Derecho Penal 1

Ctedra C Gonzles.
Bolilla 1. Introduccin al Derecho Penal
A) EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL CONTROL SOCIAL. (23/28z)
Partiendo de la base de que el hombre es un ser social, ya que vive en sociedad
interactuando con otros individuos podemos decir que el control social es el conjunto de
mecanismos que tiene por finalidad obtener determinados comportamientos de los
individuos en su vida social. Este control social puede ser
_ Difuso o secundario: Es el que se realiza a travs de la familia, los medios de
comunicacin y que no recurre a la sancin.
_ Primario o institucionalizado y es aquel que en la practica opera punitivamente, es el
caso de la escuela, universidad, poltica o los tribunales.
Teniendo en cuenta esto podemos decir que el sistema penal es una parte del control
social, una de las tantos mecanismos con que cuenta la sociedad para obtener de sus
integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Entonces entre los trminos
control social y derecho penal hay una relacin de gnero-especie y podramos
decir que el sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en
forma y discurso punitivo.
Entonces el Control social puede ser:
-difuso.
-institucionalizado, que a su vez puede ser.
A) no punitivo.
B) punitivo (realmente punitivo):
Sentido de la Expresin Derecho Penal
Zaffaroni: El derecho penal es la rama del saber jurdico que mediante la interpretacin
de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional
de derecho.
Cabe recordar adems que para Zaffaroni a mayor Poder Punitivo ejercido hay un
menor nivel de Estado de derecho, y a menor poder punitivo hay mayor Estado de
derecho, aunque afirma que se debe permitir siempre un poder punitivo ya que
eliminarlo nos hara caer en un caos.
En su nueva edicin hace hincapi en la:
_ Criminalizacin Primaria: Es la que se describe en la ley como delito (tipicidad).
_ Criminalizacin secundaria: Es la accin punitiva que se ejerce sobre la persona, y
aclara que el derecho penal suele ser estigmatizantes y basado en estereotipos (ataca
mas al pobre que al rico) esto es utilizado por las agencias jurdicas, es decir el sistema
penal.

Por otro lado, hay que diferenciar derecho penal con el sistema penal que es el conjunto
de agencias jurdicas que intervienen en la coercin penal.
Fontn Balestra: Es la rama del ordenamiento jurdico que contiene normas
sancionatorias.
El carcter diferenciador del dcho penal con relacin a otras ramas de derecho.
El derecho penal se distingue por la forma que provee a la seguridad jurdica que es
mediante la coercin penal (es decir su carcter sancionador). Esta coercin penal se
distingue de las restantes coerciones jurdicas porque tiene carcter preventivo y no
reparador. La coercin penal aparece cuando no es posible lograr la paz social.
Sin embargo debemos aclarar que solo se penan algunas conductas antijurdicas, por lo
que el derecho penal en este sentido es fragmentario, es decir selecciona aquellas
conductas antijurdicas en las que es necesario una especial accin preventiva.
En otro sentido, afirmamos que el derecho penal es sancionador y no constitutivo,
no contribuye a la creacin de antijuridicidad sino que agrega penas a las conductas que
ya son antijurdicas a la luz de otras ramas del derecho. Por ejemplo, si se derogase toda
la legislacin penal, el homicidio no sera penado pero seguira siendo antijurdico ya
que igualmente se debera indemnizar a los familiares de la vctima. Entonces
B) FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL.
Hay diferentes teoras que intentan fundamentar el ius puniendi del Estado, es decir la
facultad del mismo para imponer sanciones. Estas teoras intentan explicar en que
condiciones es legtima la aplicacin de una pena.
-Una de estas teoras es, la Retributiva o tambin llamada absoluta, para la cual la pena
es legitima si es justa, aunque no tenga utilidad alguna. Para esta teora la pena es la
retribucin de una lesin cometida por el culpable, es decir que es necesario que la pena
produzca un mal al autor, una disminucin de sus derechos que compense el mal que ha
causado estando libre. Los representantes mas destacados de estas teoras son Kant y
Hegel.
El mal se encuentra en el resultado externo de la accin, (en un homicidio, el mal es la
muerte de la victima), ley de talion (ojo por ojo y diente por diente), se aplica un dao
relativo con el mal causado, con idea de hacer justicia.
En cuanto a las crticas se sostiene que la pena no suprime ni borra el mal del delito,
sino que aade un segundo mal. No tiene otro fin ms que retribuir el mal que caus.
Kant usa la metfora de la isla, en la cual una sociedad se decide disolver, pero antes
debe matar al ultimo asesino que se halle en la prisin, para que no quede resentimiento
de venganza en la sangre del pueblo, y en base a esto usa la metfora: una pena aun
cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin.
Recordar:
_ Kant se encontraba en la poca de las guillotinas y los azotes (auge del talin) con lo
que afirmaba que exista el talin para no quebrar el contrato social. Tomaba como
punto de partida a Hobbes que indicaba que el hombre era malo por naturaleza y su
frase era Todo para el pueblo pero sin el pueblo.
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_ Hegel clasific a los hombres en civilizados y salvajes, posea un discurso penal

basado en el apartheid, en la constante discriminacin y en el etnocentrismo.
Lo que en realidad ocurre segn Z es que Hegel vuelve al estado de naturaleza y Kant al
estado precontractual.
En sntesis para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa (ojo por
ojo, diente por diente).
En sntesis para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa. Y una pena
es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin por su
culpable causacin de un mal. (Domnguez henain)
En cuanto a las Teoras Relativas, estas consideran que la pena ser legitima en cuanto
sea til, es decir si permite la obtencin de un determinado fin, por lo que no es
considerada un fin en si misma, sino un medio para el logro de objetivos ulteriores. Se
trata de prevenir.
Hay dos divisiones de las teoras relativas:
_ Prevencin General: Es decir, quienes no delinquieron, que no lo hagan. A su vez
pueden ser.
Prevencin General Positiva (Jakobs): Con la intencin de mantener la fidelidad,
la confianza hacia el derecho. La crtica a esta teora es que se utiliza a la pena
como publicidad neutralizante del delito, se da solamente para tranquilizar a la
opinin pblica, se garantiza la impunidad a los corruptos ya que el poder
punitivo se corrompe manteniendo impune lo que no se conoce.

Prevencin General Negativa (Feuerbach): Con la intencin de atemorizar a la

poblacin. La crtica es que se supone que antes de actuar todos deberan leer el
cdigo, no disuade en los casos graves, se impondran penas irracionales y se
llegara a penar siempre con muerte el delito.

_ Prevencin Especial: Es decir que quienes delinquieron, que no lo vuelvan a hacer.

Pueden ser.
* Prevencin Especial Positiva (Su defensor era Zaffaroni, hoy no): Con la intencin de
resocializar al autor. La crtica es que al fin y al cabo la prisin no mejora a nadie y que
las ideologas re- (resocializar, reeducar) no sirven.
* Prevencin Especial Negativa (Garfalo): Con la intencin de eliminar o neutralizar al
delincuente. La crtica es de sentido comn, elimina a los incorregibles, constituye un
nuevo mal y es incompatible hacia la CN y los derechos humanos.
Actualmente Z se inclina por una teora agnstica de la pena, sin ideologas re- con
deslegitimacin del poder punitivo y con el ejemplo del dique de contencin de las
pulsiones del estado de polica.

- Teoras de la Unin: estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras
absolutas y relativas en una teora unificadora. Intentan fundamentar las penas por su
capacidad de reprimir y de prevencin.
Es decir que para estas teoras la pena ser legtima cuando sea til y justa a la vez. Pero
estas teoras deben admitir que los fines preventivos y represivos pueden no coincidir e
inclusive ser contrarios en algunos casos, lo que permitira formular dos orientaciones
de la teora de la unin, una que dara preponderancia a la represin por sobre la
prevencin y la otra al revs.
Son posiciones que presentan a los fines utilidad y justicia como no compatibles,
hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle diferentes fines.
_ En el momento de la amenaza punitiva (la contenida en la ley penal antes que se
cometa el hecho Ej., el que cometa tal hecho se le imputara de x a x aos) en ese
momento cumple una funcin de prevencin general.
_ Distinta ser la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la
sentencia, en la que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por mas
necesidades de prevencin general o especial que la aconsejen (ah cumple su funcin la
justicia sobre la utilidad de la pena).
_ Por ultimo, en la instancia de la ejecucin de la pena, adquieren preponderancia los
fines resocializantes (prevencin especial).
En nuestro ordenamiento jurdico esta dispuesto los fines de la pena, Ej. Art 18 cn, las
crceles sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ella.
Gua de estudio:
Teora de la unin: estas teoras se basan en que la pena sirve para reprimir (retributiva)
y para prevenir delitos (relativa). Roxin sostiene que cuando el hecho delictivo todava
no se cometi, el fin de la pena es de prevencin general, al momento de determinar la
pena el fin preventivo se limita por la gravedad de la culpabilidad y al ejecutar la pena
su fin es de prevencin especial (es decir lograr resocializar al reo).
La pena es una retribucin del derecho penal contra quien comete un delito, pero tiene
su aspecto preventivo por su funcin de amenaza, tendiendo a evitar la comisin de
delitos.
C) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS JURIDICAS.
_ Relaciones con el derecho Constitucional:
* Art 18 CN, las garantas del debido proceso y el principio de legalidad, segn el cual
ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo, fundado en una ley
anterior al hecho del proceso. Este principio se expresa en la mxima nullun crimen
sine lege, y nulla pena sine lege es decir que tanto el delito como la pena deben esta
previsto en una ley previa.
Este principio limita el ius puniendi, porque no se pueden penar acciones que al
momento de ser cometidas no eran delictivas. Adems no se puede sobre pasar el marco
punitivo establecido en la ley.
Los alcances de este principio de legalidad son.

Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber

sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La
excepcin a este principio es la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna.
Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento
a la ley que debe ser escrita, no pudindose aplicar la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni los principios generales del derecho.
Ley estricta: es decir, se prohbe la analoga, que es la aplicacin de la ley a un
caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores
sostienen que lo que se prohbe es la analoga in malam partem para completar
lagunas del derecho. En cambio la analoga in bonam partem estara
legitimada, en virtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por va
interpretativa que va mas all de la letra de la ley, considerando no incriminada
una conducta o considerndola de manera mas benvola. Esta analoga no
colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la
medida que en que no sea arbitrario.
Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar frmulas vagas o imprecisas
en la determinacin de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal
debe surgir en la forma ms clara posible las conductas que se consideran
delictivas. Excepcin leyes penales en blanco.

LEYES PENALES EN BLANCO: (Se remiten a otras leyes de otras ramas del derecho)
En estas la pena est claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no
aparece precisado en la ley penal, sino por otras esferas competentes que pueden ser
legislativas o administrativas. Ej., Art 205 CP, Ser reprimido con prisin de seis meses
a 2 aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.
* Art 19 CN es el limite a la inversin punitiva del Estado (limite de injerencia estatal)
fundado en el principio de reserva, es decir las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero,
estn reservadas a dios y exentas de toda autoridad de los magistrados.
Por lo tanto el estado no podra tipificar delitos como: conductas que solo pueden
afectar a la moral privada, y conductas que solo constituyan un perjuicio para quienes
las realicen. Este principio es complementario del de legalidad, en el Art 19 segunda
parte dice Ningn habitante de la Nacin ser obligado de hacer lo que no manda a ley,
ni privado de lo que ella no prohbe. De ello se desprende que, la nica fuente de
conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la
doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos.
* Art 18 y CADH: El principio de humanidad prohbe toda crueldad inhumana en la
pena. Est consagrado en la Cn con la prohibicin de azotes y tormentos, y tambin en
el derecho internacional en el Tratado de Dchos Humanos, con la prohibicin de la
Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes; que hace referencia a la muerte en
cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las marcas en el cuerpo y tambin la muerte
civil. Las violaciones mas frecuentes al principio de humanidad se dan en el caso
concreto, cuando la pena abstractamente no lo viola, pero en el caso concreto resulta de
incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en concreto es inadecuada para la perspectiva
de vida del sujeto. Otro caso se da cuando las condiciones de cumplimiento real de la
pena ponen en peligro la vida o integridad del sujeto, por Ej., la inseguridad en crceles
aumenta el riesgo de muerte del reo.
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* El Art. 119 es el principio de intrascendencia de la pena a terceros: Se refiere a que la

pena es estrictamente personal, no trasciende de la persona o del autor o participe del
delito y se extingue con la muerte de este. Sin embargo es imposible que la pena no
trascienda del penado, porque la familia sufre una cada social, por lo que no se trata de
prohibir la trascendencia que como fenmeno social es inevitable, sino de reducirla
mnimo posible.
Con respecto a la pena de muerte, el Art 18 de la C.N, declara abolida para siempre la
pena de muerte por causas polticas. Lo que se entiende es genrico, para todos los
delitos. Hay que destacar que en 1921 con la entrada en vigencia del CDIGO Penal
Queda abolido desde ya la pena de muerte, sin embargo introducida en otras etapas de la
historia queda para siempre abolida con este articulo de la constitucin.
* EL Art 17 CN, sobre la confiscacin de Bienes: establece que la confiscacin de
bienes queda borrada para siempre del C.P. Por confiscacin debe entenderse la
privacin general de los bienes y no el efecto de la condena previsto en el Art 23 del CP:
La condena importa la perdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos
provenientes del mismo sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un 3ero no
responsable.
Cabe recordar que segn el art. 75 inc. 12 es el Congreso quien dicta los cdigos de
fondo, es decir entre ellos el cdigo Penal.
Con respecto a los tratados internacionales del art. 75 inc 22. Se tiene que tomar en
cuenta la historia de los mismos (se agregaron en 1994 con la reforma y tienen calidad
constitucional, complementando la misma) y sobre todo el.
_ Pacto de San Jos de Costa Rica: El PSJCR retrata que se deben respetar los derechos
y libertades de toda persona sometida a su jurisdiccin sin discriminacin de raza, color,
religin, opiniones polticas, etc.
Adems considera persona a todo ser humano desde el momento de su concepcin.
Prohbe la tortura y penas crueles (al igual que el art. 18)
Afirma que se debe respetar la dignidad del detenido con todas las garantas judiciales.
Respetar los principios de legalidad y retroactividad de la ley ms benigna.
Respetar el derecho del condenado a ser indemnizado ante un error judicial.
Disposiciones constitucionales en materia de Penas:
Principio de humanidad:
Prohbe toda crueldad inhumana en la pena. Esta consagrado en la Cn con la prohibicin
de azotes y tormentos, y tambin en el dcho internacional en el Tratado de Dchos
Humanos, con la prohibicin de la Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes;
que hace referencia a la muerte en cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las
marcas en el cuerpo y tambin la muerte civil. Las violaciones mas frecuentes al
principio de humanidad se dan en el caso concreto, cuando la pena abstractamente no lo
viola, pero en el caso concreto resulta de incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en
concreto es inadecuada para la perspectiva de vida del sujeto. Otro caso se da cuando las
condiciones de cumplimiento real de la pena ponen en peligro la vida o integridad del
sujeto, por Ej., la inseguridad en crceles aumenta el riesgo de muerte del reo.

Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

Hay una vinculacin intima, ya que el derecho procesal penal regula la forma en que se
realiza el derecho penal. Este derecho procesal llamado formal no es una rama del
derecho penal, sino una rama del derecho procesal, al igual que el derecho procesal
civil, comercial, Adm. , etc.
En nuestro sistema constitucional, la legislacin procesal es competencia de las
provincias, y la penal competencia del gobierno federal. Sin embargo el CP contiene
ciertas disposiciones que parecen procesales.
Por nuestra parte creemos que para deslindar ambos campos nos vasta con tomar en
cuenta las siguientes caractersticas:
- El derecho penal impone la sancin cuando hay un delito; el derecho procesal penal
pone en funcionamiento la accin penal cuando solo media una apariencia de delito.
- Cuando por el derecho penal una conducta no puede penarse, procede la absolucin;
cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la accin por un delito, no
hay proceso.
Si tomamos en cuenta estas distinciones entre ambos Derechos, resulta claro que las
citadas disposiciones de nuestro CP, son disposiciones procesales.
El Congreso de la Nacin puede legislar en materia procesal en la medida requerida
para que no resulte violada la misma constitucin, dicho mas claramente: no puede ser
que un sujeto cometa un delito y, por estar de un lado del ro (es decir fuera de
jurisdiccin), quede impune, puesto que all la accin procesal es dependiente de
instancia privada, en tanto que el mismo delito cometido del otro lado del ro seria
punible.
La constitucin dice que entre delito y pena debe haber un proceso.
Recordar el debido proceso: acusacin, defensa, prueba, sentencia
El derecho procesal se encuentra al servicio del Penal.
Derecho penal y Contravencional.
Corresponde legislar a las legislaturas provinciales y los municipios, son por ejemplo
las multas a los estacionamientos prohibidos, entre otros. Es administrativa su
naturaleza jurdica o penal? En argentina es administrativa ya que son actos de la polica
no correspondientes al derecho penal
Segn Zaffaroni, las contravenciones tienen carcter penal, pero algunos las consideran
de carcter administrativos, y por esto dice Z se justifico lo que siempre fue
injustificable, que es que, los jefes de polica fuesen jueces contravencionales.
Al considerar al derecho Contravencional como parte del derecho penal, todas las
garantas y principios propios del dcho penal, regiran para el derecho Contravencional,
por Ej. Actualmente el dcho penal no dicto un Cdigo Contravencional, (ni el cdigo
penal tiene un capitulo sobre faltas o contravenciones, como lo previan algunos
proyectos), por lo que las provincias dictan su normativa al respecto.

D)Derecho penal Internacional y la jurisdiccin de los Tribunales Internacionales.

El tratado de roma y la Corte Penal Internacional: En 1992 la ONU crea la C.P.I. que se
forma en la convencin de Roma. Aqu se dieron discusiones en torno a si en el futuro
esta corte tendra total poder a las infracciones de todo tipo internacionales o solamente
a las grandes corporaciones. Adems se dio otra discusin con respecto a si el tribunal
deba actuar ad-hoc (pedido) o deba ser permanente.
Internacionalizacin de los Derechos Humanos: Con su declaracin en 1948 se empez
a gestar y se dej bien en claro que las violaciones solamente las cometen los estados y
no sus habitantes que solamente pueden cometer delitos. Recordar monismo, dualismo y
monismo atenuado.

Bolilla 2. Teora de la ley penal

A) Fuentes del Derecho Penal: Fuentes de produccin y de Conocimiento. (GUIA de
estudio)
- Fuentes de Produccin: (El congreso nacional, legislatura provincial, municipalidad)
Son los rganos de las que emanan las leyes, se refiere a quienes dictan o crean el
derecho penal. En la actualidad la produccin del derecho penal le corresponde al
estado, por medio del congreso en el orden nacional, ya que segn el Art. 75, Inc. 12, de
la CN, es facultad del congreso nacional el dictado del CP. O por medio de las
legislaturas provinciales y municipales, de acuerdo a lo establecido en el Art 121 que
dispone que dentro del poder que tienen las provincias que es el no delegado, se
encuentra el dictado de disposiciones sobre faltas y contravenciones, que pueden
delegar en sus municipios y adems tiene derecho a dictar su cdigo CPP (cdigo
procesal penal)
- Fuente de Conocimiento: (ley del congreso nacional, leyes de legislaturas provinciales,
ordenanzas municipales) Son los medios por los cuales la voluntad de quien crea el
derecho penal, se manifiesta para que los dems la conozcan. Se clasifican en:
_ Fuente Inmediata: es aquella que tiene fuerza obligatoria por si misma. En el derecho
penal, la nica fuente de conocimiento inmediata es la ley penal, ya sea el CP o las leyes
penales especiales dictadas por el congreso, o las leyes de las legislaturas provinciales, o
las ordenanzas municipales.
Se aplica el principio de Legalidad, Art. 18 y 19,
Art 18: ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso
Art 19: ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe
(PREGUNTA DE EXAMEN, DE DONDE SE DICE QUE LA UNICA FUENTE DE
CONOCM ES LA LEY PENAL DE LA C.N DEL ART 18 Y 19.)
_ Fuentes Mediatas, son aquellas que no tienen fuerza obligatoria por si misma, sino
que requieren de una fuente inmediata que les atribuya dicha fuerza, y que son: La
costumbre secudum legen, la jurisprudencia plenaria y las disposiciones a las que remita
la ley penal en blanco.
Otras fuentes (doctrina, jurisprudencia, etc.)
*La Costumbre secudum legen: La costumbre no es fuente del derecho penal, salvo que
sea la SECUNDUM LEGEN: es fuente cuando la ley penal dice que determinada
costumbre o norma civil o comercial, es valida. Por Ej.: cuando la ley penal en blanco
remite a una norma civil que aplica una costumbre.
*La Jurisprudencia Plenaria: que se forma cuando los fallos son contradictorios,
entonces se unifica la jurisprudencia a travs del recurso de inaplicabilidad, se renen
las cmaras de apelacin, con todas sus salas y deciden definitivamente como se debe
interpretar la ley. Esta interpretacin es obligatoria para la Cmara que la dict, sus salas
y los jueces que dependen de ella. Su obligatoriedad se otorga por ley, por ende es
fuente mediata.
*La ley penal en blanco: es el caso del articulo 206 del CP, que establece que ser
reprimido con prisin a aquel que violase las reglas establecidas por las leyes de polica

sanitaria animal, y la penal en blanco solo puede ser dictada si se ha dictado esa ley,
reglamento o decreto a la cual remite.
La ley como fuente del derecho penal.
Es la nica que se reconoce como fuente de conocimiento del derecho penal.
Est compuesta por el precepto que es la descripcin de la conducta delictiva, y la
sancin que es la consecuencia, la pena que se impone a esa conducta delictiva.
_ Precepto: La descripcin de la ley.
_ Sancin: La pena de la ley.
Por ejemplo en el art. 79 Al que matare a otro (es el precepto) prisin de 8 a 25 aos
(es la sancin). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal
sino que realiza la conducta que se describe.
Interpretacin de la ley penal.
Para poder aplicar la ley es preciso poder interpretarla (que el juez, determine lo que ella
quiere decir).
Interpretacin y aplicacin de la ley, estn en intima relacin; no habr correcta
aplicacin, si no hay correcta interpretacin.
Interpretar: es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurdica,
para poder aplicarlo a un caso de la vida real. Z resalta que las decisiones son siempre
polticas y la utilidad del mtodo de interpretacin depende del objetivo poltico
Interpretacin de la ley penal, Principios que la rigen (136 Z)
Estos principios que se aplicarn son anteriores a la aplicacin de cualquier mtodo que
utilice el juez o legislador, es decir que condicionarn el objeto de conocimiento.
- Proscripcin de la analoga: En el derecho civil los jueces no pueden dejar de juzgar
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ya que el civil
debe presentarse como un sistema sin lagunas y se remite a las analogas para
solucionar conflictos. En el derecho penal est completamente prohibida la analoga
por extensin del principio de legalidad, inclusive en buonam partem.
- Principio in dubio pro reo: Nos seala la actitud que necesariamente debemos
adoptar para adoptar una expresin legal que tiene sentido doble o mltiple, pero
puede desplazarse ante la contradiccin de la ley as entendida con el resto del
sistema.
- Principio de intrascendencia de la pena: La pena es una medida de carcter
estrictamente personal, debe evitarse toda la consecuencia de la pena que afecte a
terceros. No debe pasar de la persona del delincuente.
Analoga e interpretacin.
La analoga, consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre
un hecho similar, pero no idntico. En derecho privado, la analoga esta permitida
(civil), pero en el dcho penal esta prohibida.
La analoga esta prohibida en el derecho penal, porque se aplica el principio de
legalidad, art19; si una conducta no est contemplada en la ley penal, no es delito y no
se puede aplicar pena por ella. (ley estricta)

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Recordar:
- Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber
sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La
excepcin a este principio es la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna.
- Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento
a la ley que debe ser escrita, no pudindose aplicar la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni los principios generales del derecho.
- Ley estricta: es decir, se prohbe la analoga, que es la aplicacin de la ley a un
caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores
sostienen que lo que se prohbe es la analoga in malam partem para completar
lagunas del derecho. En cambio la analoga in bonam partem estara
legitimada, en virtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por va
interpretativa que va mas all de la letra de la ley, considerando no incriminada
una conducta o considerndola de manera mas benvola. Esta analoga no
colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la
medida que en que no sea arbitrario.
- Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar frmulas vagas o imprecisas
en la determinacin de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal
debe surgir en la forma ms clara posible las conductas que se consideran
delictivas. Excepcin leyes penales en blanco.
B)Caractersticas de las Leyes penales.
Las leyes penales son:
_ Sancionadoras.
_ Habilitan poder punitivo fragmentario y discontinuo, ya que sino sera totalitario el
estado.
_ No crea bienes jurdicos sino que los defiende, ya que los conflictos afectan bienes
jurdicos del derecho en general.
La norma penal se constituye de normas deducidas, es decir siempre se infiere. Segn Z
tiene una funcin bifronte, habilita criminalizacin secundaria y limita poder punitivo.
El derecho penal es siempre normativo porque se ocupa de normas.
Ejemplo de una ley penal:
_ Precepto: La descripcin de la ley.
_ Sancin: La pena de la ley.
Por ejemplo en el art. 79 Al que matare a otro (es el precepto) prisin de 8 a 25 aos
(es la sancin). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal
sino que realiza la conducta que se describe, es decir est violando una norma que
significa prohibido matar (realiza lo que dice la ley y viola lo que indicara la norma
como resultado).
C) mbito de validez Espacial o material de la ley penal:
Es la base de cmo se determina la aplicacin espacial de la ley penal en los distintos
estados. Al ser diferentes la legislacin de los pases surgen conflictos de cual
legislacin ser la que se aplique.
Esta teora presenta 4 principios en base a los cuales se determina el mbito de validez
espacial.

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-Principio de territorialidad: El Art. 1 CP establece que la ley penal de un Estado ser

aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. Es un
principio al que no pueden renunciar ningn estado, si pretenden mantener la soberana
sobre su territorio.
En nuestro pas las leyes penales argentinas, se aplican a delitos cometidos en nuestro
territorio o cuyos efectos deben producirse en nuestro territorio o a delitos cometidos en
lugares sujetos a la jurisdiccin argentina (embajadas). El delito tiene dos partes
diferentes, la accin y el resultado. La accin es la conducta tendiente a lograr el delito.
Y el resultado es la consecuencia de la accin, que puede traducirse en un dao o
simplemente en un peligro para un bien jurdico.
El problema surge cuando hay una separacin espacial entre el lugar de realizacin
delictiva y el lugar en que se produce el resultado del delito, a esto llamamos delito a
distancia. Ej., una persona, pone sustancia venenosa en una comida de avin y asesina a
otra persona en otro estado al comerla.
En Argentina se comprende como territorio a todos los lmites polticos del Estado,
subsuelo, espacio areo y 200 millas marinas. Para los delitos a distancia se aplicar la
ley donde se consume el delito (ejemplo lo cometo en Paraguay y traslado a la
Argentina se aplica Paraguay). An as si el delito fue cometido en el extranjero y tiene
efectos en Argentina, se aplicar nuestro cdigo penal.
Para algunos el lugar de comisin es aquel en que se llevo a cabo la accin delictiva,
mientras que otros, consideran al lugar de comisin, al lugar donde se produjo el
resultado. Por este conflicto surgen conflictos llamado positivos de leyes y conflicto
negativo de leyes.
* Conflicto positivo de leyes: se da cuando varios estados quieren aplicar su legislacin
penal al delito (la nica solucin seria por un tratado entre los estados).
*Conflicto negativo de leyes: en el cual ninguno de los estados por su posicin
considera que puede aplicar su legislacin penal, llevando a la impunidad del hecho si
no se pudiera hallar una solucin legal. Para evitar esta situacin se creo un subprincipio
de ubicuidad que sostiene que se deber entender como lugar de comisin tanto a
aquel en el que se despleg la accin delictiva como donde se produjo el resultado, es
decir puede usar los dos, esto es lo que aplica la Argentina (accin/resultado).
Principio Real o de Defensa:
Establece que un Estado aplica sus leyes penales a todo delito que vulnere sus intereses
jurdicos protegidos por el, sin importar si fue cometido dentro de su territorio, o en el
extranjero (toma en cuenta a que estado pertenecen los bienes o intereses jurdicos
lesionados por el delito).
La ley argentina se aplica a delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados
de autoridades en el desempeo de su cargo, y a delitos cometidos en el extranjero
contra el estado nacional, que sera el caso de la falsificacin de moneda argentina,
llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos efectos daan la economa de nuestro pas.
Este principio es complementario con el de territorialidad, en base al cual se podra
aplicar la ley de un estado aunque el delito no haya sido cometido en su territorio,
siempre que se produzca la afectacin de bienes jurdicos pblicos que pertenecen al
propio estado. Ej. Falsificacin de moneda.

12

Principio de Personalidad o Nacionalidad:

La ley de un Estado se aplica a todos sus nacionales, sin importar el lugar donde se
cometi el delito. Es decir, que toma en cuenta la nacionalidad del actor (principio de
nacionalidad activo) o de la victima (principio de nacionalidad pasivo). Ej., si se aplica
este principio a un italiano que comete un delito en la argentina, se aplicara la ley penal
Italiana, en vez de la ley penal argentina. Si a un Argentino le roban en Brasil se aplica
la ley argentina. Solo se aplica nuestra ley penal a un argentino por un delito que
cometi en el extranjero, y volvi a nuestro pas y se neg su extradicin.
Extradicin: Pedido por el cual si un delincuente comete un delito en un estado, y luego
se refugia en el territorio de otro estado, este ultimo lo deber entregar al primero para
que lo juzgue. Se establece mediante acuerdo entre estados.
Principio de Justicia Universal:
Segn este principio cualquier estado en el que no se cometi el delito puede aplicar su
ley en la medida en que se trate de delitos internacionales. Lo decisivo es que el delito
por el que se persiga sea de aquellos en que la comunidad internacional en su conjunto
tiene el inters en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ej.: Genocidios; piratera
en altamar; trata de blanca; trafico internacional de armas.
De esta forma, cuando la Argentina captura al autor de un delito de esta clase ( sin
importar su nacionalidad, y siempre que no haya sido castigado por este delito cometido
en el exterior, le aplica sus leyes)
Se aplica de acuerdo a si afecta moralidad y cultura de los estados.
D- mbito de validez temporal de la ley Penal.
Las leyes son validas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicacin en
el boletn oficial y a partir del da en que lo determinan (Art 2 CC), si no determinan el
da, entran en vigencia 8 das despus de su publicacin. Luego de su entrada en
vigencia, rigen hasta que una nueva la reemplace, derogndola.
Esta sucesin de leyes puede causar problemas al momento de decidir cual es la ley
penal que se debe aplicar (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que regia al
dictarse sentencia, o la vigente durante el cumplimiento de la condena). Para solucionar
esto, surgen los siguientes principios.
El principio de Irretroactividad de la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos
que tengan lugar solo despus de su puesta en vigencia. Se encuentra expuesto en el Art
18 de la cn, por el principio de legalidad (ley previa, subprincipio). Tiene el propsito de
impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de la comisin, no era
delito; o de impedir que alguien que comete un delito se le aplique una pena ms
gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisin.
Excepcin al principio de irretroactividad LEY MAS BENIGNA.
Desde el tiempo en que se cometi el delito, hasta que se dicta sentencia o mientras el
condenado cumple su pena, la ley puede haber cambiado; y al entrar a regir una nueva
ley, pierde vigencia la ley anterior. Entonces surge el problema de que ley se aplica. Si
bien el principio de irretroactividad indica que se aplica la ley que estaba en vigencia al
momento de cometerse el delito, hay una excepcin en la cual se puede aplicar una ley
en forma retroactiva cuando sea mas favorable al reo.
13

Art. 2 Cdigo Penal: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la
mas benigna. Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a
la establecida por esa ley
El principio establece que se aplique la ley ms benigna entre todas las que han tenido
vigencia desde el momento de comisin del delito hasta el momento en que se agotan
los efectos de la condena, abarcando las llamadas leyes intermedias.
Se considera ley ms favorable al reo aquella:
- que imponga penas menos rigurosa o pena menor (Ej., impone un mnimo menor, o
un mximo menor, o ambos menores)
- que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva.
- Que exija ms elementos para que una conducta sea delito.
- Que admita ms atenuantes o causas de justificacin.
- Que admita menos agravantes que la otra.
- Que establezca un tiempo menor para la prescripcin de la accin de la pena. Etc.
La Convencin Americana de Derechos Humanos Art 9 y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos Art 9, consagran el principio de legalidad, una de cuyas
manifestaciones esenciales es la Prohibicin de la aplicacin Retroactiva de toda ley
penal ms gravosa o incriminante.
Si solo fuese esa norma, se aplicara siempre la ley al momento del hecho. Pero existen
otras disposiciones que determinan que siempre debe aplicarse la ley penal ms
benigna, lo cual lo ratifica la convencin americana de derechos humanos. Esto crea un
juego armnico entre estas 2 disposiciones, la de irretroactividad de la ley penal ms
gravosa o incriminante y la aplicacin de la ley penal ms benigna.
1- puede ser que la ley penal vigente al momento del hecho haya sido reemplazada
por otra ley, en ese caso, la ley aplicable se determina del siguiente modo.
a- si la nueva ley es la que rige al momento de dictar sentencia, y esta es ms
benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal.
b- Si, por el contrario, la ley derogada era mas beneficiosa para el autor del hecho,
es aquella la que se debe aplicar, dndose el supuesto de Ultra actividad de la ley
penal. (una ley se sigue aplicando despus de haber sido derogada por otra ley).
c- Puede ocurrir que una ley que corresponda aplicar no sea ni la que regia al
momento del hecho ni la del de dictar sentencia, sino una ley intermedia que es
aquella cuya vigencia comienza con posterioridad al momento en que se cometi
el delito pero pierde tal condicin al ser reemplazada por otra ley antes de
dictarse sentencia. Tenemos tres leyes en esta situacin. La que regia al
momento de la accin, la intermedia y la que rige al momento de dictar
sentencia. En tal caso, si la ley intermedia es la ms benigna, esta es la que se
debe aplicar.
Se Pueden aplicar leyes derogadas si son ms favorables para cada sujeto. sea una
diferente para cada uno.
Ultractividad: Opera en el supuesto que una ley nueva establezca condiciones mas
gravosas, entonces se aplicar irretroactivamente, solo a hechos futuros. Y los hechos
anteriores seguirn siendo juzgados por la ley anterior. Entonces se sigue aplicando una
ley derogada, por una ley posterior.

14

Leyes temporarias o Excepcionales.

