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da Justia:
JUSTIA E EXCLUSO
CINCIA
JURDICA
UENP
SUMRIO
I. ESTADO E RESPONSABILIDADE:
QUESTES CRTICAS
AS PARCERIAS COM AS
ORGANIZAES SOCIAIS E A
FISCALIZAO POR PARTE DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
Bruno Gofman1
RESUMO
A Lei n 9.637/98, que regulamentou as parcerias da Administrao Pblica com as organizaes sociais, determinou que as fiscalizaes dos
contratos de gesto so competncia do rgo ou das entidades supervisoras da rea de atuao correspondente s atividades fomentadas e,
que, somente constatada eventual irregularidade ou ilegalidade que o
Tribunal de Contas da Unio ser comunicado. No entanto, levando-se
em considerao a relevncia dos servios que so objeto das referidas
parceiras, bem como as formas de fomento a elas concedidas, questiona-se a possibilidade de que as fiscalizaes tambm sejam realizadas
por parte da Corte de Contas, inclusive com a imputao de responsabilidades aos responsveis, consoante dispe os artigos 70 e 71 da Constituio Federal. A fim de enfrentar o tema, partiremos do levantamento
bibliogrfico das principais obras da doutrina brasileira, e, especialmente, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI n 1923/DF.
PALAVRAS CHAVES
organizaes sociais, servios pblicos, fomento, fiscalizao, Tribunal
de Contas da Unio.
1 Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran
(UENP). Especialista em Direito Administrativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu
Felipe Bacellar. Graduado em direito pela UNICURITIBA. Advogado.
INTRODUO
A partir da primeira metade do sculo XX, os Estados passaram por
grandes transformaes econmicas e financeiras, desde o modelo liberal at o social, como uma maior atuao estatal, sobretudo na prestao dos servios destinados a garantia dos direitos fundamentais2.
Contudo, com o crescimento exponencial da mquina estatal, comearam a surgir graves dificuldades por parte do Estado em dar cumprimento aos direitos prestacionais positivos previstos na Constituio, potencializadas pela escassez e m gesto de recursos pblicos, pelos recorrentes casos de corrupo e tambm em virtude da burocracia e falta de
eficincia.
Em razo da ineficincia por parte da Administrao Pblica na prestao dos servios sociais, voltaram cena os ideais liberais e aqueles
que defendem o Estado Mnimo e gerencial3. Neste contexto de crise, na
dcada de 90, o Brasil se viu envolvido por um novo processo de transformao do modelo social para o liberal, capitaneado pelo Plano Diretor
da Reforma do Estado4.
A partir do estudo do Ministro Bresser Pereira, em 1998 o governo do
presidente Fernando Henrique Cardoso promoveu a conhecida Reforma
Administrativa, por meio da promulgao da Emenda Constitucional n
19, segundo a qual, passou-se a defender a ideia de um Estado gerencial e reduzido, com a publicizao dos servios no exclusivos do Estado por meio de parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos,
2 LOPES DE TORRES, Ronny Charles. Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle.
Salvador: Editora jusPODIVM 2013, p. 19
3 A respeito da transformao do Estado Social para o Liberal: VAZ, Maria Joo. Os
direitos sociais: reflexo crtica a uma viso redutora baseada nos custos. In: Argumenta
Journal Law. n. 22 (jan/jul) Jacarezinho, 2014, p. 101.
4 BRASIL, PRESIDNCIA DA REPBLICA (F.H. Cardoso), 1995. Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: Presidncia da Repblica, Cmara da Reforma
do Estado. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Disponvel
em:<http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf>.
que, contando com o fomento estatal, desempenhariam com maior eficincia a prestao das referidas atividades.
Dito fenmeno da publicizao, que, segundo Maria Sylvia Zanella Di
Pietro nada mais foi do que uma privatizao disfarada5, fez com que o
Estado, por meio da atividade de fomento, se socorresse cada vez mais
da sociedade civil, com a ntida inteno de se desonerar da prestao
de servios pblicos no exclusivos, mas de grande importncia para a
consecuo de direitos fundamentais como o ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade. Essa escolha feita pelo legislador ptrio
est intimamente ligada ao princpio da subsidiariedade6.
Em virtude dessa nova poltica implementada por meio da Reforma Administrativa surgiu a necessidade de se disciplinar a relao do Estado com as entidades privadas sem fins lucrativos, tambm conhecidas
como entidades do 3 Setor, dentre as quais esto inseridas podemos as
organizaes sociais (OS), regulamentadas pela Lei n 9.637/98. Referidos entes se caracterizam pela relevncia dos servios por elas prestados, bem como pelas peculiaridades que envolvem seu regime jurdico e
sua relao com o ente estatal.
Nesse sentido, podemos dar destaque desde inicio ao fato de que a relao entre o Estado e as Organizaes Sociais se formaliza por meio
do Contrato de Gesto, que estabelece uma srie de metas e objetivos a
serem cumpridos. Outro aspecto que merece ser ressaltado acerca deste tipo de entidade do 3 Setor e, que a distingue das demais, diz respeito forma de como se d o fomento estatal7, que poder ser mediante
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. So Paulo: Atlas,
2015, p. 620
6 TORRES, Silvia Faber Torres. O princpio da subsidiariedade no Direito Pblico
Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.
7 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Estmulos positivo. In: JUSTINO DE OLIVEIRA,
Gustavo (Coord). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e
Nesse sentido, o art. 1 da Lei n 9.637/98, que regulamenta as organizaes sociais, estabelece que O Poder Executivo poder qualificar
como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
18 SANTOS, Boaventura de Sousa. A reinveno solidria e participativa do Estado.
Coimbra: Oficina do CES, 1999, p. 14.
19
20 BRASIL, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado/Secretaria da
Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes Sociais. Braslia: Ministrio
da Administrao e Reforma do Estado, 1997.74 p.
lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, a proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta
lei.
Paulo Modesto define as Organizaes Sociais como pessoas jurdicas
de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concesso ou permisso do Poder Pblico, criadas por iniciativa de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado. 21
Realizadas essas primeiras consideraes acerca das Organizaes
Sociais e seu contexto de criao, importante destacar algumas peculiaridades que envolvem seu regime jurdico, as formas de fomento e,
especialmente, a fiscalizao das atividades por elas desempenhadas
na execuo dos contratos de gesto.
Como forma de enfrentar o tema, dividimos o presente artigo em trs
partes: na primeira parte contextualizamos a criao das organizaes
sociais em meio a Reforma Administrativa ocorrida na segunda metade
de 90 do sculo passado; na segunda parte traamos em linhas gerais
as principais caractersticas dessas entidades, suas peculiaridades, formas de fomento estatal e sua fiscalizao e ; na parte final, trabalhamos a competncia do Tribunal de Contas da Unio, suas funes e a
possibilidade de controle por parte da Corte de Contas em relao aos
contratos de gesto celebrado entre a Administrao Pblica e as organizaes sociais, especialmente com base na doutrina e na deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1923/DF.
AS PECULIARIEDADES DAS ORGANIZAOES SOCIAIS E AS
21 MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais
no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais, Revista
Dilogo Jurdico, Centro de Atualizao Jurdica, Salvador, v. 1, n. 5, 2001, p. 06.
ATIVIDADES DE FOMENTO.
Inicialmente importante assinalar que para a qualificao de uma entidade como organizao social, e, para com isso, celebrar parcerias com
o Estado, necessrio que se preencham determinados requisitos previstos no art. 2 da Lei n 9.637/98, dentre os quais: no ter fins lucrativos, ter como objeto social uma daquelas atividades estabelecidas no
art. 1, possuir Conselho Administrativo e Deliberativo com participao
de membros do Poder Pblico e da sociedade civil, dentre outros. No entanto, isso no basta. imprescindvel a aprovao da sua qualificao
como tal, por parte do Ministro ou Titular do rgo vinculado sua rea
de atuao, que o far em juzo de convenincia e oportunidade.
Uma vez concedido o ttulo de organizao social a uma entidade, esta
poder celebrar parcerias com o Estado, por meio de um instrumento
jurdico denominado como contrato de gesto, que foi descrito pelo art.
5 da Lei como sendo: o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a
entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de
parceria entre as partes para fomento e execuo das atividades relativas s reas relacionadas no art. 1.
Na sequencia, os artigos 6 e 7 do diploma legal, determinam em suma
que o referido instrumento contratual dever ser elaborado em comum
acordo entre os parceiros e aprovado pelas autoridades competentes,
respeitar os princpios constitucionais atinentes Administrao Pblica22 e ter como contedo obrigatrio: a especificao do programa de
trabalho proposto, a estipulao de metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como previso de critrios de avaliao; estabelecer limites de remunerao e vantagens percebidas pelos
22 FERREIRA, Flavia Elaine Soares, GARCIA DA COSTA, Ilton., VASCONCELOS,
Joo Paulo A. Termos de parcerias das OSCIPS: entre a efetividade e a responsabilidade
da prestao do servio de interesse pblico. In: GARCIA DA COSTA, Ilton, SANTIN,
Valter Foleto (Orgs.). Organizaes sociais: efetivaes e incluso social. So Paulo:
Editora Verbatim, 2015, p. 82.
dirigentes e empregados.
Como forma de dar cumprimento ao contrato de gesto, e, por consequncia, ao desenvolvimento pleno do seu objeto pelas organizaes
sociais, o ente estatal poder fomentar a entidade parceira por meio de
repasse de recursos oramentrios, permisso de uso de bens pblicos
e tambm a cesso especial de servidores pblicos, o que previsto nos
artigos 11 a 15 da Lei n 9.637/9823.
Art. 11. As entidades qualificadas como organizaes sociais so declaradas
como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos
legais.
23
trato de gesto. Maria Sylvia Zanella Di Pietro26 tambm abre a possibilidade que seja realizada pelos Conselhos de Polticas Pblicas da rea
correlata ao servio executado.
Acerca da forma de fiscalizao por parte do Poder Pblico, Silvio Lus
Ferreira da Rocha27 assim discorreu:
O acompanhamento da execuo do contrato de gesto direito e
tambm dever da Administrao e est a cargo do rgo ou entidade
supervisora que assinou o contrato (art. 8, 1), que nomear uma
Comisso de Avaliao composta por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao para oferecer-lhe uma manifestao
conclusiva do relatrio, encaminhado pela organizao social ao trmino de cada exerccio, ordinariamente, ou a qualquer momento, extraordinariamente; relatrio, este, que dever comparar as metas propostas e os resultados obtidos e prestar as contas correspondentes
ao exerccio financeiro.
lidade solidria.
A partir dessa determinao legal, surge uma indagao de fundamental
importncia: o Tribunal de Contas da Unio poder fiscalizar e tomar as
medidas a ele cabveis em face das organizaes sociais to somente
em caso de provocao por parte da Administrao Pblica ou detm
competncia para agir ex officio?
Esse questionamento foi objeto de discusso por parte da doutrina e recentemente enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI n 1923/DF, que apreciou a constitucionalidade da Lei n 9.637/98
em seus mais variados aspectos, dentre os quais o regramento acerca
da fiscalizao e controle das organizaes sociais por parte do Tribunal
de Contas da Unio.
A POSSIBILIDADE DE FISCALIZAO DAS ORGANIZAES
SOCIAIS POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
De acordo com o caput do artigo 70 da Constituio Federal28, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renuncia
de receitas ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle
externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Segundo preceitua Edgar Guimares29 acerca do controle externo:
28
Artigo 70. a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renuncia de receitas
ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes
de natureza pecuniria
29
GUIMARES, Edgar. Controle das licitaes pblicas. So Paulo: Dialtica,
Unio a funo de auxiliar o controle e a fiscalizao por parte do Congresso Nacional, e, para isso, atribui-lhe uma ampla gama de funes e
atividades. Em sntese, Benjamin Zymler32 divide as competncias em
duas funes: a parajudicial e a fiscalizadora.
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias
de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e
demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de
cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do
tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela
Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a
Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por
qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre
resultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre
outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando
a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos
apurados.
1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente
pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as
medidas cabveis.
2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de
noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal
decidir a respeito.
3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou
multa tero eficcia de ttulo executivo.
4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e
anualmente, relatrio de suas atividades.
32 ZYMLER, Benjamin.
Frum, 2013, p. 169
Belo Horizonte:
33 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. ed. rev, atual e. ampl. So
Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 110.
A orientao do controle deve ser finalstica, voltada para os resultados. O padro avaliador a ser utilizado pelo controle externo passa a ser o contedo e o
fiel cumprimento do contrato de gesto, por nele devem estar fixados adequadamente os objetivos e as metas da entidade, bem como os critrios e os parmetros de avaliao quantitativa e qualitativa (padres de desempenho).
Em 16 de abril de 2015 o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpreta-
Em que pese esse tenha sido o posicionamento majoritrio, destaca-se o voto divergente proferido pelo Ministro Marco Aurlio e acompanhado pela Ministra Rosa Weber no sentido de que os artigos da Lei n
9.637/98 relacionados fiscalizao das organizaes sociais eram inconstitucionais.
Ao arrepio desses dispositivos constitucionais, o inciso X do artigo
4 da Lei n 9.637/98 revela ser competncia privativa do Conselho
de Administrao fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas
definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contbeis e
as contas anuais da entidade com o auxlio de auditoria externa.
(...)
A mesma limitao ocorre, no artigo 9 da Lei 9.637/98, em relao ao Tribunal de Contas, o que contraria o disposto no artigo 70
e 71 da Carta Federal. No pode a legislao infraconstitucional
condicionar a atuao do rgo de controle a que os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto deem
como em face da possibilidade de percebimento de fomento estatal deferida s referidas organizaes sociais, entidades privadas sem fins
lucrativos, torna-se, imprescindvel uma fiscalizao rigorosa, no s a
posteriori, mas tambm preventivo e concomitante execuo contratual, tal qual disciplinado nos artigos 8 a 10 da Lei n 9.637/98.
O regramento jurdico destinado s organizaes sociais indica que a
fiscalizao do contrato de gesto dever ser realizada exclusivamente
pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente
atividade fomentada e, apenas em caso de verificao de irregularidades ou ilegalidades, comunicado o Tribunal de Contas da Unio, ou seja,
em carter subsidirio.
Por outro lado, consoante se depreende da interpretao dos artigos 70 e 71 da Constituio Federal, percebe-se que compete Corte
de Contas, enquanto auxiliar do Congresso Nacional, apreciar as contas
inerentes Administrao Pblica e, notadamente, de qualquer pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a
Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Assim, levando-se em considerao que as organizaes sociais
recebem, como forma de fomento, dinheiros, bens, valores e servidores
pblicos, parece-nos inquestionvel que o Tribunal de Contas da Unio
poder efetuar de forma independente o controle dos contratos de gesto de forma finalstica, voltada para os resultados, conforme defende o
Ministro Benjamin Zymler.
Nesse aspecto, de grande relevncia a deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n 1923/DF, especialmente em relao concluso, no sentido de necessrio o afastamento de qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio
Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio, da aplicao de verbas pblicas, ou seja, de que o Tribunal de Contas da Unio tem plena competncia para exercer a fiscalizao dos contratos de gesto firmados entre
a Administrao Pblica e as organizaes sociais.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.
__________. Emenda Constitucional 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o
regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e finanas pblicas e custeio
de atividades a cargo do Distrito Federal, e d outras providncias. Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm>.
__________. Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998. Dispe sobre a qualificao
de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de
Publicizao, a extino dos rgos e entidades que menciona e a absoro de
suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9637.htm>.
________, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado/Secretaria
da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes Sociais. Braslia:
Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, 1997.74 p. (Cadernos MARE
da reforma do estado; v. 2)
________, PRESIDNCIA DA REPBLICA (F.H. Cardoso), 1995. Plano Diretor
da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: Presidncia da Repblica, Cmara
da Reforma do Estado. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado.Disponvel em: <http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/
planodiretor.pdf>.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. So Paulo: Atlas, 2015
_______________. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002
FERREIRA, Flavia Elaine Soares, GARCIA DA COSTA, Ilton., VASCONCELOS,
Joo Paulo A. Termos de parcerias das OSCIPS: entre a efetividade e a responsabilidade da prestao do servio de interesse pblico. In: GARCIA DA
COSTA, Ilton, SANTIN, Valter Foleto (Orgs.). Organizaes sociais: efetivaes
e incluso social. So Paulo: Editora Verbatim, 2015
FERREIRA DA ROCHA, Slvio Lus. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e ampl.
Belo Horizonte: Frum, 2010.
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
DEVIDO A FALTA DE VAGAS PARA
TRABALHO E ESTUDO DO RECLUSO
NO SISTEMA PENITENCIRIO1
CAMILA MARIA ROSA CASARI2
RESUMO
O indivduo que comete uma infrao penal em um Estado Democrtico de Direito, aps ser devidamente processado e condenado a cumprir
pena privativa de liberdade, respeitando-se os princpios constitucionais,
somente ser destitudo do bem jurdico liberdade. No h qualquer legitimidade e fere a finalidade da aplicao da pena, qualquer espcie
de desrespeito aos direitos fundamentais do preso. Contudo, de forma
reiterada o sistema prisional brasileiro viola direitos fundamentais, muito
alm da privao da liberdade. Este trabalho prope-se a analisar a responsabilidade do Estado devido falta de vagas para trabalho e estudo
do recluso no sistema penitencirio brasileiro, com evidente violao do
acesso ao benefcio da remio penal.
PALAVRAS-CHAVE
Violaes aos direitos fundamentais do preso; remio penal; responsabilidade do Estado.
INTRODUO
O objetivo do presente trabalho analisar a responsabilidade do Estado em razo da ineficincia de polticas pblicas criminais que garantam
aos reclusos no sistema penitencirio brasileiro o acesso aos benefcios
da execuo penal, especialmente investigando-se a falta de vagas para
o trabalho e estudo do preso, que o impedem de usufruir o benefcio da
remio penal.
Inicialmente, ser abordada a forma do exerccio do direito de punir, considerando que o jus puniendi atribudo de forma exclusiva ao Estado,
cuja pretenso punitiva nasce a partir do cometimento de um crime, h
necessidade que o Estado atue com respeito aos direitos e garantias
fundamentais ao aplicar a sano penal, posto que a violao aos direitos fundamentais do recluso afronta os princpios constitucionais e o Estado Democrtico de Direito, impedindo com que a finalidade da pena,
consistente em reinserir aquele que cometeu um delito ao convvio social, seja efetivada.
Em seguida, o presente trabalho objetiva analisar os benefcios previstos
na Lei de Execuo Penal, especialmente no que tange remio penal
e o direito fundamental ao trabalho e ao estudo em uma perspectiva garantista destinada reinsero do recluso ao convvio social.
Por fim, discutiremos a responsabilidade do Estado ante a ineficincia de
polticas pblicas criminais que efetivamente garantam os direitos fundamentais dos presos, sobre trs vertentes: a) responsabilizao internacional do Estado; b) aplicao do instituto da remio ficta; e c) condenao do Estado em indenizar individualmente o recluso devido falta
A sano penal divide-se em pena, cujas espcies so privativa de liberdade, restritivas de direitos e multa (aplicada aos imputveis, assim
considerados os maiores de dezoito anos com plena capacidade mental,
possibilitando-lhes entender o carter criminoso do fato e determinar-se
de acordo esse entendimento) e medida de segurana, consistente em
internao em hospital psiquitrico ou tratamento ambulatorial (aplicada
Em um Estado Democrtico de Direito, tal como determina nossa Constituio Federal em seu artigo 1, deve existir respeito aos direitos e garantias fundamentais. No basta apenas haver previso legal a respeito
de direitos fundamentais, mas sim que o Estado efetive mecanismos de
garantias aos direitos fundamentais reconhecidos, legitimando a execuo do poder estatal em face ao cidado.
