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UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

SEDE BOGOTA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
DERECHO COMERCIAL

PRESENTADO POR:
TANIA CAROLINA LUGO MENDIETA
LAURA MARGARITA ARISTIZABAL MARQUEZ
GERMAN DAVID NARVAEZ CABRERA

Taller numero 1: Fuentes del derecho comercial

1. Proponga de forma sustentada una pirmide de fuentes del derecho comercial:

Constitucin

Leyes mercantiles
imperativas (Normas
comerciales, normas
civiles por remisin
expresa del art 822,
tratados internacionales
ratificados y derecho

1.1 Definicin de la fuente respectiva con base en criterios legales, doctrinarios y

jurisprudenciales
Constitucin:
La constitucin se define a s misma, a travs de su artculo cuarto, como norma de normas y
como la carta fundamental donde se encuentran los principios y valores que fundamentan la
organizacin del Estado colombiano. Para concretizar un poco ms la definicin de
constitucin, la Corte Constitucional, estableci que la constitucin es el orden fundamental
expresado por un conjunto de normas en un documento formal que vincula tanto a los poderes
pblicos como a los particulares; y por lo tanto debe tener dos caractersticas fundamentales
(i) la escritura y (ii) la unidad del texto, ya que, la funcin de la constitucin no se limita a
expresar o reunir los enunciados normativos que conforman la estructura del Estado, sino que
adems los concentra, codifica y sistematiza en un solo texto. (Sentencia C-588 del 2009,
2009)
Sumado a lo anterior, tambin se ha dado una definicin de constitucin como un documento
que materializa la ideologa del Estado Social de Derecho y sus pilares fundamentales, que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha podido sintetizar en cuatro: el primero es, la
realizacin material de justicia intentando cerrar la brecha existente entre el derecho y la
sociedad; el segundo, es la separacin de poderes pero no entendida como una estricta divisin
de rganos y funciones, sino de acuerdo al modelo de colaboracin armnica; el tercero, que
es el papel del juez como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos, a travs de
mecanismos de proteccin como la accin de tutela; y finalmente, el cuarto pilar es la
existencia de derechos fundamentales como mnimos bsicos que permiten la vida digna de
los ciudadanos (Sentencia T-406 de 1992, 1992)
En sntesis, la constitucin se puede definir, y se ha venido definiendo, desde una dimensin
formal en la que se destaca como un documento escrito y con unidad de texto, y desde una
dimensin material donde se resalta su papel de carta sistematizadora de los principios
anteriormente mencionados.
Ley mercantil imperativa:
La ley mercantil imperativa contempla todas aquellas normas en materia comercial que
sealan pautas de obligatorio cumplimiento y limitan la autonoma de la voluntad en materia
contractual; se pueden sintetizar en requisitos, prohibiciones y sanciones (Castro de Cifuentes,
pg. 125). La doctrina ha sealado que las leyes mercantiles imperativas no se deben entender
en un sentido restringido como las disposiciones exclusivas del Cdigo de Comercio sino en
un sentido amplio, incluyendo disposiciones del Cdigo Civil que a travs del artculo 822 del
Cdigo de Comercio se incluyen en el mismo, a travs de un fenmeno que se ha llamado
comercializacin del derecho civil; tambin se deben incluir las disposiciones de los tratados
internacionales ratificados por Colombia, ya que estos generan obligaciones al Estado
colombiano, y el derecho comunitario de la Comunidad Andina de Naciones. (Madrian de la
torre & Prada Marquez, pgs. 48-50)

