UNIVERSIDAD SANTO TOMS

Facultad de Derecho

REVISTA IUSTA
N 28
enero - junio

2008

ISSN: 1900-0448

Hecho el depsito que establece la ley
Derechos reservados

Universidad Santo Toms

Facultad de Derecho

2008

Universidad Santo Toms

Departamento de Comunicaciones
Editorial y Publicaciones
Carrera 13 N 54-39
Telfonos 255 42 01 - 249 71 21
http://www.usta.edu.co
editorial@correo.usta.edu.co
Bogot, D.C., Colombia
2008

Revista IUSTA

CONSEJO EDITORIAL
P. Jos Antonio Balaguera Cepeda, O.P.
Rector General
P. Pedro Jos Daz Camacho, O.P.
Vicerrector Acadmico General
P. Marco Antonio Pea Salinas, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero General
P. Luis Francisco Sastoque Poveda, O.P.
Vicerrector General Universidad Abierta y a Distancia -VUADOmar Parra Rozo
Director Unidad de Investigacin y Posgrados
Ada Mara Bejarano Varela
Editora

COMIT EDITORIAL
P. Diego Orlando Serna Salazar, O.P.
Decano de Divisin de Derecho y Filosofa
lvaro Echeverri Uruburu
Decano Acadmico Facultad de Derecho
Mario Federico Pinedo Mndez
Secretario de Divisin de Filosofa y Derecho
Elisa Urbina Snchez
Directora Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas Francisco de Vitoria
Vilma Stella Moreno Daz
Representante de Profesores de la Facultad de Derecho
Jorge Enrique Carvajal Martnez
Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho

EDITOR REVISTA
Jorge Enrique Carvajal Martnez

COMIT CIENTFICO
Martin Ibler. H. V.
Profesor Universidad de Konstanz
Dieter Lorenz
Profesor Emrito Universidad de Konstanz
Eva Mara Martnez
Profesora de la Universidad de Salamanca
Carlos Gaviria Daz
Ex Profesor y ex Decano de la Universidad de Antioquia
Luis Carlos Schica Aponte
Profesor de la Universidad del Rosario

Facultad de Derecho

PARES ACADMICOS PARA EL PRESENTE NMERO

Eduardo Rodrguez
Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas
Universidad Externado de Colombia
Magister en Sociologa
Instituto Universitario de Pesquisas de Rio de Janeiro
Profesor Universidad Nacional de Colombia

Jos Germn Burgos Silva

Doctor en Derecho
Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa
Profesor Universidad Nacional de Colombia

Nilce Ariza Barbosa

Especialista en Planeacin y Gestin del Desarrollo Regional - CIDER, UNIANDES
Maestra Educacin de Adultos y Desarrollo Comunitario
Universidad San Buenaventura
Docente Universitaria

Jairo Vladimir Llano Franco

Especialista en Antropologa Jurdica
Universidad del Cauca
Profesor Universidad Santiago de Cali

Revista IUSTA

Contenido
Editorial........................................................................................................................................................ 9
Investigaciones institucionales
Justicias, pluralismo y derecho socialmente existente.............................................................................. 15
Rosembert Ariza Santamara

La Sociologa Jurdica: construyendo la justicia social............................................................................... 33

Luis Alfonso Fajardo Snchez
Luisa Fernanda Garca Lozano

Investigaciones docentes
Sociedad de riesgo y necesidad de una fundamentacin del Derecho en la
persona humana considerada metafsicamente....................................................................................... 53
dgar Antonio Guarn Ramrez

La produccin jus filosfica de Norberto Bobbio y la enseanza del

Derecho para sociedades autnticamente democrticas.......................................................................... 65
William Meza Ayala

El acceso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la realizacin

de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin en Colombia....................................................... 77
Corina Duque Ayala

Investigaciones externas
La libertad garantizada por los derechos fundamentales en la
poca del terrorismo desde la perspectiva alemana................................................................................ 99
Martn Ibler

Facultad de Derecho

Derecho y tortura. Entre la defensa policial contra peligros y

la persecucin penal. Hacia la utilizacin en el proceso penal de una
declaracin obtenida bajo amenaza de tortura.......................................................................................117
Jrg Eisele

La inconstitucionalidad por omisin. Necesidad de reconocimiento de

la figura en Colombia como factor garantista de los Derechos Humanos............................................. 129
Luis Bernardo Daz Gamboa

Recensiones y Reseas
Introduccin al Derecho Administrativo alemn......................................................................................157
Comit editorial

Los convenios de la administracin: entre la gestin pblica y la actividad contractual....................... 159

Comit editorial

Normas de publicacin de artculos Revistas Iusta y Via inveniedni et iudicandi...................................167

Revista IUSTA

Contents
Editorial........................................................................................................................................................ 9
Institutional Research
Justice, Pluralism and the Valid Laws of Today.......................................................................................... 15
Rosembert Ariza Santamara

Legal Sociology: Creating Social Justice..................................................................................................... 33

Luis Alfonso Fajardo Snchez
Luisa Fernanda Garca Lozano

Lecturers Research
Risk Society and the Need for a Metaphysical Foundation of the Law:
an Analysis Based on the Thinking of Dworkin and Kaufmann................................................................ 53
dgar Antonio Guarn Ramrez

The Legal-Philosophical Production of Norberto Bobbio and the Teaching of

the Law in Authentically Democratic Societies.......................................................................................... 65
William Meza Ayala

The Access to the Inter-American Court of Human Rights and the

Implementation of the Rights to Truth, Justice and Reparation in Colombia........................................... 77
Corina Duque Ayala

External Research
Analysis of Liberty, as it is Guaranteed by the German
Constitution, in Times of Terrorism............................................................................................................ 99
Martn Ibler

Facultad de Derecho

Law and Torture: Among Police Defence against

Threats and Penal Prosecution..................................................................................................................117
Jrg Eisele

Unconstitutionality by Omission the Need for the Acknowledgement of

this Legal Figure in Colombia as a Factor which Guarantees Human Rights.......................................... 129
Luis Bernardo Daz Gamboa

Reviews and Summaries

Introduction to Germanys Adminstrative Law..........................................................................................157
Comit editorial

The Agreements of the Administration: among Public

Management and Contractual Activities.................................................................................................. 159
Comit editorial

Normas de publicacin de artculos Revistas Iusta y Via inveniedni et iudicandi...................................167

Revista IUSTA

EDITORIAL
El nmero 28 de la revista Iusta presenta en sus diferentes secciones un conjunto de textos, que abordan
diversos enfoques y perspectivas de importantes temticas relacionadas con el mdulo introductorio, al cual
est dedicado. De igual forma, el lector encontrar en cada uno de los artculos importantes reflexiones,
que, en su conjunto, lo introducirn al anlisis de problemas relacionados con la triada persona, sociedad
y Derecho, la cual orienta el mdulo introductorio y es amplia en su entendimiento del campo jurdico, ya
que reconoce de manera explicita la dinmica existente entre la norma jurdica y la sociedad.
Ahora bien, desde la perspectiva persona, sociedad y Derecho, los artculos estn a tono con los cambios
ms recientes del Derecho, en particular, con aqullos que estn relacionados con los nuevos ordenamientos jurdicos que se estn desarrollando por fuera del control estatal; en relacin con este aspecto, vale la
pena resaltar, por una parte, el trabajo de investigacin que sobre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos presenta la profesora Corina Duque y, por otra, los mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos, escrito por el docente Rosembert Ariza.
Otro grupo de investigaciones nos introducen en un escenario trascendental, el cual se refiere a los impactos y las tensiones entre libertad y seguridad, en el marco de la lucha contra el terrorismo y crimen.
Estos artculos fueron aportados por dos investigadores alemanes, el profesor Martin Ibler y Jrg Eisele,
quienes abordan el tema desde la experiencia alemana; estas reflexiones constituyen un material valioso
para los estudios de Derecho comparado que sobre el particular se estn desarrollando en la actualidad.
Cercano a este tema, aunque con un enfoque diferente, se encuentra el trabajo del profesor de la Universidad Pedaggica de Colombia, Luis Bernardo Daz, quien en busca de la defensa de los principios de
nuestra constitucin analiza la figura de la inconstitucionalidad por omisin.
A lo largo del presente nmero, el lector encontrar diversos artculos de investigacin, que, sin duda
alguna, sern de su inters. stos se han agrupado en cuatro secciones; en primer lugar, la seccin investigaciones institucionales que responden a los trabajos de investigacin que son financiados por la Facultad
de Derecho de la Universidad Santo Toms y que estn adscritos al Centro de Investigaciones Francisco
Vitoria. La segunda seccin corresponde a investigaciones docentes y en la cual se pueden encontrar las

10

Facultad de Derecho

reflexiones cientficas que vienen desarrollando los docentes del mdulo introductorio. Sigue la seccin
investigaciones externas, en la que se presentan los aportes de acadmicos de otras universidades, tanto
extranjeras como nacionales, los cuales fortalecen nuestra reflexin. Finalmente, con la seccin recensiones y reseas se quiere difundir libros que son de inters para la comunidad acadmica.
Estamos convencidos de que este nmero por la calidad y variedad de artculos presentados ser de su
inters y constituir una herramienta de trabajo para los diferentes mdulos de nuestra facultad.
Jorge Enrique Carvajal Martnez
Editor

Revista IUSTA

11

EDITORIAL
The journal Iusta No 28 presents in its different sections a variety of texts. These cover important subjects
from different perspectives and focuses that are related to the introductory module which is taught in the
first semester in the faculty of law at the University of Saint Thomas, Bogot, and to which this volume is
dedicated. One of its special features, that the reader will find in each article, are important observations
which introduce him or her to the analysis of problems related to the triad person - society - law that
explicitly acknowledges the dynamic between the legal norm and society.
Adapting the perspective person, society and law, the articles in this journal make observations which are
in tune with the most recent changes in law, especially those related to the new legal orders developing
outside state control. Articles especially worth mentioning are the research by Corina Duque on the InterAmerican Human Rights Court and the text on alternative mechanisms of conflict resolution, written by
Rosembert Ariza. Another group of research deals with the recent impacts on law, which are caused by
the tension between liberty and security in the framework of the fight against crime and terrorism. Martin
Ibler and Jrg Eibler, two German researchers, cover this subject from the perspective of their country a
valuable contribution to the study of comparative law carried out in this field. Related to this subject, but
with another focus, is the article of Luis Bernardo Daz, who seeks to defend the principles of the Colombian
Constitution by analyzing the legal figure of unconstitutionality by omission.
The articles presented in this journal are grouped in four sections: firstly, the section of institutional research,
containing studies which are financed by the faculty of law at the University of Saint Thomas; secondly, the
section of lecturers research which corresponds to the scientific thinking developed by professors within the
framework of the introductory module; thirdly, the section of external research consisting of contributions
by academics of other foreign or national universities; lastly, the section of reviews and summaries, whose
objective is to spread literature which might be of interest to our academic community. We are convinced
that the present volume of Iusta, due to its quality and variety of the articles, is of huge interest to the
reader and represents a useful working tool for the different modules of our faculty.
Jorge Enrique Carvajal Martnez
Editor

INVESTIGACIONES
INSTITUCIONIALES

15

Revista IUSTA

Justicias, pluralismo y derecho

socialmente existente
Justice, pluralism an the valid laws of today
Rosembert Ariza Santamara
Aquellos que rechazan mis anlisis [por lo peculiar de los resultados] no pueden ver que lo que realmente importa en
ellos no son tanto los resultados sustantivos en s mismos como el proceso mediante el que se obtienen. Las teoras
son programas de investigacin que no van dirigidas al debate terico, sino a una utilizacin prctica que las rechaza o
las generaliza o, an mejor, especifica y diferencia su pretensin de universalidad.
Pierre Bourdieu

Fecha de recepcin: 12 de febrero de 2008

Fecha de aprobacin: 17 de abril de 2008

Resumen
El artculo pretende cuestionar las llamadas justicias en los escenarios sociales, en los que se aplican, con
el propsito de establecer si configuran un campo jurdico distinto al formal estatal. Tambin se quiere
dilucidar los alcances de estas prcticas (maneras) de justicia en el discurso actual del Derecho, mirada
que se hace, por supuesto, desde las corrientes crticas.

Palabras clave
Justicia, pluralismo, derecho, campo jurdico, formalismo, sistema informal de justicia.

Este texto recoge elementos de varios captulos de la tesis doctoral que el autor adelanta actualmente y que culminar durante el presente
ao, intitulada Justicia comunitaria, Justicia Indgena y Justicia informal en Colombia: el campo jurdico de las prcticas sociales y culturales
de justicia.
Abogado, docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms e integrante del grupo de investigacin Derecho
y Sociedad (categora A de Colciencias). Candidato a Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas de la Universidad Externado de
Colombia. Correo electrnico: arosembert@gmail.com

16

Facultad de Derecho

Abstract
This work try to put question the calls justices in the social scene where they are applied, with the goal
of to establish if the questions form legal field different that state legal field. The article, also wants to
explain the scopes of this practices of justice in the current discourse of the law, look that is done, of
course, from the critical trends.

Key words
justice, pluralism, law, legal field, formalism, informal system of justice.

Introduccin
El derecho socialmente existente es aquel que se da
como parte de las relaciones y de los conflictos que
se resuelven en espacios sociales y no aquel que los
doctos embalsaman en la retrica tcnica y que es
incomprensible para un ciudadano del comn. No
es democrtico que las elites jurdicas construyan
en su torre de marfil mensajes criptogrficos para
la sociedad que pretenden ordenar. Este distanciamiento permite que ebullan mltiples discursos
jurdicos, que no posan al sanedrn del saber
especializado, sino que por el contrario, elaboren
simples soluciones a problemas complejos que se
validan en la comprensin colectiva.
La sociedad se autorregula y propende a soluciones
efectivas a sus conflictos; el Derecho cada da se
enaltece con los grandes conglomerados econmicos y se distancia radicalmente de la sociedad. Esto
conlleva la aparicin de otro Derecho que tiene un
acervo social y cultural cercano a la vida cotidiana
y a los problemas reales, y no a las formulaciones
metatericas del campo jurdico; desconocer la
capacidad regulativa de la sociedad puede llevar
a una encrucijada en la cual el orden sea de facto
cuando lo legal es abrumadoramente ilegtimo.
Las comunidades marginales, los grupos minoritarios, los pueblos ancestrales y los excluidos del
derecho de acceso a la justicia configuran su propia
justicia: una justicia justa y no legal, que predominantemente regula las relaciones cotidianas y le da

sentido a unas prcticas comprensibles e integradas

en su medio, por esto son cada vez ms aceptadas
y desarrolladas por los profanadores del derecho,
que no son otros que los hacedores de lo justo en
comunidad. El campo de las prcticas sociales y
culturales de justicia no surge como reactivo a la
ausencia del Estado, lo que se encuentra en estas
justicias es un emerger del pasado, de la historia
desconocida y de la inconmensurable necesidad de
autodeterminacin social de los procesos locales.
Entre una justicia por ausencia del Estado y una
justicia complementaria a la del orden legal imperante se mueve una posibilidad que no sea ni
lo uno, ni lo otro, lo que las comunidades locales
y los grupos tnicos pretenden no es ni sustituir
ni complementar la administracin formal de justicia, slo pretenden convivir armnicamente con
sus congneres, con el medio ambiente y con su
mundo espiritual; estas relaciones no estn en el
campo de lo material ni lo racional.
En cuanto a lo terico, desde hace unas dcadas
distintas disciplinas como la Filosofa, la Sociologa,
la Antropologa y el propio Derecho han estado
trabajando conceptos y categoras de justicia de
manera indeterminada; esto ha llevado a una
suerte de construcciones de retricas, discursos
acadmicos y tecnocrticos que, de manera pragmtica, soslayan el debate de fondo y el rigor de
lo que acontece en las comunidades cuando se
trata de realizar justicia.

Revista IUSTA

Si se parte de esto, se considera necesario mirar

lo que hacen estas otras justicias, las cuales, en
principio, no son comparables con la justicia estatal formal, particularmente, la indgena; pero, no
se pueden negar los elementos que toma, asimila
y modifica de la llamada administracin formal de
justicia en lo que a prctica u operacin judicial se
refiere. Por ello se hace una revisin en la prctica,
para as establecer cmo una autoridad indgena,
el Tribunal Superior Indgena del Tolima, as como
los Jueces de Paz y Reconsideracin ejercen la
administracin de justicia en una concepcin que
no es precisamente la formal-jurdica en toda su
dimensin, que constituye un ejercicio democrtico y novedoso de administracin de justicia por
operadores distintos al juez formal y al exacerbado formalismo jurdico, en el cual estas prcticas informales, culturales y sociales abren una
compuerta de maneras no convencionales para
abordar, tramitar y resolver conflictos de orden
comunitario-comunal o social. De igual forma, se
pretende identificar, a partir de las maneras de
estos profanadores del Derecho, si efectivamente
producen un campo o subcampo jurdico distinto
al hegemnico del Derecho formal estatal.

Administrar justicia desde abajo

El resguardo indgena de Togoima (Tierradentro,
pueblo Nasa) y el Tribunal Superior Indgena del Tolima (TSIT) son parte de esta investigacin, al igual
que los Jueces de Paz y Reconsideracin de algunas ciudades y pequeos municipios de Colombia.
En otras palabras, las dos jurisdicciones especiales
consagradas en la Constitucin Poltica de 1991,
en los artculos 246 y 247, respectivamente. Por
otra parte, de la observacin, revisin y estudio de
estas experiencias de justicia se pueden reconocer
unos elementos que permiten profundizar en la
administracin de justicia informal, sus alcances
y sus propias limitaciones.

17

La justicia en Togoima
Tierradentro comprende los municipios de Pez
e Inz. El territorio del resguardo de Togoima se
localiza en la jurisdiccin del municipio de Pez, al
nororiente del departamento del Cauca, ubicado
sobre la margen derecha y al occidente del Ro
Pez. El resguardo de Togoima tiene una extensin
aproximada de 2.822 hectreas y una poblacin
cercana a los 3.500 habitantes. La lengua oficial en
el territorio de origen es el nasa yuwe. Derecho
propio, interno o mayor o leyes internas: es lo
mismo, no tiene diferencias entre s, se refieren
a las normas propias y de origen que los pueblos
indgenas poseemos para mantener el control
social (Sisco, 2001, pp. 25-26).
En este sentido, para el resguardo de Togoima,
el derecho mayor se concibe como los sistemas
normativos propios de la comunidad, los procedimientos, la tradicin oral, la memoria us yakxnxi:
es recrear la historia, escuchando las voces de los
mayores y seguir sus huellas, la espontaneidad
y sabidura para actuar, segn cada caso, y as
comprender y valorar los elementos culturales, el
estado material e inmaterial del ser humano y su
armona con sus semejantes y la naturaleza como
expresin de integralidad del Nasa; todo esto constituye el trasfondo esencial del derecho mayor.
Derecho mayor tambin es la vivencia de mitos y
ritos que son indispensables para la vida como pueblos. Por ello, se realizan varios rituales, a saber:
Ritual del refrescamiento de varas para armonizar la autoridad y buscar que en la comunidad
no se presenten problemas.
Ritual de armonizacin del territorio, como la
apagada del fogn para evitar la llegada de enfermedades o plagas a las personas, animales
o plantas.

18

Facultad de Derecho

Ritual del cerco, para evitar la llegada de extraos que vengan con la intencin de hacer dao
al pueblo (por ejemplo los grupos armados que
no respetan la autoridad de los cabildos).
Ritual de ofrenda a los muertos, porque se cree
que ellos siguen viviendo en otro espacio, y que
igual necesitan alimento y bebida, para seguir
acompaando y protegiendo a los que estn
en la tierra.
Ritual del despertar de las semillas, para garantizar la subsistencia, con la calidad y diversidad
de productos que un Nasa debe tener en su
Tul o huerta familiar (Fxi ZenxiSjaDacxa
Piyaaka, 2005).
Todo este conjunto de rituales que revitalizan la vivencia como un pueblo de historia, constituye la base del derecho mayor
que por generaciones se transmiten en
procura de claridad y permanencia en el
tiempo. Derecho mayor es todo el sistema
jurdico milenario. Es lo legtimo toda vez
que se fundamenta en leyes de los astros,
y, del cosmos en general. Es mayor, pues
viene desde que la tierra an estaba en
estado y. Ley de los mximos creadores
de todo cuanto existe [...] uma y tay, (Tierra
y sol) los truenos raz original de la vida
y toda expresin csmica (Ramos, 2007).

La Asamblea: mxima instancia de decisin

La Asamblea en el resguardo de Togoima es el
espacio de encuentro de todos los habitantes
del territorio, de hombres y mujeres de todas
las edades que atienden al llamado o a la convocatoria de la autoridad del cabildo. Se realiza
en el lugar, fecha y hora indicados previamente.
La convocatoria se hace a travs de los llamados
cabildantes menores, quienes recorren la totalidad
del territorio para visitar a cada familia y entregarles
el mensaje objeto de la convocatoria oralmente.
Hoy en da, se cuenta con una emisora radial local comunitaria ubicada en la cabecera municipal

(Belalczar), que facilita an ms la realizacin de

estos eventos.
La asamblea es una instancia de informacin,
deliberacin, evaluacin de acciones del cabildo,
definicin de polticas sociales y administrativas
del territorio en su aspecto ms integral posible,
toma de decisiones trascendentales, planificacin
de la inversin de los recursos econmicos propios
y de los que se perciben del Estado; aprobacin
de resoluciones de carcter judicial o manejo y
control territorial; construccin de estrategias
para la convivencia armnica entre el Nasa y la
naturaleza, y fijacin de tareas y compromisos que
debe adelantar el cabildo, es decir, la asamblea
es un espacio participativo para legislar aspectos
polticos, econmicos y culturales.
Generalmente, este evento se desarrolla en la cabecera del resguardo, Togoima Centro, por ser un
lugar tradicional donde se sabe que antiguamente
lideraba al pueblo Togoimeo la Cacica Gullumus,
personaje histrico de mucha importancia para el
territorio. Sin embargo, la asamblea se puede realizar en otro lugar cuando la gente y el cabildo as lo
considere pertinente, por ejemplo, si el comunero
a quien se le va a aplicar el correctivo pertenece
a determinada vereda o el hecho desarmonizante
se cometi en esa vereda, a fin de que la aplicacin del correctivo ayude a prevenir la comisin
de futuros hechos similares y sirva para educar
principalmente a esa comunidad, entonces se
desarrolla en ese lugar.
De 3.500 habitantes aproximadamente asisten en promedio de 100 a 500
comuneros porque quienes asisten a
la asamblea son los voceros de ideas
pensadas desde otros escenarios de la
comunitariedad expresados en reuniones
familiares, reuniones de amigos, desde
el fogn, los trabajaderos y la asamblea
lo que hace es legitimarla, refrendar las
diversas posiciones sobre un asunto,
es la razn por el que el nmero de

Revista IUSTA

asistentes pasa a ser de segundo plano,

sencillamente alguien pone la cara en
la asamblea y expone (Ramos, 2007).

Durante el ao se realizan cerca de cuatro asambleas

ordinarias, previamente programadas por el cabildo
al inicio del ao, con temas especficos proyectados.
El nmero de asambleas extraordinarias depende
de las novedades que se presenten y se realizan,
especialmente, para tratar temas de justicia.
Tres asuntos son los que se estudian en el presente artculo. El primero se refiere a la muerte de
un miembro de la comunidad; el segundo es un
hecho de violencia sexual y el tercero un atraco.
Los tres hechos fueron conocidos y resueltos en la
Asamblea de manera colectiva. Las caractersticas
comunes son, entre otras, las siguientes:
En cada caso la Asamblea conoce, delibera,
realiza unas pesquisas, confronta pblicamente a los involucrados y resuelve aplicando
el respectivo correctivo, el cual, en la mayora
de estos hechos, es el cepo y el fuete.
En todos los casos la comunidad interviene de
manera indirecta, esto es, previamente comentando el asunto en mltiples lugares y se llega a
una suerte de consenso y de manera directa en
la Asamblea. Se puede desde interpelar directamente a los inculpados hasta la responsabilidad
de toda la comunidad en lo acaecido.
Los elementos culturales son tomados en cuenta
y determinan la interpretacin de los hechos.
La espiritualidad se aplica para lo referente a
los correctivos. Es el elemento determinante
para fijarlos y es la autoridad espiritual quien
en ltimas define el correctivo1.

Estas conclusiones preliminares son producto de primero,

la observacin y la participacin en varias Asambleas del
Resguardo; segundo, las entrevistas semi-estructuradas y a
profundidad aplicadas, y tercero, las discusiones realizadas con
las distintas autoridades del Resguardo.

19

El Tribunal Superior Indgena del Tolima (TSIT)

En el VI Congreso del Consejo Regional Indgena
del Tolima (CRIT), realizado en Ibagu (Colombia)
del 16 al 21 de diciembre del 2001, la Asamblea
General de esta organizacin decidi crear el Tribunal Superior Indgena del Tolima (TSIT), con el
objeto de fortalecer la administracin de justicia en
sus territorios y resolver mltiples inconvenientes
que se presentaban dentro y entre cabildos; y entre
stos y los funcionarios pertenecientes al sistema
judicial nacional, es decir, los encargados de la
administracin de justicia estatal formal.
El Tribunal est compuesto por tres miembros
principales y tres suplentes, que son lderes indgenas con suficiente experiencia e idoneidad
organizativa, social y poltica. Segn los Estatutos
del CRIT, los seis miembros deben tener conocimientos sobre legislacin indgena y jurisdiccin
especial indgena y no tener antecedentes penales, excepto por delitos culposos. Es elegido por
el Congreso Regional Indgena para un periodo
de cuatro aos, con posibilidad de ser reelegidos
por una sola vez. El ejercicio de la Justicia por
parte del Tribunal Indgena inici con la denuncia
de tres tipos de actores: el veedor(es) del CRIT,
los miembros de base de las comunidades y la
Justicia Ordinaria.
Gran parte de las denuncias recibidas por el Tribunal provienen del Veedor, quien lo hace a nombre
propio, puesto que esto hace parte de sus acciones
o como vocero de los miembros de las comunidades que quieren interponer denuncias en contra
de los gobernadores o de otro tipo de autoridad
que haya vulnerado derechos.
Desde el inicio de su funcionamiento, el TSIT ha
trabajado coordinadamente con las autoridades
judiciales de los municipios de Coyaima, Natagaima y Ortega principalmente, ya que son los
municipios con mayor presencia indgena en el

20

Facultad de Derecho

departamento del Tolima. En el caso de que los

procesos se remitan por parte de juzgados y fiscalas municipales el trmite dado a este tipo de
hechos es el siguiente:
Recepcin del expediente.

pueden destacar a prima facie, sobre los tres procesos analizados son:
La sensacin de impunidad disminuy entre los
miembros de las comunidades pertenecientes
al CRIT.

Determinacin de la pertenencia tnica de los

involucrados.

Se fortaleci el ejercicio de la jurisdiccin indgena por parte de todas las autoridades que
tienen dicha responsabilidad.

Notificacin al gobernador indgena sobre los

delitos de los que se le acusa, para que realice
los respectivos descargos.

Las comunidades participan de diferentes maneras en todas las etapas adelantadas por el TSIT.

Citar a una audiencia en la comunidad, en la

que ocurrieron los hechos.
En la audiencia se escuchan las partes, se observan las pruebas documentales si las hay y
dependiendo del caso, el TSIT toma la decisin
inmediatamente o lo hace posteriormente.
El TSIT ha sido muy cuidadoso en no asumir procesos que pueden ser solucionados en la comunidad.
Por ello slo admite quejas que no han podido
ser tramitadas por alguna circunstancia, o hechos
que involucran directamente a gobernadores indgenas. Cuando las denuncias corresponden a una
verdadera segunda instancia, ya sea porque no
hubo acuerdo en la comunidad, porque las partes
quedaron inconformes con la decisin, o porque
simplemente el Gobernador no quiso ejercer su
funcin como autoridad judicial de la comunidad
o porque el Gobernador solicit el proceso a la
justicia ordinaria y no hizo nada al respecto. En
estas circunstancias el TSIT asume el caso.
De estos tipos de hechos comunitarios se revisan tres procesos2 adelantados por el TSIT, que
permiten referir el papel del Tribunal para estas
comunidades. Algunos de los elementos que se

Los tres conflictos son: no pago de la obligacin alimentaria de

un indgena de Natagaima; malos manejos de los recursos de la
comunidad y un problema de linderos.

Los fallos son emitidos en la mayora de las

oportunidades en presencia de la comunidad
indgena.
Los jueces de paz y reconsideracin
La Jurisdiccin Especial de Paz es consagrada en la
Constitucin colombiana de 1991, en su Art. 247,
el cual se encuentra ubicado en el ttulo VIII o de
la Rama Judicial, en el captulo 5 o de las Jurisdicciones Especiales. El mencionado artculo seala:
La ley podr crear jueces de paz encargados de
resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. Tambin podr ordenar que se elijan
por votacin popular.
Su consagracin fue el producto del consenso entre varias iniciativas de origen gubernamental y no
gubernamental (Consejo Superior de la Judicatura
& Universidad de los Andes, 1999). Segn estas
propuestas, se buscaba crear una figura prxima
a la comunidad, de origen popular, que resolviera
conflictos que afectaran la convivencia cotidiana
de una manera gil y sin formalidades. Pero dicho
proceso present dificultades en relacin con la
claridad de los conceptos de justicia comunitaria
y el de jueces de paz, pues se careca de informacin suficiente sobre stos. Sin embargo, hubo
un punto de encuentro conceptual en cuanto a
la finalidad y la funcin de los jueces de paz, la
cual se refiere a grandes rasgos a promover la
convivencia comunitaria, colaborar en la solucin y

Revista IUSTA

en la prevencin de conflictos, y proferir sus fallos

en equidad, eliminando los formalismos, a fin de
facilitar el acceso a la justicia.
Posteriormente, se promulg la Ley 497 de 1999,
que regula la eleccin y la puesta en marcha de
los jueces de paz en el pas; por su parte, la motivacin de esta ley puso de presente su papel de
mecanismo de acceso a la justicia, pero, a su vez,
la importancia en la formacin de los jueces para
el ejercicio responsable de la figura. En cuanto a
la actuacin de estos operadores informales de
justicia, la Ley 497 en el artculo 22 seala:
Procedimiento. El procedimiento para la
solucin de las controversias y conflictos que se sometan a la consideracin
de los jueces de paz constar de dos
etapas que estarn sujetas a un mnimo de formalidades previstas en este
ttulo. Tales etapas sern una previa de
conciliacin o auto compositiva, y una
posterior de sentencia o resolutiva.

Este artculo denota las etapas de la jurisdiccin

especial de paz, las cuales, bsicamente, son dos
y se denominan: una previa de conciliacin o autocompositiva, sujeta a la voluntad de las partes
y orientada por el juez de paz, y una posterior,
de sentencia o resolutiva dirigida, proyectada
y valorada exclusivamente por el juez de paz y
eventualmente por el cuerpo colegiado de jueces,
en el caso de solucionar la peticin de reconsideracin. En tal plano, la figura del juez de paz y de
reconsideracin acompaa, facilita y coadyuva la
resolucin de conflictos comunitarios o individuales que se pongan en su conocimiento.
En el presente trabajo se revisan varios conflictos
en los que intervienen indistintamente jueces
de paz y de reconsideracin en varias municipalidades, para establecer cmo opera la solucin
del conflicto y su trmite por parte de este actor

21

social. Los conflictos analizados3 son aqullos que

ms comnmente asumen estos jueces y tienen
que ver esencialmente con la falta de vivienda
(arrendamiento), falta de recursos para solventar
los gastos bsicos (deudas), cuestiones de la vida
intrafamiliar y de la vida en comn (lo pblico). De
un conjunto de conflictos revisados (45 en total, de
jueces de distintos municipios) se seleccionaron
tres, que son referentes en cada tipo de conflicto
y renen los elementos mnimos para adelantar
el anlisis.
Algunos de los elementos encontrados en los conflictos en los que intervienen estos actores son:
El discurso de la ley: constituye un marco que se ha
impuesto como referente para definir los asuntos
por resolver, por parte de los jueces de paz.
La actuacin de los jueces de paz: afianza el
campo jurdico formal, no obstante, las maneras
de usar la ley recrean un subcampo jurdico, en el
cual estos profanadores del Derecho establecen
un campo de dominio social de los conflictos.
Las maneras ms comunes de profanacin del
Derecho ocurren en el uso creativo de la ley: la
ley sirve para todo, la ley es el acuerdo de las
partes, la ley no aplica para casos concretos, la
ley es insuficiente y no existe ley que se ocupe
de la comunidad.
La resolucin de conflictos, ya sea en escenarios urbanos o rurales, parte de un proceso
constructivo sobre el objeto del conflicto y su
decisin; de esta solucin participan los interesados, las autoridades comunales, dirigentes o
representantes de la comunidad de diferentes
niveles orgnicos de stas o miembros de la
comunidad, vecinos y familiares. Lo importante
en estas reuniones (audiencias) es que todos

Se revisaron 45 fallos en equidad de jueces de paz de diferentes

municipios y ciudades de Colombia, entre ellos: Cali, Medelln,
Ibagu, Dos Quebradas, Buga, Florida y Bogot.

22

Facultad de Derecho

los actores pueden deliberar y participar para

generar acuerdos.
No obstante, los jueces de paz y de reconsideracin no privilegian el arreglo colectivo de las diferencias, hostilidades o antagonismos vecinales
y comunitarios. Incluso, los asuntos que por su
naturaleza se deberan resolver en el foro pocas
veces se hace de manera pblica o colectiva.
La prctica desarrollada por los jueces urbanos
en los aos transcurridos demuestra que se
privilegia principalmente el arreglo particular de
todos los asuntos. Esto ocurre gracias a que los
hechos conocidos por estos jueces se ubican
en la frontera de lo formal-informal, pero que
mayoritariamente son asuntos de carcter jurdico y pocos conflictos sociales son resueltos
por estos actores de la justicia.

Derecho?
En este punto cabe preguntarse si todo lo anteriormente expuesto es Derecho. Un problema
constante en este campo de conocimiento es que
no hay consenso sobre la naturaleza sociojurdica
de los hechos (stos y otros) que son objeto de
anlisis. Sin embargo, en el reclamo de la aceptacin de sistemas no oficiales de normas jurdicas
hace falta una definicin:
Griffiths y Woodman ven la dificultad en
que no se puede detectar empricamente el deslinde entre normas jurdicas y
sociales como la moral, la buena conducta, etc. En consecuencia, la mayora
de autores tienen un concepto bastante
amplio. Woodman propone por ejemplo,
entender como derecho un continuo
que rige desde normas legales claras
como el derecho estatal hasta formas
ms vagas como el control social informal (Brandt, & Franco Valdivia, 2006).

Para Bohannan (1989, pp. 43-58), el Derecho es

distinto de la costumbre, pues mientras sta es
un cuerpo de normas que la gente generalmente

obedece, el Derecho se caracteriza porque la gente lo recrea en contextos especficos. El Derecho

tambin es costumbre, pero un tipo de costumbre
que ha pasado por un proceso de reinstitucionalizacin, es decir, que ha sido reafirmada dentro
del campo de las instituciones legales.
En el libro critica las posturas que sostienen que
la costumbre mantiene el orden social o que restringe la existencia del Derecho a unas cuantas
sociedades. A pesar de que Pospsil comparte
con otros antroplogos la idea de que el Derecho
es un tipo de control social, su crtica se dirige
hacia aqullos que consideran slo uno o dos
elementos para definir el Derecho. Clasifica estos
acadmicos en tres categoras: aqullos que ven el
Derecho como normas abstractas; aqullos que lo
conciben dentro de patrones de comportamiento
real y finalmente, aqullos que lo encuentran en
principios derivados de decisiones legales.
La existencia de sociedades que carecen de cdigos escritos o de hombres sabios que recuerden
las normas, cuestiona la postura que sostiene que
el Derecho es un conjunto de normas abstractas.
Es ms segn Pospsil las normas abstractas no
siempre son operacionales en trminos de control
social, porque la mayor parte del tiempo estas
sociedades tienen lo que l llama normas muertas
o carentes de una funcin controladora. Por otra
parte, enfatiza que no todo el comportamiento
social constituye Derecho; en efecto, los individuos
usualmente actan de acuerdo con costumbres
prohibidas por sus Estados y son castigados, por
ello el comportamiento humano no podra ser
entendido como Derecho.
En cuanto a la tercera postura, el autor asevera que
el Derecho debe ser deducido de las decisiones y
no al contrario, porque las normas del deber ser
siempre son diferentes de los principios impuestos
mediante decisiones judiciales. Antes que un nfasis en las reglas abstractas o en las resoluciones

Revista IUSTA

judiciales, Pospsil propone que para definir el

Derecho se consideren ambas.
La imposibilidad de acceder al Derecho si se
considera como objeto de estudio indistintamente las normas abstractas o la prctica social o las
decisiones de los jueces lleva a Pospsil a postular un mtodo de anlisis del Derecho, basado
en las decisiones de los operadores de ste. Al
verificar el Derecho en las decisiones judiciales,
esta aproximacin clarifica las ambigedades de
normas abstractas, que forman parte de la estructura social. Evidentemente, Pospsil buscaba una
categora de Derecho que no colisionara con el
concepto antropolgico de estructura social.
Por otra parte, existe una idea clara de los modos
clsicos de produccin del Derecho por lo menos desde el positivismo jurdico, sin embargo,
falta dilucidar desde cules otros lugares se produce regulacin y su incidencia en el gran campo
jurdico. La ms relevante en mi opinin es la
que denomino el manierismo4; es decir, por un
lado, la forma propia de entender y de aplicar
el Derecho en cada contexto socio cultural y,
por otro, las maneras de realizacin social de lo
justo. Este manierismo y sus maneras no son
siempre prcticas jurdicas propiamente dichas,
pues se autoconstituyen en una categora no
propiamente jurdica.
Las comunidades adaptan el Derecho a su acomodo y de mltiples formas establecen usos
sociales de ste, coloquialmente a su manera lo
entienden y lo aplican. La preocupacin de los
ciudadanos y ciudadanas no es el Derecho en s
mismo, para ellos es mucho ms significativa la
justicia. La materializacin de la justicia es lo que

El manierismo en su acepcin original es un estilo artstico del

siglo XVI, caracterizado por la expresividad y la artificiosidad. Es
precisamente en ese sentido que quiero usar dicha palabra para
significar cmo las comunidades ingeniosa y artificiosamente
usan el Derecho.

23

se comprende como justo, ya que el derecho

usualmente es injusto, puesto que as lo entiende
cualquier persona.
Esto lleva a no ignorar el universo social del que
emerge el derecho y de ah la pregunta que nos
formula Pierre Bourdieu: Cul es el universo
social concreto en el cual se produce y se ejerce
el Derecho? Entre los tericos del Derecho existen
quienes lo quieren librar del peso de lo social, pues
tener una ciencia jurdica implica estar ausente
de los hechos perturbadores de la produccin del
conocimiento objetivo.
No obstante, algunos juristas consideran que
el Derecho protege a los individuos y a los diferentes grupos e intereses sociales; es decir, lo
consideran como la dimensin social o emancipatoria del derecho, apreciacin que se considera
bastante reduccionista, puesto que la prctica
social de las relaciones entre individuos y grupos
sociales no se encuentra determinada siempre
por normas jurdicas.
El Derecho no nace solamente de las normas, sino
que tambin emerge de los operadores e interpretes fundamentalmente, pero cada comunidad
libremente lo determina o modifica. A pesar de la
eficacia simblica del Derecho y de sus nombradores, existen grietas del sistema jurdico que no
son cubiertas por ningn tipo de parche que evite
la entrada de los virus sociales que se suscitan
por la no realizacin de lo justo; los detentadores
del aparato jurdico no resuelven las necesidades
sociales, slo mantienen el statu quo.

Tres justicias y un solo

Derecho verdadero
Son tres las categoras que se pretenden poner
en cuestin: la llamada justicia comunitaria, la
justicia indgena y la denominada justicia informal;

24

Facultad de Derecho

todas miradas en el campo de la prctica social5 y

judicial. El asunto no se circunscribe a que a mayor
presencia de comunidad ms justicia comunitaria,
o a menor presencia de ella, se defina como justicia estatal informal. El asunto no es meramente
semntico, sin dejar de reconocer que hay una
falta de claridad frente a las distintas categoras
que se asumen por los diferentes acadmicos.
El sesgo poltico y la falta de claridad conceptual
son el sustrato de esta discusin. Necesariamente
se requiere develar qu tanto las concepciones de
estas prcticas de justicia son eminentemente una
perspectiva no diferenciada del ejercicio de dominacin del derecho estatal. Por ello, resulta imprescindible iniciar por aclarar aquello que se entiende
por justicia comunitaria, lo que se denomina justicia
indgena y lo que se entiende por justicia informal;
todo ello en el entendido de tres concepciones de
justicia que son correlato de una confusin conceptual que se puede empezar a aclarar.
Justicia comunitaria
De las definiciones que se plantean (tabla 1) se
destacan tres aspectos: en primer trmino, la
especificidad de llamarlas prcticas, con la intencin de volver a revisar de fondo lo que implica
una prctica; segundo, lo que se reconoce como
procedimientos y mecanismos, como los criterios
de justicia de la comunidad, y tercero, la relacin
espacio-escenario y actores.
Usualmente, ms que Derecho estatal, la justicia
comunitaria aplica preceptos locales, as como
formas de razonamiento de sentido comn. El
atuendo, las formas de actuar, el lugar fsico y los

Por prctica social se entiende un complejo de acciones

humanas que realizan los miembros de un cierto grupo social,
orientados por representaciones, que pueden ir desde creencias
y modelos hasta complejas teoras cientficas y que tienen una
estructura axiolgica, es decir, normativo-valorativa.

modos de expresin son similares a los empleados

por la comunidad cercana. El elemento cultural
subyace igual en casi todos los planteamientos.
Diferentes intelectuales de varias ONG en 2003
se dieron a la tarea de profundizar el tema de la
justicia comunitaria, discusin que se recogi en
anotaciones y glosas sobre un debate necesario
sobre la justicia comunitaria, en el que se seala
que sta y sus prcticas se estructuran y singularizan en torno a los siguientes elementos mnimos
(Instituto Popular de Capacitacin, 2003):
Una lgica acerca de lo comunitario, que bajo
situaciones especficas, constrie y se impone
sobre algunas disidencias individuales.
Un acervo de tradiciones y de costumbres, del
cual los sujetos derivan un margen de certeza
y de predecibilidad, al igual que cierta eficacia
simblica.
Una regulacin de las relaciones de poder, bajo
concepciones que fcilmente pueden resultar
no democrticas.
Una margen de discrecionalidad y de autonoma, en la cual los sujetos pueden, por ejemplo,
distanciarse de los dictmenes de la cultura,
enfrentar creativamente algunas situaciones
nuevas no prescritas por la costumbre, es decir,
las prcticas de justicia comunitaria producen
pensamiento, entre otras cosas.
Una elaboracin narrativa de sus propias prcticas que vara en grados de complejidad y de
explicitacin.
El punto relacionado con prcticas no democrticas
es de los ms llamativos, por el carcter de antidemocrticas que pueden llegar a ser estas prcticas
de justicia. La mayora de intelectuales del tema
hacen alusin a esta hiptesis, sin estar probada a
la fecha por un trabajo emprico que lo corrobore.

Revista IUSTA

25

Tabla 1. Conceptos clsicos de Justicia Comunitaria

Rosembert Ariza S.

Ministerio del Interior y de

Justicia (Colombia)

Sally Engle Merry

La Justicia Comunitaria es
el conjunto de prcticas que
regulan y autorregulan
las relaciones sociales, mientras
stas sean desarrolladas
en las comunidades. Se expresa
en los procedimientos y en
los mecanismos que recogen
el sistema de valores y
creencias y de tradiciones
y costumbres que realizan
los criterios de justicia de la
comunidad. Una caracterstica
muy importante de esta justicia
es que logra relacionar el
espacio, el escenario y los
actores en conflicto. Es justicia
comunitaria por el actor que la
desarrolla y por la capacidad de
gestin en la resolucin de los
conflictos en su propio entorno.

Entiende por justicia

comunitaria todas aquellas
expresiones e instituciones
que hacen parte de la visin
del mundo jurdico que una
sociedad construye y legitima.
Este conjunto de instituciones
reconoce procedimientos,
normas, operadores comunes
que hacen de dicha justicia una
posibilidad comunitaria para
la solucin de los conflictos
(Documento interno Direccin
de Acceso a la Justicia).

Considera que la justicia

comunitaria es un proceso
relativamente informal en
cuanto al ritual [...] utilizado,
no profesional en el lenguaje
y personal empleados, locales
en el alcance y limitado en
la jurisdiccin, para adoptar
decisiones y hacer obligatorio
el cumplimiento de una serie
de normas (Merry, 2003, p. 41)
o acuerdos.

Rodrigo Uprimny Yepes

ATI (Asociacin de Trabajo

Interdisciplinario)

(Santos, 1995a; Merry y

Milner, 1993: 3-30)

[...] la justicia comunitaria y

la justicia alternativa son
prcticas de control social, y ante
todo de resolucin de conflictos,
que tienen lugar dentro de
determinadas comunidades y
que se caracterizan
por pretender suministrar
pacficamente justicia a travs
de vas diferentes o alternas a
aquellas ofrecidas por el aparato
estatal (Uprimny Yepes, abril de
2005, p. 34).

La justicia comunitaria tiene

como actor principal a la
comunidad y en esa medida
se expresa a travs de
necesidades, valores e intereses
compartidos, contextualizados
en un espacio sociogeogrfico
particular (De Sousa Santos &
Garca Villegas, 2001).

Se entiende por Justicia

Comunitaria el sistema
de normas fundamentalmente
consensual opuesto a las reglas
estatales, de acuerdo con el
cual los conflictos se resuelven
de manera autocompositiva
y que expresa la existencia
de una comunidad autnoma
frente al Estado.

26

Facultad de Derecho

Inicialmente, de estos planteamientos se puede

dejar una reflexin significativa sobre el carcter y
el alcance poltico de la justicia comunitaria, en un
contexto de guerra interna, como es el caso colombiano, marcado por dinmicas econmicas y sociales
abiertamente excluyentes. Entonces, a qu se refiere, en ltimas, la llamada justicia comunitaria?
Justicias indgenas
[...] Hoy nos convoca la urgencia de hacer
conocer al mundo cul es nuestra concepcin de la justicia, por cierto incomprendida por el mundo occidental. Concepcin
incomprendida por sus diferencias,
rechazada y tildada de inhumana por la
ignorancia. Tenemos tanto que decir, que
las palabras razonadas con juicio llenarn
el espacio en el que anida la discriminacin. Que la reflexin sea juez inexorable de la justicia de nuestras palabras

(Piacu, 1997, p. 32)

Cuando el antroplogo jurdico Herynaldi Gmez
(2006, p. 3) se refiere al derecho indgena, lo reconoce como una categora que involucra tanto
el derecho propio o interno como el derecho
nacional. De la acepcin en plural de justicias indgenas es de resaltar, por un lado, que no existe
una justicia indgena, en general, sino una diversidad de concepciones, de prcticas de justicia y de
nociones de lo injusto y lo justo en cada uno de
los diferentes pueblos indgenas, es decir, no existe
una justicia o conjunto de normas, procedimientos,
usos y costumbres bsicos o afines, que agrupen o
con las que se identifiquen los 86 pueblos indgenas de Colombia. Por otro lado, las concepciones,
normas, procedimientos, usos y costumbres de la
justicia no son homogneos en un mismo pueblo
indgena (en especial, en los andinos del sudoeste colombiano conformados territorialmente por
resguardos y cabildos). En suma, se debe resaltar
el carcter diverso de las justicias indgenas y para
sealar la diversificacin intratnica de prcticas
de justicia. Diversidad o diversificacin que, entre
otros factores, han dependido:

De la relacin y la combinacin de procesos

y aspectos tan variados como el espacio cultural en o por los cuales se origina, transita
y resuelve el conflicto, redes de parentesco,
chamanismo y cabildo, por ejemplo.
De la experiencia y tipo de relacin histrico
cultural de cada cabildo con el derecho estatal
y la sociedad nacional.
Del grado de vigencia de la tradicin y transformacin o dinmica de sus concepciones y
prcticas.
De los tipos de apropiacin y uso de normas
jurdicas exgenas.
De la fortaleza de la organizacin comunitaria
interna y ejercicio de la autonoma tnica de
cada cabildo.
De la legitimidad o reconocimiento del que gozan o adolecen los diferentes tipos de autoridad
existentes y del tipo o naturaleza de la trasgresin por resarcir o del conflicto por resolver
(Gmez Valencia, octubre de 2006, p. 3).
Por otro lado, Hans Jurgen Brandt y Roco Franco V.
otorgan al trmino derecho consuetudinario el significado ms amplio posible, haciendo referencia
[...] al sistema de normas, principios,
valores, prcticas, instituciones, usos
y costumbres considerados legtimos
y obligatorios para los grupos sociales
investigados y que les permite regular
su vida social, organizar el orden pblico
interno, establecer derechos y deberes,
resolver conflictos y tomar decisiones
(Brant & Franco Valdivia, 2006, p. 13).

De acuerdo con Rodolfo Stavenhagen, el concepto

de derecho consuetudinario [...] se refiere a un
conjunto de normas legales de tipo tradicional, no
escritas ni codiicadas, distinto del derecho vigente
en un pas determinado (1991, p. 304). A pesar
de las objeciones que se le puedan hacer a estas
denominaciones, lo que importa es comprender

Revista IUSTA

que hacen parte, en el presente, de su deliberado

propsito de afirmacin de su diferencia cultural
y de su autonoma poltica para ejercerlo de
manera propia y de una estrategia de posicionamiento poltico ante el mundo externo desde
una perspectiva interna.
En Colombia, a partir de la jurisprudencia, se afirma que la aplicacin de la jurisdiccin indgena
no depende de la regulacin legal que de ella se
haga, sino del ejercicio mismo de dicha justicia en
cada comunidad. Es decir, que desde el momento
en que se aprob definitivamente la Constitucin
Poltica de 1991, la justicia indgena es reconocida legalmente por el Estado colombiano y su
desarrollo concreto ha dependido de cada pueblo
indgena, de los 86 existentes.
La categora derecho indgena no excluye la
co-existencia de diversos sistemas regulatorios
que se intersectan y, eventualmente, se disputan
regular el mismo aspecto de la vida social; se trata
de grados. Probablemente, hay un mayor grado de
regulacin de la vida social por el derecho indgena
cuando los niveles de cohesin social sean ms
altos, asimismo, puede haber ms distancia geogrfica con respecto a los centros urbanos y que la
violencia poltica haya tenido menor efecto y, en
consecuencia, haya menor presencia de sistemas
que tambin buscan regular la vida social (sectas,
presencia estatal, etc.).
En otras palabras, la justicia indgena se la puede
definir como el conjunto de reglas que establecen la configuracin de las formas de gobierno,
la creacin, la organizacin y las atribuciones de
competencias de los rganos de autogobierno,
que garantiza a los pueblos indgenas el pleno
acceso de sus derechos fundamentales, los cuales
son reconocidos en diversos instrumentos jurdicos, as como el conjunto de pautas de conducta
colectiva en que se basan estos pueblos para la
administracin de justicia en sus comunidades.

27

La justicia informal
Se va a adoptar la definicin de Raquel Yrigoyen
F. (2000, p. 202), que la entiende como el sistema
informal de justicia, es decir, una institucin con la
autoridad reconocida para administrar justicia, que
posee normas y los medios para crearlas o cambiarlas, autoridades y los medios para escogerlas,
procedimientos para arreglar disputas, sanciones
y sistemas para reforzarlos.
Los llamados sistemas legales informales parecen
mayormente complementar o sustituir la ley del
Estado. De hecho, una de las motivaciones de los
constitucionalistas los que formalmente reconocieron la ley indgena y campesina en Colombia,
Bolivia y Per era compensar las deficiencias de la
polica y cortes, esto implica extender la eficiencia,
la autoridad y la legitimidad de la ley indgena y
campesina en reas sin ley y a las cuales el Estado
no poda llegar. La informalidad de estos sistemas
es lo que constituye su autonoma y genera su autoridad. Estos dos aspectos producen los espacios
de empoderamiento ciudadano de construccin
social de la justicia.
Donna Lee Van Cott (2003) estableci el siguiente
planteamiento para entender los sistemas informales de justicia; afirm que no se deben ver
complementarios ni sustitutivos, como dos
categoras separadas. Su estudio de los sistemas
de justicia comunitaria informal sugiere que estas
categoras se ven mejor como dos polos de un continuum. Por una parte, en el extremo sustitutivo,
las comunidades indgenas y campesinas estn
geogrficamente distantes de las instituciones
formales y son responsables de la administracin
de justicia y de la resolucin de disputas. Por otra,
en el extremo complementario, las comunidades
indgenas y campesinas trabajan de cerca con la
polica y las cortes para dividirse estas responsabilidades. En el medio hay ms casos de instituciones
informales de justicia, que coordinan su trabajo

28

Facultad de Derecho

con los funcionarios estatales en la medida en que

sea necesario, dada la presencia de presin interna
o externa y la disponibilidad de tales servicios.
Julio Faundez (2003), en las conclusiones de la
primera parte de su estudio, sostiene que el papel
del Estado frente a los Sistemas Informales de Justicia toma muchas formas; en el caso de los jueces
de paz, las comunidades nativas y campesinas se
expresa en un laberinto de regulaciones y en la pretensin de cooptacin, por parte de diferentes actores institucionales. Igualmente, los actores sociales
pretenden el reconocimiento legal e institucional,
con el objeto de que sus actuaciones se reconozcan
y tengan validez frente al sistema legal formal.
La interaccin de los Sistemas Informales de Justicia
con las instituciones estatales tiene diferentes implicaciones; en el caso de Per las rondas campesinas
tienen un alto perfil poltico gracias al inters de
los gobiernos de usarlos y manipularlos. No ocurre
lo mismo con las comunidades indgenas, en las
que se puede ver claramente una continuacin
histrica de modelos de discriminacin contra
las personas indgenas. Faundez agrega que esto
ocurre cuando los Estados son demasiado dbiles
para proporcionar justicia, ya que los sistemas informales formalmente reconocidos y semi-autnomos
pueden complementar los esfuerzos del Estado y
as mejorar la calidad de la ciudadana. Aunque
el reconocimiento formal parece necesario para
evitar conflictos jurisdiccionales, tambin parece
necesario que los sistemas no estatales retengan
buena parte de su informalidad.
Algunos van mucho ms all, argumentando que
los sistemas y las normas informales tienen o tendrn, si se les da el reconocimiento apropiado un
efecto positivo en la ley del Estado. Sin embargo,
conectar los sistemas de justicia informal y formal
ha provocado un debate intercultural constructivo
sobre los defectos de ambos sistemas, y su creciente y mutua responsabilidad.

Ms lea al tercio
En los ltimos aos en Colombia se constituy
y se proclam la justicia en equidad, como un
subcampo de la llamada justicia comunitaria, para
unos, y como un programa de acceso a la justicia,
para otros. Esta mirada administradora encuentra
su culmen en esta categora, pues rene a los
conciliadores en equidad y a los jueces de paz
como falladores en equidad bajo una misma acepcin; asimismo, determina a estos sujetos como
operadores de justicia o autoridades locales de
justicia (nomenclatura alterna para otros). Esta
denominacin, puede pasar como simple capricho
intelectual, sino fuera por el alcance que sta tiene
en el plano institucional y jurdico del pas y los
alcances que se estn develando en las prcticas
locales de justicia.
Es el caso de la jurisprudencia sobre equidad del
magistrado Manuel Jos Cepeda6, a propsito del
arbitramento en equidad, ste lo relaciona con la
justicia en equidad y con los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos (MASC), dejando
entrever un lmite legal bastante definido a esta
justicia de tipo institucional.
Otros acadmicos proponen una tendencia que
empieza a ser predominante en el pas, la cual
se refiere a la solucin de conflictos de grupos
tnicos, nfasis mediado ms por recursos de
cooperacin internacional, que por estudios
profundos en el tema. Dicho enfoque pretende
mantener el debate en el mundo cultural, pero
circunscrito a facultades de jurisprudencia y a centros de conciliacin jurdicos. Las agendas de las
agencias de cooperacin y de las propias agencias
gubernamentales sealan un camino que preten-

Corte Constitucional. Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel

Jos Cepeda Espinosa. En igual sentido ver la Sentencia C-1547
de 2000, M.P. (E) Cristina Pardo Schlesinger, Demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo 38 numeral 1 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

Revista IUSTA

de organizar desde la visin de estos actores del

campo del sistema informal de justicia.
Evidentemente, lo anterior consiste en recargar
el campo informal con categoras vacas de sentido; esto ocurre por lo que ya se haba sealado
con respecto a la agenda de cooperacin. Esta
intervencin internacional reorganiza el campo
en categoras que se ajustan a los mandatos del
mercado internacional, a las tendencias desregualdoras y a las desjudicializantes, lo que lleva
a generar categoras como la justicia en equidad,
que concuerdan con su poltica de cooperacin
al desarrollo. Estas agencias han distribuido el
campo en justicias tnicas (indgenas, afrodescendientes, rom y raizales), justicia en equidad
(conciliadores en equidad y jueces de paz),
adems de los propios MASC (conciliacin en
derecho, arbitramento, centros de conciliacin,
unidades de mediacin y conciliacin, etc.), la
llamada justicia administrativa, y un ltimo grupo
lo constituye la justicia que garantiza las polticas
de acceso, entre ellos, programas como las Casas
de Justicia, Consultorios jurdicos y otros tipos de
servicios legales. Todo esto, sin duda, es ms lea
para esta hoguera de confusiones.

Campos de las nuevas formas de

dominacin jurdica
Algunas conclusiones preliminares
Ms all del progresivo debate de la Teora Crtica
del Derecho, del Estado y de la democracia, los
procesos de reformas a la administracin de justicia que vienen ocurriendo en los ltimos aos
en Amrica Latina han impactado y acotado de
diferente manera la dimensin de las llamadas
justicias.
En el contexto regional, los procesos que dan
paso a estas justicias, si bien se originan desde
un fundamento y una ptica comn, han seguido
cursos de accin diferentes. En algunos pases

29

han estado ms centrados en la estructura institucional del Estado; en otros, ms abiertos a la

comunidad, en algunos se han instalado en una
pequea apertura de la propia funcin judicial y
en otros directamente se han generado a partir de
la creacin y la regulacin de figuras expresas que
instituyen la funcin de justicia informal.
Parte de estos procesos se vieron complementados
en la dcada del noventa por reformas de orden
constitucional, que si bien tuvieron a la vista una
tarea de descongestin judicial, consagraron figuras que favorecen el desarrollo de una justicia
indgena, comunitaria e informal, al promover
modalidades, como la mediacin, la conciliacin,
el arbitraje, la justicia indgena y la justicia de
paz. As ha ocurrido principalmente en el marco
constitucional de Per, Ecuador, Venezuela y Colombia y tambin en el caso boliviano, donde se
faculta a las autoridades indgenas y campesinas
para solucionar conflictos de conformidad a sus
costumbres y procedimientos.
El tratamiento de estas justicias, tanto en su concepcin terica y de sus prcticas comunitarias,
como de las figuras institucionales para su aplicacin, en las cuales ms se ha experimentado un
desarrollo en el continente, sin duda, es Colombia. El escenario nacional es referencia central,
ya que se esmera en tener una mayor regulacin
institucional desde el Estado, a travs de su
Constitucin Poltica, leyes especiales, decretos
y dependencias ministeriales y gubernamentales
especficas abocadas a esta funcin. Su posicin
privilegiada se ve tambin en la proliferacin sorprendente de varios espacios desde la sociedad
civil y de las prcticas cotidianas comunitarias que
han abordado y desarrollado crecientemente el
tema de la justicia.
De estas prcticas de justicia, que constituyen sin
duda el campo de la justicia informal, se encuentra
que comparten varios presupuestos comunes:

30

Facultad de Derecho

La especificidad y vigencia de unas prcticas sociales y culturales de justicia indgena y comunitaria, tanto en concepcin, principios y prctica,
con respecto al sistema jurdico estatal y, por
lo tanto, la dificultad de su comparacin.
La importancia de la instancia familiar y comunitaria (asamblea) en el ejercicio de la justicia,
como espacios privilegiados de resolucin de
conflictos y reconstitucin del tejido social.
La permanencia de una estructura de poder
tradicional en la prctica de la justicia y eleccin
de autoridades, junto con la incorporacin de
nuevos elementos, mostrando de esta manera
la condicin flexible y dinmica de las culturas
locales ante los cambios.
Estas justicias son visibles gracias al reconocimiento legal y muchos de los mecanismos
e instrumentos informales de resolucin de

conflictos nacen al amparo del Estado o piden

su reconocimiento.
Las caractersticas anteriores permiten concluir
que estas prcticas configuran un derecho social
real, de la vida cotidiana, pues los operadores que
las desarrollan son hombres y mujeres de carne
y hueso, que comprenden las necesidades de los
llamados usuarios de la justicia y entienden,
esencialmente, que stos son personas. Asimismo, se juegan en los conflictos que conocen las
emociones, los afectos, un lugar en las relaciones
interpersonales, sus intereses, pero, sobre todo, se
juegan el poder, que configura ser actores de un
campo privilegiado a los profesionales y a los nombradores oficiales de las frmulas sacras del orden
social. Ellos (los profanos), a su manera, resuelven
cmo vivir, sin tener que derrotar al otro.

Bibliografa
lvarez, Gladys Stella y Highton, Elena Ins. (Junio
de 2001) La mediacin en el panorama Latinoamericano. Sistemas Judiciales, Ao 1 (1).
Asociacin de Cabildos de Tierra Dentro Nasa Cxhacxha y Juan Tama. (2005) Desde la diversidad tejiendo vida. Los tejidos Nasa, Cosmovisin y simbologa.
Popayn: Consejo de Familia Programa Mujer.
Assier-Andrieu, Louis. (1996) Le droit dans les societes humaines. Pars: Editions Nathan.
Borrero Garca, Camilo (compilador). (2003) Justicia
alternativa Estudios de caso. Bogot: Centro de
Investigacin y Educacin Popular CINEP y GTZ.

the Antropology of Conflict. New York: The Natural

History Press.
Consejo Superior de la Judicatura y Universidad
de los Andes Centro de Investigaciones Sociojurdicas. (1999) Bases para la organizacin de
Jueces de Paz en Colombia. Imprenta Nacional
de Colombia.
De la Torre Rangel, Jess Antonio. (2004) El derecho que nace del pueblo. Bogot: Fundacin para
la Investigacin y la Cultura.