Leyes temporarias: son las que se fijan a si mismas su periodo de duracin (establecen
en su texto cuando dejaran de tener vigencia).
Leyes intermedias transitorias o Excepcionales: son las que se dictan por motivos
extraordinarios o excepcionales (Ej. Por una guerra, una epidemia, etc.), ya que duran
hasta que cesan los motivos excepcionales que las motivaron.
Bacigalupo y otros autores consideran que las temporarias y transitorias deben seguir
aplicndose (ultractividad) a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya una
ley posterior mas benigna. Vendra a ser la Excepcin a la ley ms benigna. Su
fundamento se basa en que estas leyes son dictadas con fines especiales, por lo tanto, si
se permitiera que una ley posterior mas benigna las dejara sin efecto, ellas careceran de
utilidad y eficacia, pues no cumpliran los fines para los cuales fueron sancionadas.
E- mbito de validez Personal de la ley penal.
Art 68: (Indemnidad) Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador.
El Art 16 de nuestra CN, consagra el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo hay
ciertos actos de algunos funcionarios que quedan excluidos del poder punitivo, sea que
gozan de indemnidad. Hay otros que pueden ser sometidos al ejercicio del poder
punitivo pero para eso requieren un procedimiento previsto en un rgano del estado
(juicio poltico); se trata de personas que gozan de inmunidad (aqu se encuentra la gran
diferencia).
En el Art 68 de la CN, se establece la indemnidad de las opiniones parlamentarias. No
se tratan de un privilegio personal de los legisladores, sino de un privilegio de sus actos,
ya que el legislador que injuria, calumnia o revela secretos en un discurso parlamentario
realiza acciones que no son tpicas, que no estn criminalizadas.
Con respecto a las inmunidades, la CN establece, que el legislador solo puede ser
detenido si es encontrado infraganti cometiendo un delito grave.
En los casos restantes, cuando se lo sorprenda cometiendo un delito de menor gravedad,
o no se lo sorprenda in fraganti, solo podr ser sometido al poder punitivo previo
desafuero (despus de dejar el cargo pblico). La inmunidad es de arresto y no de
proceso, sea que sin desafuero, puede ser sometido a proceso, porque este no amenaza
el ejercicio de sus funciones.
Se entiende que aquellos funcionarios, cuya destitucin solo puede producirse por juicio
poltico, gozan de inmunidad hasta que se decida su remocin. Es decir que primero se
los debe destituir, y despus se les puede aplicar la ley penal.
La excepcin a este principio es el Art 29 de la CN, que establece que el congreso no
puede conceder al ejecutivo nacional ni a las legislaturas provinciales, a los gobiernos
de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma de poder publico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos
15

queden a merced de gobierno o de persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan

consigo una nulidad insanable, y sujetaran a los que los formulen, consienta o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria.
*Finalidad del principio de indemnidad: Es lograr que el Congreso que tiene que estar
constantemente debatiendo, discutiendo y deliberando pueda desarrollar su actividad en
forma independiente con la ms amplia libertad de opinin en mira de los poderes del
estado (libertad que se vera coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas
opiniones al concluir su funcin).
La indemnidad del legislador es que est excluido de la aplicacin del poder punitivo,
mientras que la inmunidad es que requiere de un proceso previo para ser juzgado.
Art 68 CN: Establece la indemnidad de expresin de los legisladores.
Art 69 CN: Establece la inmunidad de arresto, salvo cuando se viera infraganti de delito
grave.
Art 70 CN: Cuando comete delitos menores ser juzgado previo desafuero por los 2/3.
La inmunidad es siempre de arresto pero nunca de proceso, ya que este no evita que siga
ejerciendo sus funciones parlamentarias.
El nico acto legislativo punible es el del Art 29 de la CN.
Situacin de los Embajadores:
Nuestro pas se rige por la Convencin de Viena, sobre las relaciones diplomticas, la
cual en su articulo 31, establece: El agente diplomtico gozar de inmunidad de la
jurisdiccin penal del Estado receptor, aclarando que la inmunidad de jurisdiccin de
un agente diplomtico, en el estado receptor, no le exime de la jurisdiccin del estado
acreditante.
El Art 32 dispone que El estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de
jurisdiccin de sus agentes diplomticos, y de las personas que gozan de inmunidad.
El Art 37 los miembros de la familia de un agente diplomtico que formen parte de su
casa, gozaran de los privilegios e inmunidades, siempre que no sean nacionales del
estado receptor. La inmunidad se extiende a los miembros del personal administrativo
y tcnico de la misin, con los miembros de su familia que formen parte de sus
respectivas casas, siempre que no sean nacionales del estado receptor, y los miembros
del personal de servicio de la misin que no sean nacionales del estado receptor.
*A los representantes de los Estados extranjeros (embajadores, cnsules, y jefes de
Estado, cuando estn de visita en nuestro pas), no se les aplica la ley penal argentina,
sino la de su pas, de acuerdo al principio real o de defensa.
-Por delitos comunes, (que no tenga relacin con el ejercicio de sus funciones) el
funcionario podr ser juzgado por la ley argentina, previo pedido con autorizacin de la
CSJ (rgano encargado de entender en estos casos) al estado al cual pertenece el
funcionario, si el estado no autoriza, nuestro estado lo declara persona no grata, y le
pide que abandone el pas. Si el acreditante autoriza y renuncia a la inmunidad de
jurisdiccin, se le aplica la ley penal argentina. Si un argentino en el extranjero comete
delito en su funcin, lo ampara la ley argentina. Si no es en desempeo de su funcin,
no se lo ampara, cancelndose as a la inmunidad de jurisdiccin.
16

Bolilla 3 Historia e Ideologas (161 Z)

A) La historia de la Legislacin Penal Argentina:
Zaffaroni indica que fue Dorrego quien dispuso el primer intento de un cdigo penal, en
Bs.As., este se basaba en un proyecto del francs Bellemare, pero que al final nunca fue
aplicado. Hasta 1863 Argentina se legisl penalmente a travs de leyes especiales.
La ley 49 de 1863 fue la que estableci la jurisdiccin federal y los delitos federales. Se
llevaron a cabo varios proyectos de cdigos penales.
_ Proyecto de Tejedor: (1864, publicado en 1867) El P.E. a caro de Mitre encarga a
Tejedor el proyecto del cdigo penal. Tejedor era profesor de la UBA y tom como
modelo de cdigo el de Baviera de Feuerbach. Los delitos federales eran regidos por la
ley 49, as cada legislatura provincial fue adoptando el de Tejedor que se convirti en el
primer C.P. argentino. Bs. As. Lo adopta en 1877 entrando en vigencia en 1878. Admita
la pena de muerte para los casos de crmenes graves. Las penas eran fijas, no permitan
al juez graduar entre mnimos y mximos. Este Cdigo fue adoptado tambin en el
Paraguay, de cuo germano se indica que era el cdigo liberal por excelencia, se separa
de la legislacin espaola.
_ Proyecto Villegas-Ugarriza-Garca: (1881) El Congreso someti a revisin al cdigo
de Tejedor y en vez de revisarse se elev uno totalmente diferente. Las penas fijas
pasaron a ser graduables, y dispona sobre la validez espacial del cdigo.
Se bas en el modelo espaol de 1870 y sus numerosos comentarios espaoles lo hacian
mas accesible. Lo sancion Crdoba en 1882.
_ Cdigo Penal de 1886: Tom como base al proyecto de Tejedor y legislaba
nicamente delitos de competencia ordinaria ya que los federales estaban reglados por
la ley 49. El texto adoleca de incoherencias si bien no modificaba la base del de Tejedor
aunque estaba inspirado en un cdigo de 1813. De cualquier manera fue este el primer
cdigo sancionado por el Congreso Nacional. Comenz a regir desde 1897.
_Proyecto de 1891: El cdigo de 1886 fue duramente criticado, tal es as que se cre
una comisin para modificarlo pero en su lugar realiz todo de nuevo. La comisin
adverta que era necesaria la unificacin penal en ordinaria y federal y propona legislar
en materia contravencional. Mantena pena de muerte. Combinaba el estilo liberal de
Tejedor con los mayores adelantos legislativos de la poca. Fue elaborado por
Rivadavia, Piero y Matienzo. Nunca fue sancionado pero influy en los posteriores.
_ Reforma 1903: A instancias de la jefatura policial de la capital se reforma el cdigo de
1886 y se introduce la deportacin. Era represivo y autorizaba al P.E. a expulsar
extranjeros y al jefe de polica a allanar sin rdenes en el marco de las leyes de
residencia y juegos de azar. Fue una reforma poco feliz y carente de unidad conceptual.

17

_ Proyecto 1906: En 1904 el P.E. designa una comisin de 6 individuos en los que se
destaca Rivarola. En 1906 esta comisin eleva al Congreso el proyecto de cdigo que
nunca fue tratado. Introduca condenas y libertades condicionales, siendo un proyecto
avanzado. Unificaba la legislacin penal. El estudio de este cdigo fue realizado por
Herrera (gobernador de Catamarca) con atinadas observaciones.
_ Reforma 1916: El diputado Moreno, presenta en 1916 el proyecto de 1906 pero
modificado. Suprime la pena de muerte e incorpora disposiciones sobre trata de blancas.
Luego de varias respuestas favorables en torno a encuestas hacia profesores y
magistrados, se presenta como Proyecto de 1917 que sera la base para el 1921.
_ Cdigo Penal Vigente: Lo promulga Yrigoyen en abril de 1922 y tiene como base el
proyecto de 1916 con escasas modificaciones. Unific la legislacin penal que antes se
encontraba separada por la ley 49. Supo escapar a la influencia positivista de la poca,
siendo racional.
_ Proyectos de Estado peligroso sin delito: En 1923 se elabora un proyecto de Estado
peligroso sin delito abiertamente inconstitucional, por violatorio del principio de
legalidad. Se establecan medidas que incluan reclusin por tiempo indeterminado y
expulsin de los extranjeros. Otros proyectos intentaron restablecer la pena de muerte,
cuestin que no result al recibir tan psimas crticas a nivel nacional.
b) Las ideologas penales
Zaffaroni da relevancia en la historia de las ideologas penales al malleus maleficarum
(martillo de las brujas). Aclara que es la primera gran obra del derecho penal (1484)
pero para el saber moderno no se puede mostrar a esta obra como fundamental por lo
disparatada que resulta ser. Da inferioridad a la mujer, de ah surge la palabra feminino
(fe y minus mujer menos) y se trataba precisamente de la quema de brujas
_ Las ideas penales del iluminismo. Seguridad y Humanidad:
Las reformas de la poca del despotismo ilustrado (ideas humanistas manejadas por lo
reyes ilustrados) se inspiraban fuertemente en Beccaria. Cabe destacar que algunas
derogaban la pena de muerte y otras penas crueles, proscriban la analoga y establecan
el principio nullum crimen sine lege.
Hay que recordar que con iluminismo e ilustracin estamos hablando del siglo de las
luces (en lo que a corrientes filosficas y pensamiento se refiere) y su movimiento
ilustrado. La importancia para el derecho penal es que sostena un sistema de valores
que daba jerarqua a los derechos humanos, lo que prefiguraba el horizonte de lo que
hoy es el derecho penal propiamente dicho.
-

Montesquieu y Roussea: Roussea fue el renovador de la teora contractualista en

donde la sociedad es una creacin del hombre y en la cual no hay hombre sin
sociedad, basada en el contrato social, donde el pueblo delega sus propios poderes.
Montesquieu puede ser considerado el primer socilogo del derecho, fundaba la
sociedad en la naturaleza del hombre. Zaffaroni sintetiza al contractualismo no
como una teora cientfica sino como un circunstancial instrumento de reforma
poltica (poder para el pueblo).

18

Beccaria: Especial importancia le otorga a este autor Zaffaroni quien es para el uno
de los prceres del derecho penal. Ech las bases del derecho penal contemporneo,
es en funcin de su crtica a la legislacin penal que Europa comienza a limpiarse
de tortura y sangre. Las ideas ilustradas hasta ese momento no haban sido
adecuadas a un discurso penal. En su libro de los delitos y las penas se denota su
pensamiento revolucionario, como seguidor de Roussea y como consecuencia de
ello derivaba su postura hacia el principio de legalidad en los delitos y las penas.
Rechazaba las torturas y sostena la abolicin de la pena de muerte, salvo en los
delitos que ponan en peligro la vida de la nacin.

_ El idealismo alemn: Moralidad y Talin.

Introduccin, recordar:
Hobbes-Kant: Se trata del despotismo ilustrado, Hobbes influye en Kant mediante sus
teoras de que el hombre es malo por naturaleza y necesita de un monarca que lo gue,
es as que Kant basa sus ideas en la ley del talin
Locke-Feuerbach: Locke era un exponente del liberalismo, crea que el hombre era
bueno por naturaleza y que la sociedad lo haca malo, la pena sirve para que el contrato
social recobre su ejercicio. Recordar que Feuerbach es un exponente de la Prevencin
General Negativa.
Segn Kant la accin es moral cuando responde a un deber de conciencia, que no toma
en cuenta otras consideraciones. Establece una prdica de la moral en la siguiente frase
es moral una accin de manera tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley
universal (lo que quiero para mi en esta circunstancia debo quererlo tambin para todos
los dems en iguales circunstancias) y en otra frase fundamental para el derecho nunca
debe tratarse nadie a s mismo ni a los dems como simple medio, sino como fin en s
mismo. Cuando Kant toma este modelo se concluye que la pena no puede ser inmoral,
porque no puede tomar al hombre como medio, ni tampoco sirve para mejorar al
delincuente. Es as que la medida de la pena no ser otra ms que la del mal inmerecido
que le ha hecho al otro, es decir, el talin que Kant entiende como la devolucin del mal
injustamente causado (Teora absoluta de la pena).
Feuerbach, por su parte, fue el gran jurista autor del Cdigo Penal de Baviera de 1813
(que sirve de modelo para Tejedor). Se apart de Kant, ya que Kant perteneca al
despotismo ilustrado mientras que Feuerbach a la corriente liberal. Las diferencias ms
notorias son que: - Kant se lanza a la bsqueda de los derechos a partir de los deberes y
Feuerbach de los deberes a partir de los derechos. Ninguno de los dos fue positivista,
pero a esta corriente le convinieron ms las posturas de Kant que las de Feuerbach.
Lo destacable del pensamiento de Feuerbach es que para l la pena se aplica en relacin
a un hecho consumado y tiene por objeto contener a todos los ciudadanos para que no
cometan delitos, es decir, coaccionarlos psicolgicamente. De all que sea necesaria la
ejecucin y que la conexin del mal con el delito deba hacerla una ley y de all que
postulase un sistema de penas fijas que no admitan elasticidad.
_ El positivismo: Utilidad social y penalidad.
Para Hegel el derecho se aplica en relacin de hombre libre a hombre libre, la
consecuencia jurdica de esta postura es que quien no tiene capacidad psquica no puede
actuar con relevancia jurdica, es decir el loco no acta para el derecho penal. Hegel fue
19

el principal motivador para todas la teoras positivistas a partir de su concepcin de que

la razn lo es todo con lo que el positivismo se transformar en un culto al hecho,
as un grupo de cientficos iluminados descubre lo que es socialmente bueno y
socialmente malo, lo que llevar a un pensamiento totalmente antidemocrtico.
El positivismo penal se dividi en dos corrientes: El utilitarismo ingls de Bentham y el
evolucionismo biolgico darwiniano de Spencer (en esta corriente se encuentran
Lombroso, Ferri, Garofalo).
-

Positivismo utilitarista de Bentham: El criterio para determinar qu acciones deben

considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidad de placer que un acto
produce a su autor y la cantidad de dolor que el mismo acto se deriva para la parte
lesionada. Y contesta la medicin en base a datos empricos con lo que nadie puede
pretender derechos naturales anteriores a una legislacin (pensamiento decadente).

Lombroso: Es el padre de la criminologa con su obra ms conocida El hombre

delincuente. Su teora se basaba en que un alto porcentaje de delincuencia se deba
a una detencin del desarrollo embrionario que dejaba al delincuente con una
condicin menor a la humana. Para Lombroso el delincuente era otra especie de ser
humano, pero no inclua a todos los delincuentes en esta categora. La importancia
para el derecho penal es que tomaba al delincuente como el otro una persona
distinta, lo que justificaba que el delincuente era algo biolgico y no un producto de
la organizacin social.

Ferri y Garofalo: Para Ferri lo importante es que la sociedad debe defenderse del
delito, de all que para l no importa si el delincuente es enfermo o no, es as que no
distingua entre imputables e inimputables. Garofalo, por su parte, se inspiraba en
una teora etnocentrista donde hay una cultura superior y en donde quienes no
comparten los valores europeos son tribus degeneradas quienes eran seres
inferiores y degenerados, y sostiene la pena de muerte para los irrecuperables a
lo que indica que es ms piadosa que la prisin perpetua.

Recientes movimientos de reforma. Resocializacin y dignidad personal:

Zaffaroni afirma que la crisis de la escuela positiva se da con la llegada de los derechos
humanos, que eliminan las tendencias aberrantes de la escuela positiva.
_ Jakobs: Separa el derecho penal del ciudadano y del enemigo. Afirma que al
ciudadano hay que tratarlo como un delincuente comn mientras que al enemigo (de
guerra) como un terrorista. Zaffaroni dice que es inadmisible separar a un derecho penal
como de autor.
_ Ferrajoli: Propugna una sociedad democrtica e igualitaria futura en donde el derecho
penal solo sea necesario en casos extremos.
Para Zaffaroni la verdadera reforma consiste en deslegitimar a la pena y entender que el
derecho penal no regula sino que contiene al poder punitivo para no entrar en un estado
autoritario.

20

BOLILLA 4. TEORIA DEL DELITO. INTRODUCCION.

A) Concepto de teora del delito.
Se llama as a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el
delito, y cuales son las caractersticas que debe tener para ser delito. Consiste en la
facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso
concreto. Para poder ayudar al juez, fiscal, defensor, etc., a determinar si existe delito o
no.
Si en un caso de hurto (Art 162 CP), se dan diferentes supuestos, para dar respuesta a si
el sujeto cometi hurto o no, debemos saber que caracteres debe tener un delito (aspecto
positivo) como primario e indispensable paso para poder averiguar si en cada hecho
supuesto hace falta un carcter delictivo (aspecto negativo) o no. Para averiguar esto
hay un orden lgico de preguntas que nos debemos hacer, as lograramos llegar a
determinar si hay delito o no.
En sntesis la teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el
camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
Teora Estratificada y Teora Unitaria:
Teora Estratificada: Los conceptos estratificados surgen de un anlisis, del cual se
hacen preguntas. Se habla de concepto estratificado, para expresarse grficamente por
analoga con la geologa, en que estratos son las capas minerales de espesor uniforme
que constituyen los terrenos sedimentarios.
Un concepto estratificado nos permitir saber de lo que estamos averiguando (cebra: es
un caballo rallado). En cambio un concepto unitario no (es lo que la zoologa define
como tal, es decir no admite estratos, responde a una sola pregunta). El delito para estos
es una infraccin punible, pero a nosotros no nos sirve, si lo que nos interesa es saber
que caracteres necesita la conducta para ser una infraccin punible. As la mayora de
los penalistas no sostienen conceptos unitarios.
Hay una excepcin de penalistas (Escuela de Kiel), para los que la razn de usar un
concepto unitario fue otra, no se quera extraer consecuencias prcticas que hicieran
previsible la afirmacin o negacin del delito en casos concretos.
Ante la inutilidad prctica de la Teora Unitaria, se han impuesto las concepciones
estratificadas, que son las que actualmente utiliza la doctrina penal.
Lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por va de anlisis.
En sntesis, la explicacin que damos del delito es estratificada, pero el delito sigue
siendo una unidad. En el ejemplo de la cebra, lo estratificado ser el concepto de cebra
pero no la cebra. Recordar que para que haya delito tienen que establecerse que haya
conducta primeramente y luego su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, si falta
alguno no hay delitoUtilidad de la Teora del delito. (Zaffaroni, nuevo)
La seleccin de la criminalizacin siempre debe ser sobre una persona y una accin sino
habr irracionalidad discriminatoria. Se excluye el ejercicio de la seleccin
criminalizante sobre cosas o inacciones, por ejemplo, sobre un color de la persona.
El nullum crimen sine conducta es el requisito mnimo de esta seleccin.
21

La accin o conducta siempre debe generar un conflicto exteriorizado. La utilidad

entonces de la teora en sntesis sirve para definir si hay o no delito.
B) Niveles analticos de la teora del delito
Para averiguar que es un delito (es decir las caractersticas que tiene que tener un hecho
para ser considerado delito), necesitamos buscar en el CP. Como ya sabemos, son
conductas humanas, que en algunos casos llegan a ser delitos. Para saber cuales de todas
las conductas son delitos, debemos ir al libro segundo del CP, (79 en adelante). All se
encuentran las conductas prohibidas a las que se asocia una pena como consecuencia, si
una conducta no se encuentra adecuada ah, no es delito. A esas conductas, las llamamos
tipos, los tipos son elementos que sirven para individualizar la conducta que se
prohbe. Ej., matar a otro (tipo de homicidio 79.) violar (tipo de violacin 119.) etc. Si la
conducta se adecua a los tipos legales, la llamamos conducta tpica, y presenta la
caracterstica de TIPICIDAD. El cual es el primer requisito para verificar si es delito.
Entonces ya tenemos dos caracteres del delito, uno genrico que es conducta y otro
especfico que es tipicidad, es decir que la conducta tpica es una especie del gnero
conducta.
No toda conducta tpica es delito hay casos en que no hay delito porque no hay conducta
(fuerza irresistible, inconciencia), otros en que no hay delito porque no hay tipicidad
(supuestos de error, cumplimiento del deber jurdico), pero tambin hay casos en que
para la ley no hay delito, pese a haber una conducta tpica, son los casos del Art 34, en
el cual hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones tpicas. (Estado de
necesidad Art 34.inc3, legitima defensa Art 34, Inc. 6 y 7. y en general de supuestos de
legitimo ejercicio del derecho, Art 34, Inc. 4.) En todos estos casos opera una
justificacin que excluye el carcter delictivo de la conducta tpica. sea que tienen un
permiso para hacer una conducta tpica. Cuando no hay permiso para cometer la
conducta tpica, diremos que adems de tpica, es contraria al orden jurdico.
Esta caracterstica de contrariedad al orden jurdico funcionando como conjunto
armnico, que se comprueba con la ausencia de permisos, la llamaremos antijuridicidad,
y decimos que la conducta adems de tpica es antijurdica, y es este el 2do requisito.
Hay conductas que adems de ser tpicas y antijurdicas, no son delitos, porque hay
supuestos en el Art 34, como ser los de incapacidad psquica del llamado loco.
Llamamos a la conducta tpica y antijurdica un Injusto penal, reconociendo que no es
delito, porque para serlo debe ser menester reprocharle al autor en razn de que tuvo la
posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da con los locos en
razn de su incapacidad psquica. A esta caracterstica de reprochabilidad del injusto al
autor es a lo que denominamos culpabilidad, 3er carcter especifico del delito.
Concepto delito: conducta tpica, antijurdica y culpable. En base a esos 3 requisitos
debemos formular las preguntas. El aspecto negativo del delito sera la ausencia de
conducta, la atipicidad, la justificacin y la inculpabilidad, y el positivo lo contrario.
1ero, hubo conducta o no? Sino no se hacen mas preguntas.
2. si hubo, es tpica o no. Si no es tpica no se hacen ms preguntas (atipicidad).
3 si la conducta es tpica, es antijurdica? Sino no se hacen mas peguntas.
4. si la conducta es tpica y antijurdica, se le pude reprochar al autor? Si es tpica y
antijurdica pero su autor no es culpable, no habr delito. Si es culpable, si habr delito.

22

C) Conducta- definicin:
Para los finalistas la accin o conducta es el ejercicio de una actividad. Ellos consideran
que el autor del movimiento corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige
ese movimiento para obtener una determinada finalidad.
Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, estos ltimos pueden
ser voluntarios o involuntarios, segn quiera su autor cometerlos o no. Cuando un hecho
humano es voluntario, y produce alteracin en el mundo exterior, se dice que es una
conducta o accin. Ej., accin de hurtar- el que se apodera de cosa ajena.
Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay accin o conducta.
Por ser un derecho penal de accin, y no de autor (es decir, que los sujetos son penados
por lo que hacen y no por lo que son), aquella es lo primero que se analiza, y si falta no
habr delito (no hay delito sin accin). Adems debemos aclarar que si el hombre es
utilizado como masa mecnica tampoco hay conducta (involuntario).
Diferencia entre voluntad y deseo: el que quiere tiene voluntad- se mueve hacia el
resultado; el que desea, solo espera el resultado, del que se alegrara si sobreviene.
Voluntad y finalidad: siempre la voluntad es voluntad de algo, siempre tiene un
contenido, que es la finalidad. En consecuencia es inconcebible la conducta sin
voluntad, y la voluntad sin finalidad, entonces la conducta siempre requiere una
finalidad.
Supuestos de Ausencia de Conducta:
Es el caso del aspecto negativo de la conducta, es decir de aquellos casos en que no hay
conducta. Son los hechos humanos involuntarios, entre los cuales estn los siguientes
supuestos.
1- Fuerza fsica irresistible Art 34, Inc. 2. El que obrare violentado por fuerza fsica
irresistible.
Por fuerza irresistible debe entenderse a aquellos supuestos en que opera sobre el
hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica.
Ej., no hay homicidio en el caso en que un sujeto es empujado por un grupo de
cincuenta personas contra una anciana que queda aprisionada entre el y la pared,
muriendo asfixiada. O bien no hay delito de dao, cuando un sujeto que est delante de
un escaparte lleno de cristales y porcelana es empujado contra el mismo causando un
destrozo del cristal y de los objetos.
En ningn momento debe confundirse la fuerza irresistible con los casos de la segunda
parte del mismo Inc. 2 del Art 34. (Amenazas de sufrir un mal grave e inminente), ni de
los del Inc. 3. Ej.: el sujeto aprieta a la anciana contra la pared pues de lo contrario
ambos serian arrollados y pisoteados por una compacta multitud que avanza hacia ellos.
Al sujeto se le amenaza con quemarle su automvil, que es su nico bien e instrumento
de trabajo, si no rompe la vidriera.
En todos estos casos a diferencia de los anteriores, el sujeto dirige la conducta (hay
voluntad), solo que la voluntad no est libremente motivada: la voluntad se motiva en la
amenaza, no est libremente elegida la conducta, como pasara de no mediar la
amenaza, pero voluntad hay, y por ende conducta. Estos ejemplos se tratan de
justificacin o de inculpabilidad y NO de ausencia de conducta como los primeros.
23

Por otra parte, la fuerza fsica irresistible puede provenir de un tercero o de la

naturaleza, y es necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se delimita a
causa del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible es
una conducta, y debe investigarse tambin su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para
determinar si hay delito.
Es preciso resaltare la Fuerza fsica irresistible interna que dentro de la fuerza fsica
irresistible proveniente de la naturaleza caben acontecimientos que se originan en el
propio cuerpo del sujeto, y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la
voluntad. Es el caso de movimientos reflejos, respiratorios, etc. Ej., quien a causa del
dolor de una pequea quemadura inesperada, aparta violentamente la mano de tal suerte
que rompe el objeto vecino.
Acto reflejo:
El movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones
biolgicas del mismo, con ausencia de participacin cerebral. Al no ser ordenado el acto
por el cerebro, no hay un mnimo de voluntad, y por lo tanto, no hay conducta.
Ej.: el epilptico que con sus convulsiones causa destrozos, el individuo que se desmaya
y al caer rompe un objeto, o aquel que al estornudar tira un jarrn.
Diferencia con el acto impulsivo o automtico: es aquel que se produce por habito o por
instinto, causado por distraccin y si bien no se da cuenta de lo que esta haciendo, hay
accin, pues podra haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atencin.
(Ej., el fumador, que tira el fsforo por la ventana, y provoca un incendio).
En los casos que el autor no realiza movimientos corporales voluntarios, no se le aplica
nada, no tiene ninguna responsabilidad, en cambio por Ej. Un enfermo mental, se le
aplica una medida de seguridad.
2-Estado de inconciencia absoluta (involuntabilidad).
La involuntabilidad es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en que se
encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad.
El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que
el cerebro no tuvo participacin. Ej., sonambulismo, fuertes estados febriles, sueo,
desmayos, estado de coma, etc. Si no es total o absoluta, se considera que hay
conciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir causas de
inculpabilidad.
Diferencia con la coaccin: hay coaccin cuando un sujeto es obligado a hacer o a
omitir algo, bajo amenazas, torturas u otro medio. En esta hay conducta, ya que el sujeto
acta voluntariamente al elegir entre sufrir la amenaza o realizar el acto.
El delito requiere siempre que el autor tenga capacidad psquica.
La llamada capacidad Psquica del delito est conformada por la suma de las tres
caractersticas. Que haya una capacidad psquica de voluntad para que haya conducta.
Que haya una cierta capacidad psquica para que haya tipicidad y otra para que haya
culpabilidad.
Estado de inconsciencia (Art 34, Inc. 1): es cuando la conciencia no existe, porque est
transitoriamente o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y
24

desaparecer la conducta. Podemos decir que hay inconsciencia cuando en el hecho no

intervienen los centros altos del cerebro o cunado lo hacen en forma discontinua.
Casos particulares de inconsciencia: ciertos estados del sujeto, no todos patolgicos, que
son muy discutibles, pero concluyen en que el sueo y trance hipntico constituyen
casos de ausencia de conducta, tambin en este rubro se encuentran los sonambulismos.
En cuanto a los narcticos, se valoran en cada caso, si el sujeto ha sido privado de
conciencia por efecto del narctico, no habr conducta. Pero si el narctico solo le ha
producido una perturbacin de la consciencia, habr una incapacidad psquica de
tipicidad de la conducta o de culpabilidad.
Cuando se procura la propia involuntabilidad se est hablando casi del mismo supuesto
en que se coloca bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible. El sujeto realiza la
conducta procurada y que puede ser tpica segn las circunstancias (ej. El sealero que
toma un fuerte narctico para dormirse y no hacer las seales para provocar un
desastre).
Hay que realizar tres consideraciones importantes, para tener en cuenta:
_ El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito es, por lo
general, autor directo del delito, el que no realiza conducta nunca es autor.
_ Contra los movimientos de quien no realiza conducta se puede actuar en estado de
necesidad pero nunca oponer legtima defensa.
_ No se puede ser partcipe de los movimientos de un sujeto que no realiza conducta.

25

Bolilla 5. TIPICIDAD.
A) Tipicidad. Tipo. Conducta Tpica. (373 Z)
Definicin de Tipo Penal: es un instrumento legal, lgicamente necesario y de
naturaleza predominante descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de
conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).
a) el tipo pertenece a la ley: es en la ley donde encontramos los tipos
penales, en la parte especial y en leyes especiales, Ej. el que matare a
otro (Art 79). Tipos son las formulas legales mismas que nos sirven
para individualizar la conducta que la ley penal prohbe,
b) El tipo es lgicamente necesario: porque sin este no se puede averiguar la
antijuricidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayora de los
casos resultara sin relevancia penal alguna.
c) El tipo es predominantemente descriptivo: los elementos descriptivos son
los ms importantes para individualizar una conducta. A veces no son
absolutamente descriptivos, como por ej. honestidad tampoco es un
concepto descriptivo, sino que debe ser establecido por una valoracin
hecha por la tica social o se remiten a otras ramas del derecho.
d) La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas
que son penalmente prohibidas.
Tipo y Tipicidad:
El tipo es la frmula que pertenece a la ley. (Ej. El que matare a otro)
La tipicidad pertenece a la conducta. (Ej. A dispara cinco balazos contra B, es decir lo
que ocurre en la realidad). Es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar
adecuada a un tipo penal, es decir individualizada como prohibida por un tipo penal.
Si la conducta de A, presenta la caracterstica de tipicidad, la denominamos conducta
TIPICA. Atpica, significa la conducta que no presenta especficamente la caracterstica
de tipicidad. El Juez comprueba la tipicidad comparando la conducta particular y
concreta con la individualizacin tpica, para ver si se adecua o no a la misma. Esta
accin es el juicio de tipicidad que debe realizar el juez.
Conducta tpica: accin humana + la tipicidad.
Cabe hacer una distincin entre tipos abiertos y tipos cerrados. Un tipo abierto
(anticonstitucional) sera Quedan prohibidas todas las conductas que afecten los
intereses comunes, esto viola el principio de legalidad y aqu es el juez quien
individualiza la conducta prohibida, excepcin que se da en el art. 84 (Imprudencia,
impericia, negligencia) que exige al juez que determine cual era el deber de cuidado.
Pero en general, el sistema penal argentino se rige por tipos cerrados como el del art. 79
El que matare a otro, donde el juez no puede decidir si mat o no.