Estas normas mercantiles imperativas se caracterizan por ser de orden pblico y su aplicacin
es restrictiva, por lo tanto, su campo de aplicacin no puede superar lo expresamente
establecido en ellas, es decir, no permiten analoga.
Sumada a la definicin doctrinal enunciada anteriormente, el Cdigo de Comercio hace una
breve referencia en el artculo primero a estas normas al consagrar que los comerciantes y los
asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial (Cdigo de
Comercio- Decreto 410 de 1971) en este artculo se puede ver el carcter amplio de ley
mercantil que destacaban los autores citados anteriormente, ya que el articulo hace referencia a
ley mercantil y no se limita a enunciar las disposiciones del Cdigo de Comercio. Por otro
lado, en el artculo 899 del mismo cdigo, se reitera el carcter de orden pblico y la
imposibilidad de hacer pacto contrario a estas normas, al consagrar como consecuencia de ir
en contra de las leyes imperativas la nulidad absoluta del negocio jurdico.
En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su sala de
casacin civil ha dado una definicin de leyes mercantiles imperativas, destacando que estas
normas son de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e ineludible, que buscan
limitar la autonoma de las partes en asuntos de vital importancia, y que por ello no admiten
alteracin, modificacin, sustitucin, ni interpretacin extensiva y analgica (expediente 200100803-01, 2008).
En ese orden de ideas, es posible establecer de lo dicho por la doctrina, el Cdigo de Comercio
y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que estas leyes mercantiles imperativas se
deben entender en un sentido ms amplio y no solo limitadas al Cdigo de Comercio, que
adems son aquellas normas que restringen la voluntad de las partes a lo dispuesto por el
legislador, y que en caso de desconocerlas se sancionar con la nulidad absoluta del negocio
jurdico.
Leyes comerciales dispositivas por va principal:
Estas normas han sido definidas por la doctrina como aquellas normas que tienen por objeto
reglamentar, definir y organizar temas comerciales. A pesar de no ser imperativas no estn a la
libre disposicin de las partes y las estipulaciones contractuales no las pueden desconocer ya
que dan certeza en las relaciones comerciales (Castro de Cifuentes, pg. 125). Este tipo de
normas son la mayora del Cdigo de Comercio, y tienen como funcin tipificar figuras
contractuales, enlistar los actos de comercio, los actos no mercantiles, entre otros.
En el caso de la ley mercantil dispositiva, el Cdigo de Comercio no hace una referencia
expresa a este tipo de normas, no obstante, se puede entender su aplicacin a travs del
artculo primero que asegura que los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por la
ley comercial, que no se limita a la ley comercial imperativa, sino tambin a la dispositiva e
incluso a la supletiva.
La sala de casacin civil de la Corte Suprema de Justicia, en la misma sentencia citada
anteriormente, establece que las normas dispositivas son aquellas que son susceptibles de
variacin y sustitucin por los particulares en atencin a sus intereses privados y ejerciendo la
autonoma de la voluntad que caracteriza este tipo de relaciones. No obstante, la Corte hace la

aclaracin de que la libertad respecto a estas normas no es absoluta y siempre debe haber
sujecin a la misma directriz y a la orientacin del acto (expediente 2001-00803-01, 2008),
reiterando lo dicho por la doctrina y la imposibilidad de desconocer estas normas en las
disposiciones contractuales a pesar de no ser imperativas.
Estipulaciones contractuales:
Son las clusulas contractuales de contratos que surten efectos, esta fuente es el desarrollo de
la autonoma de la voluntad, que tiene un campo de aplicacin muy amplia en las relaciones
privadas, y que en el caso del Derecho Comercial, solo encuentra lmites en las leyes
mercantiles imperativas y dispositivas (Castro de Cifuentes, pgs. 125-126). Las
estipulaciones contractuales tienen tal importancia en las regulaciones comerciales que tienen
aplicacin preferente a las normas supletivas o a la costumbre mercantil, de este modo lo
estipula el artculo cuarto del Cdigo de Comercio.
En este caso, la jurisprudencia de los diferentes tribunales de cierre no ha dado una definicin
muy profunda sobre lo que es una estipulacin contractual, y se han enfocado ms en hacer
una aplicacin directa de las mismas cuando el caso concreto lo requiera, haciendo siempre la
aclaracin de que las estipulaciones contractuales que sean aplicadas no deben hacer parte de
negocios jurdicos que tengan vicios en su formacin.
La costumbre mercantil:
En el derecho comercial, la costumbre tiene el valor de la ley mercantil y tiene incluso una
aplicacin prevalente que las leyes mercantiles supletivas y las normas civiles que no se
invocan por el artculo 822 del Cdigo de Comercio. Esta fuente ha sido definida como un uso
implantado en un grupo o en una colectividad porque es considerado por esta misma como
obligatorio (Madrian de la torre & Prada Marquez, pgs. 51-54) de esta definicin de
costumbre se derivan los elementos principales de la misma, que son:
Uniformidad: Esto significa que para que una prctica sea costumbre se requiere que
en situaciones iguales se proceda de forma similar o igual.
Publicidad: Significa que la prctica no puede ser secreta y debe ser conocida por el
conglomerado social, o por el grupo en el cual se realiza.
Carcter reiterativo: Esto quiere decir que no pueden ser prcticas transitorias, sino que
deben tener cierta continuidad en el tiempo.
Generalidad: Deben ser prcticas destinadas a crear, modificar o extinguir una
situacin general y abstracta y no propia solamente de una relacin mercantil
especifica.
Jurdicamente obligatorias: Estas prcticas deben producir una sensacin de
obligatoriedad, es decir que deben generar el deber en las personas de ajustar su
comportamiento a lo que determine la costumbre.
No obstante, de todos los tipos de costumbre que hay la que ocupa este lugar en el sistema de
fuentes es la costumbre praeter legem, excluyendo as a la secundum legem. La costumbre