Bohannan, Paul. (1989) Justice and Judgment

among the Tiv. Illinois: Waveland Press.

De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas,

Mauricio (editores). (2001) El caleidoscopio de las
justicias en Colombia: anlisis socio-jurdico (tomos
I y II). Bogot: Siglo del Hombre Editores, Uniandes,
Colciencias y Universidad Nacional de Colombia.

Bohannan, Paul (editor). (1967) The Differing

Realms of the Law. In Law and Warfare. Studies in

De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas,

Mauricio. (1991) Estado, Derecho y luchas sociales.

Revista IUSTA

Bogot: Instituto Latinoamericano de Servicios

Legales Alternativos ILSA.
Corporacin Gestin y Desarrollo Ciudadano.
(2005) Ejercicio del Derecho Propio - El caso del
Tribunal Superior Indgena del Tolima CRIT. Ibagu: Agencia los Estados Unidos para el Desarrollo
Internacional (USAID), Checchi and Company Consulting Colombia y Gobernacin del Tolima.
Faundez, Julio. (2003) Non-State justice systems in Latin America, Case Studies: Peru and Colombia. Paper
prepared for the DFID Workshop on Working with
Non-State Justice systems, 6 y 7 de March, 2003.
Faundez, Julio. (2006) Should Justice Reform Projects
Take Non-State Justice Systems Seriously? Perspectives from Latin America. University of Warwick.
Gmez Valencia, Herinaldy. (2000) De la justicia y
el poder indgena. Popayn: Editorial Universidad
del Cauca.
Gmez Valencia, Herinaldy. (Octubre de 2006)
Justicias orales indgenas y sus tensiones con la
ley escrita. Ponencia presentada en el V Congreso
de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica
(RELAJU), Oaxtepec, Morelos (Mxico), Octubre 16
a 20 de 2006.
Heller, Agnes. (1987) Sociologa de la vida cotidiana. Barcelona: Editorial Pennsula.
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos (ILSA) y Red de Justicia Comunitaria
(editores). (2003) El Otro de Derecho No. 30,
Variaciones sobre la justicia comunitaria. Bogot:
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos (ILSA) y Red de Justicia Comunitaria.
Instituto Popular de Capacitacin. (2003) Contrastes sobre lo justo: debates en justicia comunitaria.
Medelln: Instituto Popular de Capacitacin (IPC).

31

Merry, Sally Engle. (2003) Una clasificacin de la

justicia popular. El Otro Derecho, No. 30, Variaciones sobre la Justicia Comunitaria. Bogot: Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos
(ILSA) y Red de Justicia Comunitaria
Perafan Simmonds, Carlos Csar, et al. (1997). Sistemas jurdicos Tukano, Embera, Sikuani y Guambiano. Bogot: Instituto Colombiano de Cultura.
Piacue, Jesus Enrique. (1997) Aplicacin autonmica de la justicia en comunidades paeces. Una
aproximacin. En Del olvido surgimos para traer
nuevas esperanzas. La Jurisdiccin Especial Indgena. Bogot: Ministerio del Interior.
Plan de Vida de la Asociacin de Cabildos Juan
Tama. (2005) Pensamiento ancestral: por la construccin del tejido social y el fortalecimiento de
las relaciones interculturales.
Pospsil, Leopold. (1974) La antropologa del derecho. Una teora comparativa. New Have: HRFA.
Pospsil, Leopold. (1996) The attributes of law. In
P. Bohannan (editor). Law and Warfare. Studies in
the anthropology of conflict. New York, The Natural
History Press.
Ruiz Snchez, Carlos Ariel. (2000) Donde estemos
estamos con el pensamiento propio: Elementos
de Jurisdiccin Especial Indgena y prcticas comunitarias de justicia. Popayn: FUNCOP (Cauca),
RJCTC y AESCO.
Sanchez Botero, Esther. (2000) The Tutela-System
as a Means of Transforming the Relations between
the State and the indigenous Peoples of Colombia.
En Willem Assies et al. (eds.). The Challenge of
Diversity. Indigenous Peoples and Reform of the
State in Latin America. Amsterdam: Thela Thesis.

32

Facultad de Derecho

Sieder, Rachel. (1996) Derecho consuetudinario y

transicin democrtica en Guatemala. Guatemala:
FLACSO.
Sierra, Mara Teresa. (Enero-junio de 1998) Autonoma y pluralismo jurdico: el debate mexicano.
Revista Amrica Indgena, VIII (1-2).
Sisco, Manuel. (2001) Despertar y uso de la palabra
tradicional: cosmogona y cosmovisin de la cultura nasa. Programa de Educacin bilinge, Consejo
Indgena del Cauca.
Stavenhagen, Rodolfo y Diego Iturralde (editores).
(1990) Entre la ley y la costumbre, el derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina. Mxico:
Instituto Indigenista Interamericano e Instituto
Interamericano de Derechos Humanos.
Universidad Nacional de Colombia. (2000) Pensamiento Jurdico. Revista de teora del derecho y
anlisis jurdico, 12, Justicia Comunitaria Parte I,
Santaf de Bogot, Unibiblos.
Uprimny Yepes, Rodrigo. (26 y 27 de abril de 2005)
Justicia comunitaria en Bogot: aproximacin conceptual y reflexiones sobre su sentido poltico. En
La Justicia, una construccin social para ser y hacer
justicia (1 edicin). Primer Encuentro Distrital
de Justicia Comunitaria y Alternativa Memorias.
Bogot: Gente Nueva Editorial.
Van Cott, Donna Lee. (2000) The Friendly Liquidation
of the Past: The Politics of Diversity in Latin America.
Pittsburgh: University of Pittsburgh Press.

Van Cott, Donna Lee. (2003) Pluralismo legal y

Administracin de justicia comunitaria informal en
Amrica Latina. Departamento de Ciencias Polticas
Universidad de Tennesse, Knoxville.
Van de Kerchove, Michel, et al. (2001) Elementos
para una teora crtica del derecho. Bogot: Universidad Nacional de Colombia.
Villamil Ardila, Carol. (1997) La justicia comunitaria:
una oferta para la Paz? Una mirada urbana. Trabajo de grado (Abogado). Universidad Nacional de
Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas
y Sociales. Programa interdisciplinario de Apoyo a
la Comunidad (PRIAC).
Wolkmer, Antonio Carlos. (2003) Introduccin al
pensamiento jurdico critico. Bogot: Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos
(ILSA).
Yrigoyen Fajardo, Raquel. (2000) The Constitutional
Recognition of Indigenous Law in Andean Countries. En Willem Assies et al. (eds.). The Challenge
of Diversity. Indigenous Peoples and Reform of the
State in Latin America. Amsterdam: Thela Thesis.
Zambrano Gmez, Sonia. (1990) La justicia popular
en el municipio de la mesa Cundinamarca. Trabajo de grado (Abogado). Universidad Nacional de
Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas
y Sociales.

33

Revista IUSTA

La Sociologa Jurdica: construyendo

la justicia social*
Legal Sociology: Creating Social Justice
Luis Alfonso Fajardo Snchez**
Luisa Fernanda Garca Lozano***
Fecha de recepcin: 26 de marzo de 2008
Fecha de aprobacin: 19 de abril de 2008

Resumen
El artculo realiza un rpido recorrido por los diferentes momentos en el desarrollo de la sociologa jurdica:
su historia, fuentes, debates y principales autores. En la breve presentacin histrica de esta disciplina, la
cual es relativamente nueva en nuestro pas, se intenta hacer nfasis en dos pensadores que se han dejado en el olvido despus de sus posiciones poco ortodoxas y altamente crticas: Pierre-Joseph Proudhon y
Georges Gurvitch, cuyo pensamiento pluralista, la radicalidad de sus ideas, con respecto a la democracia,
la justicia y la igualdad, proporcionan elementos para leer la realidad colombiana. Este enfoque permite
recrear el desarrollo de la Sociologa Jurdica como una fuente para la transformacin social.

Palabras clave
Sociologa Jurdica, Sociologa del Derecho, pensamiento sociojurdico, historia de la Sociologa del Derecho, escuelas crticas del Derecho, Pierre-Joseph Proudhon y Georges Gurvitch.

**
***

El presente artculo constituye un avance de la investigacin Jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2000),
que adelanta el grupo de investigacin Derecho y Sociedad (reconocido por Colciencias en Categora A en 2006), bajo la coordinacin de
Luis Alfonso Fajardo Snchez PhD (Coordinador) y Mg. Luisa Fernanda Garca Lozano, como investigadora asistente. Los autores expresan su
agradecimiento a la sociloga July Samira Fajardo Farfn y a la abogada Carolina Rodrguez Bejarano por sus aportes al presente artculo.
Doctor en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid), Doctor en Sociologa del Derecho (Universidad Complutense de Madrid). Director de la
Maestra de Derechos Humanos y de la Lnea de Investigacin Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms.
Correo electrnico: luisfajardo@correo.usta.edu.co
Candidata a Magster en Sociologa Jurdica (Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati). Docente investigadora de la Facultad
de Derecho de la Universidad Santo Toms y miembro del grupo de investigacin Derecho y Sociedad (categora A de Colciencias). Correo
electrnico: luisagarcia@correo.usta.edu.co

34

Facultad de Derecho

Abstract
This article proposes an introductory overview of the development of the Sociology of Law: its historical
origins, sources, debates and main authors are briefly sketched throughout this dissertation. This insight
provides important guidelines to approach this relatively new discipline in our country from two forgotten
authors, namely Pierre-Joseph Proudhon and Georges Gurvitch. Their heterodox and contesting viewpoints
as well as their pluralist thought, radical ideas on democracy, justice and equality are meaningful elements
for analyzing the current state of affairs of Colombian society. Furthermore, this insight provides the framework for understanding the development of the Sociology of Law as a source of social transformation.

Key words
Legal sociology, Sociology of Law, Socio-legal thought, history of the Sociology of Law, critical legal schools,
authors Pierre Joseph Proudhon and Georges Gurvitch.

Introduccin
El presente artculo es un avance de la investigacin Jurisprudencia progresista de la Corte
Constitucional colombiana (1991-2000), que se
viene adelantado en el Grupo de Investigacin
Derecho y Sociedad del Centro de Investigaciones
sociojurdicas Francisco de Vitoria de la Universidad
Santo Toms. El grupo se encuentra actualmente
reconocido en categora A por Colciencias.
El primer trabajo realizado por el grupo se materializ
en el libro Los invisibles y la lucha por el Derecho en
Colombia. Una mirada desde las Casas de Justicia, en
el cual se sentaron algunas bases para la construccin
de una metodologa de investigacin en los estudios
de Sociologa Jurdica (Fajardo, Abondano & Garca,
2006). Los resultados de esta investigacin fueron
seis protocolos de atencin, que estuvieron dirigidos
a grupos en condiciones de vulnerabilidad (indgenas, afrodescendientes, poblacin desplazada,
adultos mayores, habitantes de calle y trabajadores y
trabajadoras sexuales), los cuales se conciben como
una posibilidad para la construccin de polticas pblicas, a fin de atender los mltiples y graves problemas
de estos sectores de la poblacin.
Este avance de investigacin corresponde a la
primera parte, en la cual se pretende elaborar un

panorama general de la teora de la Sociologa Jurdica, en aras de poder identificar los elementos
de anlisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde este campo de conocimiento. Una
de las riquezas de la alianza, no siempre armnica,
entre el Derecho y la Sociologa se encuentra en la
posibilidad de poder estudiar el Derecho desde su
ejercicio y desde su impacto en la sociedad. Por lo
anterior se encuentran mltiples teoras y debates,
que, a travs de los aos, han facilitado los diferentes desarrollos de esta disciplina y tambin han permitido que se entiendan las diferentes perspectivas
y tendencias que brindan la posibilidad de elaborar
categoras para el anlisis de los contextos colombianos. Igualmente, es necesario resaltar cmo en
este estudio resulta de especial inters identificar
la forma en que desde la academia se proponen
soluciones reales, posibles, as como deseables,
que permitan la solucin de los difciles problemas
sociales que vive el pas y el mundo en general.
La investigacin que se est ejecutando actualmente no se aborda desde la teora o la interpretacin
constitucional; el objetivo es seguir avanzando en
una metodologa de trabajo que d cuenta del
impacto social de esa jurisprudencia. El hecho de
enfrentarse a realizar una mirada sociojurdica de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en un periodo de tiempo (1992-2000), el cual

Revista IUSTA

es calificado por diversos estudiosos del tema

como el de mayor desarrollo de la jurisprudencia
progresista en Colombia, genera la necesidad de
evidenciar los elementos constitutivos, tericos,
metodolgicos, histricos y polticos de la Sociologa Jurdica, a fin de que, posteriormente, haya
un acercamiento a la jurisprudencia.
El presente artculo se elabor con el objetivo de
que sirva como texto de consulta para el mdulo
introductorio. Con ello se pretende realizar un
aporte a la materia de Sociologa Jurdica, puesto
que se presenta un anlisis del periodo de nacimiento y consolidacin de esta disciplina, asimismo, se sealan constantemente las categoras
de anlisis de sus principales representantes, las
cuales permitan una relacin con los actuales
contextos de Colombia.

El nacimiento de una nueva

disciplina: breve recorrido
histrico
Para iniciar el recorrido del primer momento de
la historia de la Sociologa Jurdica, se considera
necesario retomar los principales aportes de sus
principales representantes en las etapas de nacimiento y consolidacin. Para ello se complementaron sus teoras entre s y a la vez se resaltaron
su importancia y sus contribuciones, las cuales
permitieron, posteriormente, la creacin de nuevas tendencias y escuelas de pensamiento. Las
fases propuestas buscan agrupar los autores, en
relacin con el elemento contemporaneidad y con
los aportes conceptuales que permitieron el nacimiento del estudio de la Sociologa, entre las cuales
se encuentra la fase de iniciadores. En un segundo
momento, se encuentran aquellos autores que consolidaron el estudio de la Sociologa y que han sido
las bases tericas de los autores contemporneos y
que brindaron los primeros elementos para poder
empezar a hablar de Sociologa Jurdica como tal.
A esto se le denomina fase de consolidacin.

35

En el desarrollo de este artculo es importante

destacar a Pierre-Joseph Proudhon y a Georges
Gurvitch. Los aportes tericos de estos autores
se consideran fundamentales para entender la
problemtica desde una perspectiva libertaria; de
igual forma, ellos, de una u otra forma, permearon las escuelas crticas desde las perspectivas
de pensamiento de varios movimientos y tendencias. Por otra parte, poder llegar a entender y
estudiar estos autores permite comprender algunos aspectos sociales de la realidad colombiana,
todo esto gracias a la gran riqueza conceptual
de sus obras.
El nacimiento
La fase de los iniciadores est constituida por aquellos intelectuales que brindaron las primeras herramientas para el estudio del Derecho y la Sociologa
desde una perspectiva interdisciplinaria. La base
conceptual que proporcionaron estos autores permiti el desarrollo posterior de una Sociologa del
Derecho, as como el establecimiento de algunos
de los elementos que han sido utilizados incluso
en nuestros das.
En esta fase se encuentra Auguste Franois Xavier
Comte, socilogo y discpulo de Saint-Simn. Fue
un socialista utpico y fue quien emple por primera vez el trmino Sociologa en su obra Cours
de philosophie positive, la cual fue el resultado
de la combinacin de un vocablo latino: societas,
con el vocablo griego logos. Con este concepto
se pretenda definir una nueva ciencia, que descubriera unas leyes para la sociedad, como ya
se haba hecho con las leyes de la naturaleza,
aplicando exactamente los mismos mtodos de
investigacin que eran utilizados en las ciencias
fsicas. Entre los aportes de Comte se encuentra el
hecho de establecer la necesidad de observacin
objetiva y experimentacin en la sociedad.
Para este autor la sociologa fue concebida entonces como el estudio cientfico de los comporta-

36

Facultad de Derecho

mientos sociales, dirigidos a proporcionar, a travs

de la observacin, explicaciones nomolgicas: es
decir, a descubrir en ellos las leyes (en sentido
naturalista) que los gobiernan (Ferrari, 1997, p. 24).
Fue as como se expres la constante preocupacin
por el estudio de la relacin entre la sociedad, la
gobernanza y la ley, y cmo se pueden interpretar
las manifestaciones de la sociedad. La filosofa,
como punto de partida de cualquier ciencia, brinda
elementos importantes al estudio de la Sociologa
Jurdica, pues siempre se preocup por las formas
de manifestacin del derecho y el poder, as como
por el uso de stas en la sociedad. Sin embargo,
lo hace desde una estructura de pensamiento monoltica y esquemtica, a partir de la metodologa
con las dems ciencias.
La pregunta que intentaba responder Comte, en
virtud de la creacin de la Sociologa, consista
en: cmo establecer los fenmenos sociales y su
historia para evitar las formas de revolucin incontroladas?, toda vez que en dicha poca se sealaba
que la crisis provocada por la Revolucin Francesa
se deba a la ausencia de un sistema universal de
principios que permitiera establecer entre las personas la armona necesaria para cimentar un orden
social comn, en el cual los individuos pudieran
llevar a cabo convenientemente sus actividades. De
esta forma, la evolucin de las ciencias sigui a la
evolucin de la humanidad. Este pensador
[...] crea en el orden social y en el progreso a travs del orden; vea en el individuo
y en la exigencia de sus derechos, por
ello puso sus acentos en la familia y en la
sociedad y en el papel de la mujer dentro
de la familia como expresin de los sentimientos nobles de integracin, tambin
proclam la necesidad de una solidaridad
entre los individuos que se hara firme
con la prestacin de los deberes de cada
uno a la sociedad (Soriano, 1997, p. 71).

Otro autor importante para la consolidacin de la

Sociologa del Derecho es Carlos Marx (1818-1883),

padre del materialismo dialctico, quien enmarc

su desarrollo terico en un enfoque histrico estructural que pretende determinar las formas de
organizacin y la dinmica de la sociedad capitalista. Abord el anlisis social a travs de la dialctica,
convirtindola as en la metodologa para el desarrollo de sus escritos y estudios: la realidad social
es como un todo estructurado y dialctico en el
cual puede ser comprendido cualquier hecho,
clase de hechos o conjunto de hechos (Bravo,
1992, p. 50). De igual forma, centr su objeto de
estudio en el conflicto-social, ms especficamente
el producido por clases sociales que estn en constante lucha por la dominacin del poder desde una
perspectiva poltica y econmica.
La crisis que la sociedad del siglo XIX sufri desencaden las revoluciones en Europa, la desigualdad
y la exclusin, por parte de unos pocos, quienes
detentaron el poder y la concentracin de la riqueza,
lo cual produjo grandes desequilibrios y permiti un
anlisis, en virtud de las diferencias y la posibilidad
de cambio. Marx presupone que los conceptos y
cuerpos tericos para interpretar la realidad social
se pueden transformar porque responden a momentos histricos particulares en el desarrollo de
la ciencia, a la vez que se reformulan o abandonan
conforme avanza el conocimiento (Ontiveros &
Mendoza, 1998, p. 35). Por ello analiz los contextos en los que viva y fij su anlisis en la lgica de
la acumulacin de la riqueza con las problemticas
que esto acarrea. Con base en ese anlisis explic
la existencia de dos clases sociales que, desde
entonces, son las protagonistas principales en el
desarrollo de los anlisis de este autor: el proletariado y la burguesa.
Estas dos clases representan la tensin social de
la poca de la industrializacin, situando en ellos
los conflictos sociales de ms relevancia: [...]
Slo el proletariado es una clase verdaderamente
revolucionaria. Las dems clases van degenerando
y desaparecen con el desarrollo de la gran indus-

Revista IUSTA

tria (Marx & Engles, 1999, p. 35). De tal manera,

esta clase social se convirti en una herramienta
de emancipacin y control. Sin embargo, la principal dificultad para el fin fue el fenmeno de la
alienacin en los obreros y en los trabajadores al
no tener conciencia del poder que constituye su
fuerza de trabajo y la potencialidad de llevar a
cabo una revolucin desde abajo; la alienacin
que sufri esta clase social es producto de una
imposibilidad de cambio, que impidi el comienzo
de dicha revolucin.
Tambin expuso y profundiz la concentracin del
poder, de la propiedad, la ideologa poltica comunista y la dominacin de unos sobre otros; este
concepto est representado en el poder poltico,
hablando propiamente, es la violencia organizada
de una clase para la opresin de otra (Marx & Engles, 1999, p. 49), el cual se sirve del Derecho para
ejercer su fuerza/violencia y para establecer el control de la sociedad, en consecuencia, el Derecho es
definido como una superestructura que organiza.
En sus obras Marx describi la inconciencia social
de las clases en torno a las realidades de cada individuo, los grados de exclusin y divisin, as como
las posibilidades de una trasformacin en las estructuras del poder, a travs del potencial humano
de los individuos que conforman el proletariado y
su problemtica en el mbito laboral.
Su perspectiva sociolgica y planteamientos sociales
se han mantenido en el tiempo; stos se orientan,
en gran medida, a la seleccin de los antecedentes
hecha por diversos autores. Desde la perspectiva
de la sociologa marxista, en cada sociedad existe
una clase econmica que domina la estructura
productiva, lo que se traduce en supremaca poltica
que se hace extensiva a todas las esferas sociales
como, por ejemplo, el derecho, la religin, la cultura, etc. Este dominio es absoluto, ya que a travs
de la coercin y la imposicin ideolgica, la clase
dominante consigue que la superestructura est al
servicio de sus intereses materiales.

37

Otra de las tendencias que se gestan en este

momento son la antiautoritaria y la anarquista del
Derecho, que proveen de elementos importantes,
como determinantes, a la consolidacin de la Sociologa Jurdica, ya que le proporcionan al estudio
del Derecho elementos como la conciencia social
en torno a la instrumentalizacin de la fuerza institucional; de igual forma, establece lineamientos
referidos a la consolidacin de un marco plural
de anlisis. Su principal representante es PierreJoseph Proudhon (1809-1865), quien propuso una
ciencia social que avance del culto a la cultura, de
la fuerza al esfuerzo, de la potencia a la capacidad.
Tambin intent probar por esta progresin que la
constitucin de una ciencia social no es slo econmica, sino que tambin implica una conciencia
social, adems de dar relevancia al campo de la
justicia y a la defensa por el pluralismo jurdico y
sociolgico. Los aportes realizados por este autor
permiten concebir una propuesta, pues entrega
elementos para entender lo que ha sucedido en
Colombia desde los aos noventa, en especial,
cuando se habla de justicia social, motivo por el
cual es importante entender a profundidad sus
principales postulados.

El Derecho como justicia social:

Pierre-Joseph Proudhon
Entre las principales contribuciones de la fase
de los iniciadores, se encuentra la posibilidad de
entender el Derecho como una fuente de justicia social, lo que permite verlo como un arma
y una posibilidad de equilibrio de las tensiones
sociales. Pierre-Joseph Proudhon es su principal
representante. El socilogo Georges Gurvitch lo
considera como uno de los padres de la Sociologa
contempornea.
La creencia de Proudhon en el desarrollo de las
fuerzas colectivas, le llev a pensar que s es
posible una sociedad justa y en paz a partir de la
solidaridad, el apoyo mutuo y la justicia. Utiliz
la nocin de sociabilidad de Auguste Comte, en

38

Facultad de Derecho

la cual se distinguen tres grados: la sociabilidad

espontnea, que es afectiva; la sociabilidad, como
justicia; y, finalmente la sociabilidad, como igualdad de condiciones que nunca ha sido llevada a
la prctica. Las fuerzas colectivas, esas fuerzas
que a menudo han definido el destino de nuestro
pas; por ejemplo, la fuerza que surgi de la rabia
como en la poca de la violencia, del nimo
restaurador como en el proceso de la Asamblea
Nacional Constituyente o de las fuerzas colectivas
que avanzan poco a poco hacia el final de la guerra
y de la construccin de la paz.
En este sentido el socilogo francs dice:
Qu es lo que hace la realidad del poder social? Es la fuerza colectiva [...]. Los
individuos no son los nicos dotados
de fuerza; las colectividades tambin
tienen la suya [...] contienen potencia,
potencia sinttica y consecuentemente
especial del grupo, superior en cualidad y en energa, a la suma de las
fuerzas elementales que lo componen
(Ed. Riviere, De la Justice, Vol. II, 258).

Las fuerzas colectivas en s mismas no encarnan

la justicia, la igualdad, el respeto por la tolerancia,
pero pueden generar la conciencia que permita a
esa colectividad avanzar en ese sentido. Proudhon
no fue ingenuo, puesto que no confi ciegamente
en las fuerzas colectivas y por esa razn afirma:
Estas fuerzas colectivas y estos poderes, por
intensos que sean, no implican directamente ni
justicia, ni derecho, ni ideal; pero pueden engendrarlos y sublimarlos, as como declinar, pervertirse
o alienarse.
El autor ve con claridad la importancia que atribuye al Derecho como principio regulador del
equilibrio entre las irreductibles antinomias que
constituyen toda la realidad social. Distingue entre Sociologa general y Sociologa del Derecho,
la cual pone entre el estudio de las fuerzas materiales y el de la razn colectiva. En su Sociologa

del Derecho el problema de la tipologa jurdica

de los grupos es dominante. Segn Proudhon,
la oposicin entre el Estado y sociedad implica
oposicin entre derecho poltico y derecho econmico. No obstante,
[...] pese a su importante aporte a la
sociologa del derecho, de su importante idea del pluralismo antinmico
de la realidad del derecho y a su creciente relativismo, no pudo librarse de
su tendencia a idealizar la sociedad
no-estatal y su derecho econmico, lo
que junto a su racionalismo dogmtico
no le permiti percibir la variabilidad de
las reglas que resuelven los conflictos
entre las diferentes clases de derechos
(Ed. Riviere, De la Justice, Vol. II, p. 99).

Las fuerzas colectivas pueden encarnar la justicia.

Se trata de la reglamentacin mediante el Derecho,
capaz de equilibrar los conflictos tan a menudo
engendrados por las fuerzas colectivas. A este
respecto Gurvitch afirma:
Proudhon es, ciertamente, excesivamente jurista: en el encabalamiento de la realidad social atribuye un papel demasiado
importante al derecho, particularmente al
derecho igualitario y mutualista, por una
parte, y al derecho social y autnomo
preferentemente espontneo por otra.
Los opone al derecho individualista y
al derecho estatal surgido del derecho
romano tradicional (Gurvitch, 1976).

Para ser equitativos con Proudhon y poner de relieve todos sus mritos, tal vez se podra sustituir
la palabra derecho por las palabras reglamentaciones sociales o control social. Se trata de
unos modelos, reglas, signos, seales, smbolos de
diferentes clases, que proliferan en toda realidad
social. Para que stos encarnen la justicia, es necesario que el trabajo colectivo de todos genere esos
ideales y valores, as como que la razn colectiva
logre imponerse. La razn colectiva es el ideal de
la justicia, la democracia y la paz, porque es un

Revista IUSTA

proceso de desalienacin de la mente y el cuerpo

(Produhon, 2001, p. 34).
Si bien es cierto que a lo largo de su obra La capacidad poltica de la clase obrera, este autor utiliza
varios trminos que pudieran ser sinnimos, tales
como conciencia comn o conciencia social, y
que identifica con la razn colectiva, el espritu
social o tambin con la razn publica (Produhon, 2001, pp. 34, 39, 56, 67 y 89), en todas ellas
se puede ver su significado como un elemento
superior a cada individuo, alejado de intereses
personales o individualistas y apostando por el
bienestar del colectivo.
Una sociedad de apoyo mutuo o mutualista se
inspira en estructuras reales, un principio de transformacin sobre las mentalidades, para convertirlas en espritus conscientes: esta transformacin
de realidad sociolgica en realidad jurdica est
incompleta si sus estructuras y mentalidades no
estn previstas en las relaciones que ellas suscitan:
un derecho mutualista se apoya en sus relaciones
naturales para transformarlas en relaciones funcionales. El carcter recproco e igualitario de esa
ciencia social no hace ms que reflejar la realidad
y la autonoma de los rganos que componen
la sociedad y la realidad misma. Por lo tanto, el
Derecho es igualmente pluralista por su origen
sociolgico, de lo cual se infiere un pluralismo
social basado sobre la competicin y la asociacin
de personas individuales y colectivas. De ello se
desprende un pluralismo de hecho, basado en la
oposicin y en la solidaridad de intereses.
Los anteriores elementos son de la Sociologa Jurdica de Proudhon, en la que se refleja que es posible construir en el conflicto, porque la sociedad es
una lucha permanente de intereses diversos, pero,
aun en estos momentos, las sociedades pueden,
mediante las fuerzas sociales, transformar sus
ideales en justicia; es precisamente por lo anterior
que el socilogo francs pensaba que el Derecho

39

desempea un papel importante. El imaginario de

justicia se halla en la construccin de reglamentaciones sociales y en la razn social, que no tiene
cabida para la injusticia o en el aniquilamiento de
la pluralidad. Estos aportes de Proudhon proporcionan elementos para analizar y para explicar por
qu en Colombia millones de personas tienen una
fe casi ciega en la Constitucin Poltica de 1991 y
por qu piensan que la Corte Constitucional, fruto
de este proceso, podra llegar a encarnar todos los
ideales de justicia y equidad.

Fase de consolidacin
La fase de consolidacin o clsica de la Sociologa Jurdica se caracteriza por la creacin de sus
bases conceptuales, que son el punto de partida
del desarrollo de las escuelas sociojurdicas. La
problemtica que se vive en la segunda mitad
del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX
permiti la creacin de aportes conceptuales, en
los que intervienen aspectos sociales, polticos y
jurdicos, los cuales buscan solucionar aspectos
como los desequilibrios estructurales, los cuales,
con el tiempo, generan profundas brechas de
desigualdad y de exclusin.
Tradicionalmente, en esta fase se destacan los aportes realizados por Emile Durkheim y Max Weber,
autores que proporcionaron un aporte fundamental
para la Sociologa y para el Derecho, puesto que
establecieron elementos para las investigaciones
interdisciplinarias, en las cuales el objeto de estudio
parte de la sociedad en relacin con las estructuras
y con los controles sociales propios del contexto;
a la vez, plantean una metodologa que est diseada de acuerdo con el eje de anlisis, el cual, en
concordancia con sus estudios, describe los comportamientos colectivos. Cada autor soport sus
teoras a partir de un marco de pensamiento que
representa sus tendencias ideolgicas, as como
sus diferentes bases de formacin.

40

Facultad de Derecho

De igual forma, se encuentran Michael Foucault

y Georges Gurvitch, quienes han sido considerados clsicos, ya que, gracias a sus aportes, se
consolida el estudio de la Sociologa Jurdica, pues
brindaron elementos y categoras de anlisis,
que han sido empleados a lo largo del desarrollo
de esta disciplina en la Posmodernidad. Por otra
parte, est el filsofo y socilogo francs Emilio
Durkheim, seguidor de la escuela sociolgica
francesa; fund sus principios en los avances
hechos por A. Comte en relacin con la evolucin
de la sociedad. Entre sus obras ms importantes
se encuentran El suicidio, La divisin del trabajo
social y Las reglas de la metodologa sociolgica,
esta ltima fue un gran aporte a la sociologa,
general, pues encarna la posibilidad de establecer
una delimitacin a los campos de la sociologa,
una metodologa para la investigacin social y una
filosofa de educacin para el oficio del socilogo
(Gene, 2003, p. 173).

sociedad y que crean constructos sociales. Las categoras propuestas por Durkheim intentan recoger
compartimientos colectivos que dan respuesta al
porqu de un cuerpo social. Uno de los ms importantes fue denominado la conciencia colectiva,
que es definido como: un conjunto de creencias y
sentimiento vigentes en el trmino medio de una
sociedad, que influye y coacciona (Soriano, 1997,
p. 93). Slo a travs de la relacin y de la creacin
de estos conceptos sociales macro, el hombre o
individuo puede entender la sociedad en las que
est viviendo y su funcionamiento.

De la misma manera, en su afn por separar la Psicologa y la Sociologa, propuso que el mtodo de
investigacin de la Sociologa fuera el empirismo,
mtodo en el cual las hiptesis deben partir de los
hechos sociales y su estudio se realiza a travs de
la prctica. Durkheim reivindic la aplicacin del
mtodo cientfico al estudio de los fenmenos
sociales; asimismo, mediante su anlisis estableci que stos son vistos como cosas factibles
de estudiar objetivamente y provienen de los
diferentes contextos externos y coartan el hecho
actuar en la sociedad.

De igual forma, es necesario establecer que para

Durkheim la sociedad existe slo con base en las
relaciones interpersonales de los individuos y en
la solidaridad que stos crean entre s. Sin embargo, no slo evidencia dicho elemento como forma
de sociabilidad, sino que tambin existen otros
que influyen para entender el funcionamiento de
dichas relaciones, por ejemplo, la moral es uno
de ellos; sta la identifica como eje fundante y
componente necesario para comprender el funcionamiento de un colectivo: [...] la moral es el
mnimo indispensable, lo estrictamente necesario, el pan cotidiano sin el que las sociedades no
pueden vivir [...] la moral nos constrie a seguir
un camino determinado hacia un fin definido [...]
(Durkheim, 1967, p. 70). Tambin estableci que
el Derecho es una de las principales manifestaciones de solidaridad, dado que las reproduce
y permite su clasificacin, dependiendo de sus
comportamientos sociales.

Este autor es conocido como un socilogo organicista, ya que intent explicar la sociedad como
un rgano dentro de un sistema; en sus estudios
busc continuamente la interaccin entre la sociedad y sus diferentes relaciones. Durkheim clasific
los hechos sociales en dos: materiales e inmateriales; sin embargo, en sus obras se concentr
en estudiar los hechos sociales inmateriales, que
representan aquellos entes abstractos que rigen la

El desarrollo del concepto de Derecho, reglas jurdicas, tipos o clases de Derecho, as como su importancia en la sociedad y sus consecuencias por la falta de
acatamiento del mismo Durkheim las desarrolla en
La divisin del trabajo social. En este texto argumenta
que la nica forma para que realmente los derechos
sean efectivos es a partir de la conciencia que se
tenga de stas: en realidad para que los hombres
se reconozcan y se garanticen mutuamente los dere-

Revista IUSTA

chos, es preciso que se quieran, que, por una razn

cualquiera, se sientan atrados unos a otros y a una
misma sociedad de que formen parte (Durkheim,
1967, p. 153). La instauracin del Derecho se debe
generar desde una produccin colectiva, ya que slo
as es posible determinar cules son las carencias
sociales y as establecerlas conforme a la misma
necesidad social.
Asimismo, Durkheim explic algunas razones del
porqu de la desviacin jurdica o falta de acatamiento de las normas morales. A dicha condicin
la denomina anomia, la cual es producto
[...] de los conflictos que renacen sin
cesar y los desrdenes de todas clases
cuyo triste espectculo nos da el mundo
econmico. Pues como nada contiene
a las fuerzas en presencia y no se les
asigna lmites que estn obligados
a respetar, tienden a desenvolverse
sin limitacin y vienen a chocar unas
con otras para rechazarse y reducirse
mutuamente (Durkheim, 1967, p. 15).

41

sus obras traza una diferencia clara entre ciencias

naturales y sociales; de igual forma, muestra la
necesidad de diferenciacin de los mtodos, al
tener cada uno un objeto de estudio y caractersticas distintas, razn por la cual establece que
la unidad de anlisis de la Sociologa es la accin
social, que es acciones mentadas que tienen efectos en la sociedad. Weber es considerado como
un socilogo comprensivo y causalista, es decir, su
intencin es comprender las situaciones sociales,
partiendo de que toda accin tiene una reaccin
determinada y de esa forma establece el mtodo
hermenutico en sus investigaciones.
La hermenutica como metodologa usa como
principal elemento de anlisis para entender la
accin social, los tipos ideales, as:

Este concepto constituye una de las bases de la

criminologa, puesto que brinda categoras para
su anlisis. Los aportes de Durkheim en diferentes
campos del saber fueron mltiples, sin embargo,
la importancia que le otorga a la Sociologa proporciona elementos de objetividad para su estudio.
La relaciona directamente con la importancia del
Derecho en las relaciones sociales para determinar
los niveles de solidaridad, al igual que las formas
de organizacin de stas.

[...] La accin social [...] puede ser comprendida y explicada a travs de las motivaciones que inducen a ella y que es reconducida a cuatro tipos ideales: la accin
racional respecto del fin, que apunta instrumentalmente a conseguir finalidades
coherentes con los medios que dispone
el actor; la accin racional respecto al valor, que apunta a la realizacin de valores
o ideales en los que cree el sujeto, independientemente de las circunstancias
materiales; la accin tradicional que el
sujeto realiza por costumbre adquirida
reproduciendo irracionalmente modelos
constantemente repetidos; la accin
afectiva que el sujeto realiza dando voz
a sentimientos o disposiciones de nimo,
siempre de naturaleza predominantemente irracional (Ferrari, 2006, p. 24).

En la historia de la consolidacin de la Sociologa,

otro de los grandes representantes es Max Weber,
quien brind elementos y categoras, constitutivas
de la base de la Sociologa contempornea. Sus
aportes constituyen uno de los principales ejes
para estudiar el Derecho, desde una perspectiva
poltica, y para brindar a las caractersticas clsicas
de este campo del conocimiento, alcances que
hasta el momento no se haban planteado. En

De esta manera se representa cmo la exageracin

de la realidad y los casos tipo generan las bases
para comprender posteriormente las posibles
consecuencias desde un deber, brindando los dispositivos mnimos que producen un determinado
fenmeno, y as lograr explicarlo y analizarlo. El
centro de produccin de Weber es la poltica y las
esferas de poder, por lo que parte de la legitimidad y la gobernabilidad, aspectos que producen

42

Facultad de Derecho

un fuerte impacto en la concepcin del Derecho

en dicha poca.
Esta materia es abordada y desarrollada por l desde la Sociologa de la dominacin, desde la cual la
dominacin poltica de tipo legal racional consigue
su legitimacin precisamente por su sometimiento
al ordenamiento jurdico. Weber es caracterizado
por sus estudios sobre el ejercicio del poder y sus
representantes; en ellos afirm que, hoy en da,
el Derecho se ha convertido en un instrumento de
socializacin al servicio del Estado.
El Derecho es:
[...] un complejo de motivos lcticos
de determinacin de la accin humana
real, que est vinculado a los dems
rdenes sociales, agrupados por l en
los conceptos de utilizacin, un tanto
singular de costumbre. Es derecho vivo
en contraste con el derecho jurdicamente vlido (Weber, 2001, p. XXV).

[...] el debate es planteado por Weber,

claramente al afirmar que el mundo
de lo jurdico no se reduce al derecho
positivo, entonces si uno parte de una
concepcin no monista del derecho,
pues evidentemente habra una diferencia entre sociologa del derecho y
sociologa jurdica, entendida la sociologa jurdica como un estudio de las
formas jurdicas en la sociedad, ms
que del derecho positivo, del derecho
positivo estatal, y reduca la sociologa
del derecho a una sociologa del derecho
positivo estatal. Y Weber lo plantea pues
todo el pluralismo jurdico, [...] con una
gran claridad, entonces, ah hay una
nocin y hay una sociologa jurdica,
que no es una sociologa del derecho,
que no hay una preocupacin de l por
el derecho positivo, sino por las formas
de ordenamiento jurdico de la sociedad,
que no pasan necesariamente por el
derecho positivo estatal (Mnera, 2007).

[...] la oportunidad o probabilidad de

observancia de las normas de comportamiento en el caso concreto. No
necesariamente equiparable a su cumplimiento efectivo. Por otra parte subraya
que a la sociologa del derecho no le
interesa el desarrollo real de las formulaciones jurdicas (Weber, 2001, p. XXV).

Hasta nuestros das esa discusin sigue vigente,

sin embargo, hace parte de los desarrollos propios de cada lnea de pensamiento que se siga
al momento de desarrollar un tema. El nfasis e
importancia de estos estudios del Derecho, realizados por el socilogo en mencin, provienen de
la trasformacin del concepto validez, ya que en
sus textos puso a prueba su perspectiva dogmtica,
por lo tanto, las acciones humanas empricas que
tengan una motivacin causal y estn orientadas
por un orden jurdico que los individuos consideran como vlido, corresponden realmente a un
comportamiento jurdico en razn del Derecho.

Esta definicin brind las primeras pautas para el

debate de la concepcin nominal y conceptual de
esta disciplina. Al ser stos los primeros aportes
sobre la creacin de esta rea del conocimiento, era preciso plantear aspectos como la mejor
forma de nombrarlo y las consecuencias en los
desarrollos, dependiendo de la manera en que
se nombrara. De esta forma lo plantea el profesor
Leopoldo Mnera:

Tal como fue concebida la Sociologa Jurdica por

Weber, su anlisis tom como punto de partida
los mltiples factores que contribuyen a la racionalizacin del Derecho, la cual es definida como
el conjunto interdependiente de fenmenos que
permiten ordenar la realidad y comprender el
sentido de las acciones humanas. Por otra parte,
se encuentra Hans Kelsen, quien fue uno de los
mayores crticos de la delimitacin del objeto del

Asimismo, este autor comienza a estudiar la validez sociolgica, la cual es entendida como:

Revista IUSTA

Derecho planteada anteriormente, ya que la

consideraba restringida, en la medida en que las
acciones estn orientadas por un ordenamiento
jurdico vlido, lo cual, en el caso de un hecho
antijurdico cometido con pleno desconocimiento
de la existencia de la norma, quedara por fuera
de la rbita de la Sociologa del Derecho, en los
trminos propuestos por Weber.
La caracterizacin de Kelsen como el padre del
positivismo jurdico, por su obra Sociedad y naturaleza, se debe a que aborda una perspectiva
de estudio sociojurdico de la justicia y entra en
dilogo con sus contradictores. Este autor tambin
plantea la importancia de realizar una investigacin de la funcin social para intentar construir el
dilogo entre el deber ser y el ser. De esta manera, desde la sociologa, expresa: la sociologa
dirigida al pensar y actuar fcticos de los hombres,
es decir, a una ciencia cuyo exclusivo objeto es la
realidad del ser, como mera ideologa (Kelsen,
1945, p. XI).
Asimismo, retom algunos de los conceptos que
desarrollan los socilogos de la poca en el anlisis
del texto. Sin embargo, este abogado de profesin
relaciona la ley natural, la ley moral y la norma
social, explicando en su anlisis cmo estos tipos
de normas no tienen relacin con el Derecho:
[...] Para la sociologa moderna, un
hecho social aparece como parte de la
realidad, determinando por las mismas
leyes que un hecho natural. No existe
diferencia social entre las leyes naturales
y las sociales, esto es, entre las leyes
que determinan la naturaleza y las que
determinan la sociedad, tan pronto
como la ley natural misma abandona su
pretensin de necesidad absoluta y se
satisface con ser una asercin de probabilidad estadstica (Kelsen, 1945, p. 410).

Para Kelsen la definicin del objeto, propuesta por

Weber, es vlida, en la medida en que el comportamiento humano sea referido al Derecho, mientras

43

ste exista en la conciencia de los hombres como

contenido de sus representaciones. Sin embargo,
es evidente que para este autor la Sociologa slo es
necesaria en una etapa previa de la constitucin
del Derecho, pues en su aplicacin ya no tiene
relevancia (Kelsen, 2000).
Otro de los autores de mayor importancia en cuanto
al legado para la sociologa jurdica es el francs
Michael Foucault, quien retom como eje el concepto poder, para entender las formas de control
de la sociedad, a partir de un anlisis histrico y de
relacin acerca de cmo ha sido el establecimiento
de las instituciones:
[...] en una sociedad como la nuestra,
pero en el fondo en cualquier sociedad,
mltiples relaciones de poder atraviesan,
caracterizan, constituyen el cuerpo social.
Estas relaciones de poder no pueden
disociarse ni establecerse, ni funcionar
sin una produccin, una acumulacin,
una circulacin, funcionamiento de
los discursos (Foucault, 1993, p. 8).

La connotacin e importancia del concepto poder,

desde una forma de dominacin, permea los conceptos de las relaciones sociales, las instituciones
y, principalmente, el Derecho, dado que la potestad
legtima para el ejercicio de la fuerza y la dominacin es dicha institucin. Foucault pone en duda la
legitimidad de la soberana de estas relaciones y la
veracidad de los discursos de autoridad, desde el
medioevo; a travs de anlisis histricos, demuestra
de qu manera la sociedad ha sido creada a partir
de discursos y de formas de poder que no representan los intereses de la mayora cuando busca
proteger la legitimidad del poder y la soberana.
Foucault no delimita el Derecho a una norma o a
una regla de comportamiento, cuando se refiere
al Derecho como un conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos que aplican el derecho; de
igual forma, define el sistema del Derecho como
es el campo judicial: son los trmites permanen-

44

Facultad de Derecho

tes de relaciones de dominacin y de tcnicas

de sujecin polimorfas. El derecho es visto, creo,
no del lado de una legitimidad a establecer, sino
de los procedimientos de sujecin que pone en
funcionamiento (Foucault, 1993, p. 8).
Asimismo, profundiza en temas como el castigo y
el poder del Derecho para imponerlo. La justicia
y las transformaciones que ha sufrido el Derecho
Penal, desde la funcin de rehabilitar los males de
la sociedad; la contencin del poder desbordado
por la burguesa o el rey es limitado en el establecimiento de un rgano independiente de dicho
poder, como es el legislativo; sin embargo, ste
sigue siendo manipulado por influencias externas
que permiten que el Derecho sea cada vez menos
independiente y el ejercicio del poder, dominacin e imposicin, se realice a travs de l.
En sus diversas obras, Foucault explica la relacin
de verdad, derecho y poder; a cada una le brinda
elementos para establecer el funcionamiento en
sociedad de las categoras propuestas por l. Aunque estas categoras connoten gran influencia de
autores como Marx y no sea contemporneo con
el nacimiento de los socilogos clsicos, Foucault
realiza aportes significativos para el estudio de la
Sociologa Jurdica y el Derecho, por lo cual en el
mundo acadmico le dan la relevancia como un
institucionalizador de esta disciplina.
Igualmente, se encuentra Georges Gurvitch, quien
en sus obras proporcion una de las principales
contribuciones en el desarrollo de una pluralidad
jurdica y el entendimiento de otras formas de
Derecho. Tambin elabor una de las primordiales teoras de la Sociologa Jurdica; sus aportes
han sido inspiracin de muchos socilogos de la
Posmodernidad; y representa uno de los tantos
autores olvidados a travs de los tiempos, motivo
por el cual a continuacin se recuperan algunos de
sus postulados, en cuanto es posible relacionarlos
con la realidad colombiana.

Georges Gurvitch1: primer

acercamiento a la realidad
colombiana
Relacionarse con la obra de Georges Gurvitch implica percibir tarda o tempranamente que se est
frente a un proyecto sociolgico integral, en el
cual su labor de investigador y de maestro parece
orientada a dotar a la Sociologa de un slido, vasto
y complejo aparato terico y, a su vez, conciliar
teora y prctica.
La obra de Gurvitch ha sido muchas veces incomprendida. En Colombia no son muchos los estudios
de Sociologa del Derecho que han sido abordados
desde este enfoque o, por lo menos, los que han citado algunas de las obras de su abundante produccin
intelectual. El pensamiento plural y la defensa de la
diversidad de este autor, la confianza en la solidaridad y el apoyo mutuo, su exagerado optimismo en
el Derecho como forma de resolver los problemas
sociales, la idea de una realidad compleja, pero no
incomprensible, su permanente bsqueda de nuevas
formas de conciencia social a partir de la multiplicidad de actores sociales, la certeza de que las sociedades son tan dinmicas que no se pueden plantear
soluciones perpetuas o transformaciones estticas,
etc., hacen que este estudioso de la relacin entre
el Derecho y la sociedad tenga una vigencia plena
para acercarse a la realidad de nuestro pas.
Busc los elementos sociales que le permiten al
hombre ampliar los horizontes de su libertad y la

Socilogo del Derecho nacido en Rusia en 1894. Asistente en

Petrogrado (1918), catedrtico en Tomsk (1919) y Praga (19211924). March a Francia y se nacionaliz francs en 1928. Dio
cursos libres en la Sorbona (1929-1931). Ense filosofa en
el Collge Svign (1932-1934). Se doctor en Letras en la
Sorbona (1932). Profesor suplente en Burdeos; catedrtico en
Estrasburgo de 1935 a 1948. Durante la guerra, ense en varias
universidades americanas. Catedrtico en la Sorbona (1948).
Fund los Cahiers internationaux de Sociologie. Director de
estudios de la cole Pratique des Hautes tudes; miembro del
Comit National de la Recherche Scientifique y de la Presidencia
del Centre dtudes Sociologiques; presidente del Institut
Fran~ais de Sociologie (1953-1955). Muri en 1965.

Revista IUSTA

paz; stos son un eje articulador de sus estudios.

Segn Gurvitch, la sociedad se halla en permanente estado de revolucin debido al dinamismo
del hombre y a su aprecio por la libertad. Y ese
sentido de la libertad orient su accin pblica
(Gurvitch, 1966). Este aprecio por la libertad lo llev
a tomar posiciones polticas muy radicales, algunas de las cuales casi le cuestan la vida. Para este
autor, una de las definiciones que mejor define a
la Sociologa es: la ciencia de la libertad y de los
obstculos que ella encuentra.
Entre las obras ms destacadas de Gurvitch se
encuentra El Derecho Social, estudio sobre esas
formas de Derecho que surgen espontneamente
en las sociedades y son independientes del Estado
y de su orden jurdico, que pueden tener diversas
relaciones con el Derecho estatal, as como con
las formas de Derecho, la apuesta por el pluralismo jurdico, su fe en la planeacin de formas de
Derecho fundadas en la democracia, la propiedad
y la propiedad federativa. Este Derecho no Estatal
frecuentemente ignorado por los juristas, que se
engendra en cada uno de nosotros, por cada grupo,
por cada clase, unas veces de manera espontnea
y otras por los precedentes, costumbres, prcticas,
etc. (Gurvitch, 1966). Tales elementos pueden servir de insumo para analizar la realidad jurdica en
nuestro pas, en la cual noventa pueblos indgenas
tienen competencia para resolver de manera autnoma sus conflictos, pluralismo ya generoso, ms
las atribuciones que la Ley 70 de 1993 le otorga a
las comunidades negras de administrar justicia de
acuerdo con sus tradiciones culturales y, como si
fuera poco, la existencia de la institucin jurdica
de la kriss roman o justicia de los gitanos. Este
panorama se puede leer desde los postulados del
Derecho Social de Gurvitch (Fajardo, 2003).
Entre los muchos elementos de la obra de Gurvitch,
en relacin con la Sociologa general, es necesario
resaltar al menos dos, por ser los que atraviesan
la mayor parte de sus postulados. El primero es su

45

visin de la realidad social como una unidad total y

compleja, y que debe ser estudiada de esa manera;
el segundo es la utilizacin del mtodo dialctico,
al que considera como nico adecuado para una
sociologa que aspire a captar la riqueza de la vida
social y a superar algunas limitaciones que arrastra
el pensamiento sociolgico [...] opcin que Gurvitch designa con la expresin hiper-empirismo
dialctico (Prez-Agote, 2005, p. 153).
Es vital sealar que la Sociologa general no ha
sido la nica enriquecida con la labor investigativa
y terica de Gurvitch, puesto que parte de sus estudios que fueron enfocados a una de sus ramas
especializadas la Sociologa del espritu humano
como es el caso de la Sociologa del Derecho. Sus
investigaciones y conceptualizaciones en esta rea
conducen al anlisis del Derecho como disciplina,
de la jurisprudencia como tcnica jurdica y de la
justicia como uno de los elementos constitutivos
de todo Derecho.
La Sociologa del espritu humano, categora de
estudios en la que se encuentra la Sociologa del
Derecho, tiene una particular importancia en la
obra de Gurvitch, el estudio de la particularizacin de los valores e ideas espirituales de acuerdo
con las estructuras sociales capaces de captarlos y
aprehenderlos, define claramente la conformacin
de la sociologa del espritu (Gurvitch, 1945, p. 51).
Ms adelante, en su obra, define las pretensiones
de los estudios sobre la Sociologa del Espritu
Humano: es el estudio de los modelos culturales,
smbolos sociales, y valores e ideas espirituales
colectivos en su relaciones funcionales con estructuras sociales, y situaciones histricas concretas de
la sociedad (Gurvitch, 1945, p. 51).
Este autor identifica como objeto de la Sociologa
la realidad social, pero a aquella que es considerada en sus distintos niveles de profundidad; estos
niveles se interpretan de tal manera que forman un
conjunto indisoluble, aludiendo con ello a los fen-

46

Facultad de Derecho

menos sociales totales, planteados con anterioridad

por Marcel Mauss. En esa realidad social hay:
[...] un ir y venir perpetuo que constituye
su propia trama, que va desde la capa
superior de la sociedad, pasando por
las superestructuras organizadas, por
las prcticas cotidianas flexibles, por los
modelos tcnicos, por los signos y por los
smbolos, hasta las conductas derogativas
e innovadoras que modifican las prcticas
y los modelos, y crean desde los smbolos
nuevos, hasta los valores e ideas colectivas, y en fin hasta la mentalidad social,
a la vez colectiva e individual (Gurvitch,
1970, p. 12).

Dicho autor distingue ocho niveles o planos de

profundidad de la realidad social, que se consideran niveles verticales de sta (Gurvitch, 1945,
pp. 47-52):
En la superficie de la realidad social se encuentran cosas e individuos externamente perceptibles: la base geogrfica y demogrfica de la
sociedad, as como los elementos materiales de
sta (vas, alimentos, etc.); elementos sociales,
que estn transfigurados por la actividad humana colectiva y por smbolos y valores, atribuidos
a ellos por el espritu colectivo.
Si se ahonda un poco ms en la realidad social,
se encuentran organizaciones o ms o menos
superestructuras, es decir, conductas jerarquizadas y centralizadas de acuerdo con modelos
rgidos y reflexivos fijados de antemano.
Posteriormente est el modelo de clases diversas, de imgenes comunes de conducta colectiva. Estos modelos no necesitan ser rgidos ni
fijados de antemano, aparecen en la prctica
diaria y se extienden en formas que cambian
incesantemente.
Con base en el plano de las diversas clases de
modelos se encuentran las conductas sociales
no organizadas. Estas conductas habituales,
que tienden a ser prcticas con frecuencia, van

ms all de los modelos o los modifican y se

oponen a ellos.
Posteriormente, en un plano ms profundo, se
encuentra el de los smbolos sociales. Sin stos
ni las organizaciones, ni los modelos, ni las
conductas sociales guiadas por tales modelos
son posibles. Los smbolos sociales son simultneamente condicionados por la realidad social y
por el espritu que se realiza en ellos; por ello los
smbolos son al mismo tiempo productos y productores de la realidad social y objeto principal
del estudio de la sociologa del espritu humano.
Todo modelo cultural, especialmente los que
tienen funciones reguladoras y de control, o sea,
los que soportan un elemento normativo, estn
penetrados por sentidos simblicos que expresan valores espirituales encerrados en hechos
sociales (Gurvitch, 1945, p. 50).
Con base en el plano de los smbolos sociales,
se encuentran las conductas colectivas que innovan, rompen modelos y crean otros nuevos,
se hacen especialmente visibles en pocas de
efervescencia social. Estas conductas son las
menos dependientes de los smbolos.
En un plano ms profundo al de las conductas
creadoras, se encuentra el de los valores e ideas
colectivas, que actan como motor inspirador de
los smbolos y de las conductas guiadas por stos.
En este plano de la realidad se encuentra la intervencin del reino espiritual propiamente dicho,
de las ideas y los valores que son heterogneos
e irreductibles a los actos que los realizan y a los
estados del espritu colectivo que los capta.
Por ltimo se encuentra el plano ms profundo de la realidad social, el plano del espritu
colectivo, en el cual los valores e ideas espirituales, particularizados con referencia a pocas
y estructuras sociales, deben ser captados,
observados y experimentados. Esto supone la
existencia de mentalidades colectivas que aspiran hacia tales ideas y valores, que se iluminan
por ellos y que son resistidas por ellos.

Revista IUSTA

El mtodo que encuentra adecuado para el estudio

e investigacin sobre los niveles de profundidad de
la realidad planteados es el sociolgico (Gurvitch,
1970, p. 13). Pero no se trata de cualquier mtodo
que pretenda serlo, el mtodo que considera sociolgico es aquel que toma a la vez todos los niveles
de la realidad social y les aplica un punto de vista
en conjunto, es decir, un fenmeno social total,
pues por ms que se estudie de manera especfica
uno de los niveles, se termina irremediablemente
interrelacionando con los dems. Igualmente,
aplica al estudio de la realidad social el mtodo
tipolgico, que se distingue tanto del mtodo que
obtiene conclusiones ms o menos generales en
las ciencias de la naturaleza, como del mtodo que
individualiza y particulariza, propio de la historia,
de la geografa y de la etnografa, y del mtodo
que sistematiza, propio de ciertas ciencias sociales
particulares que elaboran sistemas coherentes de
modelos, signos y smbolos, que son vlidos en un
cuadro social concreto.
Este mtodo tipolgico, propio de la Sociologa, construye tipos sociales discontinuos, pero que se pueden repetir. Generaliza hasta un lmite determinado
para hacer resaltar ms la especificidad del tipo:
Construyendo tipos cualitativamente diferentes, individualiza tambin hasta un
lmite determinado, pero a fin de hacer
resaltar los cuadros que pueden repetirse.
No descuida las sistematizaciones que
ofrecen las ciencias sociales particulares,
pero slo para usarlas como puntos de
referencias para investigaciones ms
profundas, destinadas a demostrar cmo
todo sistema coherente de modelos y de
smbolos es relativo, y depende de un
cuadro determinado, o de una determinada situacin social (Gurvitch, 1970, p. 13).

Mediante la aplicacin de este mtodo se identifican sus dos tipologas fundamentales que constituyen, por un lado, el nivel vertical de la realidad
social, es decir, los nueve niveles de profundidad y,
por otro, los niveles horizontales de sta o gneros

47

de tipos sociales, de manera que cada elemento

del nivel horizontal contiene o puede contener la
totalidad de los niveles verticales. Asimismo, identifica tres gneros de tipos sociales (Gurvitch, 1970,
p. 16): los tipos de conexiones sociales o formas
de sociabilidad, que se actualizan, se combinan, se
combaten y equilibran de la manera ms diversa,
en el seno de cada grupo por pequeo que sea
y de cada sociedad global. Toda unidad colectiva
real representa un microcosmos de formas de sociabilidad. Las formas de sociabilidad pueden ser
designadas con el nombre de tipos microsociolgicos y las globales como macrosociolgicos.
Como parte de sus investigaciones y planteamientos en Sociologa, y como manera de contribuir a
su constitucin, Gurvitch identifica los que considera los problemas de la Sociologa contempornea, a la cual subdivide en siete ramas, que tienen
su originen en lo que l considera los problemas.
En esta clasificacin se encuentran los problemas
de la sociologa del espritu humano, la cual para
Gurvitch es la sociologa de los signos, las ideas y
de los valores, en general. En ella se encuentran
la sociologa del conocimiento, sociologa de la
religin, sociologa de la moral, sociologa del derecho, sociologa del arte, sociologa del lenguaje,
sociologa de la educacin y, por consiguiente, la
sociologa de smbolos, ideas y valores.
Como parte del esfuerzo de Gurvitch por consolidar
y por distinguir una Sociologa del Derecho, en los
trminos que considera adecuados para sta, analiza
algunos de los componentes propios del Derecho,
lo cual representa un intento de realizar la idea de
justicia en un medio social dado. Esto se logra:
[...] mediante la regulacin multilateral
imperativa-atributiva basada en una
determinada unin entre pretensiones y
deberes; esta regulacin deriva su validez
de los hechos normativos que dan una
garanta social de su efectividad y pueden
en ciertos casos ejecutar sus requerimientos mediante la co-accin concreta y

48

Facultad de Derecho

externa, pero sin que la presupongan necesariamente (Gurvitch, 1970, pp. 65-66).

El autor ubica la justicia dentro del flujo constante

de la vida social, en el cual los valores e ideas equivalentes se encuentran en constante conflicto; la
vida social se entiende como el equilibrio inestable
entre esos valores contrapuestos, impuestos por la
relacin jurdica. Adems plantea que La justicia
junto a los valores jurdicos son los elementos
ms variables entre todas las manifestaciones del
espritu (Gurvitch, 1945, p. 60), porque varan
simultneamente en funcin de variaciones en la
experiencia de los valores, diferenciaciones en la
experiencia de las ideas lgicas y de las representaciones intelectuales, transiciones en las relaciones
recprocas entre experiencia emocional y experiencia intelectual. Este sealamiento frente al cambio
de la justicia es de vital importancia, si se tiene en
cuenta que plantea el Derecho como el intento de
realizacin de justicia en un medio social dado.
En el proceso de constitucin de la Sociologa Jurdica, Gurvitch cree que algunos juristas han opuesto resistencia a su desarrollo, ya que consideran
que pone en riesgo el carcter mismo del Derecho.
Asimismo, afirma que la resistencia procede, en
parte, con una confusin hecha entre el Derecho
como disciplina y la jurisprudencia; con respecto
a esto plantea que un elemento constitutivo de
todo derecho es un elemento ideal, la justicia y los
valores espirituales. En consecuencia, considera
la jurisprudencia slo como una tcnica, al servicio
especialmente de los tribunales. Tambin agrega, a
fin de evitar cualquier futura confusin metodolgica, que la jurisprudencia o ciencia jurdica es un
arte nada ms, slo sirve para fines prcticos y slo
la Sociologa del Derecho y la Filosofa del Derecho
pueden ser verdaderas disciplinas tericas.

