CARREIRA JURDICA

Direito Penal
Fbio Roque
CULPABILIDADE: continuao. ERRO DE
TIPO. ERRO DE PROIBIO. CONCURSO
DE PESSOAS.

O coator responde pelo crime praticado pelo

coagido. Assim, os seqestradores vo
responder pelo seqestro, pelas eventuais
violncias praticadas contra a famlia do
gerente, bem como pela subtrao dos valores
praticada pelo gerente. Apenas o coagido ter
excluda a sua culpabilidade.

1. Exigibilidade de conduta diversa

Causas legais de inexigibilidade de conduta
diversa: coao irresistvel ou coao moral
irresistvel e obedincia Hierrquica.

1.2. Obedincia hierrquica

Para a doutrina majoritria existem duas
causas legais de inexigibilidade de conduta
diversa, alm de causas supralegais.

1.1. Coao moral irresistvel

coao moral irresistvel (vis compulsiva)
coao fsica irresistvel (vis absoluta)

Coao fsica irresistvel uma hiptese de

excluso de conduta humana penalmente
relevante, tornando o fato atpico, j a coao
moral irresistvel hiptese de inexigibilidade
de conduta diversa que exclui culpabilidade.
A particularidade da coao fsica que a
pessoa coagida no tem vontade, pois no lhe
dado direito de opo. Na coao moral
irresistvel existe sim vontade por parte do
agente, embora esta vontade seja viciada.
O melhor exemplo o do seqestro da famlia
do gerente do banco, para que este v at a
agncia e abra o cofre e entregue o dinheiro
para os criminosos. Veja-se que o gerente tem
opo, no entanto, no possvel exigir do
gerente do banco o sacrifcio da prpria famlia
para proteger o patrimnio do banco. um
direito de opo cruel, no se podendo exigir
dele uma conduta diversa da que ele adotar.

Hierarquia em direito penal vinculo de direito

pblico, vnculo entre funcionrios pblicos,
no abrangendo as relaes privadas existente
entre empregado e empregador, regidas pela
CLT.
A obedincia hierrquica o vnculo entre
funcionrios pblicos em que o superior
hierrquico
da
uma
ordem
no
manifestamente ilegal a um subordinado.
Se a ordem manifestamente ilegal, ambos
respondem pela prtica do crime. P.ex.: no
filme tropa de elite, quando o Capito
Nascimento manda colocar no saco,
determinando a tortura. O subordinado e o
Capito respondem pela tortura.
No caso da ordem no manifestamente ilegal,
exclui-se a culpabilidade do subordinado, pois
no se poderia exigir-lhe conduta diversa.
P.ex.: No caso do Eldorado de Carajs, a
ordem para os policiais foi de desocupar, de
modo
que
no
tratava
de
ordem
manifestamente ilegal, o que deu azo a defesa
alegar inexigibilidade de conduta diversa, por
ser hiptese de obedincia hierrquica.
Na coao moral irresistvel, exclui-se a
culpabilidade do coagido, respondendo pelo
fato o coator. Na obedincia hierarquia a lgica
a mesma: exclui-se a culpabilidade do

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subordinado, s responde o superior. Caso a

ordem seja manifestamente ilegal, ambos
respondem: subordinado e superior.
Pergunta-se:
E
se
a
ordem
no
manifestamente ilegal emanar de empregador,
possvel excluir a culpabilidade do
empregado? Neste caso, possvel excluir a
culpabilidade, mas no pela obedincia
hierrquica, por no haver vnculo de direito
pblico (hierarquia), e sim como causa
supralegal de excluso de culpabilidade.
No se fala em estrito cumprimento de dever
legal quando se est diante de uma ordem, por
no se tratar de ato normativo dotado de
carter geral e abstrato, mas pode ser
obedincia hierrquica.

Antes da teoria normativa pura, pela a qual a

culpabilidade tem elementos normativos e no
psicolgicos1, a conscincia da ilicitude
integrava o dolo. Atualmente, o dolo
conscincia da situao ftica e vontade de
produzir o resultado, ao passo que a
conscincia da ilicitude no faz parte do dolo e
sim da culpabilidade.
Ausncia de conscincia da ilicitude, ou seja, o
desconhecimento
da
ilicitude

uma
circunstncia atenuante. J a ausncia de
potencial conscincia da ilicitude d ensejo ao
erro de proibio que exclui culpabilidade.

Os elementos subjetivos/psicolgicos dolo e culpa

integram a conduta humana penalmente relevante e,
portanto, esto inseridos no fato tpico.

CONSCINCIA
ILICITUDE

CIRCUNSTNCIA
ATENUANTE

DA

POTENCIAL
CONSCINCIA
ILICITUDE

DA

ERRO DE PROIBIO
(Exclui culpabilidade)

Quando o CP se refere ao desconhecimento da

lei, trata na verdade de desconhecer a ilicitude
do fato. P.ex.: um sujeito vai caar, mas aquele
animal identificado na caa, era um animal cuja
caa era proibida e o sujeito desconhecia esta
ilicitude. Isto uma hiptese ausncia de
conscincia da ilicitude.
Qualquer de ns, ainda que no tenha a
conscincia da ilicitude, tem a potencial
conscincia da ilicitude. Esta significa a aptido
para adquirir esta conscincia.