praeter legem es aquella que manifiesta preceptos no contemplados en la ley o consignados de

forma deficiente en el texto de la misma. Sumado a lo anterior, resulta fundamental hacer otra
distincin que la doctrina y la ley han hecho entre costumbre local y costumbre nacional,
siendo la primera la que se desarrolla en una determinada plaza comercial del pas, y la
segunda la que se aplica en todo el territorio nacional. (Madrian de la torre & Prada
Marquez)
Estos postulados doctrinales se encuentran respaldados por lo planteado en el Cdigo de
Comercio que en su artculo 3 indica que la costumbre mercantil tendr la misma autoridad
que la ley comercial y que tendr aplicacin preferencial la costumbre mercantil local y en su
defecto se aplicar la nacional. Sumado a ello, teniendo en cuenta la volatilidad de las
relaciones en el comercio y lo difcil que resulta sistematizar todas las costumbres, el Cdigo
de Comercio estableci unos criterios probatorios de la costumbre mercantil que son: (i)
testimonio dos comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada
de los hechos y los requisitos de la costumbre, (ii) sentencias judiciales proferidas con mximo
cinco aos de anterioridad o (iii) la certificacin de la cmara de comercio del ligar donde rija.
(Cdigo de Comercio- Decreto 410 de 1971)
En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha acogido a la
definicin dada por la doctrina, estableciendo que la costumbre es una prctica o un
comportamiento social que se repite durante un periodo de tiempo con caractersticas de
generalidad, uniformidad, constancia, frecuencia, publicidad y sensacin de obligatoriedad por
parte de quienes la deben aplicar (Sentencia C-486 de 1993, 1993). Finalmente, el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia ha reafirmado la fuerza normativa de la
costumbre, y ha establecido la necesidad de que la misma est probada ya que carece de
consagracin legal expresa. (Rad. Expediente 5860 , 2001)
Ley comercial va supletiva
Sentencia t-597/95 las que tienen un carcter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos
a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisin particular contraria
Analoga de la ley comercial
Varios autores en la doctrina han significado la analoga como un instrumento de integracin,
que exigen al interprete un ejercicio de interpretacin de hechos y criterios para la
caracterizacin de normas aplicables (Villegas & Lopez Castro, pg. 19). Tambin la abogada
Marcela Castro ha estipulado la analoga como un meca *
Por otra parte la jurisprudencia de la Corte constitucional en la sentencia No. C-083/95
define: La analoga es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en
ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es
decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma.
La consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el principio de igualdad, base
a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir
un tratamiento igual.