Conclusin
La historia de la Sociologa Jurdica es el resultado
de las tensiones entre dos ciencias autnomas e

independientes como son el Derecho y la Sociologa, las cuales intentan, desde sus perspectivas,
con sus mtodos y sus desarrollos, dar respuesta a
una parte de los cuestionamientos y problemas de
la sociedad, as como de las instituciones jurdicas.
Esta rea del saber, por su propia esencia interdisciplinaria, tiene grandes potencialidades para
analizar desde una mirada plural y crtica la realidad
colombiana, dado que su punto de partida, tal como
afirma Csar Rodrguez Garavito, es un
[...] dilogo en donde combina teora y
trabajo emprico. En ese sentido utiliza
las herramientas de las ciencias sociales
y de la teora social, para mirar fenmenos jurdicos y que tiene un concepto de
derecho ms amplio que el que tiene la
dogmtica jurdica, es decir que considera que el derecho, o sea, es plural y que
es en esa pluralidad de manifestaciones
del derecho y de funciones del derecho
que pueden ser no solamente instrumentales, sino simblicas, que la Sociologa
del Derecho entra a estudiar estos fenmenos (Rodrguez, octubre de 2007).

La naturaleza del contexto colombiano y sus variables de estudio generan la necesidad de identificar
diversos elementos y la elaboracin de estructuras
que permitan comprender la complejidad del
pas. En virtud de dicho objetivo, es pertinente
retomar el estudio de los fundamentos de la Sociologa Jurdica, ya que stos fueron la gnesis y
la principal fuente de referencia en la produccin
de tendencias y movimientos de la Sociologa Jurdica posmoderna, los cuales son eje de estudio
para la construccin de matrices analticas en esta
investigacin.
El estudio del Derecho, desde una perspectiva
interdisciplinaria, posibilita una ampliacin en el
campo de estudio y su aplicacin. El Derecho necesita una mirada desde la Sociologa, as como la
Sociologa requiere nutrirse de los conocimientos
jurdicos para ampliar su capacidad de interpretacin, pero, especialmente, de transformacin

Revista IUSTA

de la realidad actual hacia senderos de justicia

y equidad, bases que proporcionan los autores
anteriormente analizados, al brindar elementos de
estudio, cuyos aspectos metodolgicos y unidades
de anlisis abren las posibilidades y los procedimientos en esta rea del conocimiento.
En Colombia las corrientes de pensamiento que
han desarrollado diferentes aspectos de la sociologa jurdica han concebido de una u otra manera
esta forma pluralista y crtica de ver el Derecho. As,
movimientos, como el reconocimiento del pluralismo jurdico, han brindado posibilidades a otras
temticas, como son, por ejemplo, las mltiples
fuentes de los Derechos Humanos, en las que se
considera al mito, la magia y a la misma naturaleza
como origen de stos, respaldando las creencias
de los ms de noventa pueblos indgenas que
habitan la actual Colombia. Dichos estudios
constituyen slo una posibilidad de la aplicacin
prctica de los postulados tericos, en este caso
de Gurvitch (Fajardo, 1998), con las complejidades
de la sociedad.
Finalmente, es necesario evidenciar cmo este
artculo obedece a la intencin de profundizar en
los periodos de gestacin de la teora de la Sociologa Jurdica, en los cuales se establecieron los
contenidos mnimos de los principales exponentes. Igualmente, se pretende destacar y poner en
evidencia la necesidad de crear una metodologa
de dilogo entre la teora y la prctica, en especial,
en los actuales contextos de nuestro pas.

Bibliografa
Bravo, Vctor et al. (1992) Teora y realidad en
Durkheim, Marx y Weber. Mxico: Juan Pablos
Editores.
Durkheim, Emilio. (1967) La divisin del trabajo
social. Buenos Aires: Shapire.

49

Fajardo Snchez, Luis Alfonso. (2002) Las fuentes

olvidadas del pluralismo jurdico en Colombia: piratas, negros, indgenas raizales y gitanos. Revista
Estudios Socio-jurdicos.
Fajardo Snchez, Luis Alfonso, Abondano Lozano,
Diana Carolina y Garca Lozano, Luisa Fernanda.
(2006) Los invisibles y la lucha por el derecho en
Colombia. Una mirada desde las Casas de Justicia.
Bogot: Editorial Universidad Santo Toms.
Ferrari, Vincenzo. (1997) Accin jurdica y sistema
normativo. Introduccin a la sociologa del derecho. Madrid: Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de
Madrid.
Foucault, Michael. (1993) Poder, derecho, verdad.
Delito y Sociedad Revista de las Ciencias Sociales,
ao II (3).
Gene, Mikel. (2003) On Durkheims Conton Palgrave Macmillan Rules of Sociological Method.
London y New York.
Gurvitch, George. (1945) La sociologa del derecho.
Rosario (Argentina): Editorial Rosario.
Gurvitch, George. (1966) Mi itinerario intelectual
o el excluido de la horda. Texto autobiogrfico
originalmente publicado en Francia, Introduccin
de Antonio Prez Gonzlez.
Gurvitch, George. (1970) La vocacin actual de la
sociologa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
Gurvitch, George. (1976) La Sociologa de Proudhon. Mxico: Editorial Antorcha.
Kelsen, Hans. (1945) Sociedad y naturaleza. Una
investigacin socio jurdica. Buenos Aires: Editorial
Desalma.

50

Facultad de Derecho

Kelsen, Hans. (1991) Teora pura del derecho.

Mxico: Offtset Universal, S.A.

Proudhon, Pierre Joseph. (2001) La capacidad

poltica de la clase obrera. Madrid: Fundacin de
Estudios Libertarios Anselmo Lorenzo.

Kelsen, Hans. (1995) Teora general del derecho

y el Estado (Eduardo Garca Maynez, traductor).
Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico.

Raz, Joseph, Alexy, Robert y Bullygin, E. (2007) Una

discusin sobre la teora del derecho. Madrid: Marcial Pons-Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.

Marx, Carlos y Engels, Federico. (1999) El manifiesto comunista. Santaf de Bogot: Editorial
Panamericana Ltda.

Roma Vera, ngela. (1945) Prefacio. En George

Gurvitch. La sociologa del derecho (p. XVII. Rosario
(Argentina): Editorial Rosario.

Ontiveros Delgado, Mara Teresa y Mendoza Castro,

Mara Eugenia. (1998) Sociologa y su contenido
histrico. Mxico D.F.: Colegio de Bachilleres.

Soriano, Ramn. (1997) Sociologa del derecho (1

edicin). Barcelona (Espaa): Editorial Ariel S.A.

Prez-Agote, Jos Mara. (2005) La sociologa en el

Leteo: el largo adis a Georges Gurvitch. Poltica
y Sociedad, 42 (2).

Weber, Max. (2001) Sociologa del derecho. Editorial Menares.

INVESTIGACIONES
DOCENTES

53

Revista IUSTA

Sociedad de riesgo y necesidad de una

fundamentacin del Derecho en la persona
humana considerada metafsicamente
Risk Society and the Need a Metaphysical
Foundation of the Law: An Analysis Based
on the Thinking of Dworkin and Kaufmann
dgar Antonio Guarn Ramrez *

Resumen

Fecha de recepcin: 14 de abril de 2008

Fecha de aprobacin: 21 de abril de 2008

En el pensamiento de algunos de los grandes filsofos del Derecho de las ltimas dcadas, como R.
Dworkin y A. Kaufmann, se encuentra una constante insistencia en la necesidad de tomarse los derechos
de las personas en serio palabras de Dworkin, y de establecer un Derecho de contenido material que
sea anlogo a la persona humana en palabras de Kaufmann. Esta necesidad se hace an ms imperiosa
en la actualidad, si se tiene en cuenta que se vive en una sociedad de riesgo mundial que, a travs de la
investigacin cientfica efectuada sobre el ser humano, ha puesto al ser humano frente a un sinnmero
de cuestiones, que exigen no perder de vista algunos criterios claros de orden antropolgico que, a su
vez, se constituyan en mximas de verdad no negociables, so pena de poner en riesgo la permanencia
del hombre sobre la tierra.
Esos criterios deben ser la base del derecho y constituir su razn de ser. Esta afirmacin lleva a plantear,
desde la perspectiva del realismo filosfico aristotlico-tomista el cual irriga cada vez con ms amplitud

Filsofo y abogado, Especialista en Ciencias Religiosas. Docente de la Universidad Santo Toms. Candidato a Magster en Derecho Pblico.
Docente e investigador de varias universidades, miembro del grupo Raimundo de Peafort reconocido por Colciencias en categora A, autor
de varios artculos sobre Filosofa y teora del Derecho, y co-autor del texto: Filosofa y teora del derecho: Toms de Aquino en dilogo con
Kelsen, Hart, Dworkin y Kaufmann. Universidad Santo Toms 2006

54

Facultad de Derecho

el pensamiento actual como se demuestra a lo largo de este artculo, la necesidad de fundamentar el

derecho en la persona, pero respetando la radicalidad de su ser, lo que implica que deba ser concebida
metafsicamente. Dicha concepcin metafsica, indica lo que es la realidad del de suyo humano para
ponerlo en trminos del gran filsofo espaol X. Zubiri; realidad que se impone como el lmite que no
puede ser rebasado por la ciencia, so pena, de poner en riesgo la propia preservacin de la especie humana en el mundo.

Palabras clave
Realismo filosfico, idealismo filosfico, sociedad de riesgo mundial, biotica, derechos en serio, derecho
anlogo a la persona, metafsica, naturaleza humana.

Abstract
In the thinking of some of the most significant legal philosophers of the last decades, such as R. Dworkin and
A. Kaufmann, one can find the permanent insistence on the need for taking the personal rights seriously,
as well as establishing a law which is not only implemented but also takes into account the economic and
social necessities of the people. Nowadays, this need is even more pertinent, given the fact that we live
in a society of worldwide risks, in which mankind has to face - among other things due scientific research
on the human being - a number of serious challenges. One of them is that we must acknowledge those
anthropological criterions which constitute non-negotiable, absolute truths.
These criterions must be the basis of the law as well as its reason to be. This claim leads us to state from
the perspective of the Aristotelian-Thomistic philosophical realism, which influences with more and more
impetus the current thinking the necessity of founding the law based on the human being itself, while
respecting the radicality of its existence. This concept implicates that the human being must be understood metaphysically. Also, it points out the reality of the human de suyo to use a term by the Spanish
philosopher X. Zubiri , a reality which represents a limit that may not be exceeded by science so as not
to put in danger the very existence of mankind.

Key words
Philosophic realism, philosophic idealism, society of worldwide risk, bioethics, worldwide risk society,
metaphysics, human nature

Introduccin
Con el idealismo moderno tambin lleg el antropocentrismo y la primaca del sujeto a la filosofa; con
ellos, la sustitucin de la nocin de ente (ens-entis)
concepto fundamental de la filosofa clsica, por
la de objeto (objectum). En la filosofa antigua y me-

dieval haba conciencia clara de que el ente exista

con independencia del sujeto que lo conoca. Sin
embargo, con la Modernidad, el objeto slo es objeto
para el sujeto que lo aprehende, y como tal, no existe
independientemente de l. La consecuencia de esto:
la reduccin de la realidad, a la nocin de objeto, y
la correspondiente negacin de lo metafsico.

Revista IUSTA

Desde mi perspectiva, esta seguidilla de proposiciones constituyen la explicacin del hecho de que
una de las ideas ms recurrentes en algunos de los
principales filsofos del Derecho de los ltimos
cincuenta aos, como R. Dworkin y A. Kaufmann,
sea la negativa de aceptar que la fundamentacin
de sus teoras tenga algo que ver con la metafsica.
La pretensin propia del positivismo cientfico de
alcanzar conocimientos puros en las diferentes
reas del saber, entre ellas el Derecho, se relaciona
mucho con esta negativa. No obstante, en ellos
tambin se ha podido evidenciar un fuerte llamado
de atencin con respecto a la necesidad de no reducir el Derecho a una mera dogmtica, sobre todo,
en los tiempos actuales que por lo convulsionados
han hecho que se califique a nuestra sociedad
como de riesgo. Por ello, la relacin entre Derecho y axiologa se erige hoy en da, nuevamente,
como uno de los temas de mayor importancia y
relevancia para la Filosofa del Derecho.
En las siguientes pginas, el lector encontrar algunos argumentos que me han llevado a plantear la
tesis de que en la actualidad es urgente y necesario,
frente a la actual sociedad de riesgo mundial, recuperar la fundamentacin del derecho en la persona
humana, pero concebida metafsicamente, la cual
se ha perdido con el advenimiento del idealismo
moderno. Esta tesis surge como consecuencia del
anlisis de algunos aspectos del pensamiento de
dos de los principales filsofos del Derecho contemporneo: Ronald Dworkin y Arthur Kaufmann, que
no son de tendencia realista, sino idealista, y cuya
influencia en iusfilosofa actual es innegable.
No obstante, Dworkin y Kaufmann rechazan de
manera ms o menos explcita la idea de fundamentar metafsicamente el Derecho, por ello terminan aludiendo a su necesidad tambin de manera
ms o menos explcita y lo terminan haciendo, en
razn de su compromiso con la necesidad de dar
respuesta a las problemticas ms urgentes que le
plantea la sociedad actual al Derecho. As lo hizo

55

Toms de Aquino, el gran maestro medieval del

siglo XIII; por su parte, estos iusfilsofos leen las
necesidades de su tiempo, coinciden en que en
las actuales circunstancias se necesita un derecho
con contenido material, para lo cual acuden al
concepto de persona o de dignidad de la persona
humana, el cual exige, a su vez, un referente a la
antropologa filosfica y, a travs de ella, a la metafsica, que permite penetrar en lo que es propio
del hombre, en su esencia, en su de suyo como
lo llama el gran filsofo espaol X. Zubiri, a fin de
poder determinar objetivamente el contenido de
esa excelencia o especial dignidad que posee la
realidad personal del ser humano.

Ronald Dworkin y la necesidad de

tomarse los derechos de las
personas en serio
Ronald Dworkin, iusfilsofo norteamericano nacido en 1931, es considerado uno de los mayores
pensadores anglosajones contemporneos en
los campos de la filosofa jurdica y poltica; en su
compilacin de ensayos, Los derechos en serio
escrita en la dcada del setenta, da una importancia fundamental a la moral y a la poltica en el
Derecho, al punto que plantea lo que denomina
naturalismo jurdico. Segn Dworkin, ese naturalismo no coincide con la idea del derecho
natural, toda vez que no cree en la existencia de
un derecho anterior al derecho positivo que le
sirva de fundamento; ese derecho est constituido
por principios unitarios, universales e inmutables,
que Dworkin se niega a aceptar. Con esto, se ve
un rechazo abierto al modelo de razonamiento
iusnaturalista, que, para l, parte de la idea de la
existencia de una moral objetiva que el hombre
pueda y deba descubrir.
Frente a este rechazo del modelo de razonamiento, usado por el iusnaturalismo, Dworkin propone
reemplazarlo por el modelo de razonamiento
rawlsiano. Ese modelo est fundamentado en

56

Facultad de Derecho

la hiptesis de una posicin original en la que

puestos los seres racionales pueden establecer
los principios de justicia y de Derecho que van a
regir a una sociedad. Se quiere llamar la atencin
en que, a pesar de que Dworkin ataca el modelo
de razonamiento iusnaturalista y de que acepta el
contractualista desarrollado por J. Rawls, Dworkin
es enftico en afirmar que no se puede atentar
contra la dignidad de la persona, bajo ninguna
circunstancia; eso incluye el acuerdo o pacto sobre
los referidos principios del derecho y la justicia. De
lo anterior se infiere que el contenido de lo que
Dworkin llama dignidad humana no puede estar
sujeto a regateos o acuerdos; por ende, tiene un
significado objetivo que supera la mera suma de
subjetividades. De no ser as, cualquier cosa se
podra defender como acorde con esa dignidad
incluso los mismos atentados contra la vida humana, con lo cual, segn Dworkin, no se estara
tomando en serio los derechos de las personas.
Pues bien, ese objetivo no es otra cosa que el ser
mismo del hombre, por lo tanto, es un concepto
antropolgico y metafsico a la vez.
Dworkin se plantea la siguiente pregunta en el
texto de los Derechos en serio: por qu los derechos en serio? A la cual responde:
Cualquiera que declare que se toma los
Derechos en serio, y que elogie a nuestro gobierno por respetarlos, debe tener
alguna idea de qu es ese algo. Debe
aceptar, como mnimo, una o dos ideas
importantes. La primera es la idea, vaga
pero poderosa, de la dignidad humana
[...] La segunda es la idea, ms familiar,
de la igualdad poltica, que supone que
los miembros ms dbiles de una comunidad poltica tienen derecho, por parte
del gobierno, a la misma consideracin y
el mismo respeto que se han asegurado
para s los miembros ms poderosos, de
manera que si algunos hombres tienen
libertad de decisin, sea cual fuere el
efecto de la misma sobre el bien general,
entonces todos los hombres deben tener
la misma libertad (Dworkin, 1997, p. 44).

En la cita anterior hay una alusin directa a la

dignidad humana. Aunque la califique de idea
vaga pero poderosa, se podra llegar a afirmar
que Dworkin, por el estrecho vnculo que establece entre la moral, la poltica y el derecho,
jams estara de acuerdo con la violacin de esa
dignidad de la persona. Tan es as que cuando se
refiere al concepto del derecho como integridad
quiere significar que la realidad jurdica es creada
como expresin de una correcta concepcin de la
justicia y de la equidad y adems es creada sobre
la base de esa dignidad humana, por la cual los
jueces estn en capacidad de identificar los derechos y los deberes legales de las personas. Esa
integridad del derecho es la que permite al juez
hallar, de entre un grupo de principios coherentes sobre los derechos y deberes de la persona,
la mejor interpretacin posible que integre la
estructura poltica, la moral poltica y la doctrina
legal de la comunidad.
Concebir el derecho como integridad supone para
Dworkin una estructura que pone por encima de
todo lo dems, incluso sobre el derecho positivo en
vigor, algunos valores bsicos que se desprenden
de tal nocin de integridad; valores como la justicia,
la imparcialidad y la equidad; valores fundamentados en la dignidad humana. En ltimas, se trata
de una subordinacin de la norma de derecho a los
principios morales y polticos de la comunidad que
conforman, como un todo estrechamente unido, la
integridad del Derecho, en la cual slo los jueces de
la integracin los Hrcules de su teora pueden
encontrar la interpretacin correcta, sobre la base
del imperativo que plantea: tomarse los derechos
de las personas en serio.
Es por ello que el propio Dworkin asevera que
cuando la promulgacin de una ley afecta los
derechos que efectivamente se tienen, el ciudadano puede seguir su propio juicio [...] ya que
la ley puede ser tan injusta que la obligacin de
obedecerla, deja de existir (Dworkin, 1997, p. 54).

Revista IUSTA

Esto significa que con anterioridad al derecho positivo habra una especie de norma jurdica natural
estas palabra no son de Dworkin sino mas, cuyo
fundamento radicara en la dignidad de la persona
humana esta idea s es de Dworkin.

Arthur Kaufmann y la necesidad de

un derecho de contenido material
que sea anlogo a la persona
Arthur Kaufmann, iusfilsofo alemn, discpulo
de Gustav Radbruch, tiene una concepcin del
Derecho, que rotula con el nombre de concepcin analgica y que acerca mucho a la fundamentacin metafsica del derecho. Segn esta
concepcin de la realidad jurdica, en el Derecho
se da una correspondencia entre ser y deber ser
(Kaufmann, 1999, pp. 130 y 267). Por eso, tanto en
la creacin del derecho como en su aplicacin, a
travs de un procedimiento analgico, Kaufmann
junta la realidad con la norma; esa unin tiene
lugar en la ratio iuris o sentido. En esa realidad, a
partir de la que surge la norma y que es necesaria
para su aplicacin, est la persona humana, que
emerge como el fundamento, tanto para la creacin como para la aplicacin del derecho.
Dentro de esta dinmica de raciocinio, Kaufmann
plantea que en el proceso de creacin y de aplicacin del derecho existe una construccin escalonada; en consecuencia, distingue tres escalones:
el primero lo conforman los principios jurdicos
abstractos, a los que llama idea de derecho, que
son generales, suprapositivos y suprahistricos; el
segundo lo conforman la reglas o normas positivas; el tercero lo conforma el derecho concreto,
material, positivo e histrico, esto es, la decisin
jurdica. Esta construccin escalonada, lleva a
Kaufmann aseverar, en primer lugar, que no es
posible obtener el derecho sin criterio valorativo
en contra del positivismo y, en segundo lugar,
que toda corriente normativa unilateral se debe
rechazar, ya que ellas slo miran el criterio valo-

57

rativo y creen posible que a partir de all se puede

llegar, sin ms ni ms, al derecho real. Es por eso
que llama a su teora una tercera va entre el
iusnaturalismo y el iuspositivismo.
Es necesario resaltar la atencin sobre la manera
en que segn Kaufmann se construyen los
principios que integran el primer escaln. Para
l, dichos principios, si bien emergen del curso
de la historia, se inscriben y fundamentan en la
misma realidad del ser humano, al que define
como relacin. Al describir esos principios pone
como ejemplos: el honeste vivere, el suum cuique tribuere, el neminem laedere, el imperativo
categrico kantiano, el de equidad de Rawls y el
principio de la tolerancia, que es formulado por el
propio Kaufmann. Una vez descritos estos principios, afirma que en todos ellos hay un elemento
comn: la persona aparece como su ncleo y
criterio fundamental. As pues, es a partir de la
realidad de la persona humana, que surgen los
principios del derecho que, al momento de ser
aplicados, tienen que abrirse al espacio fctico
vital, es decir, materializarse; se trata del ser y del
deber ser que se entrelazan.
La unificacin del derecho y de la ley que se dio
en la Modernidad es la causa, segn Kaufmann,
de que la validez del Derecho se hubiera derivado
y limitado al poder del soberano. En esto radic
la ruptura de los rasgos materiales y formales de la
ley; un acontecimiento que para l fue profundamente nefasto en la evolucin histrica del
Derecho, porque el contenido de la ley comenz a
no importar; lo que importaba era la voluntad del
soberano. En ese contexto, el juez era simplemente un autmata, un computador (Kaufmann,
1999, p. 277), un mero realizador de inferencias
lgicas, de raciocinios deductivos desarrollados
por medio del modelo paradigmtico del silogismo deductivo, ya en forma de de silogismos
categricos (modus barbara-celarent-darii-ferio),
hipotticos (modus ponente ponens o tollendo

58

Facultad de Derecho

tollens), o disyuntivos (modus ponendo tollens o

tollendo ponens)1.
Lo anterior condujo a que en la Modernidad surgieran leyes oprobiosas para la humanidad. Sin
duda, Kaufmann est pensando en la Alemania
Nazi, sobre la que su maestro G. Radbruch escribiera en su ensayo Relativismo y derecho.
Segn Kaufmann, solamente si se tiene en cuenta
el contenido de la ley, que tiene que ser anlogo
a la persona, es posible catalogar una ley como
injusta, como no derecho.
Toda la concepcin analgica descrita lleva a A.
Kaufmann a afirmar que se necesita un concepto
real de derecho, que indique algo sobre su contenido y sobre su realidad, ms all de la mera
realidad de la ley (Kaufmann, 1999, pp. 279-280).
El camino que propone para llegar a ese concepto
real de derecho es el referente a las condiciones
de vida concretas de las personas. A partir de la
norma slo puede resultar derecho concreto, a
travs del contacto con las condiciones de vida
reales. As pues, el derecho real surge al poner en
concordancia la realidad y la norma que necesita
correspondencia recproca (Kaufmann, 1999, p.
283); pero esa correspondencia tiene como fundamento ltimo la realidad de la persona humana.

La concepcin analgica del Derecho planteada por Kaufmann,

se extiende tambin hasta su aplicacin. Para explicar esa
aplicacin analgica, plantea la denominada teora de la
equiparacin. Segn esta teora, puesto que propiamente
ni la ley general-abstracta, ni el caso individual-concreto se
encuentran en el mismo plano categorial, pues la ley est
en el plano del deber ser y el caso en el plano del ser, para
que pueda operar la subsuncin del caso bajo la ley, primero
tiene que darse la equiparacin: de la ley, por medio de la
interpretacin, a la consecuencia jurdica; y del caso, por medio
de la construccin, al supuesto de hecho. Estos actos se dan en
una simultaneidad de relaciones recprocas. De esta manera, no
se trata de una mera subsuncin del caso bajo la norma, sino del
supuesto de hecho bajo la consecuencia jurdica. Es un ejercicio
hermenutico. Despus de establecer la equiparacin, ley y caso
dejan de ser lo que eran y eso es lo que constituye el ncleo de
la historicidad del Derecho. All aparece, nuevamente, la analoga
entre ser y deber ser. La norma abstracta del deber ser alcanza
en el derecho en el ser su concreta existencialidad.

El hecho de afirmar que la validez del derecho no

pasa solamente por lo formal, sino que tambin
requiere un contenido material que sea anlogo a
la persona, lleva a Kaufmann a plantear que frente
a las leyes antijurdicas, que se caracterizan por la
irracionalidad y la injusticia, que atentan contra la
misma persona humana, contra sus derechos que
son componente fundamental de cualquier sistema jurdico y que son propias de un Estado que
no es de derecho, es posible ejercer derecho a la
resistencia, esto es, la posibilidad de desobedecer
la ley positiva, cuando ella es injusta. Frente a tales
normas, no es posible aplicar el principio de tolerancia, porque los Derechos Humanos fundamentales
tienen un ncleo sustancial que no puede ser relativizado: la persona, ser en relacin con el otro,
que tiene sus propios derechos, pero que tiene que
convivir con los derechos de los otros.
La centralidad que Kaufmann le da a la persona,
en su Filosofa del Derecho, es innegable. Tan es
as, que llama a la persona: categora fundamental
sobre la que se construye y aplica el derecho; ella
es el analogante del Derecho; es el concepto
clave a la hora de entender correctamente lo que
es la justicia social y los Derechos Humanos. Tan
importante es la persona en Kaufmann que incluso
llega a afirmar que ella es el objeto de la ciencia
del Derecho, con lo cual se acerca mucho a su
concepcin realista, en la cual su objeto material
es la persona, su conducta, su ser relacional, y el
objeto formal es la justicia.
Pero hace falta abordar otra cuestin, antes de
cerrar este anlisis, y que, apenas se ha tocado
someramente: es la nocin de persona que maneja Kaufmann. A lo largo de estas lneas se ha
referido en varias ocasiones que Kaufmann define
la persona como ser de relacin. Para explicar
esta nocin dice que su concepto de persona es
ontolgico- procesal; ahora bien, por ontolgico
se entiende relacional, por lo tanto, el hombre
es un ser de relacin con las cosas y con los otros.

Revista IUSTA

Por otra parte, procesal indica que la persona es

el punto partida a la hora de construir el derecho;
expresamente dice que esta visin ontolgicoprocesal es una alternativa frente a la que denomina concepcin ontolgico-substancial del ser
humano, que se niega a aceptar.
No obstante, es interesante ver cmo, al final de
su libro Filosofa del derecho, que esta concepcin
ontolgico-substancial del hombre cuando habla
de su abierta oposicin a las tcnicas de clonacin
humana dice que ellas son incompatibles con la
dignidad humana que se apoya en la individualidad no intercambiable y en la unicidad de la persona (Kaufmann, 1999, p. 556) Sin duda alguna,
los trminos empleados por Kaufmann en esta
frase son metafsicos, se quiera o no aceptarlo, y
las dos caractersticas en las cuales se asienta la
dignidad de la persona humana (individualidad y
unicidad) son dos categoras que no son producto
de la vida de relacin de las personas, sino que
hacen parte de esa realidad individual, ontolgicosustancial, que pretenda negar.

La fundamentacin del derecho

en la persona desde el realismo
filosfico
Los anlisis precedentes sobre el pensamiento de
estos dos iusfilsofos llevan a la conviccin de que
es imposible fundamentar el derecho en la persona, haciendo caso omiso de su realidad metafsica.
Tanto Dworkin como Kaufmann tcitamente aluden
esa realidad, la cual, desde mi perspectiva, tiene
que ser el sustentculo de la reflexin iusfilosfica
actual, toda vez que constituye, sin lugar a dudas,
un faro desde el cual se puede iluminar con esplndida luz la situacin de riesgo que actualmente se
vive en el mundo, y a la cual el Derecho no puede
ser ajeno.
Aunque se pretenda negar la fundamentacin
metafsica del Derecho, que deviene a travs de

59

una concepcin metafsica de la persona quiz

debido tambin a una mala inteleccin de lo que
es la metafsica, la realidad del Derecho y de la
persona, como su fundamento, muestran que ella
es no slo posible, sino tambin actual y necesaria. Al respecto, tengo el firme convencimiento
de que el metafsico y el cientfico en este
caso los cientficos del Derecho tienen muchos
elementos en comn, porque ambos comparten
el impulso bsico del entendimiento hacia la
verdad, tal como se ha venido demostrando a
travs de estas lneas. Por su parte, el realismo
escoge un camino acertado y seguro para m,
que es distinto al camino del idealismo; es el camino que se atiene a la cosa misma, a la realidad
misma, no vista como objectum, sino como ens,
lo cual no es otra cosa que la va metafsica. Por
ese camino, se analiza la estructura categorial
de la realidad jurdica y, a travs de su estudio,
se plantean principios, que son fundamentales
para su inteleccin y de los cuales no se puede
hacer caso omiso. Esa va de estudio de la realidad
jurdica, que conduce a la realidad personal del
ser humano, la cual, abordada tambin metafsicamente, muestra unos radicales de su ser que
no pueden ser quebrantados. De la existencia de
esos radicales, dan buena cuenta las filosofas
de Dworkin y Kaufmann, aunque el sistema de
pensamiento que es base de su pensamiento no
es el realismo, sino el idealismo.
La penetracin en la realidad del Derecho, en su
ltima esencia, muestra que ste no es la norma
positiva, como bien lo afirma Kaufmann. La norma
apenas es un ttulo de derechos; pero ese ttulo
tambin puede estar en la realidad del ser humano,
en su naturaleza2. Estos derechos o bienes, que
pertenecen a la persona por ser integrantes de sus

Tan real es esto que, incluso, el ms positivista de los positivistas

no se refiere al derecho de una persona en trminos de norma.
Por eso, no dice: el derecho de A, es el artculo x; sino que dice:
usted tiene derecho a la educacin, o a la vida o a la salud.

60

Facultad de Derecho

ser sobre los que la persona tiene el ms riguroso

y estricto dominio engendran en los dems el deber de respeto y, en caso de dao o lesin injustos,
el deber de restitucin y, de no ser posible, el de
compensacin, como bien lo afirma el iusfilsofo
espaol Javier Hervada (2000, pp. 167-169).
Slo si se comprende que existen tales derechos
naturales, que preexisten a la decisin de la sociedad y a la ley positiva, se puede hablar de leyes
y regmenes polticos injustos, cuando atentan
contra esos derechos. Es la misma idea contenida
en Dworkin, cuando hablan del respeto por la dignidad humana, y en Kaufmann cuando refiere al
contenido material del derecho, como elemento
fundamental para hablar de la validez de ste. En
relacin con quienes niegan la ley natural y el derecho natural por considerarlos peyorativamente
metafsicos, quisiera insistir en que la naturaleza
humana y sus fines no son conceptos abstractos,
ininteligibles e incognoscibles, por el contrario,
denotan la misma realidad humana y, por ende, se
fundan en hechos de la experiencia, que pueden
ser conocidos por todos, como seres racionales
que somos (Hervada, 2000, p. 49). Por lo tanto,
esa ley y derechos naturales no son un producto
de la racionalidad humana, sino que dicha racionalidad los puede conocer. Es por eso que estos
preceptos y derechos contenidos en la ley natural
y en el derecho natural, al no ser una creacin
humana y dada la trascendencia de su contenido,
no pueden ser excluidos de la reflexin sobre el
derecho y la justicia de un plumazo, simplemente
tildndolos de metafsicos.
En consecuencia, el fundamento del Derecho para
el realismo tal como se encuentra en Dworkin
y Kaufmann es la persona humana. Solamente
que la concepcin de persona desde el realismo
no permite reducirlo a uno solo de sus radicales;
por eso, comparto con Kaufmann la idea de que
el hombre es un ser relacional, porque la sociabilidad humana es uno de los radicales de su ser,

pero disiento de l cuando pretende reducir al

hombre a su sociabilidad. El hombre lo presenta
como un ser que, adems de ser social, es un ser
capaz de sentido, capaz de hacerse fines es un
ser teleolgico; pero adems, lo muestra como
un ser de accin libre y, como tal, capaz de dominio sobre s mismo. Precisamente en el propio
dominio, radica el fundamento de la dignidad
y el distintivo del ser personal. Cuando eso se
logra, producto de la educacin que conduce a
la madurez humana, el hombre comienza a vivir
conforme a su dignidad que no es algo esttico,
sino dinmico y alcanza esa bella virtud ticadianotica de la que habl Aristteles: la frnesis
(prudencia). Esta realidad entitativa de la persona
es, para el realismo, el concepto clave de la filosofa y de teora del Derecho, el cual revela, a la
vez, su razn de ser y realidad entitativa.
Estos conceptos resultan fundamentales para afrontar la actual sociedad mundial, a la que se le ha
puesto la adjetivacin de pluralista y de abierta.
Frente a tal pluralismo y apertura, algunos administradores de justicia y algunos tericos del derecho
invitan a ser tolerantes con el otro, invocando un
respeto casi sagrado por el libre desarrollo de su
personalidad. Sin embargo, esa tolerancia no puede
significar de ninguna manera actuar sobre la base
de la irresponsabilidad, porque ello puede terminar
dejando secuelas permanentes y profundamente
nocivas para la humanidad.
El comportamiento que exige la sociedad de riesgo en la que se vive y en la cual se experimenta
sobre el ser humano y se juega con l como si
fuera un ratn de laboratorio, no puede llevar
a una tolerancia frente a la irracionalidad, que
conduce a realizar atentados contra la persona
humana contra su dignidad, tal como Dworkin
y Kaufmann lo refieren, y como la constitucin
metafsica del ser humano que ya se explicit lo
exige. En esa tarea de preservacin y defensa, el
derecho positivo, como ttulo de derechos, tiene

Revista IUSTA

mucho por hacer; tiene que empezar por volver un

imperativo el respeto por la condicin misma del
ser humano, que es origen de derechos naturales.
En ese sentido, es urgente que frente a la actual
sociedad de riesgo mundial, se establezcan principios que, a su vez, se constituyan en mximas
de verdad no negociables, no reductibles,
no quebrantables, so pena de poner en riesgo
la subsistencia y permanencia del hombre mismo
sobre la tierra. Dichos principios no pueden tener
como fundamento el mero consenso en aras
de garantizar posiciones democrticas o la
voluntad de una persona; esos principios se tienen que asentar sobre la realidad metafsica del
ser humano, que muestra su de suyo, y que se
impone como el lmite que no puede ser rebasado
por la ciencia.
Frente a temas tan delicados, como la clonacin
humana, la posibilidad, por parte de personas
del mismo sexo, de constituir una familia, la manipulacin de embriones humanos, las pruebas
qumicas y nucleares que afectan el ecosistema;
as como la posibilidad de irrespetar la vida humana y la integridad personal de manera directa
a travs de las prcticas eugensicas, eutansicas o abortivas, porque como somos libres,
es muy importante para los juristas no olvidar
los principios y, sobre todo, las verdades que en
dichos principios se contienen, a fin de no ceder
y caer en relativismos que son muy peligros y
que resultan, a todas luces, incompatibles con la
dignidad humana. Una dignidad que no puede
ser reducida a una libertad de indiferencia, en
la cual cada uno cree que puede hacer lo que le
plazca, sin ningn referente a su propia realidad
personal-metafsica del hombre, que es realidad
humana, y no simplemente animal.

En efecto, ha sostenido esta Corporacin

que en aquellos casos en los cuales se
emplea argumentativamente la dignidad
humana como un criterio relevante para
decidir, se entiende que sta protege:
(i) la autonoma o posibilidad de disear
un plan vital y de determinarse segn
sus caractersticas (vivir como se quiere).

Digo que me preocupan este tipo aseveraciones

del alto tribunal, porque no es cualquiera el que
lo dice: es nada ms y nada menos que el tribunal
constitucional que en Colombia tiene un inmenso
poder. El hecho de concebir la libertad como vivir
como se quiera, sin un referente a la realidad misma del ser humano, a su unicidad y sustantividad3,
a su capacidad de sentido y de fin, a su dimensin
social y comunitaria que comienza por la vida de
familia, que es una institucin natural, constituida
sobre la base de la unin de un hombre y una
mujer, quienes, orgnicamente, vienen preparados
por la misma naturaleza, para continuar la especie
humana, es irresponsable histricamente y, por
ende, muy peligroso para una sociedad.
Los efectos nocivos de este tipo de concepciones
ya se estn dejando ver en la descomposicin social
que vive nuestro pas y que, como padre de familia
y como educador, me preocupa altamente, porque
no s en qu grado estar dicha descomposicin,
cuando mis hijos crezcan y mis alumnos lleguen a
desempearse en la vida profesional. En ese sentido, es curioso ver cmo todos reconocemos de
una u otra forma que en nuestra sociedad hay
cosas que no andan bien; se escuchan comentarios
en ese sentido en los pasillos, en las reuniones
familiares, en eventos acadmicos, etc.; incluso la

Por esta razn, me causan tanta preocupacin,

frases como las de la Corte Constitucional en la
sentencia C-355, en la que se afirma:

61

El trmino sustantividad es empleado magistralmente por el

filsofo espaol Xavier Zubiri para indicar esa realidad sustancial
a la que refera el mundo clsico y escolstico. Con dicha
nocin, Zubiri quiere indicar que en el hombre hay muchas
sustancias de orden fsico y espiritual que, unidas, constituyen
su sustantividad que lo hacen un ser nico y de especial
dignidad dentro del concierto general de los seres que habitan
el universo y que, por ello, merece una proteccin especial.

62

Facultad de Derecho

gente menos preparada intelectualmente se percata de ese hecho. Sin embargo, nuestras autoridades
que como bien lo deca el Maestro Toms de
Aquino tienen el cuidado de la comunidad (curam
communitatis habet), parecen no darse cuenta de
ello. En estos das, he estado pensando en que esa
indiferencia, apata e irracionalidad, son una forma
moderna de desviacin de poder, la cual es muy nociva y en la que se mezclan la tirana y la anarqua.
Tirana, porque prcticamente estamos obligados a
hacer lo que ellos dicen y anarqua, porque lo que
dicen, nos lleva a pensar que estamos sin quin
nos gue hacia la consecucin del bien comn que
es la razn de ser de cualquier sociedad poltica. Y
esto, hasta cundo?
Lo cierto es que la realidad del ser humano tiene
que ser el lmite a cualquier acuerdo, pacto, contrato o decisin administrativa, legislativa o judicial.
De acuerdo con Kaufmann tolerar no significa
soportar ni aceptar a cualquier precio: no se puede
tolerar la inhumanidad ni la antijuridicidad, como
sucedi en el nacionalsocialismo; yo agregara
que no se puede tolerar el irrespeto por la vida
humana, como tampoco se puede aceptar poner
en peligro a la familia, constituida por la unin de
un hombre y una mujer, toda vez que con ello se
est poniendo en riesgo la permanencia y continuidad de la especie humana.
No quisiera finalizar la exposicin de estas ideas,
sin enfatizar el hecho de que muchos hombres hoy
en da no creen ms que en sus propias verdades
y en su propia concepcin de lo bueno, por lo
tanto, creen que haciendo uso de su libertad,
pueden pensar y hacer todo lo que quiera; esas
verdades y esas concepciones del bien no tienen
un referente con la realidad, pues terminan siendo
cualquier cosa que sirve para justificar las propias
acciones, as resultan altamente nocivas para su
vida y la de la sociedad que integran. Por eso, se
asiste a una poca en la que hay tantas verdades
y concepciones del bien, como personas.

Por otra parte, las voces que podran tener razn,

as como referentes objetivos son opacadas y tildadas de antidemocrticas y poco respetuosas de
la libertad del hombre. Ahora bien, esas voces no
se pueden acallar, porque negar la existencia de
La Verdad y Del Bien es negar la realidad misma,
que muestra que sin bien y sin verdad, la sociedad
sera un caos; caos al que la humanidad se est
acercando. No se necesita ser un sabio o un gran
filsofo para entender que sin orden no hay sociedad, porque el orden es uno de sus radicales.
Los autores analizados plantean la urgencia de
volver a fundamentar el derecho en la persona;
pero con respecto a lo que es la persona, tambin hay una verdad que emerge de su propio
ser y que si no se respeta y se hace valer se est
poniendo en riesgo la propia supervivencia de
la especie humana. Cuando la verdad y el bien
se relativizan y llega al mundo del Derecho, entonces surgen graves riesgos, frente a los cuales
no se puede seguir asumiendo posturas tibias o
democrticas como las llaman hoy en da, en
razn de sus consecuencias negativas, que ya se
estn evidenciando.
En virtud de esto, se hace imperativo tener un
soporte para el derecho, que sea de contenido
material como lo pide Kaufmann y que lleve a
tomarse los derechos en serio de las personas,
como lo clama Dworkin. Ese fundamento, como
bien lo afirman estos filsofos, no puede ser otro
que la persona humana. Pero jams se podr
fundamentar de manera slida el derecho, si la
nocin de persona que se tiene hace abstraccin
de la propia naturaleza humana.

Bibliografa
Aquino, Toms de. (1996) Suma Teolgica (Traduccin de los Tratados de la ley y de justicia por Carlos
Ignacio Gonzlez, S.J.). Mxico: Porra.

Revista IUSTA

Aquino, Toms de. (2001) Comentario a la tica a

Nicmaco de Aristteles (Ana Mallea, traductora
y notas de Celia A. Lrtora Mendoza, 2 edicin).
Pamplona: EUNSA.
Aquino, Toms de. (Sin fecha) Comentario al libro VI de la Metafsica de Aristteles. Pamplona:
EUNSA.
Beuchot Puente, Mauricio. (1997) tica y Derecho
en Toms de Aquino. Mxico: UNAM.
Cardona, Carlos. (1996) La metafsica del bien
comn. Madrid: Rialp.
Cathrein, Victor. (1958) Filosofa del Derecho: natural y positivo. Madrid: REUS.
Dworkin, Ronald. (1997) Los derechos en serio
(Marta Guastavino, traductora). Barcelona: Ariel.
Dworkin, Ronald. (1988) El imperio de la justicia.
Barcelona: Gedisa.
Gilson, Etienne. (1963) El realismo metdico. Madrid: Rialp.
Graneris, Giuseppe. (1973) Contribucin tomista a
la filosofa del derecho. Buenos Aires: EUDEBA.

63

Hervada, Javier. (2000) Introduccin crtica al derecho natural. Bogot: Temis.

Hervada, Javier. (1998) Cuatro lecciones de derecho
natural. Pamplona: EUNSA.
Kaufmann, Arthur. (1999) Filosofa del Derecho
(Luis Villar Borda, traductor). Bogot: Editorial Univesidad Externado de Colombia.
Milln-Puelles, Antonio. (1997) El inters por la
verdad. Madrid: Rialp.
Pieper, Josef. (1998) Las virtudes fundamentales.
Madrid: Rialp.
Radbruch, Gustav. (1992) Relativismo y Derecho.
Bogot: Temis.
Villey, Michel. (1979) Compendio de Filosofa del
Derecho (2 Tomos). Navarra: EUNSA.
Zubiri, Xavier. (1986) Sobre el hombre. Madrid:
Alianza editorial.
Zubiri, Xavier. (1999) El hombre y la verdad. Madrid:
Alianza editorial.

65

Revista IUSTA

La produccin jus filosfica de Norberto

Bobbio y la enseanza del Derecho para
sociedades autnticamente democrticas
The legal Philosophical Production of Norberto Bobbio and the Teaching of the Law
in Authentically Democratic Societies
William Meza Ayala *
Fecha de recepcin: 29 de abril de 2008
Fecha de aprobacin: 5 de mayo de 2008

Resumen
La comprensin acerca de las relaciones comunicativas de la trada: persona, sociedad, Derecho, propia del
Mdulo Introductorio, encuentra una adecuada interpretacin en la Teora General del Derecho aludida. La
Teora del Ordenamiento Jurdico, es concluyente acerca de las explicaciones obtenidas del comportamiento
de la pluralidad de normas jurdicas derivadas de la Teora de la Norma Jurdica. Se aclara el funcionamiento
sistmico en la produccin de justicia, en la que intervienen de manera ordenada varios de sus operadores.
Finalmente, la explicacin del Derecho, como sistema, permite aclarar de manera metdica y pedaggica
la relacin entre poderes y deberes del Estado Social de Derecho y Derechos Humanos.

Palabras clave
Teora del derecho, enseanza del derecho, derecho y democracia

Docente Universidad Santo Toms.

66

Facultad de Derecho

Abstract
The understanding of the relations of the triad person - society - law finds an appropriate interpretation in
Bobbios General Theory of Law. His Theory of Legal Order is conclusive with regard to the explanations of
the behaviour of the plurality of legal norms (explanations that derive from the Theory of the Legal Norm).
It clarifies the systematic functioning of the production of law, in which a variety of its operators intervene
in an organized way. The explanation of the law as a system allows the clarification, in a methodological
and pedagogical way, of the relation between the powers and the duties of a social constitutional state.

Key words
Theory of law, teaching of law, law and democracy

Introduccin
Con base en mi prctica pedaggica del Derecho,
por ms de treinta aos y en diversas universidades,
puedo confirmar la importancia de ensear Derecho
mediante el uso de los enfoques de esa Escuela
Italiana, la cual, en gran parte, ha sido liderada por
Norberto Bobbio, a finales del siglo XX. Gracias a
esta escuela ha habido grandes cambios recientes
en los enfoques ideolgicos, como por ejemplo, la
desaparicin de los dogmatismos de las extremas hegelianas de los siglos XIX y XX, lo cual ha trado como
consecuencia la reivindicacin de la enseanza del
Derecho como ciencia de la libertad y como medio
de realizacin del progreso humano social, por la
va de la democracia como autntica va de comunicacin y de socializacin local y global de valores,
claramente alcanzados por la humanidad entera.
La obra fundamental de dicho autor, Teora general
del Derecho, hace que surjan inquietudes interesantes en relacin con el uso ms apropiado del
Derecho y de la democracia, ya que Colombia, como
sociedad en va de desarrollo, padece de muchos
de los defectos de los cuales tambin han sufrido
sociedades hoy en da desarrolladas, como es el
hecho de caer en el defecto grave de los apasionamientos propios de una educacin maniquea, gran
parte culpable de la violencia que todava malogra
las buenas intenciones de paz y de prosperidad.

La Constitucin de 1991 pretexto

de nuevos y provechosos enfoques
del Derecho en todos los centros
del pensamiento colombiano
En 1991, en plena etapa de la reforma constitucional
colombiana y a raz de las discusiones que se daban
en la Corte Suprema de Justicia, en ese momento,
as como en los centros educativos de enseanza
superior con respecto al llamado nuevo Derecho,
tuve la posibilidad de conocer el libro de Norberto Bobbio, Teora general del Derecho, gracias a
algunos magistrados que se actualizaban en los
nuevos enfoques.
En el Prlogo a la primera edicin castellana de 1992,
Bobbio agradece al Dr. Rozo Acua su traduccin
del italiano, la cual fue corregida y perfeccionada
posteriormente por el traductor Doctor Jorge Guerrero, texto que recoge dos cursos universitarios
del mencionado maestro: Teora de la Norma
Jurdica (1958) y Teora del Ordenamiento Jurdico
(1960). Estos dos trabajos que son el producto
de una verdadera actualizacin investigativa del
Derecho; su importancia radica en que quienes
han sido formados en las escuelas colombianas
repiten las enseanzas que les dieron, las cuales
estn basadas en textos desactualizados, sobre
todo, porque hacen referencia a procesos no
integrados ni dinamizados por las metodologas

Revista IUSTA

integrativas, producto de la investigacin nter y

multi disciplinaria, de la cual se ocupan los ms
avanzados cientficos del Derecho colombiano.

La acreditacin de centros
docentes y su actualizacin
El anlisis del enfoque de la Escuela Italiana es
pertinente. La Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, desde la acreditacin de sus
programas, se ha empeado en actualizar permanentemente su enseanza modular, la cual,
mediante un esfuerzo de investigacin constante,
propende a que sus mdulos se encuentren actualizados, que traten autores que no slo estn
acordes con sus orientaciones humansticas y los
perfiles profesionales que se buscan a travs del
PEI, sino que tambin inculquen en el estudiante
los valores supremos de la democracia.
Es evidente que el Derecho no puede seguir siendo
enseado como disciplina autosuficiente, desconectada de las dems Ciencias Sociales, incluyendo
los avances investigativos de la matemtica, especialmente de los avances de la lgica, ni mucho
menos de las Ciencias Socio-Lingsticas (Semitica, Pragmtica, Gramtica del texto, la Lingstica
funcional, el Estructuralismo, etc.) (Van Dijk, 1989;
Crdenas & Beltrn, 1990), que con el avance de las
comunicaciones ofrecen a la operatividad del Derecho innovaciones verdaderamente sorprendentes,
para agilizar los procesos judiciales, as como para
la demanda de una justicia que marche a tono con
el respeto a los Derechos Humanos y simultneamente al desarrollo de una democracia plena.
Como bien se destaca en el mencionado Prlogo
a la primera edicin castellana, Bobbio reconoce
el aporte efectuado por Francesco Carnelutti en
Teora general del Derecho aparecida en 1946.
En este texto se ordena, en un sistema coherente
y conceptualmente riguroso, la materia variada y
compleja del derecho positivo italiano, surgido

67

en muchas ocasiones sin un proyecto ordenador

preciso. En este avance investigativo se mostraba la
necesidad de que la teora general del Derecho se
diferenciara, tanto de la filosofa del Derecho como
de la Ciencia Jurdica. Lo anterior era la lectura que
Kelsen haba hecho del Derecho y de la justicia,
en aos anteriores con gran acogida en Italia; con
base en esa lectura y que la Teora pura del Derecho
de Kelsen ostentaba tal exigencia, Bobbio dedic
varios ensayos de defensa de tal postura contra
los crticos marxistas y realistas. De esta defensa
se puede obtener una primera aproximacin a lo
que se denomin: anlisis estructural del ordenamiento jurdico; Bobbio seala que el enfoque de
la Teora Pura sigue sobresaliendo por su rigor,
coherencia e integridad.
Despus de 1955 la investigacin de la Lgica
Normativa o Dentica avanz, gracias a Kalinowski
y Von Wright, as como las investigaciones sobre
el mismo tema por parte de Garca Maynez que
aportaron los nuevos conceptos lgicos y axiolgicos acerca del manejo de las antinomias y la
resolucin de las lagunas, como efectivamente se
presentan en la segunda parte de Teora general
del Derecho.

Globalizacin y Derecho
En la dcada del sesenta ocurrieron nuevos acontecimientos, que Bobbio reconoce como fecundos
para el avance del Derecho; stos son: la publicacin de Law and Justice, de Alf Ross; la segunda
edicin revisada y aumentada de Reine Rechtslehre,
de Kelsen, la cual supera la Teora Pura del Derecho;
The Concept of Law, de Herbert Hart. Estos libros
an hoy en da siguen siendo objeto de debate en
el mundo occidental y en Europa Oriental. No obstante, la tesis kelseniana segn la cual la Teora de la
Norma Jurdica lleva inevitablemente a la Teora del
Ordenamiento, con la consecuencia de que la definicin de Derecho no puede ser dada, sino hasta
que se parta del punto de vista del ordenamiento en

68

Facultad de Derecho

su conjunto, tambin fue sostenida por el Profesor

Herbert Hart, mediante de las, denominadas por l,
normas primarias y secundarias.

El Estructural Funcionalismo en
lo jurdico
En el texto de Bobbio se distinguen las conceptualizaciones de estructura y funcin, pues en los estudios hechos hasta entonces sobre la naturaleza del
Derecho se ubicaban en el terreno de la estructura,
que es lo que se conoce como enfoque formal
del Derecho. Pero, superada esta etapa, surgieron
las inquietudes por el estudio y la profundizacin
de los aspectos relacionados con la funcin del
Derecho. Uno de los aspectos fundamentales
que hacen que la concepcin que se tena en los
aos sesenta del Derecho perdiera relevancia, es
la nueva orientacin del Estado Social; segn esta
orientacin el Derecho ya no slo tiene la funcin
negativa de proteger simplemente los Derechos
Humanos y reprimir sus violaciones, sino tambin
debe impulsar las acciones socialmente tiles,
recurriendo a sanciones positivas (premios o incentivos), muy superficialmente consideradas en
las teoras tradicionales.
Ahora bien, dicho cambio para el inters de los
juristas de pasar de los temas estructurales a los
funcionales fue consecuencia del trabajo interdisciplinario del Derecho con la Sociologa, que cuestiona el formalismo imperante, que con aportes
como los de Talcon Parson en los Estados Unidos
(Estructural funcionalismo ) y Niklas Luhmann
(Teora de los Sistemas) en Alemania, reaniman
el trabajo integrado de Sociologa, Derecho y
Ciberntica. En 1973 el Congreso Internacional
de Filosofa del Derecho, celebrado en Madrid,
se dedic completamente al tema de la funcin
del derecho, en cuyo evento Bobbio, mediante
un artculo escrito en memoria del filsofo jurdico
argentino Ambrosio L. Giogia, contribuy a dicho
desarrollo funcionalista del Derecho.

Por otro lado, se aclara que los nuevos enfoques

funcionalistas del Derecho, tan apreciados por los
socilogos, no reemplazaron los enfoques estructuralistas, sino que los complementan. Desde la perspectiva creadora de la dialctica, los perfecciona, en
relacin con su estructura. Esto se puede observar
cuando Bobbio afirma: se ignora o se finge ignorar,
por efecto del vicio comn a toda escuela de tender al exclusivismo, que todo campo de la realidad
puede ser considerado desde muchos puntos de
vista, y que ms bien esta multiplicidad de enfoques
ayuda a su mejor comprensin (Bobbio, 1992, p.
XI). Una vez ms, se demuestra la condicin de
pensador equilibrado y despojado de extremismos
y parcializaciones que ostenta Bobbio.
Mi anlisis personal acerca de la importancia no
slo del texto Teora general del Derecho, sino
tambin del conjunto de obras del mencionado
autor y an de los autores de la misma Escuela, se
refiere a insistir que se incrementen los esfuerzos
de la investigacin nter y transdisciplinaria, a fin de
hacer de nuestra formacin estudiantil verdaderos
humanistas, eficaces en los procesos de transformacin de estructuras, que conduzcan al logro de
una verdadera democracia en todos los rdenes de
la sociedad. Es evidente que los enfoques de esta
escuela y en particular de Norberto Bobbio supieron establecer la ntima relacin que existe entre
el Derecho, como disciplina normativa, y la Ciencia
Socio-Poltica como conjunto de aplicaciones de
las Ciencias Sociales, as como de la Filosofa de la
Historia, en los objetivos de la democracia, como
el medio ordenador ms racional y socio afectivo
para lograr la igualdad y la Justicia.

Derecho, Estado social y

democracia en interaccin
Lo anterior est basado en la observacin de la coherencia y la consistencia que existe entre la Teora
general del Derecho, la obra objeto del presente
anlisis, y el Futuro de la Democracia, texto del

Revista IUSTA

mismo autor. Asimismo, se observa consistencia

lgica y metodolgica con otra obra de Bobbio: La
teora de las formas de gobierno en la historia del
pensamiento poltico.

69

Comentarios a la parte primera

generales y particulares, abstractas y concretas,

positivas y negativas, unilaterales y plurilaterales,
de competencia, tcnicas, organizacionales, de
coordinacin, mandatos, consejos, imploraciones,
splicas y peticiones, prescriptitas, descriptivas y
expresivas, intersubjetivas, etc.

Acerca de la Teora de la Norma

Una concepcin procesal del Derecho

Esta primera parte constituye el estudio y la profundizacin de la parte formal del Derecho, de los
continentes de contenidos, de las apariencias
formales del Derecho, que permitieron pensar,
hasta los aos setenta, que el Derecho se poda
identificar como disciplina o como ciencia, exclusivamente por su carcter normativo. Las grandes
discusiones de los tericos jurdicos, desde la
poca del imperio romano hasta Hans Kelsen, consistan fundamentalmente en el aspecto formal, es
decir, en el carcter o la naturaleza de las normas,
de lo cual devienen un nmero variado de teoras
del Derecho, desde las escuelas moralistas hasta
las escuelas positivistas estatalistas y las escuelas
sociolgicas y marxistas.

De lo anterior, se pudo concluir que, desde el punto de vista analtico, es evidente que el Derecho
ha contribuido con el lenguaje en lo que se refiere a la bsqueda de mayores y ms ponderados
sistemas de comunicacin, lo cual se ha revertido
al Derecho mediante ms sistemas de anlisis de
las formas comunicativas, como se observa con las
contribuciones de la semitica, la pragmtica o la
tagmtica, por sealar algunos compartimentos
investigativos de la lingstica, en general. Asimismo, tal interaccin permanente ha servido a
determinados enfoques de la lgica y de la filosofa
del lenguaje, como aqulla de que el lenguaje,
en su funcin de representacin de los diversos
enfoques de la realidad multivariable, ha permitido
establecer aquella interaccin que le permite sealar a Jurgen Habermas filsofo y lingista alemn,
perteneciente a la Escuela de Francfort en su obra
Teora de la accin comunicativa, que el lenguaje
al foto1 permite que el mundo duro o mundo de
la realidad natural externa a nosotros, mediante
el lenguaje descriptivo, interacte con el mundo
de la realidad social, y sta, mediante el lenguaje
prescriptivo interacte en los procesos de integracin social, fundamentalmente; de igual forma,
el mundo de las interioridades de las personas o
mundo subjetivo, mediante el lenguaje expresivo,
perfeccione la subjetividad y la personalidad de
los sujetos, en general, y especficamente de los
del derecho. Tales funciones son especialmente
relevantes en el lenguaje jurdico, en el discurso

Las clasificaciones de normas obedecen

a diversas necesidades
No obstante, tales teoras, basadas en dichos
enfoques, sirvieron para establecer que definitivamente el Derecho no se poda identificar con
el carcter normativo, identificacin que, desde
luego, se busc siempre por su diferenciacin
con la moral y los convencionalismos sociales.
Tambin se podra agregar que sirvi para clasificar
las normas; pero el derecho como la moral y los
convencionalismos ostentan normas que por su
estructura, es decir, por sus formas gramaticales
o por sus expresiones sgnicas eran similares o
idnticas, lo que arrojaba como resultado que
los esfuerzos por encontrar la naturaleza de esta
disciplina fueran nulos. El derecho, como la moral
y los convencionalismos sociales contienen normas hipotticas, normas imperativo categricas,

Reducir la realidad de los mundos que podramos sealar, como

hasta ahora compartidos universalmente por la generalidad de
la sociedad.

70

Facultad de Derecho

jurdico o la nueva Teora de la argumentacin

(Habermas, 1987, pp. 104 y 309).
Por otro lado, se revierte de los estudios lingsticos hacia el Derecho de manera positiva, las
investigaciones de la pragmtica y de la semitica,
segn las cuales las intencionalidades de los hablantes o de los sujetos comunicantes se pueden
inferir de las formas lingsticas o simplemente
simblicas, vistas y analizadas en contextos especficos de comunicacin2. La multiplicidad de
normas con las que el Derecho trabaja y que resultaron de las mltiples rplicas y contra rplicas
de las teoras formales alimentaron los esfuerzos
investigativos lingsticos en torno a las diferentes
intensidades de fuerza con las que el lenguaje
jurdico estructura las diversas relaciones intersubjetivas y de autoridad reguladora u ordenadora de
las sociedades3.
Para los efectos prcticos del presente artculo,
pienso que result clave a las explicaciones de
comprensibilidad del Derecho, el aporte de Teoras
de los sistemas, texto en el cual, a pesar de provenir del estudio de la Ciberntica, se perfeccionaron
los estudios biolgicos y neuro sicolgicos y resolvi muchas inquietudes de las Ciencias Sociales,
especficamente con la Ciencia Jurdica.
El Derecho como proceso, deviene en sistema
Si bien Bobbio avanz en las concepciones de
los sistemas en la primera parte del estudio de la
norma jurdica, las cuales estaban basadas en las
aproximaciones de Hans Kelsen (sistemas estticos
y sistemas dinmicos), para referirse a la estructura
de un primer precario ordenamiento y explicacin de
la clasificacin de normas generales o abstractas
hacia normas particulares o concretas, y normas

2
3

Aportes de la investigacin interdisciplinaria entre Filosofa de

la lengua y Sociolingstica (Escandell Vidal, 1993, p. 30).
Se recomienda consultar John R. Searle (1992) e Ignacio
Izuzquiza (1990).

apoyadas en el poder sancionatorio, y un segundo

ordenamiento ms complejo y relacionado con el
pluralismo jurdico y la produccin incesante del
Derecho, en el que incluy la lectura de normas de
competencia, como normas tcnicas necesarias para
explicar que el poder de dictar normas emana de un
primer principio soberano que le imprime el carcter
de unidad al Derecho. ste poder siempre tendr
lmites, como uno de los principios reguladores de
la concepcin sistmica, que se empieza a estudiar
y a revelar en las teoras estructural funcionalistas,
aportadas inicialmente por Talcon Parsons y desarrolladas filosficamente por su alumno Niklas
Luhmann, quien le atribuy al Derecho propiedades
adicionales como ser autoreferencial y autocreativo (autopoitico), lo que ya va a constituir caracterstica fundamental de los sistemas abiertos,
similares a los sistemas de los organismos vivos
(Niklas, 1990, p. 11).
El Derecho sistema abierto de eficacia
reforzada
Antes de hablar de los sistemas, la primera parte
de Bobbio sobre La teora de la norma jurdica no
est inconclusa en comparacin con el Segundo
libro La teora del ordenamiento jurdico, pues
en la primera parte se llega a la demostracin
del hecho de que si la moral, el derecho y los
convencionalismos sociales son todos normativos
y ningn tipo de norma por su estructura formal,
ni siquiera por la evidenciacin semiolgica de
las intencionalidades del legislador moral, convencional o jurdico se llega a descubrir per se
la naturaleza del Derecho, entonces es porque la
naturaleza de la norma jurdica debe ser descubierta por el tipo de ordenamiento (tipo de
Sistema), que s tiene caractersticas propias que
lo diferencian de los ordenamientos morales y
convencionales de la sociedad.
Desde luego, en una de las teoras sobre la norma,
Bobbio observa una intuicin acerca de esta nueva
y actualizada teora del ordenamiento. Se trata de

Revista IUSTA

la Teora Institucionalista, de Santi Romano, quien

afirm que primero fueron las instituciones y luego
las normas, pues sin organizacin no pueden existir
normas. Sin embargo, en el desarrollo del texto se
muestran algunas de las inconsistencias de dicha
teora, similar a la discusin de si fue primero el
huevo o la gallina. Bien se podra decir que para
que exista institucin se requieren normas, entre
otras cosas, porque toda norma es un principio de
organizacin. Este enfoque fue desarrollado por el
jurista argentino Carlos Cossio en su obra La valoracin jurdica y la Ciencia del Derecho, en la que
afirmaba que toda norma era un orden.
En este momento es necesario abordar la segunda
parte, aclarando y concluyendo de antemano, que
la norma jurdica slo se podr describir e identificar como tal por el Ordenamiento Jurdico al cual
pertenece, que dicho ordenamiento es sistmico,
autoreferencial y autocreativo (autopoitico) (Izuzquiza, 1990; Von Bertalanffy, 1976, p. 47) y que el
proceso de produccin jurdica se desarrolla por
virtud de su entorno social histrico resolviendo
necesidades complejas de su poca y de su tiempo
y se adapta a los nuevos sucesos de las pocas de
transformacin, de manera similar a las operaciones y a la reproduccin de los organismos vivos
(Bobbio, 1992, p. 127).

