Departamento de Derecho Pblico

Prof: Luis Cordero A

Jaime Jara S.

Taller N1

Nombre Alumno: Patricio Hermosilla Castillo

Respuesta a las preguntas

1.- Cul cree que son esos factores y por qu son determinantes en su opinin para
comprender el debate actual del Derecho Administrativo chileno desde el texto de
Fandez? Enumrelas al inicio y luego justifique porque incorpora cada una de las que
enuncia.
Los factores que podemos encontrar en el texto de Fandez, son los siguientes:
a) La ampliacin de los poderes del Presidente de la Repblica.
b) El lmite de produccin normativa entre el Congreso y el Presidente de la
Repblica.
c) Un control judicial a los actos del ejecutivo.
Los factores anteriormente mencionados, radican su importancia en consideracin a la
evolucin histrica producida en el mbito del Derecho Pblico y la historia de Chile,
Fandez a travs de su texto nos muestra la evolucin histrica de ciertas instituciones
que al da de hoy resultan en el marco que encuadra al Derecho Administrativo, nos
muestra la evolucin de las funciones y principalmente los conflictos que origin una
evolucin un tanto catica de las relaciones entre los diferentes poderes del Estado y en
el desconocimiento real de las atribuciones que en ellos recae, a continuacin pasar a
dar las razones por las cuales, estos factores a mi consideracin, son los ms relevantes
para el entendimiento del Derecho Administrativo actual y su correcto debate.
a) La ampliacin de los poderes del Presidente de la Repblica:
En la actualidad nos encontramos con un sistema en el cul el poder ejecutivo,
tiene amplias facultades y que resulta fundamental para reconocer el papel que
juega este como eje de la administracin del Estado. Fandez nos describe a
travs de su obra a una Constitucin con un carcter eminentemente
presidencial: El principal objetivo de la Constitucin de 1925 fue establecer un

rgimen presidencial fuerte1, sin embargo este carcter fue fuertemente limitado
por los partidos polticos, los cuales tenan el poder suficiente para incluso
controlar los gabinetes presidenciales.
En esta situacin era de vital importancia robustecer an ms los poderes del
Presidente, en consideracin a que las medidas de los presidentes de la
repblica, haban fracasado en virtud de los acontecimientos de la poca, por
tanto se establece una evolucin de las prerrogativas del Presidente de la
Repblica, las cuales significarn una participacin de este en todos los asuntos
concernientes a la vida tanto poltica, como administrativa del Estado, dndole
los poderes suficientes al presidente para controlar la economa inclusive.
Lo anterior nos permite dilucidar un tema fundamental y controvertido, como
seala Fandez: El principio de que el ejecutivo, ya sea en un rgimen
parlamentario o presidencial, deba tener control, como tambin responsabilidad,
sobre el manejo de las finanzas del Estado 2, esta es una de las mayores
disyuntivas a las cuales ha debido enfrentarse el Derecho Administrativo,
atendiendo al fin que se ha definido a travs de la historia y que define al Estado:
La servicialidad.
El Art. 24 inc. 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala: El gobierno
y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien
es el jefe del Estado, lo cual implica la necesidad de entender sus atribuciones,
como base para la concepcin de la situacin del Derecho Administrativo.
Nuestra actual Constitucin contiene preceptos que intentan solucionar este
problema, los cuales los encontramos prcticamente en toda la parte orgnica de
la Constitucin, por lo cual no podemos desconocer que es un problema de suma
relevancia para nuestro modelo de Estado actual, citando la jurisprudencia
1 Faundez 126
2 Fandez 130

incipiente de la constitucin actual, en lo que respecta a las facultades

financieras del Presidente de la Repblica contenidas en el Art. 32 N22 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (actual N20), respecto del
alcance de la facultad del presidente de la Repblica: Al Presidente de la
Repblica est entregada la facultad de cuidar de la recaudacin de las rentas
pbicas y decretar su inversin con arreglo a la ley, y, en consecuencia, no le es
licito invertir o comprometer las rentas publicas sin que exista, en cada caso
especial, una ley que lo autorice para ello 3, esto con miras a encontrar el
equilibrio en las prerrogativas otorgadas al presidente, manteniendo as por otra
parte el concepto de Ley como manifestacin de la voluntad Soberana.
En conclusin respecto a este punto, es de sumo cuidado comprender la
amplitud y dificultad de los poderes del Presidente de la Repblica, a fin de
definir las polticas que se ejercern y los medios de control apropiados en la
administracin del Estado, puesto que si consideramos