La Corte suprema de justicia tambin ha estipulado ciertos criterios para la identificacin y

aplicacin de la analoga, a saber, hiptesis fcticas iguales entre la norma regulada y el vaco
normativo, la regla que opera la norma sea suficiente para resolver la laguna, y por ltimo, que
no sea haga analoga de una norma de carcter condenatorio.
Analoga de la ley civil
Los sguete artculos sustenta la integracin de la analoga de la ley civil como fuente en
derecho comercial:
Artculo 1o. Aplicabilidad de la ley comercial. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se
regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en
ella sern decididos por analoga de sus normas.
Artculo 2o. Aplicacin de la legislacin civil. En las cuestiones comerciales que no pudieren
regularse conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la legislacin civil.
Artculo 822. Aplicacin del derecho civil. Los principios que gobiernan la formacin de los
actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
En ese orden de ideas, ser viable el uso de esta fuente cuando se hayan agotado las
disposiciones de la ley comercial sobre un caso concreto.
Convenios y tratados no ratificados
Definicin como fuente en el cdigo de comercio: Artculo 7o. Aplicacin de tratados,
convenciones y costumbre internacionales. Los tratados o convenciones internacionales de
comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que rena las
condiciones del artculo 3o., as como los principios generales del derecho comercial, podrn
aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas
precedentes.
Definicin en la jurisprudencia Con el fin de esclarecer el alcance de los tratados no
ratificados en el derecho comercial, la Corte Suprema pronuncio lo siguiente en la sentencia
del 2 de diciembre del 1972: Es simplemente una regla supletoria de interpretacin de la ley
mercantil, que, por otra parte, es de voluntaria aplicacin, lo que se expresa en el texto mismo
cuando se dice que las normas a que l se refiere. Podrn aplicarse a las cuestiones
mercantiles". Por consiguiente, es regla necesaria en un cdigo que contiene tan delicada
materia como la relativa al comercio, ya que tiene por objeto sealar uno de los muchos
medios de que puede valerse el intrprete para aplicar sus disposiciones. No hay, por lo
mismo exceso alguno en el ejercicio de unas facultades que precisamente se referan a dicha
materia.
La doctrina tambin ha categorizado los convenios y tratados internacionales como un fuente
auxiliar de Derecho de uso subsidiario y sin fuerza vinculante, as lo caracteriza Madrial

1.2 Sustento de la prelacin y prioridad.

Las fuentes reseadas anteriormente tienen prelacin unas respecto a las otras en su
aplicacin, por lo tanto, a continuacin sustentaremos la prelacin de cada fuente en el
ordenamiento jurdico colombiano.
Supremaca constitucional: La prelacin constitucional tiene fundamento en la misma
constitucin, que debido a su carcter normativo tiene ubicacin en la parte superior del
ordenamiento jurdico colombiano. El artculo 4 indica que en caso de incompatibilidad entre
la constitucin, la ley u otra norma jurdica prevalecern las disposiciones constitucionales, lo
que nos lleva a indicar que la constitucin tiene una jerarqua normativa superior y por lo tanto
todo el ordenamiento jurdico debe desarrollar sus postulados normativos; esto encuentra
justificacin en el efecto irradiador y gravitacional que tiene la constitucin de 1991, y
mediante el cual todas las normas que sean contrarias a la constitucin deben ser eliminadas
del ordenamiento jurdico o adaptadas en consonancia de sus disposiciones.
Esta prelacin constitucional tambin implica que todos los particulares deben respetar las
disposiciones constitucionales, es decir, que al celebrar un contrato o un negocio jurdico las
partes deben hacer plena observancia de la constitucin y respectar lo estipulado por ella.
Superioridad de la ley mercantil imperativa: La ley mercantil imperativa tiene superioridad
a las dems fuentes, incluidas las disposiciones contractuales y la costumbre mercantil; esto es
as porque estas normas son de orden pblico, y por ello buscan el respeto del inters general y
la guarda de los intereses del Estado, lo que implica una restriccin a la autonoma de la
voluntad de las partes al celebrar los negocios jurdicos, entonces, al celebrar un contrato o
cualquier otro tipo de negocio jurdico se debe hacer plena observancia de estas normas para
no acordar nada contario a ellas.
Esta superioridad de la ley mercantil imperativa tambin aplica respecto a la costumbre
mercantil, y esto se fundamenta en la prohibicin a la costumbre contra legem que establece el
ordenamiento jurdico colombiano. Por lo tanto, al no permitirse la existencia de costumbre
que vaya en contra de la ley imperativa se ratifica el carcter superior de esta misma, y la
facultad que tiene de eliminar del ordenamiento jurdico cualquier disposicin que vayan en
contra de estas leyes, ya sea declarando la nulidad absoluta del negocio jurdico o declarando
alguna costumbre mercantil como contra legem.
Superioridad de la ley mercantil dispositiva por va principal: Estas normas tambin
tienen prevalencia respecto de las disposiciones contractuales, la costumbre y las dems
fuentes del derecho comercial, y a pesar de encontrarse por debajo de la ley mercantil
imperativa y no ser de orden pblico, exigen plena observancia al momento de celebrar un
negocio jurdico. Esto es as debido a que como lo plantean los doctrinantes citados
anteriormente, estas normas dan certeza en las relaciones comerciales y por ello las partes
deben respetarlas. Sumado a ello, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
establecido que respecto a estas normas los particulares no tienen completa libertad de

