sindicar a la cosa
ulticc:;.o motivo de quebranto, si se sabe aug, en
mas la responsabilidad slo puede cargarse
al
corare.
3i una piedra cae y su cada no obedece a
fuerza
telrica o animal, indudablemente que ha
debido
ser arrojada por un hombre y sera infantil obser^ var el objeto y perder de vista a su motor.
Las
piedras dejadas en la carretera que luego producen
accidente ae los vehculos que por all
corren,
jos materiales ae demolicin o de construccin, las
losas iue reciben edificios, las . edificaciones
ûe se derrun/ban y al caer daan a personas, animales o cosas, crean hechos generadores de responsabilidad directa; quien las coloc, arroj, edific u omiti su conservacin se obliga por su pro_
pia conducta, accin o abstencin.
Y ese -quien ser en primer trmino el guardin y
en ltimas el propietario. Todo individuo que se
sirva de objetos para satisfacer necesidades, patri_
:;oniales o no, est en el deber de cridar de su empleo, procurar su conservacin en buen estado, vigilar su situacin, coffiprorc.ote la propia responsabilidad cuando esas cosas sean causa u ocasin
para qae otros sujetos reciban perjuicios.
\h los ms de los casos el usuario es el mismo due_
b, pero cuando uno es quien aprovecha directamente el bien y otro el titular del defini, en prin
U;JO habr ae reclamarse la reparacin de
aquel
en ocasiones cabe tambin pedirla al propieta-
641
rio,
cuando ha tenid.0
parte en el' accidente.
Quien deja mal estacionado un vehculo,

responde de los danos que en tales condiciones ocasione
y desde ya se "buscar al propietario para deir.an*darlo, mas si ste lo haba alquilado o prestado
la accin habr de enderezarse contra arrendatario
o comodatario, o contra el ladrn si el
automvil del caso fu sustrado al dueo; pero si
l
lo entreg concientemente a persona inexperta
0
descuidada o lo abandon propiciando su hurto o ro
bo, se vincular solidariamente con el directo res*
ponsable (2343).
Poco importa que el objeto se encuentre en
movimiento o en estado de quietud para que quien cuenta con "poder autnomo de direccin" sobre
l
sea su guardin material o sea la persona
bajo
cuyo control y vigilancia se halla, responda.
373.- Daos ocasionados por construcciones y
edi-
ficios. "El dueo de edificio ss responsable de los daos

que ocasione su ruina acaecida por haber omitido
las reparaciones necesarias, o por haber
faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. To habr responsabilidad si la ruina o avera acaeciere por caso fortuito. Si el edificio
perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se
dividir entre ellos la indemnizacin a prorrata
de sus cuotas", dice textualmente el art. 235^ C.
C. y el 2351 agrega: "si el dao cuasado por la
ruina de un edificio proviniere de un vicio
de
construccin tendr lugar la responsabilidad pres_
crita en la regla 3a. del artculo 2060".
#.
642
Las disposiciones transcritas contemplan casos especiales de perjuicios recibidos a travs de las
cosas, derrumbamiento de edificaciones, para establecer que all la responsabilidad es tambin to
talmente objetiva, pues el dsruindado
solamente
puede exonerarse acreditanto que la ruina de
su
construccin se debi a acontecimiento imprevisible e inevitable o por cualquier motivo distinto del de omisin de las reparaciones
mandadas,
que es en lo. que se piensa desde el primer momento.
3
Aqu tambin se saca de,juego el factor subjetivo:

nada interesa que el propietario sea prudente y di_
ligente, pues siempre se le cargar
la reparacin, salvo que compruebe una causa ccncr^ta,
a
l extraa y distinta de la que suele motivar
la
venida a tierra de las edificaciones.
Cuando el propietario que hubo de satisfacer a la
vctima considere que la ruina obedeci a defectos
de la construccin y no hayan transcurrido de la
conclusio'n de la obra al accidente siquiera
diez
aos, tiene accin contra el empresario
constructor para que le reintegre todo lo 4ue pag por
causa del empleo de materiales inadecuados, de tc_
nicas deficientes, de clculos errados sobre la s_o
lidez del terreno, adems del perjuicio propio con
la prdida del edificio (2060).
Al haber suministrado el propietario los materiales y la ruina obedecer a su mala calidad, el
a i constructor queda dispensado de toda
reparacin,
e 1 excepto si por su oficio debi enterarse de
los
ii peligros de su empleo o si por cualquiera otra cir
* |?cunstancip los supo y no avis oportunamente
a
quien deba corregir el yerro (2057/3a.)'
643
Kas la discusin sobre la razn ntima del derrumbe no afecta a la vctima, que -puede
dirigirse
siempre y por el total de su lesin al
propietario, el cual, una vea cancelada su cuenta con
el
demandante, podr dirigirse para el ajuste definitivo, contra el constructor,
lo obstante, es entendido que aqu opera para mayor proteccin del ofendido el fenmeno de
accin subrogatoria o legitimacin por derecho propio. El damnificado puede, caso de
aconsejarle
IIS circunstancias tal medida, encaminar su recia-*
mo contra propietario y constructor o
exclusivamente contra uno u otro- 31 primero de todos modos rasponde.. El segundo si el derrumbe se debe a
falta en sus deberes profesionales. Y si en este
evento, el propietario no ser quien en
ltimas
cargue con el peso de la indemnizacin, obvio que
a la vctima, compete adelantarse para asegurar ms
slidamente su derecho.
>
Al establecerse ;;u3 el dominio del edificio
destruido se encuentra indiviso y en comunidad (2322\
la accin habr de orientarse contra todos los pro
pialarios, presentndose im caso excepcional . y
sin rasn de responsabilidad dividida, pues
cada
sujeto pasivo no pagar ms que lo que le corresponda an el total
de cuerdo con su parte en la
propiedad, contrariamente a la solidaridad
dispuesta para todos los daos causados en concurrencia varias personas (2343).
6AA-
CAPITULO
IX
DK LA RESPONSABILIDAD
'
INDIRECTA
374.- Concepto de la responsabilidad indirecta
&e derecho.' La persona, adems- de comprometer su responsabilidad .por la propia conducta, vincula las acti1
vidades desarrolladas por oros sujeto.s que se en cuentran bajo su guarda o cuidado o de quienes recibe concurso. Esta obligacin de indemnizar el
dao causado por otros se conoce con el nombre de
responsabilidad indirecta o de derecho para
contrastarla con el deber propio. Sin embargo, es oportuno examinar- si realmente se presenta all res_
ponsabilidad por obra ajena o si la obligacin en
ltimas proviene del comportamiento personal,
SI
padre que se vincula por lo que su hijo ' realice,
el empresario que compromete su
responsabilidad
con los actos del personal a su cargo, y en general todos los que poseen guarda sobre otros,
se
encuentran en ltimas colocados en tal
situacin
no por obra ajena, sino por sus propios actos, por
riesgos que la ley les hace soportar o que ellos
1 asumen en su industria, de modo que cabe distin1-iUir entre el directo y el indirecto autor de
la
liepredacin, sin que se pueda llegar a afirmar que
i al guardin sea en ningn caso completamenteajeno
, 1} los hechos.
645
375~ Culpa in
vigilando e in eligendo.-
Tradicionalmente se ha explicado el fenmeno de i a

responsabilidad de derecho acudiendo a supuestos
errores del demandado en la vigilancia de la conducta de sus subordinados o en la eleccin del per
sonal que ocupa, cuando en rigor se trata de asuncin de riesgos. No se descarta la posibilidad e
que el padre o el guardador sean negligentes
en
la educacin de sus hijos y pupilos, 'de' que Q]_
maestro descuide y deje solos a los nios
que se*
han confiado para la instruccin, de que un patrono elija descuidadamente a personal. Tales hechos
vendran a coadyuvar la responsabilidad suya definida ya1 de tiempo atrs, y a hacerla ms evidente.
Pero no puede reducirse Is radicacin del problema a supuestas Qulpas, siendo as que su
fundamento estriba ri consideraciones diferentes y ms
hondas.
376.- Base de la responsabilidad indirecta.Sucede que a quienes por ley o de hecho tienen autoridad, control, direccin sobre otras personas,
que a quienes se les facilita e incumbe su orientacin, la ley les impone correr con los riesgos
de las actividades de sus subordinados o encargados. No se trata de una simple prasoncin de haber . ocurrido el accidente por descuido
anterior
del j^fe de operaciones, que de atender la
prctica vital como distribucin de los riesgos, sea
por simple mandato legal, sea como contrapartida
de los beneficios que se reciben al oDtener colaboracin ajena en los negocios propios.
Poco importa que la actividad nociva se
realice
en conjunto de actos de los que derive ventaja pa
646
trimonial
el indirectamente responsable, puede
que su industria no a ^ l r e a rendimientos econmicos , lo que se destaca en sustancia es la necesidad de ejercitar la .direccin de personas > el
riesgo mnerente a autoridad o comando.
De ah por qu no puede hacerse enumeracin exhaus
tiva. ae los casos, en .los cuales se presenta
este"
tipo de .responsabilidad, siendo factible
apenas
destacar los ms frecuentes o ms sealados, P a ^ra concluir que , siempre que una persona posea
-cualquiera la razn que lo coloca en tales
eirconstancias- aptitud Jurdica de dirigir o . enca m i a r la actividad ajena, asume los riesgos
de
los desvos de tal conducta.
| 377-- Alcances de la responsabilidad.1 indirecto autor del dao responde siempre
que
su subalterno haya sido verdadero agresor y
que
&L primero no haya podido evitar el suceso con la
autoridad y cuidado que su posicin le .propone y
exige emplear, sea porque resultaron fallidos sus
esfuerzos, sea porque el caso/ no permiti ocuparlos.
3sta circunstancia aludida atrs y que se contiene en el aparte final del art. 2347 C.C. est mostrando cmo esta' responsabilidad no es tan indirecta.como se propone, pues-si se admite exculpacin del demandado , si se le acepta
exoneracin
acreditando no haber incurrido en yerro de conducta, a las claras se indica que es por su propia ac
titud y no por la ajena por lo que se le
vincula
y que el hecho extrao es simple ocasin o nexo pa
<ra establecer la necesidad reoaradora.
~
647
Con todo, cuando la actividad desarrollada por el

subordinado es de carcter peligroso, el marco de
tales circunstancias domina todo el problema y, c0
mo se anoto entonces, el guardin no puede
ampa^
rapse en las defensas ordinarias, permisibles nicamente para los casos corrientes, sino que
sigue la suerte de lo principal y habr- de debatir
el punto en el solo terreno de la relacin causal,
en trminos de que si el agente inmediato fue autor, no habr absolucin para" l ni para el .subordinado y si acredita factor extrao, ambos obtendrn atenuacin o oxoneracin, segn el caso. (Cas.
febrero de 1944, G. J. LVII, 29, Heg. Grales. a_
gosto de 1959, G. J. XCl).
personal y
responsabilidad
indirecta.Al tenor de lo expuesto en torno a imputabilidad,

todos los sujetos de derecho responden por sus aatos, capaces e incapaces, personas individuales y
jurdicas son demandables en proceso indemnisatorio, de modo que cuando aqu se seala la
respon
sabilidad del guardin, no se trata de
sustitucin de deudor, sino de aumento de la garanta en
beneficio de la vctima por presentarse una
verdadera dualidad de factores. 31 inmediato agente
responde, como tambin su superior, con la aclaracin de que como por lo general los menores y su
balternos no poseeen suficiente fuerza patrimonial
como para solucionar 3.a totalidad de los danos, aparece ms importante en la prctica
la
accin
contra el guardin, quien en ltimas,
cuando la
actividad nociva no se haya ejecutado por orden suya, podr repetir el agent-e lo pagado por su cuenta (2352).
"
*
648
Solucin eai.a que confront?

en mejor forma los
principios fundamentales del derecho de responsabilidad, donde ante todo se mira el inters de la
vctima y se atiende a una justicia distributiva y
dinmica.
.
Ordenamientos recientes como el cdigo
italiano
sortean la dificultad de modo ms inseguro;
su
art. 2047 permite a la:vctima reclamar del incapaz so Lmante cuando su intento contra quien deba
supervigilancia result
fallido, y no por el to*tal, sino apenas para una "indemnizacin equitat ivaM .
Si la- relacin de dependencia no estriba en incapacidad del subordinado sino en relaciones econmicas, laborales, profesionales,
docentes o de
cualquier otra ndole, la cuestin es simple:
al
autor se reclama el total, si que tambin al guar
in, quien si paga al ofendido podr volver contra aqul en los trminos expuestos por el comentado art. 2353.
379- Cuestin probatoria.Sn este como en todos los casos de responsabilidad
comn, la vctima debe suministrar prueba completa del dao recibido y de su valor y sealar
las
razones por las cuales atribuye su lesin al comportamiento del acusado, y singularmente, ha de jus
iiic.r su demanda contra quien considera guardin
o superior del agente, lo que equivale a probar el
nexo de dependencia que ata a los autores directo
3 indirecto.
[Sntonces, fuera de la relacin causal que muestra
* la inmutabilidad fsica, ha de establecer el vncu
lio de subordinacin o inmutabilidad jurdica, pues
649
si la razn de ser del reclamo es un dao,

partiendo de tal dato se ha de llegar a
verificarlo
cono causado por quien dependa' del sujeto al que
se demanda, y en fin de cuentas por ste mismo.
'Isa relacin se prueba presentando los hechos en.
razn de los .cuales el indirecto responsable contaba con autoridad y poder directivo sobre el agen
te: partidas de nacimiento y matrimonio para
la
patria potestad legtima, partida de nacimiento y
de reconocimiento, para el padre natural,
partida4
de Taimiento para la madre natural
(Ley 45 de
1936,
2o., 13 y ss. Ley 92 de 1938, 11 y 19 c.
C. 348); acta de posesin y auto de discernimiento del cargo para los"guardadores (463); contrato
de educacin para los maestros, contrato de trabajo para los empresarios, negocio de mandato o 'de
gestin para los comitentes
(C.S.T. 22 y ss. C.
5. 2149) C. de C. 331 332), decreto de nombramiento y acta de posesin para la administracin res-pecto a los funcionarios pblicos.
Que el hijo o el pupilo no vivan en la misma casa, que los alumnos o aprendices estaban fuera ya
del establecimiento docente, que el gestor,
el
cri-ido o el obrero o empleado se comportaron
de
manara impropia, son ya circunstancias exceptivas
que por lo mismo corresponde probarlas al demandado para su defensa, conforme a reglas elementales
de derecho probatorio.
380.- Responsabilidad de padres y guardadores.Quien ejerce sobre sus hijos menores no emancipaJos la patria potestad (en principio el pudre para
los legtimos y en defecto suyo la madre, sta para los naturales y, excepcionalmente el padre,(Ley
45 <ie 1936, 13 a 17)) a consecuencia de su calidad
650
y por v i r t u d de l a s r e l a c i o n e s ' f a m i l i a r e s , dispone

de su evidente poder de d i r e c c i n y educacin -V-~.e
envuelve r e s p o n s a b i l i d a d ante l o s daos
causados
por los /seores que con l v i v e n .
Dentro del orden h a b i t u a l de l a s cosas, s i al padre l e es s u f i c i e n t e a c r e d i t a r ausencia de culpa,
p u l c r i t u d de conducta, que no pudo impedir al hecho nocivo con la autoridad, y el cuidado que laley l e impone (2347 f i n a l ) , para lo que presentar los antecedentes de educacin y t r a t o
daaos
-1 h i j o , sus consejos y sjeisplo, en f i n , que no
estuvo a su alcance e v i t a r una conducta
ir.propia
e inesperada. Si l o s daos ocurren dentro de a c t i v i d a d p e l i g r o sa, como ya se anoto, t a l e s exolicaciones r e s u l t a n
i n t i l e s (2356). "
Y s i los hechos en que i n c u r r i e l njenor son f r u to de Tiala c r i a n z a , .de des.cuidos y f a l l a s lnueri'ta, bles en su f o r a c i n , de h b i t o s o p r c t i c a s
vij ciosa que ie inculc o permiti a d q u i r i r el pudre,
la re?-ponsabil idad de s t e no podr de numira a l guna e x c l u i r s e y habr por consiguiente de reparar
todo el p e r j u i c i o causado (2343)*
Otro toi.ito cabe d e c i r e n torno al guardador, a c l a rando que al que se r e f i e r e la ley (2347/3 f l 0 d 3 a
quien la v i g i l a n c i a y cuidado de l a persona
del
pupilo y no a l que simplemente a t i e n d e su p^trin.onio fuera de toda r e l a c i n personal ('Tit. XXX, C.
3. Lib. l e . ) y an a s , slo desde que el
pupilo
est bajo su inmediata dependencia con c o h a b i t a cin.
?etr;as sobre los cuales ha d r e c a l c a r s e para puntualizar que cuando h i j o o pupilo salen de
hecho
651
del poder de su guardin, sin que este se encuentre en condiciones de hacerlo retornar
inmediatamente, o se aleja por conveniencia suya (educacin,' afecto de parientes), crea del tcdo el nexo
factor de responsabilidad o se traslada a otras
personas a cuyo cuidado se deja, el comportamiento
del incapaz.
38l.- .Responsabilidid del marido.Concluida la potestad marital o cuando cenos reducida a marcos mnimos con la Ley 2f'de 1932,
no*
siendo ya el matrimonio razn de incapacidad para
la mujer (ibid. art. 5-) ambos cnyuges son independientes y responsables de
sus solos actos,
respondiendo la mujer por el manido y este
por
ella solamente como curadores en los casos de minoridad o de demencia (Ley 28/32? 62 C.C. 550/le.,
2347/4*.)362.- Responsabilidad del maestro.-
*-
Directores y profesores de establecimientos docen- /

tes, cualquiera que sea su naturaleza o
calidad,
responden por los actos nocivos
de los alumnos
mientras estos se encuentran bajo su control, sea
dentro del local donde de ordinario so dictan . la
lecciones, sea fuera del mismo.
La escuela, en cuanto se refiere a menores, aparece como una prolongacin de la familia,
y
?u
autoridad paterna se traslada a los maestros mientras el nio se encuentra en el colegio o en funcin del mismo. Y en Jo atinente a mayores, es in
dudable que el personal directivo del
establecimiento goza de autoridad, por lo cual la ley impone carga de vigilancia y orientacin suficientes
para comprometerlos por los ilcitos que
cometen
6?2
los estudiantes, o aprendices

"bajo su. control.
mientras
se' hallan
La responsabilidad del maestro obedece a. su posicin sobresaliente frente al alumnado y, por lo

mismo, se encuadra en las. circunstancias . que . le
son controlables y dentro ,del tiempo hbil, la con
ducta del estudiante fuera" del poder'del 'educador
es indiferente para'-ste y comprometer al propio
gestor o a quienes, -tienen- su guarda, ms no' a'
quien solo temporalmente lo vigila y-orienta.
1
Dentro del mismo orden de ideas, y como muestra de

la complejidad de los problemas que en la materia
se presentan, se alude a casos como estos:
daos
ocasionados por el profesor al alumno, danos
del
alumno a la escuela o al personal de la misma, danos del estudiante a sus compaeros, daos del aprendia a terceros, "todos encuadrados en la
responsabilidad indirecta, que se solucionan atendierl
do a los diversos factores intervenientes y con arreglo a la oportunidad en que se suceden.
$83- Responsabilidad del empresario.-
Bl amo responde del dao causado por sus criados o

.sirvientes, con ocasin del servicio prestado por
ste o aqul; pero no responder s prueba o aparece que en tal ocasin criados o sirvientes,
se
| han comportado de modo impropio, e imprevisible por
el amo, quien tampoco lo poda impedir
empleando
, cuidado ordinario y autoridad competente; en este
1 caso toda responsabilidad del dao recaer
sobre
i criados o sirvientes, dice el art. 2359 C.C.
Be estos principios se infiere la responsabilidad
de todo patrono por los daos que causen sus empleados y obreros: se vincula por la asuncin de
los riesgos de la empresa en todos los casos
en
que el operario obra en funcin de la misma, por
motivo o con ocasin de'los servicios a ella, siem_
1 pre que entre el acto nocivo y la naturaleza de la
653
prestacin que se ejecuta haya concordancia.

El hecho de recibir servicios de personal asalaria
do, trtese de industria lucrativa, de recreo o"
para fines altruistas, implica innegables riesgos,
y a cambio del provecho que se obtiene', se cargan
los riesgos de la actividad ajena. La sola
circunstancia de accidente causado por subalterno en
ejercicio e las funciones que le son propias, est llamando
director a responder, igual que
si
ocurri con ocasin suya,, salvo el caso de que el
autor se haya comportado con absoluta incorreccin
e impropiedad y que tal actitud no fuera previsible por quien lo emple.
Al ocurrir el suceso nocivo en desarrollo de actividad peligrosa concluye toda intervencin
del
factor culpa y el empresario responder sin remedio, como consecuencia ulterior de los riesgos que
cre para el pblico, con los cuales debi contar
y ha de correr.
.
*
u
Este asunto provoca las mayores dificultades en:la
prctica cuando se indaga sobre actuacin
impropia del operario, su insubordinacin o desconocimiento grave de rdenes de instrucciones que se le
impartieron y sobre la conexin entre su actividad
y las funcionas que le concernan en la
empresa;
y se pregunta, para los efectos de tales averiguaciones, por la responsabilidad del empleador.
Descontando matices y sutilezas frecuentes que bal
cen ms -penosa la labor, pueden fijarse ideas ge-J
nerales para un servicio de orientacin: cuandol
la actividad o el medio ofensivo son de naturalezal
inminente, el empresario carece de vas
excepti-f
vas dentro del terreno subjetivo? o, en otras p-|
labras, su nico escape est en probar el elemento!
654
extrao, romper el vnculo de causalidad aparente, pues all* poco importa que el trabajador obrara adecuadamente o con transgresin de
reglamentos; que se trate de descuido en el ejercicio
o
de actividad extraa y en oportunidad ajena
al
...isiro; desde que el dao se cumpla en razn de la
empresa o con motivo de vinculacin con la misma,
la responsabilidad patronal es ineludible.
Pero si la actividad no es peligrosa sino ordinaria, cabe pedir auxilio al factor culpa
argument tando que el obrar anormal del subalterno, desconectado de sus tareas o relacionado con ellas pe} ro imprevisible y sorprendente, no se traduce en
responsabilidad para su superior.
De todas maneras.corresponde al empresario acreditar todas las circunstancias exculpativas o generadoras que alega," pues mientras su prueba no
se
produzca integralmente, continuar comprometido y
&abr de resarcir los perjuicios cobrados.
Dentro del cmulo inmenso de ejemplos

apropiados
para el caso se formulan algunos: si un mecnico
por descuido, en ejercicio de su trabajo arroja he_
rramienta sobre un tercero y le produce lesiones,
es apenas elemental pronunciar condena contra el
empresario: son gajes de la industria. Si
el
mismo mecnico dentro del horario que le
corresponde se la en ria con extraos y los hiere, sera injusto atribuir responsabilidad en los hechos
al patrono. Si el agente vendedor al hacer demostracin de los productos rompe objetos de la casa
o| visitada, su falta de habilidad compromete a quien
*1 ocupa su trabajo; pero si l, en reaccin violenta por no haber sido aceptado causa daos a la ha*"l'bitacin o a sus moradores, su comportamiento imfcl propio ser motivo de exculpacin para el patrono,
655
salvo que habiendo conocido el carctes irascible

y la agresividad del agente, lo haya ocupauo o man
tenido a su servicio. Si el conductor de vehculos de la empresa arrolla a peatn o estrella a otro automotor, sta queda sin remisin compromet
da, para lo cual es indiferente que el suceso ocurra cuando se ejecutaban las tareas que le fueron
asignadas al chofer, que este guiara a deshoras,
que hubiera sustrado el vehculo contrariando las
rdenes recibidas, como que la sola peligrosidad
de su oficio y de la actividad automotriz son bastantes como para no permitir exculpacin.
*
384*- Responsabilidad del comitente.Al no ser de carcter laboral la relacin que conecta al autor del dao con el demandado (C. 3. T.
23/b., 24) el problema se hace ms complejo, pues
la falta de subordinacin del comisionado, su independencia jurdica y de hecho, hace menos profundo el vnculo y aleja evidentemente la posibilidad de responsabilizar al dueo" del negocio.
entonces influyen con superior gravedad las razones bsicas de la responsabilidad por otro: posibilidad legal o prctica de mando y concordancia
entre la gestin encomendada y la
obra perjudicial. Mandatarios, comisionados,
recomendados,
representantes, agentes, corredores, propsitos y
similares responden por s mismos y comprometen la
responsabilidad comn de mandantes,
comitentes.
dueos, clientes, en cuanto
la operacin adelantada por ellos a nombre de estos, resultano.0 nociva para terceros, se ajuste a las exigencias
de^,
poder y cuando, salindose de ellas hayan sido au
torizada, consentida o tolerada por quien la en-
6^6
carg, eme al haber podido

impedirla o evitarla
con su autoridad y posicin caractersticas omiti
actos necesarios.
Aparecen as esquematizadas las reglas de este tipo de responsabilidad indirecta, que sin hallarse
expresamente contemplado en el ordenamiento posee
ana importancia grande y adquiere rpidamente mayor aplicacin. El nexo jurdico entre comitente
y comisionado y la vinculacin real entre la con-,
ducta de ste y la gestin encomendada llevan
al
rimero a responder de los perjuicios
producidos
por el ltimo en toaas las oportunidades en que no
I acredite haber estado a la altura de lo exigido a
persona avisada en las mismas circunstancias.
i 3^5" Responsabilidad indirecta de la persona
mo-
ral,. L$s normas que gobiernan la obligacin a cargo de