Comentarios a la segunda parte

De la teora del ordenamiento jurdico
El estudio de la primera parte corresponde a los
elementos o componentes del sistema y ofrece
pautas sobre las diversas modalidades y cmo se
desarrollan las relaciones entre dichos elementos
dentro del sistema, es decir, las diversas clases de
relaciones de comunicacin, como las normas,
se entrelazan desde la perspectiva esttica en
trminos de Kelsen y desarrollan el programa de

71

finalidades y de objetivos constitucionales, mediante subsistemas institucionales de desarrollo

de diferentes Derechos Humanos.
Con lo anterior no se puede negar que su estudio
muestra que dichas relaciones obran en una perfecta sincrona lgica, que ha dado a entender a
muchos estudiosos que si bien no surge una nueva
lgica jurdica como consecuencia de la concepcin del sistema, la pluralidad de normas refleja
la interaccin con que el Derecho acoge la intersectacin de los diversos mundos en los cuales se
mueve la accin humana y sus intereses y valores
ms caros. En trminos habermasianos lo anterior
se refiere al mundo duro de la realidad externa al
hombre, siempre en proceso de transformacin
por el trabajo humano, y del cual el hombre extrae
permanentemente los recursos de su subsistencia
y de su perfeccionamiento psico biolgico; al mundo de sus interacciones sociales, socioeconmicas,
comerciales, de intercambio material, valorativo,
educacional y espiritual y de coordinacin organizativa de poderes; y finalmente al mundo interior o
de la interioridad, que est conformado por selectas
interacciones afectivas, sentimentales, estticas y
culturales (Habermas, 1987).
Tales mundos se van a reflejar en los lenguajes
descriptivo o informativo, prescriptivo o direccional y expresivo o simblico, potico o dramatrgico, lenguajes, especialmente relevantes en
la cotidianeidad de las normas. Estos lenguajes
en el uso diario del Derecho vienen a formar una
compleja estructura de relaciones que impulsan
sistemticamente los procesos, mediante los cuales el Derecho, en una estructura viva y hablante,
organiza de forma permanente el desarrollo social,
poltico y econmico de una nacin, en todas
sus dimensiones. Es en este momento en que se
puede observar la versin de sistema dinmico,
de Kelsen (Bobbio, 1992).

72

Facultad de Derecho

La consistencia terico prctica del Derecho

como sistema
Las normas generales y abstractas desarrollan los
principios de igualdad y la generalidad con la cual
un pueblo entero se unifica y se proyecta en una
expectativa comn de comportamiento o de organizacin. Estas normas incorporan la expresin de
la voluntad popular y el inters general (principios
de igualdad), para que la sociedad entera desarrolle un programa poltico econmico en el que
los valores ms universales, como los Derechos
Humanos, no slo sean respetados, sino tambin
desarrollados gradualmente, con la potenciacin
de los recursos tcnicos y cientficos con que
cuenta la Nacin y la soberana territorial.
Sin embargo, es necesario aclarar que sta es la
razn por la cual dictan normas, en su mxima
expresin de la generalidad y la abstraccin,
como las que se encuentran en la Constitucin
Nacional y las cuales no pueden ser excluidas de
su incorporacin al Derecho nuevo, sino que, por
el contrario, ellas cuentan de manera permanente
en el proceso de desarrollo discursivo legislativo
del Derecho y en los espacios y tiempos en que se
concretan las normas, cada vez ms particulares
e individuales, mediante las instituciones, que
puntualizan su efectividad. En un Estado social de
derecho la abstraccin y la generalidad normativa
encapsulan tcnicamente la concrecin de determinados valores universales, que la humanidad ha
definido ya, despus de grandes luchas sociales e
histricas, y que constituyen, no ya una aspiracin
utpica, sino de realidad posible. Ya no se habla
de la verdad como correspondencia con la realidad
material, sino de la verdad como camino. Es lo
que Habermas llam el mundo posible y factible
(Habermas, 2005).
Todos los hombres, de todas las razas y condiciones tiene que tener acceso real a la propiedad,
la educacin, la salud y el trabajo, por decir, lo
mnimo. De ah en adelante se desarrollaron el

resto de Derechos Humanos, los cuales fueron

incorporados a la constitucionalidad moderna de
los pases, sean stos capitalistas o socialistas. Por
otra parte, la democracia como forma jurdica que
concretiza el derecho inherente a los ciudadanos
de todos los pueblos, de participar no slo con
el voto, sino tambin con todas sus facultades
comunicativas en la proyeccin de todos los recursos del desarrollo poltico, social y cultural se
hace inherente al constitucionalismo y al derecho
objetivo de los pueblos.
La denominacin Derecho nuevo
corresponde a Derecho consistente.
No se entiende el Derecho sin sus operadores
El Derecho nuevo (Schica, enero-junio de 2007)
es, por lo tanto, un derecho que tiene que ser
desarrollado dentro de toda la lgica sistmica
que incorpora; es decir, el sistema democrtico
de produccin del Derecho, como una permanente construccin de la participacin ciudadana,
implica perfeccionamiento de las estructuras democrticas, como los partidos y los movimientos,
y con mayor razn el Legislativo, sin las cuales el
Derecho como tal encuentra frustraciones graves
en su desenvolvimiento.
La plenitud una necesidad del Sistema
Jurdico, mientras la coherencia es un
deber ser
Cuando los jueces especialmente los de las altas
cortes en sus procesos de interpretacin sentenciales llenan los vacos de la Ley o condicionan
sus sentencias en desarrollo del llamado Nuevo
Derecho, no lo hacen por desinstitucionalizacin
del Derecho mismo, sino porque la Justicia, como
aplicacin del Derecho, no da espera, ni puede ser
ilusoria, ni abstracta, y debe suplir subsidiariamente (para evitar la entropa del Sistema Jurdico)
las fallas que se vienen dando por la deficiencia
del Legislador, no acordes con el desarrollo de
la nueva constitucionalidad. Al respecto se debe

Revista IUSTA

73

aclarar, como ya lo ha avizorado la Corte Constitucional en sus sentencias, la Constitucin es Ley de

la Repblica y su vigencia no puede ser soslayada
so pretexto de la Ley del Congreso (Corte Constitucional, sentencia C-083-95).

cumple el ciclo sistmico de retroalimentacin del

entorno en la teora de sistemas.

En una democracia institucionalizada, como es

la que se busca con el Nuevo Derecho, la misin
fundamental del Parlamento es proceder de manera inmediata y planificada a actualizar la ley
con respecto a la constitucin nueva en aras de la
explicitez y no pretender que la ley preexistente a
la Constitucin prosiga inclume, porque entonces
sera inocua toda reforma constitucional. El legislador debe renovarse y renovar la actualizacin de
la Ley a nuevos principios marcados por ella en
desarrollo del mandato de la soberana popular,
precisamente para evitar que tal funcin en los
posible corresponda al Juez.

A pesar de que el legislador no le obliga la coherencia de la Ley con la Constitucin por el carcter
amplio que el elector posee para la eleccin de
quienes integraran el legislativo (Bobbio, 1992), ya
que la Constitucin no exige que stos sean profesionales del Derecho, expertos en lgica jurdica,
si un mnimo de cultura jurdica debieran poseer
los candidatos a dichas corporaciones como: la
Cmara y el Senado, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, aun los Ediles.
Es evidente que los ideales polticos e ideolgicos
de los partidos se deben concretar en estructuras
jurdicas, organizacionales y administrativas, adems de especificarse en las normas de contenidos
materiales, por lo que se afirma que el principal
creador del derecho es el legislador.

Desafortunadamente, histricamente, el Legislador del inters general, al que haca alusin Rousseau y en quien confiaba para la estructuracin de
la Ley, se extravi en los abismos de los intereses
monetarios al ser elegido por minoras claramente
agrupadas por intereses particulares, cuyos mandatos especficos constituyen la condicin de su
renovacin en el cuerpo legislativo, dando lugar a
una especie de burocracia legislativa, insensible al
inters general, especialmente para aquello que
no les pueden aportar recursos en sus campaas
de la democracia del voto. Esta situacin puede y
debe ser corregida en el futuro de la democracia,
mediante el voto por programa, as como por el
sometimiento de los partidos a estructuras tcnicas, cientficas y moralmente democrticas en
estas infraestructuras polticas, cuya misin debe
ser, constituirse en venas de capilaridad social
que recojan en forma disciplinada y universitaria
la opinin y la formacin de la voluntad popular,
y organicen y reprogramen, para que a travs de
sus representantes formen la estructura legislativa
parlamentaria acorde con el Derecho. Slo as se

El perfeccionamiento de la democracia
necesidad del Derecho

El hecho de carecer de formacin jurdica y de

formacin en los procedimientos tcnicos de redaccin de estructuras formales legales, por parte
de los integrantes del Congreso, es una de las
falencias ms graves para el desarrollo de la democracia y del Derecho. La adecuada construccin
del lenguaje jurdico y de su sentido de justicia
de primera fase, constituye una de las principales premisas de la paz; esto implica un lenguaje
apropiado al entendimiento de la totalidad de los
ciudadanos, es decir, un lenguaje transparente.
No obstante, no slo puede ser apropiado para
el sector ilustrado de la poblacin minoritaria.
Un gran nmero de entuertos, incorporados a la
legislacin, han generado incertidumbre sobre la
Ley y dificultades para su aplicacin, tanto en lo
que respecta a los Jueces como al Ejecutivo. Pero
lo que es ms grave para la democracia y para el
Derecho es que a tales situaciones no se les pone
empeo por las clases dirigentes, ya que en ro
revuelto pescan los politiqueros y burcratas

74

Facultad de Derecho

que mediante una desviacin del sistema jurdico

inclinan la balanza hacia un orden injusto, que
nunca resuelve los problemas fundamentales
de los ciudadanos y aplaza indefinidamente el
anhelado proyecto libertario de la Justicia Social.
Se trata pues, en adelante, de que se perfeccione
el Sistema.
El anterior ex-curso al comentario del segundo
Libro de Bobbio, Teora general del Derecho, lo
he realizado para mostrar un poco la ntima relacin que existe entre el Derecho y la democracia
como medio poltico pertinente para lograr una
sociedad civilizada y racional para la produccin de
los cambios sociales necesarios en la actualidad.
Si se retoman las ideas que fueron concluyentes
en la primera parte, el pluralismo normativo en el
discurso jurdico, un aspecto que viene a ser determinante para el entronque con el ordenamiento,
es el aspecto de la aplicacin de la sancin, o ms
ampliamente del uso de la fuerza, para garantizar
el orden y la aplicacin efectiva de las normas jurdicas. La razn de lo anterior recae en que no todas
las normas jurdicas tienen sancin, a menos que
por sancin se entienda, no slo la consecuencia
negativa del incumplimiento de la norma, sino
tambin la positiva, que bien se puede tratar de
la indemnizacin en las normas civiles por fuerza
de la obligatoriedad judicial o del estmulo para
quien la cumpla, como empieza a darse con el
beneficio tributario al empresario que desarrolle
nuevos empleos, como efecto de la extensin lingstica del discurso jurdico en busca de la eficacia
del derecho, propiedad del mismo, adicional a su
validez y a su justicia.
El Estado social de derecho, fuerza y
consenso
La historia del Derecho nos indica el nuevo Derecho que marcha paralelamente con la historia
de las ideas polticas y del Estado, por lo que el
Derecho como experiencia vivencial y social, nunca ha dejado de afirmar que el uso de la fuerza

inherente al Estado no sirva para garantizar el

cumplimiento de la Ley.
Los nuevos enfoques del Derecho sealan que la
palabra Derecho Subjetivo, inherente a la personalidad jurdica se puede sustituir por la palabra
poder, para destruir una ambigedad lgica, que
ha hecho confundir el Derecho como lo obligatorio. Pues bien, la fuerza, que desde luego no se
puede confundir con la violencia, a pesar de cierta
composicin fsica y material, ha sido transformada
histricamente por el carcter cuasi mgico del
Derecho en un objeto cultural, si bien en pocas
pasadas, dicha expresin las monarquas la fusionaron con el poder del monarca, con la tridivisin
del poder comenz la transformacin de aquella
expresin en fuerza cada vez ms apropiada,
primero por las instituciones y luego por los individuos como sujetos.
En los tiempos modernos y posmodernos se habla
de los Derechos Humanos, como aquellos poderes que le permiten a los seres humanos realizar
ms acciones y tener mejores y ms reales opciones de eleccin. El poder de la vida, de la salud,
de los recursos econmicos, del conocimiento, de
la tecnologa, de la transportacin, de la comunicacin, etc. La norma tiene el poder mgico no
slo de prescribir mediante las obligaciones, sino
tambin de atribuir facultades, permisos o poderes inscritos y descritos en los llamados Derechos
Humanos, Derechos Subjetivos, Derechos Reales
o Derechos Personales.
El totalitarismo de Hegel y el pluralismo del
Estado de derecho
A partir de Hegel la historia del pensamiento humano comenz a ubicar el conocimiento de la realidad
como interaccin de elementos mltiples que se
relacionan entre s en una totalidad, que viene a ser
el lmite de operaciones bsicas que stos desarrollan para una o algunas funciones especficas
(Habermas, 1990, p. 123).

Revista IUSTA

75

Ortega y Gasset lo llam la historia como sistema. En ella el espritu absoluto se desenvolvi
en realidades histricas por un procedimiento
eminentemente dialctico y racional y culmin
en la plenitud de las libertades humanas en el
Derecho. Marx y Engels acogieron el concepto de
sistema, pero lo ubicaron en un desenvolvimiento histrico material, en el que la razn humana
encuentra explicacin de las causas del desarrollo
socioeconmico, a partir de los conflictos de clases
y de intereses. Sin embargo, al mitificar dichos sistemas, estos autores se olvidaron de continuar el
estudio de los sistemas en s, que no constituyen
una propiedad de determinados asuntos sociales
o materiales, sino que los sistemas constituyen
una Teora y simultneamente una metodologa,
que permite establecer de manera simplificada
la observacin con realismo de lo que significa
el mismo movimiento material y social, como las
realidades se presentan de manera por dems
bastante complejas. Segn Luhmann, simplificar
la observacin y explicacin del movimiento de las
cosas para descomponer y recomponer la realidad
observada es la base fundamental de la Teora de
los Sistemas segn Niklas Luhmann (1999).

duccin al estudio del Derecho, entre otras cosas,

porque el nuevo estudiante del Derecho encuentra
en l, la explicacin inmediata y sin ambigedades
de la concepcin modular, que sin lugar a dudas, es
una concepcin interdisciplinar del Derecho como
medio de contribuir al Desarrollo Social, econmico y cultural de manera democrtica, creativa
y proposicional.

El nuevo orden mundial en perspectiva

jurdica y democrtica

Biscaretti Di Ruffia, Paolo. (1996) Introduccin al

Derecho Constitucional Comparado (1 edicin).
Mxico: Fondo de Cultura Econmica.

Finalmente, en la obra de Bobbio se muestra, con

gran precisin cientfica y de modo pedaggico, la
intersectacin de los Sistemas Jurdicos nacionales
con el orden jurdico naciente internacional que
en la poca de la globalizacin tiende a asumir
el control mundial del desarrollo de la Paz duradera y la reubicacin de los controles locales con
nuevos subsistemas de desarrollo normativo ms
apropiados a dicha correlacin.

Conclusin
Por todas estas razones considero bastante apropiado el conocimiento inicial de la Teora general
del Derecho de la Escuela Italiana, como intro-

Bibliografa
Adriano, Ramn. (1986) Compendio de teora general del derecho (1 edicin). Editorial Ariel.
Alchourron, Carlos E. y Bulygin. (1993) Introduccin
a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Editorial Astrea.
Atienza, Manuel. (1998) Introduccin al Derecho
(1 edicin). Mxico: Coleccin Doctrina Jurdica
Contempornea, Distribuiciones Fontamara.
Atienza, Manuel. (1995) Tras la justicia. Una introduccin al Derecho y al Razonamiento Jurdico.
Barcelona: Editorial Ariel S.A.

Bobbio Norberto. (1984) Origen y fundamentos del

poder poltico. Mxico: Editorial Grijalbo S.A.
Bobbio, Norberto. (1992) Teora general del Derecho. Editorial Temis.
Bobbio, Norberto. (1994) El futuro de la democracia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
Bobbio, Norberto. (1996) La teora de las formas de
gobierno en la historia del pensamiento poltico.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica.

76

Facultad de Derecho

Bobbio, Norberto. (1997) El problema del Positivismo Jurdico (5 edicin). Buenos Aires: Editorial
Universitaria de Buenos Aires.
Crdenas Patio, Alberto y Beltrn, Hctor. (1990)
Introduccin a la Semiologa (2 edicin). Bogot:
Universidad Santo Toms.

Habermas, Jrgen. (2005) Facticidad y validez (4

edicin). Editorial Trotta.
Izuzquiza Ignacio. (1990) La Sociedad sin Hombres. Niklas Luhmann o la Teora como escndalo.
Editorial Anthropos.
Klug, Ulrich. (1990) Lgica jurdica. Editorial Temis.

Cossio, Carlos. (1954) La valoracin jurdica y la

ciencia del Derecho. Buenos Aires: Editorial Arayu.
Buenos Aires. Editorial Temis-Distribuidor. 1954.
Dellepiane, Antonio. (1994) Nueva teora de la
prueba. Editorial Temis S.A.
Duverger, Maurice. (1994) Los partidos polticos.
Colombia: Fondo de Cultura Econmica.

Luhmann, Niklas. (1990) Sociedad y sistema: la

anulacin de una teora (1 edicin). Ediciones
Paids.
Pea Ayazo, Jairo Ivn. (1994) Wittgenstein y la
crtica a la racionalidad. Universidad Nacional de
Colombia. Ecoe Ediciones.

Escandell Vidal, Mara Victoria. (1993) Introduccin

a la pragmtica. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Anthropos Editorial.

Rodrguez, Csar. (1994) La decisin judicial. El

debate Hart-Dworkin. Universidad de los Andes.
Nuevo Pensamiento Jurdico. Siglo del Hombre
Editores.

Foucault, Michel. (1994) Hermenutica del sujeto.

Ediciones La Piqueta.

Searle, John R. (1990) Actos de habla (3 edicin).

Ediciones Ctedra.

Foncault, Michel. (1996) La verdad y las formas

jurdicas. Barcelona: Editorial Gidisa S.A.

Searle, John R. (1992) Intencionalidad. Editorial

Tecnos S.A.

Garca Maynez, Eduardo. (1940) Introduccin al estudio del Derecho. Mxico: Editorial Porra S.A.

Van Dijik, Teun A. (1989) Estructuras y funciones

del discurso (6a edicin). Editorial Siglo XXI.

Habermas, Jrgen. (1990) Teora y praxis (2 edcin). Editorial Temis S.A.

Von, Bertalanffy. (1994) Teora general de los sistemas. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.

Habermas Jrgen. (1998) Teora de la accin comunicativa (Tomos I y II). Editorial Taurus.

Yorski, D.P. y otros. (1970) Lgica. Editorial

Grijalbo S.A.

77

Revista IUSTA

El acceso a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y la realizacin de
los derechos a la verdad, la justicia y la
reparacin en Colombia *
The Access to the Inter-American Court of
Human Rights and the Implementation of
the Rights to Truth, Justice and Reparation
in Colombia
Corina Duque Ayala **
Fecha de recepcin: 14 de abril de 2008
Fecha de aprobacin: 21 de abril de 2008

Resumen
Este artculo pretende explicar el origen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), su contribucin en la garanta de los Derechos Humanos, el procedimiento para acceder a ella, y los logros alcanzados con algunos de sus fallos en nuestro Estado, con respecto a la bsqueda de la verdad judicial, justicia
y reparacin integral a las vctimas; el derecho de toda vctima de acceder al recurso judicial efectivo

Palabras clave
Derecho a la verdad judicial, reparacin integral y Derechos Humanos.

*
**

Produccin colectiva del Grupo de Investigacin de la Especializacin Derecho Administrativo. Lnea: Acceso a las Cortes Internacionales.
Coautora de estudiantes: Csar Tibamoso Flechas, scar Villamizar, Henry Rodrguez Ramn Snchez, Paola Barrera, Camilo Hurtado, Bernardo
Bermdez, Vladimir Castro, Jorge Lara, Sandra Faura y Alexandra Vsquez Veloza., bajo la coordinacin de la profesora, Corina Duque Ayala,
docente de la facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms.

78

Facultad de Derecho

Abstract
This rehearsal looks for to leave certain the origin of the CIDH, its contribution in the guarantee of the human rights, the procedure to consent to her, and the achievements reached with some of its shortcomings
in our state, regarding the search of the judicial truth, justice and integral repair to the victims; the right
of everything kills of consenting to the effective judicial resource.

Key words
Right to the judicial truth, integral repair and human rights.

Introduccin
El presente artculo permite conocer, de forma
general, el procedimiento para acceder a la CIDH,
y las garantas que sta ofrece con respecto a
la violacin de los derechos, libertad personal,
integridad personal, la vida, garantas judiciales y
la proteccin judicial, tanto de las vctimas como
de sus familiares, consagrados en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Asimismo, el estudio del tema abordado es de vital
importancia, debido al impacto social y jurdico que
produce, tanto a nivel nacional como internacional.
Se va a exponer la situacin relacionada con el
acceso a la justicia internacional concretamente
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de casos relacionados con el conflicto interno
colombiano, en el mbito internacional, acontecer
que se encuentra ntimamente ligado al tema de
la impunidad, temas que se han desarrollado o
vivido en contextos especficos, toda vez, que se
han sometido conflictos puntuales a su resolucin,
en busca de una responsabilidad Estatal.
Del tema contenido se puede inferir que el Estado
colombiano debe activar y completar la investigacin
de las masacres, a fin de juzgar y sancionar a todos los
autores materiales e intelectuales. Las sentencias de
la Corte Interamericana constituyen un aporte significativo en la bsqueda de justicia, verdad y reparacin
de los sobrevivientes y familiares de las vctimas de
las masacres perpetuadas en Colombia.

Como es sabido, el acceso a esta jurisdiccin es

bastante limitado, tanto por las condiciones para
procesar la accin, como por los recursos econmicos requeridos para su acceso. En otras palabras,
el hecho de que un Estado no est estimulado a
considerar esos efectos reflejos propios de las
sentencias de la Corte Interamericana, constituye
per se una violacin a sus obligaciones internacionales, en cuanto le imponen el compromiso, cada
vez en mayor medida, de la defensa y garanta de
los Derechos Humanos de todas las personas bajo
su jurisdiccin.
Con respecto a los antecedentes histricos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos fue
creada en 1969 por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; a partir de 1979 se reuni por
primera vez la Corte y desde ese momentos se ha
posicionado como la institucin judicial del sistema
interamericano que, junto con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, han sido fundamentales en la promocin, respeto y garanta de los
Derechos Humanos en el continente americano.
En noviembre de 1969 se celebr en San Jos de
Costa Rica la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados miembros de la Organizacin de
los Estados Americanos redactaron la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que entr
en vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undcimo instrumento de ratificacin
por un Estado miembro de la OEA.

Revista IUSTA

Veinticinco naciones americanas han ratificado

o se han adherido a la Convencin: Argentina,
Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica,
Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada,
Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico,
Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica
Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunci la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
por comunicacin dirigida al Secretario General de
la OEA, el 26 de mayo de 1998.
Este tratado regional es obligatorio para aquellos
Estados que lo han ratificado o se haya adherido a
l y representa la culminacin de un proceso que
se inici a finales de la Segunda Guerra Mundial,
cuando las naciones de Amrica se reunieron en
Mxico y decidieron que una declaracin sobre
Derechos Humanos deba ser redactada, para
que pudiera ser eventualmente adoptada como
convencin. Tal declaracin, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue
aprobada por los Estados miembros de la OEA en
Bogot, en mayo de 1948.
Con el objeto de salvaguardar los derechos esenciales
del hombre en el continente americano, la Convencin
instrument dos rganos competentes para conocer
de las violaciones a los Derechos Humanos: la Co
misin Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. La
primera fue creada en 1959 e inici sus funciones en
1960, cuando el Consejo de la OEA aprob su Estatuto
y eligi sus primeros miembros.
El Tribunal no se pudo establecer y organizar
hasta que entr en vigor la Convencin. El 22 de
mayo de 1979 los Estados partes en la Convencin
Americana eligieron, durante el sptimo periodo
extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los juristas, que en su capacidad personal, seran los primeros jueces que
compondran la Corte Interamericana. La primera

79

reunin de la Corte se celebr el 29 y 30 de junio

de 1979 en la sede de la OEA en Washington D.C.
La Asamblea General de la OEA, el 1 de julio de
1978, recomend aprobar el ofrecimiento formal
del gobierno de Costa Rica para que la sede de
la Corte se estableciera en ese pas. Esta decisin
fue ratificada despus por los Estados partes en
la Convencin, durante el sexto periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General,
celebrado en noviembre de 1978. La ceremonia
de instalacin de la Corte se realiz en San Jos
el 3 de septiembre de 1979.
El 10 de septiembre de 1981 el gobierno de Costa
Rica y la Corte firmaron un Convenio de Sede, aprobado mediante Ley No. 6889 del 9 de septiembre
de 1983, que incluye el rgimen de inmunidades
y privilegios de la Corte, de los jueces, del personal y de las personas que comparezcan ante ella.
Este Convenio de Sede est destinado a facilitar
el desenvolvimiento normal de las actividades de
la Corte, especialmente, por la proteccin que da
a todas aquellas personas que intervengan en los
procesos. Como parte del compromiso contrado
por el gobierno de Costa Rica, en noviembre de
1993, ste le don a la Corte la casa que ocupa la
sede del Tribunal, actualmente.
Sus primeros fallos se caracterizaron por el constante dinamismo jurdico de su jurisprudencia, lo
cual redunda en la proteccin cada vez ms amplia
de los Derechos Humanos. En consecuencia, y en
virtud de los cambios en aos recientes de los Reglamentos de la Comisin y de la Corte, se estn
presentando casos para su resolucin y solicitudes
de consultas. Es importante conocer el procedimiento ante los rganos del sistema interamericano
en todas sus fases, por lo que es preciso estudiar
cada uno de sus fallos, tomando como referente
las posiciones presentadas por las partes, para as
poder comprender la interrelacin que debe existir
entre las posiciones de las partes que integran la
litis y el fallo emitido por la Corte. Aunado a lo

80

Facultad de Derecho

anterior, la interrelacin e interdependencia de

las diferentes ramas del Derecho Internacional
sea de carcter universal o regional debe ser
ms estrecha, por lo que es necesario observar
cmo la Corte incorpora las distintas fuentes del
Derecho Internacional en su actuar.
Para efectos de trmite de los casos por violaciones
a los Derechos Humanos, por parte de un Estado
miembro, las directamente competentes son la
Comisin y la Corte Interamericana que desarrollan
una funcin de proteccin y coercin protectiva y
sancionadora. Por lo anterior y en virtud de que
esta labor de anlisis est representando un reto
para los acadmicos que dan seguimiento al trabajo de la Corte, por los variados y especficos temas
que se abordan dentro de la lnea jurisprudencial
de sus resoluciones.

Aspectos relevantes de la
Comisin Interamericana
de Derechos Humanos
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) fue creada en 1959, en una reunin
extraordinaria de la OEA; es el rgano en el cual
un particular puede presentar su caso va Internet
si lo desea. Est compuesta por siete miembros,
que son elegidos por la Asamblea General de la
OEA, por propuesta de los Estados y deben ser
nacionales de cualquier Estado miembro de la
Organizacin.
Sus funciones son tramitar las quejas referentes a
violaciones de Derechos Humanos, que constituyan
una violacin sistemtica en la esfera internacional; todos los Estados miembros de la OEA estn
sometidos a sus estatutos y su reglamentacin sin
necesitad de ratificacin de un tratado. Sin embargo, el trmite interno vara un poco y depende
de si el Estado ratific o no el Pacto de San Jos
de Costa Rica. Si no lo ratific la base legal para
el Estado es la legislacin general contenida en la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre.
De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dos funciones especficas,
una jurisdiccional, mediante la cual se estudia
la responsabilidad de los Estados, pero teniendo
presente el acontecer fctico planteado como trasgresin a la Convencin Americana de Derechos
Humanos. A su vez, tiene la funcin consultiva,
atribuciones que se desprenden de la competencia
de la misma caracterstica, ya que cualquier Estado
miembro puede indagar a la Corte con respecto a
la interpretacin o aplicacin de la Convencin, al
igual que de los tratados atinentes a la proteccin
de los Derechos Humanos.

Requisitos de las peticiones

dirigidas a la CIDH
Nombre, nacionalidad y firma de la persona o
personas denunciantes o, en el caso de que el
peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o
representantes legales.
Si el peticionario desea que su identidad sea
mantenida en reserva frente al Estado, debe
solicitarlo expresamente.
Direccin para recibir correspondencia de la
Comisin, indicando nmero de telfono, fax
y direccin de correo electrnico.
Relacin del hecho aspectos fcticos o situacin denunciada, con especificacin del lugar
y fecha de las violaciones alegadas.
De ser posible, el nombre de la vctima, as
como de cualquier autoridad pblica que haya
tomado conocimiento del hecho o situacin
denunciada.
Indicacin del Estado que el peticionario considera responsable, por accin o por omisin, de
la violacin de alguno de los Derechos Huma-

Revista IUSTA

nos consagrados en la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos y otros instrumentos
aplicables, aunque no se haga una referencia
especfica al artculo presuntamente violado.
Cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32 del presente Reglamento: 1 de enero
de 1980.
Indicacin de las gestiones emprendidas para
agotar los recursos de la jurisdiccin interna o
la imposibilidad de hacerlo conforme al artculo
31 del presente reglamento.
Indicacin de si la denuncia ha sido sometida a
otro procedimiento de arreglo internacional conforme al artculo 33 del presente Reglamento.
Segn instrucciones de la Comisin en su pgina
Web: el formulario debe ser llenado de la manera
ms completa posible e incluir toda la informacin
disponible, en relacin con uno o ms hechos en
particular que constituya una o ms violaciones a
los Derechos Humanos por parte de Estados miembros de la OEA. La redaccin de las respuestas
debe ser sencilla y directa. Una vez completo, el
formulario debe ser enviado oprimiendo el botn
enviar formulario, si usted no tiene acceso a
Internet, el formulario se encuentra tambin en
formato PDF, que puede ser impreso y enviado por
el correo a la siguiente direccin postal:
Comisin Interamericana de Derechos
Humanos 1889 F Street, N. W.
Washington, D.C. 2006, USA
Por Fax al siguiente nmero:1-202- 458-3992.
Va Internet a la direccin de la Comisin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
es una institucin judicial autnoma cuyo objetivo
es la aplicacin e interpretacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, la cual ejerce
sus funciones de conformidad con las disposiciones
de la citada Convencin y del Estatuto (Estatuto de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, s.f.).

81

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es una de las dos entidades del sistema interamericano de proteccin y promocin
de los Derechos Humanos en la Amrica. Tiene
su sede en Washington, D.C. El otro rgano es la
Corte Interamericana de Derechos Humanos con
sede en San Jos, Costa Rica. Estas entidades
tienen la funcin principal de promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos, por
lo tanto, gozan de sus propias reglas, diferentes
a las del derecho interno, y busca determinar la
responsabilidad estatal y no la responsabilidad
penal de individuos.
En consecuencia, la Corte Interamericana es el
mximo tribunal internacional de Derechos Humanos de Amrica; sus facultades se emanan de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la cual es ley en veinticinco pases, incluido
Colombia, los cuales se comprometieron a cumplir
los fallos expedidos por la Corte en todo caso. Para
ello, los Estados deben asegurar la implementacin a nivel interno de lo dispuesto por el Tribunal
en sus decisiones1.
Dichas disposiciones tienen un carcter definitivo
e inapelable, segn lo establecido en el artculo
67 de la Convencin, stas deben ser prontamente
acatadas por el Estado en forma ntegra. Lo anterior,
segn lo dispuesto en las sentencias del Tribunal
corresponde a un principio bsico del derecho
de la responsabilidad internacional del Estado,
respaldado por la jurisprudencia de las cortes
internacionales, segn la cual los Estados deben
obedecer sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y

Al respecto consultar: Caso Comunidad indgena Sawhoyamaxa.

Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 2 de febrero de 2007, Considerando
segundo; Caso Yatama. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 29 de
noviembre de 2006, Considerando tercero, y Caso Cesti Hurtado.
Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006.

82

Facultad de Derecho

aqullos no pueden, por razones de orden interno,

dejar de asumir la responsabilidad internacional ya
establecida2. Las obligaciones convencionales de
los Estados partes vinculan a todos los poderes y
rganos del Estado.
Segn un principio bsico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estado tiene
la obligacin de investigar las violaciones de
Derechos Humanos, sancionar a los responsables y reparar a las vctimas y a sus familiares. Al
suscribir tratados internacionales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
el Estado colombiano ha asumido ante la comunidad internacional dos obligaciones bsicas: la de
respetar y la de garantizar los derechos enunciados
en cada uno de esos instrumentos. As se infiere
de lo estipulado en el artculo 2 del Pacto y en el
artculo 1 de la Convencin.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos son instrumentos convencionales que
pertenecen a una rama especfica del Derecho
Internacional Pblico: el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, cuyo objeto y fin es
la proteccin de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes
(Corte Interamericana de Derechos Humanos,
24 de diciembre de 1982, . 29). Del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos hacen
parte normas consuetudinarias y convencionales
adoptadas para apoyar, ayudar y complementar
la guarda que sobre esos derechos establece la
normativa interna de cada pas.

Consultar: Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa. Cumplimiento

de Sentencia, nota 1, Considerando tercero; Caso Yatama.
Cumplimiento de Sentencia, Considerando quinto y Caso Cesti
Hurtado. Cumplimiento de Sentencia, Considerando sptimo.

Las violaciones de los derechos

humanos y los crmenes de lesa
humanidad
Algunos emplean como expresiones equivalentes
la violacin de los derechos humanos y la de crimen de lesa humanidad. Es bueno dejar en claro
que con esas expresiones se identifican categoras
jurdicas hoy en da pertenecientes a dos ordenamientos internacionales distintos. La violacin de
los Derechos Humanos es una figura propia del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
mientras que el crimen de lesa humanidad es una
figura propia del Derecho Penal Internacional. Por
lo dems, las violaciones de los Derechos Humanos se pueden dar sin necesariamente cometer
dichos crmenes.
En el Derecho Penal Internacional se denominan
crmenes de lesa humanidad ciertas conductas
violentas, enunciadas por el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuando se
cometen como parte de un ataque generalizado
o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. Entre los crmenes de
lesa humanidad figuran el asesinato, el exterminio,
la esclavitud, la deportacin o traslado forzoso de
poblacin, la encarcelacin u otra privacin grave
de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de Derecho Internacional, la tortura, la
violacin, la persecucin, la desaparicin forzada
de personas y el apartheid.
En Colombia, los graves abusos contra los Derechos Humanos se mantienen en las zonas rurales,
pese a la constante reduccin de ciertos tipos de
violencia asociada al prolongado conflicto armado
interno, en particular, los secuestros y los homicidios. Todas las partes implicadas en el conflicto,
como las fuerzas de seguridad y los paramilitares
respaldados por el Ejrcito, as como los grupos
guerrilleros, sobre todo, las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejrcito de

Revista IUSTA

Liberacin Nacional (ELN), continan cometiendo

abusos contra los Derechos Humanos y vulnerando el Derecho Internacional Humanitario. Siendo
responsables de crmenes de guerra y de lesa
humanidad con ejecuciones extrajudiciales.
De igual forma, es de pblico conocimiento la manifestacin sobre la responsabilidad internacional
de Colombia por haber emitido un marco legal a
travs del cual se propici la creacin de grupos
de autodefensa, que derivaron posteriormente en
paramilitares y por la falta de adopcin de todas
las medidas necesarias para, de forma efectiva,
terminar con la situacin de riesgo creada por
el propio Estado a travs de dichas normas. Por
ejemplo:
[...] En los casos en los cuales paramilitares y miembros del Ejrcito llevan a
cabo operaciones conjuntas o cuando
los paramilitares actan gracias a la
aquiescencia o colaboracin de la
Fuerza Pblica, debe considerarse que
los miembros de los grupos paramilitares actan como agentes estatales.

El Estado permiti la colaboracin y la participacin

de particulares en la realizacin de ciertas funciones, como patrullaje militar en zonas de orden
pblico, utilizando armas de uso privativo de las
Fuerzas Armadas o en desarrollo de actividades
de inteligencia militar, que por lo general son de
competencia exclusiva del Estado y en las cuales
ste adquiere una especial funcin de garante. En
consecuencia, el Estado es directamente responsable, tanto por accin como por omisin, de todo lo
que hagan estos particulares en ejercicio de dichas
funciones, ms an, si se tiene en cuenta que los
particulares no estn sometidos al escrutinio estricto que pesa sobre un funcionario pblico con
respecto al ejercicio de sus funciones.
Este principio general queda confirmado en muchos contextos distintos, como por ejemplo, es
responsable si no cumplen con las obligaciones

83

que han contrado en virtud de los tratados, incluidos los de Derechos Humanos y del Derecho
Consuetudinario Internacional, poniendo en relieve las responsabilidades jurdicas internacionales
de los Estados con respecto a las acciones de los
agentes no estatales.
En este sentido, los Estados tienen el compromiso
jurdico de respetar y aplicar el Derecho Internacional de Derechos Humanos en su territorio y
en los territorios donde tengan control efectivo y
jurisdiccin; no slo deben respetar los derechos,
abstenindose de violar Derechos Humanos ellos
mismos por medio de sus agentes y su aparato
institucional, sino tambin a proteger los derechos
frente a abusos cometidos por otros y a promover
el cumplimiento de los Derechos Humanos en un
sentido ms amplio.
Entonces, la responsabilidad internacional del
Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin
Americana3. Para establecer que se ha producido
una violacin de los derechos consagrados en
la Convencin no se requiere determinar, como
ocurre en el Derecho Penal interno, la culpabilidad
de sus autores o su intencionalidad y tampoco es
preciso identificar individualmente a los agentes
a los que se atribuyen los hechos violatorios4. Es
suficiente la demostracin de que ha habido apoyo o tolerancia del poder pblico en la infraccin
de los derechos reconocidos en la Convencin5,
omisiones que hayan permitido la perpetracin de

3
4
5

Consultar: Caso del Penal Miguel Castro Castro, 31; Caso

Masacre de Pueblo Bello, 112; y Caso de la Masacre de
Mapiripn, 110.
Consultar: Caso La Cantuta, 156; Caso Masacre de Pueblo Bello,
nota 12, 112; y Caso de la Masacre de Mapiripn, nota 12,
110.
Consultar: Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de
2004. Serie C No. 109, 141. En igual sentido, consultar Caso
Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97,
28; y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros. Sentencia
de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, 66.

84

Facultad de Derecho

esas violaciones o que exista una obligacin del

Estado que haya sido incumplida por ste6.
Los Estados partes en la Convencin tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las
normas de proteccin y de asegurar la efectividad
de los derechos all consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona. La atribucin de
responsabilidad al Estado por actos de particulares
se puede dar en casos en que el Estado incumple,
por accin u omisin de sus agentes cuando se
encuentren en posicin de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artculos 1.1
y 2 de la Convencin.

Competencias de la CIDH
Contenciosa
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin
de las disposiciones de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que le sea sometido,
siempre que los Estados partes en el caso, hayan
reconocido o reconozcan dicha competencia, por
declaracin especial o por convencin especial. Bsicamente, conoce los casos en que se alegue que
uno de los Estados partes ha violado un derecho o
libertad protegidos por la Convencin, siendo necesario que se hayan agotado los procedimientos
previstos en sta.
La Comisin puede llevar un asunto ante la Corte,
siempre que el Estado cuestionado haya aceptado
su competencia. De todas maneras, la Comisin
debe comparecer en todos los casos ante la Corte.
El procedimiento ante la Corte es de carcter contradictorio; termina con una sentencia motivada,
obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no
expresa en todo o en parte la opinin unnime

Consultar: Caso Masacre de Pueblo Bello, nota 12, 112; Caso de

la Masacre de Mapiripn, nota 12, 110; y Caso 19 Comerciantes,
nota 33, 141.

de los jueces, cualquiera de stos tiene derecho

a que se agregue al fallo su opinin disidente o
individual. En caso de desacuerdo sobre el sentido
o alcance del fallo, la Corte lo interpreta a solicitud
de cualquiera de las partes, siempre que dicha
solicitud se presente dentro de los noventa das a
partir de la fecha de la notificacin del fallo.
Consultiva
Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte sobre la interpretacin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o de otros
tratados concernientes a la proteccin de los
Derechos Humanos en los Estados americanos.
Adems, pueden consultarla en los que les compete, los rganos de la Organizacin de los Estados
Americanos. Asimismo, la Corte, por solicitud de
un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal
Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales (Niklen, s.f.).
La Corte no puede obviar la existencia de deberes
generales y especiales de proteccin de la poblacin civil a cargo del Estado, derivados del Derecho
Internacional Humanitario, en particular del artculo
3 comn de los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 y las normas del Protocolo adicional
a los Convenios de Ginebra relativo a la proteccin
de las vctimas de los conflictos armados de carcter
no internacional (Protocolo II). El respeto debido a
las personas protegidas implica obligaciones de
carcter pasivo (no matar, no violar la integridad
fsica), mientras que la proteccin debida implica
obligaciones positivas de impedir que terceros
perpetren violaciones contra dichas personas.
Las obligaciones derivadas de dicha normativa internacional deben ser tomadas en cuenta, segn
lo dispuesto en el artculo 29.b) de la Convencin,
pues quienes se hallan protegidos por el rgimen de
dicho instrumento no pierden por ello los derechos
o facultades que ya tengan conforme a la legislacin

Revista IUSTA

85

del Estado bajo cuya jurisdiccin se encuentran,

sino que, se complementan o integran para precisar
su alcance o determinar su contenido.

prohibidas por contravenir derechos inderogables

reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

En un anlisis especial, la Corte estima que la

inefectividad de los procesos penales internos en
Colombia queda claramente evidenciada al analizar la falta de la debida diligencia en la conduccin
de las acciones oficiales de investigacin, falta
que se manifiesta en la irrazonabilidad del plazo
transcurrido en las investigaciones, la falta de
adopcin de las medidas necesarias de proteccin
ante las amenazas que se presentaron durante las
investigaciones, las demoras, obstculos y obstrucciones en la realizacin de actuaciones procesales
y graves omisiones en el seguimiento de lneas
lgicas de investigacin.

El Estado est obligado a combatir esta situacin

de impunidad por todos los medios disponibles, ya
que sta propicia la repeticin crnica de las violaciones de Derechos Humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares, los cuales
tienen derecho a conocer la verdad de los hechos.
El reconocimiento y el ejercicio del derecho a la
verdad en una situacin concreta constituyen un
medio de reparacin.

El eje central del anlisis de la efectividad de los procesos judiciales es el cumplimiento de la obligacin
de investigar con debida diligencia, es decir, que el
rgano que investiga una violacin de Derechos Humanos debe utilizar todos los medios disponibles
para llevar a cabo, dentro de un plazo razonable,
todas aquellas actuaciones y averiguaciones que
sean necesarias, a fin de intentar obtener el resultado que se persigue7. Este procedimiento adquiere particular importancia ante la gravedad de los
delitos cometidos y la naturaleza de los derechos
lesionados que se pretendan investigar.
Al respecto, la Corte recuerda su jurisprudencia
constante sobre la inadmisibilidad de las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigacin y,
en su caso, la sancin de los responsables de las
violaciones graves de los Derechos Humanos como
la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas

Confrontar: Caso Gmez Palomino, nota 119, 80; y Caso de

las Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005.
Serie C No. 120, 83.

Segn la Corte, el Estado debe remover todos los

obstculos, de facto y de jure, que mantengan la
impunidad, lo que es interpretado por algunos
como no beneficiar con legislacin especial a
personas halladas responsables de crmenes de
lesa humanidad. Por ejemplo, para el caso colombiano una prueba de impunidad puede ser la del
seor Salvatore Mancuso, quien fue condenado
por un tribunal de Antioquia, en abril de 2003, a
cuarenta aos de crcel por la masacre de El Aro,
y si se le aplica los beneficios de la ley de Justicia
y Paz slo pagar como condena mximo ocho
aos de crcel. La pregunta es si la Corte Interamericana considera que el proceso adelantado
en este caso cumple las garantas y los requisitos
establecidos en el Estatuto Interamericano de
Derechos Humanos, para juzgar los crmenes de
lesa humanidad.
Por lo tanto, la reparacin del dao ocasionado
por la infraccin de una obligacin internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin restitutio in integrum, la cual consiste en
el restablecimiento de la situacin anterior a la
violacin. De no ser esto posible, cabe al tribunal
internacional determinar una serie de medidas,
para que, adems de garantizar el respeto de los
derechos conculcados, se reparen las consecuencias producidas por las infracciones y se establezca

86

Facultad de Derecho

inter alia el pago de una indemnizacin, como

compensacin por los daos ocasionados. La
obligacin de reparar, que se regula en todos los
aspectos alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios por el Derecho
Internacional no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando disposiciones
de su derecho interno.
Las reparaciones consisten en las medidas que
tienden a hacer desaparecer los efectos de las
violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto
dependen del dao ocasionado en los planos
material e inmaterial. Las reparaciones no pueden
implicar ni enriquecimiento, ni empobrecimiento
para la vctima o sus sucesores.
A continuacin se sintetizan algunos de los casos
de violaciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, que han sido estudiados por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los diecinueve comerciantes

El contrabando se castig con la desaparicin. En
octubre de 1987 diecinueve personas, la mayora
de ellas dedicadas al comercio de mercanca de
contrabando, fueron torturadas y desaparecidas
por miembros del Batalln Brbula y paramilitares
del grupo al mando de Henry de Jess Prez Duran,
por orden del brigadier general Farouk Yanine Daz,
quien para el momento de los hechos se desempeaba como Director de la Escuela Militar de Cadetes.
El crimen fue justificado con la falsa acusacin de
que los comerciantes transportaban armas para la
guerrilla, pero segn familiares de las vctimas:
[...] stos se movilizaban por una zona
donde la guerrilla tena presencia y cuando pasaban por los retenes deban pagar
una cuota con contrabando, por ejemplo,
les pedan que les trajeran crema dental
y cosas de aseo personal; ellos nunca tuvieron problemas con la guerrilla porque
siempre les pagaban la cuota que pedan,

pero esa era la nica relacin que tenan

con la guerrilla, por eso ya los paramilitares como que los haban amenazado.

El 8 de octubre de 1987, diecisiete de las vctimas

se movilizaban en caravana de cuatro vehculos
(un camin, un campero, una camioneta y un
taxi) a Medelln (Antioquia), con mercanca de
contrabando que traan de Venezuela, avaluada
en 70 millones de pesos, cuando fueron interceptados en la Inspeccin de Polica Puerto Araujo,
de Cimitarra, por los miembros del Batalln Calibo: teniente Nstor Ral Vargas Morales y los
cabos segundos Jos Emilio Melndez Portilla y
Luis Eduardo Vera Nieto, quienes los retuvieron
durante un tiempo, mientras, al parecer, avisaban por radiotelfono a los paramilitares; luego
los dejaron ir; desde all algunas de las vctimas
llamaron a sus familias, lo que fue la ltima vez
que supieron de ellos.
Cuando las vctimas llegaron al sitio Lizama los paramilitares los estaban esperando. Segn declaraciones de miembros del grupo, a los comerciantes
los detuvieron, los torturaron y los descuartizaron,
lanzando luego sus cuerpos al ro Ermitao, en un
sitio llamado El Mango, en jurisdiccin de la inspeccin de polica Zambito. Los cuerpos nunca fueron
encontrados. Con la mercanca que les quitaron
montaron un almacn en la plaza principal, en el
piso inferior de los juzgados de Puerto Boyac,
manejado por la esposa de un jefe paramilitar;
el cual, a raz de las investigaciones, fue cerrado
y la mercanca repartida entre los miembros de
la Asociacin de Campesinos y Ganaderos del
Magdalena Medio (ACDEGAM). Los carros que
les quitaron fueron escondidos bajo unas carpas
prestadas por el alcalde de Puerto Boyac, Luis
Alfredo Rubio Rojas, pero cuando se percataron de
que el caso estaba siendo investigado, decidieron
desaparecer tambin los automotores, por lo que
los cortaron con soplete y los lanzaron a un lago
ubicado en la hacienda El Diamante.

Revista IUSTA

El 18 de octubre, al no saber nada del paradero

de las diecisiete personas y luego de recibir una
llamada annima en la que decan vayan por los
cuerpos que estn siendo pasto de las aves de
rapia, la esposa de Vctor Manuel Ayala Snchez
y Juan Alberto Montero, un hermano de ella, decidieron desplazarse a la zona a buscarlos. Llegaron
hasta La Dorada (Caldas) y all buscaron a Jos
Ferney Fernndez Daz, un amigo de Juan Alberto.
Juan Alberto y Jos Ferney se dirigieron a Puerto
Boyac en una motocicleta de propiedad de ste
ltimo, corriendo con la misma suerte; cuando
se movilizaban por la va a Puerto Boyac, fueron
vistos por los paramilitares conocidos con los alias
Pedro Mugre y Mata Patos, quienes avisaron a la
hacienda El Diamante de la presencia de dos personas que estaban indagando por los diecisiete
desaparecidos. Ms adelante fueron obligados a
bajar de la motocicleta en un retn y fueron asesinados a machete, los cuerpos fueron arrojados
en unos costales y tirados al ro Ermitao.
La esposa de Vctor Manuel Ayala lleg hasta el
municipio de Puerto Boyac en busca de su esposo y su hermano, all un seor de una tienda
le dijo que era mejor que se devolviera para La
Dorada si no quera que le sucediera lo mismo
que a ellos, asimismo, el inspector de polica le
dijo que desde que haba llegado al pueblo la
estaban siguiendo; por lo que se vio presionada
a abandonar Puerto Boyac.

La masacre de La Rochela
En el presente caso, el Estado confes que el 18
de enero de 1989, por lo menos cuarenta miembros del grupo paramilitar Los Masetos, contaron
con la cooperacin y aquiescencia de agentes
estatales. Inicialmente, retuvieron a las quince
vctimas de este caso, quienes conformaban una
Comisin Judicial (Unidad Mvil de Investigacin)
compuesta por dos jueces de Instruccin Criminal, dos secretarios de juzgado y once miembros

87

del Cuerpo Tcnico de la Polica Judicial (CTPJ) y

posteriormente perpetr una masacre en su contra, en la cual fueron ejecutados doce de ellos y
sobrevivieron tres.
Resulta de gran relevancia destacar que uno
de los principales factores que determinaron la
gravedad de los hechos en este caso es que el
Estado es responsable de una masacre perpetrada
contra sus propios funcionarios judiciales, cuando
se encontraban cumpliendo con su deber de investigar graves violaciones de Derechos Humanos
y que en dicha masacre, inclusive, participaron
agentes estatales pertenecientes a las Fuerzas
Armadas.
Los hechos del presente caso se constituyen en
un conjunto de violaciones contra funcionarios
judiciales y estaban dirigidas a impedir sus labores, intimidarlos, amedrentarlos y as lograr la
impunidad de graves violaciones a los Derechos
Humanos. Fue en ese contexto de riesgo para los
funcionarios judiciales que el Estado no adopt
las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los miembros de la Comisin Judicial
en el cumplimiento de sus labores, situacin
reconocida en varias sentencias del Consejo de
Estado8 y omisin reconocida por Colombia en
el proceso internacional.
La Corte consider que en el presente caso es atribuible la responsabilidad internacional al Estado
con fundamento en que:
El Estado estableci un marco legal a travs
del cual se propici la creacin de grupos de
autodefensa, que contaban con el apoyo de las
autoridades estatales y que derivaron en para-

Confrontar las sentencias emitidas los das 19 de mayo de 1995,

1 de febrero de 1996, 5 de julio de 1996 y 29 de agosto de 1996
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera (expediente de anexos al escrito de contestacin
de la demanda presentados por el Estado, Tomo II, folios 5313
a 5327, 5190 a 5204, 5257 a 5291, 5346 a 5291).

88

Facultad de Derecho

militares. El Estado les otorgaba permisos para

el porte y tenencia de armas de uso privativo
de las Fuerzas Armadas.
Las violaciones ocurrieron en una poca en
que ese marco legal se encontraba vigente, a
pesar de que ya haban transcurrido varios aos
desde que se hizo notoria la transformacin de
grupos de autodefensa en paramilitares.
Las violaciones se cometieron en el marco de
reglamentos y manuales de combate contra las
guerrillas, adoptados por la mxima autoridad
de las Fuerzas Militares, que establecan como
funciones de los agentes militares organizar
en forma militar a la poblacin civil en grupos o juntas de autodefensa y ejercer control y
autoridad sobre tales grupos, los cuales deban
cumplir funciones de patrullaje y apoyo a la
ejecucin de operaciones de combate y de
inteligencia militar.
El Estado reconoci que los miembros del grupo
paramilitar Los Masetos contaron con la cooperacin y aquiescencia de agentes estatales para
ejecutar la Masacre de La Rochela.
El Estado reconoci que los miembros de la Comisin Judicial fueron ejecutados mientras estaban
investigando crmenes presuntamente cometidos
por paramilitares y miembros de la fuerza pblica
en la zona del Magdalena Medio.
El objetivo de las violaciones en este caso era
ejecutar a los miembros de la Comisin Judicial y sustraer o destruir los expedientes que
llevaba dicha comisin en relacin con dichas
investigaciones.

La masacre de Las Palmeras

El 23 de enero de 1991, en la localidad de las
Palmeras, municipio de Mocoa, departamento
de Putumayo, el Comandante Departamental de
la Polica de Putumayo orden a miembros de
la Polica Nacional llevar a cabo una operacin

armada en el sector de las Palmeras. Ante esta

orden la Polica Nacional fue apoyada por efectivos del Ejrcito.
Se encontraban en la escuela rural de Las Palmeras
unos nios; all laboraban dos trabajadores que
reparaban un tanque sptico, quienes se identificaban como Julio Milciades Cern Gmez y Artemio
Pantoja. Igualmente, cerca del sector se hallaban
los hermanos William Hamilton y Edebraes Norverto, ambos Cern Rojas, ordeando una vaca y
el maestro Hernn Javier Cuarn Muchavisoy, de
repente, las fuerzas del Ejrcito abrieron fuego
desde un helicptero e hirieron al nio Enio Quinayas Molina, de seis aos de edad.
La Polica detuvo en la escuela y en sus alrededores
al maestro Cuarn Muchavisoy a los trabajadores
Cern Gmez y Pantoja, a los hermanos William
Hamilton y Edebraes Cern y a otra persona no
identificada que podra ser Moiss Ojeda o Hernn Lizcano Jacanamejoy. Se dice que la Polica
Nacional ejecut extrajudicialmente por lo menos
a seis de estas personas.
Los miembros de la Polica Nacional y del Ejrcito
para justificar su conducta vistieron con uniformes
militares los cadveres de algunas de las personas
ejecutadas, quemaron sus ropas e intimidaron
a varios testigos de los hechos. Igualmente, la
Polica Nacional report siete cadveres como
pertenecientes a grupos subversivos, que haban
cado muertos en un presunto enfrentamiento.
Supuestamente seis de los cuerpos eran personas
detenidas por la Polica y un sptimo, cuyas circunstancias de muerte an no han sido esclarecidas.
Ante los hechos anteriormente descritos, las autoridades correspondientes iniciaron procesos de
carcter disciplinario, administrativo y penal. El
proceso disciplinario lo realiz el Comandante de
la Polica Nacional de Putumayo, el fall lo profiri
a los cinco das siguientes, absolviendo a todos

Revista IUSTA

los efectivos que participaron en los hechos de

la localidad de Las Palmeras. De igual forma, se
iniciaron dos procesos contencioso-administrativos
en los que se reconoci expresamente que las
vctimas del operativo armado no pertenecan a
ningn grupo armado y que el da de los hechos,
estaban realizando sus labores habituales.
Estos procesos permitieron corroborar posteriormente que la Polica Nacional ejecut extrajudicialmente a las vctimas cuando se encontraban
en estado de indefensin. El presente caso fue
sometido a la Corte por la Comisin Interamericana
el 6 de julio de 1998. La demanda de la Comisin
tiene su origen en una denuncia (N 11.237) de
fecha 27 de enero de 1994 por supuestas violaciones a los Derechos Humanos con respecto a las
victimas inicialmente citadas (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, s.f.).

89

La Corte, por unanimidad, declar que la responsabilidad del Estado por la muerte de los seores
anteriormente descritos e, igualmente, el Estado
es responsable por la muerte de N.N./Moiss. No
existen pruebas suficientes que permitan afirmar
que Hernn Lizcano Jacanamejoy fue ejecutado en
combate o extrajudicialmente. Mediante sentencia
del Tribunal Contencioso Administrativo de Nario
del 15 de abril de 1993 se declar responsable al
Estado Colombiano por la muerte de Artemio Pantoja Ordez y Hernn Javier Cuarn Muchavisoy y,
por ende, lo conden al pago de daos y perjuicios
morales y materiales causados a sus familiares. En
cuanto al proceso penal militar, despus de siete
aos an se encontraba en la etapa de investigacin
y todava no se haba acusado formalmente a alguno
de los responsables de los hechos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe 99).

La masacre de Mapiripn
El 9 de agosto de 1999 la Comisin present a la
Corte su rplica. En ella le solicitaba que concluyera
y declarara que el Estado de Colombia ha violado
el derecho a la vida, consagrado en el artculo 4
de la Convencin, y los principios recogidos en el
artculo 3 comn de las Convenciones de Ginebra,
en perjuicio de Artemio Pantoja Ordez, Hernn
Javier Cuarn Muchavisoy, Julio Milcades Cern
Gmez, Edebraiz Cern Rojas y William Hamilton
Cern Rojas y N/N Moiss.
Con fundamento en las pruebas aportadas a la
Corte y agotadas las correspondientes etapas
procesales, se pudo concluir que el Estado colombiano no cumpli con su deber de garantizar
la debida proteccin judicial, que no permiti el
acceso a un recurso idneo para las vctimas y sus
familiares, quienes se vieron en completo estado
de indefensin frente a la accin de agentes y
autoridades del Estado, que injustificadamente
se dilataron los respectivos procesos, que en su
momento no se practicaron y se recaudaron las
pruebas pertinentes.

