Mdulo I - Unidade 01

Noes introdutrias:
Noes de Direito. Conceito e finalidade do
Direito. Direito Positivo e Direito Natural.
Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Ramos do
Direito. Direito Pblico e Privado. Fontes do
Direito.
Noes de Direito.
A Sociedade e o Direito
1. Origem e finalidade do Direito
O Direito nasceu junto com a civilizao. Sua histria a
histria da prpria vida. Por mais que mergulhemos no passado,
sempre vamos encontrar o Direito, ainda que em estgio
rudimentar, regulando as relaes humanas.
Uma das primeiras legislaes que se tem notcia a Lei de
Talio, a lex talionis, que serviu a um objetivo fundamental no
desenvolvimento dos sistemas sociais - a criao de um rgo cuja
finalidade foi a de aprovar as retaliaes e garantir que este fosse o
nico castigo. Este organismo foi o Estado em uma das suas
primeiras formas.
A lei de talio, do latim lex talionis (lex: lei e talio, de talis:
tal, idntico), tambm dita pena de talio, consiste na rigorosa
reciprocidade do crime e da pena apropriadamente chamada
retaliao. Esta lei frequentemente expressa pela mxima olho
por olho, dente por dente. uma das mais antigas leis existentes.
Mas os homens, obrigados ao convvio, labutando uns ao lado
dos outros, descobriram que carecem de certas regras de conduta,
de um mnimo de ordem e direo.

Essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em

sociedade, recebem o nome de Direito. Portanto, a finalidade do
direito se resume em regular as relaes humanas,
assegurando o equilbrio social, a fim de que haja paz e
prosperidade no seio da sociedade, impedindo a desordem
ou o crime. (ubi societas ibi jus onde h sociedade, a est o
direito).
Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de
contestao, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num
verdadeiro caos.
Mas a vida em sociedade exige a observncia de outras
normas, alm de jurdicas, como as religiosas, morais, de
urbanidade, etc.

2. Conceito de Direito - o Direito um complexo de normas

reguladoras da conduta humana, com fora coativa. Sim, a
vida em sociedade seria impossvel sem a existncia de um certo
nmero de normas reguladoras do procedimento dos homens, por
estes mesmos julgadas obrigatrias, e acompanhadas de punies
para os seus transgressores. A punio que torna a norma
respeitada. De nada adiantaria a lei dizer, por exemplo, que matar
crime, se, paralelamente, no impusesse uma sano quele que
matasse. A coao, ou possibilidade de constranger o
indivduo observncia da norma, torna-se inseparvel do
Direito. Por isso, como mostra conhecida imagem, a justia
sustenta numa das mos a balana em que pesa o direito, e na
outra a espada de que se serve para defender. A espada sem a
balana a fora bruta; a balana sem a espada a impotncia do
Direito.
OBS.: a punio no Direito Brasileiro ocorre apenas no Direito
Penal, que atravs da penas (priso) busca a retaliao ao crime,
punindo o agente. No Direito civil, as indenizaes (danos morais
ou danos materiais) no servem para punir o agente, aquele que
cometeu a infrao, serve sim de compensao para a vtima, como
ressarcimento.

OBS.: No se pode confundir Direito com Moral, com Justia, com

Religio, com Etiquetas e regras de trato social.
- JUSTIA: a vontade constante e perptua de dar a cada
um o deu direito. Nada mais que a virtude inata s pessoas, que
faz com que pratiquem o bem e evitem o mal.
- O Direito no pode e no deve absorver todos os atos
humanos, tem o objetivo apenas de zelar e promover a segurana
social, no visa o aperfeioamento do Homem, de que se incumbe a
Moral.
- O Direito era ligado justia divina, Religio em seus
primrdios. Prevalecia a Justia de Deus, na Idade Mdia existiam
os Juzes de Deus com suas ordlias, sendo as decises baseadas
na sorte ou azar, pois Deus interferia em tudo.
O Direito no se preocupa em incentivar o cavalherismo e as
boas maneiras, isso tarefa da Etiqueta, elaborada pela prpria
sociedade.
O Direito diferente das regras de trato social, estas so
padres de conduta, cuidam do aspecto externo, elaboradas pela
prpria sociedade.

