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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA


SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA
SEGUNDA VARA FEDERAL

PROCESSO n. 2006.82.00.006307-1
AÇÃO PENAL PÚBLICA
AUTOR: MPF
RÉU: Guilherme Carvalho do Nascimento

S E N T E N Ç A1

DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA


PREVIDENCIÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, 168-168-A
c/c 71). Ausência de prova da existência de numerário
disponível para retenção das contribuições
previdenciárias e repasse aos cofres do INSS. Não
comprovada a materialidade do crime. Precedente do
TRF da 5ª Região. Julgamento de improcedência da
pretensão punitiva.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo


MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra GUILHERME CARVALHO DO NASCIMENTO,
já devidamente qualificado, dando-o a denúncia como incurso no art. 168-A
(apropriação indébita previdenciária) c/c o art. 71 (continuidade delitiva), ambos
do Código Penal brasileiro.

Consta da denúncia (f. 02-3) que o acusado, na condição de


presidente da pessoa jurídica intitulada Esporte Clube Cabo Branco (CNPJ n.
09.113.507/0001-26), teria deixado de repassar aos cofres públicos as
contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados no
período de abril/2000 a dezembro/2001, conforme NFLD n. 35.443.439-0. O
débito, consolidado até 30/04/2002, resultaria em R$ 30.196,76. Requereu o MPF
a oitiva de uma testemunha.

Denúncia recebida em 17/11/2006 (f. 211-2).

1
Sentença tipo D, cf. Res. CJF n. 535/2006.
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Interrogatório do acusado (f. 221-2). Na audiência, a defesa


apresentou documentos (f. 224-7) que, afirmava, comprovariam o pagamento do
débito referido na denúncia, motivo pelo qual determinou-se a solicitação de
informações às autoridades fazendárias competentes (f. 223).

Defesa prévia apresentada pelo réu (f. 231-2), requerendo-se a


oitiva de três testemunhas.

A Delegacia da Receita Previdenciária informou (f. 235) terem sido


computados os pagamentos efetuados, salientando que não constaria registro de
pagamento realizado no valor de R$ 15.854,91. Destacou, contudo, que o débito
em questão se encontraria ativo em seu sistema, com saldo de R$ 26.750,63.

Com vista dos autos, o MPF requereu (f. 239-40) que se solicitassem
novas informações à DRP para que informasse se esses pagamentos teriam sido
recebidos a título de parcelamento do débito tributário, informando outros dados
relevantes em caso afirmativo, o que foi deferido pelo juízo (f. 241).

A Delegacia da Receita Previdenciária remeteu aos autos os


documentos que deveriam ter instruído o ofício n. 130/13-401 (f. 246-8) e aditou
o ofício de encaminhamento (f. 249) para informar que o débito continua ativo,
na fase de impugnação aos embargos, não tendo havido parcelamento em razão
da natureza do débito. Informou que os valores pagos ali discriminados foram
devidamente apropriados ao débito, mas não se trata do pagamento de qualquer
parcelamento, mas de pagamentos parciais.

Em vista disso, o MPF pediu o prosseguimento da ação (f. 253).

Inquirição da testemunha Oziel Batista de Morais (f. 328).

Inquirição das testemunhas José Rui Falcão Coelho, Maria Luciene


Marcolino Gomes e Joaquim Inácio Cavalcanti Brito (f. 349-52).

A Delegacia da Receita Federal do Brasil informou (f. 357-8) que o


débito continuava na fase de impugnação dos embargos na Procuradoria da
Fazenda Nacional, conforme extrato de dívida que apresentava. A Procuradoria
da Fazenda Nacional, da mesma forma, informou (f. 364-6) que o débito
continuava ativo, na fase de impugnação aos embargos.

Na linha do novo procedimento estabelecido pelo CPP para as ações


penais, determinei a intimação da defesa para se manifestar sobre eventual

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interesse de novo interrogatório do réu (f. 368), tendo transcorrido “in albis” o
prazo a isso concedido (f. 370).

Aberto o prazo para requerimento de diligências, as partes nada


requereram (f. 374 e 377).