El 12 de julio de 1997 aproximadamente un centenar de miembros de las Autodefensas Unidas

de Colombia, grupo paramilitar, aterrizaron en el
aeropuerto de San Jos de Guaviare (departamento
del Guaviare), en vuelos irregulares procedentes
de Necloc y Apartad (departamento de Antioquia). Es necesario tener en cuenta que el Ejrcito
colombiano permiti dicho aterrizaje sin practicar
ningn tipo de registro o anotacin en los libros y
fueron recogidos y transportados en dos camiones
por miembros del Ejrcito, sin que stos ltimos
practicaran ningn tipo de control; en un punto
de la carretera se les unieron otros paramilitares
y desde all, por va fluvial, pasando por un sitio
en el que se encontraban una Brigada Mvil del
Ejercito y la Infantera de Marina, sin ser detenidos,
continuaron su recorrido sin inconvenientes por
el ro Guaviare, hasta quedar frente a Mapiripn
(departamento del Meta).
Al amanecer del 15 de julio, ms de cien hombres de las AUC armados y algunas personas que

90

Facultad de Derecho

vestan prendas de uso privativo de las Fuerzas

Militares rodearon Mapiripn por va terrestre y
fluvial, utilizando adems radios de alta frecuencia.
Tomaron control del pueblo, de las comunicaciones y de las oficinas pblicas y procedieron a intimidar a sus habitantes, a secuestrar y producir la
muerte de otros. Un Juez de Mapiripn, alarmado
por la incursin, se comunic con la Procuradura
Delegada para Derechos Humanos y con el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Meta, el cual
se abstuvo de realizar actuaciones investigativas.
Asimismo, un ciudadano report la situacin y la
presencia de un jefe de las AUC a un coronel del
Ejrcito, comandante del Batalln Joaqun Pars de
San Jos del Guaviare que se encontraba bajo la
jurisdiccin del municipio de Mapiripn.
Un brigadier general, comandante de la Brigada
VII, y un coronel, Comandante de la Brigada Mvil
II, exhibieron completa inactividad funcional y
operativa a pesar de tener conocimiento sobre
la masacre; adems, se dispuso la movilizacin
injustificada de las ltimas tropas del Batalln
Joaqun Pars desde San Jos de Guaviare hacia
otras localidades, dejando desprotegidas a las
poblaciones de dicho lugar y de Mapiripn. Las
AUC permanecieron en Mapiripn desde el 15
hasta el 20 de julio de 1997, lapso durante el cual
impidieron la libre circulacin a los habitantes de
dicho municipio; tambin torturaron, desmembraron, desvisceraron, descuartizaron y degollaron
aproximadamente a 49 personas presuntas auxiliares, colaboradoras o simpatizantes de las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y
arrojaron sus restos al ro Guaviare. Adems, una
vez concluida la operacin, destruyeron gran parte
de la evidencia fsica, con el objeto de obstruir la
recoleccin de la prueba.
La masacre ocurrida en Mapiripn, aunada al
miedo que se repitieran hechos similares, al
amedrentamiento por parte de paramilitares, a las
vivencias de los das en que ocurri la masacre,

los daos sufridos por las familias y la posibilidad

de sufrir otros daos, en razn de tener que dar
su testimonio o de haberlo dado, provoc el
desplazamiento interno de familias enteras de
Mapiripn. Algunas de las personas desplazadas
no vivan propiamente en Mapiripn al momento
de los hechos, pero se vieron igualmente obligadas a desplazarse como consecuencia de estos
hechos. La fuerza pblica lleg a Mapiripn el 22
de julio de 1997. La Fiscala, junto con miembros de
la Fuerza Pblica y un delegado de la Presidencia
de la Repblica lograron ingresar a Mapiripn el 23
de julio de 1997. Los paramilitares impidieron que
las autoridades judiciales realizaran sus funciones
de investigacin y de juzgamiento. Colombia, en
relacin con los hechos del presente caso, abri
procesos penales en la jurisdiccin penal militar y
ordinaria, procesos contenciosos administrativos
y procedimientos disciplinarios.
En el presente caso, el conjunto de las faltas a los
deberes de proteccin y de investigacin ya establecidas, han coadyuvado a la impunidad de la
mayora de los responsables de las violaciones
cometidas. Dichas faltas evidencian una forma de
continuidad del mismo modus operandi de los paramilitares de encubrimiento de los hechos y han
desembocado en la posterior falta de efectividad
del proceso penal en curso por los hechos de la
masacre, en la que participaron directamente al
menos cien paramilitares con colaboracin, aquiescencia y tolerancia de miembros de las Fuerzas
Armadas colombianas.
Segn fue establecido, antes de ser ejecutadas,
las vctimas fueron privadas de libertad y fueron
objeto de tortura o graves tratos crueles, inhumanos o degradantes. Los signos de tortura y las
condiciones en que algunos familiares y testigos
encontraron los cadveres revelan no slo la atrocidad y barbarie de los hechos, sino tambin que,
en la menos cruel de las situaciones, las vctimas
fueron sometidas a graves torturas psicolgicas

Revista IUSTA

al presenciar las ejecuciones de otras personas y

al prever su fatal destino, al verse sometidas a las
condiciones de terror ocurridas en Mapiripn entre
el 15 y el 20 de julio de 1997.
Por su parte, los familiares de las vctimas han
sufrido daos como consecuencia de la desaparicin y ejecucin de sus seres queridos, por la
falta de apoyo de las autoridades estatales en la
bsqueda de los desaparecidos y el miedo a iniciar
o continuar con las bsqueda de sus familiares
ante posibles amenazas. Puesto que la mayora de
vctimas se encuentra desaparecida, los familiares
no han contado con la posibilidad de honrar apropiadamente a sus seres queridos fallecidos.
La ausencia de una investigacin completa y
efectiva sobre los hechos y la impunidad parcial
constituyen una fuente de sufrimiento y angustia
adicionales para las vctimas y sus familiares. Todo
lo anterior, adems de haber afectado su integridad fsica y psicolgica, ha impactado sus relaciones sociales y laborales, ha alterado la dinmica
de sus familias y, en algunos casos, ha puesto en
riesgo la vida e integridad personal de algunos de
sus miembros.

La masacre de Ituango
En 1994, 1995, 1996, 1997, cuando el actual presidente del pas lvaro Uribe era el gobernador de
Antioquia e impulsaba las Convivir, legitimando
desde el gobierno el accionar paramilitar, por lo
tanto, ocurrieron varias masacres en el pas. Caseros, municipios, veredas, corregimientos fueron
perpetrados por los paramilitares, que recorrieron
todos estos sitios torturando, asesinando, robando,
saqueando, incendiando, destruyendo todo lo que
estuviera a su paso. La masacre de Ituango estaba
cantada, como lo estuvo la de Mapiripan, San Jose
de Apartado, Pichili, las del Atrato, entre otras; la
respuesta del gobierno que justific esta la barbarie fue me han dicho que son auxiliadores de

91

la guerrilla. La innegable cooperacin del Ejrcito

en cada salvajada es evidente, desde los soldados
rasos, quienes cambian su brazalete segn el da,
hasta sus altos mandos, quienes son enviados
como diplomticos a otros pases o disputan curul
en el actual gobierno.
Las Autodefensas Campesinas de Crdoba y Urab (ACCU) se tomaron el norte de Antioquia e
iniciaron una sistemtica masacre (1997) por los
corregimientos de la regin como Puerto Valdivia,
El Aro y as, hasta asesinar en 1998 al abogado y
defensor de Derechos Humanos, que de tiempo
atrs denunciaba esta situacin, generando una
crisis humanitaria que oblig el desplazamiento
de los pobladores.
Duele tener que admitirlo, pero las condenas
recientes de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos contra Colombia, por las masacres de
Ituango y Mapiripn, ocurridas en los aos 1996
y 1997, son absolutamente justas. Estas masacres,
como todas las cometidas por los paramilitares,
fueron crmenes atroces, de inaudita crueldad.

Las masacres de La Granja y El Aro

(Antioquia)
Diez aos despus de ocurridas las masacres de
La Granja y El Aro, en las que murieron diecinueve
personas a manos de las AUC, dicha Corte decidi
que el Estado colombiano debe responder por
esos hechos. La masacre de La Granja ocurri el
11 de junio de 1997, cuando veintids paramilitares
irrumpieron en el corregimiento, ordenaron el
cierre de establecimientos pblicos y asesinaron
de manera selectiva a cuatro campesinos.
La Corte dijo que las pruebas demostraron que los
paras pasaron por la zona de Chapineros, luego
de que un retn del Ejrcito fue levantado. El otro
hecho ocurri el 25 de octubre de 1997: los paramilitares atacaron el corregimiento El Aro, tambin

92

Facultad de Derecho

en Ituango, reunieron a los habitantes en el parque

central y asesinaron a quince habitantes. En los
diferentes apartados de la providencia en mencin
se expres por diferentes testigos, hechos desgarradores, los cuales demuestran que:
[...] Los responsables de los hechos en El
Aro se haban identificado como autodefensas. Cuando llegaron al pueblo, los
paramilitares llevaron a varios pobladores
a la plaza, los arrojaron al suelo y los colocaron en fila. Los paramilitares acusaron a
todos de ser colaboradores de la guerrilla.
Extendieron a las personas boca abajo,
los pisotearon, y luego les dispararon
[...] Cuando lleg un helicptero, los
paramilitares dijeron que el pasajero era
Carlos Castao. El pasajero del helicptero se dirigi a la Inspeccin de Polica
y habl con los que ah se encontraban,
incluyendo a uno que le decan y un
soldado conocido como Rambo. A Junior tambin le llamaron de Mauricio.
Entre los aproximadamente doscientos
(200) hombres que incursionaron en
El Aro, algunos eran conocidos como
Cobra, Pescado y El Tigre. Los paramilitares se relacionaban con miembros
del Ejrcito en Puerto Valdivia, incluso
con Rambo, quien era moreno y
muy alto. Rambo haba subido con
soldados a El Aro, ocho das antes de la
masacre y fue visto posteriormente en
Puerto Valdivia. Luego de matar a varios
residentes del pueblo, los paramilitares
quemaron las casas, los locales y los ranchos a su alrededor entre los das jueves
y viernes. El sbado los paramilitares
salieron del pueblo luego de haberlo
incendiado. El Aro qued acabado.
Los civiles enterraron a los muertos [...]
El Gobernador de Antioquia envi un
telegrama al Inspector de Puerto Valdivia
solicitndole a ste que se comunicara
con el Secretario de Gobierno, quien,
a su vez, le solicit que se comunicara
con el comandante del Ejrcito del rea
y solicitara ayuda para recoger los ganados. Posteriormente el oficial llam
al teniente Bolaos, quien le respondi

que eran unos guerrilleros, que ese

ganado era de la guerrilla, que eso ya se
lo haban llevado (Corte Interamericana
de Derecho Humanos, julio de 2006).

En este proceso se presentaron distintas pruebas

tales como documentales, testimoniales y periciales, de las cuales se concluy que:
a) las autoridades no adoptaron las
medidas preventivas a pesar de saber
que exista una incursin paramilitar
en Ituango; b) las masacres en Ituango
fueron realizadas por grupos paramilitares que actuaron conjuntamente con
las fuerzas armadas de Colombia, o que
al menos contaron con la aquiescencia
o tolerancia de stas; y c) a un nmero
grande de personas se les oblig a desplazarse sin asistencia de emergencia,
ni apoyo estatal para su nuevo establecimiento y reintegracin voluntaria.
Los actos supuestamente perpetrados
por grupos paramilitares, tales como
mutilaciones y otras torturas seguidas
por ejecuciones extrajudiciales, haban
sido realizados con extrema brutalidad.

El grupo paramilitar involucrado permaneci varios

das en la zona y recibi apoyo militar y logstico
de las Fuerzas Armadas colombianas. En relacin
con los desplazamientos forzados, el Estado colombiano estaba obligado, de conformidad con
la legislacin local, as como con la normativa
internacional, a lo siguiente:
Prevenir la masacre y desplazamiento.
Investigar los actos violentos, llevar a cabo
juicios y sancionar a los responsables.
Proteger a la poblacin desplazada de violaciones adicionales.
Proveer a los desplazados con asistencia humanitaria en las reas de alimentacin, vivienda,
salud, educacin y vestimenta.

Revista IUSTA

93

Asegurar el retorno seguro y voluntario a sus

hogares, as como la reintegracin local o el
nuevo establecimiento en otra parte del pas.

El Estado debe poner en marcha un plan de

vivienda, mediante el cual se dote de viviendas
adecuadas a aquellas vctimas sobrevivientes
que perdieron sus casas y que as lo requieran.

Se demostr que diecisiete campesinos de El Aro

fueron privados de su libertad durante diecisiete
das, al ser retenidos por el grupo paramilitar
que controlaba el corregimiento durante los das
de la incursin. Dicha incursin ocurri con la
aquiescencia o tolerancia de agentes del Ejrcito
colombiano. A las personas retenidas se les priv su derecho a la libertad, con el propsito de
obligarlas a recoger y arrear ganado sustrado
de toda la regin. Asimismo, se ha comprobado
que agentes del Estado recibieron ganado usurpado de manos de los arrieros. Las autoridades
departamentales no ayudaron a las presuntas
vctimas en la recuperacin de su ganado y no
fueron a la finca en la cual ste supuestamente
se encontraba.

Fijar una placa en un lugar pblico apropiado

en La Granja y El Aro, con el objeto de que las
nuevas generaciones se enteren de los hechos
que dieron lugar al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Implementar, en un plazo razonable, segn la
Corte, programas de educacin en Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario
permanentes en las Fuerza Pblica colombiana.
Publicar, en el plazo de seis meses, en el Diario
Oficial y en otro diario de circulacin nacional,
por una sola vez, el captulo relativo a los hechos probados y la parte resolutiva del fallo
sobre El Aro y La Granja.

El caso Gutirrez Soler

Un menor de catorce aos fue arbitrariamente privado de su derecho a la vida por el grupo paramilitar, mientras se encontraba trabajando en labores
propias de la agricultura, el Estado colombiano
no slo no garantiz las especiales medidas de
proteccin a las que tena derecho en su calidad
de nio, sino tambin que incumpli el deber de
respetarlas. Antes de abandonar el corregimiento
de El Aro, los paramilitares destruyeron e incendiaron casi la totalidad de las casas del casco urbano
a fin de causar terror y desplazamiento forzado.
Las decisiones del fallo de la Corte fueron:
El Estado debe realizar las acciones necesarias
para garantizar las condiciones de seguridad,
para que los exhabitantes de los corregimientos de El Aro y La Granja, que se hayan visto
desplazados, puedan regresar sus tierras.
En un acto pblico, el Estado debe reconocer
su responsabilidad internacional por las dos masacres, esto con presencia de altas autoridades.

El 24 de agosto de 1994, en horas de la tarde, el

coronel de la Polica Nacional, Luis Gonzaga Enciso Barn, comandante de una unidad urbana de
la Unidad Nacional Antiextorsin y Secuestro de la
Polica Nacional (UNASE), y su primo, el teniente
coronel (r) del Ejrcito, Ricardo Dalel Barn, se
apersonaron en la carrera 13 con calle 63 de Bogot, donde haban citado al seor Wilson Gutirrez
Soler. Los seores Enciso Barn y Dalel Barn lo
detuvieron y lo condujeron al stano de las instalaciones de la UNASE. Una vez en el stano, el
seor Gutirrez Soler fue esposado a las llaves de
un tanque de agua y sometido a torturas y tratos
crueles, inhumanos y degradantes, consistentes
en quemaduras en los rganos genitales y otras
lesiones graves. Tres horas despus de haber sido
torturado, el seor Gutirrez Soler fue entrevistado por funcionarios de la Oficina Permanente de
Derechos Humanos, quienes le dijeron que para
salvar su vida, respondiera a todo que s. Por lo
tanto, el seor Gutirrez Soler fue inducido bajo

94

Facultad de Derecho

coaccin a rendir declaracin en versin libre

sobre los hechos motivo de la detencin.
El seor Gutirrez Soler no cont con la presencia
de su representante legal ni con la de un defensor
pblico, al rendir declaracin. Para suplir la ausencia de un defensor, miembros de la fuerza pblica
solicitaron la asistencia de una religiosa, a fin de
que compareciera en la referida diligencia junto
con el seor Gutirrez Soler. El Estado no efectu
esfuerzo alguno por contactar a un abogado que
pudiera actuar como defensor tcnico, aunque
la sede de la UNASE se encuentra en una zona
cntrica de la capital de Colombia.
Por unanimidad, la Corte declar que el Estado
viol el derecho a la Integridad Personal de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en perjuicio del seor Wilson Gutirrez Soler y su
ncleo familiar. Asimismo, decidi que el Estado
viol el derecho a la libertad personal, a las garantas judiciales, la proteccin judicial y no hizo lo
suficiente para prevenir y sancionar los actos de
tortura. La Corte dispuso que el Estado investigara
los hechos denunciados, as como que identificara,
juzgara y sancionara a los responsables.
Le orden implementar en los cursos de formacin de los servidores pblicos de la jurisdiccin
penal militar y de la fuerza pblica un programa
dirigido al anlisis de la jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos y adoptar las medidas que sean necesarias para fortalecer los mecanismos de control
existentes en los centros estatales de detencin
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 12
de septiembre de 2005, pp. 24-27 y 51-53).
Este caso es un vivo ejemplo de lo padecido por la
familia Gutierrez Soler, a raz de todas las violaciones a los derechos fundamentales materializadas
por miembros de las Fuerzas Armadas, pues como
se demostr varias fueron las instancias judiciales

internas a las que recurri Gutirrez Soler en busca

del restablecimiento de sus derechos, ante las
cuales vio frustradas sus pretensiones, pero fue tan
slo once aos despus a los hechos padecidos y
ante una Corte Internacional, que en cierta medida
se vieron resarcidos sus sufrimientos, puesto que
para este alto tribunal s existi la prueba que
demostr la veracidad de lo acontecido, el da de
la retencin ilegal de la que fue vctima, la cual
estuvo acompaada de innumerables lesiones
causadas por los actos de tortura padecidos.

Conclusin
Con la implementacin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se habla de la posibilidad
que toda persona tiene para acceder a la justicia en
esta instancia, es decir, que se pueden acudir a los
medios jurdicos nacionales e internacionales9, en
busca de la proteccin de los derechos que poseen
las vctimas y de la vigencia de los derechos fundamentales de todo pueblo, dando prevalencia a
las libertades y garantas plasmadas en las normas
de Derecho Internacional.
Sobre el conflicto interno colombiano, se debe
tener como punto de partida, que el ser humano
posee su propia naturaleza (Fromm, s.f.), teniendo

Acceso a la justicia artculos 8.1 del Pacto de San Jos de Costa

Rica: Toda persona tienen derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
autoridad competente, independiente e imparcial, establecida
con autoridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.

Artculo 25 de la Convencin Americana: 1. Toda persona

tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitucin, la ley o la presente Convencin,
aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes
se comprometen: a) a organizar que la autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a
desarrollar las posibilidades de recurso judicial. C) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes de toda decisin
en que se haya estimado procedente el recurso.

Revista IUSTA

presente que puede variar el contenido, ya que su

esencia brota de las condiciones biolgicas, fsicas, mentales, sociales, ambientales, espirituales,
las cuales permiten la existencia y evolucin en
sociedad de los pueblos, de ah, que el conflicto
armado que se vive en nuestro pas, a travs de
la historia haya tenido varias manifestaciones
de violencia y actividad criminal, como ha sido
el origen y evolucin de los grupos armados al
margen de la ley (FARC-EP, ELN y Autodefensas),
grupos criminales, de los que se desprende la
tendencia y los indicadores de violencia y actividad criminal.
Lo anterior trae como consecuencia que el Estado
deba adoptar medidas inmediatas y concretas para
combatir el elevado grado de impunidad10 que
existe frente a las atrocidades cometidas por los
grupos al margen de la ley, de ah, que el Estado
tenga la obligacin de combatir estos actos, por los
medios legales disponibles, para que no se propicie la repeticin crnica de actos inhumanos.
Con respecto a este factor, se debe sealar que
son bastantes los casos de repeticin de dicha
actividad criminal, como lo fue con los casos de la
Rochela, los diecinueve comerciantes, la masacre
de Mapiripan, la masacre de Ituango, la de lvarez,
las Palmeras, la de pueblo Bello, entre otras, actos
delictivos que sin lugar a dudas fueron cometidos
en el contexto del conflicto armado que vive nuestro pas, teniendo como consecuencias un gran
nmero de vctimas, que fueron desplazados o
ejecutados, pero a travs de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
cierta medida, se han podido resarcir los derechos

10

La Corte interamericana defini la impunidad como la falta en su

conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento
y condena de los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convencin Americana, toda vez que el
Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos
los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia
la repeticin crnica de las violaciones de Derechos Humanos
y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares (Corte
IDH, caso Ivcher Bronsein, sentencia 6 de febrero de 2001).

95

de las vctimas, es decir, que mediante estos fallos

se puede hablar de un acercamiento a la verdad,
justicia y reparacin.
Por esto, las sentencias emitidas por la Corte se
han caracterizado por la constante evolucin de
su jurisprudencia, lo cual engrandece la proteccin
de los Derechos Humanos, de lo que se desprende
la razn de ser del procedimiento preestablecido
ante los rganos del sistema interamericano, en
cada una de sus fases, razn por la cual es preciso
estudiar casos concretos que nos permitan observar las posiciones de las partes que integran la litis;
aunado a lo anterior, la decisin emitida por la Corte,
la interrelacin e independencia de la rama del Derecho Internacional, bien sea de carcter universal
o regional. Lo anterior se busca la responsabilidad
estatal, pues el Estado debe responder por los
actos y omisiones ante el derecho internacional, de
ah que se deba verificar si cumple con los deberes
adquiridos ante la comunidad internacional, de
respeto por los Derechos Humanos en un territorio,
por lo que se debe tener presente el principio de
derecho internacional del pacta sunt servanda11.
Cuando se entra en el escenario de las violaciones
de los Derechos Humanos, surge el cuestionamiento de por qu se responsabiliza al Estado y no a los
grupos ilegales. Los Estado son juzgados, porque
su compromiso ineludible es respetar los derechos
consagrados en los tratados internacionales. Pero
no menos cierto es que los grupos ilegales no
responden por las violaciones de los Derechos
Humanos, lo hacen en el mbito interno ante la
justicia penal y en el mbito externo terminarn
hacindolo ante la Corte Penal Internacional si la
justicia interna falla. No obstante, desde el punto
de vista tico resulta ms reprobable que quien
representa la institucionalidad termine involucrado

11

Locucin latina, la cual demanda que los pactos o tratados

se deben mantener, al igual que lo estipulado por las partes,
cualquiera que sea la forma de estipulacin, debe ser fielmente
cumplido, es decir, que se ha de estar a lo pactado.

96

Facultad de Derecho

en crmenes, sea incapaz de juzgar las propias

violaciones de sus administrados.
En el ltimo tiempo, la CIDH ha proferido importantes sentencias condenatorias contra el Estado
colombiano, que han marcado precedentes sobre
la responsabilidad de las autoridades en graves
violaciones de Derechos Humanos. En efecto,
en sentencias como 19 Comerciantes, Mapiripn,
Ituango y la Rochela, la Corte ha establecido responsabilidad del Estado en hechos que fueron
cometidos por grupos paramilitares con la participacin, anuencia o inactividad de miembros de
la Fuerza Pblica. Estos fallos tambin implican
un reproche a la justicia ordinaria y a la justicia
penal militar por su ineficacia para establecer las
responsabilidades correspondientes y restituir los
derechos de las vctimas.
Los fallos de la Corte deberan servir para una
reflexin que est en mora de hacerse, y es la
vinculacin de miembros del Estado en la conformacin y accionar de grupos paramilitares, tema
que ha sido eludido de manera sistemtica en
el proceso de desmovilizacin que se tramita en
el contexto de la aplicacin de la Ley de Justicia y
Paz, y que, junto con el compromiso de sectores
econmicos, es el otro inconcluso que le hizo
falta al debate sobre el origen y desarrollo del
paramilitarismo en Colombia.
Este debate hay que hacerlo ya, para que no pase
como en el caso del Palacio de Justicia, cuando
se amnisti a quienes hacan parte del grupo que

origin la toma, y hoy en da se est juzgando a

quienes realizaron la retoma, generando una situacin de inequidad en el tratamiento que para
muchos sectores de opinin es inaceptable.

Bibliografa
Becerra, Andrea. (Septiembre de 2006) Seminario
realizado en la Universidad Santo Toms, Seminario sobre la Ley de Justicia y Paz. Miembro de ILSA.
Actual miembro del Observatorio a la verdad, la
justicia y la reparacin en Colombia. Bogot.
Convencin Interamericana de Derechos Humanos. (7 al 22 de noviembre de 1969) Pacto de San
Jos de Costa Rica, Tratados Multilaterales. Recuperado en: www.oas.org [22 de agosto de 2007].
Corte Interamericana De Derechos Humanos. Informacin de la Pgina Web de la CIDH. Recuperado
en: www.corteidh.org.cr [23 de agosto de 2007].
Chopra Deepak (2005) La paz es el camino: el final de la guerra y la violencia. Bogot D.C.: Grupo
Norma Editores.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. (2006) Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Bogot: Imprenta Universidad Nacional.
Ros Gonzlez Gerney. (2001) Guerra y paz, los rostros del conflicto (1 edicin). Bogot: Fundacin
Centro Andino de Estudios.

INVESTIGACIONES
EXTERNAS

Revista IUSTA

99

La libertad garantizada por los derechos

fundamentales en la poca del terrorismo
desde la perspectiva alemana
Analysis of Liberty, as it is Guaranteed by the
German Constitution, in Times of Terrorism
Por Martn Ibler *
Fecha de recepcin: 16 de abril de 2008
Fecha de aprobacin: 5 de mayo de 2008

Resumen
En Alemania la Ley Fundamental ha otorgado importantes mecanismos de proteccin a la libertad de las
personas; este derecho ha sido acompaado de mecanismos para su cumplimiento como de instituciones
que cuidan y protegen la libertad de las personas en sus diferentes manifestaciones. Sin embrago, la dinmica reciente de seguridad y lucha contra el terrorismo estn llevando a nuevas polticas que terminan
por afectar y debilitar el derecho a la libertad. El objetivo del presente artculo es analizar la libertad a luz
de los nuevos patrones de seguridad y lucha contra el terrorismo que se desarrolla en Alemania.

Palabras clave
Libertad, terrorismo, seguridad, derecho penal del enemigo.

Profesor y exdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Konstanz (Alemania). Profesor de la Maestra en Derecho Pblico
de la Universidad Santo Toms en convenio con la Universidad de Kotanz.

100

Facultad de Derecho

Abstract
In Germany, the Constitution grants important mechanisms and institutions to protect the liberty of its
citizens in all its different manifestations. However, the recent dynamics of securities within the framework
of the war against terrorism has led to new politics which tend to affect and weaken the right to liberty.
The objective of the present article is to analyze liberty in the light of the war against terrorism and the
new security patterns which arise in Germany.

Key words
Liberty, terrorism, security, penal law of the enemy.

Principios y desafos
Gracias a la Ley Fundamental de 1949, la proteccin
de la libertad de las personas es tan fuerte como
nunca antes en la historia alemana. Ello tiene
muchas razones, tres de las cuales quiero resaltar
ante ustedes1:
La primera razn es la consecucin de un catlogo
de Derechos Fundamentales en la cima de la Ley
Fundamental; este catlogo abarca la mayora de
las formas de manifestacin de la libertad, como
por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad
corporal, la libertad de desplazamiento, la libertad
de opinin, prensa y artstica, la libertad religiosa,
y la libertad general de accin. Con eso, el catlogo de Derechos Fundamentales es objetivo y
realista, pues, por un lado, no contiene compromisos de libertad que el Estado no puede cumplir
como sucedera con un derecho fundamental a
un puesto de trabajo, pero tambin con un Derecho Fundamental a una seguridad completa. Por
otro lado, el catlogo admite una interpretacin
de los derechos fundamentales, con la cual se

Otras razones para una fuerte proteccin de la libertad en

Alemania son, por ejemplo, la especial separacin de poderes
alcanzada a travs del principio del estado federal, la garanta
de los derechos fundamentales tambin en las constituciones de
los estados federados, complementada en algunos de ellos
con la posibilidad de un recurso de amparo ante los tribunales
constitucionales de los estados federados.

pueden incluir en su proteccin contenidos de

libertad no mencionados expresamente, como
sucedi en la famosa sentencia sobre el censo
de la poblacin (Tribunal Constitucional Federal,
s.f., pp. 1-ss), en la cual el Tribunal Constitucional
Federal desarroll el derecho a la autodeterminacin informativa, con base en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art.
2 Abs. 1 LF), en conexin con la garanta de la
dignidad humana. (art. 1 inciso 1 LF).
La segunda razn deriva de la fuerte proteccin
actual a los Derechos Fundamentales, por cuanto son concebidos como derecho vinculante inmediato para todas las ramas del poder pblico.
Esta vinculacin inmediata est dispuesta expresamente en el art. 1 inciso 3 LF. y constituye
un alejamiento de la situacin jurdica existente
bajo la Constitucin de la Repblica de Weimar
de 1919 y una reaccin frente a las experiencias
de la dictadura nacional-socialista entre 1933 y
1945. En consecuencia, no se puede ocultar que
est expresa la vinculacin que se le ha fijado al
poder pblico, los cual en Alemania hace ver los
Derechos Fundamentales de manera diferente
a lo que ocurre en muchos otros Estados. En
estos Estados slo son vlidos como derechos
(de defensa) frente al Estado, lo cual excluye
una vinculacin inmediata de los ciudadanos
con los Derechos Fundamentales. Esto conduce a ciertas dificultades dogmticas, puesto
que, inicialmente, el trmino efecto jurdico

Revista IUSTA

mediato de los derechos fundamentales entre

particulares bastaba. Hoy en da, tambin se
puede encontrar la construccin de la dogmtica constitucional de los as llamados deberes
de proteccin del Estado, sin embargo, sta
es pertinente a la hora de ejercer una defensa
frente a amenazas terroristas (Callies, 2006, p.
325), en este contexto, porque el Estado debe
proteger los derechos fundamentales cuando
se presenten ataques de terceros privados.
Una tercera razn de importancia para la efectividad de los derechos fundamentales de la
Ley Fundamental alemana es la proteccin de
dichos derechos a travs de jueces independientes. Ante todo, dicha proteccin se alcanza
gracias a dos decisiones constitucionales: por
el derecho fundamental a la proteccin judicial
efectiva, como clave y corona del catlogo de
derechos fundamentales (art. 19 inc. 4 LF) y por
la creacin del Tribunal Constitucional Federal,
con su competencia para decidir sobre el recurso
de amparo constitucional. La proteccin de los
derechos fundamentales, por parte de tribunales
ordinarios y del Tribunal Constitucional Federal,
asegura la libertad garantizada por los derechos
fundamentales, una libertad de las personas que
es garantizada de manera ejemplar, incluso, en
una comparacin con el resto del mundo2. A
travs de la superioridad jerrquica del Tribunal
Constitucional Federal sobre los tribunales ordinarios, que se expresa, ante todo, en el efecto
vinculante de sus decisiones (Ley del Tribunal Federal Constitucional, s.f., 31), el ordenamiento
jurdico alemn consigue un fundamento para
una dogmtica de los Derechos Fundamentales
unitaria, por ende, efectiva.
A pesar de esta fuerte proteccin a los derechos
fundamentales, la libertad de las personas cada

Sobre las desventajas de la falta de un recurso de amparo

constitucional en el derecho constitucional turco consultar: Fazil
Salam (2006, pp. 179 y197ss.)

101

da es amenazada de varias maneras. Por ejemplo,

recientemente ha aparecido un nuevo peligro: el
llamado terrorismo islmico (Diwell, 2005, pp. 11
y ss.), que amenaza a las personas y provoca con
ello que el Estado reaccione o tambin que sobrereaccione. Estas nuevas formas criminales se diferencian claramente del terrorismo criminal alemn
de los aos setenta (Diwell, 2005, pp. 15 y ss.), es
decir, no limita el nmero de los posibles autores a
un crculo comparativamente pequeo, claramente
determinable y en ocasiones conocido de terroristas, tampoco son evidentes los objetivos, la forma
y la dimensin de los posibles atentados. Ahora
bien, no quiero juzgar si estas nuevas formas de
criminalidad se diferencian del terrorismo de ETA en
Espaa, de los norirlandeses del IRA, del PKK kurdo,
o de las FARC en Colombia, puesto que el objetivo
del presente artculo es concentrarse en la amenaza
para Alemania y para el Derecho Nacional.
Para Alemania, esta nueva situacin de peligro
provoca que el Estado, busque y adopte preventivamente nuevas medidas de seguridad. Con
ellas se pretende proteger a las potenciales vctimas de ataques terroristas, pero, a la vez, tambin
se puede reducir la libertad garantizada por los
Derechos Fundamentales de las personas que se
protegen. Por ejemplo, desde los recientemente
frustrados atentados contra dos trenes regionales
de la Empresa de Trenes Alemanes con bombas
escondidas en el equipaje, se han aumentado
los casos en los que la polica aun en pequeos
lugares bloquea sectores completos de la ciudad
durante horas pico de trfico vehicular, porque se
han encontrado bolsos, maletas o equipaje sin
dueo. stos son revisados exhaustivamente por
especialistas en explosivos, hasta que finalmente
se constata que se trata de equipaje o mochilas
olvidadas (Terrorangst am Busbahnhof, 25 de octubre de 2006, pp. 1-27). Con lo anterior se puede
ver que la libertad garantizada por los derechos
fundamentales de las personas protegidas del terrorismo est ms en primer plano. Sin embargo,

102

Facultad de Derecho

solamente me voy a ocupar de la proteccin de

los derechos fundamentales de los verdaderos
criminales terroristas marginalmente3.
El objetivo del presente artculo es examinar la
libertad garantizada por los derechos fundamentales a la luz de la poca del terrorismo;
esto, por supuesto, sugiere que esta libertad ha
entrado en la actualidad en una fase especial, a
saber: se encuentra ante un desafo de poca. Los
devastadores atentados de los ltimos aos, que
comenzaron con el atentado al World Trade Center
en Nueva York (11 de septiembre de 2001), seguido
por los perpetrados en Madrid (11 de marzo de
2004) y en Londres (7 de julio de 2005), parecen
confirmar esta visin (Frankfurter Allgemeine, 23
de octubre de 2006, p. 11).
El mundo occidental reaccion a estos ataques potenciando la seguridad, no obstante, esta frmula
ha repercutido en la libertad del ciudadano inocente, ya que se pueden ver afectados sus derechos
fundamentales. Adems, fue aprobada y aceptada
muy rpido, como si fuera una palabra mgica
(Hetzer, 2005, p. 132; Callies, 2002, pp. 1-2).
En Alemania tambin han aumentado las leyes
que, para proteger al ciudadano, al mismo tiempo
posibilitan y hacen temer una desprivatizacin
de las personas por medio de su vigilancia en
cualquier momento. Sin embargo, hay garantas
para que esto no suceda, como es el derecho a
la autodeterminacin informativa, el cual protege
los datos las personas cuando stas sean investigadas, es decir, son guardados y slo son utilizados
nuevamente si as se requiere. De igual forma, el
individuo debe poder determinar quin, cundo
y qu se sabe sobre l (Tribunal Constitucional
Federal, s.f., t. 65, pp.1-43; t. 80, pp. 367-373, t. 103,
pp. 21-33) y sus datos slo pueden ser recabados

Sobre este tema se puede consultar: Michael Ch. Jakobs (2006,

pp. 83 y ss.); Winfried Bausback (2005, pp. 418 y ss.).

excepcionalmente y slo para determinados fines,

previstos en la ley. Cuando esto sucede, nicamente pueden ser utilizados para esos fines (Tribunal
Constitucional Federal, s.f., t. 65, pp. 1-46).
En 1983, el Tribunal Constitucional Federal bas
el derecho a la autodeterminacin informativa
en la garanta a la dignidad humana (t. 65, pp. 1
y ss.). Su importancia fue ampliamente respetada
y reconocida por largo tiempo; no obstante, hoy
en da, no es as, por lo tanto, la proteccin de
los datos personas se debilita sucesivamente. Un
ejemplo de esa tendencia son las llamadas nuevas
leyes de libertad de informacin de la Federacin
y de algunos Estados Federados (Ibler, 2002, pp.
405 y ss.). Estas leyes garantizan, supuestamente
como apoyos democrticos y para fortalecer la
libertad de informacin, pretensiones de acceso
a informacin que no estn conectadas a ninguna
clase de condiciones especiales (art.1 Inc. 1 frase
1 Ley de libertad de informacin).
Por medio de estas leyes las autoridades tienen
permitido revelar datos confidenciales, bajo ciertas
circunstancias, si el inters de su publicacin prevalece para la generalidad sobre el inters de su confidencialidad (Ley de libertad de informacin, 5 pr.
1 frase 1). Es as como la proteccin de datos se vuelve susceptible de ponderacin y de que se puedan
socavar los datos almacenados; en consecuencia,
es indiferente que las autoridades administrativas
recaben datos slo para determinados fines administrativos, si a travs de pretensiones de acceso a
informacin incondicionadas, cualquiera se puede
acercar a ellos, sin ningn propsito establecido.
Como se puede ver, las nuevas leyes debilitan la
proteccin a los derechos fundamentales.
Una de las formas en que no se protegen los derechos de las personas est en el hecho de que las
entidades encargadas de la proteccin de datos
de la Federacin y de algunos Estados Federados
tambin son las encargadas velar por la ley de la

Revista IUSTA

libertad de informacin (Tribunal Constitucional

Federal, s.f. 12 prr. 2 IFG; Ibler, 2002, pp. 415 y
ss.). Por lo tanto, no puede haber una proteccin
como tal, ya que los intereses son opuestos, en
consecuencia, la proteccin de datos y la revelacin de informacin deberan estar representados
por rganos estatales diferentes, puesto que, en
caso de conflicto, podran llegar a un acuerdo, o lo
que sera an mejor, se podra dejar que un tercer
rgano decidiera.
Otro ejemplo reciente de una transmisin simplificada de los datos personales, y con ello un debilitamiento del derecho fundamental de la autodeterminacin informativa, se puede observar en
la revelacin de los datos de pasajeros de vuelos
con destino a Estados Unidos4. Con el objetivo subyacente de luchar contra el terrorismo se aclara
de manera similar a como sucede en el caso de
la lucha contra el crimen organizado la relacin
de tensin existente entre la seguridad y la libertad
garantizada por los derechos fundamentales.
No existe libertad sin seguridad, pero a partir de
un cierto grado de seguridad, se elimina la libertad. Lo ideal sera una solucin que materializara
ampliamente seguridad y libertad. Sin embargo,
este deseo se parece a una cuadratura del crculo;
no se sabe cmo sera tal Estado, ni cmo podra
ser alcanzado. Entonces, se vera un proceso de
aprendizaje ensayo-error (trial and error)5 y,
por ende, algunas tentativas de solucin. En este
proceso de aprendizaje de ensayo-error, se pueden probar y desechar posibilidades de solucin,

Decisin 2006/729/GASP/JI del Consejo del 16. de octubre 2006

sobre la firma. Se lleg a un acuerdo entre los Estados Unidos de
Amrica y la Unin Europea enviar los datos de los pasajeros y su
traslado por las compaas areas al United States Department
of Homeland Security.
Bajo ensayo y error entiende el psiclogo americano Edward
Thorndike (1874 -1949) un mtodo de solucin de problemas,
con el que se prueban mtodos admisibles de solucin hasta
que se consiga la solucin (resultado) deseado. Con eso se
asume conscientemente la posibilidad de fracasos (Anderson,
2000, pp. 12 y ss.).

103

hasta que sea encontrada la adecuada. Si esto se

trasladara al poder pblico alemn, significa que el
Estado intenta combatir el terrorismo con nuevos
mtodos, teniendo en cuenta que slo despus
ser frenado por el Tribunal Constitucional Federal.
El legislador no debera desechar la competencia
del Tribunal Constitucional Federal (Pestalozza,
1991, 17 II 2, pp. 236 y ss.) y as tener un concepto
previo6, como sucede en tribunales constitucionales de otros pases (Schmidt, 2006, pp. 163 y ss.)7.
Ahora bien, ya se han superado algunos intentos
de solucin por parte del legislativo, del ejecutivo
y del gobierno, en parte con la ayuda posterior
del Tribunal Federal Constitucional y con diversos
resultados, pero an quedan discusiones poltico
jurdicas sobre otros intentos de solucin.
Los intentos de solucin del legislador alemn se
pueden esquematizar bajo palabras clave como,
por ejemplo: punibilidad de la formacin de organizaciones terroristas ( 129a Cdigo Penal);
derribo de aviones de pasajeros segn la Ley de
Seguridad Area (el anterior artculo 14 prr. 3 de
la Ley de Seguridad Area); aumento de la admisin de la investigacin policial preliminar independiente de sospecha por medio, por ejemplo, de la
recopilacin computarizada de datos personales
con fines criminolgicos (40 inc. 1 Ley de Polica
B.-W.)8; construccin de sistemas de informacin
preventiva; videovigilancia de lugares pblicos
( 21 Abs. 3 Ley de Polica B.-W.); Ley de lucha
contra el terrorismo (Boletn oficial, 2002, tomo
I, , p. 361), y la igualmente planeada, ley complementaria de lucha contra el terrorismo que,
entre otras cosas, faculta a la Oficina de Proteccin
Constitucional, al Servicio de la Defensa Militar y

6
7
8

Cfr. 97 Ley del Tribunal Federal Constitucional, antigua versin,

eliminado por la Ley para la reforma de la BVerfGG del 21. 7.
1956 (BGBl. I p. 662).
Por ejemplo: Estonia ( 2, 7 de la ley sobre el proceso de
vigilancia constitucional, Staatsanzeiger [Riigi Teataja RT I 2005,
68, 524]) Finlandia, Liechtenstein y Hungra.
Se puede ampliar la informacin en: Volkmar Gtz (2001, nmero
marginal 533); Thomas Wrtenberger und Dirk Heckmann, (2005,
nmero marginal 671).

104

Facultad de Derecho

al Servicio Federal de Inteligencia, para requerir

informacin a las compaas areas y a las autoridades de matriculacin de vehculos9. Adems, se
deben nombrar nuevos mtodos de investigacin,
como la interceptacin de mensajes de texto
de telfonos celulares (Tribunal Constitucional
Federal, 2006) y la vigilancia acstica de espacios
residenciales (Tribunal Constitucional Federal, s.f.,
t. 109, pp. 279 y ss.), o la construccin de una red
federal de datos utilizables frente el terrorismo,
recientemente aprobada por el Bundestag10.
Otros intentos de solucin que nos amenazan
en la lucha contra el terrorismo son: la discusin en
materia de Derecho Penal sobre el llamado Derecho penal del enemigo, que implica renunciar
a conquistas del Estado de Derecho, como las
garantas procesales en el procedimiento penal, y con ello, a la garanta de libertad para los
enemigos del Estado (Jakobs, 2004, pp. 88 y ss.;
Bung, 2006, pp. 63 y ss.; Sinn, 2006, pp. 107 y ss.).
Personalmente, no comparto otra propuesta, en
la cual un Estado, dispuesto a una comunicacin
razonablemente jurdica, en principio, no puede
dialogar con terroristas, de tal manera que al Estado de Derecho slo le quedara la aplicacin de
la violencia fsica (Roellecke, 2006, pp. 265-268).
Con esto, se cedera la comunicacin a los Estados
Unidos y a otros Estados. Ambas propuestas tambin toman demasiado en serio a los terroristas
y a la seguridad, y a la vez descuidan la libertad
garantizada por los derechos fundamentales de
todos los dems.
La actual discusin poltico-jurdica sobre la libertad
garantizada por los derechos fundamentales y el
terrorismo se desarrolla en torno a otras preguntas.

9



10

http://www.bmi.bund.de/Internet/Content/Common/Anlagen/
Nachrichten/Pressemitteilungen/2006/ 07/
Informatioen__zum__Terrorismusaenderungsgesetz,
templateId=raw,property=publicationFile.pdf/
Frankfurter Allgemeine Zeitung , 21 de octubre de 2006;
Bundestags-Drucksache (BT-Drs.) 16/2950 del 16 de octubre de
2006 y BT-Drs. 16/3642 del 29 de noviembre de 2006.

Entre ellas se encuentran: los organismos oficiales

tienen permitido utilizar informaciones de servicio
secreto, que han sido obtenidas por otros Estados,
que probablemente han empleado la tortura para
conseguirlas? El deber de proteccin del Estado
requiere para sus ciudadanos que organismos
alemanes tambin valoren tales informaciones?
(Hetzer, 2006, pp. 148-150.
Asimismo, se discute, desde el punto de vista
jurdico y poltico, si se debe calificar al terrorismo
internacional, sobre todo el islamista, solamente
como criminalidad, o si debe ser considerado como
estrategia (asimtrica) de guerra. Es decir, si debe
ser combatido por la polica y la persecucin penal,
o si debe serlo por el ejrcito en un eventual nuevo
caso de defensa (Hetzar, 2007, pp. 428 y ss.; Timm,
2006, pp. 146 y ss.; Wielfelsptz, 2006, pp. 41-42).
Desde esta perspectiva, en este momento se
est elaborando un plan en el Ministro del Interior alemn para los as llamados registros en
lnea de computadores (Online-Durchsuchung);
quien sea sospechoso de terrorismo, recibir un
correo electrnico por parte de la Oficina federal
de investigacin criminal con un falso remitente,
por ejemplo de la Oficina de la juventud, de la
Oficina de la asistencia social o de la Oficina de
hacienda. Este correo electrnico, supuestamente
inofensivo, es en realidad un Caballo de Troya; si
se abre, instalar en el computador un software,
con el cual la Oficina federal de investigacin
criminal puede leer por Internet todos los datos
de ese computador (Sddeutsche Zeitung, 31 de
agosto de 2007, p. 6).
El llamado a la proteccin del ciudadano frente a
atentados terroristas tambin se intenta aplicar en
el del Derecho Urbanstico. Ya se reclaman leyes
para mejorar la seguridad, las cuales estn apoyadas en el deber constitucional de proteccin del
Estado (del Art. 2 inc. 2 frase 1 y Art. 14 inc. 1 Ley
Fundamental), por medio de las cuales un vecino

Revista IUSTA

puede oponerse a la licencia de construccin de

embajadas y consulados amenazados por el terrorismo, o como mnimo, puede exigir que se tomen
las medidas necesarias de precaucin (Michaela
Wittinger, 2006, pp. 17-22).
Tanto los intentos de solucin del ejecutivo y del
gobierno, como la falta de esfuerzos de solucin
por omisin amenazan la libertad, un ejemplo es
el caso concreto de cuando el gobierno y los organismos de seguridad no cumplen suficientemente
las leyes, con las cuales el legislador ha querido
controlar la libertad garantizada por los derechos
fundamentales y la seguridad. Actualmente se
puede observar el reproche contra el gobierno
actual y sus predecesores, as como contra los
organismos de seguridad, por haber colaborado
en el secuestro de un ciudadano alemn con
ascendencia libanesa por el servicio secreto americano, CIA (caso El Masri). Otro caso actual es el
de un hombre nacido en Alemania, as como su
familia, pero casado en Turqua: fue arrestado en
Afganistn por el ejrcito de los Estados Unidos,
encarcelado y probablemente torturado por aos
en Guantnamo, Cuba (Christen, 19 de octubre
de 2006, p. 3).
Menos espectacular, pero mejor para la observacin pblica, y ms interesante para la libertad
garantizada por los derechos fundamentales,
desde el aspecto de la proteccin de datos son los
intentos del ejecutivo de reaccionar ante nuevas
situaciones de peligro sin modificaciones legislativas, a travs de la formacin de nuevos grupos
de trabajo estatales. Un ejemplo proveniente de
Baviera es el grupo creado en otoo de 2004 BIRGiT
(Identificacin y reduccin acelerada de peligros
en el rea del terrorismo/extremismo islamista)
(Buggisch &Walter Knorz, 2006, pp. 226-230).
Adems, debido al incremento en la internacionalizacin de la criminalidad especialmente terrorismo y crimen organizado, en 1995 fue creada
la Oficina Federal de Investigacin Criminal, una

105

nueva divisin IK (Coordinacin Internacional, por

sus siglas en alemn) con 265 funcionarios. Segn
una formulacin usual del alemn tecnocrtico criminolgico, esta oficina debe, entre otras cosas, a
travs de Conexiones metdicamente realizadas
de informaciones (parciales), extraer consecuencias sobre posibles repercusiones criminolgicas
futuras (Kubica, 2006, pp. 167 y ss.).
Las propuestas de solucin, mencionadas a modo
de palabras clave, y otras futuras para la superacin de amenazas terroristas con sucesos ms
o menos espectaculares, como los secuestros
mencionados, ponen a prueba, una y otra vez,
la proteccin de la libertad garantizada por los
derechos fundamentales.

Dogmtica de los derechos

fundamentales en la poca del
terrorismo. Contribuciones
jurdicas a una lucha contra
la criminalidad terrorista
que asegure los derechos
fundamentales
A la pregunta cmo la seguridad y la libertad pueden ser garantizadas suficientemente en el Estado
de Derecho, el cual por su naturaleza no puede responder breve ni completamente, quiero sealar algunos puntos de vista, desde los cuales se pueden
observar las contribuciones jurdicas a una solucin.
En especial, quisiera realzar algunos mecanismos
concretos con los que el Derecho Constitucional
alemn, en vista de la amenaza terrorista, puede
proteger la libertad garantizada por los derechos
fundamentales de las personas a travs de la organizacin estatal y de la dogmtica.
La libertad garantizada por los derechos fundamentales se puede asegurar de manera efectiva,
con ayuda de las tres precauciones inicialmente
mencionadas (1. catlogo de derechos fundamentales aplicable; 2. vinculacin inmediata de todo el

106

Facultad de Derecho

poder pblico a los derechos fundamentales, y 3.

un contundente Tribunal Constitucional Federal).
Esto ha sido confirmado por las recientes decisiones del Tribunal Constitucional sobre la ley de seguridad area (Tribunal Constitucional Federal, 15
de febrero de 2006, pp. 751 y ss.) y sobre el control
computarizado de datos personales (Rasterfahndung) (Tribunal Constitucional Federal, 4 de abril
de 2006, pp. 1939 y ss). Tambin las decisiones del
Tribunal Constitucional Federal sobre la admisibilidad de la seleccin de datos de telfonos celulares
(Tribunal Constitucional Federal, 2 de marzo de
2006, pp. 976 y ss.), sobre la vigilancia secreta a
gran escala (Tribunal Constitucional Federal, s.f., pp.
279 y ss.) y sobre la orden de detencin europea
(Tribunal Constitucional Federal, s.f., tomo 113, pp.
273 y ss.) lo documentan. Por ltimo, las sentencias
nombradas no prevn especficamente la amenaza
terrorista, pero ponen lmites a las medidas de investigacin que, justamente, pueden ser utilizadas
en la lucha contra el terrorismo internacional.
El Estado de Derecho y sus manifestaciones legales
son mecanismos importantes para la proteccin
de la libertad garantizada por los derechos fundamentales, por ejemplo, la disposicin que prohbe
la valoracin probatoria de elementos obtenidos
de manera contraria a los derechos fundamentales (Tribunal Constitucional Federal, pp. 29-61).
Adems, se encuentra la reserva judicial, como
requisito para procedimientos de investigacin,
que afectan sensiblemente los derechos fundamentales (Tribunal Constitucional Federal, t. 103,
pp. 142-153).
De igual forma, es valiosa una dogmtica constitucional de los derechos fundamentales aplicable
y realizable, como se ha desarrollado y se desarrolla en el Tribunal Constitucional Federal. Las
palabras clave que se pueden destacar para la
libertad en la poca del terrorismo son: reserva
de ley parlamentaria, principio de prohibicin de
omisin (Untermaverbot), proteccin de derechos

fundamentales por el procedimiento, principio

de proporcionalidad y deberes de proteccin de
derechos fundamentales. A continuacin quisiera
destacar dos mecanismos, con el trasfondo de los
peligros terroristas: los deberes estatales de proteccin de los derechos fundamentales y el principio
de proporcionalidad.
Deberes de proteccin
En conjunto, las mencionadas decisiones del
Tribunal Constitucional Federal muestran que las
medidas que limitan potencialmente los derechos
fundamentales para la lucha contra nuevas manifestaciones del terrorismo pueden ser supervisadas con
la dogmtica actual de los derechos fundamentales,
en general, y con miras al caso concreto. El Tribunal
Constitucional Federal niega, acertadamente, soluciones generales encaminadas a combatir el terrorismo a cualquier precio. Especialmente ilustrativo
se ve esto en la sentencia del Tribunal Constitucional
Federal sobre la ley de seguridad area.
El 5 de enero de 2003, un hombre armado secuestr un avin, sobrevol el distrito bancario
de Francfort del Meno y amenaz con estrellar el
avin contra la sede del Banco Central Europeo, si
no se le posibilitaba una comunicacin telefnica
a Estados Unidos de Amrica. Un helicptero de
la polica y dos cazarreactores de la Fuerza Area
despegaron y rodearon la aeronave. La Polica
desat una gran alarma: el centro de Francfort fue
desalojado y los edificios fueron evacuados. Transcurrida media hora tras la captura del avin, era
claro que se trataba de un hombre perturbado; una
vez que fueron cumplidas sus exigencias, aterriz
en el aeropuerto Rhein-Main y permiti su arresto
sin oponer resistencia (Tribunal Constitucional
Federal, 15 de febrero de 2006, p. 751).
A causa de este suceso, junto con los atentados
terroristas en el World Trade Center, el Bundestag
expidi, el 11 de enero de 2005, la ley para la
nueva regulacin de las tareas de seguridad area

Revista IUSTA

(Boletn Oficial, t. I, p. 78). sta permita a las Fuerzas Armadas derribar una aeronave si est siendo
utilizado para atentar contra vidas humanas, sobre
todo, cuando el derribamiento es el nico medio
para la defensa contra este peligro inminente (
14 prr. 3 Ley de seguridad area).
La normativa intervena en el mbito de proteccin
del Derecho a la Vida de la tripulacin y de los
pasajeros del avin por derribar y, naturalmente,
tambin en la de aqullos que quieren utilizarlo
para atentar contra la vida de otras personas, garantizado por el art.2 prr. 2 frase 1 Ley Fundamental.
Esta intervencin debe estar justificada. Se puede
intervenir, porque se encuentra bajo reserva de
ley (art. 2 prr. 2 frase 3 Ley Fundamental). Una ley
que intervenga este derecho tiene que ser formal
y materialmente conforme a la Constitucin. El
Tribunal Constitucional Federal ya ha negado la
competencia legislativa de la Federacin, es decir,
la conformidad formal con la Constitucin (Tribunal
Constitucional Federal, 15 de febrero de 2006, pp.
753 y ss.).
Por otro lado y esto es importante para el tema
de la libertad garantizada por los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional Federal vio
una infraccin material contra el derecho a la vida
(art. 2 prr. 2 frase 1 LF), en tanto que, el 14 prr. 3
Ley de seguridad area, autorizaba el derribamiento
de aviones en los que se encuentran personas que
son vctimas de un ataque contra la seguridad del
trfico areo (Tribunal Constitucional Federal, 15
de febrero de 2006, pp. 757 y ss.), otro criterio se
establece para aeronaves no tripuladas o tripuladas
solamente por terroristas (pp. 760 y ss.).
Como motivo de la infraccin de los derechos
fundamentales, el Tribunal Constitucional Federal
ha recurrido a su dogmtica de los derechos fundamentales, segn la cual, una ley que limite un
derecho fundamental se debe interpretar a la luz
del derecho que pretende ser limitado. Esta teora

107

de la interaccin se ha extendido para el derecho

a la vida, y con ello, tambin se ha relacionado
estrechamente con la garanta de la Dignidad Humana del art. 1 prr. 1 LF (Tribunal Constitucional
Federal, 15 de febrero de 2006, p. 757); igualmente,
se ha unido con su dogmtica de los deberes de
proteccin (p. 757).
De la relacin entre el Derecho a la Vida y la garanta de la Dignidad Humana, el tribunal deriva
un deber del Estado y de sus rganos de situarse
de manera protectora y favorecedora ante la vida de
cada individuo; eso significa, primordialmente,
protegerlos frente a intervenciones y ataques, por
parte de terceros (Tribunal Constitucional Federal,
15 de febrero de 2006, p. 757; Tribunal Constitucional Federal, s.f., t. 39, pp. 1-42; t. 46, pp. 160-164;
t. 56, pp. 54-73). Este deber de proteccin tiene
su base en el art.1 prr. 1 frase 2 LF, que obliga
expresamente al Estado a respetar y proteger la
dignidad humana (Tribunal Constitucional Federal,
15 de febrero de 2006, p. 757; Tribunal Constitucional Federal, s.f., t. 46, p. 164; t. 49, p. 142); t.
88, p. 251); esto excluye, completamente, utilizar
a las personas como simples objetos del Estado
(Tribunal Constitucional Federal, 15 de febrero de
2006, p. 757; Tribunal Constitucional Federal, s.f.,
t. 27, p. 6; t. 45, p. 228; t. 96, p. 399).
La tripulacin y los pasajeros de la aeronave
convertida en arma no slo son utilizados como
objetos por parte de los secuestradores, sino
tambin del Estado, que soluciona una situacin
con el derribamiento de la aeronave ( 14 Abs.
3 Ley de seguridad area) y trata a los pasajeros
inocentes y a la tripulacin como simples objetos
de su accin de salvamento de otros (Tribunal
Constitucional Federal, 15 de febrero de 2006, p.
758). En estas circunstancias, tambin es importante considerar que la decisin de derribamiento
es tomada a contrareloj y bajo grandes factores
de inseguridad, es decir, sin informaciones y pronsticos seguros (p. 758).

108

Facultad de Derecho

Segn la voluntad del Tribunal Constitucional Federal, esta dogmtica de los deberes de proteccin
sirve para complementar el carcter de los derechos fundamentales, como derechos de defensa
contra el Estado, y para, de esta manera, fortalecer
la proteccin de los titulares de derechos (Tribunal
Constitucional Federal, s.f., t. 9, p. 41; t. 53, p. 57; t.
77, p. 214); en esto yace una ampliacin del mbito
de los derechos fundamentales. En este sentido,
sera contradictorio que se facilitara la justificacin
de intervenciones en los derechos fundamentales
con la dogmtica de los deberes de proteccin.
En todo caso, las intervenciones en los derechos
fundamentales pueden estar justificadas por los
derechos fundamentales de otras personas. Si
se ampliara este motivo de justificacin, con la
ayuda de la dogmtica de los deberes de proteccin, la proteccin de los derechos fundamentales
terminara en una simple ponderacin de stos,
contrapuestos por causa de la reserva de ley por
parte del legislador en ejercicio de su prerrogativa de valoracin (Einschtzungsprrogative). Sin
embargo, esto sera contradictorio con la vinculacin inmediata del legislador a los derechos
fundamentales dispuesta en el art. 1 prr. 3 LF y,
adems, debilitara los derechos fundamentales,
puesto que los convertira como en la poca de
Weimar en simples frases programticas. Por lo
tanto, considero importantes las explicaciones del
Tribunal Constitucional Federal en la sentencia de
la ley de seguridad area, en las cuales el derribo
de una aeronave, en la que se encuentran pasajeros inocentes, no se puede justificar con el deber
estatal de proteccin de los derechos fundamentales de los que son amenazados en su derecho
a la vida por el atentado planeado con el avin
(Tribunal Constitucional Federal, 15 de febrero de
2006, p. 759).
De igual manera, quisiera aadir que una ley
que declara como conforme a la constitucin el
dispararles a inocentes, les anulara a stos su

derecho a una legtima defensa, ya que contra

un ataque conforme a la ley no existe tal derecho
(definicin de legtima defensa del 32 prr. 2
Cdigo Penal Alemn). Adems, si se piensa que,
probablemente, se tendr que decidir a contrareloj
y en circunstancias inseguras, el legislador no tiene
permitido autorizar disparar contra los pasajeros;
es ms, tendra que prohibir completamente el
trfico areo. Los pasajeros de un avin secuestrado por terroristas no pueden ser sacrificados,
ni siquiera si se tiene como objetivo impedir una
tragedia mayor ni siquiera con la ayuda de la dogmtica de la proteccin de derechos.
Principio de proporcionalidad
Ante todo, es necesario aclarar el significado de la
dogmtica de los derechos fundamentales para la
libertad, garantizada por los derechos fundamentales en la poca del terrorismo, con otro destacado instrumento de proteccin: el principio de
proporcionalidad. Como ejemplo actual, pueden
servir, en primer lugar, la sentencia sobre la ley de
seguridad area y luego la decisin del Tribunal
Constitucional Federal sobre la recopilacin computarizada de datos personales.
Para el caso en que una aeronave sea convertida
en arma, pero slo sea ocupada por terroristas
que quieren matar a personas en tierra, el Tribunal
Constitucional Federal no considera, con razn,
que si se derriba el avin exista una infraccin contra la dignidad humana de los autores, de manera
que la intervencin en el derecho a la vida que
implica la autorizacin legal para el derribamiento nicamente debe satisfacer las exigencias del
principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional Federal ha afirmado esto con un examen
tradicional de proporcionalidad: el objetivo de la
autorizacin legal, salvar vidas humanas, es legtimo en este caso (Tribunal Constitucional Federal,
15 de febrero de 2006, p. 760). La autorizacin es,
en principio, apropiada para alcanzar el objetivo
(p. 760), y es tambin necesaria, porque no es

Revista IUSTA

evidente otro medio igualmente efectivo que no

intervenga, o que intervenga menos, en el derecho
a la vida del autor (p. 761).
Finalmente, la autorizacin para la intervencin es
igualmente proporcionada en sentido estricto. El
derribamiento de una aeronave, despus de una
ponderacin completa, representa, ante el peso
de los derechos que se protegen, una medida
proporcionada y justa para el afectado, a pesar
de la severidad de la intervencin en los derechos
fundamentales que conlleva (Tribunal Constitucional Federal, 15 de febrero de 2006, p. 761; Tribunal
Constitucional Federal, s.f., t. 90, p. 173; t. 104, p.
349; t. 110, p. 165).
Me parece desafortunado dogmticamente
hablando que el Tribunal Constitucional Federal
advierta otra vez sobre el deber del Estado de
proteger a las vctimas inocentes, ya que esto no
es realmente necesario en el marco del examen
de proporcionalidad. Esto apoya la idea del peligro
que existe de que una malentendida dogmtica de
los deberes de proteccin pueda disolver la vinculacin inmediata a los derechos fundamentales.
En cuanto al gran significado del principio de
proporcionalidad para la libertad garantizada por
los derechos fundamentales en la poca del terrorismo, se puede sealar el caso de la decisin
del Tribunal Constitucional Federal del 4 de abril
de 200611 sobre la recopilacin computarizada de
datos personales. La recopilacin computarizada de
datos personales es un mtodo policial de investigacin, que consiste en el tratamiento automatizado
de datos. Este mtodo fue desarrollado en los aos
setenta y tena como objetivo luchar contra el terrorismo teniendo, sin embargo, en ese entonces
tuvo poco xito12.

11
12

http://www.bverfg.de/ (= en la revista NJW 2006, pp. 1939 y

ss.).
http://www.bverfg.de/ (en este punto no publicado en la revista
NJW 2006, pp. 1939 y ss.).

109

La Polica recibe de otras entidades pblicas o privadas datos personales, a fin de efectuar una comparacin electrnica (rasterung) con otros datos. Por
medio de la comparacin se debe investigar un
nmero de personas, para las cuales son aplicables
ciertos criterios, que son vistos como significativos
para otras investigaciones. Hoy en da, este mtodo
no slo est previsto para la persecucin penal (
98a Cdigo de Procedimiento Penal), sino tambin
como instrumento preventivo (fahndungsinstrument) en las leyes de polica de la mayora de los
Estados Federados ( 40 PolizeiG B.-W.).
Con una recopilacin computarizada de datos
personales deben ser reconocidos los llamados
durmientes, es decir, aquellas personas que
estn preparadas para actividades terroristas, pero
que por largo tiempo se esfuerzan cuidadosamente por comportarse de acuerdo con la Ley y as
pasar desapercibidos, para poder llevar a cabo sus
planes criminales en un momento decisivo y, con
eso, poder actuar con mayor efectividad.
A causa de un precepto de la ley de polica de
Renania del Norte-Palatinado (Boletn Oficial del
estado federado de Reanania del Norte-Palatinado,
1990, p. 70), que establece una reserva judicial
para una recopilacin computarizada de datos personales, se expidi una orden judicial en octubre
de 2001 para la ejecucin de una recopilacin. Con
ella se deban reconocer personas, que siendo
miembros o simpatizantes de organizaciones terroristas, estuvieran preparadas para realizar atentados terroristas; finalmente, 11.000 personas fueron
informadas de que sus datos iban investigados. En
consecuencia, un ciudadano marroqu, estudiante
de la Universidad de Duisburg, interpuso una accin contra la decisin judicial que autorizaba la
recopilacin. La queja fue negada por el tribunal
de primera instancia y por el tribunal superior. Su
recurso de amparo subsiguiente tuvo xito ante el
Tribunal Constitucional Federal.

