CARREIRA JURDICA

Direito Penal
Fbio Roque
CULPABILIDADE

Adota-se atualmente a teoria normativa ou

teoria normativa pura que tem como grande
defensor Hans Welzel, criador do finalismo.
Toda conduta humana destinada a um fim e,
portanto, toda conduta humana dolosa ou
culposa, necessariamente.

TEORIAS. EVOLUO HISTRICA.

IMPUTABILIDADE. EXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA.

Welzel retirou o dolo e a culpa da culpabilidade

e os colocou na conduta humana, elemento do
fato tpico. Ao fazer isso, Welzel retira a
conscincia da ilicitude do dolo, para entender
que
culpabilidade

imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa e a potencial
conscincia da ilicitude.

ANOTAES DE AULA

1. Culpabilidade.
Para uma boa parcela da doutrina brasileira a
culpabilidade no elemento do crime (teoria
bipartida), tendo o crime apenas como fato
tpico e ilicitude.
A primeira noo de culpabilidade que se tem
da teoria psicolgica. Para esta teoria,
defendida por Franz Von Liszt e Beling, a
culpabilidade seria constituda pelo elemento
psicolgico dolo ou culpa. Para esta teoria a
imputabilidade
no

elemento
da
culpabilidade. A imputabilidade considerada
para estes como um pressuposto da para
anlise da culpabilidade e no elemento
constitutivo dela.
A teoria psicolgico-normativa, defendida entre
outros
por
Edmund
Mezger,
Bertold
Freudenthal, Goldschimitd e Frank. Para esta
teoria, a culpabilidade seria constituda pelos
elementos psicolgicos/subjetivos (dolo e
culpa), alm dos elementos normativos:
imputabilidade e exigibilidade de conduta
diversa.
Para esta segunda teoria a conscincia da
ilicitude estava embutida no dolo. Atualmente,
o dolo o binmio conscincia e vontade,
sendo que a conscincia no da ilicitude,
mas sim a conscincia de saber o que se est
fazendo.

Este o atual estgio da culpabilidade

culpabilidade normativa. Dolo e culpa fazem
parte da conduta humana penalmente
relevante, ao passo que a culpabilidade
constituda de elementos normativos.

CULPABILIDADE
Teoria
psicolgica

Teoria
psicolgiconormativa

Teoria
normativa
ou
normativa pura

Franz
Von
Liszt/Beling

Mezger

Welzel

Dolo/culpa

Dolo/culpa

Imputabilidade

Imputabilidade

Exigibilidade de
conduta diversa

Exigibilidade de
conduta diversa

Potencial
conscincia
ilicitude

da

2. Conceito atual de culpabilidade

A culpabilidade um juzo de reprovao
pessoal que recai sobre o autor do fato tpico e
ilcito, que podendo se comportar conforme ao
direito, opta livremente por comportar de forma
contrria a ele.

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2.1. Juzo de reprovao pessoal

estudiosos que pregavam o livre-arbtrio

compunham a chamada escola clssica.

Culpabilidade reprovabilidade. Dizer que h

culpabilidade, dizer que a conduta
reprovvel. A conduta do doente mental no
reprovvel, porque o agente no sabe o que
faz. No caso do menor de idade, h uma
presuno legal.

Atualmente, na Europa tem discutido que a

neurocincia
pode
determinar
algumas
condutas. Mas, para os concursos,
importante ter em mente que culpabilidade hoje
livre-arbtrio, estando ultrapassado o
determinismo da escola positiva do direito
penal.

Tipicidade e ilicitude so juzos de valor em

relao ao fato, j a culpabilidade um juzo de
valor em relao ao autor do fato.

3. Elementos da culpabilidade
2.2. Autor do injusto penal.

3.1. Imputabilidade

A anlise dos elementos feita nesta ordem:

fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Logo, ao se
analisar a culpabilidade, j se tem em mente
que o fato tpico e ilcito injusto penal.