maestros, patronos,comitentes, y en general,
de
quienes a su cuidado tienen gentes que les sirven y
atienden, se aplican a la persona jurdica que se
sita en esa posicin, por los actos de los individuos que controla, por el comportamiento de su|jetos distintos de su personal directivo.
As, sociedades, corporaciones y fundaciones
emprearlas responden por los actos de sus
empleados, por los del personal a quien enseen o adiestran, en los mismos trminos y
circunstancias
ie las personas .individuales que se dedican a la
nisma industria.
Un hospital responde por los daos que causen en* eriseras, practicantes y mdicos a su servicio, c_o
- EO por los derivados de los aprendices a
quienes
657
brinda enseanza; un club, por la conducta de sus

empleados; colegios y universidades por la de su
personal administrativo, docente 7 disoente. Siempre con el juego de todos los factores influyentes
en responsabilidad y exoneracin: actividad ordinaria o peligrosa, urgencia de la vctima, el emento extrao, previsin y diligencia, obligacin pro
fesional, comportamiento impropio y dems.
~"
386.- ffesnonsabilidad indirecta de la administra.
cin. -
Salvo los casos de responsabilidad concreta (neg- ^

cial), las entidades publicas responden
siempre
dentro del rgimen de obligacin por actividad aje
na cuando sus funcionarios o trabajadores lesionan
intereses particulares.
J31 funcionario pblico como tal tiene deberes superiores" a los de cualquier particular, bien
q&e
se encuentre desempeando tarea exclusivamente rea
lizable por la administracin, bien que'las,; actividades sean de las ::ue' el Sstado presta en concurrencia con entes privados. 31 solo hecho de que
el servicio se preste por entidad de derecho
pblico implica variacin de su naturaleza que llega hasta cajr.-bio de criterio al valorar la
responsabilidad que le incumbe a la administracin.
Habiendo partido de la total sustraccin del astado a todo problema indemnisatorio se aprecian-hoy
tendencias que sostienen una responsabilidad mucho
ms amplia y drstica para la administracin
que
para cualquier individuo, aun dentro de la teora
del riesgo.
'n
Si se para
ie:
65S
mientes en algunas soluciones
juris-
p r u d e n c i a l e s francesas -se p a l p a r '''el'. alcance -l de

los a n t e r i o r e s asertos": en accin, indemniztbria
ante e l Consejo de Estado, l a administracin'-- fue
condenada a pagar indemnizacin plena a" p r o p i e t a r i o de casa que r e c i b i impacto de. :. t r a n s p o r t e
de guerra que a l andar con l a t o t a l i d a d , de los" cui
dos y r e q u i s i t o s reglamentarios'&esvi slo.; '^para
no a r r o l l a r a c i c l i s t a que con l'':--mayor,-...:-: imprudencia s a l l su paso, -y-'- en'-la'""misma .clase de'-jul
co hubo .tambin condena, a r e s a r c i r el- dao.'.que"
por e s q u i r l a s a l i d a de colisin 1 ' automvil i-aria- r e - ^cibi peatn que se encontraba - e n c a s vecindadesdel s i t i o en donde un vehculo/particular..,- a r r o l l
con toda culpa a uno de l a . a d m i n i s t r a c i n . ;
=,. *-*
Dentro d e l . c r i t e r i o p r i v a t i s t a s habra'obyiamen
; .te absuelto. en ambos a l comprobr;:'.au ^ i n t e r v e n c i n ^
de un .tercero (elemento extrao) 1 ,';" pero con: . a r r e - ' '
glo a l o s argumentosde raigambr';pblica a - l a - s o - ^ la presencia" de funcionario, o agente pblico ., A en'
l#s hechos, por ocasional,-, no r-c'aus;ai a ,,-, inocente4''*
.que sea, b a s t a para comprometer-"a: i a ' a d m i n i s t r a cin.
''
Claro que ese 'no es e l estado d o c t r i n a l de nuestro c
pas, e n t r e o t r a s razones porque s i en e l de
los
ejemplos l a responsabilidad a d m i n i s t r a t i v a es v e r daderamente t a l , pudiera" afirmarse que nada tiene*
ûe ver. con l a del derecho privado y s i r v e de , i n centivo para avances en el t r a t a m i e n t o de s t a r >en
Colombia l a t r a y e c t o r i a ha sido l a inversa y el a Uelanto de l a j u r i s p r u d e n c i a en materia p a r t i c u l a r
as el que ha' forzado .cambio de posiciones
en la*
administrativa.
no se r e q u i e r e culpa alguna del funcionario,
Il
lino simplemente " f a l t a del s e r v i c i o " , cualquier
:
êficiencia, jcualquier quebranto que ocasione . ra

659
administracin es de suyo reparable y apenas

en '
forma espordica y de modo excepcional un comportamiento absolutamente impropio del agente,
desconectado en un todo con el servicio, provocar ab
solucin.
Aqu, en cambio, los principios, que dirigen la res
ponsabilidad de las entidades pblicas son
unos
mismos de los que regulan la de los entes
privados: responsabilidad indirecta, por lo cual se admite que los actos ilegales, en rebelda o impropio de los funcionarios sirvan de excusa, para la^.
absolucin, quedando comprometida la responsabilidad slo en los casos de actividades peligrosas
y en los ordinarios en que no logra probar inocencia.
Es indispensable precisar que la administracin
responde por distintos conceptos, por las declaraciones administrativas y por los
comportamientos'
de funcionarios. De los procesos fundados en aque_
lias conoce la jurisdiccin
contencioso-administrativa, y de los ltimos la ordinaria.
Dejando de lado por ser materia extraa al
curso
todo lo relativo a decretos, resoluciones,
ordenanzas, acuerdos y dems providencias, se concreta
la atencin al problema de los perjuicios causados
por simples actuaciones o hechos, comisin y abstencin, para distinguir nuevamente entre las reparaciones propias de daos a los bienes por motivo de trabajos pblicos, inclusas las expropiacio,nes indirectas, y los quebrantos d orden general.
Sn torno a trabajos pblicos, luego de
decl
la inconstitucionalidad del articulado corre
diente a la Ley 167 de 1941 Cdigo Contencio
ministrativo (sent. corte plena junio 20 de 1
660
al juzgamiento de ocupaciones temporales de la pro

piedad y de daos a la misma se mantiene
adscrito a la jurisdiccin especial, en tanto que
los
procesos por perjuicios equivalentes al valor
de
las cosas incorporadas definitivamente al patrimonio pblico sin previo trmite' de expropiacin corn
peten a la ordinaria.
por lo deiis, reptese, el criterio es el de responsabilidad privada indirecta (Neg. Gen. Jun.941 j
a. J. 1977, 113; 1949 O.J. LXV, 557; ag./set.
1959 G. J. XCI, pgs. 646, 666, 63l).
A guisa de explicacin de tal planteamiento
puede
psnsarse en lo que significa en nuestra evolucin
eoltica la ausencia de carrera administrativa, se_
leccin de personal, rgimen de sanciones y de ascensos; criterio sobre la toma del poder, inaplicacin de penas a las faltas y an delitos cometiios por los funcionarios, en fin el doloroso cua-
aro de l a administracin p b l i c a , y cmo ante tu: cin les hechos se r e t r a e por sus consecuencias
practicas toda amplitud conceptual, en trminos
de
que la abundancia de demandas,
contra l a s e n t i dades p b l i c a s , l a multitud de f a l t a s y
delitos
ie todo orden cometidos por los funcionarios en su
condicin de t a l e s , l a manifiesta
irresponsabilidad en los a c t o s , s i n duda
atemorizan a quienes
concierne el juzgamiento.
?3ro s i n olvidar t a l e s premisas, s es posible con
sierar que l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a ha .de a s i milarse a comportamiento p e l i g r o s o para e f e c t o de
"preciar l a r s s p o n s a b i l i d a d . d e la entidad p b l i c a ;
w exclusividad, si beneficio comn a que se debe
orientar, la necesidad de d i s t r i b u i r cargas,
en
'n, un cmulo numeroso de f a c t o r e s s o l i c i t a n esa
onsideracin de l a cual r e s u l t a un mayor y e q u i ativo compromiso de los entes de derecho p b l i c o .
661
CAPITULO X
RESPONSABILIDAD SN LOS DAOS OCASIONADOS POH
ANIMALES
387-- Razn de esta responsabilidad.Quien posee animales y se sirve de ellos para su in_
dustria o su recreo, est creando un riesgo,
en
cuanto que dentro de' su grande utilidad los animales pueden-ocasionar daos, e modo que quien los
guarda se expone a lesionar intereses ajenos a tra
vs de ellos y asume las consecuencias de tal posibilidad. Natural que a quien tiene animales se
le presenten mayores oportunidades da causar quebrantos que al.que no los posee.
Ocurre preguntar aqu tambin si. el semoviente es.
en realidad -causa del perjuicio o mera ocasin .suya, pues la responsabilidad no se predica sino res_.
Ipecto al hombre .y nicamente la conducta humana Ijs-;
siva es fuente de indemnizacin, _ ^Recbase el deI trimento de animal en estado de quietud. 9 del mis
i mo en movimiento,, el hecho'incuestionable .es que
1 si ese ser carece de guardin y de. propietario, la
vctima no podr reclamar reparacin y. el-dao' se
tomar como proveniente -de. caso ' fortuito, o de .fuer;
2a mayor, asimilable a obra "de .'la;''naturaleza.
Por el contrario,1 si tras el animal se . encuentra

el sujeto de derecho, habr demanda que en ltima
înstancia se asienta en las acciones u omisiones
incorrectas del mismo en torno a su manejo de la
663
bestia.
Son, pues", los comportamientos del hombre atinentes al cuidado de los animales que posee a su disposicin y bajo su guarda la raan ntima de esta
responsabilidad.
368.- Animales domsticos o tiles.Dos situaciones son dables de presentarse en cuanto a daos producidos por semovientes: que tales
bienes, presten real servicio a quien los
emplea,
para el laboreo de la tierra, para el transporte,
para la guarda de predios, para el beneficio
de
sus productos, - en' fin, en alguna industria o actividad que en el sentir comn de las gentes
se
considere til, llegando an a la pacfica
recreacin, 7 que los mismos animales sean
fieros
o salvajes y no reporten provecho alguno al
que
los mantiene, pudindose imputar su conservacin
a simple extravagancia o vesania.
*
Tratndose de animales domsticos, partindose de]
supuesto cierto de que su usuario habr de indemnizar todos los danos, que ocasionen, como compensacin de los riesgos que jjrouicia al tenerlos
y
del beneficio que de ellos extrae, se admite des
cargo fundado en la imposibilidad de evitar
el
perjuicio, en haber tomado to.xas las precauciones
y cuidados que la prudencia indica, no obstante lo
cual se solt o extravi 1 bestia para ir a arruinar el derecho ajeno (2333).
389.- Animales fieros.Tratndose de fieras o de animales salvajes que n<^
prestan servicio alguno, la situacin vara, paes
all se crea un peligro sin compensacin de ninga-
664
â espacie y la ausencia de razn justificativa ir

quien posee el animal responsabilidad pleo0n& a
a. entonces no se admite escargo' de ninguna es_
oecie distinto de una verdadera y maliciosa provocacin por parte de la vctiaa, rayana en automutiacin o destruccin de las propias cosas.
Oescartnse de la hiptesis contemplada en el art*
2354 C. C. los casos de fieras que se reducen para jardines zoolgicos, representaciones circenses
inclusive para guarda no exagerada de heredades, en las que se ven aplicaciones extremas
que
hacen pensar en enajenacin mental' del tenedor.
Sri ningn momento la ley llega a tratar al responsable con tanto rigor co.tno aqu, de lo cual se des_
orende aceptacin clara de la teora
del riesgo
sin atenuantes, solamente comparable a la que se
presenta en materia laboral con la obligacin del
expresario de reparar danos de accidentes y enfermedades (C.S.T. 199 y ss.))' e I a Que difiere
en
cuanto que en la relacin d servicios se encuentra circunscrito el resarcimiento a la tarifa que
propone la ley dentro de los marcos del" salario de_
vengado, mientras que aqu el creador del peligro
asume integralmente los resultados de su desvo.
39O.- Quien responde por los animales.La indemnizacin se cobra al usuario del semoviente, que de ordinario es su mismo dueo. Pero
si
resultan distintas las personas del tenedor actual
/del propietario, necesario es determinar la fiur a del "guardin".
1
l?e entiende por tal la persona que por cuenta probia tiene bajo su poder al animal, que en el momen
aprovechar^
ho en qua el accidente ocurre lo est
665
do, se est sirviendo de l, en fin, tiene su direccin y necesidad de vigilarlo. Bien que el ani
mal en quietud
por su incorrecta
localizador
sirva de obstculo contra el cual tropieza
ia
vctima (animales echados en una carretera o va
frrea), bien, como es ms frecuente, que la reo
se est moviendo y con su sola actividad en
concurso con fuerza opuesta ocasione el dao (vacunos
que devoran sementera vecina, equinos que en carrera se estrellan contra vehculo que marcha en
direccin contraria), da todas maneras la impu-*
tacin se formula contra el guardin
auncuando
el animal se haya soltado o extraviado, puesj
no
obstante la fuga,contina bajo el control
suyo,
partindose de la consideracin de que la huida se
inici' con descuido del guarda, por falta de se
guridades.
~~
Si acaso la ocurrencia obedece a vicio, resabio o
maa del animal que se manifiesta
encontrndose
en manos distintas de su dueo y que sabindolo
en verdad o debindolo, conocer por su oficio
no'
lo avis a tiempo al usuario, para que tomara
las
precauciones de rigor y evitara as el quebranto,
el demandado una vez que satisface a la
vctima
puede encaminarse contra el propietario imprudente, concibindose aqu como en la ruina de
edificios accin subrogatoria de la vctima para reclamo directo contra el dueo (2351j 2353).
En el evento, por ejemplo, de caballo
asustadizo
al paso de vehculos o a ruidos estridentes que a
sabiendas presta el dueo a amigo suyo, el jinete j
demandado por peatn a quien la bsstia dio de co- |
ees puede cobrar del dueo todo lo que pag
por i
su causa, el que habr de responder de inmediato a |
la vctima s ella se le dirige en primer trmino /
o en concurrencia con el guardin presente.
/
666
Contempla la misma norma examinada hiptesis

de
acumulacin de responsabilidades indirectas
para
declarar que es iguai que las omisiones o
imprudencias provengan del propietario, del guardin en
general, o de sus dependientes o empleados, lo que
equivale a reafirmar cmo los riesgos del uso
de
semovientes domsticos hacen soportar el peso ntegro de la responsabilidad cuando no se demuestra
impotencia ante el acontecimiento imprevisto. @
667
CAPITULO
XI
COUCURRtfCIA DE RESPONSABILIDADES
ABSTRACTA
Y CONCRETA
?
391 Planteamiento del problema.La comprobacin de daos imputables a conducta de
sujeto extrao a quien los padece suscitan la idea
de responsabilidad, y como dentro de los rasgos co
trunes que manifiestan los dos regmenes que a proposito se aplican existen diferencias ms que todo
de procedimiento y de valoracin de los factores,
surge la necesidad de puntualizar cul de las dos
responsabilidades, concreta o abstracta, es la per_
tinente.
De inmediato se responde expresando que si el deber quebrantado es verdadera obligacin,
vnculo
singular que se desprende de uno cualquiera de los
hechos calificados al efecto (1494)1 I a responsabilidad ser concreta, en tanto que si las relaciones afectadas son las universales, el nexo reparador ser abstracto.
Pero como quiera que se presentan casos en
donde
|3s posible vulnerar a un tiempo obligaciones y dejjberes cvicos, cuando con motivo de inejecucin o
realizacin defectuosa de la prestacin o en desarrollo de una obligacin (especialmente contrac_
' ;ual) o con ocasin de la misma se ofenden derechos ajenos, del acreedor y de terceros, resalta,
669
fr
que es indispensable precisar los trminos
accin reparadora y cmo debe y puede ella
tarse.
de la
orien-
392.- Indemnizacin reclamada por terceros.Obvio que sin son terceros los afectados por la
transgresin de contrato celebrado sin su concurso, su legitimacin parte del ilcito mismo
sin
nexos especficos con ninguna situacin
o trato
previo y, por lo mismo, su demanda habr de invocar el rgimen de responsabilidad comn o abstracta (Ttulo XXXIV, Libro 4 e . C C.) Bse sera el
caso de parientes que socorrieron
econmicamente
al pasajero accidentado durante la ejecucin
de
contrato.de transporte o que sufren en sus sentimientos por las heridas que recibi all.
Mas si los extraos "al negocio son herederos de lina de las partes, como en el ejemplo
anterior,
viuda e hijos del transportador fallecido, se les
presenta oportunidad de escoger el derecho aplica
ble a su accin en responsabilidad, pues al alcance suyo est optar por la concreta, situndose como sucesores del contratante fallecido,
cobrando
lo que si ste viviera habra podido exigir, o ele
gir la abstracta, alegando su posicin de terceros
damnificados con el proceder ilcito del
demandado.
393-- Demanda instaurada por contratantes.En tratndose de reclamaciones intentadas por lina de las partes o por sus herederos ubicados como
tales, la situacin es ms delicada, ya que no podra de buenas a primeras admitirse el escogimie^j
to, pues no est al arbitrio de los interesados
designar legislacin pertinente a su caso, como!
?0
que los lineamientoS' de los derechos y su vigencia

en proceso estn de antemano consagrados en la legislacin, de nodo jue la decisin primaria
ser
colocar el problema en la responsabilidad concreta si el dao deriva de incumplimiento o defectuosa- ejecucin del negocio obligatorio.
.
1
I
'
Sin embargo, como quiera que hay

actividades de
proyeccin lesionante que a un tiempo pueden conculcar derechos de crdito y derechos fundamentajles, y se presentan daos que
si bien ocurridos
con ocasin o por motivo de desarrollo
contractual, no pueden imputarse
con toda propiedad a
transgresin de los compromisos convenidos,
sea
porque no se previeron ni -se contemplan
precisamente en el contenido natural del negocio,
bien
porque rebasan los marcos estrechos de la disposicin particular, entonces puede la parte " optar,
por la va que a su entender se muestre ms
adecuada o donde resalte mejor la necesidad indemnizatoria cuyo pronunciamiento impetra de los
jueces.
Para que surja la alternativa los rasgos fisonmicos de una y otra responsabilidad ha de aproximar^
se notablemente en el caso, o sea que ste se site en zona intermedia o fronteriza, que
muestre
aspectos de la una y de la otra, para que en ltimas sea la parte quien define el problema.
La eleccin compete exclusivamente al que demanda

y no al demandado, pues dentr.o del juego de ventajas y de cargas procesales corresponde al
actor
encauzar el proceso, todo en el bien entendido de
que el caso sea realmente hbrido y no suceda sim elemente que quien reclama est tratando de loca1
lizarlo en lugar que no le corresponde por natu3
raleza.
671
fr
Si el transportado, por ejemplo, va a

demandar,
forzoso ser que consulte previamente las clusulas del contrato, pues si all se contempl
la
posibilidad de accidente y qu consecuencias concretas se seguiran en tal contingencia, auncuando los pactos sean declarados a la postre ineficaces, la inclusin suya est forzando la
vigencia
del rgimen de responsabilidad concreta y excluyendo toda alusin a la de derecho comn.
Sn cambio, si nada se manifest al respecto, puede elegir libremente la va; reclamar por
dao *
recibido en sus derechos elementales vulnerados,
o demandar por la misma ctusa en cuanto, se viol
el contrato (transporte particular, benvolo, gratuito o areo)..
394-- Cumulo de
responsabilidad.-
Lo que a todas luces es improcedente y recibe rechazo unnime es la pretensin de doble cobro, de
hacerse indemnizar la vctima un mismo
quebranto
por diferentes conceptos, tentativa que recibe las
denominaciones de cmulo de responsabilidades y ac_
cin hbrida, repudiada con el argumento non bis
in idem y que ha dado a multitud de
discusiones
aun no clausuradas.
SI dao es uno solo, cualquiera el nmero de captulos en que se descomponga, y no puede ser reparado ms de una vez. Con tal premisa se
repudia
todo conato de hacer valer un mismo hecho en varias oportunidades con igual alcance. Las fracturas seas, el trabamiento p^ra su curacin,
el
lucro cesante ocurrido con tal motivo, son reparables y tienen un precio cierto, sea en rssr>onsa-^,
blliiad concreta, sea en abstracta, y la vctima
no puede exigir esos valores sino una vez, sin que
672
se admita reclamo por violacin d contrato y cobro .por responsabilidad comn simultnea y doble
mente.
pero esos dictados bsicos en nada se oponen a que
se cobre por una va todo 'lo que ella permita, "para en ese. momento, hacer el trnsito por ' el resto
a un rgimen ms amplio, desde que concurran circunstancias favorables. Por ejemplo, el mandatario a quien intempestivamente y sin justificacin
se revoca el poder y se viene a difamar con motilo del anuncio al pblico (2199) puede cobrar
la
indemnizacin que corresponde al
incumplimiento
contractual dentro del rgimen concreto, y otros
conceptos no incluidos all los puede exigir por
su responsabilidad genrica. Idea que surge particularmente al recordar que ante la negativa ciega de aceptar inclusin de dao moral en
toda
accin indemnizatoria" contractual, cuando
esta
ofensa se presente en casos complejos no cabra al_
t:9rnativa distinta a la indicada, y, continuando
con el ejemplo propuesto, el mandatario
habra
de abandonar la va concreta una vez satisfecha to
da la indemnizacin patrimonial y pasarse a la abs_
tracta para el completo de la reparacin en
su
sector afectivo.
Sera osado y falto de tcnica un reclamo que acumulara responsabilidad concreta y abstracta por
iguales conceptos, como es aconsejable para hiptesis intrincadas y dudosas formular los planteamientos opuestos en forma de accciones
principal
y subsidiaria, al tenor de la pauta trazada por el
art. 209 C.J., para que la justicia decida en ltimas cul es la va pertinente y la indemnizacin
ie todas maneras se logre.
*i
Siendo el deber genrico de mayor envergadura, pre_

673
liiinar e nderogable y constituyendo la asuncin

de obligaciones refuerzo y concrecin suya, la categora sobresaliente se contiene cardinalmente en
la responsabilidad abstracta o de derecho comn
que ser desplazada tan slo en los casos en qUe
con toda nitidez aparezca la contemplacin
del
quebranto dentro del contenido del negocio,
j0
que muestra su-indudable prevalencia, que no p 0
dr olvidarse al practicar el demandante la elec^
cin y al decidir el juez el problema.
Si se rechasa con grande nfasis el "cmulo de res
ponsabilidades'% ha de sealarse con igual insistencia cmo pueden coexistir los deberes-- indemnizatorios anotados y cmo debe aceptarse su planteamiento aunado, si no xven forma de
acciones
principales (salvo el caso de diferentes
conceptos), s como principal y subordinada .para el e.vento de no prosperar la primera.
395*~ Bases para la opcin.-
Recapitulando lo expuesto y completando la idea,

se acoge el derrotero jurisprudencial patrio contenido en las sentencias de marzo 5 &e 1940 (G.J.
1953/H7), diciembre 14 de 1944 (2016, 192), abril
20 de 1954 (2140, 374), recogidas y reafirmadas en
casacin de octubre 14 de 1959 as: no es admisible involucrar las dos responsabilidades en una
misma formulacin; existen hechos violatorios del
contrato a la vez'q.ue lesivos de derechos elementales, para cuya sancin, siempre que no se haya
establecido pauta expresa en el negocio, la vctima puede escoger rgimen aplicable.
Desprendindose todo de consideracin . elemental
que destaca la comunidad evidente de
principios
que gobiernan la'represin de los actos ilci-
674
tos y advierte divergencias, no de grados sino de

matices, entre los dos sistemas clasificados, fun
dadas en la necesidad de abarcar plenamente los nu
merosos casos dables de presentarse en la prctica
y, cuanto lo primero, de reconocer el contraste
innegable entre el deber general y la obligacin.
jtf
L"
675
CAPITULO XII
L SSGUHO D3 RSSPONSABILICiiD
396.- Ideas generales.SI derecho de responsabilidad, como se ha

podido
observar a travs de las explicaciones dadas, cons
tituye un esfuerzo conjunto de legislacin,
doctrina y jurisprudencia por un ms equitativo
reparto de daos y riesgos y tiende cada da ms definidamente a contemplar de modo preierencial a la
vctima, a fin de otorgarle ir.ayor proteccin
y
ms firme tutela. De derecho del delincuente
ha
^pasado a convertirse en derecho del ofendido.
Principios generales y bsicos de moral y d conveniencia hacen ver las necesidades de la vctima
antes que los intereses del agresor, y exigen toda clase de esfuerzos para que ella no soporte in_
dividualmente su lesin y obtenga
resarcimiento
pleno y justo.
31 seguro de responsabilidad es una especie
del
contrato general de seguro; por lo misino, un pacto aleatorio en el que quien se ve expuesto . a
riesgos superiores a lo ordinario cubre su patrimonio descargando por tiempo determinado los peligros propiciados sn compaa que lo ampara an caso
de siniestro, contra pago de precio (prima) unita' rio o peridico).
677
Las ventajas del sistema son incalculables.,