3. Direito Positivo e Direito Natural

O Direito Positivo compreende o conjunto de regras
jurdicas em vigor num pas determinado e numa
determinada poca. o Direito histrico e objetivamente
estabelecido, encontrado em leis, cdigos, tratados internacionais,
costumes, decretos, regulamentos etc. o Direito cuja existncia
no contestada por ningum. com esse significado que nos
referimos ao direito romano, ao direito alemo, ao direito
portugus, ao direito brasileiro.

O Direito Natural, para os que aceitam a sua existncia,

aquele que no se consubstancia em regras impostas ao
indivduo pelo Estado, mas em uma lei anterior e superior ao
Direito Positivo, que se impe a todos os povos pela prpria fora
dos princpios supremos dos quais resulta, constitudos pela prpria
natureza e no pela criao dos homens, como, por exemplo, o
direito de reproduzir, o direito de viver etc.
Resumindo, o Direito Positivo o direito que depende da
vontade humana, enquanto o Direito Natural, o que independe do
ato de vontade, por refletir exigncias sociais da natureza humana,
comuns a todos os homens.

4. Direito objetivo e Direito subjetivo

A palavra Direito tem diferentes significados, tornando-se
praticamente impossvel reuni-los numa nica frmula. Os mais
importantes so os traduzidos pelas expresses direito objetivo e
direito subjetivo.
Direito objetivo o conjunto de regras vigentes num
determinado momento, para reger as relaes humanas,
impostas, coativamente, obedincia de todos (norma
agendi). Os Cdigos Penal, Civil etc., bem como qualquer uma de
suas regras, so exemplos de direito objetivo.
O direito subjetivo a faculdade ou prerrogativa do
indivduo de agir de acordo com o Direito Objetivo, ou seja,
de invocar a sua proteo. Assim, ao direito subjetivo de uma
pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se no o
cumprir, poder ser compelida a observ-lo atravs de medidas
judiciais.
Exemplo: a Constituio Federal garante o direito de
propriedade no art. 5., XXII: garantido o direito de propriedade.
Essa regra um preceito de direito objetivo. Se algum violar a
minha propriedade, poderei acionar o Poder Judicirio, para que a
irregularidade seja sanada. Essa faculdade que tenho, de
movimentar a mquina judiciria para o reconhecimento de um
direito que a lei me garante, que constitui o direito subjetivo.

Disso resulta que o direito objetivo o conjunto de leis

dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo a faculdade que
tem cada um de invocar essas leis a seu favor, sempre que houver
violao de um direito por elas resguardado.

5. Direito Internacional e Direito Nacional

Direito Internacional vem a ser o complexo de normas
aplicveis nas relaes entre pases (Direito Internacional Pblico),
e aos particulares que tenham interesses em mais de um pas
(Direito Internacional Privado).
Exemplificando: se o Brasil e Paraguai, na explorao da Usina
Hidreltrica de Itaipu, construda por ambos, tiverem alguma
divergncia, a questo ser resolvida por meio de aplicao de
normas de Direito Internacional Pblico.
J o inventrio de um falecido que tenha deixado bens em
vrios pases cria problemas de Direito Internacional Privado, por
isso que em jogo esto interesses de particular em mais de um
pas.
Direito Nacional o que existe dentro das fronteiras de um
pas.

6. Direito Pblico e Direito Privado

O Direito Nacional, assim como o Internacional, se desdobra
em dois grandes ramos: o Direito Pblico e o Direito Privado.
O Direito Pblico disciplina os interesses gerais da
coletividade, e se caracteriza pela imperatividade de suas normas,
que no podem nunca ser afastadas por conveno dos
particulares, ou seja, h sempre a interferncia, a participao, do