110

Facultad de Derecho

El Tribunal Constitucional Federal recurri al derecho

a la autodeterminacin informativa como medida de
examen. Reiter y precis el alcance de su mbito de
proteccin descrito en la sentencia del censo de la
poblacin y en sentencias posteriores. Este derecho
fundamental protege de actividades de observacin
y vigilancia de la polica, en lo que se refiera a datos
personales, como el nombre, el domicilio, el lugar y
la fecha de nacimiento, la nacionalidad, la religin o
la orientacin de los estudios (Tribunal Constitucional Federal, 4 de abril de 2006, pp. 1940 y ss.).
La ley que autoriza la recopilacin computarizada de
datos personales y la recopilacin ordenada interviene en el mbito de proteccin del derecho a la
autodeterminacin informativa del demandante (art.
2 prr. 1 en conexin con el art. 1 prr. 1 LF); en el
caso mencionado de la recopilacin computarizada,
en el mismo derecho de por lo menos 11.000 personas. Para esto, el Tribunal Constitucional Federal
interpret ampliamente el concepto de intervencin;
la calidad de intervencin slo se puede negar si son
abarcados datos de manera no dirigida y solamente
es determinada por medios tcnicos, que sean separados inmediatamente despus de la obtencin,
tcnica y annimamente, sin dejar huella y sin inters de reconocimiento para la autoridad (Tribunal
Constitucional Federal, 4 de abril de 2006, p. 1939;
BVerfGE, 100, 313 [366]; 107, 299 [328]).
Cuando la obtencin de una gran reserva de datos
solamente es un medio para reducir la cantidad de
resultados obtenidos, la recoleccin de datos se
puede considerar como una intervencin (Tribunal
Constitucional Federal, 4 de abril de 2006, p. 1941;
BVerfGE, s.f., t. 100, pp. 336 y 380). Asimismo, en
el almacenamiento incluso si slo es provisional de los datos por parte del organismo que
los transmite, conservada y pone a disposicin
para la comparacin, interviene en el derecho a
la autodeterminacin informativa de las personas
que van a ser objeto de otras medidas tras la
comparacin de los datos (Tribunal Constitucional

Federal, 4 de abril de 2006, pp. 1939-1941; BVerfGE,

s.f., t. 100, p. 366). Finalmente, la comparacin de
los datos tambin tiene carcter de intervencin
con respecto a esas personas, porque es un acto
para elegir personas para una valoracin posterior
(Tribunal Constitucional Federal, 4 de abril de 2006,
p. 1941; BVerfGE, s.f., t. 100, p. 366).
Tal intervencin, a travs de un acto individual,
slo puede estar justificada constitucionalmente
y si est cubierta por un lmite del derecho fundamental. Para que eso suceda, las bases jurdicas
de intervencin (EGL) tienen que ser formal y materialmente conformes con la Constitucin. Como
medida de examen decisiva para la autorizacin
legal y para la disposicin judicial, el Tribunal
Constitucional Federal utiliz respectivamente el
principio de proporcionalidad. Por lo tanto, efectu un examen doble de proporcionalidad en las
intervenciones por actos individuales; el primero,
con respecto a la ley, confirm la proporcionalidad de la autorizacin legal, sin embargo, en el
segundo momento, relativo al acto individual de
la disposicin de recopilacin, condujo al xito
del recurso de amparo constitucional. Con este
doble examen de proporcionalidad no slo se
alcanz una proteccin doble del afectado, sino
que tambin fue contrarrestado tempranamente,
y a pesar de las situaciones de amenaza terrorista,
el desarrollo de un Estado de vigilancia.
Para la constitucionalidad de la recopilacin computarizada de datos personales, el Tribunal Constitucional exige al legislador, como requisito para
la disposicin de una recopilacin computarizada
de un caso concreto, que establezca una amenaza
concreta de terrorismo. As el Tribunal Constitucional Federal limita la prerrogativa de valoracin del
legislador a travs de la exigencia tpica (tatbestandserfordernis) de un peligro concreto, como
requisito que asegura los derechos fundamentales.
En esa medida, el Tribunal Constitucional Federal
aumenta la densidad del control, porque no slo

Revista IUSTA

le obliga a la Administracin a examinar la existencia de una situacin de peligro terrorista, sino

que tambin en un nivel anterior el legislador le
deja la competencia a la Administracin para realizar una recopilacin computarizada slo cuando
existe un peligro concreto.
El Tribunal Constitucional Federal tiene razones a
favor para proceder de esta manera, sobre todo,
cuando una intervencin por medio de una recopilacin computarizada de datos personales es de
la alta intensidad; esta intensidad se fundamenta
en la cantidad de datos recolectados y el elevado
riesgo que pueden tener los investigados de ser
objetivo de otras investigaciones, por parte de las
autoridades. Una de las razones del Tribunal tiene
que ver con la estigmatizacin a los que cumplen
las caractersticas de la recopilacin, as como con la
clandestinidad de la recopilacin, el peligro de que
la identidad de la persona no permanezca annima;
en ltimas, el Tribunal pretende es que la recopilacin computarizada sea una intervencin sin sospecha, con una gran extensin (Tribunal Constitucional
Federal, 4 de abril de 2006, p. 1943)13.
Generalizando, de la recopilacin computarizada de datos personales se puede concluir que
el Tribunal Constitucional Federal contrarresta
fuertemente una legislacin de seguridad con la
exigencia de un proceder cuidadoso. Asimismo,
para el Tribunal son intentos legislativos demasiado
agudos, que son considerados muy extensos y, por
lo tanto, incorrectos.
Como ejemplos adicionales se deben nombrar,
junto con la sentencia sobre la ley de seguridad
area, las decisiones sobre la orden de arresto europea (BVerfGE, s.f., t. 113, pp. 273 y ss.) y sobre la
vigilancia secreta a gran escala (t. 109, pp. 279 y ss.).

13

Hay varias crticas al respecto; por ejemplo: la opinin disidente

de la magistrada del Tribunal Constitucional Federal Evelyn Haas,
as como los comentarios a la sentencia de Winfried Bausback
(2006, pp. 1922 y ss.) y de Uwe Volkmann (2006, p. 919 y ss.).

111

Un ejemplo de esto es el caso de una extradicin a

cualquier precio especialmente sin una posibilidad
efectiva de proteccin jurdica, que fue negada,
as como que una vigilancia acstica ilimitada de viviendas. Con esto, el Tribunal Constitucional Federal
oblig al legislador a realizar correcciones, por lo
que le dio directrices que le permitieran aprender
continuamente, en el sentido de ensayo-error.
Entre estas directivas de lucha contra el terrorismo
conforme a la Constitucin, se encuentran las
cuatro siguientes:
Las exigencias para la justificacin de una ley
son ms rigurosas en relacin con la amplitud
que tenga la intervencin prevista en la ley.
Son significativas para la justificacin de una
intervencin su clase y manera. Por ejemplo,
si la intervencin es secreta, aumentan las
exigencias para la justificacin.
Una ley que promueva la seguridad debe
contener mecanismos de compensacin que
reduzcan la intensidad de la intervencin. Uno
de estos mecanismos podra ser la reserva judicial, como en el caso de la vigilancia a gran
escala y de la recopilacin computarizada de
datos personales. Adems, el aviso a los afectados por ejemplo, en el caso de la recopilacin
computarizada de datos o una prohibicin de
valoracin probatoria como en el caso de la
vigilancia de viviendas a gran escala pueden
atenuar la intensidad de la intervencin.
Los afectados tienen que poder obtener proteccin jurdica, tanto contra el acto individual
(BVerfGE, s.f., t. 113, pp. 310-314 y ss.) como
contra la autorizacin legal (t., pp. 362, 384 y
ss.). Recientemente, el Tribunal Constitucional
Federal, en la decisin sobre la constitucionalidad de la utilizacin de IMSI-Catchers del 22
de agosto de 2006, realz en un obiter dictum
que las precauciones procesales como los
deberes de informacin o las posibilidades de

112

Facultad de Derecho

proteccin jurdica son necesarias para garantizar la efectiva proteccin de los derechos
fundamentales (Tribunal Constitucional Federal,
22 de agosto de 2006).
Adicionalmente, se puede aferrar a las acreditadas
directrices de la dogmtica de los derechos fundamentales, que sirven para asegurar la libertad
garantizada por los derechos fundamentales en la
poca del terrorismo:
El examen tradicional de los derechos fundamentales en la forma de tres pasos (mbito de
proteccin, intervencin y justificacin de la
intervencin) lleva, en caso de duda, a que los
menoscabos de los derechos fundamentales
puedan ser sometidos a un control de justificacin claramente estructurado y que apoye la
libertad (Ibler, s.f., art. 19, marg. 17).
Este aspecto de apoyo a la libertad del examen
en tres etapas de los derechos fundamentales
se fortalece ms si se siguen otras reglas dogmticas, en las cuales, en caso de duda, se debe
interpretar con amplitud el mbito de proteccin
de un derecho fundamental, como, por ejemplo,
sucedi en la decisin sobre la recopilacin
computarizada de datos personales (Tribunal
Constitucional Federal, 4 de abril de 2006, p.
1941). As, se impide excluir de antemano actos estatales potencialmente limitadores de la
libertad, de un control en la medida del mbito
de proteccin de los derechos fundamentales.
A lo anterior corresponde la siguiente regla: en
caso de duda se debe de interpretar el concepto de intervencin de manera amplia; en este
caso tambin se puede poner como ejemplo
la decisin sobre la recopilacin computarizada
de datos personales.
Con la amplia interpretacin del mbito de
proteccin y del concepto de intervencin se
logra examinar muchas medidas estatales,
es decir, se logra examinar si existen razones

constitucionales que justifiquen la limitacin

la libertad protegida por el respectivo derecho.
Como se mostr con el ejemplo de la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal sobre la ley
de seguridad area, ira en contra del significado de los derechos fundamentales como
derechos de vinculacin inmediata, elaborar
nuevas razones de justificacin para las intervenciones estatales con ayuda de la dogmtica
de los deberes de proteccin.
Naturalmente, esta dogmtica de los derechos
fundamentales ha obtenido eficacia (schlagkraft) para la proteccin de la libertad garantizada
por los derechos fundamentales, naturalmente
por la existencia del Tribunal Constitucional
Federal y su posicin sumamente fuerte como
tribunal y como rgano constitucional. Esta
posicin le hace posible anular decisiones de
otros tribunales, aun de los tribunales federales
y de leyes (BVerfGG, s.f., 78, 95 prr. 2 y 3).
La proteccin de la libertad garantizada por los
derechos fundamentales que es alcanzada por
la fuerte posicin del Tribunal Constitucional Federal se materializa justamente en el marco del
examen de justificacin para el cual el Tribunal
Constitucional Federal, con una jurisprudencia
de dcadas, ha precisado y perfeccionado
una medida como el principio de proporcionalidad. Con este principio se puede proteger
suficientemente la libertad garantizada por los
derechos fundamentales, ante los nuevos retos
del terrorismo, y se puede limitar de manera
verificable, como lo exige la Constitucin para
garantizar una proteccin necesaria contra
atentados terroristas criminales.

Observaciones de resumen y
conclusin
Para concluir, se debe retener que se pueden
enfrentar nuevas amenazas para la libertad garantizada por los derechos fundamentales, mientras el
sistema de la Ley Fundamental para la proteccin

Revista IUSTA

de la libertad garantizada por los derechos fundamentales funcione. En ese sentido, una prueba de
su eficacia es la Ley Fundamental de 1949, la cual
no ha construido la proteccin de los derechos
fundamentales para permanecer invariable en el
futuro. Por el contrario, aunque el constituyente de
entonces pudo fijar slo un estndar mnimo. La Ley
Fundamental posibilit una proteccin mvil con
lmites de los derechos fundamentales. As, se
permiten modificaciones del texto constitucional14
sencillamente, y esta posibilidad ha sido utilizada
por el constituyente de manera15 frecuente. Por
ejemplo, con la constitucin de estados de excepcin (art. 115a 115l LF), con el secreto en las telecomunicaciones (art. 10 prr. 1 LF), las modificaciones
en cuanto a la inviolabilidad del domicilio (art. 13
LF) y con el derecho de asilo (art. 16 LF).
Para algunos derechos fundamentales es incluso
permitido que el legislador contribuya a su configuracin, si el derecho fundamental junto a su funcin de
derecho de defensa, tambin contiene una Garanta
Institucional, como los derechos fundamentales al
matrimonio y a la familia, a la propiedad y a la herencia (erbrecht), y a la proteccin jurdica efectiva. Ya se
ha mencionado la competencia del Tribunal Constitucional Federal para la precisin de los mbitos de
los derechos fundamentales, parcialmente a travs
de una interpretacin creadora de Derecho, desde
la perspectiva del derecho a la autodeterminacin
informativa, con la indicacin sobre la decisin sobre
la recopilacin computarizada de datos personales
y sobre la sentencia del censo de la poblacin. La
fuerza de la proteccin de los derechos fundamentales se basa en que los derechos fundamentales
no son garantizados ilimitadamente. Ms bien, la
Constitucin admite a pesar de la fuerza vinculante inmediata de los derechos fundamentales, a

14
15

En comparcin con la Constitucin Espaola de 1978 (Ibler, 1999,

pp. 290 y s.).
En Espaa slo existe una modificacin a la Constitucin de 1978,
vase modificacin del 27 de agosto de 1992, Boletn Oficial (28 de
agosto de 1992) (Introduccin del Derecho de participacin en las
elecciones municipales para ciudadanos de la Unin Europea).

113

travs de la reserva de ley y de lmites inmanentesintervenciones en los derechos fundamentales, que

requieren justificacin y que pueden ser controladas
por el Tribunal Constitucional Federal.

Bibliografa
Anderson, John R. (2000) Learning and Memory
(2a edicin).
Atkinson, Rita L., Atkinson, Richard C., Smith,
Edgard E. Bem, Daryl J. (1990) Introduction to Psychology (10a edicin).
Bausback, Winfried. (2006) Neue Juristische Wochenschrift, pp. 1922 y ss.
Bausback, Winfried. (Sin fecha) Terrorismusabwehr
durch gezielte Ttungen? Assassination als Mittel
des (deutschen) demokratischen Rechtsstaates?
Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht, 418 y ss.
Buggisch, Walter und Knorz, Walter. (2006) Terrorismusbekmpfung einmal anders. Die AG BIRGiT und
das Auslnderrecht als Instrument zur Bekmpfung
des islamischen Terrorismus und Extremismus.
Kriminalistik, 226 y ss.

Bundestags-Drucksache (16 de octubre de 2006).

Bundestags-Drucksache (29 de noviembre de 2006).
Bung, Jochen. (2006) Feindstrafrecht als Theorie
der Normgeltung und der Person. Hchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht, 63 y ss.
BVerfGE. (Sin fecha). Tomos: 39, 53, 65, 77, 80, 100,
103, 107, 109, 113.
BVerfGG. (Sin fecha) Ley del Tribunal Federal Constitucional, antigua versin, eliminado por la Ley para la
reforma de la BVerfGG del 21 de julio de 1956. Boletn
Oficial de la Repblica Federal (tomo I).

114

Facultad de Derecho

Callies, Christian. (2002) Sicherheit im freiheitlichen Rechtsstaat Eine verfassungsrechtliche

Gratwanderung mit staatstheoretischem Kompass.
Zeitschrift fr Rechtspolitik.
Callies, Christian. (2006) Die grundrechtliche
Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhltnis. Juristenzeitung, 321-325.
Christen, Karina. (19 de octubre de 2006) Die
unglaubliche Geschichte des Murat Kurnaz. Sdkurier, 242, 3.
Diwell, Lutz. (2005) Aufgabenverbund von Polizei
und Geheimdiensten bei der Bekmpfung des
islamistischen Terrorismus. En Schreckenberger
(Hrsg.). Speyerer Arbeitsheft, 175, 11 y ss.

Frankfurter Allgemeine Zeitung (21 de octubre de

2006), 295.
Frankfurter Allgemeine, (23 de octubre de 2006)
246, 11.
Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz
IFG) (tomo I, p. 2722). (5 de septiembre de 2005).
Bundesgesetzblatt (BGBl.) (Boletn oficial de la
Repblica Federal).

Verwaltungsrechts? (pp. 405 y ss.). En Festschrift

fr Winfried Brohm.
Ibler, Martin. (2002). In Friauf Hfling. Berliner
Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 IV nm.
marg. 17.
Informationen_zum_Terrorismusaenderungsgesetz.pdf.
Introduccin del Derecho de participacin en las
elecciones municipales para ciudadanos de la
Unin Europeo (28 de agosto de 1992). Boletn
Oficial, 207.
Jakobs, Gnther. (2004) Brgerstrafrecht und
Feindstrafrecht. Hchstrichterliche Rechtsprechung
Strafrecht, 88 y ss.
Jakobs, Michael Ch. (2006) Terrorismus und
polizeilicher Todesschuss. Deutsches Verwaltungsblatt, 83 y ss.
Kubica, Johann. (2006) Neuorganisation im Bundeskriminalamt bei der internationalen Zusammenarbeit. Kriminalistik, 167 y ss.
Pestalozza, Christian. (1991) Verfassungsprozessrecht (3a edicin).

Gtz, Volkmar. (2001) Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht (13a edicin, nmero marginal 533).

Roellecke, Gerd. (2006) Der Rechtsstaat im Kampf

gegen den Terror. Juristenzeitung, 265-268.

Hetzer, Wolfgang. (2006) Verschleppung und

Folter. Staatsraison oder Regierungskriminalitt?
Kriminalistik, pp. 148 y ss.

Salam, Fazil. (2006) Die Trkei auf dem Weg zum

Rechtsstaat Stand und praktische Umsetzung
der Reformen. En: Bitburger Gesprche, Jahrbuch,
179-198.

Ibler, Martin. (1999) Der Grundrechtsschutz in der

spanischen Verfassung am Beispiel des Eigentums.
Juristenzeitung, 287 y ss.

Schmidt, Carmen. (2006). En la revista Monatshefte

fr Osteuropisches Recht, 163 y ss.

Ibler, Martin. (2002) Zerstren die neuen Informationszugangsgesetze die Dogmatik des deutschen

Sinn, Arndt. (2006) Moderne Verbrechensverfolgung auf dem Weg zu einem Feindstrafrecht?

Revista IUSTA

Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik,

107 y ss.
Sddeutsche Zeitung (31 de agosto de 2007), 200.
Terrorangst am Busbahnhof. (25 de octubre de
2006) Sdkurier, 247, 1-27.
Timm, Klaus Jrgen. (2006) Polizeiliche Gefahrenabwehr oder Landesverteidigung? Kriminalistik,
146 y ss.
Tribunal Constitucional Federal. (15 de febrero de
2006). En la revista Neue Juristische Wochenschrift.
Recuperado en: http://www.bverfg.de/.
Tribunal Constitucional Federal. (22 de agosto de
2006).

115

Volkmann, Uwe. (2006) Juristenzeitung, 918 y ss.

Wiefelsptz, Dieter. (2006) Bundeswehr und innere
Sicherheit. Nordrhein-Westflische Verwaltungsbltter, 41-42.
Wittinger, Michaela (2006) In der Nachbarschaft
von Botschaften und Konsulaten: kann das Baurecht vor den Gefahren des Terrorismus schtzen?
Deutsches Verwaltungsblatt, pp. 17y ss.
Wolfgang, Hetzer. (2005) Terrorabwehr im Rechtsstaat. Zeitschrift fr Rechtspolitik, p.132.
Wrtenberger, Thomas und Heckmann, Dirk.
(2005) Polizeirecht in Baden-Wrttemberg (6a edicin, nmero marginal 671).

Tribunal Constitucional Federal. (4 de abril de

2006). En la revista Neue Juristische Wochenschrift.
Recuperado en: http://www.bverfg.de.

http://www.bmi.bund.de/Internet/Content/Common/Anlagen/Nachrichten/
Pressemitteilungen/2006/ 07/Informatioen__
zum__Terrorismusaenderungsgesetz,templateId
=raw,property=publicationFile.pdf/

Tribunal Constitucional Federal. (2 de marzo de

2006). En la revista Neue Juristische Wochenschrift.
Recuperado en: http://www.bverfg.

http://www.bverfg.de/

Revista IUSTA

117

Derecho y tortura. Entre la defensa policial

contra peligros y la persecucin penal.
Hacia la utilizacin en el proceso penal de
una declaracin obtenida bajo amenaza de
tortura
Law an Torture: Among Police Defence
against Threats and Penal Procecution
Jrg Eisele *
Fecha de recepcin: 26 de marzo de 2008
Fecha de aprobacin: 21 de abril de 2008

Resumen
El Derecho contemporneo establece importantes garantas a los ciudadanos, a fin de evitar la arbitrariedad
por parte de las diferentes instancias del poder pblico. El presente artculo presenta un anlisis que hace
relacin a la tencin entre derecho y tortura; para ello se tom como punto de anlisis un caso real que
se present en Alemania, en el cual un secuestrador declar bajo la amenaza de la polica, este hecho
lleg a los estrados judiciales y gener un intenso debate sobre los medios para obtener declaracin y
los derechos y libertades.

Palabras clave
Persecucin penal, declaracin, utilizacin de la tortura, derecho penal Alemn.

Profesor Universidad de Konstanz Alemania. El profesor Jrg Eisle, es docente de Derecho Penal en la Universidad de Konstanz, Alemania.
El trabajo que recoge este nmero de la revista Iusta, es el texto de la ponencia presentada por l, en el marco del seminario La Seguridad
Pblica en el Estado de Derecho del Siglo XXI, realizada por la Universidad Santo Toms en mayo de 2006 y en desarrollo del convenio de
cooperacin acadmica existente entre esta universidad y la universidad alemana.

118

Facultad de Derecho

Abstract
Contemporary law establishes important guarantees for citizens in order to prevent arbitrary behaviour by
public authorities. The present article analyses the tension between torture and law with a real case from
Germany, in which a kidnapper made a declaration with the threat of violence by police officers. This case
produced an intensive debate on the civil rights and liberties as well as the methods applied by the police
in the obtaining of information.

Key words
Penal prosecution, use of torture, German penal law.

Introduccin
El artculo se va a desarrollar en torno a cmo se
puede delimitar la defensa policial contra peligros
de la persecucin penal y hasta qu punto puede
ser utilizaba una declaracin hecha bajo el miedo
de la amenaza de tortura en un proceso penal posterior. En este punto tambin se debe mencionar
la prohibicin propuesta en el artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Caso inicial
Tras el secuestro del hijo del banquero Jakob von
Metzler la polica detuvo al presunto secuestrador,
Magnus Gfgen. Por orden del vicepresidente de la
polica de Francfort los agentes de la polica amenazaron al secuestrador durante el interrogatorio
causndole dolores, para as dar con el escondrijo del
nio secuestrado y poder salvarlo. El autor del delito
reconoci su participacin bajo el miedo de la amenaza y revel dnde estaba. No obstante, para aqul
entonces el nio secuestrado ya haba muerto.
Si bien es verdad que la Audiencia Provincial (Landgericht) de Francfort declar en el procedimiento
penal por asesinato una violacin de la prohibicin
de tortura por parte del funcionario encargado del
interrogatorio, no quiso deducir ningn impedimento procesal (Audiencia Provincial, 2003, p. 323
y ss.). Por este motivo conden al autor del delito
a cadena perpetua.

Por su parte, la defensa mantuvo la opinin de que

a causa de la amenaza de tortura, la declaracin
no deba poder ser utilizada y que, adems, exista
un impedimento procesal que obstaculizaba la
condena. El Tribunal Federal Supremo (Bundesgerichtshof) rechaz el recurso de casacin contra la
sentencia por ser injustificada (21 de abril de 2004).
El recurso de amparo constitucional no fue aceptado por decisin del Tribunal Constitucional Federal
(Bundesverfassungsgericht), ya que la posibilidad
de infraccin de los Derechos Fundamentales no
se explicaba de modo concluyente (2005, pp. 656
y s.). Por ltimo, el autor del delito consigui un
xito parcial, ya que su recurso por violacin de
la prohibicin de tortura propuesta en el artculo
3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, por lo menos, super el procedimiento
preliminar en el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (2007, pp. 2461 y ss.).
Fundamentos jurdicos
En Alemania, la amenaza de tortura, as como
la realizacin de la tortura atentan contra la dignidad humana, que est expuesta en el artculo
1, prrafo 1 de la Ley Fundamental alemana1; el
presunto autor del delito es convertido en un mero
objeto de la accin estatal, as, se menosprecia
el estatus de persona, que tambin le debe ser

La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es

obligacin de todo poder pblico.

Revista IUSTA

reconocido al criminal2. Adems, el artculo 104,

prrafo 1, frase 2 de la Ley Fundamental alemana
dice que las personas detenidas no pueden ser
maltratadas ni psquica ni fsicamente3. Asimismo,
la ya mencionada prohibicin de la tortura contenida en el artculo 3 del Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales es relevante4. Segn la
opinin predominante, aunque es verdad que esta
prohibicin adquiere slo el valor de una simple
ley, debe ser tomada en consideracin a la hora
de interpretar otras leyes como, por ejemplo, el
cdigo de procedimiento penal alemn (Tribunal
Federal Supremo en Asuntos Penales, s.f., pp. 46,
93 y ss.; Beulke, 2006, nmero marginal 10).
Las reglamentaciones de los estados federados
deben ser atendidas de modo especial en el mbito
de los interrogatorios policiales. As, en el pargrafo
35, prrafo 1 de la Ley policial de Baden-Wrttemberg se dispone que la polica no puede utilizar
la fuerza en interrogatorios para provocar una declaracin. Para el mbito de la persecucin penal,
el pargrafo 136a del cdigo de procedimiento
penal alemn contiene una reglamentacin muy
detallada sobre determinados mtodos que estn
prohibidos en los interrogatorios5.

3
4
5

Leipziger Kommentar Rnnau (2007, 32, nmero marginal

262). En el resultado igualmente se puede consultar Schnke,
Schrder, Lenckner, Perron (2006, 32 nmero marginal 62
a). En otro sentido, tras una diferenciacin entre el ncleo de
la dignidad y otros mbitos de proteccin: Maunz, ,Drig und
Herdegen 2005, Art. 1 nmero marginal 45 y ss.)
Las personas detenidas no podrn ser maltratadas ni psquica
ni fsicamente.
Nadie puede ser sometido a tortura o a una pena o trato
inhumano o humillante.
(1) La libertad del acusado de formar su voluntad y actuar as,
no puede ser influida por maltrato, cansancio, intervenciones
corporales, administracin de remedios, tormento, engao o
hipnosis. La fuerza slo puede aplicarse en la medida que el
Derecho de procedimiento penal lo permita. Estn prohibidas
la amenaza con una medida no permitida por el Derecho de
procedimiento penal, as como la promesa de una ventaja no
prevista por la Ley.

(2) No estn permitidas las medidas que mermen la memoria

o el discernimiento.

(3) La prohibicin de los prrafos 1 y 2 tiene validez sin

consideracin del consentimiento del acusado. Las declaraciones

119

Defensa policial contra peligros y

persecucin penal
Primero se va a examinar ms de cerca la relacin
entre el derecho policial y el Derecho de procedimiento penal. El derecho policial es el derecho de
la defensa policial contra peligros (Pieroth, Schlink &
Kniesel, 2004, 2 nmero marginal 1 ss.). Por ende,
se trata de prevenir peligros tanto presentes como
futuros y prevenir con ello delitos; en consecuencia,
la polica acta preventivamente. Por el contrario, en
el derecho de procedimiento penal, la persecucin
de delitos que han sido perpetrados en el pasado se
sita en primer plano; los agentes de la polica actan
represivamente, como agentes de investigacin de
la Fiscala (Beulke, 2006, nmero marginal 103).
Separacin fundamental y puntos comunes

Separacin entre la defensa policial contra

peligros y la persecucin penal
El Derecho alemn parte del principio de la separacin entre la defensa policial contra peligros y la persecucin penal. La defensa policial contra peligros
est regulada extensamente en las leyes policiales
y de orden pblico de cada uno de los estados federados. Por el contrario, la actuacin represiva para
la persecucin penal se encuentra regulada como
Derecho Federal en el cdigo de procedimiento
penal alemn. Por una parte, la delimitacin es
necesaria, porque para la intervencin se requiere
la debida autorizacin con sus correspondientes
requisitos y, por otra parte, los ciudadanos, en caso
necesario, deben seguir otra va judicial contra la
medida para medidas del Derecho policial, la va
judicial contencioso-administrativa, para medidas
procesal-penales, la va judicial ordinaria (Kissel,
1999, nmero marginal 1y ss.; Pieroth et al., 2004,
2 nmero marginal 1 ss. 2 nmero marginal 14).

que se realicen infringiendo esta prohibicin no pueden ser

tampoco utilizadas cuando el acusado acepte su utilizacin.

120

Facultad de Derecho

Puntos comunes
Sin embargo, lo que en un principio quizs podra
parecer una distincin evidente entre el derecho
de la defensa policial contra peligros y el derecho de
la persecucin penal conlleva considerables dificultades de delimitacin en la aplicacin prctica.
En el caso presentado se observa que hay tanto
componentes preventivos como represivos; de
esta manera, el autor del delito deba mostrar, a
travs de la amenaza de tortura, el escondrijo del
nio para que la vida de ste pudiera ser salvada.
Por lo tanto, la actuacin policial sirvi para la defensa policial contra peligros y, al mismo tiempo, se
abri un proceso penal contra el autor del delito a
causa de una sospecha inicial; estaba claro que su
declaracin sobre el escondrijo del nio tambin
iba a tener relevancia en el procedimiento penal,
porque a travs de sta se pudo probar y confirmar
la sospecha. En este sentido, la actuacin de los
agentes policiales sirvi a la persecucin penal.
La polica actu, al mismo tiempo, preventiva y
represivamente.
Por ejemplo, otros puntos comunes se pueden
dar en los llamados delitos de duracin, como lo
es un allanamiento de morada. Si se llama a la
polica por una intrusin en un piso, las medidas
policiales sirven para la defensa contra el perjuicio
de la paz del hogar; pero, al mismo tiempo, para la
persecucin penal de ese hecho. Lo mismo tiene
validez cuando un delito cometido presenta el
riesgo de repetirse, entonces la actuacin policial
puede servir, por una parte, para impedir que dicho delito se repita y, por otra, para perseguir el
delito ya cometido.
Adems, queda indicar que las medidas preventivas y las represivas se desdibujan cada vez ms
en el Derecho alemn debido a la influencia de
la Unin Europea. De esta manera, en el mbito
del procesamiento de datos los sistemas electrnicos de informacin europeos almacenan datos

unitariamente con fines tanto preventivos como

represivos.
Soluciones
A continuacin, se van a tratar los diversos planteamientos resolutivos para tales casos.

Regulaciones legales
En pocas ocasiones en la ley se regulan los casos
de coincidencia de forma explcita. De esta forma, y
segn el pargrafo 81b del cdigo de procedimiento penal alemn6, en el marco de una investigacin
tambin se pueden tomar fotografas y huellas
dactilares del acusado con fines de servicio de
reconocimiento. Adems, segn el pargrafo 100d,
prrafo 6 del cdigo de procedimiento penal, bajo
determinadas circunstancias se pueden utilizar
informaciones relativas a personas provenientes de
una observacin acstica de un hogar por causas
de la persecucin penal tambin para la defensa
policial contra peligros. Viceversa, informaciones
relativas a personas que hayan sido conseguidas
a travs de la correspondiente medida policial,
pueden ser utilizadas para la aclaracin de determinados hechos delictivos graves.

Decisin segn el objetivo principal

de la medida
El objetivo principal de la medida policial es decisivo para el derecho aplicable (Tribunal Federal
de lo Contencioso Administrativo, s.f., p. 265;
Tribunal Superior Contencioso Administrativo,
1986, pp. 655 y ss.; Gusy, 2003; Schenke, 2003). Si
la polica acta de manera predominantemente
preventiva, se aplica el Derecho policial y si acta
de forma predominantemente represiva, se aplica

Cuando sea necesaria la realizacin del procedimiento penal o si

fines de servicio de reconocimiento se pueden tomar fotografas
y huellas dactilares, mediciones y medidas similares del acusado
tambin contra su voluntad.

Revista IUSTA

el Derecho de procedimiento penal (Pieroth et

al., 2004, 2 nmero marginal 7 y ss.; Ruder &
Schmitt, 2005, nmero marginal 722; Wrtenberger & Heckmann, 2005, nmero marginal 178).
Por lo tanto, el criterio decisivo es el objetivo que
persiga la polica en el momento de la actuacin;
sin embargo, no depende de la visin subjetiva
de la polica (Wrtenberger & Heckmann, 2005,
nmero marginal 189; Gtz, 1987, p. 860), ya que
si esto fuera as, quedara en manos de la polica
decidir qu autorizacin quiz desde su punto
de vista el ms favorable se aplicara. As, en la
prctica podran ser esquivadas las prescripciones
procesal-penales, las cuales, con frecuencia, son
las ms estrictas.
Ahora bien, es ms decisivo cmo se presenta
una medida policial para un espectador objetivo
(Wrtenberger & Heckmann, 2005, nmero marginal 189). Aqu debe ser tener en cuenta, sobre
todo, si el deber prioritario de la polica recae en
la defensa policial contra peligros o en la persecucin penal. Cuando se trata de proteger bienes
jurdicos de alto rango, como son el cuerpo y la
vida, y cuando por esto la persecucin penal es
slo un objetivo secundario, el objetivo principal
recae en el momento de la medida en el mbito
de la defensa policial contra peligros (Wrtenberger & Heckmann, 2005, nmero marginal 191).
Parcialmente, la doctrina jurdico-policial indica
de forma complementaria que en caso de duda
el objetivo principal recae en la defensa policial
contra peligros, porque sta supone una tarea
ms importante que la persecucin penal (Tribunal
Federal Constitucional, s.f., t. 39, p. 44; Pieroth,
2004, nmero marginal 15).

Anlisis separado de varios actos individuales

Si una operacin policial consta de varios actos
individuales, la solucin puede ser que una de las
medidas pertenezca al mbito de las funciones
preventivas y la otra al mbito de las represivas,
por ejemplo, en el caso de que la polica pare a

121

un conductor bebido, si ste contina el viaje y

la polica le impide por la fuerza que lo prosiga,
esta accin puede estar destinada a objetivos
preventivos, dado que deben ser impedidos los
peligros para los dems participantes en el trfico
rodado. Si la polica le ordena consentir que se
le tome una muestra de sangre, esto se har normalmente con fines de persecucin penal, ya que
en caso de conduccin en estado de embriaguez
puede ser aplicable la norma penal del pargrafo
316 del cdigo de procedimiento penal alemn.
Igualmente, se debe decidir cuando para la defensa policial contra peligros se dispare contra
un secuestrador y, tras la prevencin del peligro,
el secuestrador sea detenido para la persecucin
penal y se averige su identidad. La admisibilidad
del tiro se juzga de acuerdo con el Derecho policial, mientras que las dems medidas tendrn
naturaleza procesal-penal.

Fines preventivos y represivos equivalentes

Si excepcionalmente se persiguen fines preventivos y represivos equivalentes, la medida puede
ser protegida correctamente por autorizaciones del
Derecho policial y del cdigo de procedimiento
penal alemn (Wrtenberger & Heckmann, 2005,
nmero marginal 724). Consecuentemente, para
ello les debe quedar abierta a los ciudadanos
tanto la va judicial contencioso-administrativa
como la va judicial ordinaria, aunque en ese caso
deban ser comprobadas todas las autorizaciones
correspondientes (Schenke, 2003, nmero marginal, 424).

Resultado provisional
En nuestro caso inicial la polica persegua tanto
fines preventivos como represivos. No obstante,
en el momento de la amenaza de tortura la salvacin de la vida ocupaba claramente el primer
lugar. Hasta hallar al nio secuestrado, las medidas procesal-penales podan ser aplazadas. Por lo
tanto, se trataba de una medida jurdico-policial

122

Facultad de Derecho

aunque el autor del delito era tambin el acusado

de un sumario de Derecho penal. En este caso se
habla de una tortura preventiva.

Utilizacin en el
procedimiento penal
La respuesta a la pregunta qu mtodos para interrogar son admisibles en un sumario est en el pargrafo 136a del cdigo de procedimiento penal alemn.
Segn el pargrafo 163a, prrafo 4, frase 2 del cdigo
de procedimiento penal alemn, esta prescripcin
tambin tiene validez en interrogatorios procesalpenales llevados a cabo por la polica.
Punto de partida: prohibicin de la utilizacin
de tortura segn el pargrafo 136a del Cdigo
de Procedimiento Penal Alemn
Segn el pargrafo 136a en conexin con el pargrafo 163a, prrafo 4, frase 2 del cdigo de procedimiento penal alemn, la libertad de formacin
y puesta en marcha de la voluntad del acusado no
puede ser mermada por medio de malos tratos,
cansancio, intervencin fsica, administracin de
remedios, tortura, engao o a travs de la hipnosis. Asimismo, est prohibida la amenaza con
una medida ilcita. La prohibicin tambin tiene
validez cuando el acusado aprueba que le sean
empleados esos mtodos de interrogatorio. La
utilizacin en el proceso penal de las declaraciones
que han sido obtenidas por medio de mtodos de
interrogatorio prohibidos es ilcita, incluso, si el
acusado los acepta. Lo anterior se refiere tanto a
la amenaza como a la realizacin de una tortura
en la forma de provocacin de dolores, de un
mtodo de interrogatorio prohibido, en el sentido
de esta prescripcin.
Aplicabilidad de la prescripcin en medidas
para la defensa policial contra peligros
En el ejemplo expuesto resulta problemtico y
poco discutido que los mtodos prohibidos para el

interrogatorio se llevaran a cabo dentro del marco

de la actividad policial que se hizo para servir a la
defensa policial contra peligros. Esto es as, porque
el pargrafo 136a del cdigo de procedimiento
penal alemn parte de un interrogatorio en el
marco del proceso penal (Boujong, 1999, 136
a, nmero marginal 1 y ss.; Meyer-Goner, 2007,
136, nmero marginal 4). Sin embargo, no obstaculiza la aplicacin de la prescripcin, ya que la
definicin del interrogatorio debe ser interpretada
ampliamente y debe abarcar todas las declaraciones que sean provocadas por los rganos estatales
directa o indirectamete.
Adems, los modelos de delimitacin del derecho
policial y del derecho procesal-penal han mostrado
que en la actuacin simultnea con fines preventivos y represivos la aplicacin de prescripciones
de ambos mbitos no se descarta necesariamente.
De ah que la confesin obtenida por la polica,
segn el pargrafo 136a del Cdigo de Procedimiento Penal Alemn, no sea utilizable, por lo que
ninguna condena se puede basar en esto7. Si se
tuviera otra percepcin al respecto, sera necesario
ponderar, por lo menos, la aplicacin anloga de
la prescripcin.
Efecto de continuacin de la vulneracin:
extensin a otras confesiones del autor
del delito
En el caso inicial, el secuestrador repiti su confesin en el juicio oral ante el juzgado. Ahora se plantea la cuestin de si la condena se puede apoyar
sobre esto. La jurisprudencia parte de la base de
que la violacin de la prohibicin de la tortura en
el primer interrogatorio contina influyendo, y con
esto, todas las confesiones posteriores del autor
del delito son igualmente ineficaces, incluso, si
no se fundamentan en mtodos de interrogatorio
ilcitos (Audiencia Provincial de Frankfurt, 2003, pp.

Igualmente para una aplicacin en estos grupos de casos revisar

Hecker (2003, p. 212).

Revista IUSTA

325 y ss.). Esto se basa en que el autor del delito

en las dems declaraciones parte de la premisa
de que repitiendo su primera confesin no se
incrimina adicionalmente. En realidad, existe una
primera carga, ya que la primera declaracin no
se puede utilizar.
Para que la siguiente declaracin pueda ser utilizada de forma excepcional, se requiere por el
juzgado una instruccin especial que declare que
la declaracin inicial no es utilizable (Beulke, 2006,
nmero marginal 19; Weigend, 2003, p. 438). Adems, la presin o fuerza ejercida originariamente
no puede persistir para que sea posible la toma de
libre decisin (Tribunal Federal Superior, t. 27, p.
358; t. 35, p. 335). El autor del delito puede decidir
libremente si presta declaracin o no. Tal instruccin especial tambin tuvo lugar en el juicio oral
de nuestro caso inicial. De ah que la confesin se
pudiera utilizar en el proceso penal.
Efecto a largo plazo de la vulneracin:
extensin de la prohibicin de utilizacin
a otros medios de prueba
Tambin resulta problemtico si la prohibicin de
la utilizacin de la tortura, con miras a una eficacia
a largo plazo tambin se refiere a otros medios
de prueba que hayan sido conseguidos de forma
mediata a la confesin por medio de la tortura.

Doctrina de los frutos intoxicados (fruit of the

poisonous tree)
La confesin del autor del delito no hubiera sido
utilizada en Estados Unidos, debido a la mxima
fruit of the poisonous tree, ya que en su cdigo
de procedimiento penal los frutos de una medida
contraria al procedimiento son inutilizables (intoxicados). Tampoco pueden ser utilizados los medios de
prueba basados indirectamente en la declaracin,
como las pistas obtenidas en el lugar del hallazgo
del cadver, los resultados de la autopsia o el arma
del crimen encontrada gracias a ella. En Alemania

123

esta doctrina es defendida parcialmente (Otto, 1970,

p. 294; Roxin, 1998, 24 nmero marginal 47).
Si se pudieran utilizar las pruebas obtenidas indirectamente, esto resultara dudoso desde un punto de
vista jurdico-estatal, ya que realmente podra ser
malinterpretado como invitacin a aplicar mtodos
prohibidos, mientras se obtengan medios de prueba
utilizables procesalmente. Tambin se vera perjudicada la confianza en la Justicia y en el Estado de
Derecho, no menos que si no se condenara a un
posible autor culpable de un delito. Para evitar un futuro comportamiento contrario al Derecho por parte
de las autoridades de persecucin penal debera ser
evitado cualquier estmulo. Una investigacin de los
hechos a cualquier precio no es lcita.

Recusacin de una prohibicin amplia de

utilizacin de las pruebas
La jurisprudencia y los autores rechazan mayoritariamente la aceptacin de esta doctrina, aunque la
jurisprudencia no deja ver una lnea clara (Tribunal
Supremo en Asuntos Penales, s.f., t. 32, p. 362; Audiencia Territorial de Hamburg, 1976, p. 601; Audiencia Territorial Stuttgart, 1973, p. 1941). Slo en pocos
casos excepcionales se ha reconocido un efecto a
largo plazo (Tribunal Supremo en Asuntos Penales,
s.f., t. 29, p. 347); para ello no resulta decisivo que el
texto literal nicamente prohba la utilizacin de la
declaracin, ya que la prescripcin no afecta a una
regulacin expresa con respecto a otros medios de
prueba. La razn de ello es que en Alemania al
contrario que en Estados Unidos no tiene lugar
ningn procedimiento penal contradictorio, sino
que se realiza una investigacin independiente de
los hechos por el juzgado8. Tampoco sera compatible con la justicia material si el autor del delito
probado de facto a la vista fuera absuelto. Una nica
vulneracin del procedimiento no puede bloquear

Esto es apoyado en el 160 prrafo 2 del cdigo de procedimiento

penal, segn el cual la Fiscala tambin tiene que investigar las
circunstancias favorables para el imputado.

124

Facultad de Derecho

por s misma el procedimiento penal completo,

puesto que, en definitiva, sin una prohibicin absoluta de utilizacin tampoco existe ningn estmulo
para emplear mtodos de interrogatorio prohibidos,
ya que los ejecutivos respectivos pueden incurrir
a travs de ello en un delito. De otra manera se
puede decidir si a travs de la tortura adems de
la confesin del autor del delito se obliga a develar
otros medios de prueba.

la prctica. Adems, precisamente la situacin

excepcional de la defensa policial contra peligros ha de ser tenida en cuenta; segn sta
no slo debe ser probada la culpabilidad del
delincuente, sino que tambin la medida, al
mismo tiempo, fue tomada para salvar la vida
del nio. Al contrario que en los casos en los
que los mtodos de interrogatorio prohibidos
slo son empleados para la consecucin de una
confesin a fines de la persecucin penal, la
particularidad decisiva es que en este caso la
polica tambin actuaba para la defensa policial
contra peligros. Otros medios de prueba que en
relacin con la declaracin fueron encontrados
son utilizables, segn esta doctrina.

Opinin de manera diferenciada

En la doctrina se defiende parcialmente otra opinin de manera diferenciada:
Examen hipottico (hypothetical clean path
doctrine): en apoyo a los principios americanos
se debe tomar en consideracin la utilizacin
de la tortura cuando los medios de prueba indirectamente tambin sin la declaracin hubieran
sido encontrados por la va legal, lo cual precisa
un examen hipottico (hypothetical clean path
doctrine) (Beulke, 1991, t. 103, pp. 657 y ss.). Sin
embargo, contra este criterio se argumenta que
no se puede saber si tambin sin esta declaracin
se habran encontrado otros medios de prueba,
ya que entonces las investigaciones hubieran
discurrido, naturalmente, de manera distinta.
Ponderacin entre la vulneracin del proceso
y la gravedad del delito: la opinin mayoritaria
de la doctrina que a su vez yo considero convincente quiere determinar la inutilizacin a
travs de la ponderacin entre el peso de la
vulneracin del proceso original y la gravedad
del delito perseguido (Hanack, 1999, 136a
nmero marginal 66; Rogall, 1997, p. 948; Schlchter, 1984, pp. 517 y ss.). En el caso presentado
hay, por una parte, una grave vulneracin del
proceso que afecta a la dignidad humana y, por
otra, un hecho delictivo grave concretamente
un asesinato. Sin embargo, en la ponderacin
se debe tener en cuenta que se amenaz con
la tortura, pero no se lleg a llevar a cabo en

Conclusiones
De lo ya dicho se deriva que tambin un impedimento procesal absoluto que puede desviar del
principio del Estado de Derecho no entra en consideracin, por lo menos, en nuestro caso inicial.
Slo en casos de maltratos o tortura ms graves se
puede decidir de otra manera. No quiero profundizar aqu sobre estas cuestiones constitucionales.
Prohibicin absoluta de la utilizacin de
pruebas o impedimento procesal con motivo
del artculo 3 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales
Al final de mi ponencia queda por responder la
cuestin sobre si especialmente con motivo de
pretextos internacionales, especialmente con
motivo del artculo 3 del Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales no se debera obtener un resultado distinto. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos an debe decidir sobre esta
cuestin en nuestro caso inicial9.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2007, pp. 2461y ss.)

consider la peticin como admisible.

Revista IUSTA

El concepto de tortura
El artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales prohbe la tortura, as como la
pena y el tratamiento inhumano o humillante. La
prescripcin no contempla excepciones; sta es
firme, segn el artculo 15 del Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, contra estados de
emergencia esto es, tambin en caso de guerra o
de otros estados de emergencia pblicos, la prescripcin no puede ser limitada. Una determinacin
precisa del concepto de tortura se encuentra en
el artculo 1, prrafo 1 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, que
tambin puede ser consultada para la interpretacin de artculo 3 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Por lo tanto, la tortura es
todo acto con el que se inflija intencionadamente
a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, a fin de obtener de ella
o de un tercero informacin o una confesin, de
castigarla por un acto que ella o un tercero haya
cometido, o se sospeche que ella o un tercero
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su
consentimiento o aquiescencia.

Aplicabilidad de la prescripcin en la tortura

para la defensa policial contra peligros
(tortura preventiva)
Con respecto a la aplicacin del artculo 3 del
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
podra resultar problemtico tambin si un comportamiento que no debe servir primariamente

125

a la conviccin del autor del delito con fines de

la persecucin penal, sino primariamente a la
defensa policial contra peligros, es recogido en la
prohibicin de la tortura. Visto desde perspectiva
histrica, la tortura estaba dirigida a la confesin
y tena como finalidad obtener una condena del
autor del delito (Marx, 2004, p. 278). Sabiamente,
tambin se prohbe la tortura preventiva, en el
artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; de igual manera, en el artculo 104,
prrafo 1, frase 2 de la Ley Fundamental alemana.
En stas no slo se limita a la persecucin penal,
sino que tambin en pocas ocasiones se pueden
delimitar precisamente la actuacin preventiva
de la represiva. Junto a la realizacin de la tortura
se prohbe, con base en el fin de proteccin, la
amenaza anterior con tortura. Esto es as, dado
que puede ser considerada al menos como trato
inhumano en el sentido del artculo 3 del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Limitacin de la prohibicin de tortura en caso

de medidas contra delincuentes
En parte se defiende por la doctrina que el mbito
de aplicacin del artculo 3 del Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales debe ser restringido bajo determinadas condiciones, si se trata
de agresiones de terceros, como en el caso que
se expuso (secuestro) (Grabenwarter, 2005,
20 nmero marginal 21). Segn esta opinin, la
prescripcin debe ser vista en primera lnea como
una reaccin contra sistemas polticos totalitarios y
autoritarios, que tradicionalmente se han servido
de la tortura como instrumento. Por el contrario,
no est prevista para los casos en que se proceda
contra los delincuentes. En oposicin a esta opinin se argumenta que relativizar la prohibicin
de la tortura conduce finalmente a su eliminacin
(Brugger & Der Staat, 1996, p. 67; Jerouschek &
Klbel, 2003, pp. 613 y ss.; Hilgendorf, 2004, pp.

126

Facultad de Derecho

331 ss.). Verdaderamente existe una vulneracin

contra el artculo 3 del Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales.

Consecuencias de la vulneracin
Si en el interrogatorio se contravino el contenido del artculo 3 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, cabe preguntar si
por ello se debe excluir la condena del autor del
delito. En mi opinin, la vulneracin del artculo
3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en el proceso penal alemn ya ha sido
compensado suficientemente con la prohibicin
de la utilizacin de la confesin como prueba. Si
existen ms medios de prueba que documentan
la culpa del autor del delito, entonces se considerar la condena. No es mandativo otro resultado
a causa de la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, ya que las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no
tienen efectos casatorios (Eisele, 2005, p. 392;
Frowein & Peukert, 2006, Art. 53 nmero marginal
3; Grabenwarter, 2005, 16 nmero marginal 3).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede
declarar una vulneracin contra la Convencin
de Derechos Humanos; sin embargo, ste no fija
generalmente las consecuencias jurdicas que
conlleva una vulneracin contra la Convencin.
Esta decisin se deja en manos de los derechos
nacionales, por eso no se debe modificar la solucin que hasta ahora se deriva del pargrafo 136a
del cdigo de procedimiento penal alemn.

Conclusin
El derecho de la defensa policial contra peligros
y el Derecho procesal penal no siempre se dejan
delimitar con precisin. Si se consigue una confesin del autor del delito por medio de la tortura
para la defensa policial contra peligros, segn el

pargrafo 136a del Cdigo de Procedimiento Penal

Alemn sta tampoco es utilizable en el proceso
penal. Sin embargo, otras confesiones del autor
del delito que no se basen en mtodos de interrogatorio prohibidos y otros medios de prueba
que sean encontrados por motivo de la confesin
pueden ser utilizados. A stos no les obstaculiza ni
el artculo 3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales ni la posible culpabilidad de los
agentes interrogadores. En nuestro caso inicial, el
autor del delito fue condenado justamente en todo
caso, ya que la subsiguiente segunda confesin
tuvo lugar libremente y con conocimiento de la
prohibicin de utilizacin con respecto a la primera
declaracin.

Bibliografa
Audiencia Provincial de Frankfurt. (2003) Strafverteidiger, 323 y ss.
Audiencia Territorial de Hamburg. (1976) En Monatsschrift fr Deutsches Recht.
Audiencia Territorial Stuttgart. (1973) Neue Zeitschrif fr Verwaltungsrecht, 1941.
Beulke. (1991) Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (tomo 103).
Beulke. (2006) Strafprozessrecht (9a edicin).
Eisele. (2005) Juristische Arbeitsbltter, pp. 390-392.
Frowein und Peukert. (2006) EMRK-Kommenar
(2a edicin).
Gtz (1987) Neue Zeitschrif fr Verwaltungsrecht,
858.
Grabenwarter (2005) Europische Menschenrechtskonvention (2a edicin).

Revista IUSTA

Gusy. (2003) Polizeirecht (5a edicin).

Hanack. (1999) Die Strafprozessordnung und das
Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen,
Grokommentar (25a edicin).
Hilgendorf. (2004) Juristen Zeitung, pp. 331 ss.
Jerouschek und Klbel, Juristen Zeitung, pp. 613
y ss.

127

Schlchter. (1984) Juristische Rundschau, pp. 517

y ss.
Schnke, Schrder, Lenckner und Perron. (2006)
27a edicin).
Tribunal Constitucional Federal. (2005). Neue Juristische Wochenschrift, pp. 656 y ss.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (2007)
Neue Juristische Wochenschrift, pp. 2461 y ss.

Kissel (1999) Karlsruher Kommentar (4a edicin).

Leipziger. (2007) Kommentar Rnnau (12a edicin).
Ley introductoria a la ley de ordenamiento judicial (Einfhrungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz).
Maunz, Drig und Herdegen. (2005) GG, 44. Lfg.
Art. 1 nmero marginal 45 y ss.
Otto. (1970) Goltdammers Archiv fr Strafrecht,
289-294.
Pieroth, Schlink und Kniesel. (2004) Polizei- und
Ordnungsrecht (2a edicin).

Tribunal Federal Consitucional. Recopilacin oficial

de las decisiones del Tribunal Federal Constitucional (tomo 39).
Tribunal Federal de los Contencioso Administrativo.
(Sin fecha) Recopilacin oficial de las decisiones
del Tribunal Federal de lo Contencioso Administrativo (tomo 47).
Tribunal Federal Supremo de Asuntos Penales.
(Sin fecha) Recopilacin oficial de decisiones del
Tribunal Federal Supremo en asuntos penales.
Tribunal Federal Supremo. (2004) Decisin del 21
de abril de 2004. Nmero de acta: 2 StR 35/04.

Rogall. (1997). Juristen Zeitung, pp. 944-948.

Roxin. (1998) Strafverfahrensrecht (25a edicin).

Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo. (1986) Neue Zeitschrif fr Verwaltungsrecht,

655 y ss.

Ruder und Schmitt. (2005) Polizeirecht BadenWrttemberg (6a edicin).

Weigend. 2003 Strafverteidiger, 436-438.

Schenke (2003) Polizei- und Ordnungsrecht (2a

edicin).

Wrtenberger und Heckmann (2005) Polizeirecht

in Baden-Wrttemberg (6a edicin).

129

Revista IUSTA

La inconstitucionalidad por omisin.

Necesidad de reconocimiento de la figura
en Colombia como factor garantista de los
Derechos Humanos
Unconstitunational by Omission the Need
for the Acknoledgment of this Legal. Figure
in Colombia as a Factor which guarantees
Human Rights
Luis Bernardo Daz Gamboa *
Fecha de recepcin: 26 de marzo de 2008
Fecha de aprobacin: 16 de abril de 2006
A todo principio de Derecho acompaa la seguridad de que el Estado
se obliga a s mismo a cumplirlo, lo cual es una garanta para los sometidos al Derecho.
Jellinek

Resumen
La Asamblea Nacional Constituyente colombiana no aprob la figura de la inconstitucionalidad por omisin.
Esta figura aplicada en otros ordenamientos jurdicos es fundamental para la defensa de los principios que
dieron origen de la Constitucin Poltica. La figura de la inconstitucionalidad por omisin busca garantizar
que la voluntad del constituyente tenga plena realizacin y no que se desnaturalice. La materializacin
constitucional tiene su negacin en la desvalorizacin inercial de la Carta; puede existir una violacin por
omisin en el desarrollo de los tratados internacionales de Derechos Humanos, debidamente suscritos y
ratificados por un Estado, pudiendo comprometer el bloque de constitucionalidad.

Palabras clave
inconstitucionalidad por omisin, Derecho constitucional, defensa de la constitucin.

Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UPTC.

130

Facultad de Derecho

Abstract
Colombias National Constitutional Assembly did not approve the legal figure of unconstitutionality by
omission. This figure, which is fundamental for the defence of the principles on which the political constitution is based, seeks to guarantee that the will of the Constitutional Assembly is carried out in full and
that erosion does not occur. The materialisation of the Constitution has its negation in the inertial devaluation of the Magna Carta. What may occur is a violation of the constitutional principles by omission in
the development of the international human rights treaties, which, although properly signed and ratified
by a State, could compromise the constitutional block as a whole.

Key words
Unconstitutionality by omission, constitutional law, defence of the constitution

Introduccin
La Asamblea Nacional Constituyente colombiana
no aprob la figura de la inconstitucionalidad por
omisin, aunque s dio va libre a otras acciones
de gran importancia, como la tutela, la accin de
cumplimiento, las acciones populares y de grupo,
entre otras, que buscan garantizar la Carta de
Derechos inserta en la Constitucin Poltica. La
norma constitucional supone el nacimiento de
una obligacin de desarrollo ulterior.
Catorce aos despus de expedida la Carta Poltica
se produjo una inaccin lesiva del espritu y la letra
de sta por parte del poder Legislativo, dado que
en aquella fecha no se haban reglamentado varios
de los artculos constitucionales, como la Ley de
Ordenamiento Territorial, el Estatuto del Trabajo,
el derecho de huelga, entre otros, con el grave
deterioro de la credibilidad institucional que ello
conllevaba. La democracia es un proceso que precisa su permanente y sostenido perfeccionamiento.
No basta la expedicin de una Carta Poltica, si sta
no se desarrolla ni se enriquece.
La efectividad, el funcionamiento, la aplicabilidad
y la vigencia sociolgica son factores fundamentales para la eficacia, la validez o la vinculatoriedad
de la Constitucin. Hoy en da las constituciones
intentan cumplir funciones de promocin y redis-

tribucin de bienestar social y econmico. Con ello

se pretende constituir en un motor transformador
de la sociedad. Cualquier inaccin, inercia o quiescencia perturba esta funcin vital, que alimenta
la propia democracia. Por lo anterior se habla del
fraude del Legislativo cuando dilata sine die la
reglamentacin de un artculo de la Ley de Leyes.
Se requiere, entonces, una respuesta de ndole
constitucional efectiva, que supere la crisis del
poder Legislativo en la materia, que lo disponga a
actuar de forma gil en su propia funcin.
Se debe buscar que la voluntad del constituyente
tenga plena realizacin y no que se desnaturalice.
La materializacin constitucional tiene su negacin
en la desvalorizacin inercial de la Carta; puede
existir una violacin por omisin en el desarrollo
de los tratados internacionales de Derechos Humanos, debidamente suscritos y ratificados por un
Estado, pudiendo comprometer el bloque de constitucionalidad. Como dijo Jellineck: el Derecho se
caracteriza por su eficacia. La actitud de rmoras
parlamentarias no favorece este apotegma. Como
dice Ihering: Slo merece la libertad y la vida el
que cada da sabe conquistarlas (1985, p. 136).
La figura de la inconstitucionalidad por omisin
puede ser la espada que, empuada por la Corte
Constitucional, o por la opinin pblica, obligue el
desarrollo de aquello que resta por hacer. De esta

Revista IUSTA

manera, tal vez se logren consecuencias positivas,

sin duda un tanto imprevisibles, las cuales irn desde la realizacin del proyecto constitucional hasta
la participacin en la bsqueda de soluciones a la
crisis del Estado Social, crisis que tambin fomenta
la del Estado democrtico y la del Estado de Derecho. Ante tal planteamiento es posible esgrimir
importantes argumentos en su contra, como lo se
ver posteriormente.
Entre estos argumentos brilla con luz propia la
libertad de configuracin del Legislador. Tambin
juega papel importante la posible atribucin al Alto
Tribunal de una faceta o funcin ms, que frisa
con la de legislador positivo, aunque sin entrar
en ella, la cual se aadira a las que ya posee,
entre las que destaca la de legislador negativo
o monopolizador de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes, exponente mximo de la
funcin de control que realiza.
Loewenstein se expresa as al referirse a la inaplicacin de la Constitucin:
Una disposicin constitucional se puede
presentar desde el primer momento
como irrealizable. Sin embargo, en la
mayor parte de los casos, las razones
de esta inobservancia son de tipo puramente poltico: el convencimiento del
gobierno, actualmente dominador del
poder, de que la aplicacin de dicha
disposicin ira contra sus inters especficos; la aversin de la constelacin
de partidos que controlan la asamblea
legislativa contra la disposicin en cuestin; la presin social y econmica de
determinados grupos de inters contra
su realizacin; factores de poltica exterior (Loewenstein, 1986, pp. 223-224).

La Constitucin, entonces, no se puede concebir

como un mero conjunto de principios polticos.
La idea de inconstitucionalidad por omisin en el
contexto de un concepto normativo de Constitucin ya no se traduce en un mecanismo, que trata
de asegurar el carcter vinculante a los preceptos

131

del Texto Fundamental ni en un instrumento, que

busca sujetar a ulteriores mayoras polticas, sino
que camina en torno a la consecucin de una
efectividad total de los preceptos constitucionales,
que ya son de por s vinculantes. Este aspecto se
liga instintivamente a la garanta de la supremaca de la Constitucin, la defensa de los derechos
y libertades fundamentales, la idea de control y
equilibrio de los poderes y la integracin con base
en valores son razones que hablan por s mismas
para defender la legitimidad de un rgano de
justicia constitucional.
Para Bidart Campos:
[...] nos empeamos en sugerir que los
valores y los principios constitucionales
no solamente deben operar cuando una
norma o un acto infraconstitucionales los
lesionan, sino tambin en sentido positivo cuando no les dan desenvolvimiento,
aspecto ste que se equipara a la omisin
constitucional. La Constitucin se vulnera
no solamente cuando se hace lo que ella
prohbe hacer, sino tambin cuando se
deja de hacer lo que ella manda que se
haga. No hay zona alguna de reserva
que el ejecutivo, el Congreso o la administracin puedan invocar para eximirse
de hacer lo que la Constitucin manda
que hagan (Bidart Campos, 1997, pp. 2-3).