[...] sendo a democracia modo de exerccio do poder, processo, o
que significa que a tcnica pela qual o poder, advindo da vontade
popular, exercido, deve coadunar-se aos procedimentos preestabelecidos mediante leis elaboradas por representantes eleitos, isto ,
deve obedecer ao princpio da legalidade na execuo do poder, pelo
que o ato de autoridade tem validade segundo sua conformao legal,
o que liga toda a execuo da lei origem, que a vontade popular.
(...) Enfim, o Estado Democrtico de Direito que se apresenta como
organizao poltico-estatal possibilitadora de uma legalidade legtima, que se funda nos direitos fundamentais criados soberanamente
pelo prprio povo, destinatrio e coautor da ordem jurdica, nesse
Estado que a autonomia poltica atua contra a arbitrariedade de um
poder mediante sua domesticao pelo jurdico. (DIAZ, 1978, p. 120)
Na concepo de Estado de Direito, trazida por Luigi Ferrajoli como sinnimo de garantismo, resta claro a necessidade ao respeito das leis vigentes, bem como dos direitos fundamentais.
Estado de direito um daqueles conceitos amplos e genricos que
tem mltiplas e variadas ascendncias na histria do pensamento poltico: a ideia, que remonta a Plato e Aristteles, do governo das
leis contraposto ao governo dos homens, a doutrina medieval da
fundao jurdica da soberania, o pensamento poltico liberal sobre
os limites da atividade do Estado e sobre o Estado mnimo, a doutri-
bem como assistncia ao egresso. Prev em seu artigo 28 que o trabalho do condenado, um dever social e condio de dignidade humana,
tendo finalidade educativa e produtiva.
O captulo IV do ttulo II da Lei de Execuo Penal trata de forma minuciosa dos deveres, dos direitos e da disciplina carcerria.
Por sua vez, o captulo I do ttulo IV dispe a respeito das condies que
estabelecimentos penais devem oferecer aos reclusos, prevendo as regras de funcionamento e acomodao nas penitencirias, (destinadas
queles que cumprem pena privativa de liberdade em regime fechado),
nas colnias penais agrcolas, industriais ou similares (destinadas queles que cumprem pena privativa de liberdade em regime semiaberto) e
nas casas do albergado (destinadas queles que cumprem pena privativa de liberdade em regime aberto).
O ttulo V da Lei de Execuo Penal contm as regras legais pertinentes
forma de execuo das penas, regulamentando-se os benefcios a serem concedidos durante a execuo penal, especialmente visando integrao social do recluso e consequentemente sua ressocializao, tais
como as autorizaes de sada (permisso de sada e sada temporria),
remio penal, livramento condicional, alm da existncia da progresso
de regime, prevista no Cdigo Penal e na Lei dos Crimes Hediondos.
Como vimos, os benefcios da execuo penal exigem dos reclusos o
cumprimento de requisitos para sua aquisio, no obstante, estes requisitos especficos de cada benefcio no so atingidos por ineficincia
do Estado em fornecer as condies necessrias para o cumprimento
das condies aquisitivas dos benefcios da execuo penal, impedindo
e excluindo a possibilidade de ressocializao dos criminosos, e contribuindo para a manuteno dos ndices nefastos de aumento da criminalidade.
Destacamos que nossa Lei Maior, em seu artigo 1, III traz como fundamento constitucional a dignidade da pessoa humana, sendo certo que o
trabalho do reeducando uma forma de resgate e efetivao desse princpio. Por sua vez, o trabalho considerado um direito social, conforme
prev o artigo 6 da Constituio Federal.
De fato, a falta de vagas tanto para o trabalho quanto para o estudo um
gravssimo problema de nosso sistema carcerrio e esta realidade impede que muitos reeducandos tenham acesso ao benefcio da remio penal, excluindo parcela dos apenados do direito constitucionalmente previsto do trabalho, violando, portanto, o princpio da dignidade, bem como
A atuao do Estado no sistema prisional, ignorando a validade da prpria legislao em vigor, originada de forma democrtica pelo Poder Legislativo, no difere em nada dos cidados que agem em desacordo com
a legislao e, portanto, cometem delitos. Na verdade, a conduta do Estado em negar efetividade s leis que garantem os direitos fundamentais
dos reclusos, infinitamente pior que a conduta delitiva que originou a
aplicao da sano penal, posto que um celeiro da reincidncia e aumento da criminalidade, desatendendo ao interesse da justia e da proteo a sociedade.
O Estado de direito deve combater o delito seguindo regras morais
escrupulosas, sob pena de igualar-se aos delinquentes e de perder
toda a autoridade e credibilidade. E as garantias que a Constituio
assegura ao acusado no so simplesmente postas como tutela de
seus direitos individuais, mas so, antes de mais nada, garantias do
justo processo, assegurando o interesse geral regularidade do procedimento e justia das decises.(GRINOVER, 1985, p. 48).
previses legais contidas na Lei n 7210/84, que regula a execuo penal, especialmente, no que tange ao benefcio da remio penal com a
gritante falta de vagas para o trabalho e estudo do recluso.
Os objetivos do sistema penal no esto sendo alcanados em
todo mundo, apesar dos avanos tecnolgicos mais sofisticados.
A administrao do regime penitencirio, para a execuo da pena
privativa de liberdade (priso), desviasse cada vez mais das metas idealizadas. Assim, apesar das legislaes estabelecerem propostas de reabilitao do preso, no passam elas, geralmente,
de mitos que compem a enorme lista de declaraes retricas,
sem muito sentido de eficcia. Pelo contrrio, tais fices acabam,
devido a sua inaplicabilidade prtica, por produzir os fenmenos
da estigmatizao carcerria e da reincidncia que compem o
drama trgico e as consequncias da vida na priso. (GIACIA,
2011, p. 132)
As condies dos presdios brasileiros so extremamente indignas e violadoras dos direitos fundamentais dos presos, verdadeira afronta aos
tratados internacionais celebrados pelo Brasil, que ensejam sua responsabilizao pelas cortes internacionais.
Segundo Tatiana de Almeida F. R. Cardoso:
Primeiramente, importante perceber que os Direitos Humanos so
obrigaes que os Estados tm para com os seus cidados, isto ,
a proteo destes direitos uma de suas finalidades mais bsicas. A
prpria Corte Internacional de Justia j afirmou que todos os Estados
tem que respeitar esses direitos mnimos, fundamentando tal necessidade de proteo por se tratarem de obrigaes vinculantes, s quais
os Estados se submetem voluntariamente por meio de tratados, devendo, por fora disso, impedir que violaes de tais direitos ocorram
nos seus territrios.
A comunidade internacional, nesse contexto, tem apenas a responsabilidade de assistir os Estados no cumprimento destas obrigaes, estipulando regras no suscetveis interpretao pelos
Estados (como, por exemplo, os parmetros de jus cogens), de
modo a assegurar um mnimo de segurana aos indivduos, para
que estes no se encontrem a merc dos seus pases. A administrao do Sistema Carcerrio, por outra banda, de responsabilidade do Estado, sendo regulada por leis domsticas especficas.
No mbito internacional, o Brasil em 1998 ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, reconhecendo como obrigatria e de pleno direito a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
obrigando-se ao cumprimento de suas sentenas em casos de violaes
aos direitos humanos.
Portanto, em caso de violao aos direitos fundamentais dos reclusos, o
Brasil submete-se ao julgamento pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, podendo ser responsabilizado internacionalmente pelos atos
de seus agentes.
De acordo com a prtica internacional, so trs os elementos da
responsabilidade internacional do Estado. O primeiro deles a
existncia de um fato internacionalmente ilcito. O segundo elemento o resultado lesivo. O terceiro o nexo causal entre o fato
e o resultado lesivo. No caso da proteo internacional dos direitos humanos, o fato internacionalmente ilcito consiste no descumprimento dos deveres bsicos de garantia e respeito aos direitos
fundamentais inseridos nas dezenas de convenes internacionais ratificadas pelos Estados. J o resultado lesivo toda a gama
de prejuzos materiais e morais causados vtima e familiares e,
quanto ao terceiro elemento, observamos que a imputabilidade
consiste no vnculo entre a conduta do agente e o Estado responsvel. (RAMOS, 2005, p. 3)
Percebemos, na lio de Andr de Carvalho Ramos que os trs elementos que caracterizam a responsabilidade internacional do Estado esto
presentes em caso de excluso do recluso ao benefcio da remio penal em razo da ineficincia do Estado em fornecer vagas para o trabalho e estudo: a) h existncia de um fato internacional ilcito, consistente
na violao ao direito fundamental do recluso ao trabalho e ao estudo; b)
o resultado lesivo caracteriza-se pela excluso do recluso ao abatimento
da pena privativa de liberdade em decorrncia do trabalho ou estudo; c)
o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo est presente, haja vista
Em relao legislao interna, a responsabilizao do Estado pela violao aos direitos fundamentais do recluso, especialmente, em relao
falta de vagas para o trabalho e para o estudo ser abordada analisando-se a possibilidade e consequncias da adoo do instituto da remio
ficta e da condenao do Estado em indenizar o recluso devido falta de
vagas para o trabalho e estudo.
O instituto da remio ficta caracterizado pelo deferimento do abatimento da pena nas situaes em que o apenado no trabalhe e nem estude em razo da ineficincia do Estado em fornecer vagas.
certo que j houve um Projeto de Lei n 4.704/2001, proposto pelo deputado Federal Marcos Flvio Rolim, que visava o reconhecimento legal
da remio ficta, alterando-se a Lei de Execuo Penal, para que houvesse expressa previso legal para concesso do abatimento da pena
daqueles que postulassem o direito ao trabalho mas no conseguissem
por falta de vagas.
O Deputado Federal Marcos Flvio Rolim argumentou na justificativa do
projeto que o seu objetivo seria estimular os Estados a corrigirem a injustia e propiciar vagas para trabalho para todos os apenados, posto
Shecaira e Correa Jnior na obra Pena e Constituio: aspectos relevantes para sua aplicao e execuo posicionam-se favoravelmente a
aplicao do instituto da remio ficta:
E no se argumente que permitir ao preso usufruir da remio sem
a efetiva prestao do trabalho igualar aquele que trabalha ao
que no trabalha, como evidente violao legal. No. Um dos direitos do condenado, elencado no j mencionado art. 41 da Lei de
Execuo Penal, o de ter igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena (inc. XII). Ora, no
dar ao preso, privado de trabalho por desdia da administrao,
o direito de alcanar a remio tratar desigualmente os iguais,
em clara violao a este dispositivo. Tratamento equnime e igualitrio permitir a todos os direito efetivo do trabalho. Isso no
ocorrendo, deve ser concedida a remio de pena ao condenado.
(SHECAIRA, 1995, p. 145-146)
A remio ficta o reconhecimento do benefcio da remio penal, diante da falha Estatal em proporcionar ao apenado, atividade
laboral, para que este possa cumprir o requisito objetivo expresso na Lei de Execuo Penal, para alcanar o referido benefcio.
Entretanto, a obrigao legal do apenado tolhida pela ausncia
de institutos prisionais, no adaptados a cumprir a imposio legal, fazendo com que os apenados permaneam ociosos. (SILVA,
2002, p. 22).
Negando a possibilidade de aplicao da remio ficta Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (2006, p. 2004) afirmam entendemos
no haver possibilidade de o condenado exigir a remio, com a alegao de que, mesmo em regime fechado ou semiaberto, estaria disposio para o trabalho exposto pela administrao.
absolutamente condenvel a prtica de se conceder remio ao
preso que no trabalhou, sob a justificativa de ausncia de condies
para o trabalho no estabelecimento prisional, debitando-se tal situao ao Estado, diga-se, sociedade. Com efeito, ao contrrio do que
se tem decidido amide, o trabalho no est catalogado na lei como
direito do preso e obrigao do Estado. (MARCO, 206, p. 171)
simplesmente responsabilizarmos o Estado com a aplicao do instituto da remio ficta, posto que a sociedade seria punida, haja vista que
a execuo penal estaria sendo vilipendiada, desrespeitando-se a prpria finalidade do instituto da remio penal, que prestigiar o preso que
trabalha e estuda abatendo-se parcela de sua pena, com o escopo de
que o trabalho e o estudo so meios eficazes para reinsero social do
recluso.
Contudo, o Estado dever ser responsabilizado ao desrespeitar os direitos fundamentais do preso e obrigado a proporcionar condies adequadas para que os reeducandos possam efetivamente trabalhar e estudar,
garantindo a fruio dos benefcios previstos legalmente e protegendo a
sociedade, atravs da perspectiva concreta de reinsero social do reeducando, diminuindo os ndices de violncia e reincidncia criminosa.
No podemos aceitar que a inrcia do Estado deixe o recluso a sua prpria sorte, excluindo-o da aquisio de benefcios legitimamente previstos, afrontando sua dignidade e dificultando a reinsero social.
Conclumos que mecanismos de indenizao individuais aos reclusos e
condenao do Estado em multas pelos danos que causa a toda coletividade ao no proporcionar condies para a reinsero do preso ao
convvio social, cujo valor dever ser revertido a melhorias ao sistema
penitencirio, alcanaro maior eficcia que a pura e simples concesso
da remio ficta, obrigando-se o Estado a respeitar os direitos fundamentais dos reclusos e ao mesmo tempo efetivar o direito da sociedade
segurana pblica.
CONSIDERAES FINAIS
Conforme podemos analisar, extremamente necessrio que o modelo
do sistema carcerrio brasileiro seja repensado, visando o cumprimento
da lei, garantindo-se o respeito dignidade do apenado e buscando con-
dies isonmicas entre eles, posto que no existe nada mais nefasto
em um Estado Democrtico de Direito que o deferimento a alguns do direito de alcanarem um benefcio e excluir a aquisio do mesmo direito
a outros, ainda mais considerando que o trabalho e o estudo so meios
que de forma eficaz podem contribuir para a ressocializao do recluso,
contribuindo de forma decisiva para a segurana pblica de nossa nao.
Enquanto o Estado no cumprir sua obrigao em garantir aos reeducandos as condies necessrias para acesso ao direito constitucionalmente assegurado do trabalho e ao estudo, o ideal da reinsero social
do apenado no ser alcanado e a priso jamais passar de uma falsa
sensao de segurana, posto que os apenados, sem acesso a atividades laborais ou educativas, dispondo de horas ociosas, cada vez estaro
envolvidos nas artimanhas da criminalidade, transformando-se as unidades prisionais em verdadeiras escolas do crime.
No podemos desviar o olhar da situao precria em que se encontram
as unidades prisionais, bem como a excluso de diversos reeducandos
de direitos sociais, especialmente o trabalho e o estudo, impedindo-se
de cumprirem um dever legalmente imposto, alm de sonegar a aquisio do benefcio da remio penal, no havendo dvidas a respeito da
necessidade de responsabilizar o Estado pelos danos individuais e coletivos que est causando.
A responsabilidade internacional do Estado ante a violao dos direitos
fundamentais dos reclusos assegurada especialmente no mbito da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por meio da competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pela qual o Brasil obrigou-se ao cumprimento de suas sentenas em casos de violaes aos
direitos humanos.
Contudo, no basta apenas a responsabilizao internacional do Esta-
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PESQUISA E PLANEJAMENTO
URBANO: INSTRUMENTOS PARA A
PERCEPO DE DEMANDAS SOCIAIS1
Felipe Ferreira Arajo2
RESUMO
O Direito busca a construo de uma sociedade mais igualitria e para
alicerar esse ideal de sociedade imprescindvel a concretizao dos
direitos sociais que, em suma, objetivam melhorias na qualidade de vida
dos cidados hipossuficientes. Contudo, para que se possa concretiza-los, torna-se necessria uma articulao de aes governamentais que
devem se iniciar com a percepo, por parte do administrador pblico,
dos problemas e das demandas sociais. Assim, almeja o presente trabalho investigar os possveis instrumentos atravs dos quais a administrao pblica possa pesquisar por demandas coletivas, a fim de elaborar
uma agenda que seja eficaz do ponto de vista de um ciclo de polticas
pblicas. Para se atingir tal desiderato, sero utilizados o mtodo dedutivo e a tcnica de pesquisa bibliogrfica.
PALAVRAS-CHAVE
administrao pblica; definio de diretrizes; ciclo de polticas pblicas.
INTRODUO
Administrar um municpio no uma tarefa fcil; execut-la exige, entre
outros fatores, dominar a realidade municipal que circunda os campos
1 Este resumo expandido resultado dos trabalhos e dos debates desenvolvidos no
projeto de pesquisa A interferncia do Estado na vida da pessoa humana.
2 Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran.
RESULTADOS E DISCUSSO
O Direito busca, entre outras aplicaes, a construo de uma sociedade mais igualitria, em que direitos e deveres sejam, verdadeiramente,
recprocos. Para alicerar esse ideal de sociedade imprescindvel a
concretizao dos direitos de segunda dimenso, arrolados no Art. 6 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e denominados
direitos sociais.
Nas lies de Alexandre de Moraes, sociais so os direitos fundamentais
do homem. No contexto de um Estado Social e Democrtico de Direito,
eles se comportam como liberdades positivas de observncia obrigatria, que objetivam melhorias na qualidade de vida dos cidados hipossuficientes (MORAES, 2003).
Tratam-se, portanto, de meios vlidos para que se possa atingir a igualdade social. imprescindvel, tambm, ressaltar que os direitos sociais
so consagrados como fundamentos do prprio Estado Democrtico de
Direito.
Contudo, para que se possa concretiza-los, torna-se necessria uma articulao de aes governamentais, cujo escopo est na implementao
dessa modalidade de direitos no plano social (BUCCI, 2006).
Essa articulao governamental, por sua vez, pode ocorrer de forma cclica, partindo da elaborao de uma agenda e chegando, enfim, efetivao de uma poltica, de implementao pblica, capaz de reduzir ou,
at mesmo, de sanar determinadas defasagens ou mazelas sociais. Isso
o que, atualmente, se entende por ciclo de polticas pblicas.
Em meados da dcada de noventa, os estudos de Howlett e Ramesh
condensaram as etapas do processo de criao de uma poltica pblica
em um modelo cclico nico denominado Improved Model capaz de
correlacionar cinco momentos que, at ento, eram tratados, equivoca-
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RESPONSABILIDADE CONVENCIONAL:
A OBRIGAO DE IMPLEMENTAR
AS DISPOSIES DE TRATADOS
INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS
HUMANOS
Francisco Antonio Nieri Mattosinho1
RESUMO
O presente trabalho objetiva apresentar a obrigao convencional contrada pelos Estados-Parte de tratados internacionais sobre direitos humanos de implementar as disposies previstas no instrumento jurdico
internacional, de modo a compatibilizar e adequar seu ordenamento jurdico domstico com os enunciados normativos convencionais. Defende-se a natureza supraconstitucional dos tratados internacionais sobre
o tema, pois estes determinam, expressamente, que os Estados que
os adotam devem tomar as medidas legislativas, administrativas ou de
outra natureza, sob pena de violao do tratado e consequente responsabilizao internacional perante os rgos dos sistemas universal e regional de proteo dos direitos humanos. Por meio do mtodo dedutivo,
os textos dos tratados internacionais so analisados, de modo a revelar
como os Estados-Partes, uma vez que ratificam e internalizam esses tratados, obrigam-se a adequar seu ordenamento jurdico interno, a partir
da Constituio, para se adequar com os parmetros internacionais de
1 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (2014). Mestrando
em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran (2015/2016), sob
a orientao do Professor Doutor Renato Bernardi. mattosinho_17@hotmail.com/
franciscomattosinho@mpsp.mp.br.