Para
el agente trae la tranquilidad de no verse expuesto a contribuciones fuertes, impensadas e inoportunas que alteran gravemente el desarrollo de sus
negocios. Para la vctima, certeza de que su dao ser reparado a lo menos hasta la cuanta fijada en la pliza y de que mientras el juicio de res
ponsabilidd se tramita, las maniobras de
insolvencia del agresor no van a hacer nugatoria- su de
manda.
Por otra parte, la distribucin de las cargas se
ampla al diluirse las prdidas pecuniarias
ocasionadas por accidentes, y el tratamiento de los
problemas indemnisatorios se hace ms objetivo, y
si bien el asegurador que paga por su cliente
se
subroga en los derechos de ste para su accin de
salvamento, la contienda se agiliza al producirse
entre vctima y compaa de seguros o entre dos en
tidades dedicadas al mismo oficio*
Contra quienes alegan que el seguro afloja los resor_
tes morales y hace menos cuidadosos y
previsivos
a los hombres, hablan los propios hechos. De atrs
rigen las normas laborales que fuerzan a los
patronos a asegurar de va y contra acccidentes al
personal que ocupan (C.S.T. 214, 89, a 305), sin
que por tal motivo pueda afirmarse que han aumentado los siniestros. Con mayor frecuencia se estila el contrato entre propietarios de
vehculos
con resultados altamente favorables a
asegurado
y terceros y con efectos que contradicen los clculos timoratos.
Particularmente se destaca la utilidad del seguro
en actividades de carcter peligroso
comprobada #
con los ndices de crecimiento en el nmero de sociedades dedicadas al ramo, en el volumen de sus
678
f
aeraciones y en las tentativas de hacerlo forsoso
dedica51 casos ms fciles l?, controlar, como la
ron de automotores U servicio de transporte, si
de
ae en garanta de otros (hoteleros, guardianes
gmales, propietarios de edificios,
profesiona ss,
arrendadores).
algunos pases (Blgica y varios estados de la
Uj_n Americana entre otros) cuentan con leyes
al
feoto, y no permiten la circulacin de
vehculos
JLH haber asegurado previamente los riesgos que la
jcividad propone al pblico. As que con relacin
jl, seguro de responsabilidad slo palabras de. encobo pueden expresarse y no otra crtica que su esrgi;3so desarrollo y algunas modalidades de s
men.
J7#- Relaciones entre los interesados.:jn entrar en detalles propios de estudio monogrioc^del tema, conviene dibujar el tratamiento que
antro del sistema que se practica entre
nosotros
joiben asegurado, asegurador y vctima en caso de
miestro.
;verdad, la contratacin, no obstante sus
apa.encias de negocio en favor de tercero, se contrae
disposicin entre asegurado y asegurador, en trros de que lo que el primero procura es salvar su
trimonio de las indemnizaciones a que se le conr.e, pudiendo exigir ayuda de la compaa
aseguiora hasta el monto de lo previsto, cuya cuanta
Ipende exclusivamente de lo que diga la pliza.
I anterior significa q.ue en estricta tcnica no me_
m relacin alguna entre la vctima y el asegura# :
f y, por lo tanto, no asiste a aquella pretensin
fa cobrarle resarcimiento, auncuando en la prc-
679
tica se suelen formular las reclamaciones directamente a la compaa y esta se entienda con el ofendido sin mediacin del cliente.
~Ssa limitacin de marcos y relaciones, por
ot^
parte, no es defecto singular del seguro de
responsabil idad, sino por desgracia extensivo a otro^
campose Es as como el acreedor hipotecario r.
prendario carece de asistencia frente a la compaa que asegur los riesgos de la edificacin o f.
los muebles gravados. Al punto de que se debe considerar seriamente alteracin de la
iscip^
del contrato, tanto ms urgente s se observa qUe
dentro de las clusulas declaradas en la pliza
puedun presentarse verdaderas sustracciones de los
casos ms graves, con lo que vendra a mermarse
en mucho la ventaja del sistema.
En cuanto se refiere a la posicin del asegurado,
natural que su amparo se sujeta a las estipulaciones
contractuales, rige por el tiempo pactado y îe
su cumplimiento de los deberes que ellas le imponen, entre otros estar al da en el pago de las
primas, avisar oportunamente el siniestro, facilitar la investigacin ael suceso, permitir la defensa del asegurador.
Y en punto a los derechos de ste, una vez que ca
cel la indemnizacin se subroga en todos los derechos del cliente y de la vctima para volver cci
tra terceros y ultimar las consecuencias de la reparacin, logrando segn el nexo causal, pleno sa,
vamanto o descargue en parte.
I
Sobra anotar, finalmente, que si la cantidad ase|

gurada y pagada por la compaa a la vctima no
tisface en su total el valor del perjuicio suV.
do, el saldo habr de ser cubierto por el agent
680
caso
do :_U3 el asegurador se apresure a indemnizar, y, en la hiptesis de espera hasta el final

el proceso, el oz'endido reclamar al denund^do la
totalidad de la condena, pudiendo ste exigir a la
compaa apenas que 1-3 cubra lo acordado.
vf
681
CAPITULO
XIII
3 LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
* RESPONSABILIDAD
>
39o.--Norma
general*-
La de responsabilidad, como toda accin, se extingue al no proponerse durante el tiempo fijado

en
la ley (2535)? q.ue aqu por lo mismo que el proceso exige plenitud de oportunidades de debate
y
contradiccin, . es el de va ordinaria, a . veinte
aos (Ley 50 A e 1 9 3 ,l e .) contaderos, desde ... el
da en que se suceden los hechos nocivos.
Como prescripcin ordinaria, no.admite
suspen:
sin. . en favor de nadie (254l) y puede interrumpirse con demanda prspera. (2522) 9
399-~ Diversos sistemas.Sin embargo, cuando los hechos que'provocan la reclamacio'n sean constitutivos de infraccin penal-r
mente sancionable el lapso fijado para la caducidad del derecho es el que'las leyes del crimen establezcan para aplicar la pena principal
(C. C.
!235S, c. p. 101, I O 4 ) ; treinta aos para
infracciones con consecuencia privativa de la
libertad
oor veinte anos o ms, un"tiempo igual al mximo
\e la sancin fijada en la respectiva disposicin,
para las infracciones con pena privativa de la libertad mayor de cinco aos y menor de veinte, y en
i
683
cinco aos para los dems delitos (C. P. 105).

31 reenvo que se hacen recprocamente los estatutos civil y penal (2358-101) pone de manifiesto la
influencia nociva de la cuestin criminal
sobre
la indemnizacin del dao privado, ya que a pesar
del contrasentido manifiesto los ilcitos ms gra
ves se sanean iras prontamente: si la lesin no 0^"
fende las prescripciones fundamentales de la sociedad contenidas en las leyes punitivas, la recia
macin es introducible hasta 20 aos de
cometido*
el acto, en tanto qje si est penalmente reprimida,
cesar su vigencia en corto tiempo, salvos los casos' de homicidio intencional (14* C. P. 362) y ase
sinato (24) ibd. 363) ya qne la muerte
culposa
tiene sealada pena mxima de cuatro aos
(ley
I64 de 1938 l c - C. P. 370)) las lesiones personales intencionales un mximo de nueve (375) y las
culposas siete (Ley 164 de 193fi/70., C.P. 360), el
dao a cosa ajena va hasta tres aos (426, 427)*.y
el atentado contra la honra llega a ser reprimido
con nueve aos de arresto (Ley 29 de 1944,
24 y
26, C. P. 333), y todo sin que exista razn valedera que justifique uncir la reparacin del dao al' carro de la represin penal.
indirecta.-
Cuando se reclama pago del dao no de quien cometi directamente la infraccin, sino de quien por
l est llamado a reparar o del guardin
de los
animales lesionantes (2347 2 2349, . 2353 y 2354);
la prescripcin reduce considerablemente su trmino, disponiendo la vctima slo de tres aos pa_
ra promover el juicio. Aclarando que la
accin \
extinguida, en el trienio es no ya contra el ind-s j
rectamente responsable, pues la que posee
frente .
al inmediato infractor sigue las realas
genera- |
684
\es trazadas en los nuir^r-o,,

(o^R}
Ul ra
" l 9 s a n t e r i o r e s (235J.
j}3 esta s u e r t e , quien ^-v
n es poz- a c t i v i d a d de u n t i f r ^ i c i O S e n HBUa
^
f a n l l i a PU
.andar al padre en los t r ' s ^
""
1
ia l e s i n y a aqul en ^ * 0 0 8 * U 9 B u b B l g U 9 D
*
*n
qu -int^tn-iH^
v e i nr>~-
t e , y quien los recibe
J J aU
en
su
integridad
personal
** a r r i a r
+ el
i -ruarrliav,
iai, por igual tierra o
goaa
s
- 0 accin
+ contra
n
a t r a a n y n- a s t a por s ie tê anos contra el pupilo (C.P. 380)
31 fundamento de l a diêrenî-,
* ,
-,
k* f-;. A
"-f-ereucid anotada entre
los
ao^ tipos de responsabilidad obedece s i n duda a
la necesidad de b r i n d a r oportunidad a l c l V a d o de
I derecho para que se provea de l o s e l e m e n t s e deen
i e nsa adecuados que posiblemente desaparecen
corto tiempo, cuando el subalterno e s t ya fuera
de su control y l a tarea r e c o n s t r u c t i v a se
dificulta en extremo.
(
CAPITULO XIV
ABUSO
HBL REHECHO
401.- Planteamiento del problema.11 derecho, definido en su versin objetiva

como
sistema de normas de conducta de vigencia necesaria para la armona social garantizada por el poder del estado, tomado en cuanto a capacitacin de
los particulares para obrar dentro de la orientacin y los lmites impuestos ofrece la medida del
derecho subjetivo,
,% este un poder disoositivo que en la - acepcin

lata que aqu se le .adjudica comprende junto
con
lo que es su mbito, estricto, el.campo de
otros
poderes inferiormente destacados, facultad y potestad, en cuanto estn atribuidos todos a los par_
ticulares (cf. Introduccin).
Si d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s p a r t i c u l a r e s
"se
valora desde e l punto de v i s t a de l a norma que l e s
erige y p e r m i t e , y tambin con r e l a c i n a sus e fectos sobre l o s r e s t a n t e s s u j e t o s , y l a amplitud
suya se v a l o r a conforme a l a s ideas medias de l a
sociedad e n , e l momento y en e l l u g a r a que se con_
crete l a i n v e s t i g a c i n . ,
Conceptualmente y en e s t r i c t a l g i c a l o s
trminos
"derecho" y "abuso" son opuestos y e x c l u y e n t e s ,
pues e l primero va h a s t a donde comienza e l
segun-
687
do, y la exageracin en el empleo del poder

implica su contrariedad y desaparecimiento, de modo
que las objeciones que a la teora del derecho se
formulan por contradiccin lgica son
irrefutables en este aspecto.
Sin embargo? se continua sosteniendo la denominacin que paulatinamente se ha abierto carrera sin
poner mucho cuidado a su significado exacto,
atendiendo plenamente a las exigencias de la realidad, en el "bien entendido "de que cuando se pro-anuncia la expresin "abuso del derecho" se desea
destacar un tipo1 particular de- ilcitos ' cometibles solamente"por quien- cuenta con un poder legal que ejercita en' contradiccin con su- espritu
o fuera de sus linderos.
"' '
-
':
De esta suerte aun en tiempos del mayor auge individualista se asimil el absoluto legal i sino a injusticia (summum us, summ-a injuria) y se
es
tablecieron cortapisas a los derechos
particulares ms sagrados y ms slidamente-protegidos (C.
C 699)) y en los que corren- el imperio de
las
ideas solidarstas se proyecta en la totalidad de
las instituciones, entendindolas engranadas dentro de un sistema comn al' servicio de los intereses sociales ntegros.
SI derecho subjetivo, la potestad particular,
la
facultad, son todas habilitaciones legales que solo se conciben al servicio de la comunidad, que
se mantienen dentro de la concepcin poltica segn la cual equilibrio y progreso sociales se logran dando amplio margen de accin a la iniciativa
privada que suelta habr de satisfacer al
mismo
tiempo necesidades singulares y aspiraciones- co-a
lectivas, y se encuentra lista a sancionar ' todo
conato de emplear tales-poderes con egosmo exage-
688
rado o con olvido de la orientacin social

sa.
impre-
Los derechos individuales son entonces

absolutamente relativos, referidos a un sistema armnico,
dispuesto en funcin suya, dotados de su espritu
de servicio equilibrado en sus notas pblica
y
privada, y de ese orden de ideas se desprende
la
considerable importancia de la figura en examen.
402.- Elementos del abuso del derecho.-Dentro de
cin, el
tores que
ticular,
secuencia
la estructura propuesta para la instituabuso del derecho se delnea con los fa

siguen: a) existencia de un poder parb) ejercicio suyo por su titular, c) con
lesiva para otro sujeto.
Entre las mltiples oportunidades de

perjudicar
que se le presentan a una persona, contenidas .t^ das en el derecho de responsabilidad, aqu se estudian las que ofrece la actividad fundada en una
concreta legitimacin por la ley, aqullas en las
cuales surge conflicto entre dos esferas en principio colocadas en planos de predominio y subordinacin, orden que luego se invierte al comprobar
que los privilegios han sido torcidamente entendidos y empleados.
Distingese el caso del obrar daino con la transgresin de deber . comn o concretado en
obligacin, que en fin de cuentas puede reducirse a simple olvido la necesidad vinculante, del que
se
plantea cuando el quebranto ocurre por parte
de
quien esgrime ttulo fundado en las normas con relegacin de los intereses ajenos que est llamado
a respetar para poner de relieve que la figura del
abuso del derecho pertenece al campo del dao,
y
689
por lo mismo genera deber indemnizatorio, pero posee caractersticas y liueamientos propios que con
sultn una especfica forma de ilicitud.
Aplicaciones globales de esta..teora se encuentran
diseminadas en todo el desarrollo del derecho, privado, donde quiera que -los dictados -.ticos y sociales se manifiestan: en la represin del fraude
a la ley, y del enriquecimiento injusto, en la reduccin del exceso' lesivo, en la
resolubilidad
de los negocios"'por incumplimiento, . en .las posibilidades de revisin por
presentarse: imprevistos
que alteran su base econmica, en la ineficacia.de
las clusulas xoneradoras de
responsabilidad,
Pero en esta ocasin el- planteamiento adquiere di
mansiones particulares, pues'no se trata slo, de
morigerar los apetitos 'individuales, sino de .decretar,' ante todo, reparacin de los daos producidos por los excesos.
403- Diversos
critsrios.-
De acuerdo.los doctrinantes en la necesidad

.de
sortear adecuadamente el escollo y sancionar el abuso, surgen discrepancias sobre la
explicacin
terica y ms sobre los elementos que han de concurrir para la condena.
Algunos, tal vez por haber aceptado a regaadientes la teora demandan malicia o intencin nociva de parte del agente, circunscribiendo as ,-. la
defensa de la vctima a los casos en los cuales el
factor subjetivo del comportamiento del demandado
carece de toda explicacin, el espritu de
.sus
actos se comprueba viciado*
Otros cifran el problema en cotejo entre provecho
patrimonial de quien ejercita el derecho y detri-
690
ment que sufre el ofendido, para admitir abuso tpenas cuando es aiaj-oado el contraste y muy
superior ste al primero.
Interesante formulacin la que destaca la finalidad del conato perjudicial", no ya para' exigirle
estinacin malvola^ sino sola ausencia de motivo legtimo que se verifica en contrast con l vi
ciado por dolo, mala fe, colusin, fraude, '. demandando prueba de mviles altruistas o al- menos
indiferentes y negacin de malicia.
.por ltimo se propone el criterio tcnico, acogido por nuestra jurisprudencia, y conforme al cual
el abuso se mide don el" mismo patrn aplicable a
]a actividad ordinaria para conceptuar si los daos ocasionados son in'demnizables y se acredita
con el yerro de conducta con que se define la cul_
oa.
3i las restricciones irrazonadas del radio de acin de la teora son de suyo desechables, la "simple comparacin'econmica es demasiado rgida y el
tema espiritual en extremo vago e impreciso,
' la
orientacin llamada tcnica se presenta- como la
]s adecuada.
Siempre que se compruebe la existencia - de
culpa,
3gn el estado actual del derecho de -responsabili_
.ad en nuestra doctrina, que-exige en los casos or
inarios prueba aportada por la vctima-del- error
i conducta cometido por el demandados desde que
He no acredite correccin en su obrar, diligenla, previsin, cuidado, advertencia y conocimien13 normales, conforme a la orientacin
sugerida
'i quien expone, el -ô habr de repararse, sin
e en el fondo interese cual fue la oportunidad
i que incurri el agente, dando igual que
viole
691
contrato, deber universal o que abuse de sus prerrogativasMuchos son los casos de fallos pronunciados en esta materia; desde las sentencias de agosto 19 y
octubre 30 de 1935 (G. J.
1927, 418) hasta ca~
sacien de agosto 30 del ao en curso, la Corte ha
sostenido que el abuso del derecho es una especie
particular de la culpa aquiliana donde caben todae
las hiptesis, desde el simple error ocasional has
ta el dolo, jusgables y tratables con arreglo .a
^las normas vigentes para la responsabilidad de \e
recho comn.
404.- -Aplicacin de la teora.Admitida jurisprudencialmente, la teora del abuse
del derecho se sustenta en la ponderacin de diversos textos legales }ue relevan la relatividad
de los derechos (669 y 1002), destacados y elevados al plano de los principios generales de derecho (Ley 153 de 1887, art. 8., C.C. 2341) y
refrendados en regulacin del problema agrario (Le;
200 de 1936, 21), para abarcar un sinnmero de casos tales como: demanda u oposicin sin
fundamento, denuncios penales temerarios,
competencia
desleal, embargos excesivos, acciones
de quiebr;
prematuras, lanzamientos para privar al inquilint
de su "entable" comercial,chicana con nimo d*
lucro inmoderado, acaparamiento, monopolio y dumping, imitacin incorrecta de nombres, marcas ;
emblemas de fbrica y comercio.
*I
692
CAPITULO
XV
ACCIN CIVIL I ACCIN
P3NAL
405-~ Generalidades.3La sociedad se defiende y protege a sus miembros

de los atentados que los individuos perpetren contra la seguridad general y la integridad personal,
patrimonial o afectiva de estos, con distintas san
clones que contemplan los diferentes aspectos
de
la infraccin.
Uo todo ilcito penalmente reprimido genera accin
inderrnizatoria, :no toda lesin a derecho particul^LT excita la actividad punitiva. La mayor parte de los delitos penales al tiempo que causa dao pblico o peligro colectivos deja huellas nocivas en sujetos singulares de derecho, pero tambin hay muchas infracciones que se configuran con
simple amenaza o delitos de tentativa o
peligro
I (C. P. Libro 2., Tit, I, II, V, Vil, entre otros)
o admiten diferencia entre tentativa,
comisin
1 y frustracin (C. P. 15 a 18), delitos que causan
ofensa al particular. 31 incumplimiento de debe' res concretos clama apenas por reparacin de perjuicios, igual que los .-ms de los ilcitos por ol_
vido de los deberes comunes.
1 ordenamiento punitivo constituye un mnimo vital, all se consignan apenas las actividades
u
ômisiones que hieren ms hondamente los sentimien
]tos colectivos'y no pueden tolerarse sin renunciar
693
i-
a la ms
elemental seguridad.
Habiendo incurrido el hombre en un comportamiento

tan reciamente
repudiado, ocasiona de inmediato
sensacin de angustia y temor en los asociados (da
o pblico) que promueve la accin penal o pblica, nica que por siglos atendi oficiosamente el
Estado, que se sacia con el confinamiento del delincuente para restituir la tranquilidad
alterada, sea con la sola pena como reaccin moral, sea
con la sancin entendida adems como
oportunidad
para que el infractor se rehabilite.
Si fuera del quebranto social, el reato se "tradujo
en. lesiones para, uno o varios individuos, la accin
pblica que consulta slo los intereses, de la colectividad, es insuficiente y surge como reaccin
adicional la accin privada por la indemnizacin,
antes sometida a la iniciativa particular del
ofendido, hoy colocada en manos de instructor y sentenciador ayudado por ministerio pblico y vctima (C. P. 8o., 24., 92, C. P. 112 y ss).
406.- Accin civil dentro del proceso penal."Las perosnas naturales o jurdicas
perjudicadas
con el delito, o sus herederos, podrn ejercer la
accin civil dentro del proceso penal,
constituyndose parte civil", dice el art. 112 del cdigo
de enjuiciamiento criminal proponiendo a los damnificados por el delito colaboracin con la justicia inquisitiva y concedindoles oportunidad de
satisfacer sus derechos con facilidades y privilegios a travs de demanda en cualquier momento del
proceso hasta fallo de segunda instancia (113), que
los habilita para solicitar pruebas que esclarez-4
can los hechos delictuosos, las circunstancias en
que se cometieron, sus autores ydefeotos nocivos
694
(123).
31 ministerio pblico, personero de la sociedad y
auxiliar del juzgador, debe colaborar con los particulares en investigacin y causa, as como provocar de oficio el conocimiento de las. consecuencias particularmente ofensivas de la
infraccin
(C.P. 93, C.P. 121),
El juez instructor ordenara en el auto de encabezamiento de proceso la prctica de todas las dil_i
"gencias propias a comprobacin del cuerpo del delito, descubrimiento de autores y partcipes y averiguacin de los perjuicios en su naturaleza
y
cuanta (271 C.P.P,); -al mandar detencin preventiva del sindicado, o si el-delito no contempla esa medida, cuando haya elementos probatorios suficientes para decretarla, ordenar embargo preventivo de inmuebles y secuestro de los
'perjuicios
(C. P. P. 128, 129), disposicin que cesar al ejGcutoriarse el fallo absolutorio o su equivalente
o, si siendo condenatorio, no se provoca ejecucin antes de sesenta das desde cuando quede en
firme (l35)
31 juez de la causa designar perito o peritos que
estimen los daos, al abrir el juicio a prueba, o
si no fuere el caso, antes de fijar
oportunidad
para audiencia, desde que lo solicite alguna
de
las partes (Ley 4. 1943, 24 y 52), y al
condenar, junto con la pena principal ordenar
pago
de indemnizacin (C. P, 92) en concreto si cuenta
con suficientes elementos de informacin o en abstracto en caso contrario (553 C.J.)*
695
407- Interferencias entre la
acin
civil
,y_la
penal,Como no todos los ilcitos penales causan dao pa r

ticular (especialmente los que tienen por caracte^
rstica atentar contra seguridad, salubridad
0
moralidad colectivas) y como no toda reparacin
deriva de quebrantamiento de la norma criminal, los
casos comunes, susceptibles de colisin,se concretan a eventos donde a la vez se vulnera la -armona social y se lesionan derechos individuales.*1
En tales hiptesis sugen dificultades cifradas en
el predominio de la accin pblica, en el
nimo
de asegurar y facilitar la reparacin, y de no pro
vocar soluciones plurales a un mismo reato.
~~
De lo cual se deriva el tema de la prejudicialidad
con su doble valencia: necesidad para el juez penal de posponer su decisin hasta cuando la justicia ordinaria o administrativa haya resuelto cafo
cuyo esclarecimiento ha de influir
decisivamente
en su providencia final (C. P. P. 21) y deber del
fallador civil o administrativo de abstenerse
de
emitir sentencia bsica hasta cuando reciba comunicacin de que el proceso criminal qued cancelado, siempre que sepa oficialmente que sobre Jos he
chos a l sometidos se ha abierto sumario D que
dentro del ternario de ste se encuentran puntos cu
yo esclarecimiento pesa hondamente sobre la
controversia que tramita (C. P. P. ll).
Adems, as como sobre todos los miembros sociales gravita el deber de denunciar los hechos .criminosos perseguibles de oficio de que tengan conocimiento (C. P. Pe 12), primordialmente los
funcionarios
judiciales deben en tal
oportunidad dar noticia del suceso al investigador com-
696
patente, oor. tocias las. informaciones y

aue estimen oportunos,
documentos
Sn tales.premisas se ancarnan el"rumbo del conocimiento de las infraciones punibles y los conflictos entre las diversas ramas jurisdiccionales. Al
considerar el j uez civil quts los hechos materia
del proceso de responsabilidad en
sustanciacin
dan pie para ser tomados como delictivos
avisar
al investigador y, si ste comulga con sus . sospechas, habr de cesar el trmite ordinario en espeja de la decisin penal.
La misma suspensin debe decretar cuando en virtud
de oficio o certificado del funcionario del crimen
sabe de la existencia de sumario "o causa respecto de los hechos sometidos a su estudio. Todo en
base a coincidencia entre los acontecimientos ave
riguados por los funcionarios penales y los
que
fundan la demanda civil y con el propsito de evita.:? sentencias contradictorias o repetidas (C. P.
P. 1 1 ) .
Sabiendo que el juicio civil debe ceder ante el
Iblico, que prevalece y determina -su suspensin,
curre preguntar en torno a oportunidad en que
jie interrumpirse el trmite y su duracin, para
tener respuesta de la misma norma en cita y de
janlisis por doctrina y jurisprudencia.
p
oha
ob_
su
Despus d3 haber.llegado a estimar que los juicios

de
responsabilidad instaurados ante los jueces
civiles cuando se haba ya iniciado por los mismos
hechos investigacin penal constituan
peticiones anticipadas o de modo indebido (cas. feb. de
1947, G, J. 2042, 731), se entiende, hoy que la rec
& interpretacin de la prejudicialidad indica a?enas cmo ocurra dentro del rgimen punitivo an*
697
terior (Ley 169 de 1896, art. 39; Ley 92 de 1920, '