La ineficacia constitucional se erige como disvalor.

Una situacin de ineficacia predicada de un precepto constitucional es algo censurable desde los
ms variados ngulos de anlisis. Desde la tcnica
del Derecho Constitucional la ineficacia supone
un quebrantamiento, en ltima instancia, de la
cualidad de norma jurdica de los preceptos constitucionales de que se trate, dado el sinsentido en
el que recae, con el paso del tiempo, un precepto
vlidamente establecido pero alejado, a causa del
rasgo de ineficacia que presenta, de la regulacin
de la realidad para la que fue creado. Al mismo
tiempo, el fraude al proyecto constitucional y a la
vinculatoriedad de la obra del poder constituyente
tambin se hace patente.

132

Facultad de Derecho

Una sencilla definicin de la inconstitucionalidad

por omisin es la falta de desarrollo por parte del
Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de
obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que
se impide su eficaz aplicacin. Omisin significa
no hacer aquello a lo que se estaba constitucionalmente obligado. No basta en s el deber general
de legislar para tipificar la omisin inconstitucional,
sino que debe estar vinculado con una exigencia
constitucional de accin.

Constitucin como norma

Con la figura de la inconstitucionalidad por omisin se trata de hacerle frente a las llamadas
rmoras parlamentarias, por cuanto existe un derecho ciudadano a la legislacin pronta, oportuna
y conveniente. Es exigible, pues, la necesidad de
actuacin de los poderes constituidos.
Loewenstein afirmo, al referirse a la inaplicacin
de la Constitucin:
Una disposicin constitucional se puede
presentar desde el primer momento
como irrealizable. Sin embargo, en la
mayor parte de los casos, las razones
de esta inobservancia son de tipo puramente poltico: el convencimiento del
gobierno, actualmente dominador del
poder, de que la aplicacin de dicha
disposicin ira contra sus intereses especficos; la aversin de la constelacin
de partidos que controlan la asamblea
legislativa contra la disposicin en cuestin; la presin social y econmica de
determinados grupos de inters contra
su realizacin; factores de poltica exterior (Lowenstein, 1986, pp. 223-224).

Es por esto que surge la necesidad de crear un

instrumento procesal de salvaguardia del derecho a la legislacin oportuna. La Constitucin no
es un simple conjunto de principios polticos. La
idea de inconstitucionalidad por omisin surge
dentro del concepto de un contexto normativo de

Constitucin como brillantemente lo presenta

Garca de Enterra (1991) , el cual gira en torno
a la consecucin de una efectividad total de los
preceptos constitucionales, que ya son per se
vinculantes; no podra entonces estar sujeto a las
variaciones y veleidades de las mayoras polticas
coyunturales, salvo en el caso de una reforma
constitucional que altere el sistema de fuentes y
la parte dogmtica y orgnica.
Son diferentes los preceptos constitucionales
afectados con la omisin constitucional y asimismo, sern los grados de inters. Se puede hacer
una distincin, a manera de ejemplo, entre la
afectacin al omitir el desarrollo de un relevante
derecho fundamental, cuando tal desarrollo es
necesario para su efectividad, es decir, cuando
requiere interpositio legislatoris, puede tener una
importancia que supere con creces, por ejemplo,
el no desenvolvimiento de un rgano previsto en
la Norma Normarum, pero de efectividad escasa
e inters relativo.
En la Carta colombiana de 1991 veintitrs artculos
son de aplicacin inmediata como lo refiere el
art. 85, ello aunado a las interpretaciones de la
Corte Constitucional, que amparan los derechos
fundamentales, ha permitido un grado de desarrollo
importante, que pretendi ser desconocido por el
proyecto de reforma a la justicia presentado por
el anterior Ministro del Interior y de Justicia y que
restringa la accin de tutela de forma lesiva contra
los Derechos Econmicos Sociales y Culturales y las
propias sentencias, en un Estado que ni siquiera
puede pagar cumplidamente las prestaciones de
los defensores pblicos, como quiera que hace
un tiempo tuvo el Defensor del Pueblo ir a mendigar a Palacio para que le apropiaran las partidas
necesarias para poder cumplir las obligaciones
legales a favor de la asistencia jurdica en ms de
70.000 expedientes como garantes de la defensa
tcnica. La legitimidad de la Corte Constitucional
parte de reconocer la garanta de la supremaca
de la Constitucin, la defensa de los derechos y

Revista IUSTA

libertades fundamentales, la idea de control y de

equilibrio de los poderes y la integracin con base
en las razones axiolgicas imperativas.
La Constitucin, como norma, se traduce en la pretensin de validez de las normas materiales de la
Constitucin, que a todos los poderes vinculan y a
cuyo logro ltimo se debe orientar la actuacin de
todos los poderes pblicos. Ya no se puede hablar
del viejo dogma de la soberana absoluta del Parlamento, sino de la soberana popular basada en
la soberana constitucional. La Carta Magna es una
verdadera norma jurdica y no una promulgacin
de principios romnticos, por lo cual tiene fuerza
vinculante bilateral, obliga a los poderes pblicos
tanto como a los ciudadanos.

Constitucin dirigente
En trminos de Gomes Canotilho (1993), la constitucin es vinculante o constitucin dirigente.
Con esto se alude a un programa de actuacin
futura, que tiene que ser llevada a cabo por los
poderes constituidos y as llegar a una sociedad
ms avanzada bajo la inspiracin del principio de
igualdad material. El Derecho Constitucional es un
derecho no dispositivo, no es discrecional, sino
que impulsa sus actuaciones por sendas prefijadas.
El constituyente ha diseado una estructura que
se debe respetar. La inconstitucionalidad por omisin aparece en ese esquema como un poderoso
instrumento, al menos en el campo poltico, para
el desarrollo de los planes preconcebidos y con
objetivos establecidos.
Los preceptos de la Carta Magna no son meros
enunciados programticos que invitan a los
poderes pblicos a una actuacin determinada
sin imponrsela. Por el contrario, los preceptos
del Texto Fundamental son verdaderas normas
jurdicas, aunque no todas de igual significacin y
trascendencia, que imponen comportamientos y
modos de actuar de forma imperativa y no sujetos al

133

arbitrio de la voluntad de los poderes constituidos,

salvo que expresamente as lo prevea la misma
disposicin constitucional. Esto es especialmente
palpable en aquellas normas que se traducen en
obligaciones que sujetan a esos rganos de poder.
No en vano, todas las normas ya sea inmediata
o mediatamente son la expresin de un mandato
imperativo (Segura Ortega, s.f., p. 88). Los valores
constitucionales se erigen como gua para la interpretacin judicial y para el Legislador.
Un problema atinente a los tratados y relativo a los
derechos fundamentales es el no cumplimiento
de las obligaciones de desarrollo que impone la
normativa internacional de los derechos humanos
y que en Colombia involucra el denominado bloque de constitucionalidad de claro arraigo francs.
Es el caso de las exigencias procesales que recoge
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y
Sociales (PIDESC).
El art. 3.2 de la Constitucin Italiana establece que:
[...] es misin de la Repblica remover
los obstculos de orden econmico y
social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desenvolvimiento de
la personalidad humana y la efectiva
participacin de todos los trabajadores en
la organizacin poltica y social del pas.

El art. 9.2 de la Carta Espaola sigue tal enunciado y en el 13 de la colombiana se expresa que
El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas
a favor de grupos discriminados o marginados.
Como se puede observar, la Constitucin cumple
una funcin transformadora de la sociedad, que
debe ser respondida con altura por los poderes
pblicos. La Constitucin tiene funcin transformadora e integradora. La existencia del Estado
Social de Derecho se traduce en una necesidad de
actuacin activa, incorporando una potente carga
de progreso y de desarrollo en libertad.

134

Facultad de Derecho

Interrogantes
Derecho Comparado
Desde luego, en Colombia, ahora que se entreabre
el teln nuevamente de la reforma poltica, cabe
formular los siguientes interrogantes: cul es el
tiempo razonable para la reglamentacin de una
norma?; cundo debe ser desarrollada la Constitucin?; qu pasa cuando se hunde la iniciativa
legislativa?; o cuando la iniciativa es del Ejecutivo y
no la presenta? Necesariamente se tiene que aportar en ese anlisis algunas visiones, que distancian
la figura de la accin de tutela, las populares y la
de cumplimiento, mecanismos todos ellos de otra
naturaleza indubitablemente, aunque si bien no se
pretende agotar el tema en esta ocasin.
La doctrina clasifica la inactividad del Estado en
dos tipos:
La inaccin, en general, de los poderes pblicos, que corresponde con la no emisin de
actos administrativos y pblicas decisiones
judiciales.
La inaccin el Legislativo, o inercia del Congreso.
Evidentemente, existe una violacin constitucional,
que es provocada por la inactividad del legislativo,
la cual incide determinantemente en la prdida
de eficacia de la propia Lex Legum. La interpositio
legislatoris permite concretar el sentido general
de la Carta, que es norma de normas y garantizar
su eficacia.
La figura de la inconstitucionalidad por omisin
existi ya en la Constitucin de Portugal de 1976 y
en la Carta Brasilea de 1988; en nuestro hermano
pas brasileo hay una figura muy importante, el
mandado de injuncao que se parece a nuestra
accin de cumplimiento, pero que se diferencia
de la inconstitucionalidad por omisin, cuya declaratoria debe estar en cabeza del mximo guardin
de la Carta.

Como ha dicho la doctrina lusitana, es el debate

entre la Constitucin-contrato y la Constitucinpromesa, que contiene hermosos elementos de
lirismo programtico poco exigibles del Estado,
situacin que debilita la credibilidad institucional.
La Constitucin abierta exige la compatibilidad
entre contenido y realidad social.
Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol, en
sentencia de 18 de noviembre de 1983, estableci
que quienes ejercen los poderes pblicos tienen
adems del deber general negativo de abstenerse
de cualquier actuacin que viole la Constitucin,
un deber general positivo de cumplir sus funciones
de acuerdo con ella, y que la Constitucin obliga a
todos, es decir, ciudadanos y poderes pblicos. El
propio artculo 9.1 de la Carta Espaola dice: Los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos
a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Tambin el art. 3 de la Constitucin italiana
es clara al afirmar que:
[...] incumbe a la Repblica, remover los
obstculos de orden econmico y social
que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, impidan el
pleno desarrollo de la persona humana
y la efectiva participacin de todos los
trabajadores en la organizacin poltica,
econmica y social del pas.

En la Pennsula Ibrica el Tribunal Constitucional ha

recurrido a una serie de tcnicas con las que ha enfrentado el problema de las omisiones legislativas:
recomendaciones al legislador, sentencias aditivas,
declaracin de la inconstitucionalidad parcial de una
norma por vulneracin del principio de igualdad y
sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin
nulidad (Ahumada Ruiz, 1991, pp. 169 y ss.).
La jurisprudencia alemana se ha manifestado en el
sentido de que pueden ser objeto del recurso de
queja constitucional las omisiones del legislador,
slo en el supuesto de que se trate de omisiones
relativas, no admitiendo, por el contrario, aquel

Revista IUSTA

recurso contra las omisiones absolutas, es decir,

contra la ausencia de la promulgacin de una norma legal, al margen de cualquier otra discusin.
Para el caso argentino, Bidart Campos, en el caso
concreto de la inaplicacin de tratados internacionales, ha manifestado que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un
tratado por omisin legislativa se puede asimilar a
una omisin inconstitucional (Bidart Campos, 1993,
p. 160). En el caso brasileo la Constitucin prev
el derecho de participacin de los trabajadores
en las ganancias y en la gestin de las empresas,
conforme a lo definido en la ley (y ahora ms con
un obrero en la presidencia), pero, si ese derecho
no se concreta por omisin del legislador en dictar
la ley necesaria para la aplicacin de la norma, tal
omisin se caracterizar como inconstitucional. Al
respecto, en el caso colombiano el profesor de la
UPTC, Fabin Lpez (2001), ha escrito un importante trabajo, en el que reclama la necesidad de
reglamentar el art. 57 de la Constitucin que dice:
La ley podr establecer los estmulos y los medios
para que los trabajadores participen en la gestin
de las empresas.
Este autor present una accin de inconstitucionalidad por omisin ante la Corte Constitucional, la
cual en sentencia C-745 de 1998 se declar inhibida
para pronunciarse, bajo el supuesto de no estar
el instituto consagrado en nuestro ordenamiento.
Considero de la mayor importancia tales argumentos para la propuesta presentada. En los primeros
cinco aos de decisin de la Corte Constitucional
colombiana no se encuentran pronunciamientos
sobre el tema de las omisiones legislativas inconstitucionales, abordadas slo de forma indirecta
en algunos de sus fallos, como en las sentencias
C-108 y C-024 de 1994, C-070 de 1996 y C-109 de
1995, entre otras.
En la sentencia C-543 de 1996 con ponencia de
Carlos Gaviria y aclaracin de voto de los magistra-

135

dos Eduardo Cifuentes, Alejandro Martnez y Jos

Gregorio Hernndez, la Corte fij una posicin con
respecto a su competencia para el control abstracto
de las omisiones legislativas inconstitucionales,
cuyas premisas se han mantenido inclumes
posteriormente. En la demanda que origin el
pronunciamiento de la corporacin se plante la inconstitucionalidad legislativa por omisin derivada
de la no expedicin de las leyes que reglamentan
las acciones de cumplimiento y las acciones populares, consagradas en los artculos 87 y 88 de la
Carta. El actor solicit a la Corte sealar un plazo
razonable al Congreso para dar cumplimiento a
tales preceptos constitucionales; de no cumplirse
ste, disponer que el ejecutivo solicite facultades
extraordinarias al Congreso, para que en el plazo
establecido por el numeral 10 del art. 150 de la
Carta, regule la materia. La Corte Constitucional
defini la omisin legislativa como toda clase de
abstencin del legislador de disponer lo prescrito
en la Constitucin o la falta de actividad de ste en
el cumplimiento de una obligacin que le impone
expresamente el constituyente.
Tambin adopt la clasificacin doctrinaria de las
omisiones inconstitucionales: absolutas, que se
presentan cuando no se produce ningn precepto
legislativo encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitucin: relativas, las
que se producen en los siguientes supuestos:
Cuando en cumplimiento del deber impuesto
por la Constitucin el legislador favorece a
ciertos grupos perjudicando a otros.
Cuando en desarrollo del mismo deber el Congreso en forma expresa o tcita excluye a un
grupo de ciudadanos de los beneficios que le
otorga al resto.
Cuando el legislador, al regular o construir
una institucin, omite una condicin o un ingrediente, que, de acuerdo con la Carta, sera
exigencia esencial para armonizar con ella.

136

Facultad de Derecho

En el mencionado fallo la Corte Colombiana determin que las omisiones absolutas no hacen
parte del mbito de competencia de la justicia
constitucional, con lo cual reconoce que el legislador tiene libertad de configuracin frente a
los preceptos constitucionales. La Corte present
inicialmente los argumentos que se exponen en la
doctrina para oponerse al control de las omisiones
legislativas absolutas, por parte de los tribunales
constitucionales:
La inconstitucionalidad por omisin no est
prevista en la Constitucin y, por lo tanto, no
existe accin encaminada a impugnar la inactividad del legislador.
La Constitucin no impone plazos para que el
legislador pueda cumplir con su obligacin de
legislar. En consecuencia, mal podra sostenerse
el incumplimiento de una obligacin de hacer, si
no se seala el tiempo en el que se debe realizar
sta; requisito que tambin es indispensable para
determinar si la omisin es justificable o no.
En las acciones de inconstitucionalidad lo que se
controla es el texto mismo de la norma y si se est
ante una omisin, existe un vaco de regulacin,
es decir, hay ausencia de texto.
Si con ocasin de la omisin se violan derechos
o libertades reconocidas por la Constitucin,
es ella la que contempla otras acciones para
protegerlos.
Si el rgano controlador de la Constitucin
ordena al Legislativo expedir una ley est atentando contra la autonoma e independencia de
ste, pues slo a ste le compete determinar
el momento y la oportunidad de legislar:
Lo que se pretende mediante la accin de
inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos
cnones que conforman la Constitucin.
Por esta razn, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las
omisiones legislativas absolutas: si no hay

actuacin, no hay acto qu comparar con

las normas superiores; si no hay actuacin,
no hay acto que pueda ser sujeto de control.

Tal anlisis condujo a la Corte a declararse inhibida

para pronunciarse de fondo frente al caso objeto
de la demanda. Por otra parte, es de resaltar en el
estudio de la sentencia C-543 de 1996 la aclaracin
del voto de tres magistrados, quienes acertadamente segn nuestro concepto se apartan de
las consideraciones de la Corte, afirmando que
sta tiene actualmente la facultad de pronunciarse
sobre las omisiones legislativas absolutas, la cual
se desprende de la fuerza normativa de la Constitucin como norma de normas.
La definicin de Colombia como Estado Social
de Derecho y la competencia de la Corporacin
para conocer de la constitucionalidad de las normas legales, a fin de garantizar la integridad y
supremaca de la Carta (art. 241 ord. 4 C.P.). Para
ellos la omisin legislativa no implica un vaco de
regulacin, sino una regulacin diversa, pues en
los ordenamientos jurdicos no existen vacos normativos, ya que los principios y la actividad judicial
se encargan de llenarlos en virtud de la plenitud
hermtica del derecho. Dicha plenitud plantea
que en los rdenes jurdicos no existen lagunas
mientras existen jueces (ver sentencia C-083 de
1995). Cuando el legislador no expide una normatividad sobre un tema, no significa que la materia
deje de estar regulada, sino que la regulacin es
diferente a la que existira de haber sido expedida
la correspondiente legislacin.
Por otra parte, los exhortos constitucionales se originaron en Alemania y Espaa. Se trata de exhortar
al rgano legislativo para que d cumplimiento al
deber de legislar en relacin con normas constitucionales expresas. El tribunal constitucional colombiano hizo uso de tal recurso en sentencias C-024
de 1994 y C-473 de 1994 exhortando al legislador
a expedir la ley que d desarrollo al artculo 28
transitorio de la Carta y tambin al 56.

Revista IUSTA

En la sentencia C-024 de 1994 la Corte analiz la

necesidad de que el legislador, en cumplimiento
del mandato contenido en el art. 28 transitorio de
la Constitucin colombiana expida en un plazo
razonable la ley que atribuya la competencia a
las autoridades judiciales para el conocimiento
de las contravenciones especiales sancionables
con penas de arresto, cuyo conocimiento corresponda a las autoridades de polica.
En la sentencia C-473 de 1994 la Corte hace evidente la omisin del legislador e incorpora en la parte
resolutiva del fallo un exhorto al Congreso, para
que expida la ley que defina los servicios pblicos
esenciales con respecto a los cuales se restringe el
derecho constitucional de huelga consagrado en
el art. 56 de la Carta. Esta tcnica procesal, sin efecto vinculante para el legislador, fue reiterada en
sentencia T-348 de 1997 en la cual la Corte exhorta
al legislador, para que defina el rgimen mnimo
de beneficios del sistema de seguridad social en
salud de las personas afiliadas al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En sentencias C-146 de 1998 y C-745 del mismo
ao, la Corte nuevamente analiza el tema de las
omisiones legislativas absolutas y se declara inhibida reiterando la tesis expuesta en la sentencia
C-543 de 1994. En el primero de los fallos se revisa
la omisin del legislador en la actualizacin del
poder adquisitivo de las pensiones de jubilacin
de los trabajadores que se pensionaron con posterioridad a la Ley 4 de 1966 y antes de la Ley 100
de 1993. En el segundo se somete a estudio la
omisin del legislador en la reglamentacin del
artculo 57 de la Carta Constitucional relativo a la
participacin de los trabajadores en la propiedad
de las empresas. En la sentencia C-543 de 1994 la
Corte admite plenamente su competencia para
conocer de las omisiones legislativas relativas para
proteger el derecho a la igualdad o el derecho de
defensa.

137

En el fallo de constitucionalidad C-407 de 1998 la

Corte precisa que la omisin legislativa relativa no
est restringida a los derechos de igualdad y debido proceso, dado que la mencin a estos derechos
se realiza a manera de ejemplo y la presentacin
de la omisin legislativa relativa permite una interpretacin amplia no limitada a casos relacionados
con dichos derechos. Otros fallos que reiteran la
posicin de la Corte son: C-690 de 1996, C-146 de
1998 y C-067 de 1999.
La Corte Constitucional colombiana, igualmente,
mediante la sentencia C-188 de 1996 seal que
el art. 2 de la Carta fija los fines esenciales del
Estado, los cuales imponen al rgano legislativo
el deber de llevar a cabo, en un plazo razonable,
las reformas y desarrollos legales necesarios para
garantizar la efectividad de las decisiones del
Constituyente. En esa misma forma insisti en la
sentencia T-081 de 1993.
En la sentencia C-409 de 1997, sobre la extincin
de dominio, expres que el Legislador puede
desconocer los deberes que la Constitucin le
impone en tres formas:
Omisin legislativa absoluta: el Congreso no
produce ningn precepto encaminado a ejecutar el deber constitucional.
Omisin legislativa relativa: el Congreso cumple
lo ordenado por la Carta, pero favoreciendo a
ciertos grupos o perjudicando a otros, o excluyendo a algunos.
Cuando se omite un ingrediente esencial y constitucional al regular una institucin, la cual est
previamente delimitado en la propia Carta.
La Corte manifest entonces que el art. 241 de
la Carta no autoriza a la mxima guardiana de la
Constitucin para pronunciarse sobre las omisiones
absolutas, pues segn ella si no hay actua-

138

Facultad de Derecho

cin, no hay norma que comparar con las normas

superiores, mientras s tiene competencia para
pronunciarse sobre las relativas, como por ejemplo,
cuando se viol el principio de igualdad o el debido
proceso. Mediante sentencia C-451 de 1999 la Corte
se declar inhibida. Lo cierto es que la Corte fue
poco audaz en la materia, como s lo haba sido en
otras actuaciones, como cuando apel a crear el
mnimo vital, en un tpico acto de activismo judicial
para algunos, y de reconocimiento a los derechos
de los ms pobres, para otros. En conclusin, es
exigible una reforma constitucional para incorporar el instituto frente a las omisiones absolutas y
an en torno a las relativas, para comprometer a
la jurisprudencia futura si existiere una mutacin
eventual, que parte de la concepcin ideolgica
de los magistrados (Silva Garca, 2002).
La Constitucin de 1991 propicia un rompimiento
con las categoras interpretativas clsicas, antes
incuestionables, y se inscribe en una nueva hermenutica encaminada hacia decisiones legales y
racionales, que se orientan a los principios y valores
contenidos en la Carta Poltica. La Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de los principales
tribunales europeos, ha entronizado en la teora
constitucional colombiana diversas modalidades
de decisin: sentencias interpretativas o de rechazo, integradoras o aditivas, y ms recientemente
de constitucionalidad temporal, que determinan
distintas maneras de remediar las omisiones del
legislador contrarias al orden constitucional.
Para la Corte el proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional
que busca determinar si una norma legal es o
no conforme con las normas constitucionales; tal
interpretacin es obligatoria en la medida en que
la Constitucin tiene vigor normativo.
A travs de la modalidad de sentencias integradoras la Corte incorpora en el orden jurdico los mandatos constitucionales, integrando su contenido

normativo en la regulacin legal, con lo cual llena

los aparentes vacos o hace frente a las inevitables
indeterminaciones de sta.
La Corte expone:
Si el juez para decidir un caso se encuentra con una indeterminacin legal, ya sea
porque el enunciado legal es insuficiente,
ya sea porque el enunciado es contrario
a la Carta, el juez debe proyectar los
mandatos constitucionales directamente
al caso, aun cuando de esa manera, en
apariencia, adicione el orden legal con
nuevos contenidos normativos (C-470-97).

En la sentencia C-109 del 95 la Corte aplica analgicamente a la hiptesis normativa prevista en el artculo
372 numeral 1 del Cdigo Penal, que contempla la
agravacin del delito de hurto en cuanta superior a
cien mil pesos, el art. 19 de la Ley 190 de 1995, que
adopta el ndice de salarios mnimos legales mensuales como factor de determinacin de la cuanta
para agravar la pena del delito de peculado para
remediar la omisin legislativa en la actualizacin de
la cuanta prevista en el ao de 1980 reajustndola
a 18,8 salarios mnimos legales mensuales.
Esta tesis de la Corte fue reiterada en la sentencia
C-118 de 1996 para la actualizacin del inciso 2 del
art. 357 del Decreto Ley 100 de 1980, que estableca
que la pena del delito de emisin y transferencia
ilegal de cheques se aumente mximo hasta en
la mitad, si la cuanta del cheque es superior a
cien mil pesos.
Las sentencias de exequibilidad temporal son
otro buen ejemplo de innovacin. En la sentencia
C-221 de 1997 se utiliza la figura de la constitucionalidad temporal o de inexequibilidad diferida. En
este fallo la Corte advierte la inconstitucionalidad
del art. 233 del Decreto 1333 de 1986, que fija
impuestos con respecto a recursos naturales no
renovables, con ocasin de la omisin del legislador en cuanto a la imposicin del pago de regalas

Revista IUSTA

en su explotacin, como lo establece el art. 360 de

la Carta; no obstante, mantiene la norma dentro
del ordenamiento jurdico por un plazo de cinco
aos, a efectos de que el ente legislativo en el
mismo tiempo profiera la norma respectiva.
La temporalidad en la decisin de exequibilidad
permite que en un primer momento se confiera
prevalencia a la libertad legislativa, pero de persistir la omisin se entender que con su silencio el
Congreso ha renunciado a legislar la materia, por
lo cual no es contrario al principio de separacin
de poderes, que ese rgimen sea definido por la
Corte Constitucional.
El ordenamiento constitucional de Brasil consagra
el instituto del mandado de injuncao, como accin
procesal independiente de la inconstitucionalidad
por omisin, con importantes efectos frente a las
omisiones. Esta accin faculta a la persona que
se considere afectada en sus derechos por la ausencia de reglamentacin normativa del precepto
constitucional, para demandar ante el rgano
omitente la viabilizacin de su derecho. Tal figura
confiere inmediata aplicabilidad a la norma constitucional que consagra los derechos y prerrogativas
lesionadas con la omisin.
La diferencia ms importante entre la inconstitucionalidad por omisin y el mandado injuncao
radica en que la primera es un control abstracto
que pretende la salvaguarda de la Constitucin y
el segundo es un control para un caso concreto,
en defensa de derechos individuales. Ahora bien,
ambas figuras estn orientadas al control de las
omisiones inconstitucionales.

Omisin y afectacin de
Derechos Fundamentales
Una distincin que puede ser relevante es la que
diferencia las omisiones segn su incidencia en
los derechos fundamentales; esto lleva a con-

139

frontar las omisiones que afectan los Derechos

Fundamentales y las omisiones que no los afectan. La trascendencia de las primeras es necesariamente mayor por el peso especfico que los
derechos fundamentales tienen en el concepto de
Constitucin, impuesto hoy en da en la doctrina.
En efecto, una constitucin no es un mero texto
que lleva ese nombre, una simple hoja de papel
subordinada a la voluntad de los gobernantes
de turno, tal y como lo reprochaba Lasalle a sus
coetneos (1989, p. 119), sino que posee un contenido axiolgico determinado, enlazando as las
races revolucionarias del trmino con el art. 16
de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 toda sociedad en la cual
la garanta de los derechos no est asegurada, ni
la separacin de poderes determinada, no tiene
Constitucin.
A mayor abundamiento a la hora de sealar el papel determinante de los Derechos Fundamentales
en la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca
de stos se muestra como base funcional de la
democracia (Hberle, 1994, p. 50).
Por imperativo de las condiciones socioeconmicas, la mayor parte de los
derechos fundamentales y libertades
pblicas requiere, para su efectividad,
de la intervencin de los poderes pblicos, habiendo perdido nitidez la vieja
distincin entre derechos de libertad
y derechos de prestacin [dado que]
[...] casi todos los derechos y libertades
tienen una dimensin prestacional difcilmente desvinculable de su ejercicio
individual (Gmez Puente, 1997, p. 264)1.

La gravedad de este tipo de omisin queda subrayada en los denominados derechos de segunda y
tercera generacin que requieren como condicin

El contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones

legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho
a una medida legislativa institucional (Gmez Puente, 1997, pp.
54 y ss.).

140

Facultad de Derecho

sine qua non para su eficacia la interposicin del

legislador. En estos casos el fraude constitucional
puede alcanzar cotas verdaderamente inaceptables, lo que chocara con la acertada afirmacin
de Hans Meter Schneider (1979): Difcilmente un
Estado constitucional o cualquier otro orden social
puede renunciar hoy a garantizar los derechos
fundamentales. De ah que se pueda decir que
los Derechos Fundamentales vinculan al poder
pblico en todo su comportamiento, en su hacer
y dejar de hacer.
Un problema diferente, pero tambin relativo a los
derechos fundamentales, es el no cumplimiento
de las obligaciones de desarrollo que impone la
normativa internacional de los derechos humanos.
Es el caso de las exigencias procesales que recoge
el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Gomes Canotilho aport el concepto de Constitucin dirigente, con el cual alude a un programa
de actuacin futura que tiene que ser llevado a
cabo por los poderes constituidos y as llegar a
una sociedad ms avanzada bajo la inspiracin
del principio de igualdad material. Semejante
planificacin supone elevar la importancia de la
estatalidad y reducir el margen o libertad de maniobra de los poderes pblicos, si bien se impulsa
su actuacin, aunque por sendas prefijadas. La
gnesis del documento constitucional se sita en
un contexto poltico-social, en el cual los hombres
tienen determinadas expectativas frente a ciertos
problemas y a ciertas posibilidades de accin.
La inconstitucionalidad por omisin aparece en este
esquema como un poderoso instrumento, al menos
en el campo poltico, para el desarrollo de esos
planes preconcebidos y con objetivos establecidos.
Tales posiciones son perfectamente compatibles
con el rasgo de la normatividad de la Constitucin,
por lo que rechazan lo que generalmente se entiende por normas programticas (principios polticos
ms que normas jurdicas vinculantes).

Los preceptos de la Carta Magna no son meros

principios programticos que invitan a los poderes pblicos a una actuacin determinada sin imponrsela. Por el contrario, los preceptos del Texto
Superior son verdaderas normas jurdicas, aunque
no todas de igual significacin y trascendencia,
que imponen comportamientos y modos de actuar
de forma imperativa y no sujetos al arbitrio de la
voluntad de los poderes constituidos, salvo que
expresamente as lo prevea la misma disposicin
constitucional. Ello es especialmente palpable en
aquellas normas que se traducen en obligaciones
que sujetan a esos rganos de poder. No en vano
todas las normas, ya sea inmediata o mediatamente, son la expresin de un mandato imperativo.
El gran peligro de no aceptar el instituto de la
infraccin de la Carta Magna por inactividad
legislativa reside en que se abren las puertas al
fraude constitucional, es decir, al engao con el
que se lesiona todo el espritu del constituyente.
Tal engao al poder constituyente supone, en una
correcta lnea de pensamiento democrtico, un
atentado al pueblo detentador de la soberana,
en representacin del cual actu aqul poder.
Los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos que fueron depositados en la Norma Bsica
pueden quedar reducidos a vagas ideologas o
pensamientos altruistas plasmados en unas hijas
de papel, mientras que la Constitucin real
caminara por otro sendero. Esto es una burla, un
despropsito constitucional.
Loewenstein afirma que:
[...] cada sociedad estatal, cualquiera que
sea su estructura social, posee ciertas
convicciones comnmente compartidas
y ciertas formas de conducta reconocidas
que constituyen, en el sentido aristotlico
de politeia, su constitucin. Consciente
o inconscientemente, estas convicciones
y formas de conducta representan los principios sobre los que se basa la relacin
entre los detentadores y destinatarios del
poder (Loewenstein, 1986, pp. 149-150).

Revista IUSTA

Estas convicciones del pueblo soberano recogidas

por el poder constituyente no jugaran papel alguno si la inactividad impune del poder pblico,
especialmente del rgano legislativo, cobrara
tal dimensin que convirtiera en un espejismo
o falacia el texto constitucional. Se erosiona la
conciencia constitucional.
El mandado de injuncao brasileo, prescrito en el
inciso LXXI del art. 5 de la Constitucin de Brasil
de 1988, es una figura procesal garantista de los
Derechos Fundamentales, que se concede siempre
que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales
y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad,
la soberana y la ciudadana. En este caso, para
aplicar el instituto, se encuentra con una persona
titular de derechos y libertades que no se pueden
materializar por la ausencia de una reglamentacin
exigida o supuesta por la Constitucin. La finalidad
estriba en conferir inmediata aplicabilidad a la
norma superior portadora de aquellos derechos y
libertades y que est en el vaco por la ausencia
de reglamentacin. Es clara la diferencia de esta
figura con la inconstitucionalidad por omisin,
pues sta ltima regula el modo de hacer efectivo
un precepto constitucional, mediante la determinacin del Tribunal Constitucional para tal efecto,
ordenando al Congreso que la cristalice, mientras
el mandado no pretende la elaboracin de las disposiciones reglamentarias, sino la realizacin del
acto, para materializar el derecho abstracto.

Mutacin constitucional
La mayora de las constituciones actuales son
rgidas y se caracterizan por prever un mecanismo especial de reforma cuya dificultad es ms
exigente que la de un procedimiento de reformas
de las normas ordinarias. Con este mecanismo
se pretende compatibilizar la idea de supremaca
constitucional con el principio democrtico, ya
que aqulla lleva a la fundamentalidad de la Ley

141

Fundamental y sta a la imposicin de la voluntad

mayoritaria. Es as como surge la denominada
reforma constitucional; en esa forma se conecta
con la idea schmittiana de permanencia del poder constituyente. Por lo tanto, la reforma de la
Constitucin slo podr, en principio, tener lugar
a travs de este procedimiento que contempla la
propia norma normarum. Cosa distinta es elaborar
otra constitucin, lo que hace entrar en escena la
soberana del nuevo poder constituyente.
Georg Jellinek distingue entre las nociones de
reforma y mutacin constitucional: Por reforma
de la Constitucin entiendo la modificacin que
deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente,
que se produce por hechos que no tienen que ir
acompaados por la intencin, o conciencia de tal
mutacin (1985, p. 7).
As, entonces, se tiene que la inercia o la inactividad se puede convertir en una causa de reforma
de la Carta magna al margen de cualquier tipo de
legalidad constitucional. Una muy acusada inercia
de los poderes constituidos en concretizar y desarrollar los valores y programas constitucionales
puede provocar una alteracin real de la Carta
Magna, cuyos efectos seguramente sern intolerables desde una ptica jurdica.
Una gran discusin acaeci en Colombia con la
reforma constitucional que aprob la reeleccin
inmediata presidencial, por cuanto algunos vean
que se desconocan principios axiales de reglas
del juego polticas tradicionalmente aceptadas en
el pas y que pona a los opositores del Presidente
en una condicin de infravaloracin al carecer del
manejo de los factores reales del poder.

El peso del Ejecutivo

Es indudable el fortalecimiento del poder Ejecutivo en detrimento de la tridivisin de poderes. La
aprobacin en Colombia de la reeleccin inme-

142

Facultad de Derecho

diata presidencial as lo demuestra. En el Derecho

Constitucional fueron apareciendo nuevas figuras,
como la legislacin delegada, el Decreto-Ley o
Decretos legislativos, usadas de forma abusiva en
muchas ocasiones, parapetndose en cualificaciones tcnicas y estados de urgencia manifiesta
o de necesidad. La ley se convierte, adems, en
un concepto eminentemente formal alejado de
toda materialidad, que en ocasiones va a regular
casos particulares por lo que se utilizan expresiones como leyes-medida y similares. Vale la
pena cuestionar si no prevalece la velocidad de la
gestin administrativa, ante lo cual el parlamento
queda con la competencia de aprobar leyes con
amplios enunciados polticos pendientes de desarrollo posterior.
Asimismo, el creciente protagonismo de los Jefes
de Gobierno o de Estado desplaza el centro de la
confrontacin poltica fuera de las sedes parlamentarias. Cuando las urnas o los pactos poselectorales
as lo establecen, se producen slidas mayoras
parlamentario-gubernamentales, que convierten
en incontestable la preeminencia del Ejecutivo,
por lo tanto, se extiende por todos los poderes
pblicos con la consiguiente disfuncionalidad que
aquello entraa.
La inexistencia de la figura de la inconstitucionalidad
por omisin legislativa incide en el fortalecimiento
del Ejecutivo, al no presionar al Parlamento con el
objeto de que se emane la normativa de desarrollo
necesaria. Lo que tena que ser actividad del poder
legislativo se traslada al Ejecutivo. De esta forma, el
Ejecutivo se ve con mayor libertad de movimientos
ante la inactividad impune del rgano legislativo,
por lo que puede llevar a cabo su programa de
actuacin, que es posible que est guiado ms por
intereses electorales que por el contenido de la
Carta Magna y sus exigencias transformadoras.
Es necesario desarrollar una menor proyeccin
del Ejecutivo con base en pautas de legitimacin

del Estado democrtico y en el cumplimiento de las

funciones que constitucionalmente se le asignan,
de una manera general y que deben concebir al
Congreso con un carcter preeminente. El equilibrio de la divisin de poderes tiene que seguir
siendo una aspiracin nunca acabada, porque el
equilibrio en la distribucin del poder forma parte
de lo que debe ser una organizacin poltica ideal.
La participacin del pueblo en el poder cumple una
de las aspiraciones ms caras de la democracia.
Esto obliga a intentar que el cuerpo legislativo, que
asume una clara funcin legitimadora, no pierda
el protagonismo que debe tener en la realizacin
de los encargos constitucionales que activen el
proyecto contenido en la Carta Fundamental. La
defensa de la inconstitucionalidad por omisin
ayuda a ello.
El principio de separacin de poderes y el de
colaboracin armnica entra en discusin. En el
Estado social de Derecho estos principios resultan
legitimados en virtud de la unidad en los fines estatales que hace necesario que los rganos pblicos
realicen los mismos valores para el mantenimiento
de un Estado de Derecho garante de las libertades
fundamentales de los individuos.
En sentencia C-212 de 1994, la Corte Constitucional
defini el alcance del postulado contenido en el inciso segundo del art. 113 de la Carta colombiana:
Ninguna funcin pblica encuentra en s
misma su fundamento. Todas ellas se justifican en razn de los fines que persigue
la organizacin estatal, entre los cuales
cabe destacar los esenciales indicados
en el art. 2 de la Constitucin [...] Los
rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente
para la realizacin de sus fines, con lo
cual elimina todo criterio absoluto en
cuya virtud cada rama u rgano tenga que
actuar forzosamente dentro de marcos
exclusivos, rgidos e impermeables. Se
trata, ms bien, de lograr un equilibrio
que impida la concentracin y el abuso
del poder pero que a la vez permita, en

Revista IUSTA

virtud de una razonable flexibilidad, conjugar los esfuerzos de quienes lo ejercen

con miras al logro de las metas comunes2.

Aminoracin del carcter

normativo de la Carta
El control de la inconstitucionalidad por omisin
descansa sobre el principio de supremaca normativa de la Constitucin, uno de cuyos postulados
propugna la sujecin a sta del legislador y dems
rganos del poder pblico. La teora constitucional
moderna reconoce a la Constitucin como norma
jurdica de aplicacin directa, fuente formal y
material de todo el sistema normativo (Garca de
Enerra, 1981).
La negativa a aceptar la verdadera infraccin de la
Ley Bsica por omisin legislativa se erige en una
desvalorizacin del carcter normativo de la misma. Y es que los preceptos constitucionales como
ya se ha dicho son autnticas normas jurdicas,
con una relevancia distinta por el mismo hecho
de ser constitucionales, pero que no pierden ese
carcter normativo.
Ese carcter normativo reclama un tratamiento
represor de las vulneraciones que sufre el texto
de la Constitucin. Estas vulneraciones son igualmente graves por accin que por omisin, es
decir, por un facere o actuacin positiva que por
un non facere o inactividad. Negar y desconocer
esta segunda manera de mostrar las infracciones
a la Lex Superior es tender hacia la negacin del
carcter normativo de la misma y hacia la afirmacin de su condicin de texto programtico que
no vincula a los poderes constituidos, concepcin
que rechazamos de plano en las actuales ramas
de la ciencia jurdica del Derecho Constitucional
y de la Teora de la Constitucin.

Se pueden ver otras sentencias sobre el particular: C-497 y C-592

de 1995, C-310 de 1996, C-283 de 1995 y C-229 de 1995.

143

El derecho nace para cumplirse, para tener vigencia

e integrarse en el devenir de la vida cotidiana. La
Constitucin forma parte del Derecho. La plenitud del Estado de Derecho no se agota en la sola
existencia de una adecuada y justa estructura
normativa general, sino que exige esencialmente
la vigencia real y segura del Derecho en el seno
de la comunidad y, por ende, la posibilidad de
hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y a los conflictos jurdicos. El
valor del Derecho radica en la posibilidad de su
realizacin prctica. Esto se relaciona con la idea
de que la funcin del derecho, en general es la
de realizarse; lo que no es realizable, no podr ser
derecho, pues pierde la eficacia.
La reglamentacin del rgimen jurdico que desarrolle la omisin debe poseer dosis de flexibilidad
para hacer frente al elemento esencial del concepto de inconstitucionalidad por omisin que es
el paso de un tiempo excesivamente largo desde
la promulgacin de la Carta Magna. Las opciones
son diferentes en funcin del sistema de control
de constitucionalidad que exista en el ordenamiento en cuestin. De un sistema concentrado
a uno difuso la variacin parece que tiene que ser
grande. La Corte Constitucional o los Tribunales
Constitucionales son los llamados a dar la solucin
a la casustica que se presente.
En lneas generales, se puede hablar de tres grandes
formas que tendra el rgano de justicia constitucional para resolver la problemtica. Una sera
dictando la norma legal que exige el encargo constitucional, teniendo tal norma una vigencia que
tocara a su fin cuando el rgano legislativo emane
la disposicin a la que se encuentra obligado por
ese precepto constitucional incompleto. Esta solucin pone ms que en entredicho la separacin
de poderes y el reparto de funciones actualmente
existente en los organigramas estatales. Otra va
consistira en que el Alto Tribunal ordenara el
dictado de la ley de desarrollo constitucional. Una

144

Facultad de Derecho

variante de esta solucin sera la recomendacin al

legislador en el sentido de mostrarle la conveniencia de dictarla. En tercer y ltimo lugar, el Tribunal
podra solucionar el caso concreto de acuerdo
con las previsiones constitucionales, integrando
la laguna si sta existiera. Esta ltima solucin es
acumulable a la anterior.

Existe el derecho a la
legislacin oportuna?
Las normas constitucionales de eficacia limitada
que contienen encargos concretos de desarrollo
legislativo ulterior hacen nacer una obligacin
que pesa sobre el poder legislativo; consiste en
la emanacin de tal ley de desarrollo del precepto
constitucional. De esta forma, junto al deber global
de legislar se tiene un deber concreto originado en
determinado precepto constitucional que requiere
un complemento posterior.
La imposibilidad de que la Ley Bsica, por sus mismas funciones y caracteres, no pueda agotar todas
las instituciones que recoge, hace imprescindible
la actuacin el poder legislativo. Se suele distinguir
entre deber y obligacin, el primero ms genrico
y el segundo ms concreto. Existe el derecho a la
tutela judicial efectiva.
Garca de Enterra ha distinguido, en las situaciones
jurdicas pasivas, entre sujeciones, deberes y obligaciones. En la genrica categora de los poderes jurdicos, entre potestad, derecho subjetivo e inters
legtimo. A su vez, establece relacin entre potestad
y sujecin, ya que sta supone la eventualidad de
soportar los efectos de una potestad de otro; y tambin entre derecho subjetivo y obligacin, puesto
que la obligacin est en estricta correlacin con
un derecho subjetivo de otro sujeto, sujeto que es
parte de la relacin y que tiene el poder de exigir el
cumplimiento del comportamiento previsto (Garca
de Enterra, 1990, pp. 28 y ss.).

En torno a estas reflexiones surge una pregunta

de gran importancia: a la obligacin de desarrollo
constitucional que sujeta al Poder Legislativo le
corresponde un derecho subjetivo del ciudadano a
la legislacin, es decir, un derecho que le permita
exigir la emanacin de una ley a la que constitucionalmente se halla obligado el legislador? Si ello
es as, no cabe duda de que ese derecho subjetivo
exige el complemento de mecanismos procesales
de garanta.
La figura del derecho privado, que procede del
campo del Derecho Privado, significa la existencia de un poder ostentado por el titular de ese
derecho subjetivo con el cual puede imponer
obligaciones o deberes a otros sujetos. La garanta
de tal posicin reclama la necesaria tutela judicial.
Con esta base naci la doctrina de los derechos
pblicos subjetivos en Alemania e Italia. Eran los
derechos de todo ciudadano frente al Estado, que
era el ente que despertaba desconfianza, porque
los poda transgredir. Hoy en da se considera que
hay un fundamento tico de los derechos pblicos
subjetivos en la medida en que se relacionan con
los derechos fundamentales. La necesidad de
defensa de los derechos de los ciudadanos lleva
a postular una institucionalizacin de formas democrticas (acciones populares, iniciativa popular,
peticiones colectivas) que refuercen la proteccin
contra omisiones inconstitucionales.
El tema de la obligacin de legislar est abierto a
permanentes conceptualizaciones y complementaciones, siendo necesario construir nuevas perspectivas y postulados para analizar la procedencia de las
pretensiones del ciudadano que se vea perjudicado
por la ausencia de normativa de desarrollo constitucional. En la mayor parte de los ordenamientos no
existe positivizado el derecho a la legislacin, pese
a los mritos de una institucin de tal naturaleza. De
esta forma no existe accin para articular la defensa
de semejante derecho. Por lo tanto, se est ante un
deber-obligacin de legislar que no se corresponde

Revista IUSTA

con ningn derecho al dictado de normativa de

desarrollo constitucional. Pero aun dentro de ese
deber-obligacin de legislar habra que distinguir
uno de carcter general que incumbe al legislador
por ser tal, y uno de carcter especial o particular,
que emana del concepto encargo constitucional
que supone la norma incompleta.
Existen silencios legislativos que son constitucionales en el sentido en que no crean situaciones
jurdicas contrarias a la Constitucin, bien porque
sta dej a la voluntad poltica la regulacin o
bien porque la norma constitucional es siempre
susceptible de aplicacin directa y, por ende, la
tarea legislativa est limitada a definir elementos
no esenciales del supuesto normativo.
La primera hiptesis se encuentra frente a disposiciones que se positivizan bajo una frmula potestativa. Tal es el caso, para algunos, del artculo 57 de
la Constitucin colombiana: La ley podr establecer
los estmulos y los medios para que los trabajadores
participen en la gestin de las empresas. Casos
potestativos podramos encontrar en los artculos
siguientes de la Carta Colombiana:
Veintisis: la ley podr exigir ttulos de idoneidad
(a las profesiones y oficios). La ley podr asignarles funciones pblicas y establecer los debidos
controles (a los colegios profesionales).
Treinta y siete: slo la ley podr establecer de
manera expresa los casos en los cuales se podr
limitar el ejercicio de este derecho (de reunin
y manifestacin).
Ciento ocho: la ley podr establecer requisitos
para garantizar la seriedad de las inscripciones
de candidatos.
Ciento nueve: la ley podr limitar el monto de
los gastos en las campaas electorales.
En estos casos el silencio legislativo tiene una
aceptacin constitucional y resulta difcil el control

145

jurdico, aunque el poltico s cabe. La omisin es

inconstitucional cuando est referida a normas
imperativas frente a las cuales no puede discrecionalmente disponer en el tiempo. Tampoco existe
la omisin legislativa en los casos de normas con
eficacia directa, como los derechos fundamentales
con vigencia inmediata. El artculo 53.1 de la Carta
Espaola, el 1 de la Alemana y el art. 85 de la Lex
Legum colombiana son claros ejemplos.
El llamado reconocimiento del carcter normativo
de la Constitucin deriva en la aplicabilidad directa
de los preceptos superiores, de ah que de toda
norma constitucional se pueda derivar un contenido as sea mnimo de eficacia y vinculatoriedad
directa. En ese sentido, se cree que existe un derecho subjetivo a la norma o a la legislacin.
Es preciso no olvidar que el propio Kelsen acepta la
posibilidad de vulnerar la Constitucin por omisin:
La violacin de la Constitucin significa
la verificacin de un hecho que contradice
a la Constitucin, sea por accin, sea por
omisin; esto ltimo se da slo cuando se
trata del incumplimiento de una obligacin y no de una falta de reconocimiento
de un derecho concedido por un rgano
de la Constitucin (Kelsen, 1995, p. 3).

La accin concreta de
inexequibilidad por omisin
La forma ms precisa de proteccin del instituto
de la inconstitucionalidad por omisin y que, a la
vez, proporciona al menos tericamente mayor eficacia es la eleccin de una accin directa
ciudadana, presentada ante el rgano de justicia
constitucional que tenga tal competencia. Los requisitos de admisin tienen que hacer constar que se
trata de la vulneracin de una concreta obligacin
de desarrollo, esta ltima proviene de una norma
especfica constitucional, por consiguiente, es
una vulneracin tanto absoluta como relativa, esta
ltima en el sentido de legislacin de desarrollo

146

Facultad de Derecho

parcial que no otorga la eficacia que reclama el

precepto de la Norma Bsica. Igualmente, tiene
que haber transcurrido un tiempo demasiado largo
desde la promulgacin de la Ley de Leyes, salvo
que el precepto constitucional vulnerado prevea
expresamente un trmino para el dictado de la
legislacin de desarrollo, en cuyo caso se debe
admitir la accin pasado ese periodo.
La legitimacin activa es la misma que se seala
para plantear la accin de inexequibilidad contra
normas con rango de ley. Por lo tanto, la inactividad legislativa tiene que ser superada desde la
Corte Constitucional, instando vinculantemente al
Legislativo, pues de lo contrario es innane cualquier
recomendacin, salvo los efectos polticos que
eventualmente acarrea su desatencin.
Tambin es posible la inquietud sobre omisiones
parciales o relativas; en este caso el tratamiento
puede ser distinto al de las omisiones absolutas.
Para el anlisis de un juez y si en su labor interpretativa del ordenamiento detecta una omisin
inconstitucional puede aplicar directamente el
precepto constitucional no desarrollado, si fuere
permitido, pero no puede reemplazar al Legislativo
en la creacin de la norma por el desconocimiento que entraara frente a la separacin de
los poderes pblicos.
Frente a la accin de defensa de los derechos
fundamentales, basada en la inconstitucionalidad
por omisin vulnerada por una omisin relativa, la
jurisprudencia es la encargada de realizar la interpretacin correspondiente. La legitimacin activa
est en manos de aquel individuo o grupo que se
ve excluido de una normativa concreta, con la consiguiente vulneracin del principio de igualdad.
En trminos generales, la sentencia estimatoria
tiene que reponer los efectos de la vulneracin, sin
embargo, la norma debe atender a ese individuo
o grupo que no es considerado por ella. De esta
forma se resuelve el caso concreto.

Supuestos distintos a esta proteccin de la igualdad son los casos de la vulneracin de un derecho
fundamental por omisin absoluta de las medidas
legislativas necesarias para dotarles de eficacia. Se
cree que el sujeto lesionado tiene que ostentar legitimacin para recurrir en un caso as; la sentencia
tiene que resolver el caso concreto, a travs de la
directa aplicacin del derecho fundamental, de esta
forma, colma la laguna existente en una cuestin
como sta, que posee mxima relevancia jurdica.
No se puede olvidar que los derechos fundamentales son fin en s mismos y expresin de la dignidad
humana. Son simultneamente la condicin sin
la que no podra operar el Estado constitucional
democrtico, puesto que no pueden dejar de ser
materializados sin que peligre la forma de Estado.

Caractersticas primordiales
de la figura
Doctrinariamente existen varios conceptos para
desarrollar este instituto. Para Gomes Canotilho
la omisin legislativa inconstitucional es el incumplimiento de mandatos inconstitucionales
permanentes y concretos (1987, p. 829). Por su
parte, Francisco Fernndez Segado la define como
la inaccin de una obligacin constitucionalmente
contemplada de legislar una determinada materia
para que la norma constitucional tenga eficacia
plena (1997, p. 25).
El Estado Social de Derecho exige la construccin
de institutos que den respuesta eficaz a la compleja y rica realidad de nuestro tiempo. Uno de los
principales desafos es la construccin de la inconstitucionalidad por omisin, pese a que la doctrina,
en general, no le ha prestado mucha atencin. En
el presente artculo, la inercia vulneradora de la
Lex Legum se considera como la falta de desarrollo
por parte del poder legislativo, durante un tiempo
excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo,
de forma tal que se impide su eficaz aplicacin.

Revista IUSTA

Se tiene una actividad bifronte: por un lado, una

inactividad y, por otro, una inconstitucionalidad.
La idea de inconstitucionalidad parte de reconocer
varios factores causales como que las normas constitucionales son de obligatorio y concreto desarrollo,
el tiempo transcurrido sin que sta se produzca y la
ausencia de verdadera eficacia del precepto de la
Ley Fundamental. El carcter normativo de la Carta
Magna, su supremaca, la vinculatoriedad de la obra
del poder constituyente, la funcin transformadora
que entraan hoy en da los textos constitucionales
y la existencia de un determinado tipo de normas en
la Constitucin (los llamados encargos al Legislador)
son argumentos jurdicos poderosos para defender
la introduccin en un ordenamiento de la vulneracin de la Norma Superior por omisin.
En los textos constitucionales existe un tipo de
normas, denominadas encargos al legislador,
enmarcables dentro de las que se denomina de
eficacia limitada (normas incompletas o incluso
en blanco), que se presentan como exigencias
autnticas para el Poder Legislativo, al entraar
verdaderas obligaciones jurdicas de desarrollo ulterior. Slo con el instituto defendido se les puede
otorgar la eficacia o complitud que requieren.
Un encargo al legislador es una norma constitucional de eficacia limitada, que resulta de obligatorio y
concreto desarrollo para que cobre eficacia plena,
dada la previsin explcita o implcita en ella contendida. El Legislador no tiene libertad para exonerarse de su responsabilidad de desarrollo legislativo
de la norma constitucional, que debe cumplir los
lmites constitucionales tratando de maximizar el
espritu del Constituyente y del Legislador es libre
para decidir el momento en el que debe actuar,
sin dilatarse sine die, de tal forma que enerve el
contenido de dicha obligacin.
Cuestiones econmicas, polticas y de otra naturaleza, relacionadas en especial con los Derechos

147

Econmicos y Sociales, deben estar presentes en

el momento de revisar una posible inactividad legislativa. En este factor se reconoce un atenuante
del vigor del instituto. Existe un debate sobre si
existe o no un derecho ciudadano a la legislacin,
en el presente artculo se prefiere una respuesta
positiva dentro del marco de un Estado Social de
Derecho y sus postulados bsicos.
Ms all que las simples sentencias que recomiendan al Legislador subsanar su omisin, se
considera que debe existir un nivel de coercin
bsico que haga respetar el instituto. Siempre
tiene que ser posible la reclamacin en algunos
supuestos de omisiones absolutas o relativas,
que afecten los derechos fundamentales y al
principio de igualdad, esenciales, ambos, en un
sistema democrtico.
Existen numerosas disposiciones constitucionales
en la Carta colombiana, que no han sido reglamentadas y que ameritan un examen: derecho de peticin frente a particulares, Estatuto del Trabajo, Ley
Orgnica de Ordenamiento Territorial, distribucin
de la ganancia de las empresas para trabajadores,
derecho de huelga, etc. A pesar de que no est reglamentada la figura de la inconstitucionalidad por
omisin en Colombia, es menester sealar ms
adelante una serie de ejemplos en los cuales la
Corte Constitucional ha incidido frente a las lagunas
y ha permeado al Legislador de forma positiva.
El instituto conlleva el reconocimiento de la Constitucin como norma y su eficacia, consistente en
ser cumplida y aplicada. Por el contrario, resultara
innane la figura. La adecuada garanta de los derechos humanos y la realizacin progresiva de la
Carta exige del Derecho Constitucional la puesta
en marcha de mecanismos que como la inconstitucionalidad por omisin superen el anquilosamiento
en que se puede convertir la Norma Normarum. Se
podran sintetizar en tres aspectos las caractersticas
de la omisin legislativa:

148

Facultad de Derecho

Una quiescencia o silencio del poder legislativo.

La imperatividad constitucional de legislacin,
no general y abstracto, sino concreto.
La generacin de consecuencias
inconstitucionales.

Inconstitucionalidad por
omisin e inexequibilidad
Es clara la diferencia entre la inconstitucionalidad
por omisin y la inexequibilidad tradicionalmente
aplicada. La inconstitucionalidad por violacin de
la Ley Fundamental tiene un carcter positivo; en
este caso existi una accin legislativa; entre tanto,
la inconstitucionalidad por omisin tiene un carcter negativo, pues surge de la inaccin, puesto
que es la omisin de la obligacin constitucional
contemplada la que provoca el vicio.
Los enemigos del instituto apelan al principio de
discrecionalidad del Legislativo, a la imposibilidad
del activismo judicial y hasta al carcter antidemocrtico de la judicatura. La inconstitucionalidad
por omisin se define como la falta de desarrollo
por parte del poder legislativo, durante un tiempo
excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz aplicacin.
Para Jorge Miranda (1977) Profesor de la Universidad de Lisboa: la inconstitucionalidad se verifica
desde que los rganos del poder, por accin o por
omisin, dejan de respetar los imperativos de la
Constitucin a la cual estn adscritos. Tambin se
podra, jugando a la sinonimia, hablar de responsabilidad del poder legislativo por pretericin, negligencia, inercia, inaccin, dejacin, resistencia,
inactividad, indolencia, abstencin, quiescencia.
En general, sera la vulneracin del ordenamiento
jurdico a causa de un dejar hacer por parte de
quien est obligado a actuar.

En Derecho penal existen delitos omisivos, como

la omisin del deber de socorro o el prevaricato
por omisin. La inconstitucionalidad por omisin
se la ha definido como la falta de desarrollo por
parte del poder legislativo, durante un tiempo
excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma
tal que se impide su eficaz aplicacin. Para el
iuspublicista Gomes Canotilho ser el incumplimiento de mandatos permanentes y concretos
(1987, p. 829).
Muchas veces existen normas de las llamadas
programticas, cuya materializacin se tarda
aos en desarrollar el poder legislativo, a veces
a causa de la responsabilidad del Ejecutivo que
debe afrontar las urgencias del da a da frente a
enormes dficit presupuestales. Temas como el
de la seguridad social, las pensiones adeudadas
para la tercera edad, la defensa de los consumidores y usuarios, los servicios pblicos, entre otros,
muchas veces no hacen parte de la agenda del
Ejecutivo de turno, que tiene otras veleidades.
Aqu entrara la panoplia de Derechos Econmicos
y Sociales.
La inconstitucionalidad por omisin tambin podra
operar amparando las normas finalistas que contienen mandatos abstractos: igualdad, derecho de
participacin democrtica, etc. Tambin es viable
asemejar a la inconstitucionalidad por omisin con
el denominado estado de cosas inconstitucional
que la Corte Constitucional colombiana ha establecido jurisprudencialmente cuando encuentra
que alguno de los poderes pblicos, o varios, no
han dado cumplimiento fctico a rdenes constitucionales o jurisprudenciales, como es el caso del
hacinamiento en las crceles y que en los ltimos
aos se ha tratado de paliar con ayuda norteamericana concretamente del bur de prisiones de
los EE.UU.

Revista IUSTA

Ineficacia constitucional
Es importante recalcar en el disvalor que representa la ineficacia constitucional. Una situacin de ineficacia constitucional es ciertamente censurable
desde el ngulo en que se observe. La ineficacia
deriva en un quebrantamiento de la cualidad de
norma jurdica de los preceptos constitucionales,
dada la inanidad en que la preceptiva queda para
el mundo jurdico. Se hace evidente, entonces, el
fraude legislativo.
Es pertinente establecer la conducta de hacer,
en una eventual reglamentacin del instituto,
para que la figura tenga relevancia jurdica y as
la omisin lesione el precepto. La omisin entonces pasa de un no hacer nada a un no hacer
algo como dice Stahler, siendo ese algo lo que
espera el orden jurdico. La filosofa del Derecho
ha desarrollado muy bien el tema de la validez y
la eficacia en el Derecho y particularmente me
permito remitirlos al libro de Kaufmann (1999),
traducido por el maestro Luis Villar Borda. Una
norma puede ser vlida pero no eficaz; para un
sector de la doctrina existen normas programticas, cuya validez es plena, pero que mientras no
se desarrollen no producen efecto alguno, siendo
inaplicadas por los operadores.
Por otra parte, como lo vimos con el art. 85 de
nuestra Constitucin, hay normas con eficacia plena
per se, apelando a los principios, valores y normas
marco. Esto se ha visto as: cuatro elementos caractersticos de la inconstitucionalidad por omisin:

Inactividad del Legislador.

El paso del tiempo generador del fraude.
Exigencia constitucional de actuar.
La ineficacia.

Sin embargo, es bueno precisar que pueden existir omisiones legislativas que no sean omisiones
constitucionales. Ese aspecto es pertinente incor-

149

porarlo en la reglamentacin. Sobre el tiempo

para que opere el instituto hay que observar las
circunstancias y el contexto sociopoltico, especialmente en un sistema multipartidista.