26

B) Relacin entre tipo y antijuricidad. Teoras. (381 Z)

Hay 3 posiciones o teoras, y una de las cuales reconoce 2 variantes.
1- Teora del tipo Neutro (Belling): esta teora casi no se sostiene, la tipicidad no
indica nada acerca de la antijuridicidad, no estn relacionadas. teora del tipo
avalorado.
2- Teora del Indicio (Mayer, Ernst): la tipicidad es un indicio o presuncin juris
tantum (admite prueba en contrario) de la antijuricidad. Se portan como el humo
del fuego.
3- Teora de la Razn de ser (Mezger): contrarias a la del neutro, sostienen que la
tipicidad es la ratio essendi (razn de ser) de la antijuricidad. Hay dos variantes.
a- Teora de los elementos negativos: La tipicidad cierra el juicio de la
antijuricidad, es decir que si se afirma la tipicidad tambin quedara
afirmada la antijuricidad y las causas de justificacin eliminarn la
tipicidad comportndose como elementos negativos. (la justificacin
elimina la tipicidad)
b- Teora del tipo de injusto: la tipicidad tambin implica la antijuricidad,
pero esta ltima puede excluirse por una causa de justificacin en una
etapa de anlisis posterior. (la justificacin elimina la antijuricidad
solamente, esta es la sostenida actualmente).
- Tipici
C) Bien jurdico y norma penal. Concepto. Importancia del bien jurdico para la
tipicidad.
Explicacin: Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y debe tutelarlo, es
porque lo valora, este valoracin se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categora de bien jurdico. Cuando a ese bien jurdica se le da una tutela penal pasa a ser
un bien jurdico penalmente tutelado. Por ejemplo cuando el legislador se encuentra
frente al bien jurdico vida humana lo tutela penalmente mediante la norma no
matars.
As el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Nosotros seguiremos el
camino del tipo (el que matare a otro) a la norma (no matars) y a travs de la
norma conocemos el bien jurdico (vida humana).
El tipo pertenece a la ley, pero el bien jurdico y la norma no pertenecen a la ley sino
que se conocen mediante ella.
La conducta, por el hecho de ser penalmente tpica necesariamente debe ser tambin
antinormativa. Esto es as porque al adecuar la conducta al tipo penal de por ejemplo el
art. 79, la conducta ser contraria a la norma no matars y afectar el bien jurdico
vida humana.
Sin embargo, la antinormatividad no se comprueba con la sola adecuacin de la
conducta al tipo legal, sino que requiere una investigacin de la norma que ha dado
origen al tipo legal y una investigacin sobre la afectacin del bien jurdico.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa, la tipicidad penal presupone la
legal, pero no la agota. La tipicidad penal requiere, adems de la tipicidad legal, la
antinormatividad.
El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal, sino que exige otro paso
que es la comprobacin de la tipicidad conglobante. Esta tipicidad conglobante consiste
27

en la averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de

la norma, conglobada en el orden normativo. Entonces la tipicidad conglobante es un
correctivo de la tipicidad legal puesto que puede excluir de lo tpico aquellas conductas
que estn aparentemente prohibidas, como es el caso del oficial de justicia donde la
conducta no puede estar prohibida porque el mismo orden normativo la ordena o
fomenta.
En sntesis: (387 Z)
- Tipicidad Legal: Es la adecuacin a la formulacin legal del tipo.
- Tipicidad Conglobante: Es la comprobacin de que la conducta prohibida por la
norma tpica, no est permitida cuando est conglobada con el resto del orden
normativo (antinormatividad).
- Tipicidad Penal: Tipicidad Legal + Tipicidad Conglobada.
No se concibe entonces que haya una conducta tpica sin que afecte un bien jurdico,
puesto que los tipos no son otra cosa que manifestaciones de tutela jurdica de esos
bienes. Aunque el delito es mucho ms que la afectacin a un bien jurdico, esta
afectacin es indispensable para configurar tipicidad. De all que el bien jurdico
otorgue el sentido teleolgico (final) a la ley penal. Sin el bien jurdico no hay un Para
qu? del tipo. Por otra parte no se admite una conducta considerada delictiva por la ley
penal que no afecte un bien jurdico (art. 19 CN).
Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con
un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal
de conductas que le afectan (ejs. Vida, honor, propiedad. Pero no hay que confundir, el
bien jurdico no es la propiedad sino el derecho a disponer de los propios derechos
patrimoniales).
En sntesis, los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos
objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la disposicin de esos objetos, esa
conducta afecta al bien jurdico y algunas de ellas estn prohibidas por la norma que
genera el tipo penal.
D) Clases de tipos penales en funcin del contenido de las normas: Tipos activos,
tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos. (347 z)
Hay 4 clases de tipos penales en orden a su estructura, dolosos y culposos, y activos o
omisivos, que se combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos dolosos omisivos,
tipo culposos activo y tipo culposos omisivo.
* Tipos dolosos: Atienden al fin de la conducta. Lo prohibido es la puesta en marcha de
la causalidad en direccin al fin tpico (ej. Muerte de un hombre).
* Tipos culposos: Prohben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios
para obtener el fin y no en razn del fin mismo. Aqu tambin el tipo prohbe una
conducta final, pero en lugar de prohibirla por el fin en si mismo, la prohbe por la
forma defectuosa en que ese fin se procura (violacin deber de cuidado).
* Tipos activos: Describen la conducta prohibida. Es decir, selecciona lo prohibido
describindolo.

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* Tipos omisivos: Describen la conducta debida, quedando prohibida toda conducta que
no coincida con la conducta debida. Es decir, selecciona lo prohibido comparando con
la descripcin de lo debido.
E) Tipos de lesin de peligro, de resultado y de pura actividad. (BACIGALUPO
231.-232)
_ De Resultado: (Por las caractersticas de la accin) Donde su consumacin exige que
se produzca un resultado externo. Por ejemplo en el homicidio, la muerte de la vctima.
Este resultado puede ser instantneo (como un hurto) o permanente (como un
secuestro). Estos delitos requieren la lesin de un determinado objeto,
_ De Pura Actividad: (Por las caractersticas de la accin) Se dan cuando con la misma
accin ya queda consumado el delito, como por ejemplo en los delitos de dar falso
testimonio.
_ De Peligro: (Por la forma que afecta al bien jurdico) en estos no se requiere que la
accin haya ocasionado un dao sobre el objeto, es suficiente que el objeto
jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere
evitar. El peligro puede ser concreto, es decir cuando se requiere realmente la
posibilidad de la lesin, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a
describir una forma de comportamiento que segn la experiencia en general, presenta un
peligro para el objeto protegido, sin necesidad que se haya verificado el peligro.
_ De Lesin: (Por la forma que afecta al bien jurdico) En donde se daa al bien
jurdico. Por ejemplo en el hurto, la estafa o el robo se daa al bien jurdico
patrimonio- en el homicidio a la vida- etc.

29

Bolilla 6. Teora del delito (tipicidad dolosa).

A) El tipo activo doloso. Estructura.
Habamos dicho que el tipo doloso es aquel en que lo prohibido es la puesta en marcha
de la causalidad en direccin al fin tpico y que el activo selecciona lo prohibido
describindolo.
A partir de esto, el tipo doloso activo tiene aspectos objetivo y subjetivo. El objetivo
atiende a circunstancias que se dan el mundo exterior. El subjetivo, a circunstancias
dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (objetivo) pero tambin
requiere la voluntad de causarlo (subjetivo). Ese querer del resultado es el dolo.
Entonces la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico requerida por el tipo es el
aspecto objetivo. Mientras que la voluntad en s misma es el aspecto subjetivo.
Todos los tipos de dolos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos
objetivos y subjetivos, esta congruencia no siempre es de la misma entidad.
a) hay tipos dolosos que en esta congruencia basta que sea simtrica, es decir que
el tipo subjetivo contenga solo el querer la realizacin del tipo objetivo (dolo)
Ej., Art 79, solo requiere que el autor quiera la muerte de un hombre.
b) Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimtrica, porque exigen algo
mas que la simple realizacin del tipo objetivo (algo mas que el dolo), son tipos
en que esta hipertrofiado el aspecto subjetivo con relacin al objetivo, y ese algo
mas que el dolo, se llama elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
B)- ASPECTO OBJETIVO, Anlisis de los componentes tpicos. Elementos
descriptivos y normativos. Conducta, sujetos. Situaciones tpicas.
Resultado material: El resultado es un ineludible fenmeno fsico que acompaa a toda
conducta, no hay conducta sin resultado. Todos los tipos entonces, requieren de un
resultado, aunque los individualizan de distinta manera.
Relacin de causalidad: Para los que conciben al tipo en forma objetiva, es decir como
la causacin de un resultado no queda otra alternativa que buscar una limitacin a la
relevancia penal de la causalidad, porque si tomasen en cuenta la causalidad como tal
(categora del ser) sera tpica la conducta de engendrar a un homicida, y en definitiva la
tipicidad de todas las conductas recaeran sobre Adn y Eva. La causalidad como
categora del ser, es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. Toda condicin
que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es
causa (Wessel). Esta teora se conoce como la de la conditio sine qua non, es decir
condicin sin la cual no se hubiera producido el resultado.
Mediante la causalidad es posible determinar el lmite mnimo de la responsabilidad, sin
embargo, dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de relevancia
en el delito doloso sern fijados por el tipo subjetivo, es decir que solamente ser
relevante la causalidad dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin.
Lo ms elemental para comenzar a comprobar si una conducta es tpica, es preguntarse
si ha causado el resultado. Esto lo hacemos mediante la conditio sine qua non

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Crtica teora: El hombre seria responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda
haber una concausa.
Ejemplo al aplicar esta teora. Un hombre debe viajar en avin el lunes, pero un auto lo
atropella causndole lesiones y a raz de eso el viaje se demora unos das y viaja el
jueves, el avin cae y el viajero muere. Conforme a esta teora el autor de la muerte del
viajero seria el conductor del auto que lo lesiono. Por ellos, para solucionar el
inconveniente que presenta la teora, es preciso unirla al tipo subjetivo (finalidad).
Elementos Descriptivos: Son aquellos que el autor puede conocer y comprender a travs
de sus sentidos, tocarlos, verlos, orlos, etc. Ej. el elemento descriptivo es cosa
mueble en el delito de hurto.
Elementos Normativos: Son aquellos que predomina una valoracin, entonces no
pueden ser percibidos por los sentidos. Ej., puros conceptos jurdicos, como el
documento. Se trata de elementos cuyo conocimiento se exige una valoracin tcnico
jurdico. Tambin pertenecen a esta categora aquellos que requieren una valoracin
emprico-cultural del autor, como el carcter obsceno de la exhibicin. Adems, por
ejemplo en la referencia al hurto cuando hablamos de ilegitimidad implica la
necesidad de que el sujeto activo se apodere sin que el dueo haya dado consentimiento,
lo que nos indica que ilegitimidad pertenece al tipo objetivo
Conducta/Accin: Es la conducta descripta generalmente a travs de un verbo, dentro
del tipo. Ej., matar, hurtar, engaar. Se lo denomina ncleo del tipo. Habamos dicho
que conducta era el primer carcter de la teora del delito y consista en un movimiento
corporal voluntario con finalidad.
Sujetos: Hay dos clases de sujetos, el activo y el pasivo. El sujeto activo es quien realiza
la conducta descripta en el tipo y el sujeto pasivo es el titular del bien juridico. El tipo
activo generalmente puede ser cualquiera, y dan lugar a los llamados delicta comunia
en tanto que los tipos que requieren caractersticas especiales dan lugar a los delicta
propia
Situaciones tpicas:
Pertenecen al tipo objetivo, las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el
autor para la comisin del delito. Para que se fundamente la lesin del bien jurdico, se
requiere que la agresin haya sido emprendida con medios determinados. Por lo general,
la utilizacin de tales medios, determina la subsuncin en un tipo agravado, Ej. La
utilizacin de armas en el robo.
C-Teora de la imputacin objetiva en los delitos de resultado.
Causalidad e imputacin objetiva. (Bacigalupo 254).
El juez debe comprobar no solo la realizacin de la accin, sino tambin la produccin
de un resultado de lesin y la existencia de una relacin especifica entre este y aquella
(imputacin objetiva).
En las teoras clsicas, la relacin que permite considerar un resultado como producto
de la accin es una relacin de causalidad (causa y efecto)

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Teoras de la causalidad.
a) Equivalencia de condiciones o conditio sine qua non:
Para saber si un hecho es condicin, se lo suprime mentalmente. La crtica es que el
hombre sera responsable hasta el infinito.
Por ejemplo. Si yo hiero levemente a una persona, esta es llevada al hospital, el hospital
se incendia (concausa), y el herido muere (resultado). Si yo lo her, resulto el autor, a
pesar de que el hospital se haya incendiado. Otro ejemplo sera, yo atropello a una
persona y por esa razn la persona toma el avin del Jueves en vez del Martes, el avin
cae, la persona muere, ser culpable.
b) Teora de la causa eficiente:
De todas las condiciones, solo ser causa, aquella que sea ms eficiente para lograr la
produccin del resultado.
Si yo coloco a alguien en la jaula del len, si el len lo mata, el len es el autor. Esto
seria absurdo.
c) Teora de la causa prxima:
Es causa la condicin que est ms prxima al resultado. Ej: en el caso del hospital,
el incendio sera la causa ltima o la ms prxima al resultado.
Critica: en muchos casos, la causa ms prxima no coincide con la del verdadero
autor. Ocurre el mismo absurdo que en la teora de la causa eficiente.
d) Teora de la causa adecuada:
Tambin llamada de adecuacin, las condiciones no son todas equivalentes, solo
ser causa la condicin que regular o normalmente, conduzca a la produccin de
ese resultado (es decir adecuada).
Ej., cuando uno encierra a alguien en la jaula de un len, lo normal es que el len lo
mate, por lo tanto encerrar a alguien en la jaula de un len es la causa adecuada,
para matarlo (resultado), y en consecuencia, el que encerr al otro, es el autor del
homicidio. Pero en cambio, si alguien hiere levemente a una persona y esta luego
muere quemada a raz del incendio en el hospital, el que hiri no es el autor del
homicidio, pues no es normal que por una herida, alguien muera quemado. El autor
ser entonces el incendiario.
Esta teora admite la concausa: cuando un hecho, al darse junto con la accin de un
hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente deberan ocurrir,
(Ej. incendio del hospital es una concausa), rompiendo la relacin causal entre el
resultado y la accin del hombre, quien no es visto como el autor del resultado.
Critica: Cmo se hace para saber si, por una accin determinada, es normal que se
produzca determinado delito? Posiciones:
-Colocndose en el lugar del actor y viendo si conforme a las circunstancias que el
conoca, era previsible que se produzca el resultado, si lo era, se considera normal la
produccin del resultado.
-Considerando si el resultado era previsible para un hombre normal; sea para
cualquiera.
-Los especialistas (peritos) deben decir, si, normalmente, esa accin produce ese
resultado.
e) Teora de la causa tpica:
32

Si la conducta del agente concuerda con la definicin del verbo del tipo legal, ser
causa del resultado. Ej: en el homicidio, el verbo es matar, se determina en que
consiste matar, se analiza la conducta y si concuerda con dicha definicin, ser
causa del resultado.
La crtica a esta teora es que excluye los delitos de pura actividad, en donde se
castiga el solo hecho del agente aunque no haya resultado.
f) Teora de la imputacin objetiva (La que se aplica actualmente)
Se va a atribuir el resultado de la accin, siempre que se cumplan dos requisitos.
-Que la accin haya creado el peligro de que se produzca el resultado.
-Que este resultado consista en la produccin de ese peligro.
Ejemplo: el conductor que yendo a la velocidad permitida lesiona levemente a un
peatn. La accin del conductor no creo el peligro prohibido, de que se lesione al
peatn, ya que existe un riesgo permitido propio de utilizar un auto en la velocidad
permitida.
Podemos decir entonces que no son penadas:
-Las acciones que producen resultado inevitables (ya que su autor no cre un peligro
prohibido).
-Las acciones que benefician al bien jurdico o que disminuyen el peligro que corre (Ej:
si para salvar a alguien que se esta ahogando se le pega una trompada, lesionndolo,
para evitar su desesperacin y poder salvarle la vida).
Cuando el bien jurdico protegido ya estaba en peligro antes de la accin cometida por
el agente. Puede ocurrir.
_ Que la prdida no fuera segura: Sin bien hubo una situacin de peligro antes de la
accin, no se puede afirmar que el bien se habra lesionado inevitablemente.
_ Que la prdida fuera segura: en estos casos se aplica la aceleracin de causalidad o
causalidad de reemplazo
*Aceleracin de causalidad: Cuando quien con intencin de matar empuja a otro a
un precipicio a quien ya haba tomado una dosis de veneno. En ese caso, la accin
de empujar iba a provocar el resultado de la muerte, este resultado se habra
producido igualmente, por ende el autor solo se le puede imputar objetivamente
tentativa de homicidio porque solo son imputables los resultados evitables.
*Causalidad de reemplazo: Cuando quien con intencin de matar, le da una dosis
letal de veneno a una persona a la que un tercero ya le haba suministrado una dosis
igual de veneno, previamente, el resultado muerte no se le puede atribuir porque era
algo inevitable. Se le imputa solamente tentativa de homicidio.
Sin embargo, tambin hay crticas hacia estas teoras.
-en el primer ejemplo, la causa muerte fue el empujn al precipicio, y no el veneno.
-en el segundo: como los dos envenenaron a la victima, se les debe imputar homicidio
consumado, por igual y sin importar el orden cronolgico de sus acciones.

33

D)- Aspecto subjetivo, el dolo.

El conocimiento que requiere el dolo: (gua y Zaffaroni. 408.)
El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo. Es el querer del resultado
tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Ahora bien, para que un sujeto pueda
querer algo, necesariamente tambin debe conocer algo. Todo querer presupone un
conocer. El conocimiento que presupone este querer es el de los elementos del tipo
objetivo en el caso concreto, por ejemplo para el dolo de homicidio (art. 79) se
presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre y que el arma causar
el resultado (previsin de la causalidad).
Entonces, perfeccionando la definicin decimos que el dolo es la voluntad realizadora
del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste en el caso
concreto. Esto da lugar a dos aspectos del dolo:
_ Aspecto de conocimiento cognoscitivo_ Aspecto del querer conativo
Aspecto cognoscitivo del dolo:
El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, la sola posibilidad de conocimiento
(llamada conocimiento potencial) no pertenece al dolo. En el caso del homicidio, sin ese
conocimiento efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre,
y por ende no puede ser una voluntad homicida. El conocimiento efectivo puede ser
actual o actualizable. Es conocimiento actual aquel que tiene el profesor de sus alumnos
en la clase, es conocimiento actualizable el que en ese momento tiene de los consejos
del viejo es decir, puede recordarlos y al pensar en ellos lo har actualizable, si no los
piensa quedar en puramente actualizable y el dolo requiere siempre un cierto grado de
actualizacin del conocimiento.
El grado de actualizacin exigido por el dolo, no siempre es un pensar en ello, sino que
puede integrarse con algunos conocimientos actualizables. Hay algunos contenidos de
conciencia que no pueden ser escindidos de otros que se piensan, es decir que cuando
se focaliza la consciencia sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no
pueden separarse de los anteriores, sin ninguna necesidad de que realmente se piense
en los segundos. Ej., el que tiene acceso carnal tpico Art 120Cp, no est pensando en
que la mujer es mayor de 12 y menor de 15. Estos contenidos de conciencia
(conocimientos efectivos) los esta co-pensando, y de eso surge el co-querer
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en
el tipo objetivo. Acerca del conocimiento de los elementos descriptivos no hay mayores
problemas, ms complejo es la cuestin del conocimiento de los elementos normativos
del tipo. Por ejemplo el conocimiento de la calidad del funcionario a quien se intenta
sobornar, requiere un conocimiento de la valoracin jurdica o tica a la que responden
estos elementos.
Para aclarar, el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos del tipo
objetivo y de los elementos negativos, tales como la falta de consentimiento en la
violacin.
.

34

Dolo y conciencia de la antijuricidad (Zaffaroni 406)

El concepto legal de dolo la podemos sacar de la formula de la tentativa del Art 42 cp.
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir penas determinadas en el Art
44. Entonces el dolo es el fin de cometer un delito determinado.
_ El conocimiento de la antijuridicidad debe ser algo distinto a los conocimientos del
tipo objetivo, no se puede exigir en el dolo un conocimiento efectivo de la
antijuridicidad, porque hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como
cuando no le importa si su conducta es antijurdica. El conocimiento de la
antijuridicidad no sera un conocimiento efectivo sino uno potencial, es decir un no
conocimiento. Para la posicin de Zaffaroni el dolo no pasa de ser el querer de la
realizacin del tipo objetivo, que surge de la frmula legal de la tentativa y que para
nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad.
La voluntad dolosa (aspecto conativo): dolo directo, indirecto, eventual.
Se trata del aspecto conativo del dolo, es decir el querer del mismo.
Dolo directo o de primer grado: hay dolo directo, cuando el autor realiza la accin,
sabiendo exactamente el resultado que causar en ella, en forma directa e incondicional,
Ej. Si empujo a una persona desde el piso 20, lo hago convencido de que morir. Se
trata del fin directamente querido.
Dolo indirecto o de segundo grado: cuando el autor para cometer el dolo directo,
indirectamente causa otro resultado ms. Ej., si para matar a mi vecino le incendio la
casa, sabiendo que toda su familia est dentro, muriendo todos como consecuencia de
mi actuar, se considera que respecto de mi vecino hay dolo directo, y respecto de toda
su familia hay dolo indirecto (no era mi finalidad matar a los dems pero sabiendo con
seguridad que al incendiar la casa moriran lo hice igual para concretar mi fin). Se trata
de querer el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtencin
de ese fin. (de segundo grado o de consecuencias necesarias) Ej. Poner una bomba en un
avin para que muera uno, pero sabiendo que morirn todos.
Dolo Eventual (recordar que se acepta la tentativa con dolo eventual) A diferencia de los
otros dos, aqu el autor realiza la accin considerando que el resultado de esta puede
llegar a realizarse, (sea que el resultado no es consecuencia necesaria de su accin,
sino posible). Ej., quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y aun
representndose esa probabilidad lo vende igual sin importarle. Ej., el que ha tenido
algunos signos de una enfermedad venrea y tiene dudas acerca de su infeccin y
posible contagio, y sin embargo tiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaucin,
acta a costa de la produccin de ese resultado lesivo, sea con dolo eventual.
Dolo eventual y culpa con representacin:
A diferencia de la culpa con representacin en donde el autor se representa el resultado
como posible pero confa en que este no se produzca, en el dolo eventual el autor se
representa el resultado y quiere causarlo, no le importa. Ejemplo, cruzo en semforo
rojo a toda velocidad y sabiendo que puedo herir a alguien no me importa. En cambio
en la culpa con representacin me represento el resultado pero creo poder evitarlo.
35

Eventuales elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo.

En los tipos dolosos, hay tipos simtricos, en que su aspecto subjetivo se agota en el
dolo, y los tipos asimtricos, que tienen elementos o requerimientos subjetivos que
exceden del dolo. Si dolo es el querer del resultado tpico, sern estos elementos
subjetivos los que se requieran en los tipos y que se difieran del mero querer la
realizacin del tipo objetivo.
Estos requerimientos pueden ser de dos naturalezas.
A. Ultra intencionales: particulares direcciones de la voluntad que van ms all del
mero querer la realizacin del tipo objetivo. Ej.: el propsito de evitar la
deshonra, que debe acompaar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo de
infanticidio (Art 81cp.)
B. Disposiciones internas: particulares disposiciones del sujeto activo. Ej.: La
alevosa, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefinicin
de la victima y no solo conocindola. (art. 80. Inc. 2.)
Conforme a estas dos clases de elementos subjetivos distintos del dolo, se considera que
hay tipos de tendencia interna trascendente y de tendencia interna peculiar.
_ Tendencia interna trascendente: Estos tipos requieren que la conducta se dirija a la
obtencin de un objetivo que se halla mas all del puro resultado (es decir trasciende el
querer del tipo objetivo). A su vez se clasifican en
a) Cortados delitos de resultado: Es cuando el sujeto realiza la conducta
para que se produzca un resultado ulterior, ya sin su intervencin. Por
ejemplo el que diere u ofreciere ddivas a un funcionario publico para
que haga o deje de hacer un acto relativo a sus funciones (soborno) es un
cortado delito de resultado porque el delito se consuma con la dacin y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior
que tuvo en mira el agente pero que sobreviene sin su participacin.
b) Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente
realiza una conducta como paso previo para otra. As sucede en el
homicidio calificado del Inc. 7 Art 80, cuando el agente matare para
preparar, facilitar o consumar otro delito.
No hay que confundir los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo con algunos
componentes de la culpabilidad. Los motivos que trascienden el tipo objetivo son
siempre una cuestin tendiente a la culpabilidad y la distincin entre los motivos y las
tendencias internas trascendentes se establece porque los motivos responden a la
pregunta de dnde? Y las tendencias al adnde? As el matar por placer, codicia
(art. 80) es una referencia a la culpabilidad. Mientras que matar para preparar, facilitar
otro delito son tendencias internas trascendentes.
_ Tipos de tendencia interna peculiar (de nimo): son aquellos que requieren una
tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. momentos
especiales de animo. Estos han dado lugar al derecho penal del nimo.
Estas disposiciones internas se utilizan para reducir el mbito de prohibicin,
que de otro modo, alcanzara conductas que la ley no quiere prohibir o agravar. Ej. En la
alevosa, el grado de injusto es mayor cuando los bienes jurdicos se hallan en situacin
que el titular no puede protegerlos. En algunos casos la ley no se conforma con agravar
36

el injusto por el solo desvalimiento o indefensin de la victima, sino que adems

requiere el aprovechamiento de esa situacin por el autor. En la alevosa, de no mediar
esa situacin (de querer aprovecharse) todo homicidio en la persona de un indefenso
ser calificado.
Hay tipos de tendencia interna peculiar o elementos del nimo en que resulta
cierto que la peculiaridad de la disposicin interna fundamenta o agrava el injusto. Se
trata de los tipos que requieren el carcter de profesionalidad o habitualidad. En estos
tipos la conducta tpica no se configura con una repeticin sino que esta es solo una
presuncin de la habitualidad. La conducta tpica puede configurarse con un solo acto,
si las circunstancias que lo rodean demuestran la peculiar tendencia interna que
constituye la habitualidad o profesionalidad. Por ejemplo el ejercicio ilegal de la
medicina (art. 208) requiere la habitualidad (curanderismo) pues bien, quien sin poseer
ttulo habilitante instala un consultorio y hace publicidad consuma el tipo de
curanderismo cuando atiende al primer paciente, porque todo el montaje que rodea la
realizacin de la conducta evidencia la peculiar tendencia interna a la habitualidad.
E) El error de tipo. Nocin: Zaffaroni.411
Es el fenmeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo. Ej., quien cree que esta disparando a un oso, y mata a su compaero de
cacera, quien cree que toma su abrigo en un caf y en realidad no era el suyo.
En todos estos casos desaparece la finalidad tpica, es decir la voluntad de realizar el
tipo objetivo. No habiendo querer de la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y por
ende la conducta es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetiva pero no hay
tipicidad subjetiva porque no hay dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando
ese tipo objetivo, no puede existir ese querer y entonces no hay dolo. Eso es error de
tipo.
Error de tipo y error de prohibicin:
Ahora bien, cabe distinguir la diferencia entre un error de tipo (determina la
imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo) y todo error que no determina
la imposibilidad queda fuera del error de tipo y ser motivo de otro tratamiento.
As quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar a
un hombre. Pero quien dispara sobre un hombre creyendo que este estaba a punto de
matarle, est tambin en error solo que este error no excluye la voluntad de matar (dolo)
sino que es un error sobre la prohibicin de la conducta dolosa, que queda fuera del
error de tipo y dentro del error de prohibicin (problema que le concierne a la
culpabilidad).
El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la
antijuridicidad y hacer que la conducta, pese a ser tpica y antijurdica no sea
reprochable (no haya culpabilidad)

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Entonces.
_ Error de tipo: Afecta al dolo, se da cuando el hombre no sabe lo que hace, elimina la
tipicidad dolosa. Ejemplos: Un hombre acciona un arma que cree descargada, pero est
cargada y causa la muerte de otro. Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el
propio.
_ Error de prohibicin: Afecta a la comprensin de la antijuridicidad, se da cuando el
hombre sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden jurdico, puede eliminar
la culpabilidad. Ejemplos: Un hombre cree que le va a matar un ladrn y le dispara para
defenderse. En realidad era su amigo que estaba bromeando. Un sujeto se lleva un
abrigo ajeno para devolverlo al da siguiente creyendo que eso no es delito.
Efectos del error de tipo.
Cuando hablamos de error de tipo, el concepto abarca dos fenmenos psicolgicamente
diferentes pero que en el mbito jurdico-penal tienen los mismos efectos: El error y la
ignorancia.
El error es el conocimiento falso acerca de algo.
La Ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo.
En cualquiera de los casos, el error de tipo elimina el dolo, y como consecuencia
tambin a la tipicidad dolosa de la conducta.
No obstante siempre que se habla de error se distingue entre error evitable o vencible y
error inevitable o invencible.
- Error evitable o vencible: es evitable el error del cazador si hubiese aplicado la
diligencia debida, percatndose de que quien se mova era su compaero y no un oso.
En estos casos se elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y
den sus extremos, podr ser la conducta tpicamente culposa.
- Error inevitable o invencible: en caso de poner la diligencia debida, igual se hubiese
producido el error. Ej., embarazada que ingiere el tranquilizante recetado por un medico,
y en el rotulo no hubiese ninguna advertencia. En estos casos adems de eliminar la
tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.
Particulares casos de error sobre la causalidad:
A) Dolus Aberratio Ictus (error en el golpe, accin se dirige contra una persona y afecta
a otra): Cuando por una desviacin en el curso causal de la accin, se produce un
resultado que no es idntico al querido pero que es equivalente jurdicamente. Por
ejemplo, quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero la bala se desva y mato a Juan. En
este caso algunos consideran que se le debe imputar tentativa de delito fracasado y
culposo del delito cometido. Otro sostienen que se le debe imputar directamente el
delito cometido. Accin se dirige contra una persona y afecta a otra-.
B) Error en el objeto: es el que se da cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto
pero en realidad se la dirige contra otro objeto. Aqu cuando los objetos no son
equivalentes no hay problema, porque desaparecer el dolo. Ej. Golpeo a un maniqu
creyendo que era una persona, aqu se elimina la tipicidad objetiva ya que no son
equivalentes, pero si robo obra de arte y en realidad es la copia, no excluye el dolo ya
que los objetos son equivalentes (los motivos nunca alteran la culpabilidad).

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C) Error in persona: Cuando el sujeto incurre en un error sobre la identidad de la

vctima. Por ejemplo disparo contra Carlos y lo mato, creyendo que era Luis a quien en
realidad quera matar. Se le debe imputar directamente el delito cometido, porque si
bien el resultado no es idntico, es equivalente jurdicamente. Accin se dirige y
consuma contra una determinada persona-.
D) Dolus Generalis,: Es un error sobre la causalidad, en que el autor cree haber
alcanzado el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal con
posterioridad. En sntesis, el dolus generalis se da cuando el autor produce un resultado,
creyendo equivocadamente que ya lo haba cometido. Por ejemplo, con la intencin de
matar a Juan, lo atropello con el auto y creyndolo muerto lo tiro al ro. Juan no estaba
muerto sino desmayado y muere pero ahogado y no atropellado. En este caso se le
imputa homicidio doloso basndose en que no existen dos hechos independientes
(tentativa de homicidio y homicidio culposo) sino que existe un dolo general, un actuar
general que caus el resultado muerte.

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Bolilla 7. TEORIA DEL DELITO (DELITO IMPRUDENTE)

A) Tipos activos culposos o imprudentes: Estructura. (Zaffaroni427-28-29)
El tipo culposo: es el que contiene como materia de prohibicin comportamientos en los
que su autor no persigue ni quiere la afectacin del bien jurdico penalmente tutelado,
estando individualizados como prohibidos no por su finalidad, sino por la forma en que
el sujeto pretende alcanzarla, provocando una lesin al objeto de la accin, a
consecuencia de la falta de cuidado requerido en su obrar.
La conducta que individualiza el tipo doloso tendr una finalidad al igual que la que
individualiza el tipo culposo
El tipo culposo prohbe una conducta que es tan final como cualquier otra, pero el
elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violacin del
deber cuidado. La conducta tiene finalidad, pero no se individualiza por la finalidad en
s misma. El ms importante elemento a tener en cuenta aqu es la violacin al deber de
cuidado.
Sistema del cdigo Penal argentino:
En nuestro CP, no hay un concepto de culpa, pero se puede construir uno a partir de los
tipos culposos que hay en la parte especial. En nuestro sistema solo son tpicas las
conductas culposas que as se tipifican en la parte especial.
Particularmente cabe remitirnos al Art 84(homicidio culposo) Ser reprimido () el
que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte
La menor punicin del delito culposo respecto del doloso tiene su razn de ser en la
referida falta de voluntad en la produccin del resultado, que significa un menor
contenido de ilicitud, respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de
proporcionalidad se materializa en una menor sancin
Imprudencia (hacer de ms): existe un exceso en el actuar y un defecto en la previsin
del resultado (Ej. Piloto de avin que sale a volar, mientras que le avisaron que no haba
buen clima.)
Negligencia (hacer de menos): existe un defecto en la accin y un defecto en la
previsin del resultado. (no hace lo que debe).
Si bien esto es necesario saber, lo importante es el deber de cuidado de uno u otro caso.
Para la determinacin del tipo culposo, es necesario tener en cuenta cual es el fin de la
conducta, ya que sin ese dato no podremos averiguar cual era el deber de cuidado y por
ende nos impedir saber si se lo ha violado o no. No hay un deber de cuidado general:
sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado.
Esta es la importancia fundamental de la finalidad en el tipo culposo, sin ella no
podremos averiguar el deber de cuidado.
Ejemplo: Un sujeto sale al volante de un vehculo de un garaje y lesiona a un transente
que circula por la acera, este caso es un sujeto que realiza una conducta de conducir un
vehculo. Otro caso se da cuando un lavacoches limpia el tablero y acciona el arranque
40

cuyo mecanismo desconoca. En el primer caso el deber de cuidado violado es el del

conductor que al salir del garaje no se cerciora de que no hay peatones en la acera,
mientras que el segundo caso el deber de cuidado violado es el de cualquier sujeto que
hallndose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cmo opera debe evitar
accionarlo. En estos supuestos se ve como el fin de la conducta es el que permite
averiguar cual era el deber de cuidado en cada caso.
Ahora bien, hay que recordar que tipos abiertos son aquellos que deben ser completados
por el juez, acudiendo a una norma de carcter general que se encuentra fuera del tipo.
El tipo abierto por s mismo resulta insuficiente para individualizar la conducta
prohibida. Esto es lo que sucede con los tipos culposos, no es posible individualizar la
conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el cuidado a su
cargo que tena el sujeto activo.
Sistemas legislativos en materia de imprudencia.
Hay cdigos que crean un delito de culpa (que suele llamarse crimen culpae) o bien
que admiten que cualquier tipo puede tener la forma culposa, habamos dicho que el
argentino solo admite las conductas culposas tipificadas. A diferencia de otros pases, en
donde todos los tipos dolosos pueden tener la forma culposa (sistema de numero
abierto, Espaa), en nuestro pas solo son tipos culposos, cuando estn especficamente
tipificados en la parte especial del CP (sistema cerrado).
B) Componentes objetivos del tipo culposo:
Finalidad en la conducta culposa: La conducta y la importancia de la finalidad en la
misma en los tipos culposos est descripto en la estructura (arriba).
Resultado en el delito culposo, funcin: La funcin del resultado en los tipos culposos,
no es otra que la de delimitar los alcances de la prohibicin. Por ejemplo cuando un
sujeto circula por la carretera a exceso de velocidad realiza exactamente la misma
conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera a
igual exceso de velocidad pero con la diferencia de que causa una lesin o muerte. Sin
embargo en el primer caso la conducta ser atpica y en el segundo tpica. El resultado
es efectivamente un componente de azar que responde a la propia funcin
garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos en donde el principio de
legalidad rige. El resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, ya
que es una limitacin a la tipicidad objetiva.
Causalidad en el tipo culposo: El relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es
til para asentar la tipicidad objetiva, sino solo para delimitarla, puesto que tan causal es
la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo observa. Ej. Si dos
autos chocan en una esquina, a pesar de que uno violo el deber de cuidado de no
respetar el paso del de la derecha, es tan causal la conducta de uno como la del otro,
porque si el que violo el deber de cuidado no hubiera estado en ese lugar, no se hubiera
producido la colisin (conforme a la teora de la conditio sine qua non).
Infraccin de deberes de cuidado: Al haber fracasado los intentos de valerse de la
causalidad para individualizar la conducta culposa, pas a desempear un papel