9Q.) necesidad de posponer la sentencia y no de
suspender automticamente el procedimiento
desde
cuando se tenga noticia del sumario
(Sentencia,
ffeg.. Grales. ago de 1945) G. J- 2022, st. 946,
2038, fe*), de 1948, 2057, 933), en trminos de per
mitir que el juicio reciba todos los impulsos
de"
rigor hasta quedar listo para sentencia que no se
proferir antes de saber definida la causa penal
y el contenido de su resolucin.
Lo que capta
el espritu de las disposiciones, pues de lo
que
se trata no es de entorpecer el ejercicio de la ac*
cidn, sino de impedir fallos en contratos y secuela de problemas para as dejar a las vctimas en
libertad de intervenir en la causa criminal o hacer valederos sus derechos ante la
jurisdiccin
privada, y oara interferir Vo ênos posible las re
clamaciones que forzosamente han de tramitarse ante"
la misma, como . son'-las por responsabilidad indirecta.
fe
408.- Autoridad de la cosa juagada penal.:ûe' 'influjo posee la sentencia dictada en- accin
penal' sobre el juicio civil?
Como toda decisin en firme tiene indudable vigor
vinculante y sujeta a las personas que han intervenido en el proceso, y en tratndose de definiciones genricas, eficacia universal.
Pero tales rigores se atenan al consultar
circunstancias y ventajas prcticas, al punto de exigir distinciones y precisin de casos.
409.- Fallo penal condenatorio.Definida la causa con sentencia condenatoria, a a cu
698
sados, co;.plices y auxiliadores, fuera de las rae

didas represivas jûe les correspondan, se les obli
gara a resarcir solidariamente la totalidad de
los daros que produjeron (2343 C.C., 92 C. P.)
y
entonces la autoridad de la cosa juzgada es
sin
vacilaciones plena contra los delincuentes,- que no
podrn oponer excepcin distinta de la de pago de
los perjuicios o transacciones sobre ellos
(C.C.
2472).
Habiendo ejercido sus derechos dentro del proceso

Spenal (C.P.P. 1-12 y ss.), la vctima cont con oportunidad suficiente para acreditar naturaleza . y
\ cuanta de sus quebrantos y, por lo mismo, en rason de la seriedad de los fallos, deber
conformarse con la reparacin decretada, negndosele todo intento de revivir el procedimiento a pretexto
de deficiencia en la consideracin de los factores
o de su cuanta (C.P.P. 25).
nrero si el damnificado no intervino en la
causa,
no se constituy parte civil, a su eleccin
est
aceptar la condena, promover demanda ordinaria para regular el monto del resarcimiento o adelantar
la accin civil suspendida, juicios en los cuales
no se puede poner en duda existencia del hecho ni
responsabilidad del condenado, cuestiones decididas sin remisin (C.P. 29)Sea que por su presencia haya de conformarse
con
la regulacin del fallo penal, sea que no vinculado por el mismo,' la vctima se considere satisfecha con el valor fijado a su lesin, la
condena
presta mrito ejecutivo ante los jueces civiles, a
donde se remitirn las diligencias y por cuya cuen
ta quedan las medidas cautelares que se tomaron
* r(C.P.P. 25, 135, 136, 138).
; I
&99
410. ~ PeeUion penal abaolutoria. ol proceso inquisitivo cesa favorablemente al sindicado con sentencia absolutoria,
sobreseimiento
definitivo y declaracin sola de
irresponsabilidad total.
".'En cualquier estado del proceso en que
aparezca
plenamente comprobado que el hecho imputado no ha
existido, o que el procesado no lo ha cometido, o
que la ley no lo considera como infraccin penal,
o que la accin panal no poda iniciarse o pro-ce- $
guirse, el jues, previo dictamen favorable
del
ministerio pblico, proceder, an de. oficio,
a
dictar sentencia en que as lo declare y ordena ce
sar todo procedimiento contra1 el reo", expresa el
art 153. "J31 sobreseimientc
ser defin tvo:
cuando aparezca que no sea ha realizado el
hecho
que dio lugar a la in res -ligacin, o
cuando
ese
hecho no sea constitutivo de delito; cuando est
claramente demostrada la inocencia del procesado;^
y cuando resulte plenamente demostrado que el hecho se realiz, en . alguno de los casos enumerados
en "los arts. 2} y 25 del Cdigo PenalH, agrega el
437La primera de las decisiones es viable en todo momento del proceso, la segunda al calificar el mrito del sumario (428), cuando la actuacin
contina, se cerrar con sentencia, condenatoria o a_b
solutoria (279, JSO)".
-Absuelto en cualquiera de estas formas el sindicado,"preocupa saber la suerte .de la vctima
en
torno a la indemnizacin de perjuicios,
haciendo
notar que en este campo tambin se ha transformado
el criterio jurisprudencial,, yendo de un sometimiento
absoluto o casi tal del juicio civil a la semencia
700 '
punitiva, a su aceptacin cualificada y circunscri_

ta a los solos casos puntualizados en el
art. 28
G.P.P. (leg. Grales, ,:ayo de 1947, G.J 2046, 288,
julio de 1947, G.Je LXIl, 580, cas. junio de 1948,
G.J. 2062 50, cas. ag./954, G.J. LXXVIII, 955,
marzo de 1955, LXXIX? 825).
Sn efecto, la providencia absolutoria penal ejecutoriada alcanza y domina la accin de responsabilidad civil solamente cuando hace desaparecer
el
hecho y no apenas el delito. Lo que equivale a afirmar la autoridad de la cosa juagada
criminal
exoneradora de modo exclusivo en los casos de decidir que el hecho no sucedi, que el
sindicado
no lo cometi ni particip en el, o que obr ' por
cuenta ajena, en cumplimiento de deber o en ejercicio de facultad, legtima (28).
3n toda otra oportunidad, cuando el fallo diga absolucin por insuficiente prueba del aspecto subjetivo (dolo, a veces culpa, C. P. 12), o por no ser
punible de modo penal la infraccin (C.P. 1 Q . ) J u
; ordene cesar la actividad jurisdiccional con motivo de muerte del sindicado (C. Pa 100)', no ser fac_
tibie la iniciacin o continuidad del proceso sin
querella de parte que no se ha planteado (C. P.
P* 9Q) por perdn, amnista, indulto, cambio favorable de legislacin, estado de necesidad
(C.
j P. 3 9 ., G.P.P, 6Q. y 634), cesa la
coskpetoncia
criminal, quedando intacta la accin civil reparadora'.
A este propsito la claridad ha de imponerse: primar nicamente cuando la providencia absolutoria
que declare el hecho no se cometi o si
ocurri
fue sin participacin del incriminado o
contando
*con ella pero siendo justificada, puede
hablarse
de trnsito a cosa juzgada del fallo
penal sobre
701
el p r o c e s o c i v i l . En todas las r e s t a n t e s
hiptes i s , la d e c i s i n p e n a l s e refiere solo a l a s p e c t o
r e p r i m i b l e p o r l a s l e y e s punitivas y el t e m a
indeanizatorio s u b s i s t e p a r a s e r tratado p o r l o s j u e
ees c i v i l e s .
~~
A s como r e s u l t a i n a d m i s i b l e que h a b i n d o s e p r o n u n
ciado p o r a u t o r i d a d competente la n o o c u r r e n c i a d e
los sucesos o que el sindicado es ajeno a ellos,

otro funcionario desoyera el fallo y declarara co
sa distinta, es inconcebible que la sola
circunstancia de que el procesado fallezca antes
de *
fallo o de que no se le haya vencido al punto
de
demostrar .dolo en su conducta o culpa en grado bas
tante para aplicarle prdida de libertad, den al
traste con derechos evidentes y sagrados de la vc
tima. lo puede llegar a tanto el esfuerzo por ale_
jar ocasiones de pronunciamientos contradictorios,
ni se debe aceptar la sujecin ciega del
poder
privado ante la accin pblica.
411.- Presin ajena, orden superior, legtima
fensa, _estado
de-
de necesidad,-
Con,o la decisin basada en haber obrado el absuelto ejerciendo facultad legrti~;a o

cumpliendo
deber vincula a] juez civil, necesario aparece de
terminar en qu consisten esas situaciones y cules son sus precisos alcances.
.A] tenor del art. 23 C. ?. no nay lugar a responsabilidad si se comprueba que el hecho se coir.eti
por insuperable coaccin ajena o en estado de sugestin hipntica o patolgica, siempre que no haya habido consentir nto previo del sugestionado
a la realizacin del crimen. Conferir al art. 25 s e
justifica el hec-.o cuando se produce vor disposj-
702
J
i
f
|
cin e ley u orden obligatoria de autoridad competente, salvo el caso de infraccin manifiesta de
precepto constitucional (ibid. 29. corte plena, diciembre de 1946, G.J. LXI, 654), plantendose as
casos no de aplicacin o aceptacin del ilcito o
de supresin de su ilegalidad, sino de traslado de
ip responsabilidad de un^ a otro sujeto a l verificme el sindicado no ha sido ms que simple
instrumento y desplanar la acusacin, contra el verdadero autor
1 mismo artculo 23 admite error de buena fe", de

hecho o de derecho, invencible y sin causa negligente (dest-ruccin de cosa ajena creyndola
propia, aprehensin de la misma en igual fe), y,
en
Eater'ia de contravenciones (C* P. 2 5 ., 13), ignorancia imprevisible e irresistible de la punibilidad del hecho, para considerar irresponsable
al
agente.
31 art. 25 del C. P. consagra la legtima necesidad de defenderse a e mismo o de proteger a otro
de amenaza grave, injusta y actual centra vida,
honor y bienes, desde que sea proporcionada a
la
agresin, como causal justificativa del acto previsto como delito, y acepta como circunstancia exo
ner-jdora al haberlo cometido en la necesidad
de
salvar vida, propia o ajena de peligro grande y pre
sent a que no se expuso
por error de conducta
quien as obra.
Legtima defensa y estado de necesidad son factores justificativos pura el derecho penal, que acre
litados y dentro de sus lmites especficos, hacen
êsar la accin pblica. La legtima defensa proporcionada al ataque (aun la misma subjetiva o ante agresin putativa, en las mismas condiciones es
703
valedera), releva de toda responsabilidad,

tanto
penal como privada, la excesiva es por *\rbos derechos reprimidle y, para efectos
indemniza-torios
impone mensura del nexo causal y vigencia
de atenuacin en cuanto la vctima intervino" (C .C. 2357).
Si estado de necesidad excluye imputacin moral y
por lo mismo represin criminosa, pero . mantiene
la accin reparadora. Quien as se comporta' no es
t censurado por las gentes o con prdida de - su
libertad personal, pero s debe indemnizar los danos causados, ya que su conducta no se sita
en*
las circunstancias de fuerza mayor desde que
si
caus quebranto no atribuible a imprevisto irresis
tibie, sino a intervericion.de persona que pudiendo actuar de modo distinto subordin inters ajeno, personal o patrimonial, a la vida propia o aje
na.
~
De esta forma trata la doctrina
el problema en
cuestin, a primera vista incluido dentro de Ifts
causales de irresponsabilidad absoluta, para distinguir nuevamente represin penal y
reparacin
de ofensas, penalidad y responsabilidad civil,,
HJl cdigo italiano1 en su art. 2045 dice:
"cuando
el autor del acto daino ha estado constreido por
la necesidad de salvarse el o a otro de un
peligro
actual y grave en la persona, y dicho peligro ha sido provocado por l y era inevitable, el
damnificado tiene derecho a una j" ?n-'niza^"i n cuyas medidas y calidad sern apreciadas por
el
juez", dando campo a atenuaciones del resarcimiento contemplando los hechos y el estado de. las partes.
. I
*I
704
412.- Conclusiones.La reforma penal (ley 95 de 1936 C. P., Ley 94 de

1938 C.P.P.) se 'inspir en la corriente positivis
ta para la cual el reato criminoso merece reaccin
de la sociedad no solo en forma de medidas represivas y eliminadoras (penas y medidas de seguridad), que, tambin con medidas reparadoras
(indemnizacin), dado que al Estado le interesa junto con la seguridad general, restablecer el equilibrio individual alterado con el crimen, para lo
cual previene dentro del procedimiento
punitivo
al lado de la accin pblica la civil y exige de
todos los que participan en el proceso cuidado por
esclarecimiento y evaluacin de los daos y condena a su resarcimiento.
La vctima tiene oportunidad de reclamar indemnizacin interviniendo en el juicio penal con la ayuda de jueces y ministerio pblico y con
ventajas innegables en cuanto a rapidez, expedicin
y
costo; puede tambin esperar las resultas del pro
cedimiento y tomar la condena para exigir pago in
mediato; est amparada contra insolvencia en
el
nterin a travs de las acciones precautelativas;
su indemnizacin se antepone al goce de condena y
libertad, perdn judicial y amnista (C. P. 90? C.
P. P. 26, 664, 675); conserva derecho para acudir
a la justicia civil cuando no actu como parte en
el juicio criminal o ste no alcanzo' a condena.
Todos:.-estos datos presentan el cuadro de
beneficios que para ofendido reporta el sistema vigente.
Pero, en la realidad y dentro de la prctica
de
varios lustros no puede menos de confesar una considerable frustracin de tan hermosos propsitos,
jjra que la accin penal, su influjo .y su
prioridad colocan verdaderas impedimentas y estorbos a
705
las vctimas, negndoles a veces sus derechos, retardndoles su obtencin en otras,

dificultando
su reconocimiento en las ms.
Punto de partida de todos estos efectos es la exis
tencia de diferente criterio'para calificar la
responsabilidad en los dos ordenamientos. Unos mis
rnos son los hechos que desencaaenan investigacin
y juicio indemnizatorio, pero distinto el criterio
para valorarlos y diferentes las exigencias que los
dos derechos'hacen para la implantacin de sus dic
tados En tanto que el-derecho penal parte del su
puesto de inocencia del sindicado?' el civil se corT
tenta con el solo dao producido por la' persona a
quien se demanda y admite juego del factor subjetivo', ocasionalmente y nicamente por va de excepcinc Las ms de las figuras delictivas se com
pletan a base de dolo, intencin-maliciosa, animus
nocendi, otras pocas taxativamente fijadas en la
leyTcT Ps art0 1S) S son punibles mediando apenas
culpa; el derecho privado decreta
resarcimiento
de todos los perjuicios ocasionados en circunstancias no explicadas y justificadas por el autor
A la luz de tales consideraciones puede afirmarse
que entre los mtodos criminoso y privado existen
diferencias, superiores a los simples matices, pro
venientes, de sus finalidades y de la funcin que
cumplen, y que la subordinacin del proceso civil
y, ms ntidamente el influjo de la mentalidad penalista sobre la privada, es innegablemente peligroso y funesto.
Lo anterior se pone de relieve slidamente cuando
la conducta del agresor no es calificable de
intencional sino apenas de descuidada, y con
mayo?
realce an cuando el hecho ocurre dentro del desa--'
rrollo de actividad peligrosa. Las
autoridades
investigadoras no suponen error alguno en el comportamiento del incriminado y han de poner todo su
esfuerzo en esclarecer las circunstancias
hasta
que por esa va se le venza y declare reo -convicto. El juez civil, en cambio, se satisface con la.
sola verificacin del quebranto, fortuitamente absolver porque
el demandado prob su rectitud, y
cuando ocurri aquel a consecuencia de industria
inminente, excluir toda intervencin del dato sub.
jetivo para concretar el litigio o establecer. si
el dao se deriva de .actitud del demandado o de e\emento extrao.
De la conduccin de vehculo se.sigue la muerte de
peatn. 1 investigador pondr todo su conato en
precisar cmo sucedieron los hechos, a quien
se
le imputan y cmo se comport el chofer, para pronunciar condena en su contra, despus de
haberle
probado descuido, imprevisin o confianza temeraria, cuando no propsito criminal . 31
fallador
civil, reconociendo la existencia de actividad pe_
ligrosa, declarar la responsabilidad siempre que
el demandado no pruebe que el accidente se
debi
de manera exclusiva a imprudencia de la
vctima,
intervencin de tercero o caso de fuerza mayor.
As las cosas, apreciase la necedad que encierra
i exigir que primero se dilucide la responsabilidad
i criminal para luego plantear el caso a las autoridades civiles, siendo as que un sindicado absuelto puede ser un demandado condenado a reparacin
de danos.
La contingencia muy remota de que la justicia penal declare que el hecho no se cometi o que en l
no intervino
el procesado, al paso que la
ciVil reconozca cosa contraria, (contradiccin
de
fallos), no puede llegar al desconocimiento de las
707
dos responsabilidades. Y" si es conveniente facilitar a la vctima su reclamacin.* permitindole

constituirse parte civil y aceptar conaena cuando
no intervino en la causa, sera tambin aconsejable dejarla libre desde un principio para interponer su demanda indemnizatoi'ia ante los
jueces
realmente competentes al efecto.
Descontando hechos evidentes, 'como son la
dificultad instructiva, la cierta contrariedad con que
miran los funcionarios penales la intervencin de
extraos (que as consideran a las vctimas) y el'
tener que examinar problemas que no son estrictamente de su resorte especializado, su titubeo para
condenar a medidas represivas a quienes poseen bue
nos antecedentes y no han manifestado en los
hechos excesiva peligrosidad, la tendencia
marcada
a la absolucin en tales casos, por s mismos dicientes y razones valederas para modificar el regimen y establecer independencia entre las
ramas
de la administracin de justicia, existen casos #n
donde en verdad es aberrante concatenacin subordinada de los procedimientos.
Si se va a demandar en juicio de
responsabilidad
indirecta, la vctima debe apresurarse, pues, dispone de solos tres aos para interrumpir la prescripcin (2358 final), y si la accin nociva que
cometi .el guardado o dependiente resulta con visos penales, la posicin del ofendido
desmerece,
pues debiendo proponer pronto su juicio ante
los
jueces civiles, habr de aguardar, indefinidamente en la prctica, a que los penales decidan
el
problema de la imputabildad moral del agente sindicado. Entonces el juicio penal'no es ms
sino
un estorbo y un retardo para''2a satisfaccin
de
las ofensas.
708
Hijo de familia o chofer de empresa o de

entidad
administrativa atrepellan a viandante y como el ho
micidio o las lesiones que cometen pueden ser penalmente sancionadles, se abre la
investigacin
del caso. La vctima puede constituirse parte ci
vil y reclamar reparacin del solo sindicadOo Para establecer la responsabilidad de padre, empresario o comitente requiere demanda ordinaria ante
la sola jurisdiccin civil. Pero esta no
puede
decidirse mientras est pendiente el fallo penal,
= j simplemente por el temor de que en ste se
diga
causal excluyente de toda- responsabilidad
y en
, el primero se exprese hecho distinto0
Las consecuencias prcticas del sistema son demasiado odiosas y perjudiciales para que
escasos
motivos del temor infundado y remoto logren mantenerlo
S E C C I N
TSfiCBRA
S'MIQUECIMISItfTO
IJUSTO
413=- O r g e n e s . -
Dentro de la clasificacin propuesta, tercera de

las fuentes de la obligacin es el enriquecimiento
injusto, sin causa, a expensa ajena o torticero,
nocin que cobr auge apenas a finales de la ltima centuria y que en la actualidad contemplan la
mayora de las ordenaciones.
Sin incurrir en el exceso de considerar a los
manos omnisapientes y previsivos, se pueden
rover
709
sus i n s t i t u c i o n e s l a s r a c e s m* h~ A
^ - a t a g r u m _ r e s t l t u t i o son e S ^ T ^
y l a
2o
n t r a l a e f i c a c i a de n !
""os
habituales
l a n e c e s i d a d de subsanar l in nj UTS t^l o0 i3a s 0 r i i n a ^ s
en
amenazas a 2 " " ? " *
y Proteger de
-do, a l a s L P s i l i e r o n e i a S Vn a rt ar s T3medi
ade
ffiedld
globadas dentro de f s ! v
*s en^ l i t a t i s e n l s \ ^ eTL'etT
^ ^ m s _ ^ ^
rem_vers7r~~
53^-^2iyj__et__de__i5
De esta forma se privo' de pf t

- n suficiente J u r d i c a ^ a o r T ^ t r a t s i - reB
i n t e r e s e s lesionados por l a ^ i
e^rdaFoa
a
SU
tituJ>
l a r , y en l t i m o t r
o s
^
c
efect
derechos surgidos a travs de L 1 7
"s
^ i J i - Patrocinados p o r V i e J f " -l a" ** a ~
tad y auoentos p at trrl immo on ni ai lael s^ + - !
f e s tividad ajena.
obtenidos merced a ao
414
'"
IL
^ffiS?iiieilto_J:nusto
en
l a s q u e ostentan ayor s e ^ i l - P f d' 8a S l a

in l a t i n a , de modo J , ^
*"
710
e l derenhn
a o t u a
tra
ldi-
quisitos, especialmente forinales, que ]e

impone,
habr de subsistir no obstante ataques en
contra
suya por supuestos o efjctivos vicios en su constitucin. Pero como al propio tiempo
repugna la
idea de persistencia de desproporciones
maysculas y de lucros carentes de razn
justificadora,
Xa restitucin total adquiere importancia
considerable.
5J0 que en otras legislaciones est a cargo de nulidades (defecto de causa) en el ordenamiento-gr_
tnico corre en buena parte a lomo de la accin de
enriquecimiento injusto que dentro de su naturaleza estrictamente personal e indemnizatoria posee
la proporcin de frmula principal y no subsidiaria, consagrada para toda oportunidad en el
art.
312 del B.G.B.
De manera que si en nuestro caso los negocios sin
razn suficiente (causa inezistente, falsa' o puta^-iva, causa viciada, 1524) son arruinables
con
accin de nulidad con -.,igftfiia contra terceros
(1746, 1748), en la ordenacin germnica
continan, permitindose al damnificado simplemente demanda de enriquecimiento abusivo, en forma
anloga a como sucede aqu con el funcionamiento de
los negocios cambiarlos (instrumentos
negociables) (cf.fegociosabstractos).
415- Orientacin francesa.Influida notablemente por las costumbres, la doctrina francesa plasmada en la obra de 1804 conceie accin directa a quienes se sientan expoliados
?or tratos desprovistos de razn adecuada (cause
tffisante), de donde las acciones romnicas in
gm verso e in integrum restitutio y las
condiiones de causa pierden todo inters al encontrar
711
la aspiracio'n de honestidad cauces ms expeditos, y

se sitan como medidas enteramente
subsidiarias
no empleadas sino cuando todos los dems
empeos
han fracasado
Esa la dificultad inicial para admitir la idea de
enriquecimiento injusto y concederle una accin efectiva, pues los casos ms perspicuos para su aplicacn (ngbtiorum gestio y repeticin del pago no debido) se encuentran regulados como cuasicontratos (C.C. 1371 a 1381, C.C. Liba 4S 0
^te
;
XXXIII) para ofrecer accin especfica.
*
Mas como oportunidades se presentan
que clamando '
sancin no hallan salida alguna dentro del catlogo
preciso que brinda la ley, se han aceptado a partir de la sentencia de junio 15 de 1892 ' derechos
protegidos-como remedio ltimo, en base a orientaciones ticas y sol aristas que se proyectan en
interpretacin actualizante de los textos
antiguos, para los cuales se otorga la accin de enriquecimiento sin causa.
4l6c- Condiciones para su operancia,,Dentro de los lincamientos del cdigo napolenico,
qu en cuestin de obligaciones fue acogido en nes
tro pas, la accin parte del reconocimiento de u-
tilidad patrimonial que fundada en una pauperiza- |
cin extraa, subsistiendo y sin justificacin legal, genera crdito a favor del empobrecido y oblj_
gacin correlativa a cargo de quien se enriqueci
para, entregar lo que incorrectamente se adquiri,
cuando no milita ningn recurso diverso que permi
ta recuperacin ms gil y especializada.
As aparecen esbozadas las circunstancias en atencin a las cuales opera el fenmeno.
712
a)ffnriqu.ec imien to.- Por tal se entiende el aumen_

to patrimonial de ur. individuo, realisado or agre_
gacin de activos pecuniariamente avaluables, por
medio de disminucin ie las deudas o de ahorro de
gastos forzosos.
Pusde mencionarse enriquecimien_
to desde que el. saldo patrimonial lquido se
aumente o se conserve pese a su inminente descenso.
3ste factor es quiz el de mayor
figura, como punto de partida,
,1a
restitucin.
i
inters
en
y como tasa
la
de
b)-Pauperizacin.- 3n sentido contrario, hay. empobrecimiento en todos aquellos casos en que' un pa

trimonio se disminuya en sus efectivos, crezca en
sus obligaciones o deje de percibir lucros
ciertos, y por tai razn su titular reclama en la medida de su demrito y hasta dondel l ,e haya con
vertido en fuente de ingresos para otra persona.
c-'j Relacin entre enriquecimiento y empobrecimiento.- Semental exigir que la accin compensatoria
se adelante nicamente cuando el deterioro sufrido ocasiona beneficios al demandado, hecho
que
propone ingentes dificultades de apreciacin solucionadles con criterio similar al que rige
en
materia de responsabilidad, pero con una mayor amplitud que permita juego ms libre a las
reglas
de experiencia y conceda ocasin de garantizar derechos de otra manera vulnerados.
Le ah por qu se admita junto al enriquecimiento
directo el indirecto o por interpuesto patrimonio
como causales alegables en el proceso, al paso que
en la materia aludida solo participa de indenmi:
pacin el dao efectiva e inmediatamente
causado
[por el agente.
713
ca del provecho: no se logra condena ms aue por