ESTADO. (Exemplo: Penal, o crime cometido contra o Estado, a

relao agente causador do crime e ESTADO, mesmo quando se
trata de particular. Exemplo: Tributrio.)
J o Direito Privado versa sobre as relaes dos
indivduos entre si, tendo na supletividade de seus preceitos a
nota caracterstica, isto , vigora apenas enquanto a vontade dos
interessados no disponha de modo diferente que o previsto pelo
legislador (Exemplo: Direito Civil so relaes entre particulares,
nas quais o Estado apenas dita as regras, mas nunca atingido
pela infringncia desatas regras. Exemplo: direito de vizinhana: 1
metro da divisa no pode abrir janela)

Para melhor compreenso, tomemos dois exemplos:

a) DIRETIO PENAL: O criminoso mata uma pessoa, mas a
famlia dela o perdoa. No adianta, norma de Direito Pblico, a
pena vai ser imposta a ele, independentemente da vontade da
famlia da vtima, isso porque o Direito Pblico imperativo.
b) DIREITO CIVIL: peo emprestadas 20 sacas de arroz. O art.
1.256 do CC diz que sou obrigado a restituir coisas do mesmo
gnero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me emprestou
aceita que eu faa a devoluo com sacas de milho. vlido o
acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado,
onde o particular pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da
lei. A lei lhe dar a faculdade de agir, ou o direito subjetivo de agir,
deixando-lhe porm a iniciativa da ao.

7. Abrangncia
Os ramos do Direito Pblico interno so:
- Direito Constitucional (tem por objeto fixar a estrutura do
Estado e estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana).

- Direito Administrativo (estabelece os preceitos relativos

administrao da coisa pblica)
- Direito Penal (define as condutas criminosas, visando
preveni-las e reprimi-las)
- Direito Financeiro (cuida da organizao das finanas do
Estado)
- Direito Processual Civil e Penal (tratam da distribuio da
Justia, regulando o processamento das aes perante o Poder
Judicirio)
- Direito Trabalhista (tem por objeto reger as relaes de
trabalho subordinado)
- Direito Tributrio (que regula os Impostos dos Estados)
- Direito
aposentadoria).

Previdencirio

(que

cuida

das

regras

de

O Direito Privado, por seu turno, compreende:

- Direito Civil (regula os direitos e obrigaes de ordem
privada concernentes s pessoas, aos bens e s relaes)
- Direito Comercial (regula a profisso dos comerciantes, seus
atos e contratos) - Empresarial.

8. FONTES DO DIREITO - Conceito de Fonte

Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos s
nascentes, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras
jurdicas.

Fontes imediatas so aquelas que, por si ss, pela sua prpria

fora, so suficientes para gerar a regra jurdica. So aqueles fatos
que, por si s, so fatos geradores do direito, como por exemplo,
as normas legais. So todos os tipos de legislao: Lei, Lei
Complementar, Lei Ordinria, Lei Delegada, Decreto, Medida
Provisria.
Fontes indiretas ou mediatas so as que no tm tal virtude,
porm se encaminham, mais cedo ou mais tarde, elaborao da
norma. Servem como fontes de estudo. As fontes formais mediatas
so os costumes, os princpios gerais do direito, a jurisprudncia e
a doutrina.
No artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil temos que
quando a lei for omissa , o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
A Constituio a Lei Fundamental do Estado.
A Lei: Para dirimir uma questo submetida apreciao do
Poder Judicirio, a primeira fonte de que se lana mo a lei. Em
pases como o nosso, em que o Direito escrito, a lei assume papel
de suma importncia, figurando como a principal fonte do Direito.
Lei uma regra geral, que, emanando de autoridade
competente imposta, coativamente, obedincia de todos.
Observe-se que a lei, para ser vlida, deve ser constitucional.
A lei uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a
todos os membros da coletividade, sem excluso de ningum. O
Poder competente para edit-la o Legislativo, conquanto, entre
ns, em casos excepcionais, ditados pela urgncia e relevncia da
matria, possa tambm o Presidente da Repblica editar medidas
provisrias, com fora de lei (CF, art. 62).
Por fim, ela provida de coao, visando tornar o preceito
inviolvel. Regra jurdica sem coao, disse Jhering, uma
contradio em si, um fogo que no queima, uma luz que no
ilumina.