Estados a discricionariedade de reconhecer ou no direitos intimamente ligados natureza humana, logo tautolgica a situao em que os
direitos humanos s se legitimam se, e somente se, forem formalmente
positivados pelo prprio Estado.
justamente a que se pe, de forma aguda, a questo do fundamento dos direitos humanos, pois a sua validade deve assentar-se em algo
mais profundo e permanente que a ordenao estatal, ainda que esta se
baseie numa Constituio. A importncia dos direitos humanos tanto
maior quanto mais louco ou celerado for o Estado. A grande falha terica do positivismo, porm, como as experincias totalitrias do sculo XX
cruamente demonstraram, a sua incapacidade (ou formal recusa) em
encontrar um fundamento ou razo justificativa para o direito, sem recair
em mera teratologia (COMPARATO, 2001, p. 52-53).
Em que pese a grande influncia da fundamentao jusnaturalista, o
neo-positivismo e seu reconhecimento de condies imprescindveis
para uma vida digna como princpio vetor do ordenamento jurdico, atende a legitimao necessria para o reconhecimento da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Essa superioridade normativa funda-se no direito das gentes, ou jus cogens, presente como norma imperativa e que justifica, por sua vez, a vinculao da constituio s normas internacionais sobre a matria.
No Direito Internacional, a norma imperativa em sentido estrito (tambm
denominada norma cogente ou norma de jus cogens) aquela que contm valores considerados essenciais para a comunidade internacional
como um todo, e que, por isso, possui superioridade normativa no choque com outras normas de Direito Internacional. Assim, pertencer ao jus
cogens no significa ser considerado norma obrigatria, pois todas as
normas internacionais o so: significa que, alm de obrigatria, a norma
cogente no pode ser alterada pela vontade e um Estado. A derrogao
Os direitos humanos constituem o ncleo essencial de normas que compe o ordenamento jurdico internacional contemporneo e, ento, a norma de direitos humanos norma hierarquicamente superior no ordenamento, que seja pelo critrio material (contedo) ou pelo critrio formal
(norma de jus cogens). As consequncias de tal qualidade de jus cogens
das normas protetoras de direitos fundamentais no so meramente tericas. Tratados tradicionais, como os de extradio, podem ser considerados ofensivos ao jus cogens por terem violado direitos fundamentais
do extraditando. Mesmo condutas unilaterais dos Estados ou coletivas,
adotadas no seio de organizaes internacionais, podem ser confrontadas com o respeito s normas de jus cogens (RAMOS, 2014, p. 168).
Gonalves (2013, p. 401) lembra que a doutrina latino-americana majoritria defende a adoo do princpio da supremacia da Conveno Americana de Direitos Humanos, extraindo-a do seu artigo 2, in verbis:
2.1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e
cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico
e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem
a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados,
o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto,
incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.
Por sua vez, a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no exerccio do controle de convencionalidade por ela exercido,
revela a adoo da hierarquia supraconstitucional do Pacto de San Jos
em relao aos Estados-partes. O alcance deste controle to forte que
a Corte Interamericana chegou inclusive a declarar a responsabilidade
internacional pela existncia de normas constitucionais contrrias Conveno.
Sem embargo, o controle de convencionalidade permite que a Corte Interamericana interprete e aplique a Conveno por meio de um exame
de confrontao com o direito interno, podendo este ser uma lei, um ato
administrativo, jurisprudncia e prticas administrativas e judiciais, e at
mesmo a Constituio. possvel, portanto, que um Estado-parte seja
condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a revogar
leis incompatveis com a Conveno ou adaptar suas legislaes atravs de reformas constitucionais para que se garanta a tutela de direitos
humanos no mbito do direito interno. (GUERRA, 2012, p. 361-362).
Nesse cenrio, se os tratados internacionais sobre direitos humanos,
como o Pacto de San Jos e os Pactos Internacionais da ONU, preveem a exigncia de os Estados adotarem as medidas legislativas necessrias, sejam elas infraconstitucionais ou constitucionais, e se um
Estado-parte pode ser responsabilizado internacionalmente pela Corte
Interamericana pelo fato de sua Constituio violar os direitos previstos
naquele Tratado, no h dvida que os Estados, ao ratificarem esses tratados e ao se submeterem jurisdio contenciosa daquela Corte, reconhecem a supraconstitucionalidade desses documentos internacionais e
abrem mo de parte de sua soberania normativa.
CONCLUSES
Conclui-se que a partir da espontnea adeso e internalizao dos tratados internacionais sobre direitos humanos, o reconhecimento da supraconstitucionalidade desses documentos normativos compreende tese
fortalecedora da necessria efetivao desses direitos no plano interno.
Se os Estados se recusarem a reconhecer esse status normativo, abre-se a possibilidade da ocorrncia de inmeras violaes de direitos humanos com base em dispositivos constitucionais e infraconstitucionais
considerados compatveis ou recepcionados pelo texto maior de cada
Estado.
AGRADECIMENTOS
No posso deixar de agradecer Universidade Estadual do Norte do
Paran, instituio que ainda contribui para meu crescimento pessoal e
acadmico. Agradeo aos mestres do Norte Pioneiro, nas figuras do Professor Doutor Fernando Brito e Professor Doutor Renato Bernardi. Por
fim, no posso deixar de mencionar o apoio incondicional de minha famlia, de meus amigos, de todos aqueles que torceram por mim durante
essa caminhada e de minha namorada.
REFERNCIAS
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V. 8, n. 2/2013, janeiro a dezembro, p. 398-425, 2013.
RESUMO:
O direito a viver em um ambiente equilibrado trata-se por obvio de um
direito fundamental do ser humano, expresso da dignidade conferida
ao indivduo. Extenso deste direito o direito/dever de participar diretamente das tomadas de deciso quanto a instalao de atividades impactantes em zonas urbanas. No entanto, tal prerrogativa nem sempre tem
sido observada pelos rgos ambientais durante o licenciamento destas
atividades. Apesar de a legislao ambiental prever a realizao das audincias pblicas nestes casos, as mesmas raramente ocorrem, sendo
que a populao afeta pela obra ou atividade impactante apenas toma
conhecimento da mesma no momento da instalao, quando pouco se
pode fazer para reverter o prejuzo ambiental a ser causado. Assim, o
trabalho em tela estuda as dinmicas e razes que levam os rgos ambientais a no observarem a necessidade de Audincia Pblica nestes
casos, bem como, o resultado ftico desta inrcia frente sadia qualidade de vida. Para tanto, ser realizada pesquisa emprica, por meio de
aplicao de questionrio junto aos rgos ambientais estaduais do sul
do pas, recorte espacial da pesquisa.
1 Mestranda em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual no Norte do Paran
UENP; julianekerk@gmail.com
os instrumentos normativos que ampliaram o direito de participao popular no que tange a defesa do meio ambiente, como por exemplo, o Estatuto da Cidade, institudo pela Lei 10.257/2001, que garantiu o direito
dos muncipes participarem da gesto do espao urbano atravs da formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos
de desenvolvimento urbano (art. 2, II) e da audincia da populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural
ou construdo, o conforto ou segurana da populao (art. 2, XIII).
No mesmo sentido so as Resolues do Conselho Nacional do Meio
Ambiente CONAMA, especificamente a Res. 01/87 e 237/97 que tratam respectivamente do Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto ao Meio Ambiente EIA/RIMA e do processo de licenciamento
ambiental. Estas resolues garantem a realizao de audincia pblica
nos casos de atividades obras impactantes que dependam de licenciamento ambiental.
Nestes casos a audincia pblica dever ser requerida pelos interessados em at 45 dias aps o protocolo do EIA/RIMA no rgo ambiental
competente6.
Assim, verifica-se que o processo democrtico, relacionado ao uso e
proteo do meio ambiente, ao menos de acordo com o descritivo legal,
deve ser de participao direta da coletividade.
Apesar de toda esta garantia legal, raramente se verificam a ocorrncia
das audincias pblicas durante os processos de licenciamento ambiental de atividades impactantes. As pessoas so obrigadas a conviver com
atividades impactantes em seu entorno, sem qualquer possibilidade de
consulta prvia ou mesmo de maior publicidade quanto a instalao destes empreendimentos.
6
A pesquisa tem base bibliogrfica em doutrinas, atos normativos e dados estatsticos em sites oficiais e rgos pblicos, e tambm pesquisa
a campo, com a aplicao de questionrio aos rgos competentes para
o licenciamento destas atividades em cada Unidade da Federao que
compe o recorte espacial da pesquisa.
Justifica-se este recorte espacial, por ser justamente no Sul do Pas que
se encontram alguns dos Estados brasileiros com maior desenvolvimento social, econmico, cultural e onde supe-se, por estes motivos a populao tenha maior acesso ao conhecimento de direitos fundamentais
como o de participao popular nos atos de gesto do espao urbano;
justifica-se ainda, pela proximidade com o local de desenvolvimento dos
trabalhos, o que facilitaria a coleta de informaes e dados.
Justifica-se o recorte temporal, conforme acima citado, pois uma pesquisa de maior abrangncia temporal seria invivel devido a dificuldade de
levantar a documentao destes licenciamentos e ainda, pela dinmica
de troca/substituio de pessoal nos rgos pblicos, o que prejudicaria
a coleta de dados.
Justifica-se a escolha da pesquisa recair sobre atividades impactantes
na rea urbana, por ser nas cidades que temos uma maior concentrao
de pessoas e onde a instalao de atividades impactantes afeta mais diretamente a sadia qualidade de vida desta populao.
O trabalho ser realizado em quatro etapas, a primeira compreende o levantamento de bibliografia, legislao e dados; a segunda a redao do
primeiro e segundo captulo, referente a abordagem bibliogrfica e normativa; a terceira compreende a aplicao dos questionrios aos rgos
ambientais competentes no permetro do recorte espacial, compreendendo a inda nesta fase a possibilidade de realizar entrevistas e participar de audincias pblicas que por ventura ocorrerem; e ultima etapa
a compilao dos dados e elaborao do resultado final da pesquisa.
RESULTADOS
At o momento, foram realizadas as etapas um e dois, conforme acima
descritas, sendo que o trabalho encontra-se em fase de redao do primeiro e segundo captulo, numa abordagem bibliogrfica, normativa e
histrica dos assuntos relacionados a temtica. Os questionrios esto
sendo enviados por e-mail aos rgos ambientais e alguns entregues
pessoalmente, nas unidades prximas do local de elaborao do trabalho, no entanto, preciso aguardar o retorno de todos os questionrios
aplicados, para que possamos iniciar a ultima etapa do trabalho. Ao todo
sero distribudos aproximadamente 40 questionrios, sendo um por rgo ambiental responsvel pelo licenciamento de atividades impactantes nos Estados pesquisados.
DISCUSSO
Do grego demokratia (demos, kratos), significa poder do povo, governo
do povo, sistema em que cada cidado participa do governo; democratismo. A influncia do povo no governo de um Estado9.
De acordo com Juc, apesar das diferentes culturas, dos costumes, e
das particularidades de cada ordenamento jurdico, os regimes democrticos sempre se fundamentaram no poder soberano do povo, na fora
da constituio e no imprio da lei10.
Se na acepo clssica, democracia era apenas um tipo de regime poltico ou um conjunto de normas que se fundamentavam na interferncia
do povo, titular soberano do poder, em outra perspectiva, na qual qualificada de participativa, a democracia mais do que isso: consiste em
9 Dicionrio Michaelis. Disponvel em http://michaelis.uol.com.br . Acesso em 12 de
maro de 2016.
10 JUC, Roberta Laena Costa. O Direito Fundamental Participao Popular e a
Consolidao da Democracia Deliberativa na Esfera Pblica Municipal. Dissertao de
Mestrado em Direito Constitucional. Fundao Edson Queirz - Universidade Estadual
de Fortaleza/UNIFOR, 2007. pg 24.
gura do oramento participativo e da gesto participativa da cidade, ambos, instrumentos garantidos pelo Estatuto da Cidade Lei 10.257/0114.
Juc explana que no Brasil, a participao um direito fundamental do
povo, concretizado do Estado Democrtico de Direito. Assim, se no Estado Liberal a participao poltica era sinnimo de participao restrita ao
momento eleitoral e se a partir do Estado Social o direito a participao
comeou a agregar o carter democrtico prprio desse perodo, estendendo-se a mais titulares, somente com o advento do Estado Democrtico de Direito ganhou a feio que tem hoje15.
Assim, a participao popular deve ser entendida como um direito fundamental dos brasileiros e estrangeiros pela Constituio Federal, necessrio concretizao do princpio democrtico e do Estado Democrtico
de Direito.
Ter o direito de participar de decises que afetem diretamente a vida e
14 Art. 2o A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes
gerais: II gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes
representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e
acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;Art.
43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser utilizados, entre outros,
os seguintes instrumentos:
I rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e
municipal;
II debates, audincias e consultas pblicas;
III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacional,
estadual e municipal;
IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano;
Art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de que trata
a alnea f do inciso III do art. 4o desta Lei incluir a realizao de debates, audincias
e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes
oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao
pela Cmara Municipal.
15 JUC, Roberta Laena Costa. O Direito Fundamental Participao Popular e a
Consolidao da Democracia Deliberativa na Esfera Pblica Municipal. Ob. Cit. p. 54.
RESUMO
Sabe-se que garantir o que est previsto formalmente no direito constitucional e/ou planos nacionais no suficiente para efetivar direitos. Desse modo, o presente trabalho, realizado pelo mtodo de reviso bibliogrfica, tem o objetivo no apenas de promover uma adequao da poltica criminal e penitenciria aos modernos instrumentos de governana
em poltica pblica, mas tambm discutir sobre judicializao dos planos
j existentes. No caso da poltica criminal brasileira, verifica- se a partir
dos Planos Nacionais de Polticas Criminais e Penitencirias de 2011 e
2015, um esforo voltado a encontrar medidas alternativas ao sistema
penal, sejam elas anteriores ao ingresso no sistema ou mesmo quando
este for inevitvel, medidas restaurativas capazes de transformar a realidade crimingena do crcere. Contudo, preciso materializar as ideias,
isto , dar efetividade s medidas propostas nos planos para que os ndices de segurana pblica e reincidncia retratem essa nova realidade.
PALAVRAS-CHAVE
poltica criminal; polticas pblicas; crcere; judicializao
ABSTRACT
It is known that ensure what is expected formally in constitutional law and
/ or national plans is not sufficient to effect rights. Thus, this paper aims
not only to promote the adequacy of criminal and penitentiary policy to
modern instruments of governance in public policy but also discuss legalization of existing plans. In the case of the Brazilian criminal policy, it
appears from the National Plans of Criminal Policy and Prisons 2011 and
2015, one facing efforts to find alternative measures to the criminal justice system, whether prior to entering the system or even when it is inevitable, restorative measures to transform crimingena reality of prison.
However, one must realize the ideas, that is, give effect to the measures
proposed in the plans for the new public safety and recidivism rates portray this new reality.
KEYWORDS
criminal policy; public policy; prison; judicialization
INTRODUO
Sabe-se que o Brasil ainda no est estruturalmente preparado para modificar por completo o sistema carcerrio, mas a aplicao de algumas
polticas criminais e penitencirias poderiam trazer resultados muito positivos. Essas polticas, pensadas sob a perspectiva do minimalismo do
Direito Penal, so reflexos das necessidades diagnosticadas e dos problemas endmicos que assolam as prises brasileiras.
Sendo assim, o Plano Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (em
suas duas verses 2011 e 2015) apresenta importantes avanos no
que tange formulao de medidas com alternativas penais, perspectivas de reinsero dos presos na sociedade, combate prticas desumanas e degradantes nos crceres, bem como sinaliza para a importncia
da interface Estado e sociedade para reduzir a criminalidade e a violn-
mocracias contemporneas um tema que perpassa por discusses polticas, em diferentes perspectivas, por autores como Wacquant (2011),
Bauman (2001) e Amaral (2001) discute-se na seara jurdica, as inmeras possibilidades de implementao de polticas pblicas criminais e
penitencirias por meio do controle judicial e, no mbito poltico, a adequao das mesmas aos modernos instrumentos de governana em poltica pblica.
Se por um lado no se pode achar que basta garantir o que est previsto
formalmente no direito constitucional para que os problemas do
sistema penal sejam resolvidos, por outro, preciso reconhecer os avanos trazidos pela Constituio de 1988 no que tange previso desses
direitos. certo que a Constituio sozinha no faz nada, no concretiza
direitos, mas ela estabelece um horizonte a ser alcanado.
Isso significa que embora o discurso jurdico-penal deslegitime-se com
a prpria deslegitimao do prprio sistema penal (ZAFARONI, 2001,
p.172), necessrio caminhar em direo efetivao dos direitos dos
presos.
Questiona-se, todavia, o extremo descompasso entre a teoria e a prtica, que nada mais do que uma crtica dificuldade de implementar direitos, estejam eles previstos no texto constitucional ou em documentos
governamentais. Faz-se necessrio pensar, ento, em mecanismos que
viabilizem essa concretizao.
Segundo Bercovici (2009, p.193), a Constituio Federal de 1988, fruto de um determinado momento histrico, surgiu para instrumentalizar
a ao poltica, a ao social, colocar diretrizes. Nesse cenrio, as polticas pblicas apareceram como instrumentos de garantia de diversos
direitos sociais e as polticas criminais e penitencirias, entendidas tambm como polticas pblicas, assumiram o mesmo papel no contexto
prisional.
No entanto, o grave erro conceber as polticas pblicas como instrumentos normativos de carter meramente recomendativo, despidos de
fora coercitiva. Com isso, urge a necessidade que o Poder Judicirio
assuma a funo de fazer cumprir as promessas contidas em documentos governamentais como, por exemplo, os Planos Nacionais de Polticas Criminais e Penitencirias (PNPCP, 2011 e PNPCP,2015).
Assim, a realizao da vontade da Constituio, no modelo garantista,
bem como a sua transformao em fora ativa, especialmente no que diz
respeito efetivao dos direitos fundamentais, abrange a convergncia
das prticas jurdicas ao que estabelece as regras da Lei Magna, com o
estabelecimento de um sistema de garantias, objetivando a preservao
e realizao desses enunciados principiolgicos que fundam o Estado
Democrtico de Direito (MARIN, 2012, p. 110).
Muitas vezes o que se v que o Estado contemporneo abandona os
direitos fundamentais, abandona as polticas pblicas em busca de garantia para o capital privado, o que acaba sendo a regra, e no a exceo em um sistema capitalista (BERCOVICI, 2009 p.189). E por essa
razo que Bercovici (2009) faz fortes crticas forma como as democracias constitucionais do ps-Segunda Guerra e na Amrica Latina, quelas que surgiram aps as ditaduras militares no conseguem cumprir os
direitos sociais previstos em seus textos. Para Bercovici (2009, p.190),
a crise do papel dos partidos polticos , no fundo, uma crise do prprio
constitucionalismo social.