el quebranto real en cuanto correspondido con lucro ajeno y hasta la oportunidad, en aue uno y otro
se mantengan.
531 suministrador de materiales de construccin
a
inquilino que los gasta en mejoras tiles para" la
cosa arrendada no est en condiciones de cobrar al'
dueo de la misma por- el lucro que'recibe con ele_
mentos no pagados al vendedor, sinouna vez
que
, el problema de reconocimiento y retiro de mejoras
sea. solucionado ( C. J.. -1109, C.C. 1194), y.an entonces no podr demandar por ms valor del- provecho del propietario,as los materiales tengan
o
hayan tenido precio superior, ni en.cuanta
mayor a la que qued insatisfecha en accin, contra
el inquilino.
e) Ausencia de causa.Al enunciar la figura como enriquecimiento sin motivo se alude a la ausencia de razn suficiente
que justifique la retencin del provecho de parte
del demandado,' planteando un hecho negativo que se
resuelve mostrando las circunstancias en que se ha
desenvuelto el caso y las que le antecedieron
y
puntualizando la carencia de derecho por
Darte
del demandado renuente a satisfacer
pretensin
fundada.
Todos los beneficios asentados en disposiciones le_
gales y a tono con los lmites establecidos
por
ellas o que de ah "resuman se toleran y garantizan
una vez incorporados al patrimonio de su destinatario, en forma que la vctima se halla desprovist a de ligitmacin para demandar lo que deriva del
juego sano de la autonoma particular y de
los
riesgos supuestos genricamente. Ms todo lo que
715
rebase esas medidas sealadas por la sociedad y sea

repugnanate.u odioso a su opinin media ha de ser
devuelto, lo usual con acciones nominadas y
concretas, excepcional y subsidiariamente con la de
enriquecimiento injusto.
De modo, destacado se colocan como factor excluyente de sta pretensin malicia, torpeza en .que incurriera el actor y su propia determinacin
propiciadora de los hechos analizados.
Conforme a la conocida regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, se excluye todo reclamo en
contra de situaciones consolidadas a favor de mala fe, ilicitud o inmoralidad de.quien posteriormente arrepentido o frustrado en sus
designios
trata de obtener tutela de un ordenamiento relegado en la hora de los comportamientos originarios,
con base en la prescripcin contenida en el
art.
1525* "Ho podr repetirse lo que se haya dado
o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas"*
que apenas sufre excepcin en lo tocante a deudas
de juego, "de acuerdo con la reforma
introducida
al cdigo por la ley 153 de 1887, art. 95 (2283).
As quien pag por crimen -que no se cometi,
mal
puede demandar reintegro de lo que entreg a conciencia, de la ilegalidad de su obrar, como tampoco quien regal con destino a corrupcin del beneficiario podr alegar ausencia de causa en su donativo.
El derecho no patrocina ms que los derechos legtimos y nunca a personas negligentes y malicio
sas, por elerentales rasones de moralidad y correccin.
,
Tampoco funciona la tutela en favor de quienes ha-
716
biendo donado o incurrido en comportamiento imputable a beneficencia, arrepentido no ahorra esfuer_

zo por remediar las consecuencias de su
imprevisin o falta de tino, pues entonces el intento tro_
pieza con el escollo de una.razn suficiente y jus
tificativa, la gratuidad de la atribucin patri
ni on ial.
417-,- Accin subsidiaria.El cobro del aumento patrimonial indebido ha
de
'-adelantarse por las vas adecuadas, pues como
se
anot, el sistema legal nuestro brinda ocasiones y
medios directos suficientemente eficaces la mayora de las veces para restablecer equilibrio turbado, controlar abuso y moderar aspiraciones exageradas, al punto de que la nocin de)
enriquecimiento torticero apenas puede proponerse
cuando
no se encuentra solucin distinta a ca;so que
por
sus caractersticas pone medidas defensivas.
t-
Sntonces se destaca la naturaleza subsidiaria, de

remedio ltimo, que domina la figura tratada y la
necesidad de emplearla cuando se han perdido todos
los intentos iniciales o no queda esperanza de pro_
vocarlos con xito.
uien creyendo en beneficios personales que se le
auspiciaron adelanta estudios para
urbanizacin,
, traza planos, amojona el terreno, acredita el negocio, realiza propaganda para la venta de
lotes,
por ejemplo, no propondr accin en enriquecimien
to injusto contra el propietario que desconoce su
tarea y se aduea del esfuerzo suyo, sino despus
de haber intentado y fracasado en sus
tentativas de ubicar el caso dentro de las nociones
de
'responsabilidad negocial y agencia oficiosa o una
vez calculadas y estimadas insuficientes las posi-
717
"blidades de xito en acciones de esa naturaleza

o como deiianda acumulada subsidiariamente a
las
anteriores (c. J. 209),
4l8.- Sfeotos de la accin.Por su carcter estrictamente personal, la actio
in rem verso alcanza apenas al demandado y se resuelve en obligacin pecuniaria. Si demandado ven
cido deber pagar al reclamante todo lo que
ste"
haya demostrado sufrir por su causa y hasta la medida en que se prob subsista el lucro.
Por iguales razones el trmino durante
el cual
puede instaurarse es ordinario y, por ende, veinte aos contados desde que surgi para la vctima
su inters, o sea a partir de la configuracin del
incremento-disminucin y falla de cualquier
otro
medio reparador.
419"~ astado .ictual del problema.-
Debido a su formulacin posterior a la poca en

que fueron redactados nuestros cdigos, la legislacin colombiana en sus obras capitales no
contempla expresamente la figura que apenas
emerge
tangen cialun te en el varias veces citado artculo
21 de la Ley de Tierras (200 de 1936)=
Ordenamientos de tiempos recientes la plantean y resuelven dentro de la orientacin expuesta:
Mxico,
art. 1882, Busia, 106, 399, Italia 2041, 2042.
La Corte en sentencia de 6 y 19 de septiembre de
1935J septiembre y noviembre de 1936 y agosto
de
193S trat detenidamente el asunto, fij con arre
glo a la doctrina delineada las bases de su vigen
cia y acept el enriquecimiento injusto como fuen
te autnoma de obligaciones, sirvindose al efec-
718
to de los poderes concedidos al juzgador por

los
arts. 4 9 ., 59- y 82. de la ley 153 de 1887 y aludiendo a los efectos normativos de la gestin oficiosa y de lo no debido
(2304, 2313) ? (G.J.1918,
19 431, 474, 475), y tal cual se han
elaborado
doctrina y decisiones judiciales en los sucesivo.
420.- Conclusin.La idea de enriquecimiento a expensa ajena carenote de justificacin, es rama y aplicacin de los
dictados ticos imperantes en la sociedad contempornea, se emplea en mltiples direcciones y sen
tidos y llega a configurar accin concreta.
Manteniendo su vigor y destacando su importancia como
principio general de derecho, ha de insistirse en
su inters prctico reducido cuando no se le utiliza como concepto global sino como remedio judicial, toda vez. que su naturaleza subsidiaria
larelega y seala como ltimo recurso una vea agotados los principales, de suyx> importantes.
Transformado el sistema formal y abstracto de
la
stipulatio e integrada la mentalidad sobre el modo de "razn suficiente" para
toda
atribucin
patrimonial, muy difcilmente podr adquirir lugar
preeminente la "accin de equidad", al punto de
que los malestares que ocasiona el estudio del negocio cambiarlo y sus dificultades, atribuidas
a
defectuosa traduccin del estatuto (Ley 46 de 1923)
provienen en su mayora del ensamble de una orientacin abstracta en tendencias qu renunciaron
a
ella de atrs y al regresar parcialmente
y en
busca de algunas de sus ventajas no se resignan a
'juzgar con distinto patrn lo que pretenden
de
dgual naturaleza; acostumbradas'a soluciones dire_c
tas de carcter real slo mencionan remedios
otros en ltima instancia y ms por
agotamiento
j <iue por verdadera confianza en su vigor.
719
S E C C I N
ISCHOS JURDICOS VARIOS
CUARTA
COK" VlfTUALIAD
OBLIGACIOML
4 2 1 . - La l e y como f u e n t e de o b l i g a c i o n e s .
Las relaciones crediticias que no podan atribuirse a las fuentes bsicas dentro de la
clasificacin tradicional (contrato, delito,
cuasi-rcontra
to, cuasi-delito) se ubicaron primeramente dentro
de figuras varias (ex vari cusarum figuris)
y
luego en la ley. As todo lo que no tena antece
dente inmediato conocido se llev al v ordenamiento como fu3nte annima, ltimo reducto para completar el cuadro expositivos
*
Objeciones elementales pueden formularse a
este
planteamiento. La ley indudablemente es la ltima ratio de efecto jurdico, pero por s sola
no
puede aplicarse, va :iue la causalidad
normativa
parte de dos supuestos bsicos, precepto y hechos,
indicados sn la 'expresin ex factc oritur jus; en
trminos de uue i no se comprueba la
existencia
^ e ^ factur: de ]& norma, la sancin carecer de ac_
tualidad y de vijor. De modo ue atribuir
a la
sola ley la condicin de fuente de obligaciones es
falta de lgica y de sistema.
422.- Hechos varios.Los hechos varios son indiferentes o jurdicos segn que l^s leyes se desentiendan de ellos o los
incluyan dentro del conjunto de factos
exigidos
720
para su actuacin.- fin presencia de nexos de caro_

ter obligatorio ocurre preguntar por sus
antecedentes y siempre se encontrar en primer trmino,
como en toda relacin, hechos que han excitado la
vigencia de una.norma.
Agrupando los numerosos fenmenos susceptibles de
determinar con arreglo al derecho obligaciones, se
les ha clasificado en cuatro grupos, los ya estudiados: negocio jurdico, dao y enriquecimiento
injusto a expensa ajena, y el pendiente:
hechos
jurdicos varios con virtualidad obligacional.
Los que as se motejan son acontecimientos que no
encuadran dentro de la fisonoma de las dems figuras, que carecen de otro elemento
aglutinador
distinto de su relevancia y se hallan diseminados
en' diferentes sectores de la legislacin.
/-423- Aplicacin.Los padres deben suministrar a sus hijos alimentacin, vestido y educacin y han de cubrir los gastos que otras personas hayan hecho en su
lugar
(253, 257, 25S, 261), .por el hecho del parentesco
y la necesidad del descendiente. Cnyuges, ascendientes, descendientes, hijos y padres adoptivos,
hermanos, se deben asistencia (alimentos congruos)
en caso de destitucin, por tal causa y por el parentesco (4411 y ss.). Las heredades que circundan a predio enclavado soportan servidumbre
de
trnsito y su dueo est obligado a permitir el pa_
so en los trminos que indiquen lac
necesidades,
en razn del hecho de vecindad (905); &Q I a colindancia surge el deber de sufragar las expensas comunes del cerramiento (903, 904) 7
demarcacin
(900); por la comunidad, las prestaciones provenientes del bien se reparten a prorrata de los de-
721
rechos sobre la cosa y la cuota de.l insolvente gra

va a los dems (2330), como tambin los gastos de"
la divisio'n (1390 C.C., C.J. 1142); por la
propiedad horizontal los comuneros deben los
gastos
y expensas comunas (Ley 182/948, 5-)? por el hecho de poseer patrimonio y percibir rentas, el par
ticular est obligado a sufragar impuestos nacionales; el propietario de inmueble debe
adems
contribucin municipal y est eventualmente afectado por gravmenes adicionales, valorizacin
y
similares.
iSstos ejemplos muestran como en muchos casos surgen obligaciones e simples hechos, de hechos ocurridos dentro de determinadas situaciones,
sin
q.ue exista acto dispositivo particular,
comisin
de ilcito o cierto enriquecimiento abusivo,
por
estatuto legal que contempla hipotticamente tales
eventos como motivadores de crditos-dbitos.
Como estas relaciones se estudian
a espacio en*
fracciones otras del derecho privado, ac corresponde simplemente enunciarlas, mencionarlas e insistir sn su eficacia obligacional.
722
PARTE CUARTA
ASEGURAMIENTO
DE
LOS
CRDITOS
(De la vigencia y proteccin del derecho de crdito)
CAPITULO UKICO
SOLUCIONES Y FOHMAS DE PROTECCIN DEL
DERECHO
PERSONAL
.>
424.- Recapitulacin.La obligacin es relacin jurdica medio, puente o

enlace entre necesidad y objeto, que permite
lograr, a travs de la prestacin debida, la
posesin de la cosa o el goce del servicio apetecidos*
Cualquiera que sea el ttulo de donde emane el deber, surja de negocio jurdico o de hechos varios,
desprndase de dao resarcible o de enriquecimiento a expensa ajena actualizados con sentencia co.n
denatorla, otorga al acreedor una esperanza jurdicamente respaldada, que en la mayora-de las oportunidades se ve robustecida con el cumplimiento espontneo y que en otros casos ante
su
transgresin, le con.T_.ere ttulo para demandar el
pago foraado especfico o su equivalente pecuniario junto con la indemnizacin correspondiente.
i Cumpliendo el sujeto pasivo cabalmente
con
sus
deberes no se entiende mayor dificultad pax-a el de_
1sa^rollo de la obligacin que ir desde su nacimiento por ocurrencia de uno cualquiera de los hechos que poseen conforme a la ley esa virtualidad,
âsta cuando ocurra alguno de los dotados de efijcacia extintiva (arts. 1494? 1625) Pero al presentarse conflicto entre las partes y una vez acia
723
rados ser y contenido de la relacin, si el deudor no satisface su compromiso, el factor responsabilidad adquiere particular importancia, ya que
entonces al sujeto activo le interesa garantizar
la proteccin adecuada de su derecho.
Todos los "bienes actuales y futuros del deudor
y
su fuerza de trabajo se hallan adscritos al pago,
en cuanto el acreedor puede en ltimas hacer efectivo su ttulo tomando bienes del obligado
en
cuanta suficiente, obteniendo colaboracin de ig,
justicia para su enajenacin en remate y saciarse
con su producto (C.J. Tit. XXXIII,
expropiacin
por causa de. utilidad privada)*
Contando el deudor con activos slidos y en medida
adecuada para pagar' sus obligaciones, poco se afanarn sus contrarios; pero al mermar la prenda general (2488-) se impone interrogar por el orden en
que'' sern cubiertos los crditos y las medidasyde
seguridad impetrabies.
El acreedor que intente demanda puede con
anterioridad ejercer acciones preventivas o cautelares
(274 C.J.) y obtener en el curso del juicio
los
embargos y secuestros necesarios (bid. 1003 y ss,),
Para el caso de que cuando el tome tales medidas
otro acreedor se haya anticipado, puede convertirse en tercerista dentro del proceso
consolidado,
con acumulacin de juicios o con intervencin directa (C. Jo 396 y ss. 1062 y ss), y obtener pago
en concurrencia, segn los privilegios hechos valer.
Frustrada la ejecucin en todo o parte y ante *a
insolvencia del deudor, los acreedores demandarn
en accin de prevalencia los negocios
simulados,
724
en revocatoria los fraudulentos y sustituirn

al
deudor renuente a intentar juicios o defenderse de
ellos; Adems, por loa efectos reflejos
que para
terceros acreedoras possan las sentencias .proferidas en litigio con audiencia de su deudor y en
el
que ellos no participaron, la ley les concede
accin ordinaria para revisin, del fallo hasta expirados los cuatro aos
subsiguientes a su pronunciamiento, cuando quiera haya habido colusin (c.
J. 478).
Tales las protecciones cardinales del derecho de
crdito a que en ocasin anterior se aludi y sobre las que se vuelve para redondear las
explicaciones finales y precisar las posibilidades de conflictos entre varios acreedores vidos de pago
al
disputarse los bienes de su deud *_.
425-- Proceso
ejecutivo.-
Recaudo suficiente para mandamiento de pago es

en
primer trmino la decisiin judicial de condena
y
luego, escrito o confesin del deudor que acredite
en forma plena la existencia de obligacin actualmente exigile, expresa y clara ( C J. 549* 982).
Se ejercita accin personal forzosamente por los acreedores quirografarios; de modo eventual y por
su propia iniciativa, por los acreedores garantizados con derechos reales accesorios, quisnes habitualmsnte provocarn accin de venta de la cosa hi
potecada para satisfacer
su ttulo privilegiado
(II89) o la accin mixta que permitindolas la ventaja dicha, ampla su radio de operaciones a otros
bienes que adicionaln.ente se aprehenden para hacer ms eficaz la persecucin (II98 0. J . ) .
* Accin personal, accin real y accin mixta
son
variedades da un solo proceso, el ejecutivo, con ca.
725
racteres especficos provenientes de

circunstancias propias de los ttulos, como tambin los jui
cios universales, quiebra' y concurso, donde todos"
los demandantes se coaligan y crean situacin colectiva de acreedoras y de bienes para aguisar su
defensa ante el deudor fallido.
426.- .Prelacin de crditos.Concurriendo en un mismo proceso varios
acreedores, siempre se ha de fijar el -orden de pagos, ne- *
cesidad tanto ms imperiosa cuanto mayores
los
riesgos de quedar insatisfechos.
31 Ttulo XL del Libro 4 Q . del C. C. fijas las ca
ses de derechos crediticios y, en atencin a su in
portancia, a los bienes que se persiguen y a su
afectacin concreta a la garanta, oportunidad
y
orden en que se pagan (adems, C. C. 1016, Ley 165
de 1941, Ifi., Ley 102 de 1958, 1.)y
SI privilegio es razn- de preferencia (2493) y son
privilegiados los crditos de las clases primera,
segunda y cuarta (2494) La primera clase contiene: costas judiciales en inters comn, expensas
funerarias del deudor, gastos de enfermedad en los
seis meses anteriores al deceso, sueldos, salarios
y prestaciones laborales, suministros
a]imentcos, impuestos devengados,
crditos amparados
con prenda agraria (55, Ley 57 de 1931) j enumeracin ajustada a la importancia de los derechos
y
a la que se acomodar el pago (2495i 2496).
La segunda clase comprende los crditos del posadero sobre los efectos del deudor retenidos
para
el pago de hospedaje, del transportador por su poj: *
te sobre los enseres de viaje, del acreedor pren-
726
>
dario sobre el "bien que se le entreg (2497).

A la tercera pertenecen los crditos hipotecarios
en torno al inmueble gravado (2499). Los acreedores caucionados realmente ceden ante los privilegiados de primera clase slo en el caso de
que
el obligado carezca de otros bienes, en la medida
en que hayan quedado insolutos sus derechos y dividiendo el dficit entre las fincas
hipotecadas
p^roporcionalmente a los valores suyos (2500).
La cuarta clase incluye crditos del fisco, de establecimientos de caridad o educacin, de hijos
de familia y pupilos contra padres administradores y guardadores (2502), entre los cuales hay equivalencia, prefirindose unos a otros solo en atencin a antigedad (2503).
Satisfechos los ttulos de las cuatro clases indicabas en el orden y con las modalidades
de ley,
los restantes se cubrirn- a prorrata de su valor
guanta clase, crditos quirografarios, a la que
ingresan los saldos de privilegiados no cubiertos
con bienes especficamente afectados âl pago(2S09,
2510).
La clasificacin legal es sin duda arbitraria, pero consulta siempre las orientaciones
generales
conforme a las cuales hay motivos de equidad, de
justicia y de solidaridad social que imponen prioridad en el pago, anteponiendo tales intereses
a
cualesquiera otros por resguardados que se sientan
7 por concreta que sea su posicin
(Ley 165 de
1941).
727
427-- Caucin de deudas.Caucin es garanta adicional otorgada por el deudor que ofrece amen de sus bienes actuales y futuros mayor respaldo, consistente ya en la responsabilidad solidaria o subsidiaria de otro individuo
(solidaridad, fianza, fianaa solidaria), ya 'en la
afectacin de un bien' mueble (prenda, hipoteca' de"
naves y aeronaves, C.C. 2443, C. de C. 379)* o in
mueble (hipoteca).
Difiere del privilegio, teniendo el rasgo comn
de motivo de nreferencia, en cuanto Que este se de
ri"v de disposicin legal, al paso que la caucin
es fruto u.t negocio jurdico espontneo o provocado por carga expuesta en decisin judicial.
La garanta personal es inferior en su podero que

no modifica'la clase (quinta) de los acreedores,
limitndose a aumentar el nmero de sujetos y patrimonios afectados. La garanta real es la mxima seguridad otorgable, pues cede apenas frente
a los cre'ditos de primera clase y en ausencia
de
otros bienes.
Toda caucin es consecuencia de acto de autonoma
de naturaleza subordinada en cuanto va adherida a
una obligacin principal que respalda y de
la
que vive.
La garanta real plantea el fenmeno de la responsabilidad licitada en contraste con la 11 imite del acreedor quirografario, ya que
mientras
este pueda abarcar la totalidsd del patrimonio de
su obligado pero ningn bien de preferencia y con
exclusividad, el acreedor hipotecario o prendaria
es firme en su podero sobre la cosa afectada de
gravamen con la cual procurar saciarse, quedando-
72S
le derecho para descender a la clase llana

saldo no obtenido en la venta.
por el
Dispuesto un mismo "bien para proteccin de varios

acreedores, establcese entre ellos ordenacin fun
dada en el tiempo, Ids grados de pago de capital e
intereses se miden con arreglo a las fechas de ins_
cripcin de los gravmenes en el registro de instrumentos pblicos (hipotecas y prendas agraria,
ganadera, industrial y minera, Ley 57 de 1931, 2499);
con equivalencia"en punto a costas comunes (primera clase)'.
Consecuencia de la realidad del derecho de prenda
e hipoteca es el poder de su titular para demandar
venta del bien sin importarle quien sea su poseedor presente. Interesa s para la constitucin del
derecho que quien cauciona as deuda propia o ajena sea titular del dominio o est legitimado por
poder ante los dems (2439j 2412), pues de lo contrario el negocio ser nulo; pero una vez formalizada la operacin se har efectiva
la
garanta
frente al actual poseedor: titular inscrito en in
muebles y naves, poseedor material en muebles,
con derecho el acreedor que ha perdido la tenencia para recuperarla con interdictos policivos- y
posesorios,
42S ~ Retencin,n ocasiones y por motivos especficos la ley da a
ouien est en contacto con bienes muebles o inmuebles y ha invertido dineros en su conservacin y
mejora, derecho a permanecer en la posicin adquirida hasta cuando se abonen esos gastos o se
garantice su pago. As el poseedor por expensas y
mejoras (970), el que sembr y construy con cono|cii7;iento del propietario (739)? el inquilino
por
729
obras que valoricen el objeto arrendado (l995)j el

depositario por sus gastos (2258), gosan de retencin invocable al ser solicitada su entrega y subsistente (convirtindose en secuestro) hasta pago
o garanta efectiva del crdito as establecido.
Carece de derecho de retencin el que obra de mala
fe, (947) igual que quien solo beneficios recibid de la tenencia.
Mientras se define el problema el bien queda en po
der del acreedor en calidad de secuestro y los frj
tos que produzca o deba producir no pueden ser im~
putados a la deuda, que al final del entredicho ha
bra de rendir cuentas como depositario-mandatario"
que se le considera (2279)429.- Anticresis.Uxi tipo especial de garanta se da en la
anticresis (2458)) contrato por el cual se entrega "* a
acreedor bien raz para que con sus frutos se satisfaga, concedindole una posesin directa
sobre el bien, que si no.le permite enajenarlo
con
exclusin de otros acreedores, s le otorga mientras subsistan obligacin y garanta, seguridades
y privilegios.
730
NDICE
(Los mineros
A L F A B T I C O .
se refieren a las paginas).
Absolucin
(indemnizacin de perjuicios en
caso de): 700-702.
por pruebas insuficientes: 701.
Absoluta incapacidad y nulidad to
tal del negocio: 309.
Abstencin, prestaciones de: 74-76.
Abstraccin, grado de: 277,278.
Abstracto, perjuicios condena en:
545:
Abuso
: ' - .
del derecho: 687-692. .:
':
(aplicacin de la teora del):
692.
(diversos criterios sobre e l ) :
690-692.
(elementos del): 689,690.
(sancio*n del): 690-692.
Accidentaba negotia: 282,283.
Acctfn
c i v i l dentro del proceso penal:
594,695.
(prejudicialdad y suspensin
de l a ) : 697,698.
y accin penal: 693-709.
interferencias de l a ) : 696-
de anulabilidad: 449,450.
de in rem verso: 711.
como accin de equidad: 719.
(efectos de l a ) : 718,719;
de nulidad
(ejercicio de l a ) : 445,446.
(prescripcin da l a ) : 446,447.
de responsabilidad
^ v - - ^
(prescripcin de l a ) : 683-685.
indirecta
, .
(prescripcin de l a ) : 684,
685.
'
(sistemas de prescripcin de
l a ) : 683,684.
de simulacin; 378-380.
del acreedor quirografario:
383.
ejercida por terceros, 382385.
(prescripcin de): 386.
indemnizatoria por dolo incident a l : 235.
in integrara restittrUo: 710,711.
in rern verso
es subsidiaria: 717,713.
penal no es transigible; 129.
publica y accin privada, contra
declaraciones adiinistrativas:
629.
731
revocatoria; 405-414.
(bases para l a ) : 408,409. .
(condiciones de l a ) : 410-414,
(expresin legal de l a ) : 407,
408.
(prescripcicTn de l a ) : 414.
(sujetos de l a ) : 410-414.
reivindicatora y nulidad: 453. 455.
simulatoria entre partes: 380382.
Acciones
cmo se secuestran: 316.
resolutoria, non adimpletf y cau
sa: 269,270,
Aceptacio'n de la herencia, lesTn
en l a ) : 254,255.
Acreedor
aparente (pago a): 326.
ausente, en la consignacin: 123,
cambio 'de, por su ees idn: 37.
cedente, responsabilidad d e l :
45.
de obligaciones alternativas
(opcidn d e l ) : 79-81.
(pago hecho a quien no era): 103,
quirografario es el que puede ejercer accidn de simulacin;
383.
Actio
de peculio: 710,
in factura: 405,
n rem_verso: 103.
Actividad
conjunta, obligaciones de: 78,7&.
del deudor y su objeto: 70,71.
(dolo por);234.
humana necesaria para la responsa
bilidad: 622,623.
peligrosa
(responsabilidad del empresario por): 654.
y responsabilidad indirecta:
639,640.
Actividades
de proyeccin lesionante: 671.
peligrosas del subordinado: 648. (responsabilidad en): 635-644.
Acto, inmutabilidad d e l : 623-625
Actos ' *
*
de demente no interdicto
(validez de los); 299.
de incapaces
{anulacin de): 309.
I f c i t o s e i l f c i t o s : 187.
negocales, su eficacia y reconocimiento: 175.
unilaterales
(simulacio'n en): 374.
*t
y negocios: 187,188.
Actuacin
de las relaciones jurdicas: 11,
12.
impropia del operario: 654,655.
Actualidad
de la fuerza: 241.
de la situacin en el enriquecimiento injusto: 715-717,
Adhesin, negocio por: 341.
Administracin
de bienes del menor: 305-307.
ordinaria y extraordinaria (negocios de): 338.
pifblca
(responsabilidad de la): 629, *
630,
(responsabilidad indirecta de la):
658-661.
\quisicin
constitutiva: 193.
derivada: 193,194,
o r i g i n a r l a : 192.
t r a s l a t i c i a : 193
y prdida de derechos: 191.
aeronaves, enajenacin de): 72.
agencia
oficiosa: 494-496.
(apariencia y buena fe en l a ) :
495,496.
' (ratificacin en l a ) : 496.
agente con poder autnomo de drec
cid"n, responsabilidad del):
642.
\gere l i c e r e : 11.
Ure, asuncin ds los riesgos del):
597.
Ubacea,' dolo del: 237.
Ucance de la responsabilidad per sonal: 622.
Ucanees
de la conversin: 476.
de la oferta en el C.C.C.: 614.
de la responsabilidad indirecta:
647,648.
alimentos futuros, no son transig
r
bles: 129.
iteracin
de la eficacia final del
negocio: 415-432.
posterior del negocio: 435.
Animales
domsticos o tiles
(responsabilidad por daos cau
sados por): 664.
Cfieros
j [responsabilidad por daos cau
(quien responde por los): 665667.

