Bogot, 5 de Julio de 2016

REF: CONCEPTO FIDUCIA CIVIL

El Cdigo Civil establece en los arts. 793 y siguientes, una forma de limitacin
al derecho de domino denominada la propiedad fiduciaria o fideicomiso. Este
tipo de limitacin al derecho real de dominio no ha sido desarrollada de manera
suficiente por la jurisprudencia de las Altas Cortes, sin embargo tras una
lectura gramatical del artculo en cuestin se puede hacer un anlisis de esta
figura.
1. Definicin
La propiedad fiduciaria es definida por la legislacin civil como aquella que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una
condicin. Este tipo de propiedad se constituye a travs del FIDEICOMISO CIVIL.
As las cosas, este tipo de propiedad implica una limitacin al dominio sobre
ciertas cosas o cosa.
En resumen, la propiedad fiduciaria, como consecuencia del acaecimiento de la
condicin, pasa a una o varias personas que deben existir al momento de la
trasmisin de la propiedad.
2. Quien puede constituir un fideicomiso
Toda persona que disponga de un patrimonio y desee protegerlo de medidas
de embargo, puede garantizar que al momento de verificarse la condicin el
dominio de su propio patrimonio sea transferido libremente a quienes se haya
designado como beneficiarios.
De esta forma se identifican tres tipos de sujetos que hacen parte de un
fideicomiso:
a. FIDEICOMITENTE: la persona que constituye el fideicomiso, el titular del
derecho real de dominio.
El que constituye el fideicomiso, puede dar al fideicomisario varios
sustitutos en el evento de que deje de existir antes de la restitucin
(Sustitucin fideicomisaria).
b. FIDUCIARIO: el que detenta la propiedad fiduciaria hasta la restitucin.
Es un simple administrador, tambin se le denomina tenedor fiduciario,
el cual si al constituir el fideicomiso, se dispone que se reserven los
frutos para la persona que adquiere la propiedad absoluta al cumplirse la
condicin, aquel que tenga el bien mientras penda la condicin, la

tendr a ttulo de tenedor fiduciario con las facultades que tienes los
curadores de bienes.
Este sujeto puede ostentar dos calidades que no resultan excluyentes, es
decir, que el constituyente o fideicomitente puede ser tambin el
propietario fiduciario hasta que se verifique la ocurrencia de la
condicin.
Al constituir un fideicomiso se puede nombrar uno o vario fiduciarios y
dos o ms fideicomisarios.
Los nicos sustitutos reconocidos sern los designados en el respectivo
acto entre vivos o testamento (Lmites a la sustitucin).
Si al constituir el fideicomiso no se designa de manera expresa el
fiduciario, o por cualquier motivo este llegare a faltar, y mientras an
penda la condicin, podr gozar el constituyente de la propiedad
fiduciaria o sus herederos de dicha propiedad (Falta del fiduciario).
c. FIDEICOMISARIO: es el beneficiario de esta figura. Es la persona a quien
ser trasladada la propiedad una vez verificada la ocurrencia de la
condicin. Es importante sealar que esta persona puede o no existir al
momento de constituirse el fideicomiso. Es por eso que se habla en esta
figura de fideicomisarios de distinto grado. As los de primer grado sern
los designados inicialmente, pero si no llegaren a existir, se nombrarn
fideicomisarios de segundo, tercer grado o as sucesivamente hasta que
se pueda deferir la propiedad fiduciaria.
Ahora bien, esta gradacin
tambin puede obedecer al hecho de que el fideicomisario de primer
grado no cumpla con la condicin que se expres en la escritura pblica
para restituirles la propiedad fiduciaria (por ejemplo, cuando se decide
que una vez el beneficiario se grade de la universidad , se le entregar
un apartamento, pero si ocurre que este beneficiario no cumple con la
condicin, bien se puede en la escritura pblica designar un beneficiario
de segundo grado a quien se le defiera la propiedad si el primer
beneficiario no cumple con la condicin.
3. Qu tipo de bienes pueden hacer parte del fideicomiso
Los bienes que pueden estar sujetos a gravamen pueden ser materiales e
inmateriales , muebles o inmuebles. As, se pueden incluir en un fideicomiso
derechos de dominio sobre inmuebles (casa, lotes, apartamentos), sobre
bienes muebles (vehculos, enseres, acciones o derechos de cuota sobre
sociedades civiles o comerciales). Los nicos bienes que no se pueden incluir
dentro de este tipo de propiedad son los bienes embargados.
Cabe sealar en este punto, que los ingresos o salarios pueden ser objeto de
gravamen.
4. Que requisitos se deben llenar para constituir un fideicomiso