disposicin, y deben respetarlas teniendo en cuenta, adems, el acto de comercio que

pretenden realizar.
Prevalencia de las estipulaciones contractuales: La prevalencia de las estipulaciones de los
contratos vlidamente celebrados y que surtan efectos, encuentra fundamento en la mxima
del derecho privado rebuc sic stantibus que indica que las disposiciones contractuales se
vuelven ley para las partes, por ello, para buscar cuales son las obligaciones que cada una de
las partes debe cumplir y las condiciones en las que se debe realizar su cumplimiento, se debe
acudir al mismo contrato, que fue celebrado a partir de la autonoma de la voluntad de las
partes. Estas disposiciones tienen incluso prelacin respecto a la costumbre mercantil, dado
que, en el contrato se regula la particularidad del negocio jurdico, y la disposicin especial en
estos casos tendr prevalencia respecto de la disposicin general que sera la costumbre; en ese
orden de ideas, se har remisin a la costumbre mercantil local y nacional solo despus de
haber revisado las disposiciones contractuales del negocio jurdico.
No obstante, y teniendo en cuenta todo lo anterior, estas disposiciones contractuales deben
respetar la constitucin, el orden pblico y las leyes mercantiles dispositivas por va principal,
lo que indica que para que una disposicin contractual pueda hacer parte de las fuentes del
derecho comercial debe hacer plena observancia de estas normas, de lo contrato se declarar
su nulidad absoluta.
Validez de la costumbre mercantil: Generalmente, la costumbre tiene el carcter de fuente
auxiliar de interpretacin, y es de este modo como la caracteriza la constitucin en el artculo
230. No obstante, en el derecho comercial la costumbre funciona diferente y tiene una
ubicacin prevalente en el sistema de fuentes del derecho comercial a tal punto que tiene
prelacin respecto a la ley mercantil supletiva. Esta ubicacin prevalente tiene fundamento
principalmente en el carcter consuetudinario que ha tenido el derecho comercial, que inicio
como prcticas que los mismos comerciantes establecan para llevar a cabo sus negocios, ya
que el derecho civil no les resultaba eficiente para las particularidades de su actividad.
Sumado a ello, la prevalencia de la costumbre tambin encuentra fundamento en la volatilidad
de las relaciones comerciales y el rezago que puede encontrar la ley positiva en el desarrollo
de las mismas, por lo tanto, se ha establecido el carcter normativo de la costumbre en caso de
no existir ley imperativa, dispositiva o estipulacin contractual aplicable en el caso concreto.
Sin embargo, resulta importante tener en cuenta que esta costumbre no puede ir en contra de la
ley y debe estar debidamente probada por los medios que el ordenamiento jurdico ha
establecido para ello.
Ley comercial va supletiva
Esta fuente est supeditada a la existencia de estipulacin contractual, y en general, a las
disposiciones normativa directas y de orden pblico. As mismo, como parte de una de sus
caractersticas definitorias, se encuentra supeditada a la autonoma de las partes, es por ello
que solo tendrn aplicacin cuando las partes no hayan dejado un asunto pactado.