Em alegações finais:

a) O MPF (f. 380-4) sustentou terem sido provadas autoria e


materialidade do fato, devendo a responsabilidade do acusado limitar-se ao
período em que atuara como diretor executivo, ou seja, a partir de
dezembro/2000. Com relação à alegação de dificuldades financeiras, disse que
não merecia prosperar por não ter sido provada pela defesa (sendo ônus desta),
sendo risco da atividade empresariam, exigindo alguns tribunais repercussão no
patrimônio dos sócios. Ao final, pugnou pela condenação do acusado.

b) A defesa (f. 388-405) sustentou ser do conhecimento de todos


que a associação tem passado por graves problemas financeiros, a tal ponto de
haver sido instituída por assembléia uma contribuição provisória para os sócios
remidos a fim de se angariar recursos para saldar dívidas tributárias. Tal reforma
se deu para tentar salvar o clube, que estava em situação precária, praticamente
terminal. Salienta que a situação financeira do clube é pública e notória,
destacando o fato de que, recentemente, a própria sede localizada no Centro da
Capital foi arrematada para saldar dívidas trabalhistas e previdenciárias.
Contesta que o acusado tenha agido com dolo na prática da conduta. Argumenta
ainda que incidiria no caso a figura da inexigibilidade de conduta diversa.
Destacou, por último, que o denunciado, os diretores e os conselheiros do clube
não recebem qualquer remuneração pela função. Pediu, ao final, a absolvição do
acusado.

Ainda uma vez, a defesa apresentou petição acompanhada de


documentos (f. 410-40) alegando a obtenção de parcelamento do débito e
pedindo a extinção do processo. A Delegacia da Receita Federal informou (f. 446)
que o parcelamento se encontrava ainda na fase “aguardando consolidação”. Em
razão disso, o MPF se manifestou (f. 451-2).

Autos conclusos.

BREVEMENTE RELATADOS.

DECIDO.

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FUNDAMENTAÇÃO

Examino, em primeiro lugar, o pedido de extinção do processo por


força do pedido de parcelamento. Como bem disse o MPF, o parcelamento
referido pela defesa ainda não foi consolidado, estando a depender do
preenchimento de determinadas condições, bem podendo sequer se ultimar. Em
razão disso, não posso entender que tenha havido o pressuposto necessário para
a aplicação do art. 9º, caput, da Lei n. 10684/2003.

Sendo assim, indefiro o pedido.

Não há quaisquer preliminares ou prejudiciais pendentes de


julgamento. Assim, passo ao exame do mérito da causa.

O MPF atribui ao acusado a prática do delito previsto no art. 168-A


do Código Penal (apropriação indébita previdenciária) em continuidade delitiva
(CP, art. 71), uma vez que, na condição de responsável legal e administrador do
Esporte Clube Cabo Branco, teria deixado de repassar aos cofres do INSS as
contribuições descontadas dos salários dos respectivos empregados entre os
meses de dezembro/2000 e dezembro de 2001.

A materialidade do fato teria sido demonstrada pela documentação


colhida na fase de apuração administrativa do débito tributário. Da mesma
forma, no período acima aventado, não haveria dúvida de que o acusado fosse o
administrador da pessoa jurídica. Por fim, afirmou o MPF em suas alegações
finais que a defesa fundada no argumento de dificuldades financeiras da pessoa
jurídica não lhe socorreria, pois não teria sido provado.

Em seu interrogatório, o acusado GUILHERME CARVALHO DO


NASCIMENTO afirmou ser verdadeira a narração de fato da denúncia, no sentido
da ausência de repasse de contribuições dos empregados ao INSS, inclusive no
período anterior à sua administração. Quando assumiu sua direção, o clube já
passava por uma grave crise financeira pela qual passa até hoje, tendo se
dirigido ao INSS para encontrar um jeito de quitar a obrigação, o que passara a
fazer pelo modo como demonstravam os documentos que apresentou na
audiência. Disse que foram feitos três pagamentos em quantias que importaram
valor superior ao débito, motivo por que surpreendeu-se em saber que ainda
existia. Ressalta que a crise era tanta que ainda haveria salários em aberto
desde 2000. Os administradores, diretores e conselheiros do clube não recebem
qualquer remuneração.

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A testemunha Oziel Batista de Morais afirmou que atuou na pessoa


jurídica referida na denúncia e que teria sido realmente constatada a falta de
recolhimento dos valores aos cofres do INSS. Afirmou ainda que os valores foram
realmente descontados dos salários dos empregados do Esporte Clube Cabo
Branco e que, embora não se recordasse do valor, sabia que se tratava de uma
quantia considerável.

A testemunha José Rui Falcão Coelho afirmou ser sócio antigo do


clube, sendo arrendatário do restaurante do clube, vindo ajudando as
administrações passadas e a administração atual. Afirma que a inadimplência
dos sócios alça a sessenta porcento, estando o clube em incrível dificuldade,
sendo que o que se arrecada mal paga os funcionários e a energia elétrica. Já fez
adiantamentos ao clube do valor do arrendamento para saldar débitos com
energia, fornecedores e algumas vezes com a Previdência. Na época do acusado,
ele procurou com sócios amigos uma contribuição a fim de saldar débitos
urgentes e continuar a vida do clube. Na época dos fatos, o acusado era o
administrador do clube.