(responsabilidad por daos ocasionados por): 663-667.
Aniratis
nocendh 706.
novandi: 121*
Antecedentes
de la nocin de obligacin: 1822.
del negocio jurfdico: 157-159.
Anticresis: 730.
(lesin en l a ) : 253.
Anulabilidad, 448-451.
(accin de): 449,450.
(causales de): 448,449.
Anulacin de actos de incapaces: 309.
Apariencia
(casos de aplicacin de la teora de l a ) : 325,326.
(legitimacin por): 325,326.
y buena fe en la agencia oficio
sa: 495,496.
Aplicacin de reglas probatorias
en materia de responsabil
dad: 600-602.
Apiicaciones.
de la estipulacin por otro:'
498.
de la ley coao fuente de obliga
cioTis: 721,722.
Apoderado
{cesin mediante): 52.
(facultades d e l ) : 487,488,
Aptitud, representativa y poder.
488,489.
Apuesta
(dolo en l a ) : 237
sados por): 664,665,

i
]
733
A r b i t r i o , judicial y dao moral:

537.
-v'Arras
en materia de perjuicios, pacto
de: 556-558.
destrate; 557.
Arreglo amigable de conflictos,
la transaccin COBO: 128
Arrendamiento, por pago consignaco'n, en e l : 124-..

Asegurado de vida, dolo en el:237.
Asentimiento del deudor, pago con
e l : 106.
Aspecto
subjetivo de la responsabilidad:
525,579,585.
abstracta: 619-622.
del dao y naturalfsao; 525.
Asuncin
de deuda: 64-68.
(acumulativa o concurrente);
67,66,
( l i b e r a t o r i a ) : 65-67.
de los riesgos del a f r e : 597.
Ausencia
de causa: 266-263.
en el enriqueeiiflieftte injusto:
715-717.
de presupuesto de validez
(nulidad por); 444,445.
Ausente
(representacin d e l ) : 483.
Autonoma
(normas imperativas y lmites de
l a ) : 289.
(particular y control legal):
459,450.
privada: 165-184.
73 4
cargas de l a : 180-184.
e intereses: 166.
(Ifattes de l a ) : 175,176.
no es acto a r b i t r a r i o ; 169173.
y lesin: 259.
(validez del ejercicio de l a ) ;
346,347.
y patrocinio legal: 347.
Autoridad
de cosa juzgada
en caso de absolucin: 701. *
de la cosa juzgada penal: 698.
de las partes sobre el negocio:
355.
Auto responsabilidad
en la cesin: 45.
y confianza y voluntad: 219,
Avaluadores de daos derivados
del d e l i t o ; 695.
Avalu
<
de daos y su verifcacio'n: 599,
# del dao moral: 536,537,
de perjuicios: 545.
Base
de la responsabilidad indirecta:
646,647.
falsa de la transaccin.
Bases para la accin revocatoria;
408,409.
Benetkencia, negocios do: 339.
Benaffciary; 396,397,
Beneficio
de competencia: 117,118.
del tercero: 502.
Sienes
*
de la naco'n estn fuera del comercio: 315.
del menor (administracin de):

305-307.
de uso publico esta'n fuera del
comercio: 3 U .
fiducfarlos (rgimen de l o s ) :
392,393.
fiscales estn fuera del comercia: 315.
inembargables: 118.
(pago con cesio'n de): 113-117.
Sonorun emptor: 405.
'"vendTti71-405.
Sueali"
del cesionario y sus acciones:
Uf45.
Capacidad
$ e* ,- i
de derecho y capacidad para
otirar: 294,295.. ;'
de ejercicio: 294..
de goce: 294.
delictiva da la persona Jurdica:
627.
e incapacidad: 295,296.
para la resistan: 125.
y representacin: 478.
Capacidades individuales e lnden>n[
zacln: 544,545.
Capitales el Kartel con>o concentra
cn y unificacin de: 397.
Caractersticas de la responsabiU
del deudor: 23.

dad: * 7 8
del tercero (casos en que se en- o Carga
cuentra amparada): 454,455.
de claridad y precisin: 181, IH.
' en la oferta: 613.
en la cesin de crditos: 45.
Buenas costumbres: 179,
>
de correccin: 182,183.
de legalidad: 181.
Caducidad de la oferta: 612.

Cajas o Bancos, indemnizacin a
travs de): 546.
.
de sagacidad: .182.
en la simulacin: 381.
probatoria (en responsabilidad):
Clculo
(error de): 232.
(transaccin y error de): 130,
Clculos actuariales: 543.
Calidades no sustanciales, error
sobre las: 232.
,.
Cambio
de acreedor por sucesin: 37.
, de sujeto activo: 38.
ie la obligacin: 61,
lasivo
62.
Campo de accio'n de la inoponibilidad: 472,473,
598-602.
.
. .
t
Cargas de la autnoma privada.
180-184.
Casos
^
de aplicacin de 1..teora de la
apariencia:^5,3 6.
de legitimacin pasiva:.I.
uC a
r _
<* .edificacin al rgimen de
responsabilidad: 93
de no responsabilidad: 623.
de solidaridad pasiva legal: 93,
94.
94.
de subrogacin:
subrogacin: 40,
40,
de
y criterios ci responsabilidad
735
i
de la persona jurdica; 628.

Categora, interpretacin
de los
negocios segn su: 511,512.
Categoras admisibles y contenido
del negocio: 288.
Caucin .
de deudas; 728,729.
personal adjunta al contrato de
cesin; 45.
y privilegio (diferencia entre):
728.
Cauciones temfnan en la remisin:
126.
Causa
(ausencia de): 266-268.
desaparicin sobreveniente de
l a : 269-271.
en el enriquecimiento injusto,
ausencia de: 715-717.
falsa, inexistencia o putativa:
267.
onerosa, remisin con: 125.
shEuland: 376.
[tendencia objetiva de l a ) : 263.
(subjetiva de l a ) : 264-266.
(tendencias subjetiva y objetiva
de l a ) : 263,264.
Causahabientes: 354.
Causales de anulabildad; 448,449.
Causalidad
adecuada: 566.
en responsabilidad, relacin de:
563-567.
(oaneras de apreciar l a ) : 556,
56?.
ocasional: 566.
(ruptura del vnculo de): 568,
569.
Cause suffisante: 295-711.
Cedente, responsabilidad d e l : 44.
736
Cesacin del derecho: 197,

Ceso'n
al cobro
y endoso r e s t r i c t i v o : 50.
de bienes
(pago con): 113-117.
(procedimiento de l a ) : 113-115.
de contrato: 57-60.
no puede ser anticipada: 59,
60.
de cre'ditos: 40-47.
(autorresponsabildad en la); "*
45.
(carga de claridad y profesin
en l a ) : 45.
como negocio abstracto: 41-47,
(derechos del deudor en l a ) ;
46.
normativos: 72.
su naturaleza da negocio j u r dico: 40,41.
*"
supone dbito: 44.
y letras d complacencia: 45.
de derechos l i t i g i o s o s : 51-53.
de un cr'dito en j u i c i o : 50,51,
(existencia de] cr'dito en la):
45.'
fiduciaria: 47,48.
mediante apoderado: 52.
Cnicana con a'niao de lucro COCHO
abuso del derecho: 692,
Claridad y precisin, carga de:
181,182,
Clases de dolo: 234.
Clasificacin:
de la representacin: 481,482.
de las condiciones:" 418-420.
de las fuentes segn GAYO: 15?
J0SSERAND: 153.
e la simulacin: 376,377.
el dao: 530,531.
el fraude: 0-402.
e los negocios, jurdicos: 329,

344.
(intere's de l a } : 329.
e los plazos: 428,429.
e los objetos i l c i t o s : 319-321.
segn RiPERT: 319.
usula
s no concurrencia: 617.
inmoral es i l c i t a : -319.
jenal: 558-562.
compensatoria: 559,
con garanta personal: 562.
de objeto d i v i s i b l e : 562.
moratoria: 560.
(lesio'n en l a } : 523,524.
usulas
jxoneradoras de responsabilidad
{rechazo de las}: 594,595.
imitativas de responsabilidad:
595.
bro :
(cesio'n a l ) : 50.
y recepcin del pago: 102.
tercio
{cosas comerciables y cosas fuera d e l ) : 314-317;
prohibido, objeto de: 318-,
nitente, responsabilidad del:
56,657.
npensaeidn
debe ser alegada: 137.
no es alegable por deudor de mala f e : 137,138.
'requisitos de l a ) : 135.
apetencia
' dispositiva da los particulares:
172-175.
(pago con beneficio de): 117.

118.
Complacencia
(letras de): 377.
letras de cesio'n de crditos:
45.
Complicidad correlativa y responsa
bilidad colectiva: 632.
Comportamiento y declaracin: 202.
Comportamientos fundasentales del
Estado (no indemnizacin
por los): 629.
Compra de muebles en f e r i a : 325
Compraventa, lesin en l a : 250,
251.
Concepto
de condicin: 416, 417.
de culpa: 513-585.
de dao: 529.
de fiducia: 390.
de fuentes: 151-156.
de ineficacia: 433-436.
de inoponiblidad: 471,472.
de interpretacin: 505.
de negocio fiduciario: 389-393.
jurdico: 157-163.
de nulidad: 442,443,
de plazo: 428.
de representacin: 477,478.
de resolucio'n: 465.
ds responsabilidad indirecta:
545
de simulacin: 371-374.
y naturaleza de la estipulacin
por otro: 496-498.
Concilium fraudis: 405-413.
Conclusin del negocio por persona
distinta de la interesada:
477-503,
737
Concubinos
(sociedades de hecho entre):
320,
.y affectio socetatis; 320.
Concursado, f a a de Tegtimacon
d e l ) : 323,
Concurso del deudor, pago con: 106.
Concurrencia
clausula de no: 617.
de responsabilidad abstracta y
concreta; 669-675.
Condena
al pago de indemnizacin de perjuicios delictivos: 695,
en abstracto, por perjuicios:
545.
judicial por perjuicios
[me'rito ejecutivo de l a ) :
699.
Condicin; 416,417.
(concepto de): 416,417.
cumplida: 422-424.
(cumplmiento e incumplimiento
de l a ) : 148-149.
(efecto revocatorio de la) 427,
428.f a l l i d a : 424.
(idea de): 416,417.
( i l i c i t u d de la) 421.
pendiente: 422.
(posibilidad de l a ) : 420,421.
sobre hechos cumplidos: 424,425.syspensiva: 420.
y terceros: 425,426.
Condiciones
(clasificacio'n de las): 418-420.
de la accin revocatoria: 410414.
738
de operancia del enriquecimiento

injusto; 712-717.
econmicas del demandado, e indemnizacin: 544,
(equivalencia de): 566.
expresas, tcitas, secretas:
426.
potestativas, causales y mixtas:
419,420.
positivas y negativas: 419.
Condictio; 710.
sine causa; 710.
*
Condonacin de la deuda: 125.
y solidaridad: 26,
Condonante prevalece su intencin:
125,
Conducta
annima y conducta personalfsiiiia
del deudor: 72,73.
y opcin: 73.
coinisiva; 69.
*f
concluyente: 203.
y reo i s i r; 126.
es siempre la prestacin; 69,70,
imposible, tiene efectos liberato
ros; 130,131,
irrelevane: 286.
la ley valora objetivamente:
288.
negocia! t p i c a ; 174.
omisiva: 69, 202,203.
paricular,reaccin del ordenamiento ante l a : 285-287,
Confianza, escritura de: 37?,
Confirmacin
del negocio nulo o anulable: 455457.
*
(negocios de): 355-455.
Conflictos
entre partes y terceros: 368,
369.
en la simulacin; 385,386.
entre terceros en la simulacin: 385,386.
(transaccin cono arreglo amigable de): 128.
Confusin: 127,128.
total o parcial: 127.
y solidaridad: 12?.
y sucesin ntortisjDausa; 127,
128.
Consecuencias de la declaracio'n
de simulacin: 386,387.
Consideraron: 268,
Consignacin
(acreedor ausente, en l a ) ;
123.
en si arrendamiento pago, por:
'124.
(pago por): 122-124.
Construcciones y edificios, daos
causados por: 642-644.
Constructor, responsabilidad del:
644.
Contenido
de la declaracio'n (error sobre
e l ) : 223.
del negocio; 281-282.
y categoras admisibles; 288.
y objeto del mismo: 281,282.
i l c i t o : 289,290.
Continuidad de las relaciones jurdicas: 36,
Contradiccin de fallos c i v i l y pe
1"
n a l ; 707,708.
Contratantes, demanda instaurada
por: 670-672.
Contrato
a favor de tercero; 499-503. ~
(aplicacin d e l ) : 502,503.
(posicin del tercero, en e l ) :
500,501.
(relaciones entre las partes en
e l ) : 499-500.
(revocacin en e l ) : 501.
(seguro como): 502,503.
(cesin de): 57-60.
de opcin: 615,616.
de porte-fort: 497.
de promesa: 615.
no es mero agregado de voluntades: 331.
y acuerdo: 332,333.
y convflricin: 332.
Contratos
fuentes de deberes comunes; 333.
unilaterales y bilaterales; 333.
Contre-lettre: 375.
Control legal y autonoma particul a r : 459,460.
Convencin
(alcances de l a ) : 476.
del negocio invlido: 475,476.
(posibilidad de): 475,476.
Cnyuge y negocio simulado: 383,
384.
Correccin, carga de, 182,183.
Cosa
(deterioros de l a ) : 83.
Juzgada penal
(autoridad de l a ) : 698.
juzgada y responsabilidad solidar i a : 630,631.
(Pe'rdida de l a ) : 83.
739
Cosas
actuales y futuras: 312,313.
comerciables y cosas fuera del
comercio: 314-317.
comunes: 314.
(daos causados por l a s ) : 640642.
^de gnero y especias: 313,314.
de la esencia: 283.
determinadas y determinares:
313,314.
embargadas, no son comerciables:
315.
Crdito
como derecho a la
prestacin:
35.
corno objeto patrimonial: '34,35,
(en j u i c i o , cesio'n de): 50,5],
yen la subrogacio'rt, adquisicin
por el extrao; 39
fuera del comercio, y pago: 104.
(pignoracio'n d e l ) : 55-57.
pignorado, rendimientos d e l ) : 56
y pago de lo no debido: 57.
su existencia en la cesio'n: 45.
(titularidad y propiedad d e l ) :
35.
(transmisibilidad d e l ) : 34.
(transmisin d e l ) : 36.
(usufructo d e l ) : 54,55.
y patrimonio; 34.
Crditos
(cesio'n de): 40-47.
cobo se secuestran: 315.
[prelacio'n de): 726,727.
criterios
de defensa del incapaz: 310.
sobre abuso del derecho: 690692.
740
Cuasicontrato, es un contrasentido:
152,
Cuerpo
cierto, debe ser el objeto de obligacones facultativas: 81.
cierto en obligaciones conjuntivas: 87.
cierto, lugar del pago: 111.
(riesgos de): 83-132.
Culpa
(el dao genera presuncio'n de):
620.
-
in contrahendo: 182
in Wglando e in eligendo:
"646."
(nocin de): 583-585.
penal y culpa c i v i l : 580-582.
(presuncio'n de): 525.
(responsabilidad s i n ) : 638,
riesgo y responsabilidad: 523526.
y
y dolo: 582,583.
y responsabilidad
(relaciones entre): 575.
Culpas, graduacin de; 62t603.
3" Cumplimento e fncujupTimento de
la condicin: 148,149.
Cumulo de responsabilidad; 672674,
Cuota del insolvente no grava a
os dems: 62,63.
Curador, casos en que el menor necesita: 306,
Curadura testamentaria y legitima
cion: 324,
Dacin en pago: 119,120.
Dao
actual y dao futuro: 540,541.
"**>.,,
"*-:'>
cierto y determinado: 541-545.

(clasificacin d e l ) : 530,531.
como fuente: 154.
(concepto de): 529.
debe repararse ntegramente: 526
emergente: 531,532.
(estudio especial d e l ) : 529-552.
(generalidades sobre e l ) : 515517.
genera presuncin de culpa: 620.
material y dao moral: 531-533.
ôral: 533-536.
casos en que no hay: 535.
en la responsabilidad concret a : 538-540.
(fijacin del monto d e l ) : 536,
no lo sufre la persona j u r d i ca: 534,
no puede reclamarlo la persona
jurdica; 626.
aprueba del impacto en e l ) :
535/
(rparacio'n d e l ) : 536-538.
verdadero y dao moral objetivado: 534.
y arbitrio j u d i c i a l : 537.
particular
(delitos nue causan): 696.
por negocio jurdico: 527.
(suficiencia del): 619,620.
(tercero autor exclusivo d e l ) :
574.
y solidaridad: 631.
aos
causados por construcciones y ed i f i c i o s : 642-644.
Causados por las cosas: 640-642.
derivados del delito

(peritos avaluadores de): 695.
e intereses: 553,554.
ocasionados por ansales
(responsabilidad por): 663^
667.
por. defectos de construccin:
643..
por malos ateriales: 643.
(verificacin y avalu de): 599.
y perjuicios: 531,
Damnatio: 20.
Batano vitando: 326-413.
DeberTIor
general
(refuerzo del):.587-590.
genrico particularizado: 75,76.
(violacin de): 519,520.
Deberes
(aumento o reduccin de): 592,
593.
genricos y deberes concretos:
620,621.Dbito
lo supone la cesin de crditos:
44.
y responsabilidad: 17-22.
en obligaciones conjuntivas: 86.
Decisin absoluta y perjuicios: 700.
Declaracin
categora y remisin: 126.
de simulacin
(consecuencias de l a ) : 386,387.
(diversas funciones de l a ) : 200.
(error sobre el contenido de l a ) :
223.
provisoria de inhabilidad del d i s i pador: 307.
741
recepticia y no recepticfa: 200,

tcita: 201.
y negocio: 199,200.
Declaraciones
administrativas
(accio'n pifblca y accio'n priva
da contra ) : 629,
son demandal)]es; 629.
Defecto de solemnidades, nulidad
por; H3,+W.
Defectos de construccin causantes
de ruina: 64-3.
Defensa del incapaz, c r i t e r i o s de:
310.
Defensas del deudor en la cesin
de cre'dHos; 46,47.
Definicin
del negocio jurdico: 159-163.
de SAVGNY, de negocio jurdico: 157.
Delegacin; 65,66.
Delegado: 66.
Delito'
(embargo de bienes por coiEistn
de}: 695.
peritos avaluadores de daos del:
695,
(perjuicios derivados del); 695.
Delitos
perseguibles de oficio
(obligacin de denuncia de):
696,697.
que causan dao particular, 696.
Demanda
de validacin del pago: 123,124.
instaurada por contratantes:
670-672.
ordinaria de la parte civil:
699. '
74
Decente
interdicto: 297-299.
no interdicto: 299.
(trmite de la interdiccin
del); 298,
Dementes: 297.
D-enarius rej: 205.
Denuncia de delitos perseguibles
de oficio; 696,697.
Dereche
(abuso del); 687-692.
(elementos de]): 689,690.
*
(cesacin del): 197.
de crdito y derecho real: 29
30.
de responsabilidad
(reglas c-orcunes en): 226,227.
(error de): 224-226.
(extincin del): 197.
penal de los negocios: 627,
personal
^
(soluciones y formas da pro
teccion del): 723-730.
Derechos
(adjudicacin y perdida de): 291.
ciertos, no son transigbles:
120.
de la personalidad
(dificultad de la valoracin
de); 543-545.
del deudor en la cesin de er
ditos: 46.
no enajenables: 315.
litigiosos
(cesio'n de): 51-53.
(perdida de): 196.
personalfsiBfls no son comercia-*
bles; 315.
por transaitir
(disponibilidad de los): 36.
susceptibles de renuncia y trasaccin: 129.
Desaparicin sobreviniente de la
causa: 269-271.
Destinatario del pago, es el aeree
dor: 101-105.
Deterioros de la cosa: 83.
Deuda
(asuncin de): 64-68,
fingida; 377,
(perdn de l a ) : 125.
subsidiaria
(subrogacin par pago de): 40.
Deudas
(caucin de): 727-729.
hereditarias
(pago de): 63.
herenciales, subrogacin de pago
* de: 40.
Deudor
(actividad del): 70,71.
anuente y subrogacin: 40,
(buena fe del): 23.
(conducta ano'niraa y conducta per
sonalfsima del): 72,73.
(defensa del p en la cesin de
crditos): 46,47.
derechos del, en la cesin de
crditos: 46,
excepciones reales y personales
que pueden oponer: 4b%
n manu: 21.
(pago con el asentimiento del):
106.
(pago con el concurso del): 106.
solidario
(responsabilidad de herederas
de): 97.
Deudores solidarios, relaciones en
t r e : 97,98.
Dineros suministro de, para el pago y subrogacin: 40.
Direccin (responsabilidad del agente con poder autnoio
de): 642.
Disipadores: 307.
Disponibilidad de los derechos par
transmitir: 36.
Disposicin
{ i l i c i t u d de l a ) : 444.
particular, formalidades por:
207,208,
Dolo: 233-237.
ajeno y enriquecimiento injusto:
714-715.
(clases de): 234,
del albacea: 237,
determinante: 235.
en el asegurado de vida: 237.
en la apuesta: 237.
externa: 235.
(hiptesis de exclusin de): 237,
. incidental: 235.
(accin indeonizatoria por):
235.
interno: 235.
negativo: 234.
(nocin de): 233.
por actividad: 234.
por ocultan i ento del testamento:
226-236.
por omisin: 234.
positivo: 234.
(presuncin de): 236.
sancin, segn sea interna o externo: 235.
743
Bolus
ex^ruine de los negocios de tracto

bonus: 234,
sucesivo: 341.
f i n a l del negocio: 346-348.
malsi 234,
(alteracin de l a ) : 415-432.
Dominio, t t u l o traslaticio de:
negocial o de la existencia: 345.
337.
'Ejecucin
Donaciones con causa onerosa o refnstanta'nea
muneratorias; 340. .
(negocios de): 340,341.
Dualidad
por perjuicios: 554-556.
de convenciones en la sfmulactfn:
Ejercicio
374.
(capacidad de): 294,
de pactos, en la fiducia: 391.
de la accin de nulidad: 445,446.
Durapjng, como abuso del derecho: 692.
de la autonoma
(validez d e l ) : 346,347.
Edad, habilitacin de: 303,304.
Eleccio'n
en obligaciones alternaEdificio ruinoso indiviso y ccmung
tivas:
80.
ro: 644.
Elementos
Edificios ruinosos, solidaridad y
del negocio; 282-285,
subrogacio'n por daos en:
estructurales de la obligacin
644.
lodificacio'ri de los; 33-60,
Efecto inmediato y efecto final
foraatvos
de la obligacin: 17^.
del negocio: 348,349,
31.
Efectos
Emancipacin: 3Q2f33.
de la accin in rem verso: 718,
Embargo
719.
r
de bienes, por comiso'n de d e l i de la resolucin: 467,468.
t o : 695.
de la revocacin: 413,414,
(nocida de): 316.
de las nulidades: 451-455.
Empleo de la resolucin; 466P467,
respecto efe terceros: 452-455.
Empobrecimiento, relacin del enri
de la solidaridad pasiva: 95-97.
quecifniento cen e l : 713-714,
del negocio en cuanto a quienes
Empresario
intervienen" en el mismo: 351,
(responsabilidad d e l ) : 653-656.
355.
y responsabilidad por actividad
del negocio entre las. partes:
peligrosa: 654,
351-354.
Enajenad'o'n
(respecto de terceros): 367-370.
de aeronaves: 72.
Eficacia
e ineficacia del negocio j u r d i co: 345-349.
744
de bien de sociedad .conyugal:

326.
{negocios de): 336,337.