O Costume: as leis escritas no compreendem todo o Direito.

H normas costumeiras, tambm chamadas consuetudinrias, que
obrigam, igualmente, ainda que no constem de preceitos votados
por rgos competentes.
O Direito revelado pelo costume chama-se consuetudinrio.
Era ele muito importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu a
maior parte de sua importncia, sendo aplicado somente por
exceo, em caso de omisso da lei (v.art. 4. da lei de Introduo
ao Cdigo Civil).
Analogia: casos semelhantes, parecido com os EUA, mas aqui
se aplica pouco, pois normalmente a Lei dispe como deve ser
feito, ou o Juiz tem a subjetividade de julgar o caso de acordo com
seu pensamento, pois a Lei autoriza uma interpretao pessoal.
A Jurisprudncia resulta das decises dos Tribunais, na
aplicao da lei aos casos concretos. So as regras gerais que se
extraem das reiteradas decises dos tribunais num mesmo sentido,
numa mesma direo interpretativa. Sempre que uma questo
decidida reiteradamente no mesmo modo, surge a jurisprudncia.
Em geral, a jurisprudncia no vincula o juiz de primeiro grau, ou
seja, primeira instncia, mas costuma dar-lhe importantes
subsdios na soluo de cada caso. A exceo a chamada smula
vinculante.
A Doutrina o conjunto de investigaes e reflexes tericas
e princpios metodicamente expostos, analisados e sustentados
pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis.
fonte indireta do Direito. Livros didticos de Direito.
Com efeito, de grande valor o trabalho dos doutrinadores na
elaborao do direito objetivo, j que, apontando as falhas, os
inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o
legislador para a feitura de lei mais perfeita.
Os princpios gerais do direito so os alicerces do ordenamento
jurdico, informando o sistema independentemente de estarem
positivados em norma legal.

So exemplos:
Falar e no provar o mesmo que no falar;
Ningum pode causar dano, e quem causar ter que indenizar;
Ningum pode se beneficiar da prpria torpeza;
Ningum deve ser punido por seus pensamentos;
Ningum obrigado a citar os dispositivos legais nos quais
ampara sua pretenso, pois se presume que o juiz os conhea;
Ningum est obrigado ao impossvel;
No h crime sem lei anterior que o descreva;
Ningum pode alienar mais direitos do que possui.

Famlias do Direito
O estudo das semelhanas e diferenas entre os
ordenamentos jurdicos dos vrios Estados permite agrup-los em
grandes famlias, conforme as suas caractersticas mais relevantes.
As duas principais famlias do direito so a do sistema
romano-germnico e a da Common Law.
A famlia romano-germnica formada pelo conjunto dos
direitos nacionais que sofrem forte influncia do direito romano e
alemo, bem como do seu estudo ao longo dos tempos.
Em termos geogrficos, pertencem a esta famlia os direitos
da maioria dos pases europeus (mas no o do Reino Unido e o da
Irlanda), de toda a Amrica Latina, de grande parte da frica, do
Oriente Mdio, do Japo e da Indonsia.
So romano-germnicos os direitos nacionais do Brasil e de
Portugal. Caracterizam-se pelo fato de a regra de direito ser
genrica, para aplicao ao caso concreto pelos tribunais. Esta
regra de direito genrica costuma ser criada por meio de lei escrita.

A generalizao permitiu o fenmeno da codificao do direito, pelo

qual as regras genricas so compiladas em cdigos de leis e
posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.
J a famlia da Common Law formada a partir do direito
originrio da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de
justia.
Alm do direito britnico, este sistema inclui todos os pases
de lngua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado
da Luisiana).
A base desta famlia do direito jurisprudencial (a case law,
em ingls), cujo cerne a regra do stare decisis (ou regra do
precedente), pela qual as decises judiciais anteriores (os
precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciao de um
caso concreto. ou seja, no existem cdigos, mas sim julgados
anteriores em casos similares, que norteiam os julgamentos
futuros.
O caso norteador que serve de exemplo para os demais
chama-se leading case.