La analoga se utiliza partir de un vaco jurdico, en otras palabras, de la inexistencia de

regulacin en un caso particular, en esa medida, la ley supletiva es una opcin de regulacin
que brinda el derecho, una forma para seguir conteniendo los alcances de las relaciones, por
ende, descarta un vaco en la regulacin.
Analoga de ley comercial ley civil
Las leyes mercantiles por va supletoria tiene aplicacin analgica, si los supuestos fcticos y
la razn de la regla comparten caractersticas con el asunto no regulado entonces podr
utilizarse para subsanar el vaco. Por consiguiente, la aplicacin analgica podra estar
supeditada a contenidos de la ley supletoria. La analoga no es una fuente autnoma y depende
la legislacin. Sin embargo las leyes civiles se anteponen a las analogas de leyes comerciales,
en ello en razn
Como fue mencionado anteriormente, la aplicacin de la ley civil tiene lugar cuando la ley
comercial no regula directamente alguna de sus materias, en esa medida tambin las analogas
que deriven de la ley mercantil tienen prelacin sobre las analogas civiles. No obstante, la ley
civil como fuente se encuentra sobre la analoga comercial dada la integracin de los
principios del derecho civil sobre la configuracin de negocios jurdicos en el derecho
comercial, de esta forma la analoga de la ley comercial es aplicable solo cuando en los dos
ordenamientos no regulen el caso concreto.
Tratados no ratificados como fuente auxiliar
Pueden contemplar principios que si bien orientan el derecho comercial, no son vinculantes y
actan de forma auxiliar, por consiguiente, son criterios para interpretacin de un caso
concreto, que se utilizaran cuando no se encuentra una respuesta directa en la ley o en la
costumbre.
1.3 Ejemplo de aplicacin en el Laudo CCC vs. TRO y si no lo hay en otro caso.
Aplicacin de la constitucin:
En el Laudo de CCC vs. TRO se hace aplicacin de la constitucin al hacer referencia al
principio de buena fe que tiene fundamento en el artculo 83. En este caso, a pesar de no hacer
una referencia muy profunda a lo que significa desde la constitucin el principio de buena fe,
si se establece que es por esa consagracin constitucional del principio de buena fe que el
ordenamiento jurdico colombiano protege la confianza suscitada en el comportamiento del
otro y establece la presuncin de buena fe en las actuaciones de los particulares. Entonces, de
acuerdo a lo anterior, es posible evidenciar que en el laudo en cuestin se hace aplicacin de la
constitucin para fundamentar la existencia en el ordenamiento jurdico de determinado
principio, que adems ser fundamental para la decisin a la que se llegar en la controversia
que resolvi el laudo.
Por otro lado, en el Laudo de Indega vs. IRCC tambin se hace aplicacin de la constitucin al
establecer el carcter normativo del principio que implica la prohibicin del abuso del
derecho, y con fundamento en esta consagracin constitucional se logra hacer un breve