A testemunha Maria Luciene Marcolino Gomes afirmou trabalhar no


clube há doze anos, sabendo que desde que ali trabalha tem conhecimento de
que o índice de inadimplência é altíssimo, trazendo grande dificuldade para o
clube quitar suas obrigações. Informa que já estão com um atraso salarial de seis
meses. Tem conhecimento de que foram feitos pagamentos ao INSS pelo clube,
pois trabalhava, na época, na tesouraria e emitia os cheques. Tem conhecimento
de que, na época dos fatos, o acusado era o administrador do clube.

A testemunha Joaquim Inácio Cavalcanti Brito afirmou que vem


acompanhando diuturnamente a história do Clube Cabo Branco há quarenta
anos, bem como sua administração, conhecendo bem o que acontece. Conhece a
história do acusado como administrador e atesta sua integridade nesse posto.
Disse que as condições financeiras do clube são terríveis, sendo certo que vá
perecer. Acredita que a receita do clube venha caindo ao longo do tempo. Atribui
à falta de receita ordinária a causa para a inadimplência do clube com relação a
suas obrigações, destacando que os clubes sociais mais tradicionais vem
paulatinamente desaparecendo. Em 2002 o clube já enfrentava uma grande
dificuldade. Na época dos fatos, o acusado era o presidente do clube.

Após o exame da prova oral em conjunto com o acervo documental


já constante dos autos, observo o seguinte.

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Tem plena razão o MPF no sentido de que não há controvérsia


acerca do fato de que o Esporte Clube Cabo Branco não transferiu ao INSS
valores referentes a contribuições previdenciárias cuja retenção era dever legal
da pessoa jurídica empregadora. Igualmente, tem razão quanto ao fato de que o
acusado era o respectivo administrador entre dezembro/2000 e dezembro/2001.

Já com relação à situação financeira do Esporte Clube Cabo Branco,


em desacordo com a posição ministerial, penso que seja o caso de que seja
admitida.

As más condições financeiras do Esporte Clube Cabo Branco são,


efetivamente, um fato público. Considerando que se trata de um dos clubes mais
tradicionais da Paraíba, todas as vezes que sua sede esteve na iminência de ir a
leilão, o fato foi notícia nos jornais e páginas de internet da imprensa paraibana.

Apenas para ilustrar, em rápida pesquisa na internet, é possível


encontrar os seguintes sítios:

http://www.trt13.jus.br/engine/interna.php?tit=Not%EDcias&
pag=exibeNoticia&codNot=1210

http://www.trt13.jus.br/engine/interna.php?tit=Not%EDcias&
pag=exibeNoticia&codNot=705

http://www.paraiba1.com.br/post.php?id=1101

http://www.auniao.pb.gov.br/v2/index.php?option=com_conte
nt&task=view&id=27002&Itemid=46

Não se pode mesmo afirmar que a precária condição financeira do


Esporte Clube Cabo Branco dependeria da formal produção de prova para ser
admitida no processo. Afinal, um dos requisitos para a admissão da prova está
em não versar sobre fato público ou notório, eis que prescindível o dispêndio de
energia processual para comprovar em juízo o que é conhecido de todos.

Mesmo assim, todas as testemunhas indicadas pela defesa


atestaram que a pessoa jurídica, já há vários anos, enfrenta uma grave crise
financeira decorrente do inadimplemento continuado, chegando-se mesmo a
prenunciar a extinção do Clube Cabo Branco.

Em meu sentir, não se aplicam ao presente caso as alegações feitas


pelo MPF em suas razões finais com relação à necessidade de repercussão

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financeira no patrimônio dos sócios (como se precisasse sempre escolher entre a


condenação criminal e a ruína econômica pessoal) e a assunção do risco da
atividade como inerente às empresas privadas.

E a razão é bem simples: o Esporte Clube Cabo Branco é uma


associação recreativa sem fins lucrativos.

Trata-se de uma associação recreativa e esportiva, não uma


sociedade empresária baseada na persecução do lucro, de modo que não tem
cabimento falar em se exigir a ruína financeira dos sócios (rectius: associados)
como forma de ficar patenteada a precariedade das condições econômicas da
pessoa jurídica.

Note-se que, segundo o acusado em seu interrogatório, os


administradores, diretores e conselheiros não percebem qualquer valor pelo
exercício dessas funções sociais, de modo que prestam seu serviço de forma
gratuita, com o claro objetivo de cuidar do patrimônio associativo.