al Derecho

Administrativo como Un poderoso sistema destinado al control de la actividad

de los organismos administrativos y sus funcionarios 4, es de suma importancia
comprender la amplitud de poderes que posee el eje del sistema: El Presidente
de la Repblica.
b) El lmite de produccin normativa entre el Congreso y el Presidente de la
Repblica.
Con este ttulo, no me refiero a un lmite numrico, sino a un lmite factico en
las materias de regulacin.
Fandez nos describe en su obra un tema de relevancia clave y que est
directamente relacionado con lo anteriormente sealado y que al da de hoy,
cobra relevancia en el debate sobre la relacin entre ley y reglamento: Las
3 C. Suprema, 27 de junio 1903. R., t, 1 , 2 parte, p 189.
4 Cordero 15

materias que competen exclusivamente a un determinado rgano. Citando a

Fandez Los poderes otorgados a este (refirindose al ejecutivo) por el
Congreso eran exorbitantes, a veces inconstitucionales y generalmente no
estaban sujetos a ninguna forma de control judicial. Adems de conseguir
poderes delegados del Congreso, el ejecutivo extendi incluso ms estos
poderes a travs de decretos o reglamentos ejecutivos5, se nos presentan
problemas de legalidad y constitucionalidad, frente a diversas normas jurdicas
generadas para solucionar coyunturas de la poca.
La razn por la cual introduzco este factor, es porque define en gran parte la
relacin entre los poderes del Estado y el cmo se pone en prctica los actos de
la administracin atendiendo al principio de supremaca constitucional y del
respeto a los derechos fundamentales de los particulares.
Uno de los mayores ejemplos de esta relacin hace referencia a los poderes de
emergencia del ejecutivo, los cuales podan privar a los sujetos de los derechos
contenidos en la Constitucin, aprovechando una interpretacin abierta de uno
de los preceptos constitucionales, pudiendo ejercer una atribucin que estaba
investida primariamente en el Congreso, excediendo el mbito de sus
atribuciones. La otra manifestacin que Fandez nos relata en su texto, nos
muestra con mayor nfasis el problema de la produccin normativa, puesto que
deviene incluso en acusaciones constitucionales, puesto que el origen del DL
520 que daba potestades de control de precios al ejecutivo, que fue enmendado
por los gobiernos posteriores, fue una manifestacin de que la produccin
normativa autnoma por parte del Presidente, debe estar claramente delimitada,
para no chocar con las atribuciones constitucionales del Congreso y sobretodo
con la constitucin.

5 Faundez 131

En la actualidad, el Presidente de la Repblica posee atribuciones de produccin

normativa, las cuales se encuentran en el Art 32 Ns 3 y 6, estas proveen al
ejecutivo de amplios poderes, sin embargo se ha discutido mucho sobre la
potestad reglamentaria, puesto que han surgido interpretaciones diversas sobre lo
que la doctrina ha llamado: Dominio Mximo legal, contenido en el art. 63 de la
Constitucin, lo que pone en evidencia la importancia de delimitar el poder de
los diversos rganos del Estado, teniendo en consideracin la responsabilidad
que estos tienen tanto entre s, como con los particulares, en miras al bien
comn.
c) El control judicial de los actos de la administracin.
El hecho de que los tribunales estuvieran excluidos de estas reas de la poltica
pblica reforzaba la idea entre la elite poltica de que la accin del ejecutivo era
incontestable e infalible, esto en referencia a la continua produccin de normas
jurdicas irregulares, utilizada por los gobiernos de la poca.
Es importante analizar este factor, en miras al correcto equilibro entre las
polticas pblicas y los sujetos de derecho.
En el texto nos encontramos, con una situacin en la cual no existe un control
judicial directo de los actos del ejecutivo, sin embargo existe una institucin que
se configura como un rgano de control a estos actos, me refiero a la Contralora
General de la Repblica.
Como nos seala Fandez, se le dio la autoridad a la Contralora para determinar
la constitucionalidad y la legalidad de los decretos del gobierno, el cul es
denominado toma de razn, la cual tena como funcin principal Asegurar que
los reglamentos y otros actos administrativos fueran consistentes con las
normas legales y constitucionales que los autorizaban6, se diferencia del
control judicial, en que la toma de razn se produca ex post, adems de que el
organismo que lo efectuaba, era un rgano independiente del gobierno, pero
6