recuento jurisprudencial que permite establecer los requisitos concretos que se deben tener en
cuenta para establecer si en determinado caso concreto se abus del derecho propio o no. Esta
referencia constitucional, a pesar de ser muy breve, resulta fundamental, ya que a travs de
esta aplicacin del principio de abuso del derecho logra prosperar una de las pretensiones de
Indega que indicaba que IRCC haba abusado del derecho en el ltimo pedido de gaseosas que
realiz.
Aplicacin de la ley mercantil imperativa:
Aplicacin de la ley mercantil dispositiva:
En el Laudo de Indega vs. IRCC se hace una aplicacin de la ley mercantil dispositiva al
definir y tipificar el contrato de suministro, que era el tipo de contrato que tenan las dos partes
de esta controversia. En este caso, el tribunal se remite a una norma mercantil dispositiva, el
artculo 968 del Cdigo de Comercio, para definir este tipo contractual, caracterizarlo y
establecer diferencias entre el contrato de suministro y otros tipos contractuales como el
contrato de compraventa, para de este modo poder establecer exactamente el carcter de la
obligacin que tenan cada una de las partes respecto a la otra.
Sumado a lo anterior, en el Laudo de CCC vs. TRO tambin hay una aplicacin de la ley
mercantil dispositiva, ya que el tribunal acude a la definicin que da el Cdigo de Comercio
en el artculo 864 de contrato, y a la definicin de oferta que da el mismo cdigo en el artculo
845, para de este modo establecer que documentos generan obligaciones en las partes y a
cuales hay que acudir para resolver la controversia. En este caso, a travs de la interpretacin
conjunta de estos dos artculos el tribunal logr concluir que el contrato se entendera
conformado tanto por la oferta como por la aceptacin de la misma, y que a estos documentos
se acudira para determinar las obligaciones de las partes.
Las normas mencionadas anteriormente, tanto en el laudo de Indega vs. IRCC como en el
laudo de CCC vs. TRO, son leyes mercantiles dispositivas, ya que no establecen requisitos o
sanciones para llevar a cabo determinados negocios jurdicos, sino que se limitan a tipificar un
contrato, como el de suministro, o a dar una definicin de lo que se entender como contrato
en las relaciones mercantiles.
Aplicacin de las estipulaciones contractuales:
En los dos laudos que se han venido reseando ltimamente es posible ver la aplicacin
principal el tribunal da a las estipulaciones de los contratos celebrados entre las partes en cada
caso; esto es as debido al carcter particular de estas estipulaciones, y a la posibilidad que dan
las mismas de determinar la obligacin que tenan que cumplir las partes en cada caso.
En el laudo de Indega vs. IRCC, el tribunal se remite al contrato para verificar la existencia de
alguna clusula que impidiera a IRCC hacer pedidos de gaseosas de tres litros a Indega, y a
travs de la lectura e interpretacin de estas clusulas el tribunal llega a la conclusin de que el
contrato no lo impeda, y que por lo tanto, era una obligacin de Indega suministrar las
gaseosas a IRCC independientemente de su tamao. Del mismo modo, se acudi al contrato
realizado entre las partes para verificar si la obligacin de suministro finalizaba en

determinado plazo de tiempo, como aseguraba Indega, o si finalizaba al agotar el volumen de

3.000.000 de cajas unitarias como lo aseguraba IRCC; en este caso, a travs de la revisin del
contrato el tribunal da la razn a IRCC.
Por otro lado, en el laudo de CCC vs. TRO tambin se hace una aplicacin del contrato para
establecer el carcter de las obligaciones que se derivan del mismo, entonces, para determinar
a que se haba comprometido CCC en la oferta, se acudi al texto del contrato, que indicaba
que el consorcio se haba obligado a ejecutar los trabajos de construccin del gasoducto y no a
cualquier actividad previa a dicha construccin como pudo haber sido el diseo de la lnea o el
estudio de suelos. Entonces, es a travs de la interpretacin y aplicacin de las estipulaciones
contractuales que se establecen las obligaciones de CCC y las de trasoriente, para llegar a
concluir que la mayora de situaciones que retrasaron la ejecucin del contrato eran
responsabilidad de sta ltima y no del consorcio.
Costumbre mercantil praeter legem:
En los dos laudos tratados anteriormente no se hizo aplicacin de la costumbre mercantil, dado
que, en estos casos las disposiciones contractuales no dejaron vacos al tribunal y la ley
mercantil imperativa y dispositiva aplicada regulaba la totalidad de la materia. Por lo tanto,
para ver un ejemplo de aplicacin de la costumbre mercantil al resolver una controversia se
har referencia a la sentencia del 30 de enero del 2004 del Consejo de Estado- Seccin
primera, donde se buscaba decidir el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin primera, subseccin A.
En este caso, se solicita que se declare la nulidad del fallo mediante el cual se seal
responsabilidad fiscal a Cesar Prez Garca y que se declare nulidad de los actos
administrativos mediante los cuales se resuelve el fallo de apelacin y en los cuales se
confirma la integridad del fallo mediante el cual se le ratifica la responsabilidad fiscal del
demandante. Los hechos en los cuales se desenvuelve la controversia son en la celebracin de
un contrato de arrendamiento subscrito por el demandante con el objeto de arrendar una
bodega, que segn el contrato tena 1.350 metros pero que en realidad tena 302 cuadrados, lo
que genero un dao fiscal por una suma de $9.910.816.
Segn el demandante, la Contralora desconoci el artculo 1618 del Cdigo Civil, al
establecer un alcance completamente distinto a la voluntad de las partes expresada en el
contrato, dado que, lo que se pretenda era medir el volumen y no simplemente el rea, como
aduce la contralora. No obstante, en este caso el Consejo de Estado, al encontrar un vaco en
las estipulaciones contractuales respecto a la fijacin del rea en metros cbicos o cuadrados,
decide aplicar la costumbre mercantil para resolver la controversia, y determinar que de
acuerdo a esta costumbre las reas de las bodegas se miden en metros cuadrados y no en
metros cbicos, y terminar dndole la razn a Tribunal Administrativo de Cundinamarca
confirmando el fallo.
Ley comercial va supletiva:
En el litigio Coca cola El corral, Al analizar las pretensiones del caso, a partir de lo expuesto
por el tribunal, se recuerda la regulacin del cdigo de comercio en el artculo 969 sobre los