Endoso restrictivo y cesio'n al cobro: 50.
Enriquecimiento
como condicin del injusto: 713.
injusto: 709-719.
(actualidad de la- situacin
en e l ) : 717.
(ausencia de causa en e l ) :
715-717.
cono fuente: 154,155..
-"' (condiciones de operancia
del}: 712-717.
en la teorfa germnica: 710,
711.
(estado actual del problema
d e l ) : 718,719.
(orientado'n francesa d e l ) :
711,712.
(orgenes del): 709,710.
~y dolo ajena: 714,715.
(pauperizacin como condicin
d e l ) : 713.
(relacin con el empobrecimiento) : 713,714.
poca del pago: 112.
Equidad y acco'n de in rem verso;
719.
Equivalencia de condiciones: 558.
Error: 222,223.
de clculo: 232.
y transaccin: 130.
de derecho: 224-226.
de hecho: 224.
en la persona nulidad de la tran
saccio'n por: 130.
'en negocios de familia: 229.
espontneo y error provocado:
225.
indiferente: 232,233.
instruoental: 222,223.
provocado o dolo: 233-237.
sobre calidades no sustanciales:
232.
el contenido de la declaracio'n:
223.
el valor de la prestacn: 232.
la identidad de la persona:
228,229.
la identidad del objeto: 227,
228.
. l a naturaleza del negocia: 226,
227.
la sustancia del objeto: 230232.
simples motivos: 232.
vicio de la voluntad: 226
comfflunls facit jus: 325
Escritura de confianza: 377.
Escrituras que alteran lo dicho en
publico: 325,326.
Estado
civil
(no es transigible): 129.
de necesidad e imputacin moral:
703,704.
de necesidad y fuerza: 242,
243.
de peligro y fuerza: 242,243.
de s i t i e
y fuerza: 244-246
(no Indemnizacin por ]os compor
tamientos fundamentales del):
629.
Estipulacin
penal
(exceso en l a ) : 561
per otro: 496-498.
aplicaciones de: 498.
Estructura
de la obligacin: 33-60.
de la simulacin: 374-376.
Esencia, cosas de l a : 283.
Especies: 313,314.
Espritu de la ley, traicin a l :
402,403.
Esseniralia negotia: 282.
Estudio especial del dae: 529562.
Eventus datnni: 405-411,
Excepciones
de reparacin en la. responsabili
dad concreta: 533.
en la subrogacin: 39,
reales y personales que pueden e
ponerse el deudor: 46.
Exceptio
doTi generalis: 441.
non adtrapleti__CQntracttJs; 467
Excese
en la estipulacin penal: 561.
en la lesin, reduccin d e l : 260.
Exclusin del factor subjetivo de
la responsabilidad: 638.
Ex_facto o r H u r i u s : 720.
Exigencias de la responsabilidad
solidaria: 630,631.
Existencia
del crdito en la cesin: 45.
validez y consecuencias del neg
co: 346.
Extincin del derecha: 197.
Ex vari causaruE f g u r i s : 720.
Factor subjetivo de la responsabilidad, exclusin del: 63B.
Factura: 8,162,185.
746
Facultades del apoderado: 487,488.

Fall penal condenatorio: 598,699.
Fallos.civil y penal (contradiccin
en): 707,708.
Fattispecie: 8.
Feria, compra de muebles en: 325.
Fiducia: 47,48.
(concepto de): 390.
es dualidad de pactes: 391.
(rgirsen de las bienes dados
en): 392,393.
y negocio indirecta: 394.
y simulacin: 392.
y trust: 397.
Forma
de la indemnizacin; 546,547,
brs y forma restringida: 204206.
(negocio y): 199-211.
Formas de oferta: 611.
Formalidades por disposicin parti
cular: 207,208.
Frmulas de imputacin de pago:
108.
Fraude
a la ley futura: 401,402.
nacional: 401.
(clasificacin del): 400-402.
(nocin de): 399,400.
(tratamiento d e l ) : 403,404.
Fraus omnia cornJnpit: 400.
Fuente de obligaciones, la ley
como: 720.
Fuentes
(concepto de): 151-156.
del derecgo segn GAYO: 152.
J0SSERAND: 153.
*
Fuerza: 237-245.
debe ser actual: 241,

grave: 239,240.
injusta: 240.
(innovaciones en rgimen legal
sobre): 243-246.
mayor y caso f o r t u i t o : 570-573.
y obligaciones de actividad
conjunta: 78.
na es el temor reverencial: 239,
240,
'/t, puede provenir de cualquier persona: 241,242.
"""
'""""
y estado de s i t i o : 244-246. .
y estados de necesidad y de peli
gro: 242,243.
Funcin
de cada negocie: 173.
social del negocio, y causa:
269,270,272.
-Garanta
(obligaciones de): 595-598.
.personal (clusula penal con):
562.
real y responsabilidad 1 imitada:
728,729.
Generalidades sobre el dae: 515r
517.
Genera non pereunt: 132.
Gnero
(cosas de): 313,314.
es individua fungible: 74,
non p e r i t : 74.
Gestin
oficiosa: 338.
representativa (onerosidad s gra
'
tuidad de l a ) : 487.
6oce, capacidad de: 294.
Graduacin de culpas: 602,603.

Gravedad de la fuerza: 239,240.
Guarda legtima y dativa: 484.
Guardas adjuntas y conjuntas:
484.
Guardadores, responsabilidad de:
651.
Habilitacin de edad: 303,304.
Heche
(error de): 224.
jurdico: 185,186.
Hechas
-^'_----"
yacas jurdicas: 186,187."
y negocios jurdicas: 158.
Heredere forzoso y simulacin:
383.
Herederos de deudor solidario,
responsabilidad de: 97.
Herencia
(lesin en la aceptacin'd"e
l a ) : 254,255.
yacente (representacin de l a ) :
483.
Hipoteca, subrogacio'n y.-purga :de
l a : 40.
Hipo'tesis de exclusin del dalo:
237.
Identidad
de la persona
(error sobre l a ) : 228,229.
del objeto, error sobre l a :
227,228.
I l c i t o negccial e i l c i t o comn:
518,519.
ilicitud
de disposicin-: 44,
747
de toda clusula inmoral: 319.

negocia! es fuente de ncilfdad:
291.
y negoc i l c i t o : 290-292.
y responsabilidad: 517-519.
Iraiaci'n incorrecta de nombres,
marcas y emblemas, como abu
. so del derecho: 682.
Imposibilidad
(condiciones de l a ) : 131.
sobreviniente: 130-134,
fsica y legal: 131=
y diversas clases de obligaciones: 132.
leprevsibilidad e f r r e s i s t i b i l i dad: 570.
Impberes: 300,301.
(representante de); 484.
Inafabilidad
del acto: 623-625.
:(diferencias con el derecha pen a l ] : 621-623.
iinp.utaei'n
de pago: . 107-109.
de pago, formulas de: 108,
moral e imputacin f f s c a :
564,565,
se descarta en el estado de necesidad: 703,704.
y respetabilidad; 579.
incapaces
absolutos: 296.
relativos: 301.
Incapacidad
anterior de la mujer casada: 296.
de las personas morales: 296-308.
relativa del disipador: 307.
748
Incapaz
(criterios de defensa d e l ) : 304.
pago cuando el acreedor es:
104.
I ncuatpl futiente
de la obligacin; 590,
conjuntiva: 87.
(perjuicios por): 588.
(resolucin por): 439.
Indemnizacin
a travs de Cajas o Bancos: 546.
de perjuicios delictivos, con v
condena a: 695.
en caso de absolucio'n: 700702.
por simulacin; 387.
(forma de l a ) ; 546,547,
laboral, t a r i f a de: 542,543.
psr la seguridad social; 546.
reclamada por terceros: 670.
(renta peridica cont): 546.
y capacidades individuales: 544,
545.
y condiciones econmicas del demandado: 544.
Ineficacia
(concepto de}: 433-436.
del negocio jurdico: 433-440(otras formas de): 439,440,
por simulacin o fraude: 435.
sobreviniente: 439.
Inexistencia del negocio: 436438.
informalidades nulidad, en la situ
lacio'n,, por: 386,387.
nidoneidad del objeto: 311-321.
Injusticia de la fuerza: 240,
"
ovaciones en rgimen legal sobre fuerza: 243-246.

openiblidad: 471-473.
(campo de accin de l a ) : 472,
473.
(operancia de l a ) : 472,473,
. pari_causa..: 413.
rem verso
" ( a c c i n de): 711-718.
isinuacin en la remisin l i b e ral T 126.
istruccin penal y perjuicios
derivados del d e l i t o : 695.
isuf i ciencia de la expresin responsabilidad contractual:
609,610.
itangibilidad de la fijacin judicial de perjuicios: 699.
itegracin
del negocie: 506-508,
înterpretacin del negocio:
289.
ntencin
del condonante: 125.
(valor de l a ) : ' 513,514.
nterdiccin
del demente: 298.
quie'n puede pedirla: 298.
nters
corriente y su prueba: 252,253.
de la clasificacin de los nego' cios jurdicos: 329,
en la simulacin, prueba del:
384.
Interesada, conclusin del negocie
por persona distinta de l a :
477-503.
Intereses, representacin de: 485488.
Interferencias de la accin penal

y la c i v i l : 696-698.
Interpretacin
autntica: 512-514.
(concepta de): 505.
del negocio jurdico: 505-514.
de los negocios segifn su categor a : 511,512.
individual: 510.
integradora: 507.
(sed jos de): 508,509.
objetiva: 510.
Intervencin de tercero: 573,574,
I nterrupcon
de la prescripcin: 141-143.
de accin de responsabilidad
indirecta: 708.
invalidacin de la transaccin:
129.
Invalidez
del negocio: 438.
obligatorio: 147,148.
irresponsabilidad convencional: 592.
Ibe're lacere: 11.
us_cogens: 287.
^ u s }J1
re
OSJ^
rein:
Juegos de suerte y azar con objeto i l c i t o : 320,321.

Juicio, cesin de un crdito en:
50,51.
Just consideration: 205.

Jstificaeie'n de atribucio'n p a t r i monial : 268.
Kartel como concentracio'n y u n i f i cacin de capitales: 397.
Konzern: 398.
749
l
i
Lapsus linguae vel calami: 222.
Legalidad, carga de; 181.
Legatario, responsabilidad d e l :
63,
Legffima defensa; 703,704.
Lejjitiiflacio'n
activa: 322.323.
(nocie'n de); 321,322.
para obrar: 321-328,
(extensin de l a ) : 323.
pasiva: 325
(casos de): 327.
per apariencia: 325,326.
derecho propio: 323,324.
poder ante los dems: 324,325.
y curadura testa/Dentaria: 324.
y patria potestad: 324.
y potestad marital: 324.
Lesin; 247-260,
(desarrollo de la figura): 249.
en derecho colombiano: 249-260,
en el mutuo con inters; 251-253.
en la aceptacin de la herencia:
254,255.
en la anticresis: 253,
en la clusula penal: 253p254,
en la compraventa: 250,251.
[en la particin); 255,256.
en la permuta: 251.
en otras legislaciones: 256,257.
(reduccin del exceso, en l a ) :
260.
(tratamiento de l a ) : 257-260.
vicie de la voluntad?: 247,248.
Letras
de complacencia: 377.'
y cesin de crditos: 45.
750
Ley
coras fuente de obligaciones ;
720-722.
futura .
(fraude a l a ) : 401,402.
nacional
(fraude a l a ) : 401.
(traicicfn al espfritu de l a ) :
402-403.
Liberalidad; 125.
Libertad probatoria en la~siroula
cftfn, cua'ndo hay: 381. "
^
Licitud
de la condicin: 421.
e i l i c i t u d del objeto: 318,319.
Limite a la responsabilidad del ce
dente; 45-53.
Lfuites de la autonoma privada:
175,176,
Lucro captando: 326-413.
"~cesatr~S31,532,546.
*
Lugar
del pago: 111.
de cuerpa cierto: 111,
Llamamiento a la sucesin: 37.
Maestre, responsabilidad d e l : 652,
653.
Mandatario, facultades d e l : 487.
488.
fiandato
general y especial: 486.
(relacio'n interna y relacio'n
externa en e l ) : 489-491,
Manera de hacer el pago: 110.
Maneras de apreciar la causalidad:1
566,567.
Manus, injectio: 19.

Marido responsabilidad d e l : 652.
Materiales de raala calidad, daos
por: 643.
Mecanismo del trust: 395-398,
Medios
de interpretacin: 508,509.
de prueba en la simulacin. 380,
381.
Menor
(administracin de bienes d e l ) :
* " 305-307.
administrado de bienes por curador: 306.
(patrimonios del): 304,305.
Menores adultos: 301,302.
Mensualidad muerta: 43Q.
Mrito ejecutivo de la condena judicial por perjuicios: 699.
Mtodos interpretativos: 509-512.
tMalidadss del negocio: 415.
Modificacin
convencional de la responsabilidad: 591-595.
de los elementos estructurales
del rgimen de responsabilidad:
592.
del valor de la reparacio'n: 547,
548.
Modifi caciones
al rgimen de responsabilidad
(casos de): 593.
de la situacin jurdica: 191198.
en el objeto: 82-84
Modo: 431,432.
Monopolios como abuso de derecho:

62.
Monto
del dao oral: 537.
del perjuicio
(dificultad de su prueha):
541-542.
Mora_crditoris: 134.
Moral sexual, objetos atentatorios
contra l a : 320.
Moti vaci*n
del negocio: 261-279.
e i l i c i t u d del negocio: 271-273.
Motivos
detenainates: 273-275.
(error sobre simples): 232.
Muebles en f e r i a , compra de: 325.
Muerte
de uno de los obligados indivisi
bletnente: 89.
(sucesio'n por causa de): 62,63.
y transmisin del crdito: 36.
Mujer casada, incapacidad anterior
de l a : 296.
Mutacin en la titularidad en la
simulacin relativa: 377.
Hutuo con nteres, lesio'n en el
251-253.
Nachgefomte Rechtgeschafte:
3937
Nacin, estn fuera del comercio
los bienes de l a : 315.
flasciturus, representacin d e l :
m.
Naturaleza
del negocio, error sobre l a : 226,
227.
dinmica del negocio jurdico:

169,190.
vinculante del negocio: 345.
Naturalia negotia: 282.
Naturalismo y aspecto subjetivo
del dao: 525.
Necesidad
la imputacio'n moral se descarta
por; 703,704.
(estado de, y fuerza): 242,243.
Negocio
abstracto: 275-279.
la;ces.io'n COBO; -41 r 47.
(alcance de la voluntad dentro
d e l ) : 215,216.
(alteracin de la eficacia f i n a l
del); 415-432.
alteracin posterior d e l : 435.
aparente como ..se prueba: 380,381.
como acto de autonoma privada:
167-169.
como acto social: 167,168.
como figura esencialmente fornal: 204.
(contenido y objeto d e l ) : 281,
ih.
de confirmacin: 355-455.
dispositivo la transaccin cont:
128,129.
(error sobre la naturaleza d e l ) :
226,227.
fiduciario como negocio abstract o : 392,
i l c i t o : 290-292.
y causa: 274,275.
indirecto: 393-395,
(riesgos d e l ) : 394.
752
y fiduca: 394.
(inexistencia d e l ) : 436-438.
(invalidez d e l ) : 438.
jo candi __causa y simulacin: 372.
jurdico
(antecedentes d e l ) ; 157-159.
(autoridad de las partes sobre
e l ) : 355.
como fuenter 153,154.
(contenido d e l ) : 181-292.
(dao por); 257,
^
(definicin d e l ) : 159-163.'
(definicio'n de SAVGNV d e l ) :
157.
(efecto inmediato y efecto f i nal d e l ) : 348,349.
(eficacia e ineficacia d e l ) ;
345-349.
elementes d e l : 282-285.
(ineficacia d e l ) : 433-440. i*
{integracin d e l ) : 506-508..
e interpretacin d e l ; 289.
(interpretacin d e l ) ; 505-514.
inotivacio'n d e l ) : 261-279.
(naturaleza vinculante d e l ) :
341.
(particular naturaleza dinmica d e l ) : 189,190.
(presupuesto de validez d e l ) :
292-328.
(reconstruccin del); 506,

(tipcidad legal y social del):
169-172.
(ubicacio'n d e l ) : 185-190.
(validez ? existencia y consecuencias d e l j : 346.
(modalidades d e l ) : 4 1 5 .
nulo o anulable
(confirniacin del): 455-457.
simulado, cuando s es nulo:
380.
simulado y cnyuge: 383,384.
y declaracin: 199,200.
y forma: 199-211.
y voluntad: 213-219.
Negocios
cambiarios y abstraccin del negocio: 277-279.
:
' de ejecucin instantnea y de
tracto sucesivo: 340,341.
de familia y error: 229,
(derecho penal de los): 627.
de tracto sucesivo
( r e s i l a c i n en): 341.
fiduciarios: 389-398.
fraudulentos: 399-414.
jocandi causa y voluntad: 217,
Jurdicas
de---9iainistracin ordinaria y
extraordinaria: 338.
de .enajenacin y de obligacin: 336,33?.
(clasificacin de l o s ) : 329344.
gratuitos, y negocios de beneficencia: 399,340.
colectivos: 334,335.
conmutativos y aleatorios: 340.
con virtualidad obligacional:
720-722.
onerosos y gratuitos: 338-340.
paritarios y por adhesin:
341,342.
patrimoniales, y negocios de
familia: 335,336.
preliiinares y definitivos:
343.
principales y accesorios: 343.
simples y complejos: 342.
solemnes y no solemnes: 343,
344.
' ' * . unilaterales y plurilaterales:
329-331.
no siraulables: 372-374.
preliminares: 610.
segn su categora, interpretacin de los: 511,512.
Negoforuai gestio: 494,495,712.
entinan laedere: 75-519.
Neme 'a^Hur propiam: 326.
turpUudinem alTegans: 716.
Nemo p u s i u H s . . . : 94-382.
Nocin
de culpa-: 583-585.
de dolo,-233.
de eabarge: 316.
de fraude: 399,400,
de inidoneidad del objeto: 311.
de presupuesto: 293.
de secuestro: 316.
de tercero: 367,368.
Non bis in idem: 672.
Horma jurdica: 7-9,
Morsas
imperativas: 287-292.
y lmites de la autonoma: 289.
supletorias: 287,
Novacin: 121,122.
y virtualidad extintiva de la
transaccin: 130.
Nulidad
absoluta y anulabilidad: 438.
(causales de): 443-445,
(concepto de): 442,443.
753
de la transaccin: 129
por error en la persona: 130.
del contrato de sociedad; 326.
en la simulacin, por informalidades: 386,387.
(la i l i c i t u d negocial es fuente
de): 291.
por ausencia de presupuestos de
validez: 444P4450
por defectos en las solemnidades:
443,444.
(prescripcin de la accio'n de];
446,447.
real del negocio simulado: 380.
Relativa:. 448-451.
(eausales de): 448,449.
total del negocio por absoluta
incapacidad; 309.
Nulidades: 441-457.
(efectos de las); 451-455.
respecto de terceros: 452-455.
Objetivacin de la responsabilidad:
620.
Objeto
divisible
(clusula penal de): 552.
(error sobre la identidad d e l ) :
227,228.
(error sobre la sustancia d e l ) :
230-232.
i l f c i t o en juegos prohibidos:
320-321,'
en recompensas: 321.
(inidonedad d e l ) : 311-321.
( l i c i t u d e i l i c i t u d d e l ) : 318,
319.
(modificaciones en e l ) : 82-84.
754
patrimonial, el cre'dito como;

34,35.
plural de las obligaciones a l t e r
nativas: 80.
(posibilidad fsica d e l ) : 31?,
318.
y contenido de la obligacin:
25-27.
y contenido del negocio: 281,
282.
Objetos
atentatorios contra la moral '**
sexual; 320.
la salud y la libertad: 319,
320o
de comercio prohibido; 318.
ilfcitos
(clasificacin de l o s ) : 319321.
segtfn RPERT: 319.
Obi igacio'n: 11.
<
(antecedentes de la nocitfn de);
18-22.
como procesos 99,100.
de entregar: 73p74.
cuerpo cierto: 82,83.
(elementos de l a ) : 22,23.
en la concepcin de SCHLSSHAM:
423.
(estructura de l a ) : 33-60,
(incumplimiento de l a ) : 590,
lquida, qu es: 135.
(modifidacin de los elementos
estructurales de l a ) : 33-60.
negativa
(casos de): 605.
(negocios de): 336,337.
(objeta y contenido de l a ) : 2527.

propter reo: 30,31.
reaTrio^nr
(significado del trraino): 17,

18.
(sujetos de l a ) : 23-25.
Obiigaciones
alternativas: 79-81,
(eleccin en las): 80.
necesidad de objeto p l u r a l ) :
80.
(opcin.del acreedor de): 7981.
(-perecimiento de las cosas,
en): 80.
conjuntivas: 85-88.
(cuerpo cierto en l a s ) : 87.
dbito y responsabilidad en
las): 86.
v (incumplimiento en las): 87.
pago por un heredero, de: 87.
de actividad conjunta: 78,79.
de garanta
^
(responsabilidad par): 595-598.
de hacer
(responsabilidad por) 804,
del oferente: 612.
-de medio y de resultado
(responsabilidad por): 590,
591.
de no hacer
(responsabilidad por). 604-607.
facultativas: 81,82.
(necesidad de cuerpo cierto
en las):. 81.
indivisibles: 88-91.
(hiptesis de pago de): 89-91.