41

fundamental la violacin del deber de cuidado. Se trata de un componente normativo del

tipo objetivo culposo que es decisivo para toda la doctrina.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya
procesos causales que violen deberes de cuidado. Frecuentemente los deberes de
cuidado se hayan establecidos en la ley, como la de conducir vehculos motorizados,
pero ser preciso tener presente que una infraccin administrativa no es un delito, dado
que no siempre la infraccin del reglamento es una violacin al deber de cuidado, de
cualquier manera ninguna reglamentacin agota todas las posibles formas de violacin
del deber de cuidado que pueden darse en la actividad que reglamenta, las disposiciones
generales como las que surgen del reglamento de trnsito no hacen ms que remitir a
pautas sociales de cuidado.
Son incontables las conductas en que se puede violar un deber de cuidado,
determinando la afectacin de un bien ajeno y que no se hallan reglamentadas ni
podran estarlo, as se remite a pautas sociales de cuidado no significa que lo haga a una
formula general como la del hombre normal-, ya que no sirven de nada porque el deber
de cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social de cada hombre.
Por Ejemplo no es el mismo deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un
vehculo individual que el de un transporte colectivo por ms que los dos participen del
trnsito.
La violacin del deber de cuidado plantea algunos problemas, como el que surge cuando
el propio titular del bien jurdico afectado ha violado el deber de cuidado, o bien,
cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido el que ha violado el deber de
cuidado. Es obvio que porque el otro haya violado el deber de cuidado, no corresponde
descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que tambin causen el resultado,
sino que hay que determinar si tambin ellos violaron el deber de cuidado. Por ejemplo,
por el mero hecho de que un peatn cruce la calzada por la zona prohibida, no se puede
descartar la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla o porque una enfermera haya
entregado instrumental sin esterilizar no se puede descartar la tipicidad culposa del
mdico que la usa. El criterio para determinar si hubo por su parte violacin del deber
de cuidado es el principio de confianza, segn el cual resulta conforme al deber de
cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en
que el otro se comportar conforme al deber de cuidado mientras no tenga razn
suficiente para dudar o creer lo contrario. Ej., si el conductor ve al peatn cruzando por
zona prohibida tiene motivo suficiente para creer que esta violando el deber de cuidado
y lo va a seguir haciendo, en tal caso el conductor violar el deber de cuidado si no
disminuye la marcha. O el mdico habr violado el deber de cuidado si la falta de
esterilizacin era de tal magnitud que deba percibirla al emplearlo.
El riesgo Permitido: 272(Bacigalupo)
La imputacin objetiva se excluye cuando la accin que causalmente ha producido el
resultado no supera los lmites del riesgo permitido. No significa que tal accin no sea
tpica. El llamado riesgo permitido, son los riesgos que una sociedad tolera porque los
considera necesarios para su desarrollo social y no pueden ser alcanzados por la
tipicidad, que implica un primer elemento que caracteriza la perturbacin intolerable del
orden social. Ej., la instalacin de un reactor atmico conlleva serios riesgos, pero en

42

modo alguno puede ser una accin tpica, dado que la sociedad las considera necesarias
para su desarrollo.
Dentro de la problemtica del riesgo permitido, estn los casos de disminucin de
riesgos, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente
ocurrido, pero evitando a la vez la produccin de uno mayor. Ej., A desva un vagn,
que si sigue su trayectoria podra matar trabajadores, como consecuencia el vagn se
estrella contra varios coches y produce daos. En este caso el resultado de dao no es
imputable al que ha creado un riesgo menor que el originalmente amenazante.
Imputacin objetiva o nexo de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y
el resultado. (pag 433 Z)
Quien conduce un auto y causa la muerte de alguien, comprobndose que haba violado
un deber de cuidado en razn de que conduca con la licencia vencida, no realiza por
ello una conducta culposa de homicidio o de lesiones ya que queda la posibilidad de que
el sujeto an habiendo renovado la licencia, el resultado se hubiese producido de la
misma forma.
Si alguien conduce por la ruta a exceso de velocidad, viola un deber de cuidado, pero no
hay homicidio si se arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehiculo
desde un rbol, porque aun en el caso que no hubiere excedido la velocidad, tampoco
hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.
Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de
cuidado y cause el resultado, sino que debe mediar una relacin de determinacin entre
la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir que la violacin
debe ser determinante del resultado.
Esta relacin de determinacin no es una relacin de causalidad. Hay causalidad cuando
la conducta de conducir un vehiculo causa la muerte a alguien, haya o no violacin del
deber. Lo que ac requerimos es que en una conducta que haya causado el resultado y
que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violacin
del deber de cuidado.
Para establecer esta relacin debemos realizar una hiptesis mental: Debemos imaginar
la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido,
habr una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el
resultado, por el contrario si la conducta hubiese sido cuidadosa y el resultado igual se
hubiere producido, no existir relacin de determinacin.
El fundamento legal para exigir la relacin de determinacin lo hallamos en el por Art
84, (por negligencia, por imprudencia, etc.). Que implica que para nuestra ley no basta
con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razn
de la violacin del deber de cuidado.
C) ASPECTO SUBJETIVO: Culpa y previsibilidad. (Zaffaroni 435)
En el tipo doloso, vemos que se analiza al tipo objetivo primero y al tipo subjetivo luego
en cada caso concreto. En el tipo culposo, se habla de un tipo objetivo y subjetivo por
razones de conveniencia, aunque lo cierto es que para determinar la presencia de
aspectos que hacen al tipo objetivo, como la violacin del deber de cuidado, es
ineludible referirse a aspectos que hacen al tipo subjetivo como la finalidad y la
posibilidad de previsin del resultado (previsibilidad).
43

En el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento potencial, es

decir, una posibilidad de conocimiento, no requirindose un conocimiento efectivo,
como sucede en el caso del dolo.
Hay autores que prefieren no hablar de un tipo culposo subjetivo, porque puede inducir
a error, para otros autores si es necesario.
El tipo subjetivo culposo se integra por un Aspecto conativo que es la voluntad de
realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos. Y por un Aspecto
Cognoscitivo o intelectual, que es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta
crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a
este conocimiento. Este aspecto se denomina PREVISIBILIDAD.
Hay atipicidad culposa, cuando el resultado no era previsible para el autor, sea que no lo
fuese porque se hallaba ms all de la capacidad de previsin (ignorancia invencible) o
porque el sujeto se encontraba en un estado de error invencible de tipo. Ej. Es
imprevisible el resultado para el albail que no puede prever que el ladrillo que coloca
se aflojar pasados 20 aos y caer matando a un peatn. Por otro lado hay error
invencible de tipo, que tambin elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por
un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque
circula en direccin prohibida debido a que alguien haba cambiado las indicaciones
originales de los carteles (hay dos formas entonces, ignorancia invencible y error de tipo
invencible).
A la ignorancia invencible que elimina la previsibilidad del resultado tpico se la llama
caso fortuito.
La previsibilidad condiciona el deber de cuidado, quien no puede preveer no tiene a su
cargo el deber de cuidado y no puede violarlo (ej. Quien no puede prever que al
encender la luz iniciar un mecanismo de asesinato, no ha violado ningn deber de
cuidado).
La previsibilidad debe establecerse conforma a la capacidad de previsin de cada
individuo: un tcnico en electricidad puede prever con mayor precisin que una persona
comn, el riesgo que implica un cable suelto, y por ende tiene un mayor deber de
cuidado. Es decir, no puede acudirse a ningn trmino medio.
Culpa con fin de causar el resultado: El dolo no solamente requiere el querer del
resultado sino que ese resultado se produzca sin que la causalidad de desarrolle
apartndose en forma relevante de la planeacin que haya hecho el sujeto activo.
Cuando se aparta, hay un error de tipo sobre la causalidad y el dolo desaparece aunque
se haya producido el resultado querido. Por ejemplo, un enfermero quiere matar a un
paciente y pide a un brujo que realice pases mgicos en las inyecciones, luego el medico
aplica las inyecciones y el paciente muere pero producto de una reaccin alrgica, el
resultado querido se realiza pero no por brujera sino por una violacin al deber de
cuidado medico, que deba averiguar si era alrgico o no. No hay homicidio doloso sino
culposo a pesar de que la finalidad del autor era causar el resultado (salvo que haya
habido dolo eventual).
No es la falta de finalidad de obtencin de un resultado tpico lo que caracteriza a la
culpa, sino que el tipo culposo prescinde totalmente de la consideracin del fin en s
44

mismo y solo lo toma en cuenta para la determinacin del deber de cuidado que
incumba al autor de la conducta.
Clases de culpa: (Zaffaroni 436)
Culpa con representacin o culpa consciente: Es aquella en que el sujeto activo se ha
representado la posibilidad de la produccin del resultado, aunque la ha rechazado en la
confianza de que llegado el momento lo evitara. Aqu hay un conocimiento efectivo del
peligro que corren los bienes jurdicos, que no debe confundirse con con la aceptacin
de la posibilidad de produccin del resultado (dolo eventual). En la culpa con
representacin lo nico que se conoce efectivamente es el peligro.
Culpa inconsciente o culpa sin representacin: no hay un conocimiento efectivo del
peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurdicos, se trata del supuesto
en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de produccin del
resultado y sin embargo no lo ha hecho. En estos acontecimientos solo hay un
conocimiento potencial del peligro de los bienes jurdicos ajenos.
Ejemplos:
1) quien conduce en auto a exceso de velocidad por una calle transitada por nios que
salen de una escuela, este puede ni siquiera representarse la posibilidad de arrollar a un
nio, en ese caso habr culpa sin representacin.
2) En cambio si se le presenta esa posibilidad lesiva, pero confa en evitarla a travs de
sus frenos o su conduccin al volante, en ese supuesto habr culpa con representacin.
3) Y si cuando se presenta esa posibilidad de produccin de resultado, y la acepta como
que me importa, el caso seria de dolo eventual.
La tipicidad culposa se satisface con el conocimiento potencial del peligro de los bienes
jurdicos, sin que requiera un conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir que se
contenta con la forma sin representacin. Recordar que establecer si hubo dolo
eventual o culpa con representacin queda en plano de anlisis del juez en cada caso.

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Bolilla 8. TEORIA DEL DELITO. TIPICIDAD OMISIVA

A) Tipos omisivos: conducta y omisin- nivel de anlisis (Zaffaroni 451)
Los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que
completan con algunos elementos normativos. Los tipos omisivos lo hacen describiendo
la conducta debida y prohibiendo cualquier otra conducta que difiera de la debida.
Entonces el art. 134 es un tipo activo los que contrajeran matrimonio sabiendo ambos
que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, nos describe la conducta
prohibida.
El Art 108 pena al que encontrando perdido o desaparecido a un menor de 10 aos o a
una persona herida o invlida, omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso a la autoridad se trata de una descripcin
de la conducta que el sujeto debe hacer en esa situacin. Lo prohibido es realizar
cualquier otra conducta distinta de esas.
Accin y Omisin son dos tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas. Si bien
todas las normas que dan origen al tipo son prohibitivas, algunas pueden enunciarse
prohibitivamente (no matars), y otras perceptivamente (ayudars). En el enunciado
prohibitivo se prohbe hacer la accin que se individualiza con el verbo (matar) en el
enunciado preceptivo se prohbe realizar cualquier otra accin que no sea la que
individualiza el verbo (ayudar).
Cuando un enunciado prohibitivo se hace perceptivo, cobra una amplitud que no tenia,
no es lo mismo no mataras que respetaras la vida de tu prjimo. El segundo
enunciado parece prohibir ms que el primero.
Nivel de anlisis:
Omitir no es un puro no hacer, es solo no hacer lo que se debe hacer y esto ultimo
nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir hasta que no se llega a la
tipicidad.
Es decir que solo hay acciones, como nica forma de conducta anterior a cualquier
referencia tpica. Cuando llegamos al nivel de anlisis de la tipicidad, hallamos tipos
que nos describen conductas prohibidas a las que hay antepuesta una norma con
enunciado prohibitivo llamadas tipos activos, y otras que nos describen la conducta
debida y a lo que permanece antepuesta una norma con enunciado perceptivo, que se
llama tipo omisivo.
Esta posicin es conocida con el nombre de Teora del aliud agere (del otro hacer, del
hacer diferente). Lo que se pena es el hacer diferente del debido.
B)Clases de tipos omisivos: omisiones propias e impropias. Diferencias. (Zaffaroni
454)
El autor es uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo omisivo, y tiene gran
importancia en los mismos dando una clasificacin: Omisiones propias e impropias.

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_ Omisiones propias: Son aquellos en los que el autor puede ser cualquiera que se
encuentre en la situacin tpica. Por ejemplo el referido artculo 108, como pasar por un
lago y ver que alguien se est ahogando y no hacer nada para auxiliarlo. Se caracterizan
porque no tienen un tipo activo equivalente y el autor puede ser cualquier (delicta
comunia). Son excepcionales en el CP.
_ Omisiones impropias: Son aquellos en los que el autor solo puede ser quien se
encuentra dentro de un limitado crculo (delicta propia) que hace que la situacin tpica
de la omisin equivalga a la de un tipo activo. Los tipos de omisin impropia tienen un
tipo activo equivalente y la posicin en que debe hallarse el autor se denomina
posicin de garante. Un tipo de omisin impropia se da por ejemplo al no decir la
verdad el sujeto que est bajo juramento, lo que constituye un delito de falso testimonio.
C) Estructura tpica de los delitos omisivos. Aspecto objetivo:
En el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos:
_ Una Situacin tpica, que por ejemplo en el art. 108 es la de encontrarse frente a la
persona necesitada de auxilio, y en otros casos es una situacin en que la afectacin del
bien jurdico equivaldra a la de una estructura tpica activa. Es decir que el tipo objetivo
omisivo es siempre un tipo circunstanciado.
_ En esa situacin tpica, debe darse tambin la exteriorizacin de una voluntad distinta
de la voluntad realizadora de la conducta debida.
_ Adems el tipo omisivo requiere que la conducta debida sea fsicamente posible, lo
que se fundamenta en el principio general del derecho que impide que este ordene lo
imposible. No hay conducta debida de auxiliar si no existe posibilidad de prestar
auxilio.
Causalidad en la omisin y nexo de evitacin:
En el tipo objetivo omisivo la conducta distinta de la debida no causa el resultado tpico.
La madre que en lugar de alimentar al nio, teje calcetines, no causa la muerte del nio
en sentido fsico. Es decir, la conducta de tejer calcetines causa los calcetines, pero no
la muerte del nio. La muerte del chico, es causada por un proceso independiente.
Entonces, en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causacin entre la conducta
prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un NEXO DE EVITACION, es
decir, una muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el
proceso causal que desemboc en el resultado.
Este nexo de evitacin, se establece por una hiptesis mental parecida a la que se usa
para establecer el nexo de causacin de la estructura tpica activa. Si imaginamos la
conducta debida y con ello desaparece el resultado tpico, habr un nexo de evitacin, y
si a pesar de la conducta debida igual se produce el resultado, no existir el nexo de
evitacin.
D) Aspecto Subjetivo: dolo en la omisin. Problemas que plantea.
Aspecto cognoscitivo:
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la
situacin tpica y la previsin de la causalidad.

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Cuando se trata de una omisin impropia, requiere adems que el sujeto conozca la
calidad o condicin que le pone en posicin de garante (padre, enfermera), pero no
necesita conocer los deberes que le incumben como garante, ese conocimiento es un
problema de la culpabilidad). De igual manera el sujeto debe tener conocimiento de que
le es posible impedir la produccin del resultado, es decir el poder que tiene para
interrumpir la causalidad que desembocar en el resultado.
As, quien viendo que se ahoga su enemigo, y teniendo el deber de salvarle la vida por
su condicin de guarda-vidas contratado para atender esa playa en ese horario, decide
dejarlo morir ahogado, actuara con dolo de homicidio, si el aspecto cognoscitivo se
integra con el conocimiento de que el sujeto pasivo se halla en peligro, con la previsin
de que el agua le causar la muerte, con el conocimiento de su condicin de guardavidas y con el conocimiento que tiene el poder de impedir que muera el enemigo.
Aspecto Conativo:
Hay autores que sostienen que en la omisin no hay dolo, sino un equivalente del
dolo. Esto lo fundan en que en la omisin no hay causacin del resultado, es decir, que
la conducta prohibida no causa el resultado (tejer calcetines no causa la muerte del
nio). Debido a ello se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad y que no puede
hablarse de dolo propiamente dicho.
Pero en realidad s se puede hablar de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y la
situacin no cambia sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos.
El resultado (nio muerto) no se produce por azar, sino que sobreviene dentro de un
proceso causal. En el caso de la tipicidad omisiva, la madre se propone el resultado
como finalidad, desde esta representacin del resultado (imagina al nio muerto)
selecciona mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata
que para que se produzca ese resultado, no necesita poner en marcha un curso causal,
sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya est en funcionamiento (hambre de
la criatura). Para que ese curso causal avance, debe realizar cualquier conducta menos la
debida (alimentar al nio). Es all donde se propone otra finalidad cualquiera, como la
de tejer calcetines, pero en la realizacin de la conducta prohibida (tejer calcetines en
esa circunstancia) va incorporada la finalidad de dejar que el nio muera (se tejen los
calcetines para evitar alimentar al nio) y all hay un verdadero dominio causal, porque
hay una efectiva previsin de la causalidad. Lo que es fundamental para el dolo es la
previsin de la causalidad, que en la omisin existe de la misma manera que en la
tipicidad activa.
Que en la estructura tpica omisiva, el dolo requiera ciertos conocimientos que le son
propios y que para hacer efectiva la finalidad requiera que ponga en funcionamiento
otra causacin, no importa, ya que de todas maneras abarca una actividad final
prohibida, dirigida a la realizacin de un tipo objetivo.
E) Delitos impropios de omisin (omisiones impropias). Deber de garante. Fuentes del
deber de garanta. La omisin impropia culposa.
Los tipos de omisin impropia se generan a partir de una conversin del enunciado de
una norma prohibitiva (no matars) en una norma preceptiva (respetars la vida de tu
prjimo). La conversin de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente,
porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho menor que el que
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surge de un enunciado preceptivo. El precepto que ordena respetar la vida del prjimo
puede lesionarse de muchas maneras distintas de la causacin fsica de la muerte de
alguien, es as que queda en claro establecer alguna limitacin a la prohibicin tan
amplia que surge del enunciado preceptivo de la norma.
La doctrina lleg a la conclusin que esta limitacin deba provenir del crculo de
autores Solo pueden ser autores de conductas tpicas de omisin impropia quienes se
hallan en posicin de garante, es decir, en una posicin tal respecto del sujeto pasivo
que les obliga a garantizar especialmente la conservacin, reparacin o restauracin del
bien jurdico penalmente tutelado.
Deber de Garante:
En todos los tipos impropios de omisin que hallamos en el CP, nos encontramos con la
posicin de garante del autor. Por ejemplo callar la verdad es un falso testimonio
equivalente a afirmar una falsedad, pero solo para el testigo, perito o traductor bajo
juramento o promeso de decir la verdad (art. 275 CP).
El problema mas grave de los delitos por omisin impropia es que no todos estn
escritos. Si nos limitamos a los tipos escritos el caso de la madre que no alimenta a su
nio para que ste muera sera atpico de homicidio y tpico de omisin de auxilio. Se
argumenta que es imposible la tipificacin legal de todos los supuestos en que el sujeto
se halla en posicin de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga
a la causacin del resultado tpico.
Por un lado, es prcticamente imposible prever todos los supuestos, pero por otro lado,
tambin es verdad que la seguridad jurdica sufre un serio menoscabo con la admisin
de los tipos omisivos impropios que no estn escritos, ya que el principio de legalidad
sale sufriendo una gran excepcin. Sin embargo, el CP tampoco quiere dejar fuera de la
tipicidad a la madre que en lugar de estrangular al bebe, le deja morir de hambre, al
conminarlo con pena gravsima por ser muerte del pariente (art. 80 inc. 1).
Fuentes de la posicin de garante.
La situacin de garante puede surgir:
- De la ley (padres respecto de los hijos)
- De un contrato (niera obligada a cuidar al nio)
- Por una conducta precedente o anterior. (Cuando una persona con un hecho anterior
gener el peligro. Ej. El conductor que atropella a un peatn, y en lugar de auxiliarlo lo
deja tirado.)
La omisin impropia culposa. Diferencia con los tipos activos.
As como la estructura tpica activa puede ser dolosa o culposa, tambin lo es la
estructura tpica omisiva. Esta tambin debe estar presidida por el elemento fundamental
de violacin del deber de cuidado.
La violacin del deber de cuidado, puede surgir en especial en los siguientes casos:
Al apreciar la situacin tpica: Viola el deber de cuidado quien oye gritos
demandantes de ayuda y sin detenerse a averiguar cree que es una broma.
En la ejecucin de la conducta debida: El que por atolondramiento echa gasolina
en lugar de agua para apagar el incendio.
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En la apreciacin de la posibilidad fsica de ejecucin: El que da por sentado que

no podr salvar al que se est ahogando porque el agua es profunda, sin
detenerse a comprobarlo.
En el conocimiento de su condicin que le pone en posicin de garante: El que
por error vencible (de tipo) ignora que es el mdico que est de guardia esa
noche.

Adems, la culpa dentro de la estructura tpica omisiva, tambin puede tener la forma de
culpa con representacin como sin representacin. La culpa sin representacin en la
omisin da lugar a los llamados delitos de olvido tales como el de quien causa muerte
porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una seal de trnsito, etc.

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Bolilla 9. TEORIA DEL DELITO. (ANTIJURIDICIDAD)

A) Antijuridicidad. Antinormatividad y antijuridicidad- diferencias (zaffaroni 479)
Las normas jurdicas configuran un orden normativo, pero este orden jurdico no se
agota en las normas prohibitivas, sino que se integra tambin con preceptos permisivos
(permisos) que puestos tambin en un cierto orden con las normas culminan el orden
jurdico: Es as que el orden jurdico se compone del orden normativo completado con
los preceptos permisivos.
No podemos hablar de bien jurdico hasta no haber consultado los preceptos permisivos,
porque a la luz del orden normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo
resultar que el orden jurdico, mediante un precepto permisivo, deje sin tutela lo que a la
luz del solo orden normativo pareca tenerla. De all que la tipicidad no sea mas que un
indicio de la antijuridicidad, porque con la tipicidad tenemos afirmado solo la
antinormatividad de la conducta.
_ La antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico, ya que la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede venir de cualquier
parte del derecho (rama administrativa, civil, penal, etc.). La antijuridicidad entonces, es
el choque de la conducta con el orden jurdico y de preceptos permisivos.
_ La antinormatividad es el choque de la conducta simplemente con el orden jurdico.
Cabe resaltar que el mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la
antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica (antinormativa) no
est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte
del orden jurdico.
Tambin hay que hacer un parmetro, segn Zaffaroni se niega que la antijuridicidad
pueda tener otro fundamento ms que la ley, aunque para su determinacin en los casos
concretos se deba recurrir a valoraciones sociales.
Otra valoracin que es preciso realizar es establecer la diferencia entre injusto penal y
antijuridicidad. Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser
penalmente tpica y antijurdica, entonces la antijuridicidad es una caracterstica del
injusto, no se debe confundir la caracterstica con lo caracterizado.
B) Los tipos permisivos o causas de justificacin- Estructura
El tipo permisivo presupone para su aplicacin una tipicidad prohibitiva, porque no
puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no se ha
comprobado an su tipicidad. As como el tipo prohibitivo individualiza conductas
prohibitivas, el tipo permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que
permite y ambos tienen aspectos subjetivos y objetivos.
Para ello se analiza las frmulas empleadas por nuestra ley como el inciso 3 del artculo
34 (estado de necesidad justificante) El que causare un mal por evitar otro es decir,
que para quedar atado a esa frmula se debe haber procedido POR evitar otro mal
mayor y para ello se hace necesario que se haya reconocido antes el mal amenazado.
O en el inciso 6 El que obrare en defensa no puede obrar EN defensa quien no sabe
que se est defendiendo.
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La afirmacin de que el tipo permisivo (o causa de justificacin) tiene un aspecto

subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto subjetivo pertenezca el
conocimiento de que se est actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es
absolutamente innecesario para que opere la justificacin o tipicidad permisiva.
Por ejemplo para que un sujeto pueda actuar en legtima defensa basta con que
reconozca la agresin de que es objeto y el peligro que corre, actuando con la finalidad
de defenderse. Estos elementos faltan cuando el sujeto dispara sobre alguien que
precisamente en ese momento le estaba apuntando con un arma que tena escondida
debajo de un diario y de cuya existencia y maniobra no se haba percatado (es decir no
hay legtima defensa).
Pero debe quedar en claro que quien se defiende, para hacerlo legtimamente, no tiene
por qu saber que est actuando conforme a derecho, por ejemplo supongamos que el
sujeto no conoce el derecho penal y cree que al haber actuado en legtima defensa
cometi un crimen, esto es irrelevante, no importa que crea que actu en contra de
derecho lo que importa es si lo hizo en legtima defensa.
C)Los efectos de las causas de justificacin y sus condiciones:
As como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivos y
subjetivos, tambin lo requiere el tipo permisivo. Los elementos particulares dependen
de cada tipo permisivo en especial: as, la legtima defensa requiere el reconocimiento
de la situacin de defensa y la finalidad de defenderse. El estado de necesidad requiere
el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo.
En un mismo acto pueden caber varias intenciones y tambin puede una intencin ir
acompaada por diferentes disposiciones internas. El que acta con el fin de defenderse
puede tambin satisfacer con ello un ntimo deseo de venganza. Estas segundas
intenciones o disposiciones internas son totalmente irrelevantes para la justificacin,
bastando solo con el reconocimiento de la situacin de justificacin de que se trate y el
fin que se requiera en el tipo permisivo correspondiente.
Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que trate, no
habr justificacin, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo
objetivo de justificacin.
Tampoco habr tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la
justificacin y solo existan los subjetivos. Se tratar de un caso de error, es decir, del
supuesto que se denomina error de prohibicin indirecta.
La naturaleza ltima de las causas de justificacin es la de ejercicio de un derecho. No
obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificacin o tipo
permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son
fomentados por el Estado, sino concedidos ante la imposibilidad de resolver la situacin
conflictiva de otra manera.
Hay tipos permisivos que se hallan en la parte general, otros en la parte especial y los
restantes en cualquier parte del orden jurdico.
El efecto de las causas de justificacin es excluir la pena, tanto de sus autores como de
sus partcipes.

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Requisitos: (guia130)
Para que estas causas excluyan la antijuridicidad de la accin tpica, es necesario que
estn presentes no solo los elementos objetivos, sino los elementos subjetivos tambin.
Significa que adems de los requisitos exigidos por la ley, debe existir el conocimiento
por parte del autor, de que su comportamiento est justificado.
Ejemplo: en la situacin de legitima defensa deben estar presente.
Requisitos objetivos:
-Que exista agresin actual e ilegitima.
-Proporcionalidad entre la conducta defensiva y la del agresor
- Falta de provocacin suficiente.
Requisito subjetivo:
Que el autor supiera el conocimiento de la situacin de defensa y la finalidad de
defenderse, pero debe quedar bien en claro que quien se defiende para hacerlo
legtimamente, no tiene por qu saber que est actuando conforme a derecho.
Improcedencia:
No procede la causa de justificacin cuando la persona quiere imponerla, sobre una
persona que realiz un acto justificado. O cuando su autor cre la situacin en forma
intencional (Ej., si yo ataco a una persona porque me agredi, sta no puede justificar su
agresin, en que se estaba defendiendo la ma, porque la ma est justificada).
D)Las causas de justificacin en particular. La legitima defensa. Fundamento- anlisis
de los requisitos del Art 34.Inc. 6. Defensa propia y de terceros. Legitima Defensa
Presunta. Legitima defensa imperfecta.
Legitima defensa, fundamento:
El problema mas complejo de esta no es su naturaleza, sino su fundamento. Este es
nico, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo
injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la que el sujeto puede actuar
legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus
derechos o la proteccin de sus bienes jurdicos.
Es decir, que hay una naturaleza subsidiaria de la legtima defensa osea, que en la
medida que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los bienes jurdicos, no
es aplicable el tipo permisivo.
Anlisis de los requisitos del Art 34.Inc. 6.
El inciso 6 nos aclara que los requisitos son vlidos cuando se obrare en defensa propia
o de sus derechos. Pero antes de adentrarnos en los requisitos, hay que resaltar la
diferencia entre estado de necesidad y legtima defensa.
En el estado de necesidad, se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor.
En la legtima defens, el medio lesivo es necesario para repeler una agresin
antijurdica.
Esta diferencia hace que en el estado de necesidad deba mediar una estricta ponderacin
de los males: El que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere
53

evitar. En la legtima defensa no hay una ponderacin de esta naturaleza porque hay una
agresin antijurdica lo que desequilibra la ponderacin.
_ Agresin Ilegtima: Es el primer caracter de la legtima defensa. Tanto la agresin
como la defensa deben ser conductas. No hay agresin cuando no hay conducta, como
cuando sucede cuando ataca un animal o un involuntable. Contra ataques que no son
conductas solo cabe el estado de necesidad. Basta con que la agresin sea antijurdica,
sin importa que sea o no tpica. De esto se deduce que la legtima defensa no requiere
que la agresin sea intencional, sino que bien puede ser culposa.
La legtima defensa no puede dirigirse contra otro que no sea el agresor. Quien en la
defensa alcanza a un tercero, actuar respecto de este en todo caso, en estado de
necesidad ya que no lo cubrir la legtima defensa. Por ejemplo quien para salvar su
vida arroja una granada que mata al agresor y a un tercero, cometer contra este tercero
conducta tpica y antijurdica aunque inculpable.
El carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa
contra otra legtima defensa.
_ Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: Es el segundo
requisito. La ley dice que la defensa puede ser para impedirla o repelerla, se la repele
cuando ya se ha iniciado y se la impide cuando an no ha tenido comienzo. La
necesidad, por su parte, debe valorarse ex-ante, es decir desde el punto de vista del
sujeto que se defiende, por ejemplo quien dispara sobre el que le apunta se defiende
legtimamente ms all que luego se descubra que el agresor le apuntaba con un arma
descargada.
Ahora bien, cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar el
que agrede, media una desproporcin inmensa (porque la defensa es incomparable con
la agresin) la defensa deja de ser legtima. Es por eso que el empleo de una escopeta
para evitar que un nio se apodere de una manzana, por ms que el propietario fuera un
paraltico y entonces sea necesario, no puede ser tolerado por el derecho, no porque el
bien jurdico vida tenga mayor valor que el bien propiedad, sino porque el orden
jurdico no puede tolerar que una lesin de tan pequea magnitud justifique el empleo
de un medio que, aunque necesario, es enormemente lesivo. Es as que la conducta es
necesaria pero no racional. Puede defenderse cualquier bien jurdico incluso que no se
halle penalmente tutelado, a condicin de que la defensa no exceda los lmites de la
necesidad racional, por ejemplo el derecho a descansar sin ruidos contra el borracho
gritador con un baldazo de agua no con un disparo.
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: La ley niega el permiso de
defenderse legtimamente ha quien ha provocado suficientemente la agresin. La
provocacin suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a
la agresin, desvalorada por el derecho, lo que hace cesar el principio fundamentador de
la legtima defensa de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, y esto es
verdad siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada.
La conducta debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo
para la conducta antijurdica agresiva. Si el agresor ha ignorado la conducta del
agredido, no puede hablarse de provocacin ya que no ha sido ella la que ha provocado

54

la agresin. De todas las conductas provocadoras son desvalorados solamente las que
presentan el carcter de suficientemente provocadoras.
Decimos entonces que la provocacin es la conducta anterior, que da motivo a la
agresin y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresin
(carcter positivo de lo suficiente de la provocacin) sin que a este efecto puedan
tomarse en cuenta las caractersiticas personales antisociales del agresor (carcter
negativo de lo suficiente provocacin)-.
Por ejemplo el carcter positivo se da cuando la mujer que se desnuda en medio de un
cuartel militar lleno de hombres, puede prever que alguien intentar violarla. El carcter
negativo nos refiere a que no se computan la agresividad, los hbitos pendencieros del
agresor, etc.
Hay que agregar que la provocacin suficiente puede dar lugar a una causa de
inculpabilidad, osea a un estado de necesidad inculpante. Es clsico el ejemplo del
amante de la mujer casada cuando es sorprendido por el marido quien le agrede
queriendo darle la muerte. El amante ha provocado suficientemente al marido, pero no
por ello puede exigirsele que se deje matar.
Defensa de terceros: 34.Inc. 7: No son punibles el que obrare en defensa de la
persona o de derechos de otro siempre que concurran la agresin ilegitima y la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y si hubo
provocacin suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya
participado en ella.
Entonces, en tanto que quien provoc suficientemente la agresin no puede defenderse
legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en la
provocacin. Esta es la mejor prueba para afirmar que el injusto es personal en nuestra
legislacin penal.
Legitima defensa presunta o privilegiada:34 Inc. 6 in fine.
Son dos casos:
_ Acta en legitima defensa (sin importar el dao que le cause a su agresor) aquel que
agrede a quien durante la noche escala los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habilitado o de sus dependencias.
_ Acta en legitima defensa el que agrede a un extrao dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia.
En ambos como se trata de presuncin (es decir iuris tantum mientras no se pruebe lo
contrario), quien se defiende no debe probar los requisitos de la legitima defensa, solo la
nocturnidad y el escalamiento o la fractura, o la resistencia del extrao.
Legitima defensa imperfecta.
Son los llamados medios mecnicos, estos son dispositivos fsicos de defensa y su gama
va desde la ofendicula (vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta una bomba en
una caja fuerte o electrizacin para evitar que hurten flores. El problema debe resolverse
apelando al criterio de necesidad. La ofendicula es necesaria ya que no se dispone de
otro medio menos lesivo, mientras que la bomba o la electrizacin no son legtima
defensa.