Omisin y laguna
El tema lleva a mirar tambin la figura de la laguna, pues el ordenamiento debe tener unidad
y coherencia, no lagunas. La plenitud jurdica se
opone a la laguna; lo no regulado significa que
est permitido o que no es obligatorio, dentro de la
rigidez de la lgica formal. La laguna se refiere ms
a situaciones imprevistas, mientras que la omisin
entra en las situaciones previstas; la omisin es
producto del incumplimiento de una obligacin,
no ocurre as con la laguna. Las omisiones son
siempre el resultado de una voluntad omisiva,
las lagunas son generalmente involuntarias. La
sentencia que aborda una laguna complementa el
ordenamiento, mientras la sentencia que declara
la inconstitucionalidad por omisin puede originar
una laguna, como dice Mortati.
Para el caso colombiano es bueno aclarar que la
inconstitucionalidad por omisin no tiene relacin
con la figura estatuida en el Derecho Administrativo del silencio administrativo o negativo, pues
jurdicamente parten de dos troncos distintos.
Igual ocurre con la accin de cumplimiento regulada por la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es el
que toda persona pueda acudir ante la autoridad
judicial definida en esta ley para hacer efectivo
el cumplimiento de normas aplicables con fuerza
material de ley o actos administrativos.
Se recoge la tradicin rousseauniana, en la cual la
ley es la expresin de la voluntad general y el legislativo tiene responsabilidades jurdicas derivadas
de sus actos polticos. El art. 6 de nuestra Carta
reza que los servidores pblicos son responsables
por infringir la Constitucin y las leyes, bien sea por
omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus

150

Facultad de Derecho

funciones. Si el Ejecutivo es el responsable por

inercia, algunos hablan de ilegalidad por omisin,
cuando la ley prev la emisin de un reglamento
o de un acto administrativo, mas no es el caso de
un reglamento constitucional, en el cual tambin
tendra posibilidad de ser accionado.

Ciudadano de 1789: toda sociedad que no asegure

los derechos de sus ciudadanos ni la separacin
de los poderes pblicos no tiene Constitucin. Actualmente, los derechos fundamentales son la base
de la legitimidad, la gobernabilidad y en ltimas de
la democracia. Como seala Gmez Puente:

Los llamados principios ticos del Derecho planteados por Heller en su monumental obra si bien no
tienen un desarrollo directo o exigible, ofrecen el
marco de las reglas interpretativas para la decisin
judicial y orientan el contenido en el cual se debe
regir la expedicin legal. No son normas adorno o
maquillaje. Otra cosa es la anomia constitucional,
tema que por razones de obedecer al mbito de la
sociologa jurdica no se va a tratar en este artculo.

Por imperativo de las condiciones socioeconmicas, la mayor parte de los

derechos fundamentales y libertades pblicas requieren, para su efectividad, de la
intervencin de los poderes pblicos, habiendo perdido nitidez la vieja distincin
entre derechos de libertad y derechos
de prestacin [...] [dado que] casi todos
los derechos y libertades tienen una
dimensin prestacional o institucional
difcilmente desvinculable de su ejercicio
individual (Gmez Puente, 1997, p. 264).

Clases de omisin
La omisin de un acto poltico, si no es obligatorio
jurdicamente, no comporta una inconstitucionalidad por omisin. Hay dos clases de omisiones: omisin absoluta o total y omisin relativa o parcial.
La omisin total se refiere a la ausencia total de
desarrollo de un precepto constitucional, lo cual
indica que falta de manera absoluta la disposicin
que d desarrollo legislativo al precepto constitucional. Por su parte, la relativa se refiere a la
violacin del principio de igualdad por olvido de
ciertos grupos en la legislacin o de situaciones
que tambin deba regular y que crean o conservan una situacin inconstitucional.
Otra omisin que se puede entender relevante
es la que diferencia las omisiones que afectan
a derechos fundamentales y las omisiones que
no afectan a tales derechos. Como dijo Lasalle,
una Constitucin no es una simple hoja de papel,
subordinada a la voluntad de los gobernantes
de turno, sino que posee un carcter axiolgico
determinado, enlazando as con el art. 16 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del

El contenido esencial de los derechos es fuente

de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida
legislativa institucional. En cuanto a la inexistencia
del texto legislativo como bice del control de
las omisiones legislativas inconstitucionales la
doctrina coincide en que en ellas se revisan los
efectos normativos producidos por el silencio. Por
lo tanto, el objeto del control jurdico es la norma
implcita que emana del silencio del legislador,
esto es, la forma en que se regula la situacin ante
la ausencia de norma.

Aspectos procesales
El tema da para hablar de omisiones evitables e
inevitables, estas ltimas son imponderables, que
podran disculpar o justificar un no actuar que debe
ser justificado, pero que corresponde a una materia de la ciencia poltica. Como fruto del encargo
constitucional al legislador, surge la necesidad
funcional para ste de concretar las normas constitucionales para su complitud. Como dijo Stern:
Todas las normas de la Constitucin son normas
jurdicas vinculantes. Hay una conexin directa
entre la idea de encargo constitucional y la obli-

Revista IUSTA

gacin de legislar. La legislacin no es solamente

ejecucin de la Carta, sino tambin su desarrollo.
La Norma Normarum exige la construccin de un
Estado Social. La inconstitucionalidad por omisin
sera garanta de las garantas sociales. La Lex
Legum colombiana habla de dignidad humana
apuntando hacia el logro de un orden social justo.
Los derechos sociales son derechos constitucionales y suponen obligaciones; de no cumplirse
estas normas, se incurre en un fraude del poder
constituido frente al constituyente.
Por otra parte, la inercia o parlisis legislativa puede
llevar a una mutacin constitucional como dice
Jellinek sobre lo cual se una hace breve reflexin,
aunque s resulta preocupante el decaimiento o
desvalorizacin del carcter normativo de la Carta.
Es necesario no olvidar que los ciudadanos y los poderes pblicos estamos sujetos a la Constitucin.
La sancin opera sobre la conducta omisiva.
Tambin se sabe que la responsabilidad poltica,
desde otra ptica, se vera seriamente lesionada,
teniendo el elector en sus manos el instrumento del
sufragio para la revocatoria. Detengmonos en los
requisitos de admisin de la accin; la forma ms
clara de proteccin del instituto de la inconstitucionalidad por omisin y que a la vez proporcione,
al menos en el plano terico, mayor eficacia, sera
la presencia de una accin directa ciudadana residenciable ante la Corte Constitucional que tuviera
por objeto el estudio de tal omisin. Los requisitos
de admisin tienen que hacer constar que se trata
de la vulneracin de una concreta obligacin de
desarrollo proveniente de una norma constitucional especfica, vulneracin tanto absoluta como
relativa, esta ltima en el sentido de legislacin
de desarrollo parcial que no otorga la eficacia que
reclama el precepto de la Norma Bsica. Asimismo,
tiene que haber transcurrido un tiempo largo por
definir desde la promulgacin de la Carta Magna,
salvo que el precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un trmino para el dictado de

151

la legislacin de desarrollo, en cuyo caso se debe

admitir la accin pasado ese periodo.
La Corte Constitucional ser la llamada a dar la
solucin a la problemtica que se presente. De
igual forma, sta en su fallo podr resolver en tres
sentidos distintos:
Dictando la norma omitida.
Ordenar que el Congreso en un trmino prudencial dicte la Ley omitida.
Recomendar la expedicin de la Ley al rgano
competente.
Lo cierto es que la primera frmula vulnera la tridivisin de poderes, mientras que el 2 o el 3 apoyado
con mecanismos coercitivos (por ejemplo: un proceso disciplinario o penal por prevaricato por omisin)
podra obligar a superar el fraude del Legislador. Si
la omisin es parcial, tambin opera, por ejemplo,
en los derechos sociales que afecten el derecho a
la igualdad de una persona o grupo social.
Otros recursos en los que se podra pensar frente
a la quiescencia son el de la indemnizacin como
sucede en la Provincia Federal de Ro Negro en la
Argentina, iniciativa popular legislativa, acciones
populares, etc.
Es necesario detenerse a sealar que frente a la
aplicabilidad existen dos clasificaciones: la primera, normas constitucionales inmediatamente
aplicables y segunda, normas constitucionales de
aplicacin mediata. Las normas constitucionales
de eficacia plena son de aplicabilidad inmediata.
En cambio, las de eficacia limitada pueden ser de
aplicacin inmediata o mediata.

Conclusin
Con base en el anlisis anterior, me permito insistir en la necesidad de consagrar la inconstitucionalidad por omisin en Colombia como factor

152

Facultad de Derecho

garantista de los Derechos Humanos. Creo que

el debate del referendo en el Congreso abarc
temas insustanciales y ya debatidos en el pasado como la penalizacin de la dosis mnima de
alucingenos, o la congelacin salarial para los
ingresos superiores a dos salarios mnimos, o la
prrroga ilegtima de los periodos de mandatarios locales y regionales, o la escalada impositiva
a las verduras y las frutas, y el debate actual se
debera preocupar por temas de mayor entidad
que como el instituto de la inconstitucionalidad
por omisin garanticen la verdadera eficacia de
nuestra Carta Magna.
La introduccin de la inconstitucionalidad por omisin podra activar los derechos sociales y econmicos de manera pronta, puesto que stos deben
establecer concretas obligaciones a cargo de los
poderes pblicos. Son directrices constitucionales
y reglas de actuacin administrativa inexcusables
frente a su cumplimiento, por parte de los sujetos
responsables. En el desarrollo prctico de la figura
de la inconstitucionalidad por omisin se podra
prever una responsabilidad patrimonial del Estado
por daos causados por la inercia legislativa. Es
cierto que correlativa a la obligacin del Congreso
a legislar existe el derecho subjetivo ciudadano a
la legislacin, que debe ser exigible por medio
de este procedimiento de garanta constitucional,
hoy en da ausente del ordenamiento jurdico
colombiano.

Bibliografa
Aja, Eliseo. (1998) Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador en la Europa actual.
Barcelona: Ariel.
Bazn, Vctor (coordinador). (1997) Inconstitucionalidad por omisin. Bogot: Temis.
Garca de Enterra, Eduardo. (1991) La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional (3 edicin). Madrid: Civitas.
Gomes Canotilho, Jos Joaquim. (1982) Constituicao dirigente e vinculacao do legislador. Coimbra:
Coimbra Editora.
Gomes Canotilho, Jos Joaquim. (1993) Directo
Constitucional (6 edicin). Coimbra: Livraria Almedina.
Gmez Puente, Marcos. (1977) La inactividad del
legislador: una realidad susceptible de control.
Madrid: McGraw-Hill.
Heller, Herman. (1987) Teora del Estado. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica.
Hesse, Honrad. (1992) Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Slo queremos rematar este ensayo con las palabras del iuspublicista Hans-Peter Schneider:

Ihering, Rudolf von. (1985) La lucha por el Derecho.

Madrid: Civitas.

Los derechos fundamentales son fin en s

mismos y expresin de la dignidad humana [...]. Son simultneamente la conditio
sine qua non del Estado constitucional
democrtico, puesto que no pueden dejar
de ser pensados sin que peligre la forma
de Estado o se transforma radicalmente.

Kriele, Martn. (1980) Introduccin a la teora del

Estado. Buenos Aires: Desalma, Buenos Aires.
Loewenstein, Kart. (1986) Teora de la Constitucin
(2 edicin). Barcelona: Ariel.

Revista IUSTA

Lpez Guerra, Luis. (1994) Introduccin al Derecho

Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch.
Lpez Guzmn, Fabin. (2001) El derecho de
empresa. La participacin de los trabajadores. La
cogestin. Bogot: Gustavo Ibez.
Lucas Verd, Pablo. (1972) Curso de Derecho Poltico (Vol. I). Madrid: Tecnos.

153

Miranda, Jorge. (1977) Inconstitucionalidade por

omissao, en Estudos sobre a Constituicao (Vol. I).
Livraria Petrony.
Schmitt, Carl. (1982) Teora de la Constitucin.
Madrid: Alianza.
Silva Garca, Germn. (2002) El mundo real de los
abogados y de la justicia. Bogot: U. ExternadoILSA, Bogot.

RECENSIONES Y
RESEAS

Revista IUSTA

157

Introduccin al Derecho Administrativo

alemn
Introdution to Germanys Administrative Law
Comit editorial

La Universidad Santo Toms acaba de publicar el

libro Introduccin al Derecho Administrativo alemn. Esta obra recoge las conferencias que sobre
esta temtica dict el profesor Hartmut Maurer,
en el seno de la Maestra en Derecho Pblico que
dicha Universidad ofrece en convenio acadmico
con la Universidad de Konstanz, Alemania.
El profesor Maurer es, sin duda, el ms destacado
y reconocido iuspublicista y Administrativista de
Alemania. Su obra cientfica, particularmente su
Tratado de Derecho Administrativo general alemn, ha sido durante dcadas ms de dieciocho
ediciones el texto bsico para la formacin de
los juristas de ese pas en esa rea del Derecho.
De esta obra se han hecho traducciones al ingls,
francs, portugus, polaco, coreano y chino. Infortunadamente hasta la fecha en lengua castellana
no existe ninguna traduccin de de los textos
jurdicos de tan reconocido tratadista. Por tal
motivo, la traduccin y publicacin de este libro
iniciatico al Derecho Administrativo Alemn, que
acaba de entregar a la comunidad cientfica de
nuestro pas la Universidad Santo Toms, no slo

constituye un invaluable aporte para el desarrollo

de las disciplinas jurdicas, particularmente en el
campo del Derecho Administrativo, sino tambin
una verdadera novedad bibliogrfica llamada a
provocar un importante impacto intelectual en el
medio acadmico colombiano.
Es importante destacar en esta obra la profunda
articulacin que el profesor Maurer logra entre
el Derecho Constitucional, que emana de la Ley
Fundamental de Bonn, y el Derecho Administrativo Alemn; entre el Estado Social de Derecho,
como frmula poltica del estudio alemn, y las
instituciones administrativas y su operancia en ese
pas europeo. Este aspecto debe ser de innegable
trascendencia para nuestro ordenamiento jurdico,
en el cual, el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo parecen discurrir por vas distintas y,
en ocasiones enfrentadas, como lo demuestran las
constantes colisiones entre la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado, a propsito de la accin de
tutela, as como las divergencias jurisprudenciales
entre una y otra corporacin en asuntos jurdicos
sustanciales.

158

Facultad de Derecho

Por otra parte, del estudio de los conceptos y de las

instituciones administrativas alemanas fuentes,
discrecionalidad de la administracin pblica, acto
administrativo y contrato administrativo, cabe
destacar el anlisis del Principio de proteccin a
la confianza en el Derecho Pblico. Esta figura,
desconocida en nuestro ordenamiento, busca,
desde la perspectiva del ciudadano, protegerlo
contra cambios intempestivos en las regulaciones
estatales y en la jurisprudencia de las Altas Cortes,
de suerte que se le compense ante tales eventos,
cuando quiera que sus proyectos de vida hayan
sido diseados, confiando en la normatividad
existente y en que esta permanecer estable durante el curso de las actividades proyectadas bajo
su imperio.
Mucho se habla y se discute entre nosotros acerca
de la seguridad jurdica circunscrita casi exclusivamente a las sentencias de los jueces, sin embargo,
se olvida el factor de incertidumbre, que generan
los permanentes cambios en la legislacin y en
las actuaciones administrativas que impiden y dificultan una planificacin a mediano y lago plazo
de los proyectos particularmente de tipo econmico de los particulares y sin que tales cambios,
que desde luego los afectan, tengan consecuencia
alguna para el Estado, pinsese, por ejemplo, en

las recurrentes reformas tributarias y su impacto

en la marcha de los negocios privados.
Si se tiene en cuenta la metodologa comparatista
entre los distintos ordenamientos especialmente
el alemn y el nuestro, el cual orienta la Maestra
en Derecho Pblico de la Universidad Santo Toms,
resultara altamente provechoso para el pas que
de ella surgiera una propuesta, a nivel constitucional y legal, que contemplara la introduccin en la
normatividad nacional del Principio de proteccin
a la confianza, que amparar al ciudadano contra
los cambios abruptos de las regulaciones estatales y garantizar, entre otros efectos posibles,
el desarrollo ordenado de las inversiones de los
particulares, con miras a alcanzar un desarrollo
efectivamente sostenible de nuestra economa.
stas, entre muchas, seran las reflexiones que
suscita la sinttica obra del profesor Maurer sobre el Derecho Administrativo alemn, que con
enorme sentido de oportunidad acaba de salir de
la imprenta de la Universidad Santo Toms y que
se constituye apenas en un abrebocas para que
el lector se pueda introducir en el conocimiento
de la numerosa produccin intelectual de este
reconocido profesor alemn.

Revista IUSTA

159

Los convenios de la administracin: entre

la gestin pblica y la actividad contractual
The agreements of the Administration
among Public Management and Contractual Activities
En febrero del presente ao la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario public
el libro Los convenios de la administracin: entre
la gestin pblica y la actividad contractual, el
cual fue escrito por el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Santo Toms y de
las especializaciones de Derecho Constitucional
y de Derecho Administrativo de esa Universidad,
Augusto Ramn Chvez. Este texto cuenta con una
presentacin del reconocido tratadista Libardo
Rodrguez Rodrguez.
Por otra parte, esta obra corresponde a la tesis de
maestra sustentada como requisito de grado en el
curso adelantado en el claustro que ahora la publica,
adicionada con unos captulos que la pusieron al
da frente a la nueva Ley 1150 de 2007, mediante la
cual se reforma la Ley 80 de 1993, relativa a la contratacin estatal; a propsito se debe observar que
el contenido de las apreciaciones sobre la figura del
convenio van mucho ms all de la visin puramente
contractual, como se aprecia en la lectura de las
pginas del mencionado libro.
Por el inters cientfico y acadmico que representa para el Derecho Administrativo la propuesta del
profesor Chvez Marn autor tambin del libro
Lecturas de Derecho Administrativo, editado por la

Universidad Santo Toms, cuya segunda edicin ya

est a disposicin del pblico, el comit editorial
de Iusta considera conveniente presentar el texto
de la introduccin general de Los convenios de la
administracin: entre la gestin pblica y la actividad contractual, a fin de facilitar una visin integral
del contenido de la tesis del profesor Chvez Marn,
el cual corresponde al siguiente texto:
Un entendimiento progresivo por parte de los
administradores de las instituciones pblicas
sobre la importancia que el acudir a mecanismos
asociativos supone para el logro de los fines
del Estado, ha hecho en los ltimos aos de la
figura del convenio un instrumento de frecuente
utilizacin en la vida administrativa.
Esa actitud de la administracin frente a la necesidad de la utilizacin de medios asociativos que
congreguen el esfuerzo conjunto de diferentes
instituciones, se ha desarrollado acudiendo
tanto al aporte de entidades del mismo Estado
como a organizaciones pertenecientes al sector
privado. Por ambos cauces se ha llegado a la
configuracin progresiva de instrumentos que
sirven en la bsqueda de la realizacin de los
intereses de la administracin: en el primer caso
a los convenios interadministrativos como mecanismos de cooperacin, coordinacin, apoyo
o colaboracin entre entidades pblicas y, en el
segundo, a instrumentos jurdicos que buscan
la colaboracin de los particulares en contextos
que pueden definirse en forma genrica como

160

Facultad de Derecho

de participacin, de administracin concertada,

de descentralizacin por colaboracin o de fomento de actividades cuya realizacin interesa
tanto al sector privado como al propio Estado.

identificar como contrato interadministrativo

(contradiccin de intereses)1.
De otra parte, en el seno de ese nuevo Estado y
de su papel en la sociedad de hoy, se hace necesario identificar conceptualmente y contextualizar jurdicamente los mecanismos de asociacin
de esfuerzos entre el Estado y ciertos sectores de
la sociedad civil2, asumidos en procura del logro
de intereses generales y comunes a las dos instancias y que cobran una mayor vida en el nuevo
universo de lo pblico. Es necesario, para ello,
realizar un esfuerzo acadmico por explorar sus
manifestaciones especficas en el ordenamiento
actual. A este modo de actuar, a esta figura, a
este acuerdo de voluntades celebrado con los
particulares, se le puede identificar como convenio administrativo, en tanto es producto de la
actividad convencional del Estado y se distingue
de la figura de contrato administrativo o estatal,
tal cual hoy se le llama, como contraposicin de
intereses entre las partes contratantes3.

La referida conducta de la administracin pblica

se sustenta enfticamente en ciertos principios
que tuvieron una especial consagracin en la
Constitucin de 1991. Estos principios marcan
el paso hacia un nuevo modelo de Estado en el
cual, respecto del interior de la administracin,
se exige una mayor coordinacin y colaboracin
en el desarrollo de las tareas pblicas, y en lo
exterior a la misma, se privilegia la democracia
participativa y se fomenta, en su contexto, la
participacin social y ciudadana en la gestin
de los intereses generales.
Es as como en el espacio propio del Estado
contemporneo, configurado por la Constitucin colombiana de 1991, las mismas administraciones pblicas, con miras a la realizacin
de sus objetivos, adoptan un nuevo rol en sus
relaciones mutuas, signado por los conceptos
de colaboracin, cooperacin y coordinacin
en la realizacin de los intereses que les son
comunes, a travs de mecanismos de asociacin.
Entonces adquiere una gran importancia en el
desempeo de las tareas pblicas la celebracin
de los tradicionalmente denominados convenios interadministrativos, a los cuales se acude
en mltiples campos de una manera cada vez
ms frecuente, para garantizar la realizacin de
dichos objetivos.
Empero, en el universo de la libertad de empresa, de mercado, de igualdad y de libre
competencia que cobija tambin a las propias
administraciones pblicas, estas se ubican en el
espacio de la oferta de bienes y servicios que
pueden ser suministrados por particulares. En
tales condiciones, la celebracin de un acuerdo
de voluntades entre dos instituciones estatales
no puede corresponder, muy seguramente, al
tpico convenio interadministrativo, entendido
este como mecanismo apropiado para el logro
de intereses mutuos y propios de las instituciones concurrentes; por el contrario, esa figura se
ubica mejor, conceptualmente, en el tradicional
contrato, que es medio de intercambio patrimonial y plantea intereses contrapuestos entre las
partes contratantes, as se trate de dos entidades
estatales. Por ello es procedente estudiar si
puede distinguirse el convenio interadministrativo (intereses comunes) frente al que cabe

A partir de las consideraciones anteriores es procedente formular un planteamiento conforme al

cual, en el marco del modelo actual del Estado
en Colombia, en el derecho administrativo ha
irrumpido en los ltimos tiempos una nueva
herramienta de gestin pblica de naturaleza
convencional y no simplemente contractual, que
adopta dos modalidades atendiendo a los sujetos
que la protagonizan. Ese instrumento jurdico de
actuacin, que puede identificarse como convenio de la administracin, amerita un estudio
sistemtico y reflexivo sobre su alcance, en orden
a construir un universo terico que lo caracterice

2
3

El plan de trabajo que se expondr en el punto siguiente de esta

introduccin, indicar las partes y captulos en los que se estudian
los conceptos y la tipologa de convenios interadministrativos y
contratos interadministrativos, y en los que se examinan casos
puntuales que evidencian la ocurrencia de dicha comunidad o
contradiccin de intereses. Vale decir que la ilustracin de casos
puntuales corresponde al desarrollo de los diferentes tipos de
convenios presentados a lo largo de este trabajo. Al llevar a
cabo la conceptualizacin y clasificacin que esta tesis propone,
se ver cmo en algunos eventos los acuerdos de voluntades
celebrados por las personas jurdicas pblicas corresponden a
verdaderos convenios, mientras que en otros, sustancialmente,
se pacta un negocio que puede identificarse como contrato.
Para el concepto de sociedad civil, vase parte III, apartado 9.1.
de este trabajo.
El desarrollo de las ideas que se proponen en este trabajo,
permitir observar los efectos producidos por la distincin que
predicamos respecto de las figuras correspondientes al convenio
celebrado con particulares (convenio administrativo) y al contrato
administrativo o estatal, as como la utilidad que puede derivarse
de esa distincin.

Revista IUSTA

y examine, estableciendo sus especificidades

frente al tradicional contrato administrativo.

suscriben por ellas con los particulares (convenios administrativos)7.

El convenio ha sido entendido tradicionalmente

como una manifestacin de la actividad contractual de la administracin y se le ha subordinado
al contrato, extendiendo al primero el rgimen
jurdico predicable para el ltimo. As ocurre con
el convenio interadministrativo en el actual Estatuto General de Contratacin Estatal contenido
en la Ley 80 de 1993. Pero la frecuente utilizacin
del convenio, con fines que no se restringen al
intercambio patrimonial propio del contrato administrativo o estatal4, as como la complejidad,
la dispersin y la ambigedad de su rgimen
que rebasa dicho Estatuto General justifica
para la academia un examen sobre el alcance
jurdico de este mecanismo. Por lo tanto, es necesario llevar a cabo una labor de identificacin
del convenio o de los convenios que celebra la
administracin, establecer su alcance conceptual y su distincin frente al tradicional contrato
administrativo, as como determinar su actual
rgimen jurdico, lo cual implica asomarse a las
figuras de esta especie que el ordenamiento
jurdico regula y autoriza5.

Plan de trabajo
Para llevar a cabo el estudio de los convenios de
la administracin este trabajo se dividir en tres
partes. En la parte inicial es necesario primero
que todo revisar algunas lneas bsicas de la
teora general del contrato administrativo, pues
como antes se apunt el convenio se ha considerado tradicionalmente una manifestacin de este
negocio jurdico8, y hoy se consagra el rgimen

Con fundamento en la visin anterior, en este

trabajo se propone la teora de los convenios
de la administracin, bajo la concepcin de
que esta figura el convenio de la administracin constituye un gnero que adems de ser
un instrumento negocial diferente del contrato
administrativo6, involucra dos grandes tipos:
los celebrados entre las entidades estatales
(convenios interadministrativos), y los que se

161

Este aspecto caracterizador del concepto de convenio de la

administracin se examina en el apartado 2.4. de la parte I de
este trabajo, donde se hace una aproximacin conceptual a esta
categora general. En el apartado 2.5. se ilumina el tema con el
tratamiento del derecho comparado.
Desde el punto de vista metodolgico, en la anterior exposicin
se observa cmo esta tesis se propone responder a un problema
jurdico central, consistente en establecer si en el marco
jurdico actual, constitucional y administrativo, existen unas
nuevas herramientas de gestin de naturaleza convencional
que ameritan la construccin de una teora que las examine,
caracterice y sistematice. Igualmente, se trata de resolver si
el convenio de la administracin, como categora jurdica
que engloba dichos instrumentos negociales, constituye una
figura con naturaleza y caractersticas propias frente al contrato
administrativo o estatal, y cul es su tratamiento jurdico, as
como su tipologa.
La observacin sobre la figura del convenio frente a los
conceptos de convencin y contrato, adoptados por el Cdigo
Civil colombiano, y el EGCAP, contenido en la Ley 80 de 1993,
se har en el apartado 2.1. de la parte I.

La relacin lgica gnero-especie entre los conceptos de

contrato y convenio, y especialmente la distincin entre convenio
de la administracin y contrato administrativo, convenio
interadministrativo y contrato interadministrativo, as como del
convenio administrativo frente al contrato administrativo, se
estudian a lo largo de este texto. Sin embargo, vanse al respecto
los apartes dedicados especialmente a ello en los apartados 2.1
y 2.4 de la parte I, 4.2 de la parte II y 9.2 de la parte III.
SCOGNAMIGLIO, Renato, Teora general del contrato, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1996, pp. 13 y 15, explica que
la doctrina moderna envuelve dentro del concepto genrico de
negocio jurdico todos los actos de autonoma privada relevantes
para el derecho, uno de los cuales es el contrato, que corresponde
al acto bilateral o plurilateral con contenido patrimonial. Por ello,
indica, la figura del contrato representa slo una de las especies
del gnero negocio, pero constituye la categora ms ampliamente
difundida y ms representativa del negocio jurdico. En un sentido
semejante vase BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 51 y 222-228.
En Colombia, VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil, tomo I, Temis,
Parte general y personas, Bogot, 1976, pp. 500-525, basado en la
doctrina alemana, clasifica los hechos jurdicos en voluntarios e
involuntarios; a los primeros los denomina actos jurdicos; los actos
jurdicos, a su vez, pueden ser ilcitos o ilcitos; los actos jurdicos
lcitos se subdividen en actos derechos y en declaraciones de
voluntad a las que llama tambin negocios jurdicos. Seala que los
negocios jurdicos son unilaterales o plurilaterales. En estos ltimos
ubica el contrato, remitindose al artculo 1495 del Cdigo Civil y
despus de haber recordado que la doctrina colombiana emplea
la expresin negocio jurdico para referirse a los hechos jurdicos
consistentes en las declaraciones de voluntad. Por lo tanto, para
Valencia Zea tambin el contrato es un negocio jurdico, como se
evidencia en el curso de su exposicin; por lo dems, el mismo
autor recuerda que En las doctrinas alemana, francesa y suiza,
el contrato se identifica con el trmino de negocio bilateral; son
contratos, tanto los negocios obligatorios como los dispositivos.
De otra parte, el concepto de negocio jurdico puede ser trasladado
al derecho administrativo y utilizado para referirse a los contratos
administrativos o estatales, si adems de lo anterior se atiende
la esencia de esa figura consistente en la concurrencia de
declaraciones de voluntad que por s o unida a otros requisitos,
persigue determinados efectos jurdicos, como lo seala Valencia
Zea, op. cit., p. 504. Ello si se atiende que conforme al artculo
32 del EGCAP, los contratos administrativos o estatales son todos
los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren
las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma
de la voluntad.

162

Facultad de Derecho

general del mismo en el EGCAP, contenido en la

Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 (captulo
1). Hecho lo anterior, se har una aproximacin
a la figura del convenio de la administracin
como categora general y mecanismo de gestin
pblica del que puede predicarse un importante
grado de distincin y autonoma respecto del
contrato administrativo o estatal. En virtud de
ello se delimitar el concepto de convenio de la
administracin, precisando sus rasgos distintivos
y caractersticos (captulo 2).
La segunda parte de esta obra estar dedicada
al examen de la categora de los convenios
interadministrativos y algunas de sus ms importantes modalidades. All se observar cmo esa
figura se plantea en el marco de las relaciones
externas o intersubjetivas de la administracin y
se distingue de los que en este trabajo se denominan acuerdos interorgnicos, denominacin
que se explica en el captulo 39. Estos ltimos se
presentan en el campo de las relaciones internas
o interorgnicas; por lo cual se hace necesario
estudiar la teora del rgano, la cual sirve para
identificar las dos clases de relaciones enunciadas (captulo 3).
Una vez hecha una aproximacin conceptual
a la figura del convenio interadministrativo y
analizada su distincin con el contrato interadmi-

Como en esta obra se hace un esfuerzo de clasificacin

y tipificacin de los diferentes convenios que celebra
la administracin, el autor propondr, tanto para las
categoras genricas como para las especies, la asignacin
de denominaciones que los distingan e identifiquen frente
a las dems figuras del mundo jurdico. En efecto, como se
ver a lo largo de este trabajo, en la medida en que se vayan
identificando y distinguiendo las distintas expresiones de la
actividad convencional, se propondr una nominacin de figuras
jurdicas como ocurre con el convenio de la administracin,
convenio administrativo, acuerdo interorgnico, convenio
pblico de organizacin, convenio de delegacin, convenio
interadministrativo de colaboracin. Los nombres que se
vayan asignando, tendrn, por supuesto, la justificacin
correspondiente en cada oportunidad. En las conclusiones de
cada una de las tres partes en que se divide este trabajo, as como
en las conclusiones generales, se recapitular la clasificacin que
resulte de esas identificaciones. Ese esfuerzo de nominacin
es necesario en cuanto en la mayora de los casos la ley y la
doctrina, cuando se han ocupado del tema, guardan silencio
sobre el nombre de tales figuras. Esta es, por supuesto, una tarea
que corresponde a la dogmtica jurdica y cuya responsabilidad
no puede eludirse, en el nimo de sistematizar el conocimiento
de este universo. Sin vocabulario jurdico no hay derecho,
la identidad del lenguaje es un instrumento primordial en la
tarea de la doctrina y la jurisprudencia, nos recuerda RIVERO,
Jean, Pginas de derecho administrativo, Temis-Universidad del
Rosario, Bogot, 2002, p. 58.

nistrativo (captulo 4), se examinar la regulacin

general o comn de los convenios interadministrativos y los contratos interadministrativos,
contenida bsicamente en el EGCAP (captulo
5). Para tal fin y dado que en la Ley 1150 de
2007, por la cual se reforma la Ley 80 de 1993,
se introducen una serie de normas generales
sobre los que all se identifican como contratos
interadministrativos, es necesario hacer un
examen sobre su alcance especfico. A su vez,
para llevar a cabo tal estudio es preciso hacer
una referencia, as sea de orden general, a las
principales previsiones de la citada reforma, a
efecto de ubicar al lector en el marco normativo
en el cual se presentan las nuevas normas sobre
esta materia.
Realizado as el examen del rgimen comn de
los contratos y convenios interadministrativos
en dicho captulo 5, en el siguiente se llevar a
cabo un estudio de dos interesantes casos que
han tenido una importancia singular en el derecho colombiano, que ilustran bien la discusin
planteada en este trabajo y sobre los cuales la
Ley 1150 de 2007 ha concentrado especialmente
su atencin. Ellos son los contratos y convenios
celebrados con entidades estatales cooperativas
y los suscritos por las entidades estatales con
organismos internacionales de cooperacin,
asistencia o ayuda (captulo 6).
En seguida, se llevar a cabo un acercamiento
a una propuesta de tipologa de los convenios
interadministrativos. En este captulo se revisarn
los convenios interadministrativos de cooperacin, los convenios de asociacin, los convenios pblicos de organizacin y los convenios
interadministrativos de desempeo (captulo
7). Al final de la segunda parte se centrar la
atencin en uno de los tipos ms relevantes de
esta categora, cual es el convenio de delegacin
(captulo 8).
Sobre dos puntos debe llamarse la atencin en
relacin con esta segunda parte del texto: el
primero tiene que ver con la tipologa de los
convenios interadministrativos, respecto de lo
cual es interesante sealar que la examinada en
este trabajo se concentra en la novedosa Ley 489
de 1998, lo cual no significa que no existan otros
tipos de convenios interadministrativos en otras
reas del derecho administrativo. As por ejemplo, son bien conocidos en la administracin
pblica los denominados convenios de cofinanciacin, acuerdos que constituyen verdaderos

Revista IUSTA

convenios interadministrativos y tienen una gran

relevancia dentro del mbito jurdico colombiano
por el papel que desempean en el desarrollo
territorial10. Sin embargo, puede afirmarse que
es en la Ley 489 de 1998 en la cual el convenio
de la administracin, como categora general, as
como en sus dos modalidades bsicas, obtiene
pleno reconocimiento.

de convenio de la administracin. A partir de

la consideracin anterior se asigna a cada una
de estas dos figuras convenios interadministrativos y contratos interadministrativos un
alcance distinto, y se propone la necesidad de
replantear el tratamiento unnime que los dos
tipos de actividad reciben en el actual estatuto
contractual, en cuanto ellos corresponden a
instrumentos sustancialmente diferentes aunque formalmente semejantes. En el marco de
la exposicin de la segunda parte se seala la
frecuente existencia en la prctica administrativa
de contratos interadministrativos, prctica en
la que subyace una concepcin que requiere
ser precisada, conforme a la cual esta figura
constituye una modalidad contractual distinta
del convenio interadministrativo y debiera tener
un tratamiento legal diferente de ste ltimo
instrumento de gestin administrativa11.

En relacin con el alcance de este trabajo,

resulta conveniente precisar que el mismo
recoge una tesis expuesta para optar por el
ttulo otorgado en un curso de maestra en
derecho administrativo. Parece propio de una
tesis del nivel acadmico superior, abrigar y
llevar a cabo el propsito de agotar en todos
sus matices y manifestaciones el tema que se
aborda como objeto de investigacin (si ello es
posible an en esos eventos). Siendo claro que
el presente trabajo, como se dijo, corresponde
a una tesis de maestra, en la cual se hace una
propuesta de solucin frente a un problema
que se ha detectado en los mbitos de la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y la prctica
jurdico-administrativa, ante la multiplicidad de
manifestaciones tipolgicas que presentan las
figuras que aqu se exploran, el autor considera
pertinente proponer los conceptos que sustentan las categoras bsicas referidas al convenio
interadministrativo y el convenio administrativo;
y con el fin de demostrar la validez que en el
derecho positivo tienen las mismas y de hacer
su muestreo tipolgico, estima igualmente necesario abordar el examen especfico de algunos
de los tipos que ilustran la existencia de esos
modelos tericos. Todo ello, en consecuencia,
no significa de ninguna manera desconocer
la importancia que pueden tener las mltiples
manifestaciones convencionales que se dejan
de lado por las razones indicadas.
En segundo lugar, en la segunda parte del texto
ser pertinente distinguir los convenios interadministrativos de aquellos compromisos que se
identifican como contratos interadministrativos,
lo cual se har con fundamento en la teora de la
causa y a partir de una perspectiva que supere
la visin meramente formal de la actividad contractual de la administracin; todo ello atado y
basado en la propia delimitacin del concepto

10

Dada la complejidad y la importancia de este tipo de

compromisos, su examen merece una atencin especial y
monogrfica que no se abordar en esta investigacin.

163

La tercera parte de esta tesis se centra en el

estudio de la segunda categora general de
los convenios de la administracin: la de los
convenios administrativos. En el captulo 9 se
presentarn los fundamentos conceptuales y
constitucionales de la figura, para luego hacer
una aproximacin conceptual a ese mecanismo,
estableciendo algunos de sus rasgos especficos
con el nimo de identificar su alcance y delimitacin jurdica.
La revisin del derecho administrativo colombiano permite sealar que a la categora de los
convenios administrativos pertenecen una serie
de tipos de negocios jurdicos, entre los cuales
se destacan los convenios administrativos de
colaboracin, regulados por el captulo 16 de la
Ley 489 de 1998 (captulo 10), y los convenios
administrativos de inters pblico, autorizados
por el inciso 2 del artculo 355 de la Constitucin
y regulados por normas especiales dictadas por

11

Las ideas que se plantean en la segunda parte del trabajo,

oscilan entre la descripcin y la prescripcin, entre el examen
de lo que es nuestro derecho positivo y entre lo que debe ser.
All se propone una visin distinta de las cosas para regular la
materia de una mejor manera y de una forma ms conveniente
a los intereses de la sociedad. Es conocida entre los servidores
pblicos la utilizacin frecuente de la figura del convenio
interadministrativo, para encubrir bajo su manto la celebracin
de verdaderos contratos administrativos y eludir as la aplicacin
de todo el rgimen contractual, especialmente el de seleccin
de los contratistas de la administracin. La aplicacin de este
rgimen sera claramente exigible en el evento de que se tratara
abiertamente de un contrato administrativo bajo la modalidad de
contrato interadministrativo, como en esta obra se propone.

164

Facultad de Derecho

el gobierno nacional en desarrollo de esa misma

disposicin (captulo 11)12.
Finalmente, en la tercera parte de este trabajo
se avanzar sobre un rgimen en relacin con
el cual no se conocen estudios en la doctrina
colombiana, no obstante que en la prctica administrativa es frecuente su utilizacin y toma
cada vez una mayor importancia por el avance
de este campo en la sociedad actual marcada por
la informtica: el de las actividades de ciencia y
tecnologa. En efecto, esa normatividad especial
integrada por la Ley 29 de 1990 y los Decretos
extraordinarios 393 y 591 de 1991, regula una
serie de figuras que tienen relacin con las
estudiadas en este trabajo. En estas normas,
ricas y variadas en mecanismos contractuales
y convencionales, se pueden identificar casos
como los del convenio especial de cooperacin
en ciencia y tecnologa, el convenio de financiamiento de ciencia y tecnologa, los convenios
de organizacin en ciencia y tecnologa, as
como una figura propiamente contractual que
es el contrato de administracin de proyectos en
ciencia y tecnologa. A todos ellos se dedicar el
captulo 12, ltimo de la tercera parte.
El esfuerzo de clasificacin e identificacin
tipolgica abordado en las partes segunda y
tercera, se presentar conceptualmente en las
conclusiones de cada una de esas partes y esquemticamente en las conclusiones generales
de la obra.
Justificacin del presente trabajo
El derecho administrativo ha evolucionado desde
su nacimiento bajo diferentes modelos de Estado, y ha dado curso a travs de su regulacin a
distintas situaciones en las cuales ha desempeado la funcin social propia de un conjunto normativo. En el curso de esa evolucin, asmismo,

12

La explicacin de la denominacin de este ltimo tipo de

convenios administrativos se encontrar en el captulo que se
acaba de indicar; no obstante, parece oportuno adelantar que
obedece a la identificacin hecha por la norma constitucional
citada, en el sentido de que deben celebrarse para el desarrollo
de programas y actividades de inters pblico. La utilizacin de
esta expresin para identificar esa clase de compromisos no
debe entenderse en el sentido de que los dems convenios
de la administracin no tengan por objeto actividades que
conlleven tambin el inters pblico, slo que en el caso de
dichos acuerdos tal carcter tiene un nfasis distintivo frente a
las actividades de inters privado que ordinariamente realizan
los particulares.

se ha perfilado como un rea especfica de este

derecho la referente a la teora del contrato administrativo, y ha delimitado progresivamente su
identidad frente a la del contrato celebrado entre
los particulares y a la regulacin del derecho
privado. En nuestro medio, a su vez, al interior
de la teora del contrato administrativo, se ha
considerado como una de las manifestaciones
de este el denominado convenio interadministrativo, y as lo ha recogido el derecho positivo.
Sin embargo, como antes se indic, en los
ltimos aos el tratamiento del convenio por
parte del derecho positivo ha desbordado el
marco propio del contrato administrativo, y ha
adquirido ribetes especficos que sugieren la
existencia de una nueva manifestacin de la
actividad administrativa. Este hecho, sucedido
con mayor nfasis en la dcada de los aos noventa, impulsado por el nuevo modelo de Estado
que propuso la Constitucin de 1991, as como
por sus normas especficas en ciertas materias y
por sus desarrollos legislativos o reglamentarios,
como los contenidos en la Ley 489 de 1998 o en
los reglamentos constitucionales dictados por
el gobierno nacional en desarrollo del artculo
355 de la Carta, implica una revaloracin de la
actividad contractual de la administracin y la
necesidad de explorar la existencia de la actividad convencional protagonizada por ella. En
este contexto, no puede desconocerse que la expresin de la gestin administrativa a travs del
convenio se ha visto sustentada por una prctica
reiterada de la utilizacin de esta figura con unos
fines que superan el puro inters patrimonial o
contraprestacional atribuido tradicionalmente al
contrato administrativo.
La exploracin y el anlisis de estos problemas
que parten de la teora del contrato administrativo y se adentran en el examen especfico del
convenio como manifestacin autnoma de la
gestin administrativa, observados en el contexto de una nueva visin constitucional de lo
pblico y lo privado y en el marco de un nuevo
modelo de Estado, justifican una investigacin
como la que en este documento se propone.
Debe consistir en una indagacin que, entre
otras cosas, realice un esfuerzo de certidumbre
frente a esta nueva categora cuyo estudio sistemtico hace falta en la doctrina nacional.
De acuerdo con lo anterior, en este trabajo
se estima necesario adelantar un examen de
exploracin conceptual tendiente a establecer

Revista IUSTA

desde la dogmtica del derecho administrativo

la prosperidad de la tesis de que los convenios
de la administracin constituyen una categora
distinta del contrato administrativo o estatal, al
interior de la cual se presenta toda una tipologa
que merece estudio e identificacin. Tal es el
esfuerzo acadmico al que se dedica el autor,
y su necesidad parece estar justificada por las
razones que preceden.
Adicionalmente, la concepcin del convenio y
del contrato que se expone en este documento
permite una aproximacin a la idea de la necesidad de regular ciertas especies de negocios
jurdicos de forma distinta a la que hoy presenta
el derecho positivo. Se piensa que modificar aspectos de ese rgimen puede hacer ms acorde
tales figuras con principios de transparencia y
pulcritud, reconducir la administracin por caminos de eficacia y economa en el manejo de los
intereses pblicos, as como propiciar una mejor
satisfaccin de las necesidades administrativas
y sociales, y una mayor concordancia con los
postulados de la Constitucin de 1991.
Antecedentes de esta teora
Sorprende el hecho de que, salvo muy contados
autores, la doctrina colombiana haya sido parca
en el estudio monogrfico de este nuevo tema
que el derecho administrativo enfrenta13. Es as

13

Vase el artculo del autor de este trabajo Los convenios

de la administracin en El gora, N 2, Bogot, enero/junio
de 1998, incluido tambin en el libro Lecturas de derecho
administrativo, Universidad Santo Toms, Bogot, 2005; y
PINNO RICCI, Jorge, Los convenios interadministrativos
en Jornadas internacionales de derecho administrativo ,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001. Este ltimo
es uno de los mltiples artculos incorporados en el libro que
rene las ponencias presentadas en dichas jornadas, pero
referido especialmente a los convenios interadministrativos,
recoge y desarrolla el esquema que planteamos en 1998 en
la revista mencionada, ilustrando sus alcances con los autores
extranjeros que all citamos. Es interesante observar cmo en
Colombia este tema no ha sido estudiado con el detenimiento
que ha merecido en otras latitudes. Los autores de textos
generales sobre contratacin estatal se refieren al convenio
interadministrativo solamente al identificarlo para efectos del
rgimen especial que en algunos aspectos le asigna el EGCAP,
pero no se profundiza en el alcance de esa figura. El mayor
acercamiento a su concepto, pero con visin comparatista y
con el inters puntual que inspira esa investigacin, se puede
encontrar en EXPSITO VLEZ, Juan Carlos, La configuracin del
contrato de la administracin pblica en derecho colombiano
y espaol, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003.

165

como la revisin de la materia es presentada,

especialmente en sus rasgos bsicos, por los
textos generales del derecho de la contratacin
administrativa. La jurisprudencia del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional, igualmente,
en contadas ocasiones ha revisado la materia
y, por lo dems, lo han hecho de una manera
tangencial. Solamente con ocasin de demandas
contra normas de la Ley 489 de 1998, la Corte
tuvo la oportunidad de pronunciarse en relacin
con ciertos aspectos puntuales previstos por
esa ley respecto de algunos convenios, pero
sin profundizar en el alcance de la figura y su
rgimen especfico.
La escasez doctrinaria y jurisprudencial que
acabamos de mencionar, se presenta como
una insuficiencia que se llena ordinariamente
acudiendo a las obras generales mencionadas
y, especialmente, a la doctrina extranjera, la
cual ha sido ms abundante en esta materia.
Por ejemplo, sobre los convenios celebrados
entre administraciones pblicas se destaca
en la doctrina fornea la tesis doctoral de Jos
Mara Rodrguez Santiago, Los convenios entre
administraciones pblicas (Marcial Pons, Madrid,
1997), mientras en relacin con los convenios
celebrados por las entidades estatales con los
particulares se encuentra la obra Los convenios
urbansticos, escrita por Alejandro Huergo Lora
(Civitas, Madrid, 1998), autor del cual tambin
puede consultarse el trabajo de doctorado Los
contratos sobre los actos y potestades pblicas
(Civitas, Madrid,1998).
Por lo anterior, al adelantar un trabajo monogrfico como el aqu propuesto, es a veces necesaria
la remisin a la literatura extranjera, lo cual no
implica, en modo alguno, que se pretenda adelantar un estudio de derecho comparado, sino
que se aborda la manera como ciertos aspectos
de la materia han sido regulados por el derecho
forneo o concebidos por los publicistas de
otros pases.
De otra parte, es muy familiar al lenguaje jurdico
colombiano, en el rea del derecho administrativo, la expresin convenios interadministrativos, y
su existencia se entiende claramente reconocida
por la ley, la doctrina y la prctica administrativa.
Pero tambin la figura del convenio se utiliza
permanentemente en el sector privado como
un mecanismo de alianza estratgica. Asmismo,
en los ltimos aos ha tomado fuerza su uso
para acordar asuntos entre el sector pblico y

166

Facultad de Derecho

la sociedad civil o el sector privado. Al acudir a

esta figura, tanto en el sector pblico como en
el privado, se le concibe como un mecanismo
que tiene rasgos distintos a la figura tradicional
del contrato y que merece ser denominado de
esta forma, es decir, como convenio.
Este trabajo, ubicado en el campo del derecho
administrativo, pretende recoger ese tpico, esto
es, esa significacin generalmente aceptada por
la sociedad, que se le viene asignando a la figura
del convenio14. A partir de ese entendimiento se
construye la teora que en esta obra se propone.
Parece vlido considerar que esa teora ha sido
acogida por nuestra legislacin, en cuanto el
ordenamiento jurdico ha regulado distintos tipos
de convenios, tanto de aquellos celebrados entre
personas jurdicas pblicas (interadministrativos),
como de los que se suscriben entre el Estado y
los particulares (convenios administrativos).
Algunas observaciones sobre el mtodo
Dos observaciones de orden metodolgico conviene hacer en esta introduccin. La primera, que
ya se avizora en las anteriores observaciones, se
refiere al carcter deductivo del trabajo adelantado. Ante todo es necesario aclarar que este
enfoque metodolgico obedeci a una opcin
del autor, pues si bien es el que se consider
ms apropiado para el desarrollo del tema, era
posible optar por una mirada inductiva del objeto
estudiado. Sin embargo, aunque este ltimo
camino hubiera sido posible, no era el ms
aconsejable y probablemente el resultado de la
investigacin no sera tan legible como el autor
espera que sea el logrado15.
El mtodo deductivo ha permitido, en la primera
parte del trabajo, llevar a cabo la identificacin
del concepto y las caractersticas del convenio
de la administracin, el cual constituye una

14

15

Sobre el concepto de topoi o tpico al que acudimos, se puede

consultar VIEHWEG, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Taurus,
Madrid, 1964, p. 38; GARCA AMADO, Juan Antonio, Tpica y
jurisprudencia, Civitas, Madrid, 1988, p. 364; y CHVEZ MARN,
Augusto Ramn, Dos estudios de tpica jurdica, Procuradura
General de la Nacin, Bogot, 2004, p. 19.
En efecto, era posible un estudio inductivo del tema: ascender
de lo particular a lo general, esto es, a partir de ciertas
manifestaciones especficas de convenios interadministrativos
y convenios administrativos existentes en el ordenamiento
jurdico, inducir la existencia de estas dos figuras y a partir
de ellas la de la categora general que es el convenio de la
administracin.

categora general. Teniendo como sustento

ese concepto, se desciende en la primera y
en la segunda parte al estudio de cada una de
las dos grandes especies en las que se divide
ese gnero, las cuales, como se ha indicado,
corresponden al convenio interadministrativo
y al convenio administrativo. En tales partes se
presentan no solamente las especificidades de
las dos especies, sino que se hace una aplicacin de las caractersticas y avances logrados
en la identificacin del gnero examinado en
la primera parte.
Ms an, al interior de las partes segunda y
tercera, una vez establecida la identificacin
del convenio interadministrativo y del administrativo, se baja en la escala conceptual hacia
una aplicacin especfica en el derecho positivo
de cada una de esas categoras. En estos casos
se puede observar que las clases de convenio
interadministrativo y de convenio administrativo,
gozan a su vez no solo de las caractersticas del
gnero convenio de la administracin, sino de la
modalidad a la que pertenecen y concretan en
el universo jurdico cada una de las subespecies
correspondientes.

Revista IUSTA

167

Normas de publicacin de artculos

Revistas Iusta y Via inveniedni
et iudicandi
Todos los artculos presentados a la revista Iusta, sern evaluados por pares acadmicos teniendo en cuenta
las siguientes normas de publicacin.

Seleccin de los trabajos

Para la seleccin de los trabajos se tomarn los criterios avalados por Colciencias y se catalogarn de la
siguiente forma:
Artculos de investigacin cientfica: documentos que presentan resultados derivados de proyectos
de investigacin cientfica.
Artculos de reflexiones originales sobre un tema particular: documentos que corresponden a
resultados de estudios realizados por el o los autores sobre un problema terico o prctico.
Artculos de revisin: estudios hechos por el o los autores con el fin de dar una perspectiva general del
estado de un dominio especfico de la ciencia y la tecnologa, de sus evoluciones durante un periodo
de tiempo, y donde se sealan las perspectivas de su desarrollo y de evolucin futura. Estos artculos
son realizados por quienes han logrado tener una mirada de conjunto de dominio y estn caracterizados
por revisar una amplia bibliografa, que se refleja en el gran nmero de referencias bibliogrficas.

PARTES BSICAS DEL TEXTO

1. Ttulo
2. Resumen

168

Facultad de Derecho

3. Palabras clave
4. Abstract
5. Key words
6. Introduccin
7. Desarrollo del trabajo
8. Conclusiones
9. Bibliografa

Correos del editor de la revista jorgecarvajal@correo.usta.edu.co o jecarvajal_m@yahoo.com

A fin de lograr una publicacin y difusin internacional de los avances de investigacin y de las reflexionas acadmicas a travs de Catlogos y Bibliotecas Digitales, el Centro de Investigaciones da a conocer
las siguientes normas de presentacin de artculos, con el objetivo de que, a futuro, le sea posible a las
revistas de la Facultad pertenecer al grupo de publicaciones reconocidas por las distintas comunidades
acadmicas y cientficas de Europa, Latinoamrica y Estados Unidos.

A. Requisitos generales
1. Los artculos deben tener una extensin de mximo 28 pginas.
2. Los escritos se presentan a espacio doble, con mrgenes derecho e izquierdo no inferiores a 3
cm., con un determinado tipo de letra generalmente Times New Roman 12 o Arial 12 aunque
algunas universidades como la de Chile piden Century Gothic 12-.

B. Requisitos de contenido
1. Pgina de ttulo: debe incluir a) el ttulo de trabajo que resuma en forma clara y concisa la idea
principal de la investigacin; b) nombre (s) del (los) autor (es) del trabajo y c) nombre de la Institucin en la cual se llev a cabo la Investigacin.
2. Resumen y palabras claves: el documento debe contener a) dos resmenes, uno en el idioma
en que se escribi y otro en ingls (en caso de que el escrito se presente en ingls slo debe
tener un resumen) y; b) Palabras clave (entre 3 10). Los resmenes no deben exceder las 120
palabras.
3. Introduccin: en esta parte del trabajo se deben incluir tres tems: a) un planteamiento del problema objeto de estudio y la estrategia de investigacin utilizada; b) mencin de la literatura
recolectada para abarcar el estudio del problema y; c) el planteamiento del propsito del trabajo
y una hiptesis.

Revista IUSTA

4.

169

Metodologa: se expone en qu etapa de la investigacin se ubica el trabajo, los diseos y mtodos utilizados para el estudio del problema.

5. Resultados: esta seccin contiene la recopilacin de datos y la presentacin estadstica de stos.

Brevemente se discuten los resultados o hallazgos y luego se exponen los datos en detalle para
justificar la conclusin.
6. Referencias bibliogrficas: en esta seccin se reconocen las fuentes utilizadas para llevar a cabo el
trabajo de investigacin. Existe una relacin directa entre las citas que se encuentran en el texto
y la lista de referencias o recursos utilizados para llevar a cabo la investigacin. Todas las citas en
el trabajo deben aparecer en la lista de referencias, y todas las referencias deben ser citadas en
el texto.

C. Normas de citas de referencias en el texto

Las revistas acadmicas y cientficas que actualmente se encuentran indexadas por sistemas como Scielo,
Dialnet, ISI, entre otras, manejan las normas de citas formuladas por APA (American Psychological Association), en la quinta edicin del Manual para la Publicacin de documentos cientficos. Estas normas son:

I. CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO

El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a travs del texto, identificando autor
y fecha de los recursos investigados. Este mtodo de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicacin),
permite al lector localizar la fuente de informacin en orden alfabtico, en la lista de referencias al final
del trabajo.

A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:

1. De acuerdo a Melndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio...
2. En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio (Melndez Brau, 2000).
3. En el ao 2000, Melndez Brau estudi la relacin entre los estilos de ocio y el trabajo

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente
el ao de publicacin del artculo entre parntesis. En el ejemplo 2., el apellido y fecha de publicacin no
forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente se incluyen entre parntesis ambos elementos,
separados por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oracin (ejemplo
3.), en cuyo caso no llevan parntesis.

170

Facultad de Derecho

B. Obras con mltiples autores:

1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto.
2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores la primera vez que
ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente
el apellido del primer autor seguido de la frase et al. y el ao de publicacin.

Ejemplos:

Ramrez, Santos, Aquilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes... (primera vez que se
cita en el texto).

Ramrez et al. (1999) concluyeron que... (prxima vez que se menciona en el texto).

3. Cuando una obra se compone de seis o ms autores (as), se cita solamente el apellido del primer
autor seguido por la frase et al. y el ao de publicacin, desde la primera vez que aparece en
el texto. (En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.)
4. En el caso que se citen dos o ms obras por diferentes autores en una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos aos de publicacin separados por un punto y coma dentro de
un mismo parntesis.

Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; Lpez & Muoz, 1999) concluyeron que...

C. Citas literales:

Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere un trato diferente
para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el
apellido del autor, ao de publicacin y la pgina en donde aparece la cita.
1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), stas se incorporan a la narrativa del
texto entre comillas. Las normas de la APA no aclaran si este texto debe ir en cursiva o no, desde
mi punto de vista si el texto va corrido dentro de un prrafo ms amplio se deja en letra normal,
pero si se destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.

Ejemplo:

En estudios psicomtricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha encontrado que

los nios tienen menos habilidades que las nias (Ferrer, 1986, p. 454).

Revista IUSTA

171

2. Cuando las citas directas constan de 40 o ms palabras, stas se destacan en el texto en forma de
bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en una lnea nueva, sangrando las mismas y
subsiguientes lneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se escribe
a doble espacio.

Ejemplo:

Miele (1993) encontr lo siguiente:

El efecto de placebo que haba sido verificado en estudio previo, desapareci cuando las conductas
fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron exhibidas de nuevo an cuando se administran drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al
efecto de placebo (p. 276).
II. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO
La lista bibliogrfica segn el estilo APA guarda una relacin exacta con las citas que aparecen en el texto
del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigacin
y preparacin del trabajo y que, por tanto, estn citados en el cuerpo del mismo tal y como se vea en el
apartado anterior.

La lista bibliogrfica se titular: Referencias bibliogrficas o Referencias.

La lista tiene un orden alfabtico por apellido del autor y se incluye con las iniciales de sus nombres
de pila.
Debemos sangrar la segunda lnea de cada entrada en la lista a cinco espacios (utilice la funcin
sangra francesa del procesador de palabras).
Los ttulos de revistas o de libros se ponen en letra itlica; en el caso de revistas, la letra itlica comprende desde el ttulo de la revista hasta el nmero del volumen (incluye las comas antes y despues
del nmero del volumen).
Se deja un solo espacio despus de cada signo de puntuacin.
Formatos bsicos generales
Publicaciones peridicas (revistas)
Autor, A. A. (ao). Ttulo del artculo. Ttulo de la revista, volumen, pginas.

Publicaciones no peridicas (libros)

Autor, A. A. (ao). Ttulo de la obra. Lugar de publicacin: Editor o casa publicadora.

172

Facultad de Derecho

III. EJEMPLOS DE REFERENCIAS

A. Revistas profesionales o journals
Artculo con dos autores:
Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresin de diferentes culturas en el aula: percepciones
sobre la educacin multicultural. Revista de Educacin,336, 415-436.
Artculo con un solo autor:
Pantoja, A. (2005). La accin tutorial en la universidad: propuesas para el cambio. Cultura y Educacin,
17 (1), 67-82.
B. Revista popular (magacn)
Snchez, A. (2000, mayo). Bogot: La capital ms cercana a las estrellas. Geomundo, 24, 20-29.
Se incluye la fecha de la publicacin -- el mes en el caso de publicaciones mensuales y el mes y el da en
el caso de publicaciones semanales. Se incluye nmero del volumen
C. Artculos de peridicos
Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El Centro de Bellas Artes escenario para 12 estrellas de pera. El San Juan Star, p. 24

D. Ejemplos de referencia a libros

Pantoja, A. (2004). La intervencin psicopedaggica en la Sociedad de la Informacin. Educar y orientar
con nuevas tecnologas. Madrid: EOS.
Libro con nueva edicin:
Mauch, J. E., & Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation (4th ed.). New York:
Marcel Dekker.
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos cientficos, etc.):
American Psychological Association. (2001). Publication manual of the American Psychological Association (5th ed.). Washington, DC: Author.
Cuando el autor y editor son los mismos, se utiliza la palabra Author (Autor) para identificar la casa
editora.
Enciclopedia:
Llorca, C. (1991). Revolucin Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20, pp. 237-241). Madrid:
Ediciones RIALP.

Revista IUSTA

173

E. Tesis de maestra no publicada

Rocafort, C. M., Sterenberg, C., & Vargas, M. (1990). La importancia de la comunicacin efectiva en el
proceso de una fusin bancaria. Tesis de maestra no publicada, Universidad del Sagrado Corazn,
Santurce, Puerto Rico.
F. Recursos electrnicos
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artculos de libros, revistas, peridicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos,
el ttulo del recurso, fecha de publicacin o fecha de acceso, y la direccin (URL) del recurso en la Web.
En la medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso.
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):
Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12, 2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html
Suol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001, de http://drsunol.com

Artculo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):

Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002, from http://proquest.umi.com/pqdweb
Artculo de un peridico en formato electrnico:
Melville, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del cido flico. El Nuevo Da Interactivo.
Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://endi.com/salud
G. Documentos jurdicos y gubernamentales de Colombia:
Colombia, congreso Nacional de la Repblica (2005, 29 de Junio), Ley 960 del 28 de Junio de 2005,
por medio de la cual se aprueba la Enmienda del Protocolo de Montreal relativo a sustancias que
agoten la capa de ozono, adoptada en Beijing, China, el 3 de Diciembre de 1999, en Diario Oficial,
nm. 45.955, 30 de Junio de 2005, Bogot.
Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), Decreto nmero 321 del 25 de Febrero de
2005, por el cual se crea la Comisin Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, en Diario Oficial, nm. 25.659, 5 de Julio de 2005, Bogot.
Colombia (1997), constitucin Poltica, Bogot, Legis.
Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), Sentencia C 543, M. P. Hernndez Galindo, J. G.,
Bogot.

174

Facultad de Derecho

Colombia, Ministerio de Educacin Nacional (2005), Estndares para el Currculo de lengua castellana
[documento de trabajo].
Colombia (2005), Cdigo Penal, Bogot, Temis.

Bibliografa
AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION: Normas Internacionales de Publicacin de la APA. Recuperado el 13 de Febrero de 2007 de http://www4.ujaen.es/~apantoja/recurso0.htm#apa.
PATIO D., Gustavo (2005). Citas y referencias bibliograficas. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana.
Revista Diversitas. Normas de Publicacin. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de http://www.usta.
edu.co/diversitas/normas.html.
Revista Universitas Psychologica. Alcance y Poltica Editorial. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de
http://sparta.javeriana.edu.co/psicologia/publicaciones/normas.php?len=ES