El fideicomiso solo se puede constituir mediante escritura pblica. Adems de

lo anterior, es importante sealar que si el bien gravado est sujeto a registro
deber ser registrado en la oficina de registro correspondiente. Adems de este
requisito formal existen otros requisitos:
a. De la existencia del fideicomisario al momento de constituir el
fideicomiso
Al momento de deferirse la propiedad fiduciaria, es decir al momento de
designar un beneficiario de dicha propiedad, este ltimo puede perfectamente
no existir al momento de la constitucin del fideicomiso, sin embargo como
condicin se entiende su futura existencia, por ejemplo cuando se establece un
fideicomiso en favor del hijo que est por nacer.
b. Debe haber una condicin
La condicin en este negocio jurdico es cuestin fundamental, pues hace parte
de la estructura bsica del fideicomiso, pues la translacin del derecho de
dominio depende justamente de la verificacin de esta condicin.
En todo caso, para que surja a la vida este tipo de propiedad, es fundamental
que exista una condicin de existencia del fideicomisario o un sustituto de este
(en el caso de que la condicin para la restitucin sea el nacimiento de un nieto
que por alguna razn no naci, se deber establecer un sustituto para este
beneficiario que podra ser la madre del que est por nacer) para que se puede
hacer la restitucin del inmueble en el momento indicado.
No obstante lo anterior, es de recordar que la expresin de esta condicin se
puede hacer de dos maneras: tcita o expresa.
Esta condicin de existencia del fideicomisario, puede ser adicionada por otras
condiciones de tipo copulativo o de tipo disyuntivo. Una condicin copulativa
puede expresarse de la siguiente manera: que se entregue la Finca El Encanto
al hijo de mi hija, en el entendido de que sea un varn. Una condicin de tipo
disyuntivo se puede expresar as: cuando se case o se grade.
c. Hasta cuando puede existir la condicin
La condicin de que depende la restitucin de un fideicomiso, no puede
superar los treinta aos, de lo contrario se tendr por fallida, a menos que la
condicin para le restitucin sea la muerte del fideicomitente por ser una
estipulacin que tiene la virtud de ser de carcter testamentario.
Los 30 aos se contarn desde el momento en el que se defiere la propiedad
fiduciaria.
d. Condiciones que no constituyen fideicomiso

Para que una condicin tenga dicha naturaleza, es importante sealar sus
caractersticas, pues una asignacin limitada a plazo o das para el goce o
extincin de un derecho, debe estar sujeta a una regla. Dichas reglas se
encuentran reglamentadas por la legislacin civil en los art.1138 y siguientes,
en los cuales se reglamenta todo lo relacionado a las asignaciones
testamentarias a da, es decir en las cuales la asignacin penda de un plazo.
As las cosas, existen cuatro clases de asignaciones a da:
-

El da es cierto y determinado: si necesariamente ha de llegar y se

sabe cuando va a llegar, como cuando se establece fecha y hora o
cuando se establece que la condicin ser a los tantos das o aos
despus de la muerte del testador. Esta condicin otorga la facultad al
asignatario desde la muerte del fideicomitente o desde el cumplimiento
del plazo la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
trasmitirla. Es importante decir, que el asignatario no podr reclamar la
propiedad antes del cumplimiento de la condicin.
El da es cierto pero indeterminado: cuando se sabe que el da
necesariamente ha de llegar, pero se no se sabe con precisin cuando
llegar, como es el caso de la muerte del fideicomitente o testador.
El da es incierto pero determinado: en este evento el da puede llegar o
no llegar, pero asumiendo la eventualidad de su arribo se puede saber
con certeza cuando va a arribar o suceder. Este es el caso de la
asignacin que se hace disponiendo que la restitucin se haga cuando
asignatario cumpla una cierta edad.
El da puede ser incierto e indeterminado: cuando no se sabe si el da
ha de llegar o no, ni cuando ha de llegar. Este es el caso de la asignacin
que se somete a la condicin del matrimonio del asignatario, no se sabe
cuando lo va a hacer y si efectivamente lo va a hacer.

5. Prohibiciones
No se podrn establecer fideicomisos sucesivos, en el entendido de que una
vez restituido el bien a una persona esta no podr adquirirlo con el gravamen
de restituir el bien a otra persona.

6. Transmisin de la propiedad fiduciaria

La enajenacin de la propiedad fiduciaria puede hacerse entre vivos o
transmisible por causa de muerte, pero en cualquiera de estos casos esta
propiedad debe ser conservada de forma indivisa y sujeta al gravamen de
restitucin bajo las mismas condiciones en que fue deferida.

La propiedad fiduciaria no ser transmisible por testamento o por sucesin

intestada, cuando el da establecido para la restitucin sea el de la muerte del
fiduciario. En caso de enajenarla este en vida, su fallecimiento ser el que
determine el da de la restitucin.
7. Que ventajas trae el uso de esta figura.
Son mltiples los beneficios que trae esta figura jurdica. Por un lado, y en
tratndose de una fiducia civil, la creacin de un patrimonio autnomo implica
su inembargabilidad dada su naturaleza, como lo ha determinado la ley civil.
Por otro lado, esta limitacin al derecho real de dominio, implica la
desaparicin de los procesos de sucesin cuando la condicin que se usa para
la restitucin es la muerte de quien la defiere. As las cosas, al morir la persona
que constituy el gravamen en favor de otro, implicar la verificacin de la
condicin y por ende los bienes sujetos al gravamen pasaran a ser restituidos a
quienes hayan sido designados como beneficiarios en la escritura pblica,
evitndose el trmite de la sucesin para la asignacin de los bienes. La
traslacin del dominio en este caso es mucho ms sencilla, dado que es
suficiente con la presentacin de la escritura de constitucin de la fiducia y el
certificado de defuncin del constituyente ante una notara para que se hagan
las anotaciones y protocolizaciones de ley.
Continuando con los beneficios que tiene esta figura, quien constituya una
fiducia civil podr cancelarla en cualquier momento, de suerte que jams
pierde el dominio y control sobre el bien, solo hasta la verificacin del
acaecimiento de la condicin.
Con relacin a los gastos notariales y de registro, estos son inferiores dado que
este es un negocio con cuanta indeterminada.
Por ltimo, desde el punto de vista tributario, como se trata de un negocio con
cuanta indeterminada y de se trata simplemente de una limitacin al derecho
de dominio, no existe un ingreso gravable.