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E) El estado de necesidad justificante: Fundamentos. Anlisis de los requisitos del Art

34.Inc. 3.
Fundamento:
El estado de necesidad se encuentra previsto en el Art 34, Inc. 3. No son punibles El
que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho, y an as debe
soportar el mal, porque se encuentra en una situacin de necesidad en la que el conflicto
le impone tomar una decisin. Aqu, a diferencia de la legtima defensa, la ponderacin
de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital (y no slo
para determinar la racionalidad).
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de
una accin humana. Ej., acta en estado de necesidad justificante el que viola un
domicilio para escapar de un secuestro, el que mata al puma que lo ataca, el que viola
un domicilio para refugiarse de un tornado, etc.
<El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el
inters mayor, sacrificando el menor, en una situacin no provocada de conflicto
extremo.>
Anlisis de los requisitos del estado de necesidad.
1_ Elemento subjetivo: Requiere el conocimiento de la situacin de necesidad y la
finalidad de evitar el mal mayor. Este elemento puede estar acompaado de otras
intenciones o estados anmicos, sin que sean relevantes siempre y cuando exista la
finalidad de evitar el mal mayor. Tampoco interesa si se evit o no efectivamente, basta
con que se muestre ex-ante (desde el punto de vista del necesitado en el momento de
actuar) que la conducta tpica que realizo era la adecuada para evitarlo.
2_ Mal: Por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico, que puede ser del
que realiza la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal
menor. Puede provenir el mal de cualquier fuente, (Humana, natural, o propias
necesidades fisiolgicas como el hambre o sed).
3_ El mal debe ser inminente: Es el mal que puede producirse en cualquier momento.
4_ El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo: Esto no est
exigido por la ley, pero se deriva de la naturaleza de la situacin de necesidad, ya que de
ser evitable de otro modo menos lesivo el mal causado no sera necesario.
5_ El mal causado debe ser menos que el que se quiere evitar: Se lo individualiza
mediante una cuantificacin de la jerarqua de bienes jurdicos en juego y a la cuanta de
la lesin amenazada a cada uno de ellos. La jerarqua nos la proporciona la parte
especial del cdigo pero la magnitud de afectacin debemos determinarla en cada caso
en base a las penas conminadas y a la extensin del dao. Si nos encontramos en el caso
en que los males sean vidas humanas, el estado de necesidad justificante no ampara la
conducta homicida, porque una vida humana vale para el derecho lo mismo que otra.
Tampoco puede cuantificarse el mal por el nmero de vidas salvadas, porque aunque sea
una vida sacrificada para salvar mil, lo cierto ser que ha sido usada como medio para
salvar a otras, y conforme a los principios de respeto a la dignidad humana. el derecho

56

no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera para salvar a otro (solamente
queda entonces el estado de necesidad inculpante).
6_ La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: Implica que el autor no se haya
introducido por una conducta suya en forma que hiciera previsible la posibilidad de
produccin del peligro. Cuando esto suceda, el autor es excluido del tipo permisivo.
7_ El sujeto no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede ampararse
en el estado de necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservacin del
bien jurdico que afecta. La jurisprudencia entiende que quien se halla obligado a sufrir
un dao no es extrao al mal amenazado. Ej. El bombero no debe renunciar a su vida
para salvar los muebles.
F) El ejercicio legitimo de un derecho. Efectos. Cumplimiento de un deber. Efectos.
Ejercicio Legtimo de un derecho:
El Art 34.inc 4. dice No son punibles el que obrare en el legitimo ejercicio de su
derecho. Cabe aclarar que ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no
estn prohibidas. Esto surge del principio de reserva de la CN Nadie puede ser
obligado a hacer lo que no dice la ley ni privado de lo que ella no prohbe.
El ejercicio de un derecho se da porque se refiere al caso en que haya un precepto
permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realizacin de una
conducta tpica, es decir, prohibida. No sera una causa de justificacin sino un
enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamiento
jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo. Por ejemplo, dentro de ciertos
lmites, el padre ejerce un derecho de correccin sobre los hijos que, si ben no autoriza
los maltratos fsicos, realizados respecto de un extrao seran tpicos de injurias o ciertas
privaciones de libertad ambulatoria.
Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho.
Si una persona realiza un acto tpico, pero cumpliendo con una obligacin o deber que
le impone la ley, su conducta es conforme al derecho, no habr delito.
Ej.: un medico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto
profesional. Negarse a declarar es delito, pero queda justificado porque la ley impone a
los profesionales, la obligacin de no revelar el secreto profesional.
-un polica priva de libertad a un delincuente, no comete delito porque tiene la
obligacin de detener a los delincuentes.
Diferencia con el ejercicio de un derecho.
En el cumplimiento el actor est obligado a realizar aquello que le ordena una
disposicin (ley, ordenanza, etc.).
En el ejercicio de un derecho, hay justamente un derecho, no un deber, significa que uno
esta autorizado a realizar cierta conducta basndose en un derecho, no obligado.

57

G) El consentimiento del ofendido: casos en que procede. Consentimiento y acuerdo.

Exceso en las causas de justificacin. Anlisis de las distintas posiciones doctrinarias
sobre el Art 35.
Consentimiento de la victima:
Se da cuando la propia victima del delito ha consentido en que el hecho se lleve a cabo.
El consentimiento de la victima es una causa de justificacin basada en el principio de
ausencia del inters.
Ej.: Una persona da su consentimiento para que otra entre a su casa de cualquier
manera, y luego la demanda por violacin de domicilio.
Requisitos:
_ Debe ser dado libremente y se debe ser capaz y entenderse que est dando su
consentimiento para realizar la accin tpica. Ej. Si un hombre le pide la bicicleta a un
nio de 5 aos y ste se la da, el consentimiento no es vlido, porque el chico no es
capaz de disponer.
_ Debe ser dado por el titular del bien jurdico, salvo los casos en que la ley permite que
lo den otras personas.
_ El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo con la accin. SI fuese
posterior ya no habra consentimiento sino perdn del ofendido, lo cual sirve para
excluir la pena solo en delitos de accin privada.
_ El consentimiento puede ser expreso o tcito (cuando el sujeto no se opone).
Distintos casos:
1- Donde la ley establece expresamente que para que haya delito se debe actuar sin el
consentimiento de la victima (contra su voluntad), si el sujeto dio su consentimiento no
hay delito.
2- Donde la ley no exige expresamente que se acte sin el consentimiento de la victima,
pero ello esta implcito en la figura. Ej., el hurto, ya que si el dueo del bien ve que le
estn sacando sus cosas, y no se opone ni protesta, no habr apoderamiento ilegitimo, ni
hurto, porque se considera que existe consentimiento tcito.
3- Donde el consentimiento es irrelevante, porque la ley establece que haya o no
consentimiento, igual habr delito. Ej. Art 125,bis, prostitucin de menor de 18 aos,
por mas que haya dado su consentimiento, hay delito.
4- Donde el consentimiento atena la gravedad del delito y de la pena. Ej: Art 85.inc 2.
Causar el aborto es delito, pero si se lleva a cabo con el consentimiento de la mujer, la
pena es mas leve que si se llevara a cabo en contra de su voluntad.
5- Donde la ley no hace referencia del consentimiento de la victima. Hay 2 diferentes.
-Bienes disponibles: El consentimiento alcanza para excluir la pena, los bienes
tutelados estn solo en el inters del particular, por ejemplo la propiedad.
-Bienes indisponibles: El consentimiento no alcanza para excluir la pena. En caso de
bienes tutelados no solo en el inters del particular, sino tambin en el de toda la
comunidad, Ej. la vida humana, la integridad personal, o dignidad.

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Artculo 35, Posiciones doctrinarias:

El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Hay quienes afirman que el artculo 35 se refiere a:
_ Conductas culposas, afirmando que requiere siempre el error y que abarca cualquier
supuesto en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo.
_Conductas dolosas con menor contenido de culpabilidad, afirmando que requiere
siempre el error y que abarca cualquier supuesto en que no se dan todos los requisitos
del tipo permisivo.
_ (Posicin correcta) Se refiere a conductas dolosas con menor contenido de
antijuridicidad, afirmando que no se requiere error y que abarca solamente los casos de
conductas que comienzan estando conforme a derecho y terminan antijurdicamente.
Esta posicin es as ya que se niega que contemple supuestos de error porque en ningn
momento exige este atenuante y no se puede agregar lo que la ley no contiene.
Exceso en las causas de justificacin:
Nuestro CP no elige el sistema de la justificacin incompleta que sigue el espaol,
que se da cuando falta algn requisito de la justificacin.
Por su parte, nuestro CP sigue el sistema de exceso en la justificacin que se da
cuando se pasan los lmites de la misma. Para exceder los lmites es necesario haber
estado antes dentro del mismo mbito, quien en ningn momento estuvo dentro del tipo
permisivo en modo alguno puede exceder sus lmites.
Es as que, quien nunca estuvo en estado de necesidad no puede exceder los lmites de
la necesidad. Por ejemplo no excede los lmites de la necesidad el que se mete en la casa
del vecino para tomar un extinguidor, pudiendo tomar el propio, porque nunca le fue
necesario meterse en la casa del vecino para apagar el incendio. <Solo puede exceder
los lmites de la necesidad el que alguna vez estuvo dentro de la necesidad.>
Entonces Por qu disminuye la ley la pena? Porque la conducta de que se ocupa el art.
35 fue en algn momento conforme a derecho. As, quien es agredido a puetazos y se
defiende de la misma manera dando 7 puetazos y 3 ms cuando el otro ya ha cesado de
darle puetazos, realiza una conducta tpica de lesiones que queda parcialmente cubierta
por el tipo permisivo, queda cubierta los 7 puetazos pero no los 3 ltimos. Es lgico
que esta conducta sea menos antijurdica y tenga menos contenido de injusto que la de
otro que encuentra a alguien en la calle y porque no le gusta su cara empieza a pegarle.
Entonces <Es ms antijurdica la conducta que comienza y termina siendo antijurdica,
que la que comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurdica.>
H) el problema de la obediencia debida. Su ubicacin sistemtica, efectos. Diversas
situaciones posibles. Posibilidad de revisin de la legitimidad de la orden por el
inferior jerrquico.
Art 34.inc 5: No son punibles, el que obrare en situacin de obediencia debida.
No es punible aquel que al cumplir rdenes de sus superiores realiza determinados
actos. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerrquico, da
una orden de naturaleza ilcita a su subordinado y ste, en virtud de la obediencia que
debe a sus superior la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo.
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Se considera autor inmediato al superior, ya que us al subordinado como instrumento

para realizar el ilcito, basndose en su error (si el error del subordinado es invencible
habr justificacin, si el error es vencible queda en el plano de la culpabilidad
disminuida).
Se reconocen reglas especiales para determinar cuando una orden es adecuada a
derecho, segn las cuales es posible que en ciertas circunstancias una orden antijurdica
opere como causa de justificacin. Se admite que hay mbitos (derecho militar) en el
que el cumplimiento de una orden es obligatorio aunque aquella sea antijurdica. Esto
no es razn suficiente para otorgarle justificacin al que cumple una orden antijurdica y
aquel sobre el que recae dicho cumplimiento tiene derecho de defensa necesaria contra
la orden. El que cumple la orden antijurdica obligatoria, tiene una causa de
inculpabilidad. En verdad, no hay ordenes antijurdicas obligatorias, porque no puede
haber en el estado de derecho tal obligacin.
Para que pueda darse la obediencia debida la orden debe ser:
_ Debe existir un orden jerrquico oficial.
_ El superior debe tener competencia en la orden, si el que ordena, lo hace fuera de los
lmites de su mandato, no habr justificacin.
_ La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto o reglamento exijan. Por
ejemplo la orden de allanamiento debe ser dada por juez competente, y por tanto si el
que recibe la orden la recibe oralmente no se justifica ya que deba ser por escrito.
_ La orden no debe ser manifiestamente ilcita, porque si lo fuera el subordinado podra
negarse a cumplirla. Por ejemplo una orden de tortura.

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BOLILLA 10. TEORIA DEL DELITO.. CULPABILIDAD.

A) La culpabilidad. Concepto. Distintas teoras que explican su naturaleza.
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal. (gua)
Culpabilidad, concepto:
La culpabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. Se le reprocha el injusto
porque no se motiv en la norma ya que le era exigible que se motivase en ella. Al no
haberse motivado en la norma cuando poda y le era exigible que lo hiciese, el autor
muestra una disposicin interna contraria al derecho. As si un sujeto de cierta
instruccin y posicin social, hurta un anillo en una joyera sin que nadie lo amenace y
sin estar mentalmente enfermo, poda motivarse en la norma que prohbe hurtar por lo
cual se le reprocha su injusto, es decir es culpable.
<Este concepto de culpabilidad es de carcter normativo que se funda en que el sujeto
poda hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo
hiciese>.
Hay que distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. Una conducta est justificada
cuando el derecho le concede a su autor un permiso para que en esa circunstancia acte
de esa manera. En la inculpabilidad no se trata de un permiso, el derecho no puede ni
siquiera permitir la conducta sino que no le puede exigir al sujeto que no haya hecho
cometido el injusto.
Cuando media una legtima defensa o un estado de necesidad, la conducta queda
justificada para todo el orden jurdico, mientras que cuando una conducta es inculpable,
lo nico que se excluye es el reproche jurdico-penal.
Distintas teoras que explican su naturaleza:
En el derecho penal podemos observar una evolucin de las teoras de la culpabilidad.
_ Teora Psicolgica de la Culpabilidad: Nos dice que la culpabilidad es la relacin
psicolgica entre la conducta y el resultado, y con esta postura no resuelve el problema
de la culpa ni la imputabilidad. No sirve para explicar la culpa sin representacin y se
encuentra con un grave problema en el caso de que por ejemplo un enfermo mental
acta con relacin psicolgica con lo que no podra negarse la existencia del delito. Esta
teora llama culpabilidad a lo que nosotros llamamos aspecto subjetivo del tipo
(conocimiento y voluntad) lo que permite acomodarse a un carcter positivista
sociolgico.
_ Teora Compleja de la Culpabilidad: Afirma que la culpabilidad es reprochabilidad,
pero conserva los componentes psicolgicos. Para Frank, poda haber dolo sin
culpabilidad. Para Goldschmitd el dolo era un dato psicolgico que vala de presupuesto
para la culpabilidad y para Mezger el dolo era siempre culpable.
_ Teora Normativa de la Culpabilidad: El problema de Frank era que mantena dentro
de la culpabilidad al dolo y a la culpa. Despus de la construccin de Welsel, pasaron a
ubicarse dentro del tipo cono lo que recin ah la culpabilidad qued limitada a pura
reprochabilidad. Para esta teora, la reprochabilidad requiere que el autor haya tenido la
posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro
de un cierto mbito de autodeterminacin ms o menos amplio. La inexigibilidad no es
61

una causa de inculpabilidad sino la esencia de todas las causas de inculpabilidad,

siempre que no hay culpabilidad no hay exigibilidad de la posibilidad de actuar de un
determinado modo.
Culpabilidad y prevencin en el derecho penal.
Debemos decir que la culpabilidad para nuestro derecho penal tambin es de acto, lo
que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de
autodeterminacin que tuvo en el caso concreto. Mientras que para una culpabilidad de
autor, se le reprocha al hombre lo que es no lo que hizo (su personalidad).
A partir de la culpabilidad considerada de acto y en el plano de la teora normativa, esta
tambin pas a fundarse como un puro criterio poltico, a partir de la finalidad de la
pena. Cuando no hay posibilidad de evitar el injusto no tiene sentido penarlo. A partir de
esto la culpabilidad sera un criterio poltico que derivara de la teora del fin de la pena:
<Cuando la pena no cumpliese su fin en el caso concreto, ya no tendra sentido aplicarla
y por ende la culpabilidad estara ausente> Con esto se da la situacin de que a partir de
la teora de la pena se determine si hay delito lo cual no es as, sino que se pregunta si
hay delito para saber si se debe aplicar pena.
B) Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos. Posibilidad de comprensin de la
criminalidad del acto. Anlisis. Exclusin de esta posibilidad: Inimputabilidad. Casos.
Disposiciones del CP argentino. Error de prohibicin. Casos. Error de prohibicin
directo e indirecto. Error vencible e invencible. Efectos.
Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos:
La culpabilidad requiere:
_ La exigibilidad de la posibilidad de comprender la antijuridicidad.
_ Su mbito de autodeterminacin se halle sobre un umbral mnimo.
La exigibilidad falta cuando:
- El sujeto no tiene capacidad psquica para comprender (inimputabilidad).
Cuando se halla en error acerca de la antijuridicidad (error de prohibicin).
El mbito de autodeterminacin no se halla sobre un umbral mnimo cuando:
- Media necesidad inculpante (amenazas de sufrir mal grave e inminente).
- Inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma (parte especial CP).
- No puede dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad,
emergente de la incapacidad psquica (segundo supuesto de inimputabilidad).
C) posibilidad de actuar de otro modo. Anlisis. Casos de necesidad exculpante:
Estado de necesidad exculpante: (ausencia del requisito de exigibilidad)- cuando por
evitar un mal se causa otro igual, (Ej., un barco se hunde y para salvar mi vida le quito
el salvavidas a otro, el cual muere ahogado. Si bien es igual al estado de necesidad
justificante, la diferencia recae en que el bien amenazado o defendido es del mismo
valor jurdico que el que se lesiona. Como la colisin es entre 2 bienes del mismo valor,
62

la lesin de cualquiera de ellos no se puede justificar, pero si disculpar, por ende en vez
de excluir la antijuridicidad excluye la culpabilidad. En esta causal de inculpabilidad
vemos que al autor no se le puede exigir en el momento del hecho, que acte de otra
forma.
Ubicacin en el cdigo penal argentino.
El inc1 del Art 34. Excluye la responsabilidad cuando el sujeto no pudo comprender la
antijuridicidad de su conducta.
El umbral mnimo de exigibilidad no se alcanza cuando:
+Art 34. Inc 2. El autor se halla en estado de necesidad inculparte ( amenazas de sufrir
un mal grave e inminente).
+Art 86 inc 2. Y Art 278. En los diferentes supuestos de inexigibilidad de una conducta
diferente a la motivada en la norma, de la parte especial del cdigo.
+ O en la imposibilidad de dirigir la conducta conforme a la comprensin de la
antijuridicidad emergente de incapacidad psquica, que es otra forma de
inimputabilidad.
UBICACIN SISTEMATICA. ZAFFARONI. 525
El inc 1 del Art 34 del CP, requiere la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad
en la expresin comprensin de la criminalidad. Por criminalidad se refiere tanto al
conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo como al conocimiento de la
antijuridicidad. Es la comprensin de todas las caractersticas externas que hacen
delictiva una conducta y no solo la de la antijuridicidad. Por comprensin se refiere a
que no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto mas amplio que presupone el
conocimiento, porque sin este no puede haber comprensin.
Lo que debe quedar claro, es que dice, Art 34 NO SON PUNIBLES, inc 1. el que no
haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto, es decir,
en sntesis, ser punible: el que haya podido en el momento del hecho comprender la
criminalidad del acto. La ley no exige que haya comprendido efectivamente la
criminalidad, son que haya podido comprenderla.
Incapacidad psquica de dirigir las acciones conforme a la comprensin de la
criminalidad. Casos
La capacidad psquica que necesita el autor para que haya culpabilidad, se refiere a que
para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto
grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un mbito de
autodeterminacin.
-La capacidad psquica que se refiere es la necesaria para que le haya sido posible
comprender la naturaleza del injusto de lo que hacia y que le haya podido permitir
adecuar su conducta conforme a esa comprensin de antijuridicidad. Quien tiene
limitada o anulada esa posibilidad de comprensin no puede ser reprochado por su
conducta.
-Quien comprende la antijuridicidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la
comprensin de la antijuridicidad, porque no tiene capacidad psquica para ello,
tampoco puede ser reprochado por su injusto.
Ej.: el que padece de fobia a los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la
calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le desencadena un pnico incontenible, no
podr adecuar su conducta a la comprensin de de la antijuridicidad (que no se debe
empujar ancianas) , por mucho que razone, de que su miedo no tiene causa real. Se
denomina a este , un supuesto de estrechamiento del mbito de autodeterminacin del
63

sujeto, en el ejemplo, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad

psquica.
Casos:

BOLILLA 11 . AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL.

A) El concepto de Autoria.(B-489- Z-567) Teoras que diferencian al autor del
participe. Teora subjetiva o del animas auctoris. Teora formal objetiva. Teora del
dominio del hecho.
Autor: (Gua 183): es quien ejecuta la accin definida por el verbo tpico de una figura
delictiva, teniendo de esta forma el poder de decidir entre consumar el delito o desistir
de el. Ej., en el homicidio, ser el autor el que matare. Existen dos tipos de autor.
Autor inmediato/indirecto: cuando es el nico que ejecuta la accin directamente y por
si mismo, teniendo dominio del hecho.
Autor mediato/directo: cuando el autor del delito, pese a tener el dominio del hecho, no
ejecuta directa y personalmente la accin, sino que usa a otra persona de instrumento
para cometer el delito. Ese autor mediato ser considerado el autor del delito y
responsable. Art 45.in fine. los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo. Hay autoria mediata cuando, el instrumento es inimputable o acto bajo una
causa de justificacin o bajo violencia fsica, coaccin u obediencia debida; error o falta
de accin.
Ejemplos en la gua:
Teoras que diferencias el autor del participe: (gua 185)
A- teora subjetiva: se diferencian del animo con el que acte el individuo. Si acto
con animo de autor (inters propio) se lo considera autor. Y si lo hace con animo
de socio (inters de otro) se lo considera participe.
B- teora Formal Objetiva: se considera autor al que realiza personalmente la accin
tpica participe a todo aquel que intervino en el hecho punible y que no es autor
(de esta forma no habra autoria mediata).
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C- teora Material Objetiva: se considera que es autor todo aquel que aporte una
condicin al hecho punible, salvo que el juez considere que el individuo es
participe y no autor.
D- teora Final (actualmente): se considera autor a quien tiene el dominio del
hecho, es decir quien tiene el poder de decisin de realizar, seguir o detener el
curso causal del delito (desistir del mismo); mientras que el participe aporta algo
al hecho pero no tiene el poder de decisin sobre el mismo (su aporte no influye
en que se consuma o no el delito).
teoras que diferencian el autor del participe. (Z571)
Teora extensiva del autor: para la cual los participes son autores. Esta teora se funda en
la causalidad y en la teora de la equivalencia de las condiciones. Si se funda en la
causalidad, todo el que aporta algo es autor, y no se puede distinguir objetivamente
entre autor y participe. De all que acude a criterios subjetivos de delimitacin.
Critica: esta teora extensiva debe ser rechazada: porque si la participacin es una forma
de atenuar la pena de la autoria, no puede ser participe quien no tiene los requisitos para
ser autor. Ej., no podra ser cmplice de aborto el farmacutico que proporciona un
abortivo a una mujer para que esta se lo aplique, porque tratndose de un aborto causado
por la propia mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacutico quien esta
encinto.
Teora restrictiva: autor es el que rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la
complicidad y la instigacin formas de extender la punibilidad. Esta teora es la que se
una en nuestra legislacin.
Teora subjetiva o del animus auctoris. (Bacigalupo 493-4) y z. 571
Basada en la direccin de la voluntad del participe. Se apoyan por un lado en una
especifica voluntad del ser autor (animus auctoris) que permitir distinguir al autor del
participe, que solo acto con (animus socii). Por otro lado se recurre al criterio del
inters, segn el cual la voluntad de autor se identifica con el inters en la ejecucin del
delito. Esta teora subjetiva parte de la teora de la equivalencia de las condiciones. En
la doctrina se admite que el criterio del inters esta condenado al fracaso en los que el
participe acta con motivos altruistas. Los modernos partidarios de esta teora
consideran que la voluntad del dominio de hecho, es eficaz para la existencia de inters
en el resultado considerando COAUTOR, el que quiere dominar el hecho, aun cuando
carezca de inters en el resultado, as tambin el que tiene inters en el resultado aun
cuando su contribucin al hecho no sea esencial. Por el contrario ser COMPLICE, el
que no quiere dominar el hecho ni tiene inters en el resultado, o el que tiene inters en
el resultado y solo contribuye de manera no esencial al hecho, as como el que tiene un
reducido inters en el resultado y solo realiza una aportacin no esencial al hecho.
El tribunal Alemn todava sostiene esta teora, aunque ha evolucionado adhirindole
elementos objetivos, para poder llegar a casos en que un participe no es autor, aunque
haya realizado una accin tpica por si mismo (soluciones absurdas).
Ej., un agente extranjero que cometi un delito de homicidio deba ser considerado
como un participe, dado que solo haba cumplido ordenes de un Estado que se haba
servido de una propaganda masiva.
Ej. (z 571):la hermana de la parturienta que por indicacin de esta, postrada y carente de
fuerzas, ahogo al recin nacido en la baera, no era autora, sino cmplice, porque no
quera el hecho como suyo ni tenia inters en el resultado para si misma. LA
observacin mas superficial indica lo insostenible de esta posicin.

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Teora formal objetiva (Z 572)

Solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la accin descripta en el tipo.
Esta teora tambin es insostenible, porque si alguien encaona a un paseante con un
arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma seria un
delito de coaccin cometido por el que encaona y un hurto por el que se apodera. Y
suponiendo que se corrija esto, tampoco seria insostenible porque quedaran afuera de
su mbito todos los casos de autoria mediata, en la cual se usa a otro para realizar un
delito, Ej., si se da un revolver cargado a otro, asegurando que son balas de fogueo para
una representacin teatral y al ser accionado por el autor, mata o hiere al encaonado en
la ficcin, no seria autor de homicidio sino instigador. A partir del fracaso de esta teora
se busco un criterio objetivo llamado material.
Teora del dominio del hecho. (Z 572)
Es autor el que tiene el dominio del hecho. sea el que tiene el curso del si y del como,
sea el que tiene el poder de decisin sobre la configuracin del hecho. Requiere
siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta
de materializar la conducta tpica. No puede fundamentarse en criterios puramente
objetivos ni subjetivos. Sino en ambos.
El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos objetivos como subjetivos, puesto
que el seoro del autor sobre el curso el hecho lo proporciona tanto la forma en que se
desarrolla en cada caso la causalidad, como la direccin que a la misma se le imprime,
NO debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay tambin en la participacin (el
cmplice y el instigador actan con dolo), sin tener el dominio del hecho. Hay
consecuencias generales en el dominio del hecho.
B) las distintas formas de autoria: Individual. Co-autoria, autoria paralela o
concomitante. Autoria directa y autoria mediata. casos
La autoria individual (Bacigalupo 500): es la del que realiza el hecho por si solo, sea
sin la participacin de otros que hayan contribuido a la ejecucin de la accin. sea por
su propia mano. En este caso la autoria es particularmente simple, dado que al haber un
nico sujeto agente, si su accin es tpica, no habr se presentara el problema de
distinguir su comportamiento del de otros participes, y en sntesis el nico agente
necesariamente ser el autor.
Co-Autoria(Bacigalupo 501): (Art 45 los que tomasen parte en la ejecucin del
hecho. Son coautores los que toman parte en la ejecucin del delito co-dominando el
hecho. La coautora es propiamente autoria, y por lo tanto los elementos del autor deben
ser compartidos por el coautor. En primer lugar el coautor debe tener el co-dominio del
hecho (elem gral de la autoria) y tambin las calidades objetivas y los elementos
subjetivos de la autoria. El elemento esencial de la coautora es el co-dominio del hecho,
ya que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a travs de la
parte que le corresponde en la divisin del trabajo. Este co-dominio del hecho, requiere
una decisin conjunta al hecho, y una funcin complementaria. Ej., uno de los autores
sostiene a la victima y el otro le quita su dinero. Cada aportacin esta conectada a la otra
mediante la divisin de tareas acordadas en la decisin conjunta.
Para la coautora es decisiva una aportacin objetiva al hecho por parte del coautor. Solo
mediante esta aportacin se puede determinar si el participe tuvo o no dominio del
hecho, y en consecuencia si es o no coautor. Esta aportacin se resume en una formula
de utilizacin practica: habr codominio del hecho cada vez que el participe aporte una

66

contribucin al hecho total, en la ejecucin de la accin de tal naturaleza, que sin su

aporte, aquella no hubiera podido cometerse.
Zaffaroni explica que bajo estas circunstancias el que hace de campana o chofer del auto
en el que huyen los delincuentes, puede ser coautor o participe, dependiendo del labor
suyo dentro del hecho. Si su actividad facilito la consumacin del delito, pero no fue
indispensable = PARTICIPE. De lo contrario si sin su actividad no se hubiera cometido
el delito = COAUTOR.
Autoria paralela o concomitante (funcional). (gua 184)
Hay dos clases de coautora.
-Paralela: cuando todos realizan la misma accin tpica a la vez. Ej.: dos sujetos golpean
simultneamente a otro y lo matan. Dos ladrones entran a una casa y entre ambos se
llevan un objeto pesado.
-Funcional ( se divide las funciones): cuando cada uno hace una actividad distinta, una
parte imprescindible del hecho punible, conforme a un previo plan, indispensable para
llevarlo a cabo. Esta clase de autoria requiere un plan entre los coautores que permita
dividir el trabajo indispensable a realizar por cada uno, para lograr el hecho punible. Ej.:
dos ladrones dividen sus tareas, y as uno por la fuerza agarra a la victima y el otro le
saca sus bienes que lleva encima.
Autoria directa y mediata. Casos. (Z573)
Directa: no hay duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza
personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. No debe confundirse esto
con la teora formal objetiva, ya que en esta el sujeto basta con realizar la parte
externa objetiva de la conducta, y en la teora del dominio del hecho, no basta solo con
lo objetivo del hecho, sino tambin debe llenar subjetivamente. Puede suceder que un
sujeto lo haga valindose de alguien que no realiza la conducta. Ej.: el que empuja a
otro sobre una vidriera para cometer el delito de daos contra el comerciante a quien
odia. En este caso el que fue utilizado como MASA MECANICA, da igual que haya
sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que acta valindose de alguien que no
realiza la conducta, tambin es autor Directo, porque realiza directamente la conducta
tpica.
Autoria indirecta o Mediata: (Z573) Es la que realiza quien se vale de otro que no
comete injusto, sea porque acto sin dolo, atpicamente o justificadamente. Ej.: el que se
vale del actor mediante el revolver cargado, asegurndole que contiene balas de fogueo.
Obviamente que el que tiene en sus manos el dominio del hecho es el actor, aunque no
sabe lo que hace, ya que cree que esta simulando una muerte, mientras en realidad la
esta causando. OTRO, ejemplo es el que amenaza de muerte a otro colocndole una
ametralladora en la cien para que escriba una carta injuriante a un tercero y la mande,
tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe
lo hace con dolo, el que tiene el arma es el que domina el hecho al crear la situacin de
necesidad para el otro, colocndole en una posicin en que el derecho le permite la
conducta antinormativa (escribir la carta). En sntesis, tiene el dominio del hecho porque
se esta valiendo del permiso legal que tiene el otro a raz de la situacin en la que el le
ha colocado.
Autoria mediata indica autoria mediante determinacin e otro, pero no Autor mediante
otro autor.
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Cabe aclarar que el autor directo como el autor mediato deben reunir todos los
caracteres que el tipo exige en el autor. Es decir que el que se vale de otro para matar a
su padre ser autor de parricidio (80.Inc. 1), pero el que se vale de otro para matar al
padre de otro, no puede ser autor de parricidio, ya que no es su padre.(Z575)
C)Formas de participacin. 1. Complicidad: primaria y secundaria. 2. Instigacin.
Concepto. Diferencias con la autoria mediata.
Participacin en sus dos formas es(Z 585): el aporte doloso que se hace al injusto doloso
de otro. Participacin nos indica una relacin, porque siempre participa en algo. Este
carcter referencial (relacionado con algo) es lo que da a la participacin su naturaleza
Accesoria. Entonces afirmamos que:
La participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. NO puede haber
participacin criminal (instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si la conducta
del otro no es atpica o antijurdica.
A diferencia de los autores y coautores, los participes no cometen el delito, simplemente
ayudan (cmplice) o convencen(instigador) al autor para que este lo realice.
Caractersticas de los participes: (GUIA 187)
-principio de objetividad: la participacin es de carcter real y no personal, sea que la
responsabilidad del participe depende del carcter antijurdico de la accin y no de la
culpabilidad del autor principal o de las circunstancias. Ej.: si el hecho es antijurdico,
pero el autor principal es un inimputable, su inimputabilidad no se comunica a los
dems. Aunque el actuar del autor es antijurdico, el del participe no lo es.
-Principio de accesoriedad: el participe no comete un delito autnomo ni independiente
del que comete el autor, sino accesorio a este, por ende para penar al participe, es
necesario que se haya comenzado a ejecutar el hecho principal que debe ser doloso. Ej.:
si le doy a un matn un arma para que mate a alguien, pero este se va a una fiesta, no
hay partcipacion alguna porque no hay delito del cual participar. Si bien no existe la
tentativa de participacin, lo que si existe es la participacin en la tentativa (Art 47
ultimo prrafo).
-dolo: el aporte del participe debe ser realizado con dolo, y el hecho principal debe ser
doloso.
Complicidad: primaria y secundaria.(gua 185)
Son personas que colaboran o prestan ayuda dolosamente al autor a cometer un hecho
punible sin tener dominio del mismo. La colaboracin puede ser de cualquier clase,
hasta con ideas.
Primario (Art 45): es el que presta una colaboracin indispensable (sin la cual el delito
no se hubiera podido producir), al cual la ley castiga con la misma pena que
corresponde al autor. Ej.: el empleado de banco que deja la puerta del tesoro abierta,
para que los ladrones no tengan dificultades. El que alcanza el arma al autor, para que
mate a la victima.
Diferencias entre autor coautor y cmplices primarios:
Los autores y coautores ejecutan el delito (actan en la etapa de ejecucin), realizan el
verbo tpico de la figura teniendo dominio del hecho. El COMPLICE, se limita a prestar
68

ayuda indispensable previa al delito, sin tener dominio del hecho. El animo del
COAUTOR es ejecutar el hecho, mientras que el del COMPLICE, es ayudar a que otro
ejecute.
Tambin se consideran cmplices primarios aquellos que por su actuacin deberan ser
coautores, pero que no lo son por tratarse de delitos de propia mano.
Ejemplo: el que sostiene a una mujer mientras otro la viola. No puede ser coautor de
violacin porque es un delito que solo puede realizar el autor, pero ser cmplice
primario, teniendo la misma pena que el autor.
Cmplice Secundario Art 46.
Es aquel que presta una colaboracin o ayuda pero con carcter no indispensable (sea
que si no hubiera ayudado igual se hubiere cometido el delito). Tambin es cmplice
segundario aquel que posteriormente al delito, presta ayuda, cumpliendo con una
promesa anterior. (si no hubiera promesa anterior al delito, no seria cmplice sino
encubridor, es decir, autor del delito de encubrimiento, el cual se lo castiga con pena
menor que al autor).
Ej.: si Juan roba una joyera, y yo luego oculto las joyas en mi casa, ser cmplice
secundario, si se lo hubiera prometido antes. Sino ser encubridor.
Penalidades: Art 45,46.
Autoria (autor mediato, directo, coautor) se aplica la pena detallada en el cdigo, parte
especial.
Instigadores y cmplices primarios: se aplica la misma punibilidad que a la autoria.
Cmplices Secundarios: se aplica una pena menor que la del autor y los dems
participes, disminuida de un tercio a la mitad, lo mismo que para la tentativa. Y aclara lo
de reclusin perpetua de 15 a 20, y de prisin perpetua de 10 a 15.
Tipo especial de autor: delitos de propia mano y delicta propia, Ej.; mujer que aplica
somnfero a la amiga y hipnotiza al hombre, dicindole que viole a la amiga. (gua 190).
Se considera que existe un tipo especial de autor, a la cual se le aplica el Art 45. sea la
misma pena que al autor. Porque determino directamente a otro a cometerlo.
Instigacin: (guia187) o ver Z595.
Son los que determinan directamente a otro a cometer un delito (ejerciendo sobre una
persona influencia psicolgica). Es decir que esta persona que comete el delito, no
estaba decidida a realizarlo hasta que el instigador lo convencin. (Art 45 in fine los
que hubiesen determinado a otro a cometerlo). El instigador es penado por hacer
decidir al autor a cometer el delito, no por darle la idea a cometerlo. Para que la
instigacin sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya ejecutado el delito, o
por lo menos haya intentado (tentativa).
Si el delito instigado no se ejecuto ni intento, la instigacin no ser punible.
En algunos casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instigado no sea delito.
Ej.: Art 83, que castiga la instigacin al suicidio, cuando este se hubiere consumado o
tentado, se castiga la instigacin a pesar de que el suicidio o la tentativa de este no son
delitos.
(Z) Debe haber un comienzo efectivo o intento por parte del autor del delito. Si la
instigacin no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecucin y que la misma tenga
un comienzo efectivo, la instigacin quedara atpico.
Diferencia con la autora mediata: El individuo al cual se instiga, debe ser imputable, de
lo contrario, no habra instigador, sino autor mediato.
69

BOLILLA 12. TENTATIVA.