parte del sistema central de la administracin pblica y finalmente, sus

dictmenes no eran estrictamente vinculantes. La evolucin de este control
transform a la contralora en un rgano de suma relevancia, a efectos de limitar
la produccin normativa; sin embargo perdi eficacia, esto gracias a las
diferencias entre el ejecutivo y el congreso.
La otra parte del control a los actos del Presidente, fue el Poder Judicial receloso
respecto al monopolio de la jurisdiccin, se mantuvo esquiva en lo que respecta
al control de la constitucionalidad y la legalidad de las diversas normas jurdicas,
a pesar de haberle sido otorgada la potestad de fiscalizar la constitucionalidad de
la legislacin, tambin tuvo que enfrentarse a la inexistencia de tribunales
administrativos que solucionaran los problemas suscitados entre la autoridad
administrativa y privados, alegando no ser de su competencia y ejerciendo
jurisdiccin en los casos que se ejercan actos de gestin, los cuales son actos
de naturaleza comercial, en los cuales las autoridades pblicas se involucran en
relacin con sus tareas oficiales.7.
Tomando en consideracin lo anteriormente sealado, podemos concluir que las
dificultades de aquellos tiempos, an tienen su reflejo en el Derecho
Administrativo actual, el cual ha intentado solucionar estos problemas a travs
de diversos mecanismos y atribuciones a rganos, que analizaremos a
continuacin:
1) La Contralora General de la Repblica: En el Art. 98 inc.1 se manifiesta la
funcin de este organismo, que para nuestros efectos resulta relevante el
control de la Legalidad de los actos de la administracin, en lo que respecta a
la constitucionalidad, de remitir estos actos al Tribunal Constitucional.
2) El Tribunal Constitucional: En lo que respecta a decretar

la

inconstitucionalidad de las normas y actos de la administracin, es el

7 Faundez 166

organismo llamado a ejercer de manera total el control de la

constitucionalidad.
3) El Poder Judicial: Ya no puede ejercer un control de constitucionalidad
directo, sino que en el caso que exista un presunto vicio, debe remitir el
problema al Tribunal Constitucional, por otra parte est llamada a resolver
las impugnaciones que se susciten respecto de las multas impuestas por
responsabilidad de los funcionarios de la administracin pblica de acuerdo
al Art. 68 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado,
adems de ser los encargados de hacer efectiva la responsabilidad pecuniaria
de los actos de la administracin o segn ha llamado la doctrina La
responsabilidad extracontractual del Estado, en consideracin a la
inexistencia de tribunales contencioso administrativos.
En conclusin, podemos sealar que los factores que Fandez destaca en su obra, son de
suma relevancia para la actualidad, ya que la doctrina y la ley han intentado solucionar
aquellos problemas que se han suscitado a travs de estos factores y que reflejan la
dificultad ante la cual se enfrenta el Derecho Administrativo, para articular y equilibrar
sus potestades y fines.

2.- Considerando lo expresado por Fandez y Ferrada, como explicara usted la

construccin del Derecho Pblico promovida por Eduardo Soto Kloss? Le parece
consistente con la planteada por Wahl?
La construccin de Derecho Pblico sustentada por Soto Kloss, tiene la caracterstica
principal de estar altamente orientada hacia al individuo, como sujeto de derechos y
como el fin ltimo al cul debe orientarse el Estado.

Por su parte Ferrada y Fandez, nos orientan respecto a las caractersticas esenciales del
Derecho Administrativo chileno y su evolucin, destacando en ellos el acento de la
servicialidad de los rganos del Estado con el individuo y el lmite de las prerrogativas
que tiene la administracin a fin de que se resguarde efectivamente el bienestar de la
nacin, sin menoscabar ostensiblemente a los particulares.
Ferrada seala respecto del derecho administrativo: se trata de un derecho especfico y
singular que opera en razn del sujeto cualificado que interviene (la Administracin
Pblica) y donde los poderes jurdicos de sta y los derechos de las personas y que
actan como fundamento y contrapeso estn afectados por la tutela de los intereses
pblicos comprometidos8, en esta definicin encontramos las bases para explicar la
orientacin hacia la que aspira Soto Kloss, puesto que dividiendo los sujetos a los que
hace referencia y las funciones que cumplen, encontramos por una parte a la
Administracin: que posee poderes jurdicos fundamentados en los derechos de las
personas y a las personas: que son el contrapeso y el fundamento de la Administracin,
es decir la Administracin existe por y para las personas.
La Constitucin y la Ley es donde principalmente se manifiesta esto, lo encontramos en
el Art. 1 de la Constitucin, en el cul se define el fin y el deber del Estado, en el
Artculo 38, donde se establece la responsabilidad del Estado y sobretodo en el Art. 19 ,
puesto que los Derechos Fundamentales establecidos, son los que principalmente
originan un lmite a la administracin.
Fandez, nos seala situaciones en las cuales, la administracin ha chocado con los
individuos a travs de la historia, en los que no se ha dado una correcta solucin a los
problemas planteados, en consideracin a que no existan las herramientas para la
correcta solucin de estos conflictos; as estos terminan por devenir en problemas que