Imputar atribuir responsabilidade penal a

algum. Para Francisco de Assis Toledo,
imputabilidade atribuibilidade. Imputvel
aquele
a
quem
se
pode
atribuir
responsabilidade penal.

2.3. Livre-arbtrio1
S reprovvel a conduta do agente que tem
livre-arbtrio, aquele podia optar entre fazer e
no fazer.
O direito penal atual foi gestado no sculo
XVIII. Nesta poca surgem nomes como os de
BECCARIA, CARRARA, FEUERBACH, que
comeam a desenvolver o direito penal.
No sculo XIX, surge a escola positivista do
direito penal: LOMBROSO (antropologia
criminal), FERRI (sociologia criminal) e
GAROFALO (criminologia). Estes autores
negam o livre-arbtrio, trabalhando com a ideia
de determinismo. Para os positivistas, os

O livre-arbtrio idia chave do direito penal. No

tocante a culpabilidade, possvel afirmar que
culpabilidade a reprovabilidade de quem tem livrearbtrio.

A regra que o agente seja imputvel. A

imputabilidade pode ser afastada pela
menoridade, pela doena mental e pela
embriaguez fortuita.
possvel falar em inimputabilidade do ndio?
A princpio no possvel. O estatuto do ndio
refere-se ao ndio integrado, ndio no
integrado e ao ndio em vias de integrao,
sendo que a integrao em relao ao
restante da comunidade brasileira. Diante
desta classificao, antigamente entendia-se
que ndio integrado era imputvel, o ndio no
integrado era inimputvel, ao passo que o ndio
em vias de integrao era submetido a um
laudo antropolgico.
Esta situao no mais subsiste. Atualmente
entende-se que ao ndio aplicam-se as
mesmas hipteses de inimputabilidade que se
aplicveis aos demais cidados, no tendo
tratamento diferenciado em relao ao ndio,
independente do nvel de integrao.

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A emoo e a paixo no excluem a

culpabilidade, podem at atenuar a pena, mas
no excluem a culpabilidade. Porm, se a
emoo e a paixo chegarem a um grau
elevado que se tornem doena mental podero
ensejar a excluso da culpabilidade.

3.2. Causas de excluso da imputabilidade

a) Menoridade:
O menor de 18 anos de idade considerado
inimputvel, por fora pelo art. 27 do Cdigo
Penal e tambm no art. 228 da Constituio
Federal.

Para outros autores, como Pedro Lenza, o

direito individual pode ser restringido, desde
que no seja atingido o ncleo desse direito,
no implicando a abolio deste direito.
A emancipao civil no surte efeitos na esfera
penal. Em todas as hipteses de emancipao
o agente mantm a condio de inimputvel
penalmente.
Tambm no importa se o agente entende o
carter ilcito do fato, uma vez que a lei
presume absolutamente. Em relao
menoridade, o critrio para a aferio da
inimputabilidade um critrio puramente
biolgico, tambm chamado de cronolgico ou
etrio.

CP - Art. 27. Os menores de dezoito anos

so penalmente inimputveis, ficando
sujeitos s normas estabelecidas na
legislao especial.

Na dvida quanto a idade do agente, o STJ

entende que necessrio provar a menoridade
por documento hbil (documento civil de
identificao) 2, se no tiver documento deve
ser feita a identificao criminal.

CF - Art. 228. So penalmente

inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s normas da legislao especial.

b) Doena mental

possvel reduzir a maioridade penal por

emenda constitucional? A maioridade penal a
partir de 18 anos est no rol dos direitos e
garantias individuais. Vale lembrar que estes
no esto apenas no art. 5, mas espraiados
pelo texto constitucional e o STF pacifico
neste sentido.
No h controvrsia, portanto, se se trata de
clusula ptrea. O que discutido pela doutrina
a possibilidade de reduo. H autores como
Ren Ariel Dotti que defende que a reduo da
maioridade penal no possvel por ser tratar
de clusula ptrea, cuja reduo importaria em
abolir o direito individual. Assim, para este
autor, uma eventual reduo da menoridade
penal somente seria possvel numa nova
constituio.