A)El iter criminis y las distintas etapas del delito.
En el delito dolos, no solo se pena la conducta que se realiza totalmente, sino que la ley
tambin prev la punicin para la conducta que no llega a llenar todos los elementos
tpicos, porque se queda en una etapa previa de realizacin. Igualmente, debe haber
alcanzado cierto desarrollo.
El delito se inicia con una idea en la mente, que a travs de un proceso llega a afectar el
bien jurdico tutelado en la forma descripta en el tipo. Este proceso o camino se llama
iter criminis. No todo el iter criminis puede ser penado, porque se violara el
principio de que el pensamiento no puede soportar ninguna pena.
- Idea y Decisin: No son punibles ya que el principio visto prohbe su punicin.
-Acto preparatorios: Son la primera exteriorizacin de la accin y tienden a preparar el
delito, no a consumarlo, ya que no comienzan su ejecucin. Ej.: el que para robar,
prepara los instrumentos que va a utilizar para forzar la puerta. Como solo el autor
conoce sus actos preparativos para consumar el delito, la ley por lo general NO los
considera punibles, salvo en los casos puntuales en donde hay una relacin evidente
entre el acto y el delito. Ej.: Se castiga la tenencia de elementos destinados a cometer
falsificaciones, porque tener una maquina falsificadora hace que sea inequvoca su
finalidad.
-Actos de ejecucin: El sujeto comienza la ejecucin del delito que se ha propuesto
consumar. Ej. Si en el homicidio, la accin principal consiste en matar, el acto de
ejecucin consistir en comenzar a matar como el acto de apretar el gatillo. Se castiga
al que consum el delito, pero tambin al que comenz a ejecutarlo, aunque no lo haya
consumado (Ej., apret el gatillo pero no mato porque le fall la puntera). Esto se llama
tentativa, al comienzo de ejecucin del delito, realizada a travs de los actos de
ejecucin (que son punibles).
-Consumacin del delito: Es la total realizacin del tipo objetivo del delito, es decir que
se cumplieron todos los elementos de la figura tpica en cuestin.
-Agotamiento del delito: Adems de la fase de consumacin existe el agotamiento, que
consiste en el dao causado luego de la consumacin, siempre que dicho dao haya sido
pretendido desde el principio por su autor. Ej.: levanto falso testimonio contra alguien
(consumacin del delito de falso testimonio) logrando que lo condenen (agotamiento del
delito).
El Art 42 establece el que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas
determinadas en el Art 44. Est frmula legal deja fuera del mbito de la tentativa a los
actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho.
Con respecto a la naturaleza de la tentativa, debemos decir que se trata de la de un
delito incompleto en el que no se dan todos los caracteres tpicos porque la conducta
se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
Cabe realizar algunas aclaraciones, la tentativa requiere siempre el dolo, es decir el fin
de cometer un delito determinado (art. 42) lo que tambin incluye al dolo eventual.
Ahora bien, la posibilidad de tentativa culposa es insostenible.

70

Tambin hay que reafirmar que <Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta
que se consuma el delito. Con la consumacin del delito termina toda posibilidad de
tentativa>.
B) El fundamento de la punicin de la tentativa. Teoras.
1- Teora objetiva: La tentativa se pena segn criterios objetivos, porque pone en
peligro un bien jurdico. Critica: En la tentativa inidnea, no hay puesta de
peligro de un bien jurdico, y en si no seria punible. Nuestro cdigo la rechazara
porque pena la tentativa inidnea.
2- Teora subjetiva: La tentativa se pena porque revela la voluntad contraria al
derecho. Como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a
la que hay en el delito consumado, no corresponde distinguir entre penas.
Critica: es inadmisible frente al CP, que establece pena reducida para la tentativa
(Art 44).
3- Teora Positivista: Se limita a fijarse solo en el autor y fundamenta la punicin
de la tentativa en la peligrosidad del autor. Critica: inadmisible en nuestro
cdigo, parque en el mejor de los casos solo puede afirmar que la tentativa
inidnea es la nica que se funda en la peligrosidad del autor lo que tampoco es
cierto.
4- Teora de la Impresin: (Conforme a la prevencin general) La tentativa se pena
por ser peligrosa cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce
la impresin de una agresin al derecho y mediante la que se perjudica su segura
validez en la consciencia de la comunidad. Segn esta teora lo nico que
fundamenta la punicin de la tentativa es la alarma social., lo cual no tiene
sentido, porque la alarma social siempre responde a la afectacin de un bien
jurdico. Critica: viola el principio del Art 19, porque penara conductas que no
afecten bienes jurdicos.
Ninguna de estas posiciones es sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el cual
sostiene que la tentativa tiene una DOBLE FUNDAMENTACION: obedece a que hay
en ella dolo, y la exteriorizacin de ese dolo, siempre implica la afectacin de un bien
jurdico. Incluso en la tentativa inidnea siempre hay una afectacin de un bien jurdico
tutelado.
C) Distincin entre actos preparatorios y actos de tentativa (ejecucin). Teoras.
El problema ms duro radica en determinar la diferencia entre los actos ejecutivos o de
tentativa y los preparatorios, porque estos no son punibles y los ejecutivos o de tentativa
si lo son. En base a esto se han sostenido diferentes teoras.
1- Teora Negativa: Es imposible determinar cundo hay un acto de ejecucin y
cuando uno de tentativa, la ley no debera distinguir y se debera punir a todos
por igual. Esta no es la solucin de nuestra ley.
2- Teora Subjetiva: Cualquier acto de preparacin termina siendo un acto de
tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
3- Teora de la Univocidad o Inequivocidad (Carrara): Cuando los actos externos
son inequvocos, es decir que no pueden considerarse ms que dirigidos a la
consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero observador, sern
actos de tentativa o ejecutivos. En tanto que cuando el tercero observador no
71

pueda afirmar la inequivocidad porque los actos pueden dirigirse tanto a la

consumacin como a otro propsito, sern actos preparatorios impunes. Tiene el
inconveniente de establecer un criterio procesal o de prueba.
4- Teora Formal-Objetiva: Pretende determinar la diferencia a partir del ncleo del
tipo. Entiende por comienzo de ejecucin al comienzo de la realizacin de la
accin descripta por el verbo tpico (comenzar a matar). Este criterio resulta
estrecho para abarcar todas las hiptesis que nos indican que verdaderamente se
trata de actos ejecutivos.
5- Teora Material-Objetiva: Pretende completar a la formal-objetiva apelando al
peligro para el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que por su
vinculacin necesaria con la accin tpica aparecen como parte integrante de
ella. Es insuficiente como criterio.
6- Teora Objetiva-Individual (Welzel): Se toma en cuenta el plan concreto del
autor, pudindose establecer la separacin entre acto ejecutivo y preparatorio
siempre que se tome en cuenta el plan concreto del autor. Conforme a este
criterio <La tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan
delictivo, se aproxima a la realizacin del mismo>. Zaffaroni afirma que es
imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar
una distincin entre actos preparatorios y ejecutivos o de tentativa.
D)Tentativa idnea e inidnea. Concepto. Diferencias.
El delito imposible en nuestra ley, es un caso de tentativa.
<Hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor
son notoriamente inidneos para causar el resultado>.
En la tentativa inidnea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la
produccin del resultado tpico. Mientras que en la tentativa idnea esto no se da as.
Ahora bien, querer matar a un muerto o hurtar la cosa propia no pueden ser casos de
tentativa inidnea porque son delitos imaginarios, es decir en donde falta tipicidad, en
estos supuestos hay ausencia de tipo y no tentativa inidnea.
Sin embargo hay un problema en la tentativa, porque resulta que todos los medios son
inidneos para producir el resultado, ya que de lo contrario no hubiera quedado en una
tentativa. Apreciada ex-ante, toda tentativa es idnea, pero ex-post toda tentativa es
inidnea. La diferencia entre ambas, es que en la tentativa inidnea el error es grosro,
burdo o grueso. Por ejemplo querer envenenar con azcar.
Tambin, hay que clasificar a la tentativa en acabada e inacabada, que igualmente
aparecen por entero en el artculo 42.
_ Tentativa Acabada (delito frustrado): Aquella en la que el sujeto realiza la totalidad de
la conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico.
_ Tentativa Inacabada: Tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realizacin de la
conducta tpica.
Otra distincin, es que en la omisin tambin hay tentativa, habr una cuando las
demoras en intervenir con fin salvador tienen por efecto aumentar ese peligro.

72

E)La pena de la tentativa, distintas posiciones.

Hay que referirse a Cmo se afecta el bien jurdico en la tentativa? Sabemos que hay
dos formas de afectacin del bien jurdico:
_ La lesin al bien jurdico (tipos de lesin).
_ La puesta en peligro del bien jurdico (tipos de peligro)
La tentativa, implica una tercera forma de afectacin del bien jurdico. La seguridad
jurdica tiene dos aspectos, uno objetivo disponibilidad- y otro subjetivo sentimiento
de disponibilidad- Si bien a la disponibilidad se la afecta con la lesin y el peligro,
tambin se la afecta cuando la conducta, sin haber puesto en peligro al bien, ha
perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensacin de
inseguridad que la accin le infunde.
Por ejemplo, si la empleada de la casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato
de sodio creyendo que era cianuro, no habr puesta en peligro del bien jurdico, pero la
sensacin de inseguridad y el escalofro no se deja de experimentar.
<La perturbacin entonces es una tercera forma de afectacin al bien jurdico, que se
produce en la tentativa>.
En la tentativa inidnea por su parte, hay afectacin del bien jurdico tutelado al igual
que en la idnea. La diferencia es que en la inidnea es menor la afectacin por la
notoria grosera del medio.
De cualquier manera, la perturbacin se sufre, y nadie est obligado a soportar
conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurdicos, por mucha que sean burdamente
inidneos los medios aplicados para ello.
La pretensin de que el fundamento de la pena de la tentativa inidnea es solamente la
peligrosidad del autor, resulta insostenible. Las reglas de la individualizacin de la pena
del artculo 41 se alteran respecto de la tentativa inidnea, pero ello obedece a que la
falta de la peligrosidad opera como una causa personal de exclusin o disminucin de
pena, por razones de poltica criminal, que la ausencia de peligrosidad opere como
causa personal de exclusin de pena no significa que la misma se funde en la
peligrosidad.
Art 43: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito.
Art 44: La pena que correspondera al agente, de haberse consumado el delito, se
reducir de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de prisin perpetua, la de tentativa ser
prisin de 10 a 15 aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y
podr reducrsela al mnimo legal, o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente.
F) El desistimiento de la tentativa. Condiciones. Fundamento. Naturaleza jurdica.
Art 43. El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito.
En el caso de desistimiento de la tentativa, opera a favor del autor una causa personal de
exclusin de pena. La razn se halla en la finalidad misma de la pena. La pena cumple
una funcin preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que
no se hace necesaria la accin preventiva de la pena. De all que el derecho penal le
tienda este puente de oro al delincuente
73

No convence la opinin de que se trata de una causa de atipicidad porque la tentativa ya

es tpica desde que comienza la ejecucin. Cuando el autor comienza a romper la puerta
para robar, comienza con ello la ejecucin del robo, y su conducta ya es tpica. Si 10
minutos despus ya dentro de la casa desiste de robar, esta circunstancia no elimina la
tipicidad ya configurada en sus anteriores actos ejecutivos.
Su naturaleza jurdica es de causa personal de exclusin de pena. Si un sujeto
inimputable o inculpable desistiese de su tentativa, no correspondera absolverle en
virtud del desistimiento sino en razn de la inculpabilidad. Adems, el desistimiento del
autor no beneficia a los partcipes ni viceversa.
Hay desistimiento voluntario cuando el mismo no se motiva en:
_ Representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la
realizacin del plan delictivo.
Por sistema penal se entiende los agentes de seguridad, los particulares, las defensas
mecnicas, las alarmas, etc. Desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor
a la pena o a ser descubierto, suscitado SIN el estmulo de la representacin de ninguna
accin especial del sistema penal (sino, hay tentativa inacabada).
_ En el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
Aqu el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su
voluntad, aunque solo sea producto de su imaginacin.
El desistimiento solo puede darse hasta la consumacin formal del delito, ya producido
el mismo no es admisible. Una particular clase del mismo es el que tiene lugar en la
tentativa cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumidos actos que
constituyen delitos por s mismo. As el que da 3 pualadas a su vctima, y luego desiste
de rematarla, al desaparecer la pena de la tentativa, persiste la de los delitos que ya se
han consumado.

74

Bolilla XIII: unidad y pluralidad de delitos.

El Concurso de delitos y el alcance de la expresin hecho en el Cdigo Penal
Argentino (arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del C.P.) Distintas doctrinas en torno al concepto
de hecho.
Art. 54 C.P: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor.
Art. 55 C.P: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especia de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor
y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los
diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de 50 aos de reclusin o prisin.
Art. 56 C.P: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar esta nicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el primer
prrafo.
Art. 57 C.P: A los efectos del Art. Anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el Art.
5 (reclusin, prisin, multa e inhabilitacin).
Art. 58 C.P. Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de
una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto, o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci
de la infraccin penal, segn sea el caso.
_ A la conducta del sujeto corresponde un delito y podr corresponder una pena.
_ A varias conductas corresponden varios delitos y varias penas, ya que el principio es
que no se puede aplicar ms de una pena por conducta.
Si una conducta encuadra en ms de un tipo penal, no por ello pasa a ser ms de un
delito.
Cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o de diferentes tipos penales,
habr varios delitos. Recordar que un caballo blanco y de carreras, no son dos caballos
sino un solo caballo que tiene dos calidades.
_ Se llama concurso real, cuando concurren varias conductas (varios delitos) en una
sentencia.
_ Se llama concurso ideal, porque concurren varios tipos penales en una conducta.
Unidad de hecho como unidad de conducta: Segn Z, un hecho es una conducta. Ahora,
quien hace un solo movimiento realiza una sola conducta. Es incomprensible que un
75

solo movimiento pueda ser ms de un delito, porque no puede ser ms que una
conducta, . Cuando el CP dice un hecho est diciendo una conducta. <El nmero de
resultados no tiene nada que ver con el nmero de conductas y, por ende, con el nmero
de delitos>.
Hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos, como la estafa por
ejemplo.
Si bien la unidad fisiolgica un movimiento- no puede ser ms que una conducta,
varios movimientos tambin pueden ser una conducta. Ello es consecuencia de que se
pueda considerar como una conducta a un perodo ms o menos largo de la vida de un
sujeto o a un momento. Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta (tiro
una bomba y mato varios es solo una conducta).
Cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios, para que puedan ser
considerados como una conducta nica, requieren que haya un plan comn, es decir una
unidad de resolucin. Esta unidad de resolucin es necesaria pero no suficiente, por
ejemplo Un sujeto puede resolver asaltar 10 comercios en 10 meses sucesivos y tambin
cometer dos homicidios sin que por ello deba considerarse una sola conducta. Este plan
comn tiene que complementarse con el factor normativo que la convierta en una
unidad de desvalor. <Los movimientos que siguen un plan comn (factor final)
necesitan ser abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin (factor
normativo) que solo puede drselo el tipo penal>.
Entonces cuando hay un solo movimiento, solo puede haber una conducta.
Cuando hay varios movimientos, habr una sola conducta si hay:
_ Factor final: Que es el plan comn, unitario.
_ Factor normativo: Que es el jurdico, que convierte a la conducta en una unidad de
desvalor.
.
Casos en donde varios movimientos son una conducta:
_ Se integra una conducta tpica que eventualmente puede escindirse en varios
movimientos (Homicidio).
_ Se integra una conducta tpica que necesariamente abarca varios movimientos
(estafa).
_ Se integran dos tipicidades, en la que la primera contiene a la segunda como elemento
subjetivo (rapto y violacin).
_ Se integran dos tipicidades en la que la segunda es una forma usual de agotamiento de
la primera (falsificacin y estafa).
_ Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro).
_ Constituyen una unidad simblica en tipos que deben o pueden llenarse por medios
simblicos (instigacin).
_ Configuran un delito continuado.
Unidad de hecho sera entonces Unidad de conducta.
Un solo movimiento es una sola conducta.
Varios movimientos pueden ser una conducta, pero no un solo movimiento ser varias
conductas.
.

76

b) El Concurso aparente de delitos, Diferencia en el concurso ideal:

Se dice que hay supuestos en los que parecen concurrir varios tipos penales, pero que en
realidad son aparentes, porque esta concurrencia en una interpretacin mayor resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Hay 3 principios que
descartan la aplicacin de tipos penales en los casos de concurso aparente: Especialidad
Consuncin y Subsidiariedad.
No es que la ley argentina no reconozca el concurso aparente, lo que no reconoce son
las hiptesis de concurso aparente. En sntesis son aparentes porque en realidad al
aplicar una de las normas desaparecen las dems.
_ Principio de Especialidad: Ley especial deroga ley general Un tipo que tiene mayor
caracteres que otro resulta de especial respecto del general. Por ejemplo cuando
hablamos de parricidio y homicidio simple.
_ Principio de Consuncin: Se da cuando un tipo descarta a otro por consumir su
contenido prohibitivo, es decir cuando la figura ms grave desplaza a la menos grave.
Por ejemplo la figura de homicidio absorbe a la figura de lesiones. Tambin se da
cuando el tipo desplazado es insignificante, por Ej. Cuando en el homicidio dao la ropa
de la vctima.
_ Principio de Subsidiariedad: Se produce cuando se genera la interferencia por
progresin, es decir cuando la tentativa queda interferida por la consumacin punible, o
cuando el acto preparatorio queda interferido por la tentativa.
Diferencia con el concurso ideal: Adems de los 3 criterios, que son fundamentales para
recalcar la diferencia, lo importante es que con el concurso ideal precisamente hay una
conducta que se encuadra en varios tipos que no se excluyen entre s.
Principios a tener en cuenta:
*Todo delito debe ser penado
*Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito
c) El Concurso real de delitos, diferencias con el concurso ideal y el delito continuado.
Concurso real y reincidencia.
Dice Zaffaroni que las conductas figuradas por un solo movimiento tambin pueden ser
pluralmente tpicas ya que arrojar una granada puede dar lugar a homicidio y daos.
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con
una pluralidad de tipos. El concurso ideal presupone la unidad de conducta. El que en el
curso de un robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con el robo, sino porque
en ese momento descubri que era un antiguo enemigo, no incurre en concurso ideal
porque falta la unidad de conducta. Debe tratarse de tipos penales diferentes concurso
ideal heterogneo- porque la conducta que viola varias veces la misma norma
incurriendo en el mismo tipo concurso ideal homogneo- no tiene relevancia prctica
alguna.
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma
sentencia. Por eso se lo llama concurso material y al ideal concurso formal.
En el concurso ideal concurren leyes en una conducta. En el concurso real concurren
conductas en una sentencia.

77

En el concurso real concurren delitos a los que se debe dictar una nica sentencia y una
nica pena. La pena es nica en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma
mediante la absorcin y la del concurso real mediante aspersin.
Para que opere el concurso ideal debe presuponerse la unidad de conducta, para que
opere el concurso real debe haberse descartado la unidad de conducta.
El concurso real a diferencia del concurso ideal puede ser homogneo (varios delitos
tpicos del mismo tipo penal) o heterogneo (varios delitos con tipicidades diferentes).
Diferencia con el delito continuado:
Hay tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas no implica un concurso
real sino un mayor contenido injusto de la conducta.
Quien durante 6 meses sustrae una pequea cantidad de dinero con el propsito de
apoderarse de una suma final, conforme a otro criterio cometera 180 hurtos y
corresponderan 25 aos de prisin. Es razonable sostener que aqu se agrava el injusto
y no que hay un concurso real.
Cuando el contenido de injusto del hecho es nico, como ocurre en el homicidio, esta
interpretacin no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente habr repeticin de
conductas que da lugar a concurso real.
El delito continuado se menciona en el artculo 63 cuando dice o si este fuere
continuo pero ms precisamente por la doctrina y la jurisprudencia. Se hace evidente
su construccin cuando pensamos que la ley no puede penar al que hurta $10.000 en el
transcurso de 6 meses con 50 aos y al que lo hurta de una sola vez, con 2 aos.
Se requiere como en cualquier otro supuesto la unidad de conducta, es decir el factor
final.
Si el que hurta diariamente una pequea cantidad de dinero no lo hace con una decisin
nica, sino que repite la accin sin tener un factor final, no habr continuidad de la
conducta sino tantas conductas como decisiones tome.
Un ejemplo evidente para diferenciar cundo hay o no continuidad de delito es en el
caso de violacin de una mujer, no es lo mismo tener 2 o 3 accesos carnales con la
misma persona que con diferentes vctimas, aqu no puede hablarse de continuidad.
Reincidencia: En la reincidencia ya hay sentencia condenatoria cuando el sujeto comete
un nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultneamente varios
delitos sobre ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria, es decir que en ellos
hay una decisin judicial comn.
d) La pena en caso de concurso de delitos: Arts. 54, 55 y 56 CP.
Hay varios sistemas de aplicacin de penas.
_ Acumulacin: El delincuente deber cumplir una pena atrs de otra.
Ej. Si por un homicidio se pen con 20 aos y por un robo con 5, el delincuente debe
cumplir primero los 20 y luego los 5.
La crtica a este sistema es que a veces es fsica imposible.
_ Aspersin: Se aplica una escala combinada donde el lmite inferior es el mnimo del
delito mayor y el tope, sea lmite superior, es la suma de los mximos (sin llegar a 50
aos).
Ej. Delito 1 Prisin de 2 a 5 aos.
Delito 2 Prisin de 10 a 20 aos.
78

Total: Prisin de 10 a 25 aos.

_ Absorcin: Se aplica la pena del delito ms grave y se considera los dems delitos
como circunstancias agravantes.
Ej. Delito 1 Prisin de 2 a 5 aos.
Delito 2 - Prisin de 10 a 20 aos.
Total: Prisin de 10 a 20 aos.
Nuestro CP aplica:
En el Art. 54 (concurso ideal) la absorcin.
En el Art. 55 (concurso real) la aspersin (o combinacin), este artculo habla de penas
de la misma especie.
En el Art. 56 (tambin concurso real) se aplica la absorcin, ya que este artculo nos
habla de penas de distinta especie en la cual distingue gravedad de penas.
Qu sucede en el artculo 58?
Se unifican penas, si hay un condenado por un delito, y se descubre que antes del
mismo haba hecho otro, se hace la unificacin de acuerdo a las reglas del concurso, y el
juez fijar una nueva pena la cual no podr exceder los 25 aos.
Esta nueva pena, comienza a correr desde el da en que el condenado comenz a
cumplir la 1ra condena.
Dado el caso en que un delincuente fue juzgado por un juez, por robo y por otro juez
por homicidio, el condenado puede pedir que su condena se unifique segn las reglas
del concurso.

79

Bolilla XIV: TEORIA DE LA INDIVIDUALIZACION DE PENAS. Unifiacion de penas y

condenas.
a) Individualizacin de la pena. Concepto. Individualizacin legal, judicial y
administrativa:
Antes de iniciar con la pena, cabe recordar a la Teora Agnstica de Zaffaroni, que
concluye en que la funcin del derecho penal no es legitimar el poder punitivo sino
reducirlo y acotarlo y que la pena es ilegtima, no tiene ninguna funcin positiva y su
graduacin no puede realizarse en su merecimiento en el caso particular, porque choca
con los procesos de seleccin estereotipizados. Antes Zaffaroni se inclinaba por la teora
de la prevencin especial de resocializacin.
Segn Z, la individualizacin de la pena es la precisin que se hace en cada caso
concreto para determinar la cantidad y calidad de bienes jurdicos que son necesarios y
posibles privar al autor de un delito para procurar la resocializacin del sujeto.
La individualizacin que importa es la que debe hacer el tribunal en el caso concreto. A
la ley le es imposible la previsin casustica de todas las circunstancias que es necesario
ponderar en el caso concreto, por lo que no le resta otro camino que conceder esta
facultad de ponderacin al tribunal. En nuestro CP el criterio general es que la pena
debe guardar cierto grado de relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad,
sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad.
Afirma que cualquiera sea el nmero de penas que deban ejecutarse sobre una misma
persona, siempre deber observarse el principio republicano de la racionalidad de todo
acto de gobierno, este principio hace necesario unificar el trato punitivo conforme a las
particularidades individuales y de vulnerabilidad del sujeto. No puede haber penas que
superen el tiempo existencial de una persona. Adems se debe observar el principio de
etizacin, donde el Estado debe tener presente la tica en su desempeo para el goce de
derechos individuales, respetando la concepcin de persona.
Individualizacin Legal: En esta los legisladores individualizan el tipo de pena y escala
para cada delito. Se crea un marco legal comn para todos los hechos punibles del
mismo tipo.
De esta forma se establece qu tipo de pena corresponde a cada delito (reclusin,
prisin, etc.) y en qu medida deber imponerse, estableciendo topes mnimos y
mximos.
Individualizacin Judicial: En esta el juez individualiza la pena para el caso concreto.
Le da al juez los elementos para que en un marco de libertad, decida qu atenuantes o
agravantes (arts. 40 y 41) deber tener en cuenta para aumentar o disminuir la pena. Por
Ej. Segn las circunstancias del homicidio el juez aplicar 8 y no 25 aos.
Individualizacin Administrativa: Aqu la autoridad del penal individualiza cmo
cumple la pena el condenado. Es la que realiza la crcel como establecimiento, teniendo
en cuenta las caractersticas del sujeto y apreciando su evolucin, otorgndole trabajo,
educacin, etc.
b) Criterios legales para la individualizacin de la pena. La cuanta de lo injusto. El
grado de culpabilidad. El correctivo de la peligrosidad. Arts. 40 y 41.

80

(Ver artculos 40 y 41 completos)

Criterios Legales para la Individualizacin de la pena:
Para que opere el sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales, es
menester que la ley haya optado por un sistema de penas elsticas, limitndose a fijar un
mnimo y un mximo. En nuestro CP sucede esto ya que prcticamente no hay penas
rgidas.
Con respecto a los artculos 40 y 41, hay diversidad de opiniones que obedecen a que
cuando de precisar la pena se trata, se ponen de manifiesto, los conceptos que del
derecho penal y del delito se hayan adoptado. Para los que se encolumnan atrs del
derecho penal de acto les ser difcil admitir la peligrosidad como ndice de
cuantificacin penal. Para los partidarios del derecho penal de autor, ser difcil admitir
que puede tomarse en cuenta la magnitud del injusto.
Ahora bien, entre la cuantificacin que formula el legislador al establecer la escala
general para el delito y la que precisa el juez al cuan tipificar la pena en concreto, media
una complementacin, que significa la culminacin de un mismo proceso llevado
adelante con igual criterio, solo que delegando en el juez un grado de precisin que el
legislador no puede darle, porque depende de las circunstancias concretas de cada caso,
que son variables.
La cuantificacin de la pena debe fundarse en el fin de la misma. La pena tiene por
objeto proveer a la seguridad jurdica mediante la prevencin de futuros ataques a la
misma, lo que se obtiene con la resocializacin del autor del delito. As la pena no tiene
una finalidad distinta de su ejecucin.
Hay que recordar que la seguridad jurdica, consiste en la efectiva disponibilidad de los
bienes jurdicos (aspecto objetivo) y tambin en el sentimiento de esa disponibilidad
(aspecto subjetivo). El delito afecta ambos aspectos, pero tambin la pena lesiona
inevitablemente bienes jurdicos del autor del delito. Esa lesin con fin resocializador
reafirma el sentimiento de la seguridad jurdica pero siempre que no pase cierto grado
de lesin.
No obstante, puede suceder que el sujeto requiera una accin resocializadora que
exceda esa proporcin que debe guardar la cuanta del delito con la cuanta de la pena,
en razn de que el autor presenta una particular inclinacin al delito (peligrosidad). El
sentimiento de seguridad jurdica tolera un cierto margen de correccin a la proporcin
entre delito y pena, que en modo alguno implica una libre determinacin de la pena.
Para Zaffaroni, la pena se individualiza tomando en cuenta la cuanta de lo injusto, el
grado de culpabilidad y el correctivo de peligrosidad. Dice que el Art. 41 es un texto
que se remonta al Cdigo de Baviera de 1813 y que serva a la necesidad de las
revoluciones burguesas de reducir el margen de arbitrariedad en las decisiones de la
magistratura. El artculo 41 implica una verdadera integracin de la peligrosidad en la
estructura de un derecho penal que es fundamentalmente de acto.
Cuanta de lo injusto: Lo seala el Art. 41 cuando indica que se tomarn en cuenta para
la determinacin de la pena la naturaleza de la accin y los medios empleados para
ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados y a su vez la participacin
que hubiere tenido en el hecho, debindose determinar cul es la contribucin concreta
del agente en el conflicto.

81

La cuanta del injusto es el grado de antijuridicidad es decir de contrariedad de la

conducta con el orden jurdico. Cuando dice la naturaleza de la accin est reflejando
la naturaleza personal del injusto en nuestra ley penal. En cuanto a la participacin, no
es lo mismo para el injusto la conducta del co-autor que propone a otro el plan delictivo
y lo decide a acompaarlo en la ejecucin, que quien se limita a aceptarlo y comparte la
idea.
Otra referencia al injusto son las reincidencias en que hubiere incurrido que son un
aumento del injusto por el mayor peligro de afectacin al sentimiento de seguridad
jurdica.
Grado de culpabilidad: Hay que destacar que la culpabilidad de autor es el reproche a lo
que el hombre es y no a lo que el hombre hizo, lo que es inadmisible en un derecho
penal que prohbe conductas y no personalidades, yendo en contra del principio de
legalidad.
Las referencias a la culpabilidad que contiene el art. 41 deben ser entendidas como
culpabilidad de acto, tomndose a la personalidad del sujeto en un sentido diferente: En
tanto que en la culpabilidad de autor se toma en cuenta la personalidad para reprocharla,
en la culpabilidad de acto se la toma en cuenta para establecer el mbito de
autodeterminacin del sujeto en las circunstancias dadas.
Segn este criterio de culpabilidad de acto, la edad, la educacin, las costumbres y la
conducta precedente del sujeto nos indicarn si el autor tuvo mayor o menor mbito de
autodeterminacin. No reacciona igual el normalmente atolondrado que el generalmente
analtico. La edad nos indicar el grado de madurez, etc. Lo que har ms fcil o difcil
la evitacin de la conducta prohibida.
Cuando se habla de la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir tambin
se refiere a la culpabilidad, revelando una disposicin interna contraria a la norma, que
ser mayor cuanto ms contrarios a la norma sean los motivos que tuvo. La motivacin
es uno de los ms ineludibles criterios para establecer la cuanta de la reprochabilidad.
La miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos nos
acerca a la co-culpabilidad y queda claro que operar como criterio cuantificador de la
culpabilidad y de la pena, siempre que la miseria no alcance un grado tal que determine
un estado de necesidad justificante o inculpante.
Los dems antecedentes y condiciones personales y los vnculos personales sirven
para identificar al autor con el sujeto pasivo, en razones de especial confianza,
parentesco, etc. Lo que eventualmente determina una mayor o menor exigibilidad de la
conducta debida. Recordar que la mayor o menor exigibilidad atienden siempre a las
circunstancias concretas de cada hecho.
Correctivo de peligrosidad: Peligrosidad se llama al juicio por el que se valoran las
condiciones personales del autor y las circunstancias de tiempo, lugar y modo del delito
para establecer una de probabilidad a efectos de pronosticar una conducta futura.
La peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la culpabilidad es un
juicio que mira hacia el pasado. La peligrosidad es un juicio de probabilidad.
La circunstancia de que un individuo haya cometido un delito no autoriza a penetrar la
persona del sujeto ms all de lo estrictamente necesario y jurdicamente admisible. La
valoracin la debe hacer el juez en la sentencia, pero recogiendo datos que son
anteriores a la misma, es decir, recoger informacin durante el proceso. La respuesta a
la pregunta de hasta donde puede penetrarse la intimidad de una persona para
82

determinar su responsabilidad penal la seala la misma ley: No requiere que el tribunal

abarque toda la personalidad del autor sino que la probabilidad de la conducta futura se
establece a travs de lo evidenciado en las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que son las que la ley determina para demostrar su mayor o menos
peligrosidad (art. 41).
Hay que tener en cuenta tambin para la individualizacin:
_ Garanta de jurisdiccionalidad: El art. 41 dice que el juez deber tomar conocimiento
directo del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho. Esto implica una
garanta de inmediatez a los efectos de que al menos en una oportunidad el procesado
tenga ocasin de hablar directamente con el juez y tambin para que el juez tenga la
obligacin de conocer al procesado antes de imponerle una pena. Requiere que sea ante
el mismo juez y debe tener lugar antes de dictar sentencia, sino quedara nula. Es un
requisito que salvaguarda el principio de igualdad ante la ley.
_ Prohibicin de doble desvaloracin: Cuando ya se toma en cuenta con el tipo una
circunstancia para desvalorar la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por
el tribunal para individualizar la pena. Por ejemplo en el art. 80 inc. 1 (parricidio) el
tribunal no puede desvalorarlo porque ya est desvalorado. Por otro lado si se toma en
cuenta el delito de funcionarios pblicos no ser lo mismo el recolector de residuos que
el juez, ya que vara la jerarqua, lo que s se tomara en cuenta.
c) Unificacin de penas y condenas. Diferencias. Reglas de competencias. Problemas.
Cabe recordar lo visto en la Bolilla XIII. En lo visto por sistemas de aspersin y
absorcin.
Qu sucede en el artculo 58?
Se unifican penas, si hay un condenado por un delito, y se descubre que antes del
mismo haba hecho otro, se hace la unificacin de acuerdo a las reglas del concurso, y el
juez fijar una nueva pena la cual no podr exceder los 25 aos.
Esta nueva pena, comienza a correr desde el da en que el condenado comenz a
cumplir la 1ra condena.
Dado el caso en que un delincuente fue juzgado por un juez, por robo y por otro juez
por homicidio, el condenado puede pedir que su condena se unifique segn las reglas
del concurso.
En el concurso real, cuando la culpabilidad es comn, porque las circunstancias del
hecho son las mismas, el juez no puede reprocharle esas circunstancias y esa
culpabilidad tantas veces como hechos haya cometido. Al dependiente de un lavadero,
que sin voluntad unitaria de apoderarse de cierto nmero de prendas, se deja seducir por
la ocasin que se le repite de apoderarse de las mismas en 9 oportunidades, no podemos
reprocharle 9 veces la posibilidad que tuvo de motivarse en la norma, porque fue la
misma. En lugar, a quien debemos juzgar porque hace un ao mat a su suegra y ahora
libra un cheque sin fondos, no media razn para no sumarle las culpabilidades. En el
primer caso hay un aumento de injusto pero no de las culpabilidades, en el segundo hay
tanto aumento de injusto como de culpabilidades.
Unificacin de condenas: Hay que explicar que, cuando ningn delito es posterior a una
condena, es decir cuando las condenas se siguen unas de otras, pero los delitos se
cometieron sin condenas anteriores esta hiptesis se denomina Unificacin de
83

condenas. El tribunal de la pena total (el que condena ltimo) puede aplicar su propio
criterio dentro de la escala del concurso real. Es ms, este tribunal inclusive puede
decidir ms benignamente que los anteriores.
La pena total por unificacin de condenas, hace desaparecer la forma y efectos de las
condenas anteriores. Cesan las condenas y libertad condicional, sin perjuicio de que
podran obtenerse nuevamente si la condenacin nica as lo dispusiera.
Unificacin de penas: En esta hiptesis, cuando el agente comete uno o varios delitos
mientras cumple pena por condenacin anterior, como esta no desaparece, lo que se
unifica no son las condenas sino las penas: la del nuevo delito con el resto de la anterior
que no cumpli en prisin. No se revisa la condenacin anterior sino la parte de pena
que no se cumpli.
Esto determina que la pena total por unificacin nunca pueda ser inferior a la parte de
pena que falta cumplir.
El mximo se obtiene con el monto de la pena sin cumplir, ms el del 2do delito. Nunca
el mximo podr superar en 1/3 la escala mayor del 2do delito o la pena mxima del
primero, reducido al porcentaje de la pena no cumplida e incrementada en un tercio.
Esta aspersin no podr superar los 25 aos.
La excepcin a la unificacin se da en el Art. 27 cuando pasados los 4 aos de una
condena condicional comete un nuevo delito, a esta se la considera no pronunciada.
Competencia: La unificacin de las penas y condenas debe hacerla el tribunal que
condena ltimo de oficio, si esto no se hace el Art. 58 establece corresponder al juez
que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar
las declaraciones de hechos contenidos en las otras.
El principio de la pena total requiere en unificacin de condenas la suspensin de la
cosa juzgada para permitir la construccin de una pena que sea sntesis del conjunto
punitivo y no simplemente suma aritmtica. Lo nico que debe respetar el juez de la
unificacin son las declaraciones de hechos contenidas en las otras y en cuanto a la
competencia siempre decide la justicia ordinaria en caso de conflicto.