Contudo, o que se pode fazer diante das dificuldades enfrentadas pelo
Estado para concretizar os direitos previstos em sua Carta Magna pensar em um modo coercitivo para que este consiga cumprir o que prope.
Esse fenmeno conhecido como controle judicial de polticas pblicas
e recebe severas criticas que questionam a sua legitimidade e apontam
o esvaziamento da esfera poltica. No entanto, defende-se, neste traba-
vez mais, a busca pela implementao das polticas criminais tem sido
necessria. Nesse contexto, o controle judicial de polticas pblicas prisionais apresenta-se, como uma sada ineficcia dos atores polticos
no que tange efetividade dos direitos que esto positivados.
Porm, estabelecer uma atuao conjunta das diversas esferas do governo e poderes envolvidos que defina de forma clara as competncias,
objetivos, papis, responsabilidades, recursos e obrigaes de todos os
envolvidos imprescindvel para a atuao do judicirio e isso consiste
na prpria adequao das polticas criminais aos modernos instrumentos de governana em poltica pblica.
REFERNCIAS
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BRASIL. Plano Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Ministrio da
Justia. 2015. Disponvel em < http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politi-
RESUMO
O presente trabalho se dispe a analisar o Novo Cdigo de Processo Civil j em vigor Lei n. 13.105/2015 sob a tica da garantia fundamental de acesso justia, positivada na Constituio Federal de 1988, princpio este de suma relevncia diante de sua essncia instrumental em
relao eficcia de todo o arcabouo de direitos e garantias fundamentais previstos pela ordem constitucional. Os objetivos deste estudo repousam na investigao acerca das mudanas e inovaes trazidas pelo
novo diploma processual, indagando se estas tero ou no o condo de
ampliar o acesso justia, enquanto mecanismo de garantia de direitos,
na esfera cvel, conforme amplamente prometido e divulgado. O mtodo
empregado foi basicamente a reviso bibliogrfica de obras e textos que
j se debruaram sobre o tema, concatenando-os e convergindo, de maneira dedutiva, a concluses especficas acerca de cada um dos tpicos
abordados. Tambm se fez necessria a reunio e anlise de decises
judiciais recentes, j sob a vigncia da legislao nova, que refletem e
ilustram ditas concluses. Como principal resultado, obteve-se a percepo de que muito embora algumas alteraes e ineditismos trazidos
1 Mestrando em Cincias Jurdicas pela UENP Universidade Estadual do Norte do
Paran, especialista em Direito Constitucional Contemporneo pelo IDCC Instituto de
Direito Constitucional e Cidadania, graduado em Direito pela UEL Universidade Estadual
de Londrina, advogado e professor titular das disciplinas de Direito Constitucional pela
FACNOPAR Faculdade do Norte Novo de Apucarana. taigoara@hotmail.com.
ao menos tentar compreender o real significado desta garantia constitucional, no cenrio atual.
Assim que os primeiros esforos deste trabalho convergem no sentido
de conceituar de maneira mais aprofundada os termos que compem o
princpio em questo: qual o contedo axiolgico que permeia as concepes de justia e de acesso? Para atender a esta reflexo, faz-se
necessrio um passeio, ainda que superficial, pelas noes filosficas
que se consolidaram ao longo da histria acerca do tema, e que viabilizam o alcance de uma definio razovel do tema em anlise.
Em um segundo momento, faz-se necessrio o debruar sobre a positivao deste princpio acesso justia na Constituio Federal de
1988. O emprego de esforos nessa direo de suma importncia, a
fim de que reste superada a falsa concepo, por muitos ainda propagada e perpetuada, de que o princpio do acesso justia corresponderia,
nica e exclusivamente, ao inciso XXXV do artigo 5 do texto constitucional. Longe disso, o que se tem um intrincado sistema constitucional
de mecanismos, a vincular cada uma das esferas do poder estatal, cuja
leitura teleolgica aponta para uma responsabilidade muito mais ampla
do Estado no sentido de garantir que nenhuma leso ou ameaa a direito
permanea sem a necessria tutela.
Finalmente, uma vez bem delimitados tanto o conceito quanto a positivao sistemtica do acesso justia, possvel ajustar o foco da pesquisa para o objeto central proposto, qual seja, se a Lei n. 13.105 de 2015
o Novo Cdigo de Processo Civil, em vigor desde maro de 2016 de
fato rene as condies necessrias ampliao do acesso justia,
em contraste com a ordem processual anterior, ou se, na prtica, o tiro
sair pela culatra.
Concluindo, traa-se a sntese das diversas ponderaes especficas
realizadas, a conduzir a um diagnstico quanto aos possveis desdobra-
mentos prticos das principais alteraes introduzidas pela nova legislao, seja em consonncia ou em desarmonia com aquilo que se pretendia e se espera dela.
Em suma, os objetivos do trabalho se alinham construo da compreenso contextualizada da garantia fundamental e instrumental de acesso
justia, a partir do sistema constitucional em vigncia, e investigao
acerca de sua ampliao ou prejuzo, no que diz respeito s inovaes
trazidas pelo Novo Cdigo de Processo Civil e s maneiras pelas quais
este tem sido interpretado e aplicado pelo Judicirio brasileiro, na tentativa de melhor atender aos anseios e pretenses dos litigantes.
METODOLOGIA
O mtodo empregado foi principalmente o dedutivo, na medida em que o
ponto inicial do estudo se situa na leitura aprofundada de obras e textos
que j vm se debruando sobre o tema em voga e sobre a construo
histrica do princpio fundamental do acesso justia enquanto garantia instrumental, e a partir da compreenso de postulados mais gerais e
abrangentes, fez-se possvel a anlise slida de questes mais especficas notadamente, de cada uma das alteraes introduzidas na processualstica cvel, pela Lei n. 13.105/2015.
Mostrou-se especialmente importante o pensamento de autores clssicos, como Garth e Cappelletti, e de outros contemporneos, como Sandel, nas investigaes acerca dos possveis e mais adequados significados dos termos que compem o cerne deste trabalho (acesso e justia) haja vista sua flagrante polissemia.
Uma vez compreendida a carga semntica de cada um dos vocbulos
e, por conseguinte, da expresso acesso justia, o segundo passo
se deu na direo de sua positivao constitucional, a partir de 1988,
como elemento integrante do sistema de direitos e garantias fundamen-
tais implementado pela carta poltica. Nesse sentido, foi de extrema valia
a leitura de autores cujas obras tratavam do assunto de maneira holstica, tais como Jos Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Gilmar Ferreira
Mendes, Luis Roberto Barroso, Luiz Alberto David Arajo, Vidal Serrano,
Alexandre de Moraes e outros.
Ante consolidao contextualizada do princpio em nossa ordem constitucional, os esforos derradeiros se orientaram no sentido de se questionar a coerncia entre as intenes e os reais resultados das principais
inovaes trazidas pelo Novo Cdigo de Processo Civil. Em palavras
mais simples, de se indagar se a nova lei cumprir aquilo que prometeu: aumento da celeridade e da adequabilidade na prestao da tutela
jurisdicional.
Quanto a este particular, ao mtodo dedutivo que j vinha sendo empregado ao longo do trabalho e que se fez presente na leitura de autores como Daniel Amorim Assumpo Neves, Humberto Theodoro Junior,
Luiz Guilherme Marinoni, Jos Miguel Garcia Medina, e outros aliou-se
o mtodo indutivo, na medida em que a anlise de decises judiciais individuais acerca de casos especficos, mas que interpretam e aplicam o
Novo Cdigo de Processo Civil de forma curiosa ou singular, permitiram
a elaborao de concluses generalizantes acerca do tpico proposto.
RESULTADOS E DISCUSSO
O que se faz possvel destacar at aqui, em primeiro lugar, que o conceito de acesso justia vem se plasmando ao longo do tempo, tornando-se cada vez mais rico de significados e complexo em termos de
instrumentalizao. Superada est a antiga concepo de que o inciso
XXXV do artigo 5 da Constituio Federal, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, encerraria a plenitude do princpio em discusso. pacfico o entendimento de que o acesso justia no se limita s portas de entrada do Poder
Judicirio, mas se concretiza com a efetiva prestao jurisdicional pretendida pela parte, de forma tempestiva e adequada, razo pela qual no
se amolda apenas enquanto garantia de natureza individual a exigir
postura absentesta do Estado mas impe a todas as esferas do poder
pblico, Legislativo, Executivo e Judicirio, o dever de proporcionar os
meios necessrios para tanto. Fala-se, portanto, de questes atinentes
justia gratuita, como todos os seus reflexos; da razovel durao do
processo tema mais relevante a este trabalho; etc.
Sobre as inovaes trazidas pela Lei n. 13.105/2015 e seus impactos
sobre o tema em epgrafe, nota-se que, como dito, em alguns particulares o texto logra xito em produzir os efeitos pretendidos, enquanto que
em outros, nem tanto.
So dignas de louvor, por exemplo, as disposies que visaram desburocratizar e fortalecer a garantia da gratuidade da justia aos necessitados.
Tambm a simplificao do procedimento para a antecipao de tutela
que pode inclusive se estabilizar, a depender do caso tem merecido
elogios pela doutrina.
J outras mudanas vm sendo alvo de duras crticas pela academia e
pelos pelos prprios magistrados, que em certos casos, inclusive tm se
recusado a aplic-las, ante ao flagrante prejuzo da celeridade e da adequabilidade que pretendiam justamente propiciar. Excelente ilustrao
reside na exigncia de que a audincia de conciliao seja realizada,
ainda que uma das partes expressamente manifeste seu desinteresse
em transigir, sob pena de multa ao litigante que a ela no comparecer.
A inexistncia de uma estrutura prvia capaz de suportar o considervel
aumento na pauta de audincias trouxe insatisfao a juzes, advogados
e mesmo queles que integram um dos plos da ao, visto que o processo se torna desnecessariamente mais longo, em prejuzo de todos
exceto do ru que tenha interesse em protelar o feito, visto que agora
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DA SUPOSTA INFORMALIDADE AO
INCENTIVO LEGAL: O TRABALHO
DOS CATADORES DE MATERIAIS
RECICLVEIS
William Roberto ALKEMA DO MONTE1
Felipe Augusto RODRIGUES AMBROSIO2
RESUMO
O escopo deste artigo expor, ainda que de forma breve, o panorama
histrico brasileiro acerca do trabalho desenvolvido pelos catadores de
materiais reciclveis, a fim de demonstrar que o crescimento dessa atividade tem claras influncias do mercado e do sistema capitalista, j que o
setor de reciclagem s se tornou rentvel na medida em que muitas pessoas que haviam sido excludas do setor formal de trabalho migraram
para a coleta e separao de materiais, supostamente um setor informal.
Objetiva-se, tambm, revelar que atualmente h uma tendncia de formalizao desse trabalho, com a atuao do Poder Pblico por imposio da legislao, com destaque para a Lei n 12.305/10, que definiu
prioridade na contratao de associaes de catadores de baixa renda
1 Graduao em Direito pelas Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de
Presidente Prudente. Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal do
Paran UFPR. Especialista em Direito Processual pela UNIDERP / LFG. Mestrando
em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP. Analista de
Promotoria do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no mbito do GAEMA (Grupo
de Atuao Especial de Defesa do Meio Ambiente) Ncleo Pontal do Paranapanema.
william_alkema@hotmail.com
2 Graduao em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP.
Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP.
Membro do Grupo de Pesquisa Globalizao e os Reflexos Jurdicos da referida
Universidade. Bolsista da CAPES e advogado. lipeambrosio@hotmail.com
Porm, o texto de Antnio Bosi tece uma crtica s divises entre formalidade e informalidade, na medida em que, embora o ingresso do trabalhador nesta ltima categoria, na maioria das vezes, se deva sua excluso do mercado formal, o catador ainda assim continuar subordinado
lgica capitalista, pois seus rendimentos dependero do volume de material coletado e do preo pago por este (2008, p. 105).
Por tais motivos, no se pode afirmar em todos os casos que o chamado
informal autnomo em relao ao mercado formal.
Em complementao, os estudos de Paulo Mazzante de Paula auxiliam
na construo do raciocnio de que o fenmeno da globalizao potencializa essa subordinao dos catadores poltica de preos praticada
no mercado mundial (2009, p. 76), fazendo com que tenham que trabalhar mais para auferir maior renda quando o preo pago muito baixo.
Por outro lado, Gina Besen ressalta:
Em decorrncia da crise de 2008, que afetou profundamente o
mercado global de reciclveis e, concomitantemente, o aquecimento da economia e o consequente aumento das vagas no mercado formal de trabalho, iniciou-se um deslocamento de catadores
para setores formais de trabalho, como a construo civil e at
A partir dessa constatao, na verdade se confirma com ainda mais vigor que o jogo do mercado acaba gerando um constante deslocamento
de trabalhadores para dentro e para fora do setor de coleta e triagem de
reciclveis, e, por conseguinte, h um desequilbrio na fora de trabalho
disponvel, afetando a adequada prestao desta atividade.
Alm dessa subordinao, outra dificuldade enfrentada pelos catadores
se refere ao alto grau de insalubridade do trabalho por eles desempenhado. Segundo estudo publicado pelo IPEA (2013, p. 6):
O problema da informalidade ainda mais preocupante quando
se consideram as condies de risco para a sade destes trabalhadores, uma vez que esto desguarnecidos de qualquer seguro
social para o caso de algum acidente ou doena que lhes impossibilite de trabalhar por um determinado perodo. Entre os riscos
a que estes trabalhadores so frequentemente submetidos esto:
a exposio ao calor, a umidade, os rudos, a chuva, o risco de
quedas, os atropelamentos, os cortes e a mordedura de animais,
o contato com ratos e moscas, o mau cheiro dos gases e a fumaa
que exalam dos resduos slidos acumulados, a sobrecarga de
trabalho e levantamento de peso, as contaminaes por materiais
biolgicos ou qumicos etc.
De qualquer maneira, visvel que o crescimento do nmero de catadores e a entrada das questes ambientais na agenda governamental estimularam a regulao estatal deste trabalho e deste servio, num processo que pode ser singelamente denominado formalizao.
Destaca-se que, desde 2002, os trabalhadores de coleta e seleo de
material reciclvel esto inseridos na Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO)3, o que j demonstra uma certa preocupao em regular
esta crescente atividade.
Importante observar, tambm, que a legislao brasileira, em especial, o
art. 7, II, da Lei n 11.445/07 (Lei de Saneamento Bsico) definiu a atividade de triagem de materiais para fins de reuso ou reciclagem como
3 A CBO estabelece as seguintes ocupaes (pesquisa disponvel em <http://www.
mtecbo.gov.br/cbosite/pages/home.jsf>. Acesso em : 22 nov. 2015):
5192 :: Trabalhadores da coleta e seleo de material reciclvel
5192-05 - Catador de material reciclvel
Catador de ferro-velho, Catador de papel e papelo, Catador de sucata, Catador
de vasilhame, Enfardador de sucata (cooperativa)
5192-10 - Selecionador de material reciclvel
Separador de material reciclvel, Separador de sucata, Triador de material
reciclvel, Triador de sucata
5192-15 - Operador de prensa de material reciclvel
Enfardador de material de sucata (cooperativa), Prenseiro, Prensista
Descrio Sumria
Os trabalhadores da coleta e seleo de material reciclvel so responsveis
por coletar material reciclvel e reaproveitvel, vender material coletado,selecionar
material coletado,preparar o material para expedio, realizar manuteno do ambiente
e equipamentos de trabalho, divulgar o trabalho de reciclagem, administrar o trabalho e
trabalhar com segurana.
Cabe salientar, para fins de melhor compreenso da temtica ora abordada, que a definio legal de coleta seletiva est no art. 3, inciso V, da
LPNRS: coleta de resduos slidos previamente segregados conforme
sua constituio e composio (BRASIL, 2010). Consiste basicamente
em coletar os resduos que foram separados em materiais orgnicos e
materiais reciclveis ou reutilizveis. Com uma coleta seletiva abrangente e eficaz, permitir-se- a reduo de resduos no somente pela reciclagem, mas tambm pela reutilizao e pela compostagem do material
orgnico segregado.
Conforme afirma Erika Bechara (in BECHARA, 2013, p. 94), a coleta
seletiva possui um bom aparato legislativo, com possibilidades de lhe
conferir efetividade, na amplitude e no alcance necessrios para a otimizao da reciclagem.
Um dos componentes deste aparato justamente a organizao e fun-
cionamento de cooperativas ou outras formas de associao de catadores de materiais reciclveis formadas por pessoas de baixa renda.
Depreende-se do texto normativo que o titular dos servios pblicos de
limpeza urbana e de manejo de resduos slidos (Municpio) est incumbido de realizar diversas tarefas no mbito da gesto de resduos, todas
descritas nos incisos explicitados, sendo que, para o cumprimento do
disposto nos quatro primeiros incisos, o 1 do art. 36 bem claro ao
definir que o Municpio dever priorizar:
- a organizao e o funcionamento de cooperativas ou outras formas de
associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa renda;
- a contratao destas mesmas formas de associao.
Trata-se de um comando normativo que estabelece uma obrigao ao
Municpio; priorizar um verbo imperativo, de maneira que a discricionariedade administrativa estaria eliminada, ou ao menos reduzida sobremaneira.
bom que se diga que h, tambm, na mesma referida Lei (n 12.305/10),
normas perifricas para viabilizar o cumprimento daquele dispositivo legal ( 1 do art. 36):
- prioridade de acesso a recursos da Unio, destinados a empreendimentos e servios relacionados limpeza urbana e ao manejo de resduos slidos, aos Municpios que implantarem a coleta seletiva com a
participao de cooperativas ou outras formas de associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas
de baixa renda (art. 18, 1, II);
- previso no Plano Municipal de Gesto Integrada de Resduos Slidos,
como contedo mnimo, de programas e aes para a participao dos
grupos interessados, em especial das cooperativas ou outras formas de
associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa renda, se houver (art. 19, XI);
- dispensa de licitao na contratao dessas associaes (art. 36, 2);
- possibilidade de instituio, pelo poder pblico, de medidas indutoras e
linhas de financiamento para atender, prioritariamente, s iniciativas de
implantao de infraestrutura fsica e aquisio de equipamentos para
tais associaes (art. 42, III);
- possibilidade de instituio, pelos entes federativos, de normas com o
objetivo de conceder incentivos fiscais, financeiros ou creditcios a projetos relacionados responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos,
prioritariamente em parceria com as referidas associaes (art. 44, II).
Porm, v-se que, ao menos aparentemente, no h o estabelecimento
de qualquer sano para o descumprimento daquele primeiro comando
citado. O mximo que pode ocorrer que o Municpio no se beneficiar dos incentivos legais dessa contratao, conforme acima explanado.
Tal constatao faz emergir um interessante questionamento: qual seria
a responsabilidade do Poder Pblico, em especial do Municpio (eis que
titular do servio), em caso de no estabelecimento dessa prioridade, ao
no implantar a coleta seletiva, ou ao no promover a contratao das
associaes de catadores, se existentes na regio?
Preliminarmente, importante revelar a situao atual no que tange coleta seletiva no Brasil e a participao de catadores nesse processo.