A definio de inimputvel para o direito penal

est prevista no art. 26 do CP:

Art. 26. isento de pena o agente que,

por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o
carter
ilcito
do
fato
ou
de
determinarse de acordo com esse
entendimento.

No processo penal, questo de estado se prova de forma

documental, da mesma forma que se prova na legislao
civil.

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O critrio para aferio da inimputabilidade

biopsquico,
tambm
chamado
de
biopsicolgico ou etiolgico.

Essa converso pode ocorrer no momento da

sentena, como tambm posteriormente na
fase de execuo.

necessria a doena mental, mas alm desta

o agente no entende o carter ilcito do fato
ou mesmo entendendo o carter ilcito, em
razo da doena no consegue determinar-se
de acordo com essa compreenso.

Antes da reforma de 1984, aplicava-se no

Brasil o sistema do duplo binrio, o qual
permitia aplicar ao semi-imputvel a pena e a
medida de segurana. Esta sistema foi
substitudo pelo sistema vicariante, no qual se
aplica pena ou medida de segurana, no se
admitindo mais a cumulao.

A inimputabilidade por doena mental somente

pode ser aferida no caso concreto para saber
se em razo desta doena mental o agente no
compreendia o carter ilcito, ou mesmo que
entendesse, no conseguia determinar-se
conforme este entendimento em decorrncia
da doena.
Para o doente mental no se aplica pena e sim
medida de segurana. O inimputvel no
condenado, mas sim absolvido3.
O semi-imputvel ou fronteirio aquele que
por
perturbao
mental
ou
por
desenvolvimento
mental
incompleto
ou
retardado no era inteiramente capaz de
entender o carter ilcito do fato ou de
determinarse
de
acordo
com
esse
entendimento
O semi-imputvel condenado, por ser parcial
a sua imputabilidade e, portanto, parcial
culpabilidade. Vale lembrar que no existe
semi-imputabilidade por menoridade, apenas
para doena mental.
A semi-imputabilidade tem natureza jurdica de
causa de diminuio de pena, razo pela qual
juiz condena, mas aplica reduo de pena. O
juiz pode tambm converter essa condenao
em medida de segurana, se entender que
mais adequado ao tratamento da doena.

a sentena absolutria imprpria, na qual o agente

absolvido, mas por ser inimputvel por doena mental a
ele aplicada uma medida de segurana.

Medida de segurana4:
No Brasil, s existe medida de segurana para
o doente mental. H dois tipos de medida de
segurana:
internao
e
tratamento
ambulatorial.
Na internao, o doente mental fica no hospital
de custdia e tratamento psiquitrico. J o
tratamento ambulatorial no exige internao.
De acordo com o art. 97 do CP, se o fato
praticado for apenado com deteno o juiz
pode aplicar o tratamento ambulatorial. A
contrario sensu, se o fato for punido por
recluso o juiz aplicaria a medida de
internao.

Art. 97. Se o agente for inimputvel, o juiz

determinar sua internao (artigo 26). Se,
todavia, o fato previsto como crime for
punvel com deteno, poder o juiz
submetlo a tratamento ambulatorial.

Este dispositivo tem recebido severas crticas,

porque leva em considerao a gravidade do
fato. A crtica doutrinria no sentido de que a
4

Sobre o tema, vlida a leitura do texto disponvel

<http://jus.com.br/revista/texto/10216/medida-deseguranca>

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Art. 75. O tempo de cumprimento das
penas privativas de liberdade no pode
ser superior a trinta anos.

aplicao da medida de segurana deve levar

em conta o grau de periculosidade do
inimputvel, pouco importando se se trata de
recluso ou deteno. Neste sentido:
Guilherme Nucci.
A medida de segurana tem um prazo mnimo
estabelecido no CP:
Art. 97 1o A internao, ou tratamento
ambulatorial,
ser
por
tempo
indeterminado, perdurando enquanto no
for averiguada, mediante percia mdica, a
cessao de periculosidade. O prazo
mnimo dever ser de um a trs anos.