84

Bolilla XV:
a) Alcance y sentido de la voz punibilidad:
Antes que nada, debemos decir que coercin penal es la accin de contener o de
reprimir, que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos.
Esta es la coercin materialmente penal y su manifestacin es la pena. La coercin
formalmente abarca todas las medidas que dispone la ley penal, incluso las medidas
administrativas o la reparacin del perjuicio.
Surge la pregunta de si la punibilidad es un elemento que integra el concepto del delito,
o si queda fuera del mismo. Entendemos como tambin lo hace la doctrina nacional, que
la punibilidad, no es un carcter del delito, sino un resultado de su existencia. El delito
es siempre punible, porque depende que sea tpico, antijurdico y culpable y que antes
que nada haya conducta.
Sin embargo hay casos en los que pese a la existencia de una conducta tpica,
antijurdica y culpable no se aplica pena.
Los dos Sentidos de la Voz de la punibilidad:
APunibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena, en este
sentido todo delito (toda conducta, tpica, antijurdica y culpable) por el hecho de serlo,
es punible.
BPunibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena, es decir, no a todo
delito se le puede dar lo que tiene merecido.
A veces la pena no se aplica por razones que corresponde estudiar a la misma teora de
la coercin penal, y que nada tienen que ver con la existencia misma del delito. El delito
por el hecho de serlo merece una pena. As como el nio travieso es merecedor de una
palmada por parte de la madre, pero puede suceder que por un motivo que no tiene que
ver con el delito en si, la pena no pueda aplicarse, as como puede suceder que la madre
no aplica la palmada porque tiene la mano lastimada, sin que ello afecte para nada la
existencia de la travesura del nio.
b) Condiciones de operatividad de la coercin penal: (todo zaffaroni viejo)
1Condiciones de carcter procesal: Ciertos delitos, acciones en general, clases
de acciones. Prescripcin de las acciones. Suspensin e interrupcin. Concepto.
Diferencias. Causales. Ausencia de Impedimentos de perseguibilidad.
La coercin penal opera dadas ciertas condiciones, que son las condiciones de
operatividad de la coercin penal. Estas puede ser Penales como tambin Procesales.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter penal pueden
consistir en:
_ Causas personales que excluyen la penalidad: Aquellas que impiden que la coercin
penal se ponga en funcionamiento (delitos propiedad entre parientes).
_ Causas personales que cancelan la penalidad: Porque dependiendo de un acto o
circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coercin penal que hasta ese

85

momento se haba puesto en funcionamiento o poda haberse puesto (perdn del

ofendido, indulto, prescripcin de la pena).
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter procesal suelen
llamarse requisitos de perseguibilidad, los hay para los que rigen
_ Ciertos delitos en particular, como el divorcio previo por causa de adulterio.
_ Para el ejercicio de las acciones procesales en general: Pblicas, dependientes de
instancia privadas y privadas.
_ Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (art. 59).
1.1 Condiciones respecto de ciertos delitos.
La operatividad de la coercin penal no depende solo de condiciones penales, sino
tambin de condiciones procesales, de las cuales la ms importante es el propio proceso
penal, pero, su estudio corresponde a una disciplina autnoma que es el derecho
procesal penal.
Las condiciones procesales de operatividad de la coercin penal se dividen en:
a- las que rigen para ciertos delitos.
b- Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general.
c- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad.
Las que rigen para ciertos delitos creemos que el ejemplo mas claro es el del Cp, Art 74.
de la sentencia previa por causa de adulterio como requisito para el ejercicio de la
accin penal por este delito (derogado).
Otra condicin procesal de operatividad de la coercin penal es el cumplimiento de
ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que gozan de
inmunidad.
1.2. El ejercicio de las acciones en general.
Se refiere a las acciones procesales, es decir lo que en Dcho Procesal Penal, se llama
acciones penales, y que consisten en el poder de poner en funcionamiento la actividad
del rgano que dice el derecho (tribunal, juez) para lograr que se pronuncie (dicte
sentencia) sobre hechos que el que tiene ese poder estima que son delitos.
Clases de acciones
Hay 3 tipos de acciones penales, por regla general, la de carcter publico y oficial,
segn el Art 71 Y 72 adems de esta hay excepciones que son las que dependieren de
Instancia Privada y las Acciones privadas.
1- La accin penal es pblica y oficial: Publica, porque la lleva adelante un rgano
del estado. Y oficial porque este rgano tiene el deber de llevarla adelante sin
abstenerse. No pueden ser detenidas ni por el particular ni por el mismo rgano
pblico.
2- Las acciones dependientes de instancia privada: son acciones procesales publicas
sometidas a la condicin de que el agraviado o su representante formule la
denuncia. En estos casos, no se procede la causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado o su representante. (VER ART 72). Una vez iniciadas las acciones, las
sigue el rgano pblico y funcionan como acciones pblicas y no pueden dar
marcha atrs. (Violacin, estupro, lesiones leves, calumnias e injurias de
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones).
86

3- Las acciones privadas: son acciones que afectan a una esfera muy intima de bienes
jurdicos, de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad
de poner en movimiento la accin, sino que debe llevarla adelante. En todos estos
casos solo se procede por querella del agraviado o su representante. Cuando se
trata de delitos de accin dependiente de instancia privada, una vez hecha la
denuncia, el denunciante no puede detener la accin penal. Cuando se trata de
delitos de accin privada, en cualquier momento puede detener la accin. (estos
delitos estn enumerados en el articulo 73 y son: adulterio, calumnias y injurias,
incumplimiento de deberes de asistencia familiar, cuando la victima fuere el
conyugue, y otras.)
(Prescripcin de la accin procesal, se da cuando todava no se dicto sentencia, es decir que
se deduce su categora, del Art 62, en base a la denuncia)
(Prescripcin de la pena, se da cuando dictada la sentencia no se estableci su
cumplimiento efectivo) EN SINTESIS
Prescripcin de las acciones. (z650)
Es el mas importante de los impedimentos de perseguibilidad del delito, la prescripcin
de la accin procesal.
En la prescripcin de la accin, no solo se reconoce como fundamento el tiempo que
hace intil la pena (como en la prescripcin de las condiciones de carcter penal), sino
tambin, el desinters del estado en la perseguibilidad del delito, que no puede
computrsele en contra al autor, por lo que los plazos de prescripcin de la accin son
inferiores a los de la prescripcin de la pena.
Los plazos de prescripcin de la accin procesal son los del articulo 62:
-quince aos, cuando se tratare de delitos con pena de reclusin o prisin perpetua.
-Hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo la prescripcin exceder de 12
aos ni bajar de 2.
-A los 5 aos cuando se tratare de inhabilitacin perpetua.
-Al ao cuando sea inhabilitacin temporal.
-A los dos aos cuando sea multa.
En cuanto a la forma de computar los trminos en que operan las prescripciones, cuando
el CP, no proporcione reglas se aplica el modo de contar los intervalos del derecho del
Cdigo Civil.
El Art 63. Establece que la prescripcin de la accin empezara a correr desde la
medianoche del da en que se cometi el delito, y si fuera continuado desde que ces de
cometerse. Por tiempo de comisin debe entenderse la accin delictiva y no la
produccin de resultado. Pues en tal caso, se confundira el tiempo de comisin con el
tiempo de consumacin.
En el concurso ideal (un delito, varias tipicidades) las prescripcin se rige por la de la
accin para la pena mayor.
En el concurso real (varios delitos, una sentencia) la comisin del nuevo delito
interrumpe la prescripcin de la anterior, y a partir de ese momento corren nuevos
plazos de prescripcin en forma paralela. Ej.: un sujeto hurta el 5 de julio de 1976
(accin prescribe 5 de julio de 1979) y una estafa el 5 de septiembre de 1976 (accin
prescribe el 5 de septiembre del 1984). La comisin de estafa interrumpi la
prescripcin de la accin por hurto, que comienza nuevamente a correr desde esa nueva
87

fecha. Entonces, la prescripcin de la accin por hurto opera el 5 de septiembre de 1979

y la de estafa el 5 de septiembre de 2010.
La prescripcin de la accin penal al igual que la de la pena, corre separadamente para
cada uno de los participes del delito.
Suspensin e interrupcin:
La suspensin de la prescripcin se entiende el plazo comienza a correr desde
el 10 de julio de 1976, un acontecimiento lo suspende el 24 de diciembre del 1976, y
cesa la suspensin el 31 de enero del 1977, el plazo de prescripcin se cuenta
computando el que corre desde el 10 de julio hasta el 24 de diciembre y sumndole el
que corre desde el 31 de enero.
La interrupcin de la prescripcin se entiende en el mismo caso anterior un
acontecimiento interrumpe la prescripcin el 24 de diciembre de 1976. El plazo de
prescripcin se cuenta a partir del 24 de diciembre del 1976, sin poder computar el
anteriormente interrumpido.
Causales de la suspensin de la prescripcin: (Z 652)
- En los casos de delito, para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de
cuestiones previas que deban se resueltas en otro juicio, terminada la causa de
suspensin, la prescripcin sigue su curso. (Ej., adulterio sentencia de divorcio) Art
67.
- La prescripcin tambin se suspende en los casos donde cualquiera de los participes
se encuentre desempeando un cargo publico (Ej. enriquecimiento ilcito). Cargo
publico debe entenderse el desempeo de una funcin publica de cierto nivel
jerrquico (juez, ministro), no de un cargo auxiliar. Se toma en cuenta porque
requiere que la influencia poltica del sujeto no tenga injerencia.
Causales de la interrupcin de la prescripcin: 653.
El Art 67 establece que la prescripcin se interrumpe, por la comisin de otro delito o
por la secuela del juicio.
La prescripcin se interrumpe por la realizacin de una conducta tpica, antijurdica y
culpable, aun cuando el delito se vea beneficiado por una causa que excluya la
operatividad de la coercin penal. La prescripcin se interrumpe a partir del momento
en que se realiza la 2da conducta delictiva.
1.4 La ausencia de impedimentos de perseguibilidad. LOS DEL ART 59
Son varias las causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos.
1La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de pena si
se produce despus de la sentencia y mientras se est ejecutando, pero si se produce
durante el proceso, la misma extingue la accin penal (Art 59.inc1), operando como
impedimento obvio de perseguibilidad.
2El perdn del ofendido es una causa personal de cancelacin de pena cuando se
produce despus de la sentencia condenatoria. La renuncia del agraviado extingue la
accin penal en los delitos de accin privada 59.Inc. 4. lo que es inherente a la
naturaleza misma de la accin privada. El Art 60 aclara que solo perjudicara al
renunciante y a sus herederos, es decir que si son varios los ofendidos, la renuncia de
uno no perjudicara a los restantes.
2. Condiciones de operatividad de carcter penal.
88

_ Causas personales que excluyen la penalidad: Aquellas que impiden que la coercin
penal se ponga en funcionamiento (delitos propiedad entre parientes).
_ Causas personales que cancelan la penalidad: Porque dependiendo de un acto o
circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coercin penal que hasta ese
momento se haba puesto en funcionamiento o poda haberse puesto (perdn del
ofendido, indulto, prescripcin de la pena).
2.1 causas personales de exclusin de pena. Concepto:
Son aquellas que excluyen solo la penalidad de la conducta, y se establecen por puras
consideraciones poltico penales.
El ejemplo se encuentra en el Art 185: estn exentos de responsabilidad criminal sin
perjuicio de la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se
causaren: -los conyugues ascendientes descendientes y afines. el viudo respecto de las
cosas de su difunto conyugue mientras no hayan pasado a poder de otro. los hermanos
y cuados si vivieren juntos.
En estos casos, ab inicio la coercin penal no puede ponerse en movimiento, y se trata
de causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al
autor o cmplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes (de all su
calificativo de personales).
2.2 Causas personales de cancelacin de pena.
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias
relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales
que cancelan la penalidad, las mismas son posteriores al hecho.
-Desistimiento en la tentativa: La conducta es punible hasta el momento en que se
desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus
de haber surgido la posibilidad de coercin penal.
- Retractacin en delitos contra el honor: El culpable de injuria o calumnia contra un
particular o asociacin, quedar exento de pena si se retractare pblicamente antes de
contestar la querella o en el acto de hacerlo.
-En el adulterio, cuando la muerte del cnyuge ofendido tiene lugar antes del
pronunciamiento de la sentencia, cesa la accin penal, es decir opera un impedimento
de perseguibilidad de carcter procesal, pero cuando la muerte se produce despus de la
sentencia y mientras se est ejecutando la pena tiene el efecto de cancelar la misma.
-Una causa personal de cancelacin de la pena es la muerte del autor.
- El indulto: puede definirse al indulto y a la conmutacin como la facultad otorgada a
poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuirla por razones
de oportunidad. Se trata de un acto poltico y por ende, no resulta explicable dentro del
sistema republicano.
Lo nico que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puede ser
eliminado por amnista. Es as que la amnista es un acto legislativo y el indulto un acto
89

de gobierno del poder ejecutivo. El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la

ha ejecutado parcialmente. Ej. una pena de multa cumplida parcialmente y que es
indultada, solo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado.
En sntesis entendemos que el indulto puede ser concebido a condenados por sentencia
firme en cuyo caso no puede ser revisada, y tambin a procesados con la salvedad de
que estos pueden exigir la revisin jurisdiccional del mismo en caso de que consideren
que se les priva de la garanta de defensa en juicio. Por ejemplo puede suceder que el
procesado se considere inocente y quiera demostrar su inocencia en el proceso. El PE
por razones de circunstancia quiere descalificar a un opositor poltico y le acuse por
cualquier delito, ya iniciada la accin penal contra el mismo, le concede el indulto, sin
darle oportunidad que demuestre la falacia de la acusacin. En este caso el indulto
pasara a ser un instrumento para permitirle al PE violar la garanta de la defensa en
juicio.
-El perdn del ofendido: el Art 69, indica que el perdn de la parte ofendida extinguir
la pena impuesta por los delitos del articulo 73. Si hubiere varios participes, el perdn a
favor de uno de ellos, aprovechara a los dems. Solo es admisible en los delitos de
accin privada y nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de
extincin de la accin penal.
Ofendido solo es el que ha ejercido la accin penal, y si son varios los que lo han hecho,
para que surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. Quienes no hayan
ejercido la accin penal, no pueden otorgar el perdn.
2.3 Prescripcin de la pena y otras.
Art 65. Las penas se prescriben en los trminos siguientes:
-la de reclusin perpetua a los veinte aos
-la de prisin perpetua a los veinte aos
-la de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena.
-La de multa a los dos aos.
Prescripcin de la pena (es tambin una causa personal de cancelacin de la penalidad):
El transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute (se cumpla) hace que cese la
coercin penal. Del mismo modo de extingue tambin la accin procesal cuando no se
ha llegado a la sentencia. Hay que destacar que el fundamento de la prescripcin vara
de acuerdo a la posicin sobre la teora de la pena que en este caso es la positiva, de
resocializar al reo. Para la prevencin general el fundamento es que el tiempo borra el
recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la sociedad. Conforme a la teora
de la prevencin especial no es el mismo hombre quien est delante del tribunal que el
que cometi el hecho si la resocializacin se produce sola, la coercin penal carece de
sentido.
Para el cdigo penal argentino, se prescriben todas las penas, segn el Art 65. Sin
embargo no menciona la inhabilitacin, pero aun as no se excluye ya que se puede
aplicar confirme al articulo 62.
La prescripcin de la pena, presupone que la misma no se haya cumplido parcial o
totalmente, y que medie una sentencia condenatoria, a esto se dirige el articulo 66, y es

90

as que el cdigo preve dos hiptesis: - que la pena no se haya ejecutado nunca. que
haya comenzado a ejecutarse y se haya quebrantado su cumplimiento.
Art 66.Las prescripciones comienzan a correr desde la medianoche del da en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta
hubiere empezado a cumplirse.
Recordar que la nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena es la comisin
de un nuevo delito. Y que la prescripcin corre, se suspende o interrumpe
separadamente para cada uno de los participes del delito.
3. Condiciones objetivas de punibilidad.
Bajo este nombre se conocieron los requisitos de perseguibilidad. Pero otros autores
incluyeron en este rubro a elementos del tipo objetivo que entendan que no deban ser
alcanzados por el dolo.
La verdad es que se consideran los requisitos de perseguibilidad, as, dentro de nuestro
derecho se han considerado como condiciones objetivas de punibilidad, el divorcio
previo por causa de adulterio para la perseguibilidad del mismo. O la declaracin de
quiebra en el art. 177.
La pregunta es Existen realmente las condiciones objetivas de punibilidad? La
pretensin de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad
porque afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma tpica
culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de los que
depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o la
posibilidad de conocimiento.
En tanto se les otorgue carcter de derecho penal de fondo, se corre el riesgo de extraer
ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual se burla el
requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la
posibilidad de conocimiento en la culpa.
En sntesis algunas de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad son
elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento
(dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa) en tanto que otras son requisitos de
perseguibilidad condiciones procesales de operatividad de la coercin penal.

91

BOLILLA 16. SISTEMA DE PENAS Y MEDIDAS EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO.

A)

Penas y medidas de seguridad. Diferencias. Clases de medidas de seguridad:

Las penas principales son las de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Se dan en el
artculo 5 del C.P. Las dos primeras son penas privativas de libertad personal, la multa
afecta al patrimonio y la inhabilitacin a ciertos derechos de la persona.
Por otro lado, las penas accesorias son aquellas que se derivan de la imposicin de las
principales y pueden ser: Inhabilitacin absoluta decomiso clausura y reclusin
accesoria por tiempo indeterminado.
En el CP argentino rige el sistema de las penas relativamente indeterminadas es decir,
que fijan un mnimo y un mximo, dejando que el juez determine la cuanta de la misma
conforme a los arts. 40 y 41. Este sistema se opone al de las llamadas penas fijas que
no otorgan al juez ninguna facultad individualizadota, esto ya no existe en la legislacin
comparada.
Hay que hacer una aclaracin con respecto a las penas de muerte, son inconstitucionales
debido al entendimiento realizado al artculo 18 que indica quedan abolidas para
siempre las penas de muerte por causas polticas, todo tipo de tormento y azotes. Se
interpreta como cubriendo a todo el orden jurdico la inconstitucionalidad en todos los
casos.
En sntesis, ante un delito el estado puede dar dos manifestaciones de coercin penal:
- Penas: Para cuando hubo un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.
Las penas son las restricciones de carcter coactivo que impone el estado al autor de un
delito, restringindole de esta forma sus derechos. Conforme al principio de todo delito
debe ser penado el autor es sancionado, aplicndosele una pena, la cual puede ser
privativa de libertad (reclusin o prisin) y privativa de bienes o derechos (multa o
inhabilitacin).
- Medidas de Seguridad: Para cuando el autor realiz un comportamiento tpico y
antijurdico, pero que no es culpable por ser considerado inimputable o cuando resulta
intil la aplicacin de la pena debiendo recurrir a otros medios. Estas medidas tambin
se aplican a pesar de que la persona no haya realizado un delito.
Las medidas De seguridad pueden ser:

Curativas: se aplican a los alcohlicos, toxicmanos, dementes, etc. Consisten

en recluir al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo y someterlo
a tratamiento medico. Por eso su duracin es indeterminada. Puede ser de reclusin
manicomial (dementes) o de reclusin en establecimientos especiales (alcohlicos).

Educativas: se aplican a los menores con el objetivo de educarlos y corregirlos,

evitando su desvo moral. Se aplica no solo cuando cometi un delito, sino cuando fue
victima de un acto ilcito o estuviera abandonado. La medida abarca desde su
internacin hasta dejarlo con su familia bajo un rgimen de vigilancia.

Eliminatorias: Se recluye o asla al individuo que demuestra un alto grado de

peligrosidad. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Su duracin es
indeterminada y el juez puede aplicarla o no.

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B) Penas privativas de libertad. Prisin y reclusin. Diferencias. (Z668)

Las penas privativas de libertad constituyen el ncleo central de todos los sistemas punitivos. Lo
cierto es que la realidad de su aplicacin niega los fines tericos que la misma pena se propone y
que son los que extrae nuestra legislacin vigente, pese a esto siguen siendo las penas privativas
de libertad, el eje de los sistemas penales ya que su perduracin no obedece al desconocimiento
de sus efectos sino a la dificultad de sustituirla.
Reclusin: Art 6 la pena de reclusin perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio
en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras
publicas con tal de que no fueren contratados por particulares.
Prisin: Art 9 la pena de prisin perpetua o temporal, se cumplir con trabajos obligatorios en
establecimientos distintos de los recluidos.
Diferencias subsistentes entre prisin y reclusin son:
-Prisin: no tenia el carcter de las viejas penas infamantes. Solo podan ser usados en trabajos
dentro de establecimientos exclusivos. Las dos pueden reemplazarse por detencin domiciliaria.
Debe cumplirse durante 8 meses para obtener la libertad condicional por el condenado a 3 aos o
menos. Un da de prisin preventiva es un da de prisin. Puede imponerse condicionalmente en
los supuestos del Art 26. Si la pena fuese de prisin perpetua, se computa la tentativa en prisin
de 10 a 15 aos.
-Reclusin: tiene el carcter de las viejas penas infamantes, en su origen quitaba la fama, la
reputacin y el honor. Los sometidos a reclusin podan ser utilizados en trabajos pblicos. Debe
cumplirse durante 1 ao, para obtener la libertad condicional por el condenado a 3 aos o menos.
Dos das de prisin preventiva es un da de reclusin. No puede imponerse condicionalmente. Si
la pena fuese de reclusin perpetua se computa la tentativa en reclusin de 15 a 20 aos.
En sntesis, las diferencias en cuanto a la ejecucin de las penas de reclusin y de prisin, han
quedado derogadas, puesto que si bien los artculos del cdigo, no estn formalmente derogados,
han perdido vigencia como resultado de la ley penitenciaria nacional. Esta ley, no establece
diferencia alguna y suprime las denominaciones unificndolas con la de interno. De hecho,
salvo un intento, de destinar el penal de Ushuaia para los reclusos y la penitenciaria nacional a
los presos, esto no se ha cumplido nunca.
C) Sistemas penitenciarios. Clases. Rgimen de la ley de Ejecucin Penal. 24.660.
Se llama rgimen penitenciario al conjunto de normas que regulan la vida de los reclusos(ahora
internos) en los establecimientos penales. Por sistema penitenciario nos referimos a directrices y
elementos esenciales de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
Clases de sistemas:
-Filadelfico: aislamiento de da y de noche con trabajo y oracin. Castigo.
-Auburniano: aislamiento de noche y trabajo de da. Resocializacin con disciplina.
-Progresivo: las crceles deben servir para la readaptacin social, se sustituye castigo por
tratamiento. Este es nuestro sistema y consta de 3 etapas: Observacin del condenado,
tratamiento en si, prueba. (donde puede aspirar a libertad condicional, porque es un derecho).
-Reformatorios: Se aplica a los adolescentes y jvenes adultos. (12-14 y 16-18).

93

El servicio penitenciario Federal, es la fuerza de seguridad de la nacin, que depende del

ministerio de justicia, cuyo fin es custodiar a los detenidos y trasladar los internos y ejecutar las
sanciones penales privativas de libertad a travs de los agentes penitenciarios.
Rgimen de la ley de ejecucin penal 24.660.(modificada por 26.472 del 2009) (guia51)
-Establece que la finalidad de la ejecucin de la pena es la reinsercin y el apoyo social del
condenado.
- Las penas deben ejecutarse sin tratos crueles, ni discriminacin de ningn tipo, solo habr
diferencias a partir del tratamiento individual.
- Las 4 etapas: en el periodo de observacin se realiza el estudio medico, psicolgico, y se
clasifica al interno y a su tratamiento. En el periodo de tratamiento se aplican fases que se Irn
atenuando segn la evolucin. En el periodo de prueba, se le pueden otorgar salidas transitorias,
que no interrumpirn la ejecucin de la pena. Los requisitos son la conducta ejemplar, el
concepto favorable sobre su evolucin, entre otras. Y la ultima etapa es donde se da el periodo de
libertad condicional.
-El condenado cuenta con un programa de prelibertad que consta entre 60 y 90 das antes del
tiempo mnimo para la concesin de la libertad condicional, donde se lo prepara para su retorno
a la vida libre.
-Hay situaciones especiales: de detencin domiciliaria, donde el juez puede ordenar que los
enfermos, mayores de 70, las mujeres embarazadas, entre otros, puedan cumplir su condena
domiciliaria. Tambin hay prisin discontinua, donde el condenado permanece en la institucin
por fracciones, pudiendo ausentarse por 24 hs cada dos meses. Y Semidetencion, donde el
condenado permanece en la institucin en el tiempo que no cumpla con sus obligaciones
familiares o laborales.
-En cuanto a las normas de trato la persona se denominara interno y se lo llamara por su nombre
y apellido, el numero de internos debe estar preestablecido y no se lo exceder, el interno ser
calificado de acuerdo a su conducta dentro del establecimiento. Se dispondr de recompensas, de
educacin, de asistencia medica, espiritual, relaciones familiares y sociales, asistencia post
penitenciaria (no puede ponerse de manifiesto su condicin).
- En cuanto al trabajo en la prisin, es un derecho y un deber del interno, no se impondr como
castigo, y el producto del trabajo se usara segn el articulo 11 para,
1- Indemnizar los daos y perjuicios del delito
2- Prestacin de alimentos (para la flia)
3- A costear los gastos que causare en el establecimiento.
4- Formar un fondo propio que se le entregara a la salida.
D) Computo de la pena privativa de libertad. Anlisis de la ley de reformas N 24.390 (reforma
al Art 24 CP, y reglamentacin del Art 7.Inc. 5) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. (gua 49)
Sobre la forma de conmutar la pena privativa de libertad en nuestro cdigo penal, los trminos
de duracin se fijan en aos, meses y das. No existen penas de 10 das y medio, etc. La duracin
de una pena se computa segn el articulo 77 del CP, que indica que se tendr en cuenta lo
normado en el cdigo Civil, se considera que da, es el intervalo entero que corre de medianoche
a medianoche.
Ej.: un individuo entra a la crcel el da 10 por una pena de 5 das. La pena corre desde la
medianoche del da 10, hasta la medianoche del da 15.
Ej.: el que entra a la crcel el 15 de enero, por una pena de 1 mes sale el 15 de febrero. Cuando
el mes de principio de plazo tiene mas das que el de terminacin de plazo, el plazo vence el
ultimo da del segundo mes. sea, el que entra el 31 de octubre por una condena de 1 mes, sale
el 30 de noviembre (porque noviembre no tiene 31 das).
94

Ej.: El que entra el 3 de julio de 2004, por una condena de un ao, sale el 3 de julio de 2005. en
estos plazos no importan la cantidad de das de cada mes o ao. Actualmente la hora de
vencimiento se cambio a las 12 del mediodas.
El da de detencin, se cuenta como un da entero.
Anlisis de la ley 24.390 (prisin preventiva).
La prisin preventiva es el periodo en que el procesado esta preso, esperando el dictado de su
sentencia, la cual puede condenarlo o absolverlo. Un procesado no puede estar preso por mas de
dos aos, sin que se le haya dictado sentencia, salvo que por la cantidad de delitos atribuidos o
por la complejidad de la causa, pueda ser prorrogada por un ao ms. Si esto ocurre, se le da
aviso al consejo de la magistratura.
El tiempo que uno permanezca en prisin preventiva, se lo descontara del tiempo que se
determine que debe cumplir en la condena.
Esta ley reglamenta el Art 7inc 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
Que dice que toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un juez () y
tendr derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio
de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio.
E) Condena Condicional: Analisis de las disposiciones del codigo penal. Codgio de Procedencia.
Analisis. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente. Discusin del
Art 27 primera parte. Casos de segundo otorgamiento de condena condicional. Analisis del Art
27 Bis del Cdigo Penal. Las instrucciones Judiciales. Casos . Efectos.
La condena condicional encuentra su razn de ser en el reconocimiento de la conveniencia de
evitar las penas cortas privativas de libertad, admitiendo su carcter perjudicial.
Hay dos sistemas en la legislacin comparada. Nuestro CP, se inclina por el sistema Frances, por
el cual, una vez realizado el proceso, recin se condena condicionalmente.
En la condena condicional, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena,
la condicin es que no se cometa un nuevo delito dentro de los 4 aos siguientes a la condena.
Durante ese tiempo, la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma condicional:
transcurrido ese plazo, la pena desaparece y la condena tambin, ya que el Art 27, dice la
condenacin se tendr por NO pronunciada.
No obstante se impuso en la doctrina, una interpretacin contraria al texto legal, que sostiene que
lo nico que desaparece es la pena. Conforme a esa interpretacin la condena no desaparece, es
as que no puede aplicarse, una segunda condena condicional. Y se debe tener en cuenta en esa
condena para todos los efectos de la reincidencia. Para solucionar ese problema, se realizo una
reforma que admite una segunda condena condicional, despus de 8 aos de la primera en delitos
culposos y de 10 de la primera si fueron dolosos.
No obstante la reforma no altera la primera parte del Art 27, por lo que debemos entender a la
condena condicional, del siguiente modo.
-Implica una suspensin de la pena, y una condena sometida a la condicin de que no se cometa
un nuevo delito.
-Transcurridos 4 aos a partir de la condena, sin que el condenado haya cometido un nuevo
delito, esta se tendr por no pronunciada, no pudindose tomar en cuenta para ningn efecto,
excepto para la imposicin de una segunda condena condicional.
95

-En cuanto a la segunda condena condicional, la primera solo se tendr por no pronunciada, a
partir de los 8 de la primera en caso de que ambas fuesen por delito culposo, o 10 aos, si ambas
fuesen por delitos dolosos.
Condiciones de procedencia (730):
Se trata del Art 26. Debe tratarse de la primera condena, por esto se entiende la condena que no
es posterior a otra que no haya desaparecido. Desaparece la condena y no puede tomarse en
cuenta como primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente y han transcurrido los plazos
para los delitos culposos y dolosos (8 y 10 aos). Tambin desaparece la condena, cuando
desapareci el delito, es decir amnista. Pero no desaparece por indulto.
La multa y la inhabilitacin quedan fuera del mbito de la condena condicional, y tambin la
reclusin, que no la admite.
Cuando la pena es de prisin, que no exceda de 3 aos, sea impuesta con una pena de multa o
inhabilitacin, cualquiera de estas deber cumplirse, porque la condenacin es condicional solo
respecto de la pena de prisin. Que la condena sea condicional, no significa que la sentencia sea
condicional.
En cuanto a las condiciones personales, exige que se funde en la personalidad moral del
condenado, la naturaleza del delito, y las circunstancias que lo han rodeado en cuanto puedan
servir para apreciar esa personalidad. Lo que aqu se trata de saber si el sujeto es capaz de
experimentar como deber de conciencia la obligacin de no volver a delinquir, es decir si es
capaz de asumir ese compromiso. No se trata de negarle o concederle la condena condicional en
base a que sea o no un buen padre, etc. En tanto ello, no demuestre su incapacidad de asumir la
obligacin de no delinquir
Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente:
La nica condicin a la que queda sometida la condena es a que el sujeto no cometa nuevos
delitos durante 4 aos. La imposicin condicional de la condena penal no puede surtir el efecto
de suspender las condenaciones civiles.
Si comete un nuevo delito durante los primeros 4 aos, desde el momento de la condena
condicional, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin, y la que corresponde por el
segundo delito.
Si el nuevo delito lo comete durante los 8 aos siguientes a la condena condicional, no podr ser
condenado condicionalmente por este segundo delito. Si el nuevo delito tiene lugar despus de
los 8 aos, y antes de los 10, y ambos fuesen dolosos, tampoco. Pero si uno o ambos delitos
fuesen culposos, podr proceder nuevamente la condenacin.
Anlisis del articulo 27 bis, analisis de las instrucciones judiciales. (durante la condena
condicional)
El articulo 27 bis preve que al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena el tribunal
deber disponer que durante un plazo de entre 2 y 4 aos segn la gravedad del delito, el
condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conductas o instrucciones
judiciales, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comision de nuevos delitos. Algunas de
ellas son: Abstencion de abusar de bebidas alcohlicas, a opcion de trabajo adecuado a su
capacidad, de trabajos comunitarios, capacitacion laboral o profesional, de curacin, entre
otras.
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Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer que no se compute
como plazo, todo o parte del tiempo transcurrido. Si el condenado persistiere, el tribunal podr
revocar la condicionalidad. Y se deber cumplir la totalidad de la pena de prisin.
F) El sistema de la suspensin del juicio a prueba. Concepto. Antecedentes. Diferencias con la
condenacin condicional. Requisitos para su procedencia: anlisis de la ley 24.315. (Art 76 bis,
76 ter y 76 quater) (ZAFARONI NUEVO)
El imputado de un delito de accin publica, reprimido con pena de reclusin o prisin, cuyo
mximo no exceda de 3 aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba. Es decir, que esto
se da cuando se lo coloca en prisin preventiva al sujeto durante el proceso y el imputado
presenta una solicitud ofrecindose de hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo
posible, sin que ello implique, confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidir sobre el ofrecimiento en resolucin fundada, la parte
damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida.
Si el delito, estuviere reprimido con pena de multa, deber pagar adems con el mnimo de multa
correspondiente.
No proceder esta suspensin, cuando un funcionario publico en ejercicio de sus funciones
hubiere participado y tampoco, respecto de los delitos, con pena de inhabilitacin.
El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal, entre 1 y 3 aos, segn la
gravedad del delito, y se establecer las reglas de conducta, conforme al articulo 27,bis.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daos, y
cumple con las reglas de conducta, se extinguir la accin penal. Si no fuere as, se llevara a
cabo el juicio, y no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
La suspensin de un juicio a prueba, ser concebida por segunda vez, si el delito ha sido
cometido despus de 8 aos. No se admitir una nueva suspensin del juicio respecto de quien
hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.