Gina Besen, citando pesquisa realizada pelo IBGE, afirma:
Segundo a Pesquisa Nacional de Saneamento Bsico 2008
(PNSB) (IBGE, 2010b) existiam no pas 994 (18%) municpios
com coleta seletiva, sendo 653 municpios (66%) que a praticavam em parceria com catadores organizados em cooperativas e
associaes. Em 279 municpios, os catadores atuavam de forma
independente.
bem verdade que desde o final da dcada de 1980 j se nota que havia
certa movimentao no sentido da organizao dos catadores em cooperativas ou outras formas de associao, conforme a cronologia abaixo
(BESEN, 2014, p. 253-254) (tabela adaptada):
- 1989: fundao das primeiras organizaes de catadores (Coopamare/
SP, Asmare/BH) e de galpes de triagem operados por catadores retirados do lixo de Porto Alegre/RS;
- 1998: fundao da Federao das Associaes de Recicladores do Rio
Grande do Sul, em Porto Alegre/RS (a primeira iniciativa a reunir as vrias organizaes de catadores do estado);
- 2001: organizao do Movimento Nacional dos Catadores.
A mesma autora revela h diversas tipologias de catadores e de organizaes de catadores, e cada uma delas requer uma poltica pblica
apropriada e diferenciada (2014, p. 256-257); h desde as cooperativas
de segundo grau (centrais formalizadas que agregam cooperativas para
vrias finalidades, especialmente para a comercializao conjunta) at
catadores avulsos que trabalham na rua e no lixo, alm dos catadores
com carteira assinada.
No obstante os avanos existentes, pelos dados atuais acima revelados, v-se que h muito que se conquistar.
Num cenrio em que se percebe uma eficincia muito baixa dos ndices
de reciclagem, e, somado a isso, uma populao catadora que enfrenta
grandes dificuldades financeiras e organizacionais, acredita-se que os
rgos de controle estatais podem muito bem interferir neste processo
para garantir o desenvolvimento sustentvel, a reduo das desigualdades sociais e erradicao da pobreza, que nada mais so do que objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da Constituio Federal).
Ora, como j dito h pouco, a prioridade a ser conferida s organizaes
de catadores uma obrigao do Poder Pblico, sendo que, se apurado que o Municpio tinha plenas condies de conferir tal prioridade,
atravs da contratao de uma associao organizada (ou em vias de
estruturao com apoio da prpria municipalidade), e assim no o fez,
acarretando consequncias nefastas para a garantia de uma vida digna
aos catadores, h aqui, com clareza solar, responsabilizao jurdica do
ente, pois no h discricionariedade na garantia do mnimo existencial
desses trabalhadores.
Nesse sentido, faz-se necessrio um grande empenho do Ministrio Pblico, seja na esfera trabalhista (garantindo melhores condies de trabalho aos catadores), seja na esfera administrativa e ambiental (exigindo dos Municpios a adequao da gesto de resduos gerados em seus
respectivos territrios).
O Parquet pode, por exemplo, firmar um Termo de Ajustamento de Conduta TAC (previso no art. 5, 6, da Lei n 7.347/85) com determinado Municpio para que providencie a implantao ou incremento da
coleta seletiva, com a necessria participao e contratao de uma associao ou cooperativa de catadores atuante na cidade ou na regio,
inclusive estabelecendo uma remunerao mnima mensal a cada um
dos trabalhadores, alm da garantia de condies de trabalho dignas.
Os Tribunais de Contas tambm podem claramente dar sua parcela de
contribuio no mbito de suas atribuies de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do respectivo ente
controlado (Unio, Estado ou Municpio), quanto legalidade, legitimidade e economicidade.
De fato, o Tribunal de Contas da Unio TCU j vem exercendo significativo papel no controle da aplicao de recursos nos servios pblicos
relacionados gesto de resduos slidos4. Por esse vis, as Cortes de
4
Com todas essas medidas aqui apresentadas, espera-se que os catadores ganhem cada vez mais espao e possam realmente ter o tratamento
digno que corresponda importncia do trabalho que desenvolvem na
sociedade contempornea.
CONCLUSO
Observa-se que a previso legal de estabelecimento de prioridade s
associaes de catadores de materiais reciclveis nada mais do que a
institucionalizao de um modelo de organizao iniciado nos anos 1980
no Brasil, quando cresceu a preocupao com a poluio causada pelos
lixes, acompanhada da preocupao com as pssimas condies de
de jurisprudncia do site do TCU (http://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/home/home.htm),
que atestou a ineficincia da aplicao de recursos do Funasa Fundo Nacional da
Sade em aes ligadas gesto de resduos slidos.
Ora, verifica-se que a incluso social almejada pelo legislador infraconstitucional tem por escopo a concretizao das normas programticas
constitucionais estampadas nos incisos I e III da Carta Magna, ou seja,
visa ao atendimento dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil
concernentes construo de uma sociedade livre, justa e igualitria, e
reduo das desigualdades sociais e regionais.
A Lei da Poltica Nacional de Resduos Slidos relativamente nova
(2010) e ainda no h pesquisas recentes e gerais que possam dar uma
dimenso atual da efetividade dos comandos normativos aqui estudados. Porm, o fato que se trata de uma valiosa ferramenta de incluso
social e tambm de desenvolvimento sustentvel.
Desse modo, cabe agora sociedade brasileira exigir que esta prioridade realmente seja efetivada e a incluso social dos catadores de baixa
renda seja uma realidade, ao menos em grande parte.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BECHARA, Erika. Coleta seletiva na poltica nacional de resduos slidos. In
BECHARA, Erika (Org.) Aspectos relevantes da poltica nacional dos resduos
slidos Lei 12.305/2010. So Paulo: Atlas, 2013, p. 106-127.
BESEN, Gina Rizpah. Coleta seletiva com incluso de catadores: construo
participativa de indicadores e ndices de sustentabilidade [tese de doutorado].
So Paulo: Faculdade de Sade Pblica da USP; 2011.
______. Coleta seletiva e organizaes de catadores de materiais reciclveis.
In: SAIANI, Carlos Csar Santejo; DOURADO, Juscelino; TONETO JNIOR,
Rudinei (Org.). Resduos slidos no Brasil: oportunidades e desafios da lei federal n 12.305 (lei de resduos slidos). Barueri: Minha Editora, 2014, p. 240277.
BORTOLI, Mari Aparecida. Processos de organizao de catadores de materiais reciclveis: lutas e conformaes. 2013. Disponvel em: <http://www.scielo.
br/pdf/rk/v16n2/11.pdf>. Acesso em: 21 set. 2015.
BOSI, Antnio de Pdua. A organizao capitalista do trabalho informal: o caso
dos catadores de reciclveis. Rev. bras. Ci. Soc. [online]. 2008, vol.23, n.67, pp.
RESUMO
O presente estudo objetiva analisar a importncia da participao popular nos Conselhos de Polticas Pblicas nas decises polticas e na elaborao de polticas pblicas no contexto da sociedade brasileira, para a
consolidao da democracia, realizando a verdadeira soberania popular.
Os conselhos constituem um importante instrumento de consolidao da
democracia representativa e de controle de polticas pblicas, especialmente desde a Constituio de 1988. So instncias formais, situadas
na esfera pblica que permitem a manifestao democrtica a partir da
participao ativa da sociedade no exerccio de sua cidadania, nos espaos de representao coletiva, contribuindo para transformaes sociais, bem como a realizao dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE
Administrao Pblica; Democracia; Sociedade.
ABSTRACT
The research intends to analyze the popular participations importance
in public politic councils in public politic decision and making public poli1
amandaquerino@hotmail.com
tics in Brazilian society context for the democracy consolidation, accomplishing the true popular sovereignty. The councils are an important consolidation representative democracy instrument and public politics control, especially since the 1988 Constitution. They are formal instance in
public sphere that allow democratic expression from the active society
participation in the exercise of their citizenship in spaces of collective representation, contributing to social transformation, as well as the realization of fundamental rights.
KEYWORDS
Public Administration; Democracy; Society.
INTRODUO
Os conselhos constituem um importante instrumento de consolidao
da democracia representativa e de controle de polticas pblicas, especialmente desde a Constituio de 1988. So instncias que permitem
a manifestao democrtica a partir da participao ativa da sociedade
no exerccio de sua cidadania, nos espaos de representao coletiva,
contribuindo para transformaes sociais, bem como a realizao dos
direitos fundamentais.
O Controle Social o controle exercido pela sociedade sobre o governo. Por mais que a Administrao Pblica exista para atendimento do
bem comum, muitas vezes, este objetivo no o prioritrio dentro das
gestes, da a importncia da sociedade civil, atingida diretamente pelas
atitudes da Administrao Pblica, acompanhar e fiscalizar as atividades
daqueles legitimados para governar em prol da sociedade.
Tendo em vista a importncia da democracia neste trabalho, sem a pretenso de esgotar o tema, ser realizada breve anlise de seu surgimento, contexto brasileiro por ocasio de sua instituio, bem como os
RESUMO
Este trabalho teve por objetivo analisar o dever de motivao das decises judiciais, previsto no artigo 93, IX, da Constituio Federal de 1988,
luz do Novo Cdigo de Processo Civil. O tema ganha relevncia a partir do momento em que se discute qual seria a forma correta pela qual
os magistrados deveriam fundamentar suas decises. A fim de elucidar
1 Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria-Geral de
Justia do Paran. Coordenador do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional
(CEAF) do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Membro colaborador da Comisso
de Direitos Fundamentais (CDDF) do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP).
Coordenador nacional do Projeto Joo Cidado de Educao em Direitos Humanos.
Coordenador estadual do Movimento Paran Sem Corrupo. Coordenador Estadual
da Comisso de Preveno e Controle Social da Rede de Controle da Gesto Pblica
do Paran. Ps-doutor em direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e mestre
em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professor da Universidade
Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR). Diretor
financeiro da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran (FEMPAR).
Diretor de Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual. Foi assessor de
Pesquisa e Poltica Institucional da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da
Justia (2012-2014).
2 Mestre em Cincia Jurdica pelo Centro de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade
Estadual do Norte do Paran - Campus Jacarezinho/PR. Foi Pesquisador-coordenador
do Grupo de Pesquisa - Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo (Prof. Ps-Doutor
Eduardo Augusto Salomo Cambi 2014/2015). Ps-Graduado em Direito Civil e
Direito Processual Civil pelo Centro Universitrio Toledo - Araatuba/SP e Professor de
Direito Processual Civil na mesma instituio. Obteve o Diploma do Mrito Acadmico,
destacando-se como melhor aluno da LVI Turma de Direito do Centro Universitrio
Toledo - Araatuba/SP. Advogado e Parecerista.
INTRODUO
O presente trabalho tem por escopo analisar o dever de fundamentao
das decises judiciais luz do Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC).
Conforme se ver adiante, tal dever no constitui apenas um simples
comando normativo ao qual o juiz est vinculado no exerccio de suas
funes, mas, sobretudo, caracteriza-se como verdadeiro direito fundamental do cidado e, at mesmo, um meio de coibir decises dotadas de
arbitrariedade.
Apesar da natureza constitucional, diversas questes surgem no sentido
de saber qual seria a forma correta pela qual o magistrado deva motivar
suas decises? Alis, existiria uma forma correta? Ou, em outras palavras, como o juiz deve proceder ao proferir suas decises?
A fim de elucidar essas indagaes, o presente trabalho teve por objetivo, num primeiro momento, analisar o dever de motivao das decises
judiciais em seu contexto constitucional. Posteriormente, realizou-se ainda um estudo comparativo entre a proteo infraconstitucional que lhe
fora conferida pelo Cdigo de Processo Civil de 1973 e a novidades que
foram trazidas pela Lei n. 13.105/2015.
Como proposta metodolgica, fora efetuada uma anlise bibliogrfica/
terica com o levantamento de textos acerca do tema em livros, doutrinas, artigos cientficos, etc. Examinou-se tambm o posicionamento dos
tribunais ptrios, bem como a legislao pertinente.
Por fim, foi possvel chegar concluso de que o Novo Cdigo de Processo Civil, ao conferir tratamento especfico questo, em seu artigo 489, 1, construiu parmetros objetivos ao dever de fundamentao
das decises judiciais, o que pode conferir maior efetividade ao artigo
93, IX, da Constituio Federal de 1988.
DESENVOLVIMENTO
PREVISO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE FUNDAMENTAO
DAS DECISES JUDICIAIS
A preocupao com a necessidade de fundamentao das decises judiciais no assunto recente. Desde o perodo colonial, o sistema ptrio
tem acolhido essa garantia que, desde ento, vem acompanhada da necessidade de serem pblicas as decises, a fim de assegurar o devido
processo legal.
guisa de ilustrao, nas Ordenaes Filipinas, constava: E para as
partes saberem se lhes convm apelar, ou agravar das sentenas definitivas, ou vir com embargos a elas, e os Juzes da mor alada entenderem melhor os fundamentos, por que os Juzes inferiores se movem a
condenar, ou absolver, mandamos que todos nossos Desembargadores,
e quaisquer outros Julgadores, ora Letrados, ora no o sejam, declarem
especificamente em suas sentenas definitivas, assim na primeira instncia, como no caso da apelao ou agravo, ou revista, as causas em
que se fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar ou a revogar
(PORTUGAL, 2016).
A partir desse referencial histrico, que se seguiram as Constituies
da Repblica Federativa do Brasil, consagrando tal princpio, ainda que,
em algumas oportunidades, de maneira implcita, mas sem nunca lhe
negar a importncia.
Atualmente, o artigo 93, IX, da Constituio Federal de 1988, estabelece
expressamente que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...) (BRASIL, 2016a).
Sob esse aspecto, tanto a publicidade quanto a fundamentao das decises tm por propsito possibilitar o exerccio de um controle efetivo
sobre os julgamentos proferidos pelo Poder Judicirio, evitando-se, assim, juzos arbitrrios.
certo que no se pode prever, de forma exaustiva no texto legal, todas
as hipteses realizveis no plano ftico. Em virtude disso, inevitvel
que reste aos juzes, como intrpretes da lei, certa margem de discricionariedade ao subsumir determinado caso concreto proposio normativa.
Entretanto, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 3236), a discricionariedade, seja ela no mbito administrativo ou judicial, de
maneira alguma significa que estar o intrprete da lei legitimado a escolher, dentre as solues possveis, qualquer delas.
Assim, o artigo 489, 1, do NCPC no poderia prever, expressamente,
todas as hipteses em que a deciso judicial no se considera fundamentada, por impossibilidade de faz-lo diante da variabilidade de situa-
Portanto, o dever constitucional de fundamentao das decises emanadas do Poder Judicirio serve para proteger os cidados de decisionismos judiciais parciais e/ou arbitrrios, com argumentaes genricas
que visem encobrir motivos no amparados pelo ordenamento jurdico.
o prprio artigo 93, inc. IX, da Constituio Federal que afirma serem nulas as decises judiciais sem a correta fundamentao. Tal consequncia decorre da necessria transparncia que deve ser conferida s
manifestaes judiciais, sem o que restaria violada a garantia do devido
processo legal.
FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS LUZ DO CPC/73
O Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC-73), em diversos artigos que
o compunham, referia-se necessidade de serem fundamentadas as
decises e explicitados os seus motivos.
O artigo 131 dispunha que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento (BRASIL, 2016b grifos nossos).
Nesse sentido, o artigo 165 tambm determinava em sua parte final que
(...) as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo con-
ciso.
Outro exemplo o artigo 273, 1, o qual afirmava que na deciso que
antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do
seu convencimento ou seu 4 dizendo que a tutela antecipada poder
ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
Alm disso, o artigo 458 previa quais seriam os requisitos da sentena e
dispunha como parte deles, em seu inciso II, os fundamentos, em que o
juiz analisar as questes de fato e de direito (BRASIL, 2016b grifos
nossos).
A propsito, elencam-se todos esses dispositivos com a finalidade de
demonstrar que a necessidade de fundamentao das decises judiciais
uma constante e estava presente, conforme visto, em diversos artigos
do CPC de 1973.
Entretanto, em que pese a apario desse princpio por diversas vezes
ao longo do CPC-73, o mesmo se limitou, em todas as oportunidades,
a reafirmar a imposio do dever de fundamentar as decises, no se
prestando a delimitar o conceito de deciso fundamentada ou, ainda, a
construir balizas que vinculassem o juiz no momento de elaborar sua argumentao.
Diante dessa lacuna, restou doutrina a funo de definir o que seria
uma deciso motivada. Nelson Nery Junior (2002, p. 183) explicava:
Fundamentar significa o magistrado dar as razes, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questo daquela maneira. A fundamentao tem implicao substancial e no meramente formal, donde
lcito concluir que o juiz deve analisar as questes postas a seu
julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua deciso. No
se consideram substancialmente fundamentadas as decises que
afirmam que segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razo, motivo por que julgou procedente o pedido.
mativos.
Embora a previso, no texto constitucional, da necessidade de serem
fundamentadas todas as decises e o reforo desse imperativo que havia sido inserto nos dispositivos do CPC de 1973, a isso se somando
uma diversidade de obras literrias a respeito do tema, muitos juzes, ao
decidirem, acabavam se esquivando dessa responsabilidade por meio
de fundamentaes genricas e imprecisas. Isto , no demonstravam
os reais motivos presentes no caso sub judice que o levaram a concluir
pela resoluo da causa de uma ou de outra forma.
O Novo Cdigo de Processo Civil buscou restringir a margem de liberdade dos juzes, prevendo no artigo 489, 1o, hipteses exemplificativas
em que revelam situaes nas quais a deciso judicial no pode ser considerada fundamentada.
A frmula eleita para tanto no foi definir e conceituar como deve ser motivada uma deciso, at porque isso seria impraticvel ante a impossibilidade de se prever todas as situaes realizveis no plano dos fatos. Ao
contrrio, o legislador ptrio, utilizando um raciocnio inverso, optou por
dispor sobre as hipteses em que no seria possvel considerar como
fundamentadas as decises proferidas pelo Poder Judicirio. Assim, o
artigo 489, 14, do NCPC previu que qualquer deciso judicial (seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo) no ser considerada fundamentada em 06 (seis) situaes: I se limitar indicao, reproduo ou
parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou
a questo decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso; III invocar
motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso; IV no
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
4 O NCPC tambm repete expressamente o preceito constitucional (artigo 93, IX) ao
prever em seu artigo 11 que: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
coibir atuaes jurisdicionais maculadas por excessos e injustias, muitas vezes acobertados pelo manto de decises genricas e imprecisas.
BREVE ANLISE DO ARTIGO 489, 1, DO NCPC
Para possibilitar uma melhor compreenso do artigo 489, 1, do NCPC,
realizar-se- uma anlise, bastante breve, dos incisos que o compe.
Em seu primeiro inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no se
considera fundamentada a deciso que se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a
causa ou a questo decidida (BRASIL, 2016c).
Tal dispositivo vem reforar a ideia de que no suficiente a mera subsuno do fato norma; ou seja, no basta que o juiz indique apenas os
fundamentos de direito que se aplicam ao caso sob julgamento, tendo
esse a obrigao de ir alm e explicitar os motivos fticos que fazem com
que determinado preceito legal seja passvel de sustentar sua deciso.
Assim sendo, dever o magistrado motivar a deciso demonstrando o
raciocnio que percorreu para chegar determinada concluso. Portanto, caso o julgador decida se limitando a dizer, por exemplo, que o autor
tem razo com base no artigo x, da lei y, colacionando o texto do mesmo, ou, ainda, parafraseando-o, essa deciso no poder, nos termos
do inciso I, ser considerada fundamentada.
de se ressalvar a possibilidade de, na prtica, ocorrerem situaes em
que, pelo contedo da controvrsia processual, a indicao ou reproduo de determinada regra jurdica seja suficiente para considerar devidamente fundamentada a deciso. Entretanto, dever essa hiptese ser
admitida em carter excepcional, quando for claramente desnecessria
a demonstrao de demais motivos.