Este prazo mnimo o marco a partir do qual

se torna obrigatria a realizao de percias
peridicas para avaliar se ocorreu a cessao
da
periculosidade.
Se
subsiste
a
periculosidade, a medida de segurana
mantida, do contrrio, se houver cessao da
periculosidade, igualmente cessar a medida
de segurana.
A medida de segurana no tem prazo
mximo, sendo estabelecida por prazo
indeterminado.
A jurisprudncia do STF orienta-se no sentido
de que quando a constituio federal proibiu a
pena de carter perpetuo disse menos do que
queria (minus dixit quam voluit). O que a
constituio quis dizer foi que so proibidas as
sanes penais de carter perptuo. Sano
penal gnero do qual so espcies a pena e
a medida de segurana, de modo que a
medida de segurana tambm no pode ser ter
carter perptuo. Para o STF5, o limite por
analogia o do art. 75 do CP:
5

MEDIDA DE SEGURANA - PROJEO NO TEMPO LIMITE. A interpretao sistemtica e teleolgica dos artigos
75, 97 e 183, os dois primeiros do Cdigo Penal e o ltimo da
Lei de Execues Penais, deve fazer-se considerada a garantia
constitucional abolidora das prises perptuas. A medida de
segurana fica jungida ao perodo mximo de trinta anos
(HC 84219, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira

Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 23-09-2005 PP-00016

EMENT VOL-02206-02 PP-00285)
EMENTA: PENAL. EXECUO PENAL. HABEAS
CORPUS.
RU
INIMPUTVEL.
MEDIDA
DE
SEGURANA.
PRESCRIO.
INOCORRNCIA.
EXTINO DA MEDIDA, TODAVIA, NOS TERMOS DO
ART. 75 DO CP. PERICULOSIDADE DO PACIENTE
SUBSISTENTE. TRANSFERNCIA PARA HOSPITAL
PSIQUITRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/01. WRIT
CONCEDIDO EM PARTE. I - No h falar em extino da
punibilidade pela prescrio da medida de segurana uma vez
que a internao do paciente interrompeu o curso do prazo
prescricional (art. 117, V, do Cdigo Penal). II - Esta Corte,
todavia, j firmou entendimento no sentido de que o prazo
mximo de durao da medida de segurana o previsto no
art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Precedente. III - Laudo
psicolgico que, no entanto, reconheceu a permanncia da
periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna
cabvel, no caso, a imposio de medida teraputica em hospital
psiquitrico prprio. IV - Ordem concedida em parte para
extinguir a medida de segurana, determinando-se a
transferncia do paciente para hospital psiquitrico que disponha
de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei
10.261/01, sob a superviso do Ministrio Pblico e do rgo
judicial competente. (HC 98360, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 04/08/2009,
DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT
VOL-02379-06 PP-01095)
EMENTA:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
RU
INIMPUTVEL.
MEDIDA
DE
SEGURANA.
PRESCRIO. INOCORRNCIA. PERICULOSIDADE DO
PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERNCIA PARA
HOSPITAL PSIQUITRICO, NOS TERMOS DA LEI
10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I Esta Corte
j firmou entendimento no sentido de que o prazo mximo
de durao da medida de segurana o previsto no art. 75
do CP, ou seja, trinta anos. Na espcie, entretanto, tal prazo
no foi alcanado. II - No h falar em extino da punibilidade
pela prescrio da medida de segurana uma vez que a
internao do paciente interrompeu o curso do prazo
prescricional (art. 117, V, do Cdigo Penal). III Laudo
psicolgico que reconheceu a permanncia da periculosidade do
paciente, embora atenuada, o que torna cabvel, no caso, a
imposio de medida teraputica em hospital psiquitrico
prprio. IV Ordem concedida em parte para determinar a
transferncia do paciente para hospital psiquitrico que disponha
de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei
10.261/2001, sob a superviso do Ministrio Pblico e do rgo
judicial competente. (HC 107432, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011,
PROCESSO ELETRNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011
PUBLIC 09-06-2011 RMDPPP v. 7, n. 42, 2011, p. 108-115
RSJADV set., 2011, p. 46-50)