G) Libertad Condicional. Concepto. Naturaleza. (679)a (gua leer bien.90)

Es la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad, pueda recuperar la misma
anticipadamente y por resolucin judicial. El articulo 13. establece ciertas condiciones el
condenado a reclusin o prisin perpetua, que hubiere cumplido 35 aos de condena, el
condenado a reclusin o prisin por mas de 3 aos, que hubiere cumplido los 2/3 tercios, y el
condenado a reclusin o prisin por 3 aos o menos, que hubiere cumplido un ao de reclusin o
8 meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podr obtener la
libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento.
En la discusin de si se trata de un derecho del penado o de una facultad del tribunal de
otorgrselo, creemos que la libertad condicional es un derecho que tiene el penado, al que
corresponde el correlativo deber del tribunal de otorgarlo. Siempre y cuando se hayan reunido
los requisitos legales. La expresin podrn se refiere al poder del condenado de pedirla o de no
hacerlo. Y permanecer privado de libertad por el resto de la condena, ya que, si incumpliere las
condiciones tendra una mayor pena.
La condena condicional es una suspensin parcial de la privacin de libertad, pero no suspensin
de la ejecucin de la pena. Esto es as, porque se otorga despus de cierto tiempo de privacin
total de la libertad, y porque el condenado no recupera totalmente su libertad, puesto que queda
97

sometido a una serie de limitaciones. Los que consideran que se trata de una etapa de ejecucin
de la pena, suelen pasar por alto, que siendo una etapa de ejecucin, no resulta muy explicable
que cuando se revoca por incumplimiento de las condiciones se prolongue la ejecucin, por lo
que se prolonga la condena.
Condiciones para su procedencia: 685Z
A- Cumplimiento de una parte de la pena en encierro. Recordar que la libertad es la
ultima parte del tratamiento penitenciario. Por mas que no haya sido sometido a
tratamiento penitenciario, no se le puede negar de este beneficio.
B- Cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios: son las pautas que determina
la LPN. Y las reglamentaciones internas. Se calificara la disciplina(conducta) y el
grado de recuperacin (concepto). El concepto es lo que se toma en cuenta.
C- No se conceder a los reincidentes.
D- La misma no le debe haber sido revocada anteriormente al sujeto. Cuando la
misma ha sido concebida y revocada respecto de esa pena, y no de cualquier otra
anterior que se haya cumplido y que no deba tenerse en cuenta para la reincidencia.
Condiciones a las que queda sometido el liberado condicionalmente. (Art 13).
Se trata de los 6 incisos (2012), del Art 13, del CP.
1- obliga al penado a residir en el lugar que determine el juez. Con la finalidad de
facilitar la vigilancia de la conducta del liberado.
2- Observar las reglas de inspeccin que se fijen, especialmente abstenerse de
consumir bebidas alcohlicas o utilizar estupefacientes. Debe entenderse que la
obligacin de abstinencia, se tratara cuando el alcohol haya tenido con la
criminalidad del delito, pero no cuando sea ajeno al mismo.
3- Adoptar en el plazo que se determine, oficio, arte, industria o profesin, sino
tuviere medios propios de subsistencia. (cree Z que es inconstitucional esto, porque
va contra el principio de igualdad ante la ley, ya que favorece a los que si poseen
medios de subsistencia).
4- No cometer nuevos delitos.
5- Someterse al cuidado de un patronato indicado por las autoridades. Esto ha trado
dificultades porque hay lugares en donde no existen estas instituciones. La falta de
funcionamiento no puede privar al privado de su libertad condicional ya que es
deber del estado crearlas, si no las hubieren, se pondr bajo control de una persona
digna de confianza.
6- Someterse a tratamiento medico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su
necesidad.
Estas 6 condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y en las
perpetuas hasta 10 aos ms.
Efectos del incumplimiento de las condiciones. Art 15
-Si el penado incumple las condiciones de los incisos 1 y 4 del Art 13 (violar la obligacin de
domicilio y cometer un nuevo delito), la libertad condicional ser revocada y no se computara en
el termino de la pena el tiempo que haya durado la libertad.
-Si el penado incumple con las condiciones restantes, la libertad no es revocada pero se podr
disponer que no se compute en el termino de la condena, todo o parte del tiempo que hubiera
98

durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto. Por ej: si le faltan dos aos
para terminar la condena, y esta un ao sin cumplir las condiciones, siempre le seguirn faltando
dos aos, si el tribunal asi lo dispone.
Producida la revocacin, el individuo vuelve a la crcel y no puede pedirla de nuevo.(17).
Libertad condicional del Art 53 CP. (se reformo )
En los casos del articulo 52, de la aplicacin de la reclusin accesoria por reincidencias mltiples,
transcurridos 5 aos, del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal estar facultado a
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria en las condiciones
del Art 13. Transcurridos 5 aos de libertad condicional, el condenado podr solicitar su libertad
definitiva, al tribunal que decidir segn el resultado en el periodo de prueba.
Para la reclusin accesoria por tiempo indeterminado, revocada la libertad condicional, puede
solicitarse nuevamente el beneficio, una vez transcurridos 5 aos del reintegro del rgimen
carcelario. La revocacin no debe haber correspondido a la comisin de un nuevo delito.
En la libertad condicional, una vez revocada la misma, no puede obtenerse nuevamente respecto
de la misma pena.
Cuando transcurre el tiempo de prueba sin que la libertad se revoque la pena queda extinguida.
Art 16.
Cuando transcurre el termino en las mismas condiciones pero para la reclusin accesoria, que en
el caso es siempre de 5 aos, el penado puede solicitar al tribunal, su libertad definitiva, que el
tribunal conceder o negara segn los resultado del periodo de prueba.
H) Rgimen de reincidencia en el Cdigo Penal Argentino. Casos en que procede, caducidad de
la condena a los fines de la reincidencia. El sistema de los registros penales y el Art 51 del cp.
(715Z)
La legislacin penal prev una agravacin de las penas fundadas en la reincidencia, que es una
especial forma de reiteracin delictiva. Esta agravacin tendra lugar nicamente cuando se trate
de delitos de penas privativas de libertad y el autor haya cumplido anteriormente una pena de la
misma naturaleza (no multa ni h..). El fundamento de la agravacin seria que el anterior
sometimiento a un rgimen de prevencin especial no ha dado los resultado requeridos.
Se dice que una ley penal consagra la reincidencia GENERICA cuando el delito anterior puede
ser cualquiera.
La reincidencia ESPECIFICA, es cuando se requiere que sea el mismo delito el antecedente.
La reincidencia es FICTA, cuando basta la condena por el delito anterior como requisito previo a
la comisin de un nuevo delito.
La reincidencia es REAL, cuando lo que se requiere es el cumplimiento de la pena del anterior
delito.
Nuestro CP, consagra como agravantes los sistemas de reincidencia genrica. Sin embargo la ley
23577, reforma el sistema y sanciona la Reincidencia REAL. Requiriendo que el sujeto haya
cumplido la pena del anterior delito.
La agravacin se funda en una mayor peligrosidad del autor
Casos en que procede: (718Z) 50art
99

-Condena anterior: el sujeto tuvo que haber sido condenado anteriormente, esta es la diferencia
con el concurso de delitos, donde no necesariamente debe haber habido una condena anterior. Las
penas cumplidas por los menores de 18 aos, no se tienen en cuenta para la reincidencia. No
procede por penas cumplidas por delitos polticos del cdigo de justicia militar, de los
amnistiados y si la condena fuera sufrida en el extranjero, solo ser tenida en cuenta para la
reincidencia si fue dictada por un delito que en la argentina pueda dar lugar a extradicin.
- Pena privativa de libertad: no hay reincidencia si se impuso pena de inhabilitacin o multa, para
las dems si.
- Cumplimiento total o parcial de la pena anterior: la condena cumplida en forma condicional no
se computa para la reincidencia. Entonces no serias reincidente en el nuevo delito, si es por
condena condicional el anterior que estas cumpliendo.
-Comisin de un nuevo delito: se debe haber cometido un nuevo delito con pena privativa de
libertad, y dentro de un plazo de prescripcin, tras el cual la pena sufrida no se tendr en cuenta a
los efectos de la reincidencia. El plazo consiste en que haya pasado desde su cumplimiento (de la
condena), un trmino igual a aquel por la que fue impuesta, pero no exceder de 10 aos, ni ser
menor a 5.
Esto es, por Ej.: si yo cometo un delito penado con prisin de 8 aos, en el 2000, y salgo en el
2008. Para que se considere que no hay reincidencia, el nuevo delito no puedo cometerlo antes
del 2016 (8 aos= a la pena que fue impuesta=plazo). Si cometo el nuevo delito antes del plazo
(2016) se considera reincidencia.
El sistema de los Registros Penales y el Art 51, del CP. (723z)
Los entes oficiales encargados de llevar los registros penales tienen los datos de los reincidentes
y su actuacin se rige por el Art 51. Que dice que, el ente oficial que lleve registros penales, no
informara sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria( te
absuelven).
El registro de las sentencias condenatorias caducara:- despus de transcurrido 10 aos de la
sentencia para las condenas condicionales.- Despus de 10 aos desde su extincin para las
dems condenas a penas privativas de libertad. Despus de 5 aos desde su extincin para las
condenas a penas de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Tambin los jueces podrn requerir la informacin como elemento de prueba de los
hechos en un proceso.
Recordar: hurto es quitar sin violencia y Robo es con violencia.
I) Medidas de Seguridad. Casos en que se aplica. Imputables e inimputables. La reclusion
accesoria por tiempo indeterminado Art 52. Discusion sobre su naturaleza.
Medida de seguridad: son instrumentos coercitivos del estado que se aplica a dementes, menores,
reincidentes, es decir a personas proclives a cometer delitos por sus estados peligrosos
peligrosidad ( sentido comn y corriente, es decir, capaz de causar cualquier dao a si mismo o
a terceros). En algunos casos para tutelar sus derechos y en otros para privrselos. En general
terminan siendo para cesar la situacin de peligro.
La pena consiste en una prevencion para evitar la delincuencia y en la retribucin de un mal. Pero
si un delito es cometido por ej, por un menor o un demente, ellos no pueden ser retribuidos con
una pena porque son inimputables.

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Sin embargo se aplica con los delincuentes reincidentes, son imputables pero la pena no es eficaz,
porque ni su amenaza, ni su aplicacin, parecen inhibir sus impulsos delictivos. Entonces, ante la
imposibilidad o inutilidad de aplicar pena se recurre a la medida de seguridad.
En nuestro CP, hay dos clases de medidas de reclusin NO penales:
- Reclusin manicomial: Art 34,Inc. 1 prrafo 2. En caso de enajenacin, el tribunal podr
ordenar, la reclusin de la gente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial,
con audiencia del ministerio publico, y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dae a si mismo o a los dems.
Por enajenacin se entiende a cualquier padecimiento psquico que cause como mnimo, una
perturbacin grave de la conciencia y que tenga carcter mas o menos prolongado. La ley dice
que el tribunal PODRA ordenarlo, es decir tiene facultad para hacerlo y no un deber. Por
reclusin manicomial, debe entenderse el sometimiento del sujeto a un rgimen institucional de
tratamiento psiquitrico, sin que pueda privrselo de ninguno de los pasos que ese tratamiento
demanda, incluyendo las salidas peridicas de readaptacin a la vida libre.
La cesacin definitiva de la reclusin, requiere el dictamen de peritos que declaren desaparecido
el peligro de que el enfermo se dae a si mismo o a los dems. En caso de dictamen favorable, el
tribunal puede disponer la continuacin de la medida, si encuentra fundadas razones. En caso, si
el dictamen es negativo, el tribunal esta obligado a mantener la reclusin.
A la medida de reclusin manicomial pueden ser sometidos.
A- autores de delitos: que hayan sido condenados y que devengan enajenados durante el tiempo
de la condena, en este caso, el tiempo de reclusin manicomial se computa como cumplimiento
de pena.
B- Autores de injusto, pero inimputables.
C- Autores de conductas Atpicas: por Ej. el caso del esquizofrnico que cree que tiene delante un
auto, pero se trata de un hombre al que hiere de un hachazo.
D- Involuntables alienados: Por Ej., caso del epilptico que causa daos y lesiones durante la
crisis, y padece un deterioro mental grave.
-Reclusin en Establecimiento Adecuado. (740z)
Esta prevista en el prrafo 3. del inc1 del Art 34. En los dems casos en que se absolviere a un
procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le
hicieron peligroso.
Se trata de reclusin en establecimientos que no son manicomios, pero que son adecuados para
hacer desaparecer las condiciones que hacen peligroso al sujeto. As por ejemplo, En los
establecimientos especiales donde se trata a los alcohlicos, sujetos con aislamiento cultural, etc.
A la reclusin en establecimiento adecuado pueden ser sometidos.
A- autores de injustos: inimputables no alienados, (alcohlicos, psicpatas, etc.).
B-Autores de conductas atpicas por error de tipo psquicamente condicionado pero que no son
alienados, como por Ej., episodios de embridase patolgica.
C- Ivoluntables no alienados: una epilepsia que necesita ser controlada y en una de las crisis
muerde a una persona.
D- Sujetos que actan en error invencible culturalmente condicionado, sean error de tipo o error
de prohibicin:

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Reclusin accesoria por tiempo indeterminado. Art 52. (671)

En los casos de REINCIDENCIA del Art 52, corresponde agravar la pena de la ultima condena
con el agregado de una pena de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ultima
condena, esta puede terminar, con la libertad condicional que tiene un rgimen especial. La
diferencia que tiene esta pena respecto de la reclusin comn(penas ordinarias), es su
indeterminacin, y el rgimen especial de libertad condicional.
Esta medida de seguridad se cumplir en el establecimiento de la nacin destinado al efecto,
pero como no se han habilitado nunca, ella se cumple en los mismos establecimientos penales.
Naturaleza jurdica:
El fundamento es el siguiente, el sujeto cumple la pena, y se pretende que una vez agotada esta,
y sin que salga del mismo establecimiento se le diga ya has cumplido la pena por la
culpabilidad, pero ahora te tendremos como mnimo 5 aos mas, para satisfacer la prevencin
especial. Su naturaleza es la de pena, porque pasa por alto, que toda medida de seguridad
conminada penalmente para seguridad, es precisamente una pena.

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BOLILLA 17. PENAS DE MULTA E INHABILITACION. REPARACION DE PERJUICIOS.

(689z)
A) La Pena de multa, concepto. Los sistemas de multa en el derecho extranjero. El sistema de
multa en el CP Argentino.
La multa penal es una pena prevista en el Art 5 del CP que opera sobre el patrimonio del
condenado, con el limite constitucional de la prohibicin de la confiscacin, pero que no
reconoce el objetivo reparador de la multa administrativa.
La multa como cualquier otra pena, tiene un propsito resocializador, no obstante su aplicacin
puede dar lugar a notorias injusticias, ya que los que tienen mayor capacidad econmica, pueden
no sentirla a la pena.
Es una pena de carcter pecuniario, que se impone sobre un delito, a veces como sancin
principal y otras como accesoria y cuyo fin es prevenir y retribuir. Sirve para sustituir con
eficacia penas privativas de libertad de corta duracin.
Sistemas de multa en el derecho extranjero: Pueden ser 3.
1- Suma total o Individualizacin de multa: es el tradicional, en este el juez condena a
una cantidad concreta, es decir un monto global que resulta de conjugar la
gravedad del delito y la situacin econmica del condenado.
2- Tiempo o plazo de multa: el juez individualiza en cada caso concreto la cuanta
correspondiente, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de
manera que de sus ganancias le quede la cantidad minima necesaria para sus
obligaciones elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto
tiempo, en plazos segn los ingresos, cuyo limite mximo esta dado por la
satisfaccin de las necesidades bsicas.
3- Das de multa: se determina la gravedad de la multa no por una suma de dinero,
sino por un nmero de das, segn la gravedad del delito. Cada da equivale a una
concreta cantidad de dinero segn la gravedad del delito, y la posicin econmica
del condenado. Establecer un numero proporcionalmente igual al de das que le
correspondera la privacin de libertad si se le aplicase esa pena.
De los 3 sistemas tiende a predominar el sistema brasileo de das de multa.
El sistema de multas en el CP Argentino.
Rige el mtodo mas tradicional que es el de la MULTA TOTAL. El Art 21, establece que la
multa obligara al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia teniendo en cuenta
las causas generales del Art 40 y la situacin econmica del penado.
Conforme a esto, podemos decir que en nuestro derecho penal, la multa es el pago al estado de
una suma de dinero fijada en la sentencia condenatoria, la multa es una pena principal, que
puede conminarse como pena nica, o pena conjunta, alternativa, o alternativa conjunta.
Su mximo no esta legalmente previsto en forma fija.

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B) Anlisis del sistema de multa en el Cdigo Penal. Condiciones para su

determinacin. Posibilidades legales del juez para hacer efectivo el pago de la
multa. Pago y Conversin. Multa facultiva. Condiciones.
Posibilidad del juez para hacer efectivo el pago de la multa:
Antes de convertir en prisin la multa, en caso de incumplimiento, cosa que sucede cuando
pierde todos los beneficios derivados de su implementacin como sustituto de las penas cortas
privativas de libertad, se transforma en una va indirecta para reimplantarla.
Nuestro CP, en el art 21, parrado 2, indica si el reo no pagare la multa, en el termino que fije la
sentencia, sufrira prision que no excedera de ao y medio.
Para utilizar a la conversin como ultimo recurso se preveen 3 pasos.
-El tribunal antes de transformar la multa en prisin, procurara la satisfaccin de la misma,
asindola efectiva sobre los bienes, sueldos, u otros ingresos del condenado.
- Cuando no fuese posible el pago, puede sustituir por trabajo libre, siempre que se presente la
ocacion para ello.
-Puede autorizar el pago de la multa en cuotas en los montos y fechas adecuados a la condicin
econmica del condenado.
Las dos ultimas variables solo deben ser adoptadas siempre que el condenado no pueda pagar de
otro modo, circunstancia que debe valorar el tribunal.
Pago y Conversin: 691z
El Art 22, dispone que aunque se haya convertido la multa en prisin, en cualquier tiempo que
se satisficiere la misma, el reo quedara en libertad. Se trata de una manera de extinguir la pena
por cumplimiento de la misma. Del importe a pagar, se descontara de acuerdo con las reglas del
computo de la prisin preventiva la parte proporcional al tiempo de detencin que hubiese
sufrido.
Caso de total incapacidad de pago (o no poder ir a prisin)
En este supuesto, se impone la postergacin del cumplimiento de la pena hasta que la persona
recupere su capacidad para cumplirla. Si esto ocurre con las penas privativas de libertad, con
mas razn corresponde igual criterio tratndose de una multa. en cualquier caso debe regir el
principio de que el derecho no puede obligar a lo imposible.
Multa facultativa.
El Art 22.bis. Dispone, que si el hecho fue cometido con animo de lucro, PODR agregarse a la
pena privativa de libertad, una multa, aun cuando no estuviese prevista o lo estuviese solo en
forma alternativa. Se trata de una verdadera pena acumulativa.
Animo de lucro (matar para robar-sacar plata jeje) consiste en una especial disposicin de la
voluntad acompaada por el inters patrimonial y la demanda de resolucin fundada que se
exige para toda pena, en este caso, viene impuesta desde que el articulo 22.bis, establece que
podr agregarse y no que se agregara. El podr agregarse se entender, conforme a la aplicacin
de los criterios de los artculos 40, y 41, que deber hacer el tribunal.
Cuando la multa no este prevista, no podr exceder de 90.000$.

104

C) Pena de inhabilitacin. Concepto. Naturaleza. Clases.1 segn su extensin. 2 segn su

duracin.
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o mas derechos, de modo diferente
de las penas de prisin y multa. Las formas de penas de inhabilitacin tienen su naturaleza del
cdigo de Tejedor. Que las abarcaba bajo el titulo de penas privativas del honor y humillantes.
Clases:
-Segn los derechos que afecta pueden ser absolutas (Art 19) o Especiales (Art 20).
-Segn su duracin pueden ser perpetuas o temporales.
La perdida de derechos nunca puede ser total porque significara la muerte civil.
Inhabilitacin absoluta: Art 19.
la inhabilitacin absoluta importa:
-La privacin del empleado o cargo publico, aunque provenga de eleccin popular.
-La privacin del derecho electoral.
-Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones publicas.
-Suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
El tribunal podr disponer que la victima concurra hasta la mitad o la totalidad del importe,
cuando el penado, no tuviere parientes con derecho a pensin, hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas. Fin del articulo.
Esta inhabilitacin se aplica como accesoria de las penas de reclusin o prisin por mas de 3
aos y dura todo el tiempo de la condena y hasta puede extenderse por 3 aos mas si lo dispone
el tribunal. Un Ej. de inhabilitacin absoluta y perpetua es el Art 144. que dice el funcionario
publico que torture a personas con penas privativas de libertad (a los prisioneros), ser penado
con inhabilitacin absoluta y perpetua.
Inhabilitacin Especial:
Esta solamente recae sobre derechos que estn relacionados con el delito en cuestin. No se
exige que el delito se haya cometido al ejercer el derecho, cargo o profesin, sobre el que recae
la inhabilitacin, sino que alcanza con que el sujeto, con su actuacin, haya demostrado sobrada
incompatibilidad tica. Puede consistir en la perdida de un empleo, impedimento de una
profesin, etc. Ej.: inhabilitacin para manejar un vehiculo.
La inhabilitacin especial se puede imponer como pena principal, como pena unica o como pena
conjunta.
Art 20: la inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre el que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante la condena.
La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad para ejercer durante
la condena aquellos sobre que recayere.
D) Inhabilitacin facultativa. Condiciones. Rehabilitacin. Condiciones. Anlisis.
Inhabilitacin facultativa: se trata del Art 20bis. podr imponerse inhabilitacin especial de 6
meses a 10 aos, aunque esa pena no este expresamente prevista, cuando el delito cometido
importe:
-Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico.
-Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
105

-Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad, cuyo ejercicio dependa

de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Zaffaroni dice que por incompetencia, se entiende una incapacidad de orden intelectual o
tcnica, pero no una incompatibilidad tica, que no es ninguna incompetencia. Por abuso,
interpreta tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de las mismas.
La ley dice, podr imponerse, es decir, que su imposicin no resulta obligatoria para el tribunal
en todos los casos en que se dan los presupuestos de la misma, por ello, no es necesario que el
tribunal exponga las razones por las que no lo impone (es la inhabilitacin facultativa).
Rehabilitacin .Art 20 ter.
-El condenado a inhabilitacin absoluta podr obtener nuevamente el uso o goce de sus derechos
antes de que venza el termino de la condena que lo inhabilito, si se comporta correctamente
durante la mitad del plazo de aquella, o durante 10 aos cuando la pena fuere perpetua (la de
inhabilitacin) y ha reparado los daos en la medida de lo posible.
-El condenado a inhabilitacin especial ser rehabilitado si se comporta correctamente durante la
mitad del plazo de la pena o pasados 5 aos, si la pena fuere perpetua, siempre que haya
reparado los daos en la medida de lo posible.
-Si la inhabilitacin es sobre un cargo publico o una tutela o curatela no se podr rehabilitar.
-Para estos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado haya estado: -prfugo-internadoprivado de su libertad.
E)Reparacin de perjuicios. Casos en que se procede el ejercicio de la accin civil en sede penal.
Dao indemnizable. Solidaridad. Participe a titulo lucrativo. Insolvencia. Anlisis de las
disposiones del Cdigo Penal.
(742Z)
El articulo 1096 CC, dice la indemnizacin del dao causado por el delito, solo puede ser
demandada por accin civil, independiente de la accin criminal. Ahora bien, el articulo 29 del
CP, dice que la sentencia condenatoria, podr ordenar la reparacin del perjuicio. Ante estas
disposiciones han entendido que el cp derogaba al CC ya que le permiten al juez ordenar la
reparacin aunque la accin civil no se hubiese ejercido en el proceso penal.
El CP, permite que el juez penal, pueda ordenar la reparacin en el mismo proceso, pero siempre
que, conforme a las leyes procesales, la misma haya sido pedida en tiempo y forma oportunos
por el particular damnificado. l podr ordenar indica la subordinacin de la actividad
jurisdiccional a la demanda del titular del derecho perjudicado.
Son titulares de la accin civil, el sujeto pasivo, sus herederos forzosos o legales, y tambin
quienes resulten afectados patrimonialmente por el delito.
Solidaridad:
La obligacin de pagar el dao es solidaria de todos los responsables del delito, segn el Art 31
del CP. Por responsables del delito se entiende, a los autores, co-autores, instigadores y
cmplices, y a autores de determinacin. Tambin debe responder civilmente quien por titulo
lucrativo participare de los efectos de un delito, hasta la cuanta de lo que hubiese participado
segn el Art 32. Resulta as que responden solidariamnte sin que interese el gado de
participacin que hayan tenido en el delito, en tanto que quien se haya beneficiado a titulo
lucrativo.
Dao indemnizable:

106

El articulo 29 indica la clase de reparacin que puede ordenar la sentencia condenatoria.

-Primero la reposicin al estado anterior a la comisin del delito.
-Segundo la indemnizacin al dao material y moral.
-Tercero, el pago de las costas.
El articulo 30 por su pare indica que si los bienes del condenado no fueren suficientes para
cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, estas se satisfaceran en el orden siguiente.
- primero la indemnizacin por daos y perjuicios producto del delito,
-despus los gastos del juicio,
- el decomiso del producto o provecho del delito y
- por ultimo la multa si corresponde.
En cuanto a las indemnizaciones, el articulo 70, establece que podrn hacerse efectivas sobre los
bienes propios del condenado aun despus de muerto.
Insolvencia: Articulo 33, Cuando un condenado sea insolvente total o parcialmente, se aplicara
el articulo 11(producto del trabajo) si la pena es reclusin o prisin, pero si se trata de otras
penas, deber depositar peridicamente una suma sealada por el tribunal hasta llegar al monto
total.( Art 11, sobre el trabajo del condenado y los productos de este, su destino.)

Penas
Principales

Penas
Accesorias

Privativas de
Reclusin.
libertad.
Prisin
Patrimoniales
Multa
Privativas de
Inhabilitacin
dchos.
Inhabilitacin (Art 12)
absoluta
Decomiso.
(Art 23)
Clausura y
otras
Reclusin accesoria por tiempo
Pronunciadas indeterminado.
por tribunal. Art. 52

Preguntas Mesas Penal I:

Mltiple Choice:
_ Cmo esta compuesto el tipo omisivo objetivo?
_ Qu diferencia hay entre inmunidad e indemnidad?
_ Art 34 Inc. 3 a que se refiere con legitima defensa?
_ El error de tipo A que afecta?
_ Si uno pasa por un campo y entra a una casa a salvar a una persona Es violacin de propiedad?
_ A entra a matar a B y dispara a un silln y mata a C.
_ Qu principio elimina las acciones penales?

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_ Imputabilidad Inc. 1 y 2.
_ Qu tipos de dolos hay?
_ Si una persona se pone en estado de ebriedad queriendo y realiza una accin, elimina o no el dolo o la
culpa?
_ Nuestro derecho penal es de autor o de acto?
_ Si el error de prohibicin es vencible, elimina la accin culposa?
_ Los contractualistas, Hobbes y Locke
_ Todas las omisiones impropias producen los resultados tpicos?
_ Si ataca un animal a un hombre y este se defiende es legitima defensa?
_ En la teora finalista, el sujeto necesita la voluntad? Si
_daba un ej y preguntaba que teora de la pena corresponda.
_ si vos disparas y matas a la persona equivocada, que tipo de error es?
_cuales son los supuestos de falta de accin?
_Cuales son las diferencias entre concurso real, ideal.
Bolilla 1:
_ Teora retributiva: Cual es el fin de aplicarle la pena?
_ Ley talin, limite de la pena.
_ teora prevencin especial.
_ Por que se llaman preventistas.
Bolilla 2:
_ Fuentes del derecho penal. De donde se dice que la nica fuente es la ley.
_ Analoga. Juan se apodero de un telefono, de una chica caminando. Y Joel se apodero de un telfono
arriba de una mesa. Se puede aplicar lo mismo? Que es la interpretacin analgica?
_ El principio de legalidad, prohbe la retroactividad y la irretroactividad? Cual admite y cual prohbe?
_ En que articulo esta lo de retroactiva, irretroactividad, explicar.
_ Que son las leyes temporales o excepcionales?
Bolilla 3:
_ Podra reestablecerse la pena de muerte?
Bolilla 4:
- Diferencias entre la teora unitaria y la teora estratificada.
- Que es la accin.
- Que error de prohibicin excluye la culpabilidad.
- En que articulo esta la fuerza irresistible? Y que es?
- Cuales son los supuestos de involuntabilidad?
- El automatismo y el acto reflejo son acciones?
Bolilla 5.
-Que es el tipo y que es la tipicidad?
-En el tipo culposo, que no tiene que haber. Se lo define a partir de que regla?
-En la culpa sin representacin, el sujeto se representa por los tipos objetivos?
-Como se relaciona el tipo con la antijuricidad? 3 teoras.
-Como se define los delitos de resultado o peligro y los de lesin?
-Todos los delitos afectan un bien jurdico? si
Bolilla 6.
-Cuales son las dos posiciones sobre que es el dolo? T de la representacin (dolo noms) y T de la
voluntad.(dolo y culpa).
-Que es el dolo para vos?
-Dolo es conocimiento o hay algo mas?
Bolilla 7.
-Como es la finalidad en el delito doloso? La finalidad coincide con el resultado, en el culposo no, ya que
la finalidad es simplemente una conducta no prohibida.
Existe finalidad en la conducta? Como existe?
Resultado de los delitos culposos.
Bolilla 8:
- Como es la norma antepuesta ante un tipo.
- Como es la norma de comisin, y la norma de omisin.
- Elementos objetivos de la omisin.
- Cuales son las omisiones impropias?

108

- Como se es garante?
Bolilla 9.
- Cual es la diferencia entre antijuricidad y antinormatividad?
- Cual es el requisito para que proceda la legitima defensa?
- Cuales son los elementos subjetivos de la legitima defensa? Art 34.Inc.,6
- Que es agresin?
- Que tiene que haber para que haya una agresin? Debe ser intencional? Que otro requisito tiene
que haber para que haya agresin? Lo nico de acuerdo en la discusin doctrinal es que tiene que
ser humana, despus se discute como tiene que ser (dolosa, culposa, etc.).
Bolilla 10.
- Cuales son los elementos para el reproche?
- Cuales son las condiciones?
- Que significa la posibilidad de comprender?
- Leer jefe esquimal.. (no comprender es no estar interiorizado como pauta de conducta)
- Que es el error de prohibicin. Sobre que recae? Directo y indirecto.
- Que es error de tipo?
- Que consecuencias sistemticas tiene el error? Vencible invencible.
Bolilla 11.
- en la teora subjetiva, que animas tiene el autor y que animas tiene el cmplice?
- Porque dice la objetiva que no se puede diferenciar el autor del participe?
- Ej. del bebe que la hna lo ahoga xq le pidi. Segn la teora objetiva y la teora subjetiva.
- Supuestos de la autoria.
Bolilla 12..
- Que clase de tentativas hay?
- Como diferencia la tentativa idnea de la idnea?
- Hay 4 posiciones para las teoras.
- Del delito consumado lo que se excluye es el 1/3 o 2/3. hay diferentes posiciones.
- El juez debe determinar cuanto? Si es consumado el delito.
- Leer discusin de la doctrina.
Bolilla 13.
- Art 79,80,81,82.
- Juan mato a su padre. El vinculo agrava el homicidio? Se aplica el 80 o 79?
- Si lo mato en estado de mocin violenta? El 82 o 80? Cual es mas o menos grave?
- Que otras reglas hay? (consume)
- En que consiste la consuncin? Un hombre golpea a otro y lo lesiona levemente. Y despus lo
lesiona gravemente. Que concurso hay? No hay un concurso ideal? Porque hay una agresin. Se
llama infracciones progresivas. El golpe gravsimo consume a los otros dos menores. No hay
concurso porque la ultima es una sola. Hay concurso aparente.
- Que significa unidad de hecho?. Teoras.
- Cuales son las penas del derecho penal? Art 5.
- En el concurso ideal se aplica la pena mas grave? Cual es esa?
- Que es el concurso real? Puede ser homogneo?
- Como deben ser los hechos entre si? Cuando hay concurso real?
- Art 55.
- Uno puede cometer un homicidio en delito continuado? No, xq si mata, mata.
- Principios de especialidad, subsidiariedad o consuncin?
- Diferencia entre concurso real y delito continuado?
- Concurso aparente? Diferencias.
Bolilla 14.
- Unificacin de penas y condenas.
- Quien da las herramientas o pautas al juez, para ver la peligrosidad? Art 40 y 41.
- En el uso de armas, si una persona mayor se la dio a un menor, hay agravamiento? Si
- Que es conmutar e inmutar penas y condenas?
- Que es la pena y que es la condena?
- En que casos el juez va a unificar?
- Entre el primer robo, el segundo y el tercero, que relacin concrsal hay?.
- Como se establece la escala en el concurso real?
- Como es la participacin en nuestro sistema? Autnoma o accesoria?
- Art 47,48.
- Puede ser agravante el uso de armas para el juez? No se puede, doble valoracin.

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Bolilla 16.
- El derecho penal es fragmentario? Porque?
- Que significa que sea vicarial?
- En nuestro sistema penal, cual es el presupuesto para aplicar una pena? La culpabilidad.
- Cual es el presupuesto de la medida de seguridad? La peligrosidad.

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