Em acréscimo a isso, parece conveniente registrar que o tipo penal


do art. 168-A do CP tem como conduta típica um fato em dois tempos: a retenção
das contribuições previdenciárias dos empregados e o seu não repasse aos
cofres do INSS. Sendo a retenção e o não repasse elementos nucleares do tipo, é
indispensável que essas condutas incidam sobre um objeto material: o valor
retido e não repassado ao INSS que, portanto, deve existir realmente, não
simplesmente de forma escritural.

Não me convence o argumento de que basta a escrituração para se


configurar a retenção e o não repasse. Se isso fosse suficiente, teríamos que
admitir que a escrituração funcionaria como uma forma de confissão na
qualidade de prova tarifada, de valor máximo. Em outras palavras,
independentemente de ter havido o FATO de reter valores como contribuição, a
simples escrituração já significaria a condenação pelo fato. Uma confissão
tarifada como prova máxima.

A meu ver, o preenchimento das elementares do tipo penal do art.


168-A do CP depende da realização do FATO de descontar-se o valor da
contribuição do salários dos empregados e do FATO de se deixar de repassar ao
INSS o respectivo valor. Presumir-se a retenção e o não repasse exclusivamente
por conta da escrituração significa fundamentar uma condenação em uma
presunção contra o réu, o que, penso eu, seja inadmissível no caso.

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Essa tese fora abraçada pelo eminente Desembargador Federal


VLADIMIR SOUZA CARVALHO que, na relatoria da apelação criminal n. 5002/PB
(MPF v. Francisco Mendes Silva e Roberto de Albuquerque Cavalcanti), em
processo oriundo dessa mesma segunda vara federal da Paraíba, conduziu
votação unânime com a seguinte tese, colhida de seu voto condutor:

O delito perseguido, em seu conjunto, coloca na cadeira


de infrator o dirigente que deixa de repassar à previdência
social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo
e na forma legal ou convencional, segundo a dicção do art.
168-A, do Código Penal. Neste sentido, tenho entendido, e,
defendido, ao longo de várias decisões em períodos diversos,
que é necessária, antes de tudo, a presença do numerário
que deixa de ser repassado à previdência social. A infração
só se consuma, em primeiro plano, com a presença, na
empresa, da quantia suficiente, que não é repassada. O
segundo elemento do crime é, evidentemente, a falta de
repasse à previdência social. Daí, em suma, os dois
requisitos: 1) ter o numerário e, 2) deixar de repassá-lo.

No caso vertente, a prova testemunhal produzida pela


defesa testifica as dificuldades vividas pelo hospital Santa
Lúcia Ltda. A inexistência de prova documental não
descaracteriza o problema financeiro suportado, se a prova
testemunhal o apresenta com abundância.

Conseqüentemente, torna-se desnecessário examinar


nesta seara a presença ou ausência do dolo específico. Certo
é concluir que os recorridos não tinham numerário em mãos
para cometer a infração. Não repassaram ao Fisco o tributo
no período devido porque não tinha recursos para repassar.

O caso, portanto, é de falta de prova da materialidade do crime,


uma vez que não foram preenchidos os elementos objetivos do tipo penal, quais
sejam, as condutas de reter as contribuições previdenciárias devidas pelos
empregados e a omissão em repassá-las ao INSS, uma vez que não se pode reter
e deixar de repassar o que não se provou que existia.

A conclusão, portanto, dada a ausência de prova quanto à


materialidade do crime, é no sentido de se julgar improcedente a pretensão
punitiva estatal, absolvendo-se o acusado com fundamento no art. 386, VII, do
Código de Processo Penal brasileiro.

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DISPOSITIVO

Diante do exposto, com fundamento no art. 386, VII, do Código de


Processo Penal, julgo improcedente a pretensão punitiva para absolver o acusado
GUILHERME CARVALHO DO NASCIMENTO.

Custas “ex lege”.

Transitada em julgado a presente sentença, certifique-se, preencha-


se e remeta-se ao IBGE o boletim individual do acusado, dê-se baixa na
distribuição e arquivem-se os autos.

Sentença publicada em mãos do diretor de secretaria da vara.


Registre-se no sistema informatizado. Intimem-se o acusado e seu defensor.
Cientifique-se o MPF.

João Pessoa, 10 de maio de 2010.

Juiz federal ROGÉRIO ROBERTO GONÇALVES DE ABREU


Substituto da segunda vara (SJPB)

ROGÉRIO ROBERTO GONÇALVES DE ABREU


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