contratos de suministro, y en particular sealan las reglas dispuestas all en caso de que las
partes no hayan fijado la cuanta del suministro, ni bases para determinarla.
()
4. Cuando la cuanta del suministro no haya sido determinada, se entender que las partes han
pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del
consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario.
En sntesis, cuando las partes contratantes no hayan establecido en un contrato de suministro
la cantidad a proveer, la ley establecer, de forma supletiva, ciertas reglas para determinacin
de dicha cuanta. De esta manera, se establece el suministro a partir de las capacidades y
necesidades de consumo del consumidor.
Analoga de la ley comercial:
Contrario a las anteriores fuentes, en los laudos referenciados no hubo aplicacin de analogas
de ninguno de los dos ordenamientos. Por ello, para ejemplificar esta fuente se trae a anlisis
el caso presentado en la sentencia de la Corte suprema de Justicia del 22 de Octubre del 2001,
en el la Corte se preguntaba si los contratos de agencia de seguro le era aplicable la
normatividad dispuesta para los contratos de agencia comercial. La Corte idntico que no
existan reglas especficas que regularan los vnculos entre agente y aseguradora, luego de
identificada la laguna, se analizan las caractersticas semejantes entre los contratos para
conocer si era posible hacer una aplicacin analgica de los mismos, sin embargo la Corte
concluye que sus elementos definitorios son de diferente naturaleza, y en tanto, tampoco
exista una regla de aplicacin adecuada para subsanar la laguna del caso. En ese sentido, se
determin que el contrato de agencia de seguro no tenan los elementos necesarios para ser
regulado segn lo dispuesto en la ley comercial.
Analoga de la ley civil
La cuestin que analizo la Corte Suprema en la sentencia del 13 de diciembre del 2012 , es si
al contrato de leasing le eran aplicables las normas existentes para el contrato de
arrendamiento de cosas regulado en el Cdigo civil. El demndate alegaba la aplicacin de las
clausuras de arre. Para solucionar lo anterior, la Corte afirma que es necesario revisar las
estipulaciones contractuales y las leyes generales del ordenamiento que se adecuen al caso, de
no encontrarse, ha de solventarse el vaco jurdico mediante una analoga
Por consiente, la Corte no encontrar fuente directas para el caso, analiz la pertinencia de una
analoga de ley civil, no obstante al comparar los supuestos facticos de los contratos dedujo
que sus caractersticas esenciales eran diferentes, entre ellas, la posibilidad de vender el bien
tenido en el contrato de leasing, algo que no comparte el de arrendamiento que se limita solo
al uso como tenedor del bien. En ese orden de ideas, la regulacin normativa dada a un
contrato tpico de arrendamiento no era aplicable analgicamente a los vacos de un contrato
atpico como el leasing.
Convenios y tratados no ratificados
Litigio arancelario entre Panam y Colombia