2. Potencial conscincia da ilicitude

AUSNCIA DE

Quando a pessoa no tem a potencial

conscincia da ilicitude, vale dizer, a pessoa
naquelas circunstncias no tinha potencial
para adquirir aquela conscincia.
O Prof. Claudio Brando d um exemplo
concreto bastante elucidativo. Um trabalhador
rural, analfabeto, que vivia em cidade no
interior de Pernambuco que sequer era
abastecida
por
energia
eltrica.
Este
trabalhador nasceu naquela regio, nunca saiu
dali e cresceu caando um determinado animal
e mais tarde, foi preso pelo crime ambiental
pela caa deste mesmo animal. Para esse
trabalhador rural, no mera atenuante o
desconhecimento, mas sim erro de proibio.
Outro exemplo interessante o de um morador
de uma cidade satlite em Braslia, que diante
do estado de sade da esposa, que estava
doente, aconselharam-lhe a dar um ch de
uma determinada planta que seria curativa. Ele
procurou a planta, encontrando-a numa rea
de preservao e cortou um pedao da casca

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do tronco da rvore e foi preso por crime

ambiental.
Mais um exemplo merece ateno. Um
indgena no integrado provavelmente incide
numa hiptese de erro de proibio, pois ele
no tem aptido para adquirir a conscincia de
uma ilicitude numa sociedade que no a dele.
P.ex.: os membros da tribo que matam um
infante acreditam que ele traz o mal. Zaffaroni
denomina-o
de
erro
de
proibio
culturalmente
condicionado
ou
erro
culturalmente condicionado, isto , um erro
sobre a ilicitude do fato produzido pela cultura
em que se vive.
Numa prova subjetiva de promotor de justia
pediu que o candidato dissertasse sobre a
valorao paralela na esfera do profano.
Esta teoria foi criada por Edmund Mezger.
Trata-se de um critrio para identificar se o
individuo estar ou no em erro de proibio. Na
concepo de Mezger, profano tudo aquilo
que no est na esfera estritamente jurdica: a
moral, poltica, os costumes, valores culturais e
sociais. Para Mezger, para saber se h erro de
proibio, no se faz um juzo jurdico e sim
uma valorao paralela.
Na ltima prova da OAB, questionou-se acerca
de erro de proibio. Uma hiptese em que o
agente morava no Brasil antes do atual
estatuto do desarmamento e que tinha um
artefato para confeco da arma, o que no era
crime. Este indivduo viajou, passou um tempo
fora e ao retornar trouxe o tal artefato, sendo
preso no aeroporto pelo crime previsto no
estatuto do desarmamento. Isto erro de
proibio.

para consumo prprio. Isto tambm erro de

proibio.

3. Causas supralegais
culpabilidade

de

excluso

de

Na doutrina estrangeira, sobretudo Roxin, traz

causas
supralegais
de
excluso
de
culpabilidade. Alm de obedincia hierrquica
e da coao moral irresistvel, Roxin refere-se
a outros casos2:

Fato de conscincia (Miguel Reale)

Coliso de deveres
Desobedincia civil

O fato da conscincia: hiptese em que se

pratica a conduta e sua convico j to
arraigada que aquilo mais forte do que o
sujeito. P.ex. o sujeito que adepto de uma
determinada religio, que usa maconha como
instrumento dos seus rituais sagrados. Do
mesmo modo que se tem a escusa de
conscincia no direito constitucional, ter-se ia
esta escusa de conscincia no direito penal
para excluir a culpabilidade penal.
A desobedincia civil caminha no mesmo
sentido. Na coliso de deveres seria hiptese
em que o sujeito tem um dever e pratica um
crime acreditando que sua funo cumprir
este dever. Roxin cita como exemplo o pai que
acredita ter o dever de tutelar a filha na
iminncia de se prostituir e para tanto comete o
furto.

A doutrina cita como exemplo o sujeito que sai

da Holanda com destino a um pas da America
latina que no probe o porte de drogas para
uso pessoal. O avio faz um pouso de
emergncia no Brasil e o sujeito preso pelo
crime de porte de drogas
2

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No Brasil, Juarez Cyrino dos Santos dedicou-se ao tema.

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4. Co-culpabilidade
Trata-se de idia muito trabalhada por
Zaffaroni, segundo a qual se deve repartir a
culpabilidade entre a sociedade e o criminoso.
reconhecer que, a depender do caso
concreto, pelo histrico de vida do agente, a
coletividade
teve
uma
parcela
de
responsabilidade na conduta criminosa.
No se trata de um criminoso encarado como
uma vtima da sociedade. A idia no eximilo de responsabilidade e sim repartir esta
responsabilidade, reconhecendo-se que de
alguma forma a coletividade tambm contribuiu
para a empreitada criminosa.
A coletividade no ser punida, mas a pena do
criminoso ser atenuada. O CP, embora no
expressamente, adotou a co-culpabilidade no
art. 66:
Art. 66. A pena poder ser ainda
atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora no prevista expressamente em
lei.

Revela-se como uma circunstncia atenuante

inominada. Registe-se que no se admite uma
agravante inominada (sem expressa previso
legal), mas possvel atenuar sem expressa
previso. Assim, possvel que o juiz leve em
conta as circunstncias externas para atenuar
a pena: criado em ambiente crimingeno,
vtima de abuso em tenra idade, entre outros
aspectos.

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