(muerte de uno de los obligados en): 89.
solidarias: 91-98.
(ubicacin del derecho de): 12,
13.
Ocultacin dolosa del testamento:
235,237.
Oferente, obligaciones d e l : 612.
Oferta: 611-615.
(buena fe en l a ) : 613.
(caducidad de- l a ) : 612.
. como negocio adhesivo: 342.
(en el C.C., alcances de la):.
614.
en el pago por consignacin:
123.
escrita: 611,.
(retiro da l a ) : 123.
(retracto en l a ) : 612.
verbal: 611.
y responsabilidad concreta:
614.
Oeaisin, dolo por: 234..
Onerosidad o gratuidad de la gestin representativa: 487.
Opcin
(contrato de): 615,616.
del acreedor en obligaciones
alternativas: 78-81.
Operancia
de la inoponibilidad: 472,473,
del enriquecimiento injusto
.(condiciones de): 712-717.
limitada del p^cto fiduciario:
49.
Operario, actuacio'n impropia del:
654,555.
755
Oportunidades de resarcimiento de
la vfctima: 705,706.
Oposicin del pacto f i d u c i a r i o :
49.
Orden
publico como lmite de la autorafa privada: 176-178.
publico y fuerza: 244.
Ordenamiento reaccin d e l , ante la
conducta particular: 285-287,
Orientacin francesa del enriqueciiiento injusto: 711,712.
Origen anglosajn del t r u s t : 395.
Orgenes del enriquecimiento injust o : 709,710.
Pacta adjecfa: 20-170,
sunt servanda: 351.
Pacto
de arras en materia de perjuicios:
556-558.
fiduciario, (operanca limitada
d e l ) : 49.
fiduciario oposicin d e l : 49.
secreto
(validez del) 385. no es oponale a terceros: 379.
Padres y guardadores, responsabilidad de: 650-652.
Pago: 100.
a acreedor aparente: 326
a persona no legitimada: 104.
(cobro y recepcin d e l ) : 102ton anuencia del deudor y subroga
cio'n: 40.
con beneficie de competencia: 117,
1T8.
con cesio'n de bienes: 113-117.
con el consentimiento del deudor: 106.

contra la voluntad del deudor:
106.
cuando el acreedor es incapaz:
104.
(dacio'n en): 119,120.
de crdito puesto fuera del
cosercio: 104,
de cuerpo cierto
(lugar d e l ) : 11.
de deuda subsidiara (subroga- ' *'
cio'n por): 40.
de deudas hereditarias: 63.
de las obligaciones i n d i v i s i bles, hiptesis de: 89-91.
de lo no debido en caso de
crdito-pignorado: 57.
de obligaciones conjuntivas por
un heredero: 87.
(poca d e l ) : 112.
*>
hecho a quien no era acreedor:
103.
(ircputacio'n de): 107-109.
(lugar d e l ) : 111.
{manera de hacer e l ) : 110.
por. consignacin: 112-124.
[demanda de validacin d e l ) :
123,124.
en el arrendamiento: 124.
(procedimiento d e l ) : 123,124.
(presuncio'n de): 108.
qu significa: 100.
(quien es el destinatario de]);
101-105.
|
sin el concurso del deudor: 106. I

i
756
arte c i v i l , demanda ordinaria de

l a : 699.
artes
autoridad de las, sobre el negocio: 355,
(efectos del negocio entre las):
351-354.
y terceros, conflictos entre:
368,369.
y terceros, simulacin conflictos entre: 385,386.
)
artico'n
(lesin en l a ) : 255,256.
y sucesin: 37.
Participacin de l a vctima: 574577.
ârticulares, competencia dispositiva de los: 172-175.
?atra
potestad y emancipacin: 302.
'* y legitimacin: 324.
Patrimonio
familiar: 115,116.
y crdito: 34.
Patrimonios
del menor: 304,305.
separacin de: 63.
Patrocinio legal y autonoma*. 347.
Pauperizacin como condicin del
enriquecimiento injusto:
713.
Peculio
adventicio extraordinario: 305.
ordinario: 304.
(usufructo del padre sobre
e l ) : 304.
. profesional: 304.
Peligro, estado.de, y fuerza: 242,
243.
Pendencia: 417,418.
Prdida
da derechos: 196.
de la cosa: 83.
del usufructo legal del padre:
305.
Perdn de la deuda: 125.
Perecimiento
de las cosas en obligaciones a l ternativas: 80,81.
del objeto principal en obligaciones facultativas: .82.
Peritos que estiman daos derivados del delito:. 695.
Perjuicio
de afeccio'n en Colombia, f i j a cin del: 537.
directo y perjuicio indirecto:
548-550.
moratorio y perjuicio compnsate
r i o : 550-553.
(suficiencia del): 548.
Perjuicios
(avalo de): 545.
(condena en abstracto, de): 545.
denominados del d e l i t o : 695.
-êjecucin por): 554-556.
(intangibflidad de la f i j a c i n
judicial de): 699.
(mrito ejecutivo de la condena
judicial por): 699.
^jsor incumplimiento: 588.
por simulacin .
(indemnizacin de): 387.
Permuta
coma primera foraa jurdica: 152.
(lesin en l a ) : 251.
Persona
distinta de la interesada.
757
(conclusin del negocio por);

477-503.
(error sobre la identidad de
' l a ) : 228,229.
jurdica
(capacidad delictiva de l a ) :
627.
(casos y criterios de responsa
bilidad de l a ) : 628.
extinguida
{pago de deudas de): 63,64,
ne puede reclamar por dao raor a l : 826.
frespensabilidad de l a ) : 625628;
sioral
(responsabilidad indirecta de
l a ) : 657,658.
na legitimada, pago a: 104.
que debe pagar: 106,107.
que puede pagar: 106,107.
Personas
arales (incapacidad de las):
296-308.
plurales (incapacidad de las):
296-308.
(representacin de): 482-485.
Personalidad
(derechos de la)
[dificultad de valoracin de
los): 543-545.
Perturbacin del orden pt/blico y
fuerza: 244.
Pignoracin
del cre'dito: 55-57.
(su perfeccin aumento): 56.
Plazo: 428-434.
(concepto de): 428.
758
cueplide: 431.
pendiente: 430,431,
y eonddo'n: 429.
Plazos
(clasificacin de l o s ) : 428,429.
suspensivos y resolutorios:
429.
Pluralidad de sujetos: 85-38.
Poder: 10.
ante los dems
(legitimacin por): 324,325.
confiere autorizacin de s u s t i t u i r : 487.
de representacin: 488,489.
(ferina de otorgar): 486.
general
(para que autoriza): 486.
para vender: 487.
(determinacin d e l ) : 491-494.
y aptitud representativa: 488,
489.
V
P o l i c U a t i o : 330.
PoofT 3987"
"PMe-^fort (contrato de): 497.
Posesio'n inscrita y posesio'n material : 72,
Posibilidad
de conversin: 475,476.
de la condcio'n: 420,421.
ffsica del objeto: 317,378.
Posicin del tercero en el contrato a favor de tercero:
500,501.
Potestad: 11.
marital y legitimacin: 324.
Pcurparlers: 610.
Precontrato: 610.
relacin de crditos:, 726,727.

rejudicialidad: 696.
renda general y sisulacin: 383.
rescripcin: 138-143.
de la accin de nulidad: 446,447.
de la responsabilidad: 683-685.
indirecta: 684,685.
de simulacin: 386.
revocatoria: 414..
de la nulidad relativa: 450,451.
en la anulabilidad: 450,451.
(interrupcin de l a ) : 141-143.
(suspensin de l a } : H 3 - H 5 .
Yescripciones de corto tiempo:
145-147.
'resin ajena: 702.
Vestacin: 59-80.
consiste en una conducta: 63,70.
(error sobre el valor de l a ) :
232.
^posible: l i l .
positiya: 72.
Prestaciones
de abstencin: 74-76.
dg accin y de oraisis: 71.
Presuncin
de culpa: 525.
del deudor por perecimiento de
la cosa en su poder: 132.
de dolo: 236.
de pago: 108,
de responsabilidad y presuncin
de peligrosidad: 236,237.
Presupuesto, nocin de: 293.
Presupuestos de validez del negocio: 293-328.
Pretium doloris: 534,535.
Privilegio
y preferencia: 726.
y subrogacin: 40.
Procedimiento de la cesin de bienes: 113-115.
del pago por consignacin: 123,
124.
Proceso
ejecutivo: 725,726.
(la obligacin como); 99,100.
penal; 694,695.
Prdigos:; 307.
Produccin futura d una nina, COBO, negocio complejo: 342,
Programa del curso: 13,14,
Promesa
(contrato de): .615.
de pagar, cotuo causa: 268.
Propiedad .
cosa, prestacin y crdito: 35.
del crdito: 35.
fiduciaria : 47,
horizontal: 30,
Proteccin del derecho personal:
723-730.
Prueba
del impacto en el dao moral:
535.
del inters corriente: 252.
en la sBulacien:384.
del monto del perjuicit (dificul
tad de la) 541,542.
Pruebas
admisibles en la simulacin: 380,
381.
en la responsabilidad indirecta:
649,650.
759
Purga de la hipoteca y subrogacio'n:

40.
Quebrado, f a l t a de legitimacin
del: 323.
Q eb ra
j
del fiducante. o del fiduciario:
49.
- fraudulenta: 627.
(representacin en l a ) : 483.
Rasgosdjstintos de la representacin: 479-481.
Ratificacin en la agencia o f i c i o sa: 496,
Razn de ser de la subrogacin: 40.
Razones por las cuales se- sifflula:
375,376..
Reaccin del ordenamiento frente a
la conducta particular: 285287,
Rechazo .
de clusulas exoneradoras de res
ponsabilidad:'594,595.
da remisin anticipada de daos:
594,595.
Recompensas con objeto i l c i t o :
321.
Reconstruccin del negocio: 506.
Reduccin: 460,461.
del exceso, en la lesin; 260.
Reductibilidad del exceso: 438,
459,462.
Refuerzo del deber general: 587590.
Rgimen
de los bienes dados fiduciariamente: 392,393.
de la responsabilidad (modifica- *
cin del): 592.

legal sobre fuerza (innovaciones
en e l ) : 243-245.
probatorio segn la clase de res
ponsabilidad: 526,527.
Regla moral como lmite de la auto
noma privada: 178-180.
Reglas
comunes en el derecho de responsabilidad: 526,527.
probatorias, en materia de res 7 -.
ponsabilidad: 600-602,
*
Re spectae: 312,313.
Reivindicacin y nulidad: 453-455.
Relacin
de causalidad en materia de responsabilidad: 563-567.
interna y relacin externa en el
mandato: 489-491.
jurdica: 10.
.^
compleja y unitaria: 85,
Relaciones
entre culpa y responsabilidad: 57!
deudores solidarios: 97,98.
jurdicas: . 10,11.
(actuacin de las): 11,12.
(continuidad de l a s ) : 36
Remisin: 125-127.
anticipada de daos (rechazo de):
594,595.
(capacidad para l a ) ; 125.
con causa onerosa: 125.
(insinuacin en l a ) : 126.
(las cauciones terminan en l a ) :
126.
originada en declaracin categn
ca: 126.
''
y conducta eoncluyenfe: 126.
760
y solidaridad: 126.
y vicios del querer: 126.
endimientos del crdito pignorado: 56.
enta peridica, como indemnizacin: 546.
enuncia: 197,193.
(transaccin y derechos suscept i b i e s : de): 129
Reparacio'n
del dao moral: 536-538.
en la responsabilidad abstracta:
533.
(modificacin del valor de l a ) :
547,543.
Representacin: 477-494,
(caracterstica de l a ) : 478.
(clasficacio'n de l a ) : 4.81,482.
(concepto de): 477,478,
de intereses: 485-488.
fe la herencia yacente: 483.
del ausente: 483.
del nasciturus: 483.
de personas: 482-485.
y de intereses: 481.
en la quiebra: 483.
forzosa y potestativa: 482.
general y especial: 482.
indirecta o impropia: 325,479,
493,494.
legal, judicial y negocial: 481.
(poder de): 488,489.
(rasgos distintivos de l a ) : 479481.
y capacidad: 478.
y figuras afines: 479.
Representante de impberes: 484.
Requisitos de la compensacio'n:
135.
Resarcimiento
de la vctima (oportunidades de):
705,706.
por transgresin de frmulas con
cretas: 587,588.
Rescisin: 438,459,463.
Reserva mental y simulacio'n: 371,
372.
Resiliacio'n: 439,468,469.
en negocios de tracto sucesiyo:
341.
Res nter a l l i o s judicata..,: 453.
Resolucio'n
(concepto de): 465.
(efectos de l a ) : 467,468.
(empleo de l a ) : 466,467.'
por incumplimiento: 439.
y terceros: 468
Res perit credoris: 132.
Responsabilidad
abstracta: 618-633.
(aspecto subjetivo de l a ) :
619-622.
(reparacin en l a : 533.
y responsabilidad concreta:
521-523.
(aspecto subjetivo de l a ) : 525,
579,585.
(aumento o reduccidn de deberes):
592.
(carga probatoria en l a ) : 598602.
(casos en que no hay): 623.
colectiva: 632^633
y complicidad correlativa.
632.
concreta: 587-618.
(dao moral en l a ) : 538-540.
(excepciones de reparacio'n en
l a ) : 533.
761
y oferta: 614.
contractual (insuficiencia de la
expresin): 609,610.
cumulo de}; 672-674.
de herederos de deudor solidario,
97.
de la administracin pdblica,
629.630.
del acreedor cedente: 45.
del agente con poder autnomo de
direccio'n; 642.
de la persona jurfdica: 625-628.
del cedente, lmite a l a : 45.
del comitente: 656-657.
del constructor: 644,
del empresario: 653-656.
del legatario: 63.
del maestro: 652,653.
del marido; 652.
de padres y guardadores: 653r
652.
e iraputacio'n moral: 579.
en actividades peligrosas: 635644.
en casos de obligaciones de dar:
603,504.
indirecta: 645-661,
(alcances de l a ) : 647,648,
(base de l a ) : 646,647.
(concepto de): 645 =
(cuestin probatoria en l a ) :
649,650.
de la administracin: 658-661,
.de la persona moral: 657,658.
(interrupcin de prescripcin
de l a ) : 708.
(prescripcin de la accio'n de):
684,685.
y actividad peligrosa: 639,640.
762
limitada y garanta real: 728,

729. S
(codficacio'n convencional de
l a ) : 591-595.
(necesidad de actividad humana,
para l a ) r 622.
negocal: 609,610.
(no involucraccn de): 673,675.
(obijetivacidn de l a ) : 620.
personal
(alcance de l a ) : 622.
y responsabilidad indirecta:
648,649.
por daos ecasionados por aniraa^
l e s : 633-667.
domsticos: .644,
fieros: 644p665,
por obligaciones de garanta:
595-598
por transporte benvolo: 5 96 97,
y profesional
(diferencias de l a ) ; 597.
por obligaciones de hacer: S04
de medio y resultado; 590,
591.
de m hacer; 604-607.
post-coniractual: 616-618.
(prescripcio'n de la accio'n de):
683-685.
profesional; 633,
(rechazo de les cla'usulas exoneradoras de): 594,595.
reglas comunes en el derecho
de): 526,527.
[relacio'n de causalidad e materia de): 563-567.
(seguro de): 677-681.
sin culpa: 638.
(sistemas de prescripcio'n de la
accen de): 683,684.

solidaria: 630-532. e*
(exigencias de l a ) : 630,631.
(subrogacin en l a ) : 630,
y cosa Juzgada: 630,631.
total por dolo o culpa, 549,
y confianza: 511.
Res sic stantibus: 365.
Retenci:"729773d.
Retracto: 149,150,557.
en la oferta: 612.
intempestivo: 613,
y smulacio'n: 374,375.
Revocacin(efectos de l a ) : 413,414.
en el contrato a favor de tercero: 501.
^Riesgo
de cuerpo cierto: 132.
v (teora del): 636.
Riesgos
(de .cuerpo cierto): 83.
del aire (asuncin de los ) : 597.
del negocio indirecta: 394,
Ruina
causada por defectos de construc
ci*n: 643.
en edificio indiviso y comunero:
644.
Ruptura del vnculo de causalidad:
568,569.
Sagacidad, carga de 182.
Salud y libertad objetos atentatorios contra: 319,320.
Sancio'n
compensatoria: 516.
del abuso del derecho: 690692.
del dol interna e externo:

235.
reparadora: 516.
r e s t i t u t o r l a : 515,516.
Schelngeschafte: 393.
Secuestro
de acciones: 318.
de crditos:. 316.
(nocie'n de): 315.
Seguridad soc-a, indemnizacin
por: 546,
Seguro
como contrato a favor de tercero: 502,503.
de responsabilidad: 677-581.
Semovientes determinados 8 Indeterminados: 314.
Separacin de patrimonios: 63.
Settlor:: 396a.
Significado de la expresin voluntad: 213-215.
Simulacin: 371-387.
absoluta: 377.
(titularidad formal en l a ) :
377.
(accio'n de): 37B-380,
entre las partes en l a : 380*
38?.
(carga de sagacidad en l a ) : 381.
(clasificacin de l a ) : 376,377.
(conflictos entre partes y terceros): 385,386.
(consecuencias de la declaracin
de): 386,387.
(cundo hay libertad probatoria
en l a ) : 381.
(dualidad de convenciones, en
l a ) : 374.
763
e ineficacia: 435.
en actos unilaterales: 374.
(estructura de l a ) : 374-376.
(indemnizacin de perjuicios
por]: 387.
(medios de prueba, en l a ) : 380,
381.
nulidad por informalidades: 386,
387.
nulidad y simulacin prevalencia:
378-380.
per cambios de la naturaleza negocia!: 376.
(prescripcin de la accin de):
388.
prtfeb: del intere's en l a : 384.
(razones de l a ) : 375,376.
relativa: 377.
'(mutacin de la titularidad
'en l a ) : 377,
simultaneidad lgica de convenciones, en: 374,375.
(variaciones jurisprudenciales
sobre): 379.
y f i d u c i a ; 39?.
y heredero forzoso: 383.
y negocio jocandi causa: 372=
y prenda general": 383.
y reserva mental: 371,372.
y retracto: 374,375.
Simultaneidad lgica de convenci
nes en la smu 1 acitfn; 374,,
375.
Sistema de la stipulatio (transformacip de]~: 719.
Sistemas de prescripcio'n de la ac
cio'n de responsabilidad:
683,684.
764
Situacin
jurfdica: 9,10.
(modificaciones a l a ) : 191-198.
Sociedad
conyugal (enajenacin cono propio, de bien de l a ) : 326,
(nuifdad-del contrato de): 326.
Sociedades de hecho entre concubinos: 320.
Solemnidades
ad_substantiasi;actus: 2O6207.
habilitantes y de proteccio'n.
210,211.
(nulidades por defecto de): 443,
444.
probatorias: 208,209.
Solidaridad
activa: 92,
e i n d i v i s i b i l i d a d : 91,92.
pasiva: 93-98.
V
(efectos de l a ) : 95-97.
legal: 93,94.
(casos de); 93,94.
{presuncio'n en l a ) : 93.
que abarca: 96,97.
y confusin: 127.
y dao: 631.
y suhrogaci n por daos en e d i f i cios ruinosos: 644,
Solus consensus obligat: 170.
Sordomudos: 300.
Sponsio: 20.
Stipulatio, transformacin del sis
tema de l a : 719.
Subordinado, actividades peligrosas d e l : 648.
Subrogaco'n: 38-4P.
(casos de): 40.
CCJHO adquiere e,l crdite el extrao: 39.
(dinmica de l a ) : 38,
en la responsabilidad solidaria:
630.
(excepciones en l a ) : 39.
no puede ser voluntaria: 38.
parcial: 39
por pago de deudas herenciales:
40.
subsidiara: 40.
su razn de ser: 40.
, .(ubicacin legal de l a ) : 38.
y deudor anuente en el pago: 40.
y suministro de dineros para el
pago: 40.
y p r i v i l e g i o : 40.
y purga de hipoteca: 40.
Sucesin
raortis causa: 36,37,196.
T c o f u s i n : 127,128.
par causa de auerte: 62.
Suttciencia del perjuicia, para la
reparacin: 548.
Sujecin: 11.
Sujeta
activo, cambia de: 38.
pasivo de la obligacin
(carabio de): 61,62,64.
Su jetos
de la accin revocatoria: 410414.
(pluralidad de): 85-98.
Suministra de dineros para el pago
y subrogacin: 40.
Suranmn_ius suma i n i u r i a : 688.
Suspensin
de la accin c i v i l por prejudicia
lidad penal: 697,698.
de la prescripcin: 143-145.
de prescripcin por violencia:

246.
Sustancia del objeto (error sobre
l a ) : 230-232.
Sustitucin autorizacin para: 487.
Tablas de GARUFA: 542.
Tarifas de indemnizacin laboral:
542,543.
Tatblestand: 8.
Temor reverencial m es fuerza: 239,
240.
Tendencia
objetiva de la causa: 263.
subjetiva de la causa: 264-266.
Teorfa
de la apariencia (casos de aplicacin de l a ) : 325,326.
del riesgo: 636.
genanica del enriqueciaiento i n justa: 710,711.
Tercera
{aplicacin del contrato- a favor
de): 502,503.
(beneficio del): 502.
(contrato a favor de): 499-503.
exclusivo autor del dae: 574.
indeterminado: 501,502.
(intervencin de): 573,574.
(novacin de): 367,368,382.
(presuncin del): 50],502.
Terceros
(efectos del negocio respecto de):
367-370.
(el pacto secreto no es oponble
a): 379.
en la sUulaein (conflictos ent r e ) ; 385,386.
765
(indemnizacin reclaoada por):

670.
interesados, quienes son; 370.
Terminacin del poder; 491-494.
Terminologa; 7.
Trminos de la relacin jurdica:
8.
Testamento, ecultacie'n dolosa d e l :
236,237,
TiefflpGp prescripciones de corto;
145-147,
Tipicidad legal y'social, del neg
' c i : 169-172.
Titulacic'n, vicios ocultos de l a :
325.
Titularidad
del crdito y propiedad del
crdito; 35.
formal, en la simulacin absolut a ; 377.
Ttulo
t r a s l a t i c i o de dominio; 337.
.universal y t f t u l e singular;
194.195.
y wodo; 336.
Tracto
sucesivo
(eficacia ex nunc de negocios
de}: 3 4 1 7 "
- (negocios de): 340,341.
Traicin al espritu Se l a ley:
402,403.
Transaccin; 128-130.
cont arreglo amigable de conflic
tos: 128.
: contrat intuito personae: 130.
766
(activos de invalidacin de l a ) :
129.
(raotivos para que sea nula); '
129.
negocio.- dispositivo: 128,129.
(novacio'n y virtualidad e x t i n t i va de l a ) : 130.
realizada sobre base falsa; 130.
y derechos susceptibles de renun
ca: 129.
y error de clculo: 130,
. Transformacin del sistema de la
s t i p u l a t i o : 719.
Transgresin de fmulas concretas
resarcimiente por; 587,
588.
Transfliisio'r): "196,
del crdito: 36.
y muerte; 36,
Transporte benvolo, responsabilidad por: 596,597.
*
Traslado de la oferta en el pago
por consignacin: 123. >
Transfnisbildad del crdito: 34.,
Tratamiento
de la lesin: 257-260.
del fraude: 403,404.
Trattative; 610..
Trueque como prieiera forma j u r d i ca; 152.
Trust: 395-398.
"[mecanismo del): 395-398.ori gen anglosajn del: 395.
sus relaciones con la fiduca:
397.
Trustee: 395-397.
Tru'ster: 396,
$h- -' Tutela excesiva del incapaz en el

C.C.C.: 310.
Ubicacin
del negocio jurdica: 185-190,
legal de la subrogacin: 38,
Unidad de acreedores y de deudores
en las obligaciones i n d i v i sibles: 89.
Uso y habitacin no son del todo
enajenables; 315,
Usufructo
del cre'dito; 54,55.
del peculio profesional: 304
legal del padre,
(prdida d e l ) : 305.
sobre peculio adventicio ordinarios 304.
no es del todo enajenable: 315,
Utilidad de la relacin para el acreedors 28929.
Validaco'n del pago demanda de:
123,124.
Validez
de actos de dement no interdictos 299.
del ejercicio de la autonomas
346,347,
del negocio, presupuesto de:
293-328.
del pactosecreto: 385.
(nulidad por ausencia de presupuesto de): 444-445.
Valor
de la intencio'n; 513,514*
da la prestacio'n (error sobre
. e l ) ; 232.
Valoracin
de derechos de la personalidad
(dificultad de l a ) : 543-545.
objetiva de la conducta, por la
ley: 288.
Va]_uable consideraron: 397.
Variaciones jurisprudenciales sobre simulacin: 379=
Verificacio'n y avalto de daos:
599.
Vertrang und unrechit: 13.
Vicios
de la voluntad: 221-260.
del querer y remisin: 12o.
ocultos de la titulacio'm 325.
Vctima
(oportunidades de resarcimiento
de l a ) : 705,706.
(participacin de l a ) ; 574-577.'
'Vida
(dolo en el asegurada de): 237.
probables 543.
Vnculo de causalidad, ruptura del:.
568,569.
Violacio'n de deber 519,520.
Violencia; 237-246.
(suspensin de prescripcin . por):
246.
Vi_ridex: 19.
Vi rtualidad
extintiva de la t'ransaccin: 130.
obHgaeional (negocios jurdicos
con): 720-722.
Vis_absoluta:
y vis compulsiva: 237-239.
y voTntad7"2?7218Vis compulsiva:
y voluntad: 21 &.
Vis najor: 570:
767
Vocacin legal id sucesin; 37.

Voluntad
(alcance dentro del negocie):
215B216.
de la declaracin del negocia y
de los efectos: 217-219.
del deudor, pago contra la: 106.
(error, vicio de l a ) : 226.
es la lesio'n vicio de la? : 247,
248.
(significado de la expresin): 213,215.
(vicios de l a ) : 221-260,
768

Hinestrosa - Derecho Civil-Obligaciones

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FERNANDO

Advertencia sobre la terminologa.

Significado del- trmino,

9.- Modificacin en los elementos estructurales de la obligacin..

28.- La prestacin consiste siempre, en lina conducta del deudor

^PLURALIDAD DE SUJETOS "

ria. ...i..'...*........0 .,,........

E l p a g o . c . . o . . o . ..o. . ' ; . . = . . . e -,, o

A g u i e n debe p a g a r s e . 0 . ;'* - . . . o . . .'c =

") LAS FUSNTES M

DEL BGOCIO JURDICO

COUCSPTO DE SSGOCIO JURDICO

7 ^ /3I0ACI02 D3L SaoCIO ^ l T ^ O BS

" EL NEGOCIO Y LA FORMA

.106 = - Declaracio'n tcita' oao

108.- Conducta omisiva......

-199. " '

116.- Significado de la expresin voluntad

B.-DB LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

119-- Concepto de vicios...

j) a Error indiferente .........

Dolo determinante y dolo

C LA MOTIVACIN DEL NEGOCIO

138=- De la causa........ ..... oe ... 0co

153.- Nocin de presup-uesto..

a ) . Legitimacin por derecho

EFICACIA E INEFICACIA DSL NEGOCIO

201.- Posibilidad de revisin judicial de

b ) . - La revisin no puede invocar-

se sino antes del pago......

205- Diversas explicaciones del problema

206.- Uocin de teroero.,............,.

208.- Eficacia del negocio y terceros..OB

213.- Accin de simulacin.

P^r-^rafo I.- Pe frawie

222.- Nocin de fraude

Bases de la accin revocatoria

2H0OCIO ?0H DISPOSICIN PA2TI3IJLA2

Pargrafo I I - - 3el plaao

DE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO

^Iffi LAS NULIDADES

COHVEHSIOft U3L NSGOCIO

279*- Posibilidad de conversin

289.- Terminacin del poder

Pargrafo II.- De la agencia oficiosa .

Pargrafo III~ De la estipulacin por otro

Pargrafo IV- Contrato en favor de

" v DEL DAO

Violacin del deber.

BSTDIO "ESPACIAL ' D3L DAKO

3 7 2 . - Daos causados por"las cosas.......

Concepto de la responsabilidad ' indirecta o de derecho

Planteamiento del problema

HECHOS JURDICOS VARIOS CON VIRTUALIDAD

SOLUCIONES Y FORMAS DE PROTECCIN DEL

el poder coercitivo del Estado, El derecho no es

Toda norma- jurdica contiene dosjtrminos: una pro

tinto al ordinario, valorarlos con diferente

* El resultado de la actuacin de la norma consiste

Entindese por situacin jurdica un- modo - de ser

o-ura como equivalente de deber, como exclusiva for

obligacin, la carga o necesidad de adelantar cier

tor fundamental de la ciencia del derecho .es el

Estructura, actuacin, fuentes y garantas del