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Em prova do ano de 2012, o CESPE6

entendeu que o prazo mximo seria o mximo
CESPE/UNB DELEGADO DE POLICIA CIVIL:
Com relao s causas extintivas da punibilidade, julgue
os itens a seguir:Tratando-se de sentena na qual
imposta medida de segurana ao acusado inimputvel, o
tempo de seu cumprimento, independentemente da
cessao da periculosidade, no poder ultrapassar o
limite mximo da pena abstratamente aplicada ao crime.
Nesse sentido o entendimento do STJ: HABEAS
CORPUS. PENAL. EXECUO PENAL. (1)
IMPETRAO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2)
SENTENA. MEDIDA DE SEGURANA. PRAZO
INDETERMINADO.
IMPOSSIBILIDADE.
(3)
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
REFORMA
DA
SENTENA.
LIMITE DE DURAO. PENA
MXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO
COMETIDO. PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA
PROPORCIONALIDADE.
ENTENDIMENTO
COMPARTILHADO
POR
ESTE
SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. (4) WRIT NO
CONHECIDO. 1. imperiosa a necessidade de
racionalizao do emprego do habeas corpus, em
prestgio ao mbito de cognio da garantia
constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal.
In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como
substitutiva de recurso especial. 2. O tempo de durao
da medida de segurana no deve ultrapassar o limite
mximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado, luz dos princpios da isonomia e da
proporcionalidade. 3. Hiptese em que o Juiz fixou o
tempo mnimo e o Tribunal a quo determinou o tempo
mximo de cumprimento da medida de segurana, esta
ltima de acordo com a pena mxima em abstrato
cominada ao delito cometido. Acrdo vergastado de
acordo com o entendimento deste Sodalcio. 4. Writ no
conhecido. (HC 167.136/DF, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013) PENAL.
MEDIDA DE SEGURANA. LIMITE DE DURAO.
PENA MXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO
DELITO COMETIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Fere
o princpio da isonomia o fato de a lei fixar o perodo
mximo de cumprimento de pena para o imputvel, pela
prtica de um crime, e determinar que o inimputvel
cumprir medida de segurana por prazo indeterminado,
condicionando o seu trmino cessao da
periculosidade. 2. Em razo da incerteza da durao
mxima da medida de segurana, est-se claramente
tratando de forma mais severa o infrator inimputvel
quando comparado ao imputvel, para o qual a lei limita o
poder de atuao do Estado. 3. O limite mximo de
durao de uma medida de segurana, ento, deve ser
o mximo da pena abstratamente cominada ao delito
no qual foi a pessoa condenada. 4. Na espcie, o
paciente foi condenado por tentativa de estupro, cuja pena

da pena cominada ao fato, destoando da

jurisprudncia do STF.

Importante lembrar que se o inimputvel for

perigoso, violento e aps 30 anos internado,
no tiver cessada a sua periculosidade, o STF
entende que cessa a interveno penal. No
entanto, isto no significa dizer que no vai
haver internao, esta ocorrer, mas no ter
natureza penal.
possvel a internao compulsria, nos
moldes da lei 10.216/01 (lei de reforma
psiquitrica).
c) Embriaguez
H cinco modalidades de embriaguez:

Preordenada
Dolosa ou voluntria
Culposa ou involuntria
Fortuita
Patolgica

Culpabilidade livre-arbtrio. Entende-se que a

pessoa completamente embriagada no tem
esse livre-arbtrio. Mas, em regra, o
embriagado culpvel.
Quando se fala em embriaguez, trabalha-se
com a teoria da ao livre na causa (actio
libera in causa). Significa dizer que na
embriaguez, o livre-arbtrio no aferido no
momento da prtica da conduta, mas sim se

mxima cominada de recluso de 6 anos e 8 meses. No

obstante, encontra-se internado h mais de 15 anos. 5.
Ordem concedida para declarar extinta a medida de
segurana aplicada em desfavor do paciente, em razo de
seu integral cumprimento. (HC 91.602/SP, Rel. Ministra
ALDERITA
RAMOS
DE
OLIVEIRA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE),
Rel. p/ Acrdo Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe
26/10/2012)

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ao foi livre no momento da ingesto da

substncia.

Embriaguez preordenada aquela em

que o sujeito quer ingerir, quer
embriagar-se e quer praticar o crime.
Neste caso, no h excluso da
culpabilidade do agente. Alem disso,
constitui
circunstncia
agravante,
prevista no art. 61, inciso II, l do CP7.
Embriaguez dolosa ou voluntria
aquela em que o sujeito quer ingerir a
substancia e embriagar-se, mas no
para praticar o crime. P.ex.: o sujeito
quer fazer uma farra e ajusta com a
namorada que vai beber e ela retorna
dirigindo o veiculo. Aps embriagar-se o
sujeito no entrega a chave, resolve
dirigir e comete crime na conduo do
veculo. No se exclui a culpabilidade
deste agente.
Embriaguez culposa ou involuntria
aquela em que o sujeito quer ingerir a
substncia apenas socialmente, mas
acaba se embriagando e vem a praticar
o crime. Neste caso, tambm no se
exclui a culpabilidade.
Embriaguez fortuita aquela em que o
agente no quer ingerir a substncia,
seja por que no sabia o que estava
ingerindo, seja porque foi obrigado a
ingeri-la. P.ex.: trote de calouros. Esta
sim, sendo completa, exclui a
culpabilidade do agente. Se for
incompleta, o agente responde pelo
crime, com pena diminuda.
Embriaguez patolgica o vcio. O
viciado
pode
ser
considerado
inimputvel, uma vez que o vcio
considerado doena mental, segundo a

ART. 61. So circunstncias que sempre agravam a

pena, quando no constituem ou qualificam o crime, II
ter o agente cometido o crime: l) em estado de
embriaguez preordenada.
7

Organizao Mundial de Sade. Deste

modo, a embriaguez patolgica no
exclui a culpabilidade, mas a doena
mental poder exclu-la.
4. Exigibilidade de conduta diversa
o segundo elemento da culpabilidade.
Somente h reprovabilidade da conduta do
agente que poderia agir de outro modo.
O CP no tem as expresses inexigibilidade de
conduta diversa, tampouco exigibilidade de
conduta diversa. H, contudo, institutos
previstos no CP que materializam esta
inexigibilidade: coao moral irresistvel e
obedincia hierrquica.
Coao
irresistvel
hierrquica

obedincia

Art. 22. Se o fato cometido sob coao

irresistvel ou em estrita obedincia a
ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico, s punvel o autor
da coao ou da ordem.

A coao moral irresistvel e a obedincia

hierrquica so hipteses de inexigibilidade de
conduta diversa. extremamente controverso,
mas prevalece que existem causas
supralegais de inexigibilidade de conduta
diversa. Segundo este entendimento, sempre
que se possa dizer que no se poderia exigir
outra conduta do agente, estar-se-ia diante de
hiptese de inexigibilidade conduta diversa.
Exemplo: a me que trabalha como diarista
que precisa trabalhar para sustentar as filhas,
que ao sair e trancava as crianas. Houve um
incndio na casa do vizinho, o fogo se alastrou
e as crianas morreram queimadas. A me foi
indiciada pelo homicdio, mas o promotor
entendeu que era hiptese de inexigibilidade
de conduta diversa, no dava para exigir da
me outra conduta.

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