Em seu segundo inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no se
Desse modo, vale notar que esses dois ltimos incisos do artigo 489,
1, do NCPC, foram elaborados com a funo de ampliar o controle so-
bre a aplicao correta dos precedentes judiciais pelos rgos que compem o Poder Judicirio. Buscam, portanto, como finalidade ltima, ampliar o campo semntico do dever constitucional de fundamentao das
decises judiciais, maximizando essa proteo e contendo eventuais arbtrios por parte do Estado-juiz.
EXAME CRTICO DO ARTIGO 489, 1, DO NCPC
Em que pese os argumentos contrrios ao artigo 489, 1, do NCPC,
consistentes na alegao de que a presente novidade tornaria por demasiado estafante e prolixo o mister de decidir, sobrecarregando-o e, por
conseguinte, dilatando o tempo de durao do processo, os benefcios
de tal dispositivo aparentam ser maiores que o referido nus.
Assim o , pois, mais importante que ter um processo decidido de maneira gil, perceber que todos os argumentos apresentados pelas partes foram considerados e a questo foi decidida de forma justa e correta,
assegurando o contraditrio real e efetivo, a que est vinculado o juiz,
inclusive por fora dos artigos 9 e 10 do NCPC, que reforam o alcance
do art. 5o, LV, da Constituio Federal.
Ademais, cabe ressaltar que o artigo 489, 1, do NCPC no tem a pretenso de dificultar a atividade jurisdicional, mas, ao revs, surge como
garantia essencial ao cidado e ao Estado Democrtico de Direito, constituindo-se como importante ferramenta para um controle eficaz da sociedade sobre as decises prolatadas pelo Poder Judicirio. Tem, pois, o
propsito de inibir decises dotadas de arbitrariedade e/ou parcialidade.
Tal escopo fica evidente quando realizada a anlise de cada um dos incisos que compem o 1, do artigo 489, do NCPC. Afinal, nenhum deles
impem ao juiz incumbncia diversa daquilo que j estava contido, implicitamente, no dever constitucional de fundamentao das decises judiciais. O texto infraconstitucional se presta, to somente, a regulamentar
RESUMO
O presente trabalho se props a estudar o conceito de famlia no mundo
contemporneo sob o ponto de vista multicultural. Da temtica abordada, extraiu-se o seguinte problema de pesquisa: com fundamento na dignidade da pessoa humana, possvel estabelecer um conceito universal
de famlia? Em uma sociedade democrtica, so importantes os debates, pois, alm de demonstrarem uma evoluo do pensamento humano, contribuem para a compreenso e proteo da dignidade da pessoa
humana e de sua concretizao para cada ser humano, especialmente
nas relaes familiares. Neste sentido, o trabalho atual e relevante
para a comunidade jurdica na medida em que visa buscar contribuir com
um olhar para a compreenso das novas relaes familiares. Adotou-se
como ao nuclear a pesquisa bibliogrfica de reconhecidas fontes doutrinrias, com o emprego do mtodo de pesquisa analtico-interpretativo.
possvel, com fundamento na dignidade da pessoa humana, buscar
um conceito de famlia que possa ser pensado e entendido em qualquer
tempo e espao, j que famlia foi, e sempre ser a clula bsica da sociedade. Independentemente da poca e espao, possvel definir a famlia como uma estruturao psquica em que cada membro ocupa um
1
2
bertoncinicarla@uol.com.br
padilha.lm@gmail.com
lugar, uma funo. Lugar de pai, lugar de me, lugar de filhos, sem, no
entanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. essa estruturao familiar que existe antes, e acima do Direito, que interessa trazer
para o mundo jurdico e que permite que o indivduo possa, inclusive,
existir como cidado. a famlia que cria a conscincia e o sentimento
de pertencimento comunidade.
PALAVRA-CHAVE
famlia; cultura; sociedade democrtica; direitos humanos.
INTRODUO
O desenvolvimento das cincias, da tecnologia, dos movimentos polticos e sociais do sculo XX e o fenmeno da globalizao provocaram
um redimensionamento na sociedade. A Revoluo Industrial, a insero
significativa das mulheres no mercado de trabalho e a Revoluo Francesa, com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, certamente
contriburam para as profundas transformaes ocorridas na estrutura
da famlia.
De l para c, novos ideais surgiram e aquela composio familiar hierarquizada, patriarcal, matrimonializada e, necessariamente, heterossexual, foi se alterando paulatinamente, alando novas formas antes inconcebveis. Assim sendo, a famlia contempornea apresenta traos
que vo alm de um mero agrupamento humano. Vale dizer, a famlia
casamentria e decorrente dos laos sagrados do matrimnio passou a
coexistir com diversas modalidades de famlia, tais como a famlia monoparental, pluriparental, homoafetiva, poliafetiva, a reconstituda, a unio
estvel, enfim, a lista dos mltiplos arranjos familiares extensa, pois a
famlia tornou-se dinmica e flexvel.
No Brasil, especialmente a partir da Constituio Federal de 1988, ocor-
reram expressivas transformaes na estrutura da sociedade e na prpria vida das pessoas. Dentre tais mudanas, destacam-se a busca pelo
bem estar de todos, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade, que ocasionaram um alargamento das relaes pessoais, as
quais certamente contriburam para o surgimento de novas estruturas
familiares.
O fato que, apesar das inmeras mudanas registradas no perfil das
famlias no mundo inteiro, alguns grupos ainda insistem em discursos
incoerentes com o atual modelo histrico da famlia, defendendo a manuteno do modelo monogmico, centralizado na autoridade paterna e,
rotuladamente, heterossexual.
Apesar dos significativos avanos, os valores patriarcais e o conservadorismo social persistem em nome de uma moral alegadamente civilizatria, moral esta que, no passado, provocou severas excluses de muitas
pessoas do lao social quando, por exemplo, considerava ilegtimos os
filhos havidos fora da constncia do casamento; quando determinados
modelos familiares eram tratados como mera sociedade de fato, retirando a dignidade das pessoas que os constitua, negando-lhes uma srie
de direitos; quando existia a superioridade do homem sobre as mulheres
nas relaes conjugais, e o casamento era a nica forma de legitimar e
constituir uma famlia.
Mas, afinal, em nome de qual moral as novas modalidades de famlia
so excludas pelo ordenamento jurdico? O que existe na realidade
clara intolerncia das pessoas diante de tudo aquilo que de alguma forma se destoa dos padres vigentes, se destoa dos princpios particulares. Esta intolerncia em relao ao diverso decorre do preconceito,
o que faz com que esses novos arranjos familiares, especialmente as
unies homoafetivas, sejam desprezadas e reprovadas.
O fato que famlia sempre coube um papel essencial na vida do ho-
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INTRODUO
A ttulo de conhecimento sabido que o Novo Cdigo de Processo Civil no reformou o atual CPC/73, mas sim montou um novo sistema de
normas.
Inicialmente de salutar importncia definir de forma teorizada, que
pressupostos processuais definem-se como conjunto de relaes jurdicas divorciadas daquelas que constituem o objeto da lide, mas que esto
presentes como elementos de existncia, requisitos de validade e condies de eficcia do procedimento.
Este estudo visa analisar de forma comparativa somente os elementos,
os quais foram demudados pelo Novo Cdigo de Processo Civil, em relao a capacidade processual das partes.
DA IRREGULARIDADE DA CAPACIDADE PROCESSUAL
Um instituto muito conhecido do CPC de 73, o artigo 13, que disciplina
o que o juiz deve fazer na falta de uma situao de irregularidade na capacidade processual.
1 Mestrando em Cincia Jurdica (UENP), Especialista em Direito Processo Civil
(UNIVEM). Professor de Prtica Processual Civil nas Faculdades Integradas de Ourinhos.
Advogado.
Este artigo foi bastante reformulado pelo NCPC, sobretudo para deixar
mais clara sua abrangncia e podendo ser aplicado em qualquer fase
do processo, inclusive nas instncias superiores.
O artigo 76, do Novo CPC, tem que:
Verificada a incapacidade processo ou a irregularidade da representao processual da parte, o juiz suspender o processo e designar
prazo razovel para que seja sanado o vcio.
Interessante modificao advm do pargrafo segundo que consubstancia ao prescrever, que se os autos do processo estiverem em grau de
recurso e houver a presena de uma incapacidade processual ou irregularidade de representao processual da parte, o relator dever determinar a sua correo e se no for atendida o recurso interposto no ser
conhecido ou as contrarrazes sero desentranhadas.
Essencial aqui perceber que a possibilidade de correo de um defeito relativo a capacidade processual admitida mesmo em grau recursal
em tribunal superior.
Homenageia-se o princpio da primazia da deciso de mrito, em qualquer fase do processo, pois preciso decidir o mrito.
REQUISITOS PARA O EXAME DO MRITO DA CAUSA
Em processo fala-se em pressupostos processuais e condies da ao
requisitos para o exame do mrito da causa.
O termo condio da ao um termo que o CPC/73 encampou, vez que
chamava a legitimidade das partes o interesse de agir e a possibilidade
jurdica do pedido de condies de ao.
Sempre houvera muita discordncia em relao a essa opo do CPC/73,
porque essas figuras relativas, a admissibilidade, do processo deveriam
ser chamadas de pressupostos processuais.
Por outro lado, duas figuras das trs existentes ligavam-se diretamente
ao mrito, ou seja, a legitimidade ad causa e a possibilidade jurdica do
pedido.
do do caso concreto.
A legitimidade por sua vez tem previso no artigo 18, caput do NCPC
que determina:
Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurdico.
Esta mudana traduz que a ilegitimidade extraordinria tem que ser extrada do sistema jurdico e no necessariamente de um artigo de lei.
Dessa forma pode-se concluir que a ilegitimidade extraordinria compe
o ordenamento jurdico e os negcios jurdicos.
Como resultado disso tem-se que a partir do NCPC, como no h reserva legal para a legitimidade extraordinria possvel defender a legitimidade negocial extraordinria.
Convm trazer a definio de legitimidade extraordinria que a possibilidade de atribuio de legitimidade a algum para defender direito de
outrem. No se transfere o direito que sempre foi permitido na seara jurdica, mas sim se transfere a legitimidade extraordinria negociada, ou
seja, transfere a legitimidade para outrem ir a juzo requerer um direito
que no lhe pertence.
O que o novo CPC, no artigo 18, passa permitir a legitimidade extraordinria negociada, que possibilidade de ser fazer um negcio e transmitir para algum a legitimidade para poder ir a juzo pedir o direito que
no lhe pertence.
Este fenmeno possvel no novo CPC, no s pela previso do artigo
18, mas tambm por um dos pilares do novo cdigo, que o respeito
J a ampliao da legitimidade passiva atribuindo a terceiro a legitimidade para defender seus interesses e permitida, vez que no haver
qualquer prejuzo para o autor, que nem precisa ser notificado dessa
negociao, visto que havendo legitimao passiva concorrente, o autor
escolher contra quem pretender demandar.
Frise-se que jamais haver a solidariedade passiva em relao aos legitimados, o que obstaculizar o chamamento ao processo, porque no
haver transferncia da situao jurdica material.
O NCPC prescreve a possibilidade dos contratantes de inserirem no
contrato clusula que vede a transferncia ou ampliao da legitimidade
ad causam.
O permissivo do artigo 109 diz que:
A alienao da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a ttulo
particular, no altera a legitimidade das partes.
1o O adquirente ou cessionrio no poder ingressar em juzo, sucedendo o alienante ou cedente, sem que o consinta a parte contrria.
2o O adquirente ou cessionrio poder intervir no processo como
assistente litisconsorcial do alienante ou cedente.
3o Estendem-se os efeitos da sentena proferida entre as partes
originrias ao adquirente ou cessionrio.
O caput do citado artigo apenas uma repetio do que previsto no artigo 1.647 do Cdigo Civil, ao tratar da outorga de consentimento para a formao do polo ativo da demanda que versar sobre direito real imobilirio.
Aqui paira uma dvida. Essa ressalva se aplica a separao de
bens convencional e a legal ou somente separao convencional?
H dois entendimentos. O primeiro defende que se aplica a ressalva somente na separao convencional, pois nos casos de separao legal
ainda se exigiria o consentimento, porque na separao legal o patrimnio constitudo aps o casamento se comunica, por conta da Smula 377
do Supremo Tribunal Federal.
A segunda interpretao entende pela possibilidade da exceo para
propor ao real imobiliria sem consentimento, tanto na separao convencional quanto na legal de bens.
Tambm houve adequao nos incisos do 1 do artigo em comento.
O inciso I, traz a mesma ressalva do caput para se adequar ao Cdigo
Civil.
No inciso II no houve modificao em relao ao CPC/73.
Houve mudana no inciso III, porque a redao do CPC/73, falava em
dvida contrada pelo marido a bem da famlia, na poca o marido era o
gestor do casamento.
O Cdigo Civil, em seus artigos 1.643 e 1.644, deixou claro que quando
um do casal contrai dvida para a economia domstica ambos respondem.
Os demais incisos so idnticos ao CPC/73.
Imensa novidade vem descrita no Pargrafo 3, do artigo 73.
Observa-se:
A marca da unio estvel sua informalidade, entretanto, possvel a
existncia de um contrato particular que consolide a unio, que via de
regra ficar sob a guarda somente do casal.
O Cdigo dita que para comprovar a unio estvel ter que se exigir o
documento do companheiro. Todavia se se tratar de documento particu-
CONCLUSO.
Deve-se ressaltar que para a existncia de uma prestao jurisdicional
efetiva, h a necessidade de se instalar uma relao processual vlida,
que observar requisitos formais e materiais. Dessa forma, se tais exigncias no forem cumpridas no se atingir a apreciao do mrito,
ante a inexistncia de uma relao jurdica para validao do processo.
Atravs das vertentes e das inovaes processuais relativas aos pressupostos processuais e a capacidade processual das partes e sua legitimao pretende-se garantir a instrumentalidade das formas para se chegar
ao mrito da causa.
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O NEOCONSTITUCIONALISMO
ENQUANTO INSTRUMENTO DE
EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS
Joo Luccas Thabet Venturine1
RESUMO
No presente artigo, objetiva-se discorrer sobre o neoconstitucionalismo
enquanto expresso do modelo constitucional contemporneo, a partir
do papel transformador que exerce, sobremodo, no tocante efetivao
dos direitos fundamentais. Igualmente, esse movimento ideolgico que
ressignifica os direitos humanos assenta-se num ambiente de protagonismo judicial, perda de hegemonia da lei como fonte do direito, bem
como sugere enunciados normativos abertos e uma freqente constitucionalizao dos ordenamentos jurdicos.
PALAVRAS-CHAVE
Neoconstitucionalismo; Direitos humanos; Eficcia e Efetividade.
INTRODUO
Este artigo pretende estabelecer uma investigao do neoconstitucionalismo numa perspectiva histrica, bem como sua atual posio frente ao ps-positivismo ou modelo contemporneo. a
partir, pois, desse novo paradigma representado pela superao
da dogmtica jurdica, pela conexo necessria entre direito e moral e pelo empoderamento do Poder Judicirio, lastreado na sua
1 Acadmico do curso de Mestrado em Cincia Jurdica. Universidade Estadual do
Norte do Paran UENP - campus Jacarezinho/PR, 2015. Email: joaoluccas1@hotmail.
com
la experincia, sensible y espiritual, de las realidades prprias y especificamente humanas. (MASSINI,1998, p.300).
Aduz, ainda, Barroso (2009, p. 326) que o fetiche da lei e o legalismo
acrtico serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados.
O direito precisa, pois, trazer algo alm de um mero conceito normativo e
de produo exclusivamente legislativa. preciso que oferea resistncia quando da violao de determinados padres mnimos e que esteja
relacionado com o sentimento jurdico de justia. nessa esteira que o
neoconstitucionalismo se reinventa.
Segundo Moller (2011, p. 25), apresenta-se como ncleo de resistncia
social frente ao mero poder como garantia da manuteno de determinados valores que no esto sujeitos a decises polticas.
O neoconstitucionalismo como ideologia apresenta-se ento como movimento jurdico de oposio lgica do Estado, onde imperava o legalismo, o culto lei e a concepo de atividade judicial como atividade
mecnica de aplicao da lei.
Segundo Barroso (2009, p. 308), o paradigma jurdico transfere da lei
para o Juiz o problema a ser resolvido.
O movimento neoconstitucionalista se prope assim a uma alterao do
modo tradicional de conceber a legislao e a jurisdio, o que implica no apenas a proposio de limites jurdicos materiais como so,
por exemplo, os direitos fundamentais, mas principalmente no modo de
afrontar essas normas.
(...) la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico no se h limitado a transformar El derecho, sino que se predica tambin AL Del
estilo de pensamiento de juristas y tericos Del derecho. La constitucionalizacion Del pensamiento jurdico h dado lugar al constitucionalismo. Se h denominado genericamente constitucionalismo (y
ms precisamente neoconstitucionalismo con El fin de acentuar El
nuevo caracter que h adquirido em la actualidad) a la teoria o conjunto de teorias que han proporcionado um cobertura iusterica conceptual y/o normativa a la constitucionalizacion de derecho em trminos
normalmente no positivistas. (GARCIA FIGUEROA, 2003, p.164)
Assim, o termo neoconstitucionalismo marca de forma mais acentuada a diferena da prtica constitucional contempornea que
privilegia o carter normativo da constituio, assim como a vinculao material aos direitos fundamentais em relao ao modelo liberal de constitucionalismo, o qual reservava uma conduta de
supremacia meramente formal aos ordenamentos constitucionais.
Nesse sentido, ainda, Ricardo Guastini aduz que so caractersticas do neoconstitucionalismo: a) constituio rgida; b) garantia
jurisdicional da constituio; c) fora vinculante da Constituio;
d) sobreinterpretao da Constituio; e) aplicao direta das normas constitucionais; f) interpretao conforme as leis e g) influncia da Constituio sobre as relaes polticas.
A RETOMADA DO JUSNATURALISMO
Doravante, inicia-se ento um processo de secularizao, externado em todos os campos cientficos, intelectuais e polticos, em face
do qual o jusnaturalismo passa a ser produto da razo humana.
O processo de secularizao do pensamento cientfico faz com
que o processo de revelao do direito natural deixe de contar com
sua fonte metafsica infalvel e inquestionvel; caractersticas dos
atos provenientes do divino.
A partir dessa mudana, o direito natural deve ser descoberto, ento, a partir de um processo racional.
Outrossim, o jusnaturalismo racionalista evidencia uma possibilidade de universalizao dos direitos, a uma porque no depende
de uma comunho de crena religiosa, a duas porque cai por terra
a fora de coao imposta pela sano divina.
Naturalmente que essa mudana de foco e de substrato de validade, no retira da lei natural sua posio de proeminncia.
Segundo Dorado Porras (2004, p.61), comum, ainda, uma certa
confuso entre moral e direito natural. O fato que os postulados
morais possuem amplitude muito maior que o direito natural. Embora evidente uma conexo entre ambos em alguns pontos, o direito natural restrito a alguns valores principais relacionados ao
direito, enquanto a moral pode ser estendida a uma srie muito
maior de situaes.