8 Ferrada 70

terminaron por romper el orden institucional y jurdico, recurriendo a herramientas que

no eran las idneas para la resolucin de los problemas debido a su naturaleza.
Soto Kloss, ilustra con claridad esta situacin sealando, en lo que respecta a la
incompetencia alegada por los tribunales de justicia en los aos de vigencia de la
Constitucin de 1925, con respecto a los actos de la administracin : Tal planteamiento
signific una inmunidad y consecuencial impunidad para el Estado/ Administracin
inconcebible en un Estado en que rija el Derecho9.
Wahl nos plantea una orientacin similar, en lo que respecta a la construccin de un
Derecho Pblico orientado hacia al sujeto, seala El sujeto ha de poder contraponer u
derecho al Estado, porque no puede aceptarse que el individuo depende de la
discrecionalidad o de la libre decisin (o de la arbitrariedad) de una Administracin no
sometida a atadura ninguna10, al igual que Eduardo Soto Kloss, manifiesta una fuerte
orientacin hacia los sujetos, como anteriores al Estado.

3.- Cmo comprender que el Derecho Administrativo sea tan desconocido en la tesis de
Soto Kloss? Comparte el juicio y afirmacin de ese autor realizado a principios de los
90?

9 Soto Kloss 31
10 Wahl 40

Atendiendo a lo sealado por el profesor Eduardo Soto Kloss, el desconocimiento del

derecho administrativo y ms ampliamente del derecho pblico en general, tiene su
origen en tres factores que enumerar a continuacin:
a) La enseanza del Derecho Pblico, ha sido esencialmente formalista en las
escuelas de derecho.
b) La enseanza adems de lo anteriormente mencionado se encuentra alejada de la
vida prctica del derecho.
c) Finalmente, el autor seala que existe una orientacin estatista de a enseanza
del derecho pblico, esto en desmedro de la persona humana como fin ltimo al
cual debiera estar orientado el derecho pblico.
Para poder entender de mejor forma el planteamiento del autor, debemos considerar el
contexto histrico frente al que se encontraba este, nos encontrbamos en la poca postdictadura, en la cual las instituciones comenzaron a tomar un enfoque diferente en lo
que respecta a la orientacin del Estado y sus relaciones con las personas, este proceso
natural despus de los acontecimientos vividos en pocas pasadas, pone en evidencia
la existencia de nuevo desafos para el derecho pblico.
El proceso anteriormente mencionado, puede ser comparado con lo ocurrido en la
Alemania post-totalitarismo, donde como seala Reiner Wahl en su obra:
Habitualmente, los hitos de la evolucin dogmtica resultan no solo de procesos
internos al derecho, sino que, adems toman su impulso y, sobre todo, la fuerza que les
permite abrirse paso de un ambiente intelectual, de un entorno que favorece su
eficacia11, por tanto el diagnstico que establece Soto Kloss es natural frente a la
situacin vivida en aquellos tiempos.

11 WAHL, Reiner, Los ltimos cincuenta aos de Derecho Administrativo

Alemn. Pp 26

Para comenzar a dilucidar las razones del planteamiento del autor, nos concentraremos
en los factores sealados en la primera parte de esta respuesta, partiendo desde la
enseanza del derecho pblico a la cual este critica.
La enseanza del derecho propiamente tal, siempre ha de ser orientada por las
discusiones y los problemas que efectivamente radican en el trfico jurdico, en los
conocimientos que este nos otorga a travs de la evolucin en los tribunales y ms
importante, en el comportamiento de la sociedad en su conjunto, de nada sirve una
enseanza alejada de la realidad, sin embargo A qu escenario nos enfrentamos cuando
nos situamos en la poca desde la que Soto Kloss hace su anlisis? Nos enfrentamos a
una poca que como sealamos anteriormente, tiene como caracterstica principal la
evolucin de las instituciones pasadas, nuevos conocimientos otorgados por la
orientacin establecida en pocas pasadas, sin embargo todava existen tendencias que
dirigen el estudio y la aplicacin del derecho hacia ciertas vas comunes, Julio Fandez
nos describe la situacin de dcadas antes de lo establecido por Soto Kloss, donde
podemos identificar claramente el problema que aqueja al trfico jurdico en lo
concerniente al Derecho Pblico y sobretodo el rol que toma la Corte Suprema en esta
situacin, este nos seala que la judicatura prefera no inmiscuirse en los asuntos en los
cuales, el conflicto recaa en temas que chocan con el Derecho Pblico, como lo es el
rol otorgado por la constitucin de 1925 a la Corte Suprema de protectora de la
Constitucin, el cul esta ltima desde la percepcin de Fandez se subordina a la
primaca legal, lo cual se manifiesta en el fallo referido por Fandez Si las leyes no
pueden ser maliciosas porque fueron hechas por el Congreso, y en pos del bien comn,
es decir, el bienestar de la gente comn, tampoco puede el poder judicial ser malicioso
al aplicar tales leyes12 , en esta frase claramente se puede notar el formalismo que