O fato que as diversas correntes tericas jusnaturalistas podem
ser reunidas em torno de duas teses principais:
- A primeira, situada no campo da filosofia moral, que prope princpios de justia universalmente vlidos, imutveis e acessveis
razo humana, denotando uma espcie de absolutismo moral.
- A segunda tese corresponde a uma definio do conceito de direito segundo o qual somente podem ser consideradas jurdicas as
normas que no contradigam os princpios de justia que constituem o direito natural (parmetro de validade).
A teoria jusnaturalista alvo de crticas pelo fato de conclamar a
concepo dualista do direito, ao passo que o positivismo estrutura-se com base na teoria monista. Os positivistas tem forte apego
em relao segurana jurdica e certeza do direito.
Segundo Max Moller (2011, p. 68), a concepo monista, s direito o direito positivo. J para concepo dualista, haveria dois ordenamentos: o direito positivo e o direito natural. O primeiro produzido de acordo com a norma que regula sua produo, geralmente
o Estado. O segundo alcanado atravs da razo, funcionando
como critrio de validade do primeiro.
A IMPORTNCIA DO JUSNATURALISMO PARA A COMPREENSO
DO NEOCONSTITUCIONALISMO
fato que o jusnaturalismo no possui a mesma preciso do positivismo jurdico para estabelecer critrios cientficos na tarefa de
explicar o direito e o funcionamento dos sistemas jurdicos. Alis,
essa nunca foi, de fato, a preocupao dos jusnaturalistas.
Ainda que o jusnaturalismo deixe sem respostas uma srie de questes
relativas origem, formao e funcionamento dos sistemas jurdicos,
sobretudo no que concerne a uma eventual ausncia de eficcia de sua
lei natural, traz macias contribuies, sobremodo, no que atine s abstraes normativas e atividade de interpretao, aspectos estes prontamente resgatados pelo neoconstitucionalismo.
A partir disso, a proposta do neoconstitucionalismo passa a enxergar o
direito como um sistema de direitos fundamentais que, por sua estrutura
A sociedade liberal burguesa buscava no direito uma forma de proteo no apenas contra a incerteza do direito natural, mas tambm contra o prprio Estado.
Atravs da exata determinao do jurdico e da certeza seria possvel imprimir o valor de segurana jurdica, to crucial sociedade, contra o arbtrio do Estado.
Como afirma Barzotto (1999, p. 139), para realizar o valor segu-
rana, em suas dimenses de certeza e previsibilidade, os positivistas assumiram a tarefa de construir um conceito de direito que
fosse imune incerteza do pluralismo axiolgico e da imprevisibilidade do arbtrio estatal.
O direito passa ento a ser isolado, sendo tratado como sistema
autnomo, no relacionado poltica e a moral.
O positivismo passa a construir um direito autnomo e apartado do
plano ftico (eficcia) e valorativo (justia).
O conceito de direito passa, ento, a partir da concepo positivista, a considerar como direito tudo aquilo que positivado. Isso faz
com que o legislativo tenha que buscar e descobrir valores vigentes em uma determinada comunidade e em um determinado momento histrico.
O cientista do direito no deve se ocupar com o contedo da lei,
mas do modo de sua aplicao. O direito no depende da poltica,
pois lhe anterior e como tal no pode ser dependente.
O jurista deve-se abster de formular qualquer juzo valorativo sobre a realidade que encontra. Alm disso, a lei seria a principal fonte do direito. Sustenta ainda que o sistema de interpretao deve
ser o mecanicista, que faz da atividade jurdica um mero ato de
declarao do direito.
J as teorias positivistas mais modernas demonstram certa preocupao com assuntos mais complexos, como o conceito de eficcia, relao entre direito e moral novas fontes de produo de
normas.
Barroso (2009, p. 348), identifica ainda que com a nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios, ponderao de
valores, teoria da argumentao, no se est renegando o conhe-
Com o reconhecimento desses princpios e valores, faz-se perceptvel nas teorias positivistas mais modernas uma clara diviso
entre aqueles que admitem a incorporao de critrios morais no
direito e aqueles que sem deixar de tratar o direito como fato social no a admitem.
Aos primeiros se costuma identificar como inclusivistas ou incorporativistas, enquanto os segundos so conhecidos como no incor-
porativistas ou excludentes.
O positivismo excludente tem em Joseph Raz um de seus maiores
expoentes. Segundo essa corrente positivista, o fundamento nico
do direito a autoridade, no dependendo de nenhum argumento
de natureza moral. As normas criadas pelas autoridades competentes devem ser aceitas sem que seja necessrio recorrer a normas morais.
J o positivismo includente continua a sustentar que a moral no
possui um papel necessrio na definio do jurdico, apesar de lhe
emprestar contedo moral em vrias circunstncias.
DIREITOS HUMANOS E CONSTITUIO
O presente artigo pretendeu abordar o neoconstitucionalismo enquanto instrumento de efetivao dos direitos humanos.
Percebeu-se que a dogmtica jurdica lastreado no modelo formalista-liberal no ofertava respostas satisfatrias de cunho eminentemente substancial, nem tampouco gozava de absoluta legitimidade, posto que suscetvel aos desmandos totalitrios.
Com isso, o jusnaturalismo ressurgiu historicamente e trouxe
tona a necessidade de incorporao de elementos tico-morais,
prprios do direito natural, ao contedo das normas constitucionais.
Isso fez com que o positivismo moderno fosse revitalizado e repensado graas s sucessivas e contemporneas influncias valorativas.
No havia, mais, a absoluta incompatibilidade entre o direito e a
moral de outrora.
As normas passaram, ento, a ser vistas como expresso de um
direito vivo, condensadas e depuradas de acordo com a realidade social. E nesse sentido, a jurisdio constitucional promoveu
uma verdadeira reconstruo do contedo das normas, a partir
dos emergentes influxos valorativos e de uma destacada liberdade
hermenutica.
O neoconstitucionalismo promove, portanto, a ressignificao dos
direitos humanos, a partir de uma leitura contempornea e garantista.
E nesse diapaso, denota-se que as tcnicas de subsuno, reveladoras de um processo automtico de aplicao das normas, do
tipo tudo ou nada, passam a ser complementadas pelas tcnicas
de ponderao, atravs das quais os princpios so submetidos a
avaliaes de peso.
O fato que homem deixa ento de ser um ente abstrato, desprovido de realismo e guindado ao mundo sua prpria sorte.
E nessa perspectiva ps-positivista de reconstruo hermenutica, desapego ao texto legal e protagonismo judicial que o neoconsitucionalismo alicera suas bases, alando grandes voos rumo
efetividade dos direitos humanos.
(...) la constitucionalizacin
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RESUMO
O presente artigo procurou analisar a participao popular na construo do marco civil da internet sob a tica da ao comunicativa de Jrgen Habermas, filsofo, que props superar a racionalidade instrumental
atravs da ao comunicativa para isso observou-se como esta ao se
desenvolveu no espao ciberntico mais precisamente no momento da
criao do seu marco civil, onde os mais diversos atores tiveram fertilizadas suas ideias, expandindo o contato com os variados argumentos e
discursos, assim puderam participar ativamente na construo dos pensamentos e normas que se estabeleceram.
PALAVRAS-CHAVE
Marco civil- participao popular- ao comunicativa- Jrgen Habermas
INTRODUO
O marco civil da internet institudo na Lei n 12.965, de 23 de abril de
2014, foi uma verdadeira conquista para a expanso e consolidao da
informao na democracia ciberntica no Brasil. Estabeleceu direitos,
princpios e garantias norteadoras da atuao da Unio, dos Estados, do
1 Mestranda em Cincias Jurdicas pela Universidade Estadual do Norte do Paran
UENP, binio 2015-2016. Contato: lunastipp@hotmail.com.
7 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 4. ed. rev.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 12.
8 BOTELHO, Marcos Csar. A legitimidade da Jurisdicao Constitucional no pensamento
de Jrgen Habermas. p. 204. Braslia-DF, 2012
lante e ouvinte9.
Para isso, pressuposto que os atores sejam racionais que se
orientem por pretenses de verdade visando o alcance de um consenso
intersubjetivo entre os participantes e isso obtido pela discusso argumentativa das validas pretenses.
O interesse fundamental do filsofo no se desvincula do contexto em
que o sujeito est inserido, isso porque prope a reconstruo das condies realmente existentes, na verdade sob a premissa de que os indivduos socializados, quando no seu dia-a-dia se comunicam entre si atravs da linguagem comum, no tm como evitar que se empregue essa
linguagem tambm num sentido voltado ao entendimento.10
Neste diapaso, ressalta-se a importncia da mudana de paradigma que antes era voltado filosofia do sujeito para voltar-se ao paradigma da comunicao, j que:
No paradigma da comunicao proposto por ele o sujeito cognoscente no mais definido exclusivamente como sendo aquele que se
relaciona com objetos para conhec-los ou para agir atravs deles
e domin-los. Mas como aquele que, durante seu processo de desenvolvimento histrico, obrigado a entender-se junto com outros
sujeitos sobre o que pode significar de fato conhecer objetos ou agir
atravs de objetos, ou ainda, dominar objetos ou coisas11
A ao comunicativa, portanto, utiliza a linguagem como veculo de sentido e v na cooperao interpretativa dos participantes o xito para obteno de um acordo que condio pressuposta para o prosseguimento dos planos individuais dos participantes. Nos seus dizeres, isso
porque a ao comunicativa entendida como uma interao simblica
mediada. Orienta-se de acordo com normas intersubjetivamente vigentes que definem expectativas recprocas de comportamento e que tm
que ser entendidas e reconhecidas por ao menos dois sujeitos.14
Portanto, quando se alcana um acordo concomitantemente os participantes atingem o significado da situao em relao s questes que
foram debatidas e expectativas de normatividade aplicvel, e isso, possvel dentro do contexto histrico-scio e cultural que esto inseridos de
modo a implementar as relaes interpessoais atravs da comunicao.
Deste modo, pressuposto que as interaes comunicativas exigem que
as aes sejam coordenadas dentro de um mundo da vida intersubjeti12 HABERMAS, Jrgen. A Crise de legitimao no capitalismo tardio, p.167, 2002.
13 Id. Pensamento ps- metafsico. p.71, 2002.
14 Id. Cincia y Tcnica como ideologia, p.68-69.
antes, faz-se necessrio verificar mais detidamente o processo de elaborao do Marco Civil onde a participao dos usurios foi fundamental.
O PROCESSO DE ELABORAO DO MARCO CIVIL
A participao popular tem se constitudo como uma rea de pesquisa
bastante nsita. Nas ltimas dcadas, esta, juntamente com a democracia participativa, passou por uma srie de questionamentos e reformulaes na nsia de um maior resgate do poder do povo, de modo a estimular e desenvolver formas de polticas inclusivas e participativas.
Soma-se a isso a funo que a comunicao digital desempenha na sociedade atual, que se encontra em transio para um mundo cada vez
mais complexo e globalizado e interligado por redes digitais.18
Neste contexto, as inovaes tecnolgicas surgem como uma nova forma de incluso social, aumentando assim a possibilidade de efetivao
da participao do povo e divulgao das informaes pblicas, alm de
viabilizar a interao entre governantes e governados.
Adverte-se que o tema da incluso na sociedade digital tem sido problematizado a partir de sua insero em um terreno poltico mais amplo, entendendo que os avanos tecnolgicos comportam certo paradoxo19, j
que a excluso que h na esfera social tambm observada no mbito
tecnolgico.
Entretanto, certo que os ambientes e as experincias modernas ultrapassam todas as fronteiras da geografia e etnias, das classes e nacionalidade, religies e ideologias: neste sentido pode-se dizer que a modernidade une toda humanidade.20
18 Ibidem.p.28
19 Ibidem.p.114
20 ANDERSON Perry. MODERNIDAD Y REVOLUCION, en Nicols Casullo, El debate
modernidadposmodernidad, Bs. As., El cielo por Asalto, 1993. Leviatn nm. 16, verano
de 1984
A ideia ventilada por Ronaldo Lemos em 2007 nasceu da analise dos pases mais desenvolvidos e cuja populao j fazia uso da internet, no Brasil
estudava-se na poca a criao de uma Lei que fizesse previses de crimes
virtuais. Todavia, observou o estudioso que para se tratar de penas no caso
das inovaes, um pas precisa ter regras civis claras, que permitissem se21 SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Razo comunicativa e tcnicas de comunicao e
informao em rede. Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia (Ibict).
Braslia.2010.p.11
22 SALDANHA, Janaina Lopes ;MACHADO, Sadi Flores. Da ciberdemocracia aos
movimentos sociaise do governo eletrnico lei de acesso informao pblica no
Brasil: dimenses da poltica e da democracia na sociedade em rede. Anuario de Derecho
constitucional Latinoamericano
ao XXI, Bogot, 2015,p.400
23 DUTRA, Delamar J. V. Poder comunicativo em Habermas. Instituto Brasileiro de
Informao em Cincia e Tecnologia (Ibict).Braslia.2010.p.124
gurana e previsibilidade nas iniciativas feitas na rede (como investimentos, empresas, arquivos, bancos de dados, servios etc.). As regras penais
devem ser criadas a partir da experincia das regras civis.24
Assim, iniciou-se uma parceria entre a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ) e a Escola de Direito do Rio de
Janeiro da Fundao Getlio Vargas que lanaram em 29 de outubro de
2009, o projeto para a construo colaborativa de um Marco Civil da Internet no Brasil.25
O processo foi dividido em duas fases, na primeira com durao de cerca
de 45 (quarenta e cinco dias) discutiu-se ideias, princpios e valores a partir de um texto base produzido pelo Ministrio da Justia que sinalizava
os principais temas pendentes de regulamentao e os possveis caminhos
que poderiam ser seguidos.
J na segunda fase alterou-se apenas o parmetro que passou a ser a prpria minuta do anteprojeto objeto do debate.
No relatrio compilado de comentrios apresentados na primeira etapa
do marco civil consta que houve cerca de 800 (oitocentas) contribuies,
entre comentrios, e-mails e referncias propositivas em sites.26
Aparentemente um nmero pouco significativo se comparado com a
quantidade de usurios brasileiros que poderiam ter participado, entretanto a qualidade das argumentaes e debates civilizados que se verificou naquele contexto contriburam de forma significativa para o rumo
das diretrizes normativas e, alm disso, retratou o incio e fomento de um
24 LEMOS, Ronaldo. Artigo: Internet brasileira precisa de marco regulatrio civil.
Disponvel em < http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2007/05/22/ult4213u98.jhtm >
acessado em 23.11.2015
25 Marco Civil da Internet entra em vigor. Disponvel em < http://culturadigital.br/
marcocivil/sobre/> acessado em 23.11.2015
26 Secretaria de Assuntos Legislativos Ministrio da Justia. Relatrio- compilao de
comentrios apresentados na primeira etapa. Braslia 2010.
Ibidem,,p.399
Ibidem, p.399
Sendo assim, salutar a participao do povo para traar diretrizes e estabelecer normas como forma de efetivar o direito constitucional de exerccio da cidadania que para Hannah Arendt o direito a ter direitos como
efetivamente ocorreu na elaborao da Lei 12.965.
A publicao da Lei n12.965, em 18 de novembro de 2011, representou uma grande contribuio ao referido movimento de avano de uma
cultura jurdico-poltica de transparncia e de acessibilidade aos dados
governamentais.30
Deste modo, o direito a cidadania no exclusivo de determinado grupo
social sendo o Estado responsvel pela realizao deste direito me29 ALVES, Fernando de Brito; AGOSTINHO, Luis Otvio Vincenzi de. BREVES
NOTAS SOBRE A CIDADANIA NO BRASIL CONTEMPORNEO. Revista Argumenta,
Jacarezinho - PR, n. 5, p. 250-265, Fev. 2013. ISSN 2317-3882. Disponvel em: <http://
seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/52/52>. Acesso em: 10 Jun. 2015.
30 Op.cit p.408
dida que cabe a ele elaborar medidas e implementar normas para sua
validao, neste ponto bem assevera MARSHALL31, para que a igualdade no exerccio dos direitos seja alcanada, coloca-se a necessidade de
instrumentos que promovam a garantia de sua efetivao.
Nesta linha, Jos Carlos Vaz em Uso da internet pelo governo e promoo da cidadania32, ao estudar a relevncia do direito a participao nos
processos polticos apia-se nas idias do citado socilogo-britnico que
constri seu pensamento calcado na idia de que a cidadania deve ser
pensada em trs aspectos; poltico, social e civil. Com enfoque no primeiro ressalta que:
A participao no exerccio do poder poltico, entendida como direito
do cidado, o centro do elemento poltico do conceito de cidadania
em Marshall. Assim, o direito de participar nos processos polticos de
deciso de assuntos de natureza pblica, quer seja como representante ou representado, incorpora uma dimenso a mais cidadania,
e sua consolidao nas sociedades ocidentais um tema central na
dinmica do sculo XIX.
O acesso a internet como um direito ao exerccio da cidadania , portanto consequncia de uma construo histrica e social resultante das
transformaes tecnolgicas que proporcionaram o desenvolvimento de
processos de afirmao de direitos por diversos atores sociais.
Sabe-se que no Brasil e em todo o mundo, parte das desigualdades entre pessoas e instituies resultado da assimetria no acesso e entendimento da informao disponvel, o que define a capacidade de agir e
reagir de forma a usufruir seus benefcios.33
31 MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
p.57, 1967.
32 VAZ, Jos Carlos. O uso da internet pelos governos e promoo da cidadania.
Revista UNICSUL, vol.10. 2003.
33 SILVEIRA, Henrique Flvio Rodrigues da. Internet, governo e cidadania. Ci. Inf.,
Braslia , v. 30, n. 2, p. 80-90, Aug. 2001 . Available from <http://www.scielo.br/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0100-19652001000200010&lng=en&nrm=iso>. access on
te de fronteiras36
Deste modo, a Lei 12.965, nada mais fez do que estender ao espao ciberntico um direito j firmado e reconhecido no seio da sociedade de
forma que o dispositivo legal alm de realar a liberdade de expresso
ainda resguarda o direito de acesso a informao.
Passos esses plenamente condizentes com as lies de Pietro Alarcn
ao afirma que a cidadania a:
Situao ou condio do indivduo vinculado juridicamente a vida do
Estado e participando da direo da sociedade poltica. Atualmente, a
cidadania indica um conjunto de prticas que outorgam ao indivduo a
qualidade de componente ativo da sociedade37.
CONCLUSO
O marco civil significou um grande passo na constituio das garantias
de princpios e direitos a serem seguidos e respeitados no mbito do espao ciberntico, mas mais que isso mostrou que possvel e eficaz o
processo aberto e participativo de ndole colaborativa no mbito da prpria rede como se deu quando de sua elaborao.
Assim, como na ao comunicativa que utiliza a linguagem como veculo de sentido e v na cooperao interpretativa dos participantes o xito
para obteno de um acordo, o marco civil de forma similar ao levar a
cabo a ideia de um amplo debate com a sociedade e possibilitar a interao da pluralidade de vises sobre o tema organizando dilogos presenciais e virtuais proporcionou a eficcia da ao comunicativa e contribuiu
para a democracia participativa.
Observou-se, alm disso, que as interaes ocorreram dentro do que
Habermas considera como mundo vida medida que ela emergiu
como condio de possibilidade de comunicao.
Neste contexto, verifica-se que as inovaes tecnolgicas surgem como
uma nova forma de incluso social, aumentando, portanto a possibilidade de efetivao da participao do povo e divulgao das informaes
pblicas, alm de viabilizar a interao entre governantes e governados.