12 Faundez 155

marc aquellos aos y la tendencia a no cuestionar los dictmenes de la autoridad

poltica, manteniendo una rigidez que marc el trfico jurdico del Derecho Pblico.
En base a lo anterior, si en la prctica judicial se encontraba una forma de razonar
claramente formalista y tendiente a alejarse de las decisiones polticas fundamentales
que orientan al Estado y sobre todo al rol de la judicatura de poner en prctica las
normas jurdicas en consideracin a tan solo su forma de generacin. Es posible una
enseanza del Derecho Pblico, orientada a su aplicacin en los tribunales de justicia?,
claramente el inters de la formacin jurdica se orientaba a la situacin radicada en
aquellos aos y donde a pesar de la existencia de la primaca constitucional esta era
esquivada por el rgano al cul se le haba otorgado esta competencia: La Corte
Suprema, tal como seala Fandez La Constitucin de 1925 le otorgaba la Corte
Suprema el poder de fiscalizar la constitucionalidad de la legislacin, pero la
introduccin de este procedimiento tuvo poco impacto, ya que la Corte invariablemente
desista de usar su recin adquirido poder13. En conclusin, podemos establecer que
en este punto Eduardo Soto Kloss, hace un diagnstico acertado de la situacin de la
enseanza del Derecho Pblico de la poca, sin embargo como sealamos
anteriormente, esta proyeccin se identifica claramente con la Constitucin de 1925, la
introduccin de una nueva Constitucin y nuevas instituciones como el Tribunal
Constitucional, comienzan a poner a las instituciones en un rol ms activo, lo que al fin
y al cabo termina repercutiendo en la enseanza actual del Derecho Pblico, esto lo
podemos ver reflejado en la jurisprudencia, como en el siguiente ejemplo respecto al
anlisis de los principios otorgados por el Art. 1 de La Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile de 1980: Ordenamiento jurdico inspirado en la dignidad de la
persona y el bien comn. El ordenamiento jurdico representa una adecuada ecuacin

13 Fandez 156

entre los valores que deben respetarse con miras a dignidad de la persona humana y
las exigencias del bien comn, que son los factores que involucran el beneficio en el
orden privado y en la defensa del rgimen institucional14, por tanto se produce una
orientacin hacia a la visin de derecho pblico de Soto Kloss Una visin neta y
claramente personalista, esto es un Derecho Pblico centrado en la persona y en su
consecuencia, que es la servicialidad del Estado 15. Es decir podemos comprender el
anlisis de Eduardo Soto Kloss, en consideracin a la orientacin de la evolucin
jurdica de la poca en la cual l hace su diagnstico y al devenir jurdico e histrico en
el cual se encuentra.
Como respuesta a la segunda pregunta planteada, puedo sealar que estoy de acuerdo
con lo planteado por el autor, sin embargo considero que el diagnstico en la actualidad
no es aplicable, esto es claramente definido por la orientacin que ha tomado el derecho
pblico en la actualidad, ya no nos encontramos en una poca en la cual este sea
desconocido para los abogados y la comunidad en general, esto siendo un avance
natural en base a los instrumentos jurdicos que han sido otorgados a travs del tiempo y
que en estos momentos, se encuentran en una etapa de subjetivacin del derecho
pblico, tal cual cit anteriormente, el Estado est al servicio de las personas y
encuentra su lmite en los derechos de estas ltimas, tal cual lo es en la etapa
fundacional del derecho pblico en Alemania como lo seala Wahl El individuo es, por
entero y por principio, sujeto; y lo encontramos como sujeto de derechos en cualquier
mbito del ordenamiento jurdico16, que podramos decir que el da de hoy orienta a
14 Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilenas: Constitucin poltica
de la republica de chile 1980.
15 Soto Kloss 28
16 Wahl 39

nuestro Derecho Pblico y lo pone a disposicin de las personas, es decir ya no nos

encontramos en una especie de oscurantismo del Derecho Pblico, sino que nos
encontramos en una etapa en la cual cobra una relevancia clave, tanto en los tribunales,
como en las relaciones del individuo con el Estado.