Essa proximidade entre os cidados proporcionadas pelo espao ciberntico permite a maior efetividade dos direitos medida que trabalha
com atores que vivenciam as dificuldades e podem fomentar os debates
com questionamentos construtivos.
Deste modo, atravs da discusso argumentativa observada na elaborao do marco civil da internet pode-se chegar ao consenso normativo
que nada mais que um estado da discusso e no o seu fim. Assim,
salutar a considerao de todos os argumentos envolvidos no procedi-
Cincia
Tcnica
como
ideologia.
Madri:
Tecnos,
RESUMO
Prope uma anlise etimolgica do vocbulo hermenutica e apresenta
algumas conceituaes modernas. Defende um necessrio rigor conceitual de uma hermenutica geral como condio de possibilidade para
qualquer empreitada na construo de uma hermenutica especfica.
PALAVRAS-CHAVE
Hermenutica. Gadamer. Heidegger. Dilthey. Schleiermacher.
INTRODUO
Muito se tem estudado e discutido sobre hermenutica hodiernamente,
seja em mbito ptrio, seja em mbito internacional. Tambm, e justamente por isso, muito confuso tem se tornado o emprego do vocbulo
hermenutica, mxime no campo do direito e da hermenutica especial
que lhe caracterstica (hermenutica jurdica); isto, acredita-se, porque
pouco rigor conceitual tem sido observado por aqueles que se dedicam
1 Advogado. Mestrando em Cincia Jurdica pela UENP (Bolsista CAPES). Especialista
em Direito Constitucional pelo IDCC. Graduado em Direito pela UEL. Associado da banca
de advogados BNI Advogados Associados. Pesquisador do grupo de pesquisa Eficcia
dos Direitos Fundamentais no Brasil, de coordenao do Prof. Dr. Vladimir Brega Filho,
da UENP. E-mail: guilherme.advc@hotmail.com e guilherme@bni.adv.br.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo evidenciar a ineficcia das penas
privativas de liberdade, para os fins a que (declaradamente) se destinam, mostrando as reais funes da pena. O tema se justifica na necessidade de lanar um novo olhar para o Direito Penal, com o intuito
de superar o atual paradigma punitivo ento vigente, que tem se mostrado ineficaz no controle dos delitos, bem como na ressocializao dos
indivduos. Alm disto, busca-se transcender o ideal de justia eminentemente retributiva, analisando criticamente projetos existentes em pases na Amrica Latina, buscando fundamentos para um sistema fundado na alteridade e na democracia, concebendo o delito sob as lentes de
uma criminologia pacificadora. Para a consecuo dos objetivos propostos utilizar-se- do mtodo dedutivo, por intermdio de reviso bibliogrfica de obras das reas da Filosofia, Justia Restaurativa e da Criminologia Crtica, para, a partir das obras de Enrique Dussel, Emmanuel
Lvinas, Howard Zehr, Eugnio Ral Zaffaroni, lanar novo olhar sobre
os fundamentos da pena, com intuito de democratizar o sistema penal.
Para tanto, apresentar-se- os mecanismos aptos a sustentar um sistema penal democrtico, analisando desde as bases legislativas estrangeiras, at a possibilidade dos novos horizontes estruturados na justia
restaurativa e na democracia participativa.
1
E-mail: matheus_camacho14@hotmail.com
PALAVRAS-CHAVE
Funes da pena; democratizao; Direito Penal; alteridade; controle do
delito.
INTRODUO
O presente trabalho visar a estreitar laos entre Direito, sociologia e filosofia, asseverando, com isto, a interdisciplinaridade da cincia jurdica.
Alm disto, o presente trabalho apresentar uma aproximao entre o
sistema penal e a democracia, sugerindo mtodos alternativos para soluo de litgios penais fundados na participao popular e alteridade.
Constata-se que a realidade jurdica fez crer na dicotomia garantismo
versus legalismo, quase maniquesta, existente no seio da sociedade,
acerca da limitao ou extenso do poder punitivo do Estado. Os ditos
legalistas, defensores da sociedade em detrimento da criminalidade
ascendente, acreditam e defendem nos fins declarados do Direito Penal,
em sua acepo manualesca: a dita defesa dos bens jurdicos relevantes. No sentido oposto, os garantistas, fundados em uma anlise baseada na criminologia crtica, apontam quais so os objetivos reais do sistema penal: a manuteno do status quo e o controle social das classes
subalternas.
Entretanto, verifica-se a existncia de um uso imoderado do Direito Penal por ambas as vertentes. Uma, frente a criminalidade crescente, amplia o cada vez mais rol de bens jurdicos a serem tutelados e vindica a
atuao cada vez mais antecipada do Direito Penal, a ponto de criminalizar atos preparatrios e crimes de perigo abstrato.
A despeito de criticar este discurso declarado do Direito Penal defendendo, inclusive, a ineficcia dissuasria da pena privativa de liberdade
h alguns defensores do uso do Direito Penal como instrumento de
contrapoder, defendendo seu uso para tutelar interesses das minorias
-a-face entre as partes, para que nenhuma a situao de nenhuma das partes seja agravada. Outrossim, deve-se ainda pensar quais delitos so capazes de serem solucionados por esta via e quais no, bem como o que deve
ser feito nos casos em que os envolvidos no cheguem a um consenso.
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao professor Doutor Fernando de Brito Alves, pelo apoio e incentivo dado nesta pesquisa.
Ao professor Doutor Eduardo Cambi por todo encorajamento, orientao
e auxlio na publicao de artigos cientficos.
Por fim, ao professor Doutor Gilberto Giacoia, pela confiana em mim
depositada para conduzir seu grupo de pesquisa.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARGELLO, Katie. Do Estado social ao Estado penal: invertendo o discurso
da ordem. Disponvel em: < http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/Artigo-Katie.pdf>. Acesso em 25 set. 2015.
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Rio de Janeiro: Zahar, 2000.
DUSSEL, Enrique. tica da Libertao na idade da globalizao e da excluso.
Petrpolis: Vozes, 2000
______. Filosofia da Libertao: crtica ideologia da excluso. Trad. de
George I. Maissiat. So Paulo: Paulus, 1995.
KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos: crime,
direito e sociedade, ano 1, nmero 1, 1 semestre de 1996.
LUDWIG, Celso Luiz. Da tica filosofia poltica crtica na transmodernidade:
reflexes desde a filosofia de Enrique Dussel. In: FONSECA, Ricardo Marcelo
(Org). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia.
Trad.: Tnia Van Acker. So Paulo: Palas Athena, 2008.
RESUMO
O presente trabalho objetiva demonstrar a importncia do interrogatrio
e da prova testemunhal na colheita de provas no processo penal. Tendo
em vista que as narrativas podem manipular a verdade dos fatos pretende-se demonstrar a importncia da aplicao das intervenes corporais, principalmente a linguagem de sinais, pois a identificao por meio
das expresses no verbais nem sempre percebida pelo magistrado e
demais operadores do direito. Desta forma ressalta-se a necessidade de
um estudo aprofundado bem como o aperfeioamento dos profissionais
do direito, para auxiliar na colheita da prova testemunhal.
PALAVRAS- CHAVE
Interrogatrio; Narrativismo; Colheita de provas; Audincia de Custdia;
Expresses corporais.
INTRODUO
O presente tema foi escolhido devido ao crescente nmero da utilizao
da Audincia de custdia como meio de reduo da quantidade de presos provisrios. No entanto, apesar de conhecer dessa vital importncia
para o direito ptrio, entende-se que h a necessidade de evoluir o pensar processual e agregar coleta de dados processuais algo novo: a
1
priscilasutil@yahoo.com.br
e do interrogatrio para em seguida aplicar os conhecimentos psiquitricos referentes leitura da linguagem no verbal para compreender o
significado da narrativa apresentada. O processo monogrfico2 possibilitar a apresentao dos temas a serem debatidos na presente pesquisa,
de forma clara3, mas no superficial tendo em vista a importncia da utilizao do mecanismo da audincia de custdia e a interferncia da linguagem corporal na colheita de provas para a evoluo do processo penal brasileira. Porm buscar-se- tornar a leitura agradvel e instigante.
RESULTADOS E DISCUSSO
Atualmente um dos problemas mais encontrados nos processos criminais a necessidade do magistrado proferir uma deciso fundamentada
apenas em provas testemunhais.
A narrativa o meio de prova mais utilizado no processo penal cabendo
ao magistrado, enquanto garantidor da eficcia do sistema de garantias
constitucionais, realizar essa difcil tarefa. Essa funo exige muita cautela, uma vez que, ao analisar cada narrativa, acostada aos autos, dever verificar qual delas possui maior veracidade que as demais.
Sabe-se que o julgador no possui a liberdade para proferir uma deciso, seja ela absolutria ou condenatria, cabendo analisar e fundamentar sua deciso com base nas provas contidas nos autos, as quais formaro a razo subjetiva do julgador de maneira que sua convico seja
formada com base em provas seguras e verossmeis, o que dificilmente
ocorre nos processos substanciados exclusivamente por narrativas4.
2 LAKATOS, Eva Maria. Metodologia cientfica/ Eva Maria Lakatos, Mariana de Andrade
Marconi. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2011.p.93.
3 LEITE. Eduardo de Oliveira. Monografia Jurdica. 8. ed.rev. 2 tiragem. So Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2008.p.40-41.
4 LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Critica ao Processo Penal: Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005. 305 p. Revista,
Atualizada e Amplicada. p.65.
Por essa razo se faz necessrio o estudo aprofundado sobre a aplicao de intervenes corporais, como sinais e tom de voz, de acordo
com os direitos fundamentais que norteiam o direito processual penal, ou
que deveriam nortear5 pois h dificuldade, por exemplo, do magistrado
identificar um falso testemunho das falsas memrias.
Quando se fala em provas, imprescindvel mencionar sobre o conceito de linguagem no verbal, por isso pretende-se abordar suas origens,
pois o resgate dessa trajetria de fundamental importncia na evoluo processual, visto que as expresses corporais podem auxiliar o magistrado na colheita de prova testemunhal. Uma vez que o sistema probatrio tem por escopo convencer as autoridades judicirias na busca
da verdade dos fatos, as provas tambm servem, para que o Juiz julgue
com o senso de justia.
Uma questo atual que vem sendo muito discutida sobre a Audincia
de Custdia em decorrncia dos pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
e a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como
Pacto de San Jos. Seu principal objetivo consiste na garantia da rpida
apresentao do preso a um juiz nos casos de prises em flagrante, por
conseguinte reduzir a utilizao de prises provisrias, entretanto a verdade
que se busca no processo est sob suspeita, principalmente quando se
trata do direito de liberdade do preso.
Nesse sentido a utilizao linguagem corporal conjuntamente com a aplicao da Audincia de Custdia pode auxiliar na coleta de provas concretas e, consequentemente, na reduo dos detentos gozadores do estado de inocncia, tendo em vista a facilitao de acesso ao preso mediante
a apresentao do mesmo em 24 horas, na qual o Juiz dever analisar os
adequao da continuidade da priso ou da eventual concesso de liberdade, com ou sem a imposio de outras medidas cautelares, bem como
poder avaliar tambm eventuais ocorrncias de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.
Portanto esse mecanismo alm de garantir o direito fundamental liberdade pode ser um instrumento em que as autoridades podero utilizar
em toda a fase processual, pois sero observados os sinais comportamentais do suposto agente do ilcito, verificando, de imediato, pequenos
detalhes que podero ser camuflados com o passar do tempo, dificultando ainda mais a coleta de provas. Ou seja, a anlise prvia de tais informaes podero simplificar a atuao das partes processuais quando da
apresentao da deciso final.
A coleta das provas no processo penal sofreu inmeras mudanas no
decorrer dos sculos. As recentes alteraes (oralidade e tcnicas de retrica) esto proporcionando discusses indispensveis para a evoluo
do direito processual. No entanto, ainda est sendo pouco destacada na
doutrina brasileira.
Para Michele Taruffo o narrativismo6_7 fortemente influenciado pelas
narrativas das partes e pelas experincias de vida das testemunhas, tornando-se difcil8 separar os fatos acontecidos da estria narrada nos au-
TARUFFO, Michele. La prueba de loshechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn. Editorial Trotta. 2005.
TARUFFO, Michele. Narrazioni processual. Revista de Processo, v. 33, n. 155,
p. 77-115, jan. 2008.
TARUFFO, Michele. Verit e probabilit ne lla prova dei fatti. Revista de Processo. Vol. 154. Dez/2007. Revista dos Tribunais Online. Disponvel em: https://
www.academia.edu/4518682/VERITA_E_PROBABILITA_NELLA_PROVA_
DEI_FATTI. Acessado em: 13/03/2014.
TARUFFO, Michele. Considerazionisu prova e motivazione. Revista de Processo.Vol.151. Set / 2007. Revista dos Tribunais Online.
RESUMO
Esse texto visa explicitar como, de acordo com o quadro atual de ineficincia na prestao da Educao como Direito Fundamental, a atuao
falha do Estado fere princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, abalroando a formao social dos indivduos, tornando-os incapazes de exercer plenamente a cidadania. Justifica-se, destarte, no sentido de analisar que tal preceito fundamental no satisfaz seus objetivos
inerentes, preconizados no artigo 206 da Carta Maior, tampouco, concretiza-se como Direito Social, tambm previsto naquele diploma (art.
6, CF/88). Objetiva-se apontar a omisso do Estado diante desta prerrogativa constitucional, medida que ao reduzir oferta da Educao
Cidad ao contexto da escola de Ensino Bsico - limitada reproduo
do conhecimento - sem ater-se Educao Superior, o Estado deixa
de prestigiar outras polticas inclinadas valorizao do indivduo como
ser social. Restringe, assim, a participao do cidado a um contexto
exguo, no abrangendo o carter poltico-social de sua formao. Adotar-se- o mtodo dedutivo, partindo de uma reviso bibliogrfica, com
intuito de fornecer parmetros tericos para as questes aventadas. Observamos que na busca por satisfazer adequadamente o Direito Fundamental Educao de Ensino Superior, o Estado procura, no apenas
ofertar cursos de qualidade, mas tambm garantir acesso igualitrio a
tais cursos, democratizando as oportunidades profissionais. Faz isso,
1 Graduado e Mestrando pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP.
E-mail: rodrigorlandini@hotmail.com
longo da histria, voltada para preparar o sujeito para assumir uma funo especfica dentro da sociedade. Assim, a Educao da classe dominante inclinada para manter a estrutura; enquanto a da classe dominada de mant-la subjugada, levando as informaes necessrias para
a manuteno dessas condies, de modo que o ensino voltado para o
desenvolvimento crtico da condio poltico-social no relevante, assistindo estrutura do poder ofertar essas condies conforme seu interesse.
O que se infere desse cenrio que mesmo a Educao sendo assegurada como Direito Fundamental pelo legislador, ao manter-se historicamente apoiada no consuetudinrio em benefcio da classe dominante,
ela no efetiva os princpios arengados pela Carta Maior, sustentando,
assim, a ideologia de um ensino retrgrado e limitado aos aspectos do
conhecimento formal. Diante deste cenrio, outros princpios, como o
da dignidade da pessoa humana, igualdade, universalidade e, principalmente, o direito vida no se consolidam em sua essncia.
Dessa maneira, o artigo 205 da CF/88 ao determinar que a Educao
deve objetivar o desenvolvimento pleno da pessoa para o seu preparo e
exerccio da cidadania, preconiza que a Educao no pode bastar-se
na reproduo do conhecimento, mas sim ampliar esse contexto para o
que realmente discursa os princpios inerentes Educao expostos no
artigo 206 da Constituio.
Destarte, o princpio da igualdade deve criar condies para acesso e
permanncia na escola, por meio de polticas pblicas direcionadas, objetivando reduzir as desigualdades sociais e regionais observadas no cenrio brasileiro, promovendo, assim, a real incluso social. Igualmente,
as polticas pblicas devem estar voltadas diminuio das condies
que resultam em alto ndice de evaso escolar - como polticas voltadas
para o combate ao trabalho infantil, maior tempo dos alunos em salas de
Faz-se necessrio traar uma anlise das polticas pblicas desenvolvidas pelo Governo Federal na rea privada no mbito do ensino superior, so elas: o Programa Universidade para Todos - PROUNI e o Financiamento Estudantil FIES. Em linhas gerais, pode-se resumir que
tais polticas pblicas so desenvolvidas no domnio das Universidades
Privadas, com o intuito de viabilizar efetivamente o direito fundamental
ao acesso educao superior populao de baixa renda. Alm disso, numa apreciao crtica, observa-se que estas polticas buscam dar
efetividade tambm a um processo educacional que d origem uma
sociedade baseada na dignidade e no respeito s diferenas e, assim
como prega Adorno, siga um projeto pedaggico que liberte da opresso
e da massificao.
No tocante ao FIES, tudo ia bem, at a chegada do ano de 2015 e com
ele a crise no financiamento. A crise econmica e poltica brasileira afetou diretamente o governo e suas polticas pblicas. A educao sofreu
vrios cortes no seu oramento e o Fies teve ameaada a possibilidade
de novos contratos, at mesmo de aditamentos. Sobre este assunto, discorre Wesley Moreira Pinheiro:
O crescimento exponencial do FIES aponta para a necessidade do
governo federal estabelecer metas cada vez mais rgidas para as IES
e seus cursos, seja com relao s avaliaes internas por meio das
Comisses Prprias de Avaliao (CPA) ou pelas avaliaes externas como o ENADE. Mecanismos de controle de qualidade sobre a
prestao de servio ao aluno so necessrios, pois quanto maior o
nmero de alunos com financiamento, maior a ser a responsabilidade do governo sobre a garantia da qualidade da formao acadmica
que as IES propem e dispem aos alunos. Seno, o governo federal
ser apenas um fomentador da captao de alunos para as IES, gerando lucro certo e esforo mnimo. (PINHEIRO, 2013)
questo, observamos que as polticas pblicas desenvolvidas pelo Governo Federal na rea privada no mbito do Ensino Superior FIES e
PROUNI se mostram alternativas reais de democratizao do mesmo,
tonando, em sua maioria, possvel o acesso educao a pessoas de
baixa renda.
Assim, constatamos serem estes alguns dos exequveis caminhos para
a satisfao adequada do Direito Fundamental Educao de Ensino
Superior.
REFERNCIAS
APRILE, Maria Rita; BARONE, Rosa Elisa Mirra. Educao superior: polticas pblicas para incluso social. 2008. Disponvel em www.unicid.br/...educacao/.../6Rev_v2n1_Maria%20Rita%20-Rosa....> Acesso em 20 de junho de
2016.
BRASIL, Lei 9394/1996- Lei de Diretrizes e Bases da Educao. So Paulo:
Atlas, 2000.
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Atlas, 1998.
GALANTE, Antnio. Curso de Filosofia. So Paulo:Saraiva, 2005.
SCHIAVIATTO, Anete Maria Lucas Veltroni. Pensar e repensar a incluso social
e os direitos fundamentais no ensino: aspectos relevantes do direito na educao. In. SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ATIQUE, Henry. Ensaios sobre os Direitos
Fundamentais e Incluso Social. Birigui-SP, Boreal, 2010.
PINHEIRO, Wesley Moreira. Captao X Incluso: duas faces do financiamento estudantil. Revista Espao Acadmico. So Paulo, n. 149, ou t. 2013.