Consideraciones sobre el arbitraje en el derecho internacional

Dr. Jorge R. Mario Fages (h)

Prof. Tit. Derecho Internacional Pblico
Ctedra A
Facultad de Derecho - UNNE

Introduccin
El ms grande anhelo del derecho internacional es que las divergencias o
controversias que se produzcan entre los Estados (que son los sujetos primarios y
ms relevantes de esta rama del derecho), puedan resolverse por medios
pacficos.
Es as como la doctrina y la prctica internacional, han ido buscando y
elaborando distintos mecanismos de solucin pacfica de las controversias.
En este sentido, los distintos remedios de solucin pacfica se pueden
clasificar en: a) medios no jurisdiccionales, diplomticos o polticos, cuya
caracterstica esencial es la falta de vinculacin jurdica y por ende no
obligatorios, como la negociacin, los buenos oficios, la mediacin, la
investigacin, la conciliacin, etc. y b) medios jurisdiccionales, cuyas decisiones
son vinculantes y obligatorias para las partes, como el arbitraje y el arreglo
judicial1.
Breve antecedentes histricos
Ya en la antigua Grecia, las ciudades helnicas sometan sus controversias
al Consejo Anfictinico.
En la Edad Media, se acostumbraba a dirimir los conflictos a travs del
Emperador o el Papa. Sin embargo no fue un mtodo empleado, ni en la Roma
Imperial, ni en la poca del absolutismo entre los siglos XVI y XVIII, donde imper
el principio de la fuerza.
Esta institucin renace en el ao 1794, con motivo de la resolucin del
litigio relativo a los lmites del ro Saint Croix, entre los Estados Unidos e
Inglaterra; como as tambin las reclamaciones de los nacionales de ambas
partes a causa de los perjuicios sufridos por la guerra de la independencia
norteamericana, por el que firmaron el Tratado de Paz, Amistad y Comercio,

Conf. Pastor Ridruejo, Jos A.; Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales,
Tecnos, Madrid, 1992, pg.608.

denominado comnmente Tratado Jay, por el que se dispuso crear Comisiones

Mixtas, que funcionaron hasta 18312.
En el siglo XIX, se torna ms usado y adquiere forma institucional, al
incorporar a los tratados de paz, amistad y comercio, la clusula compromisoria.
Un caso paradigmtico del arbitraje, es sin duda, el asunto del Alabama de
1872, entre los Estados Unidos e Inglaterra, respecto de la inobservancia por
parte de sta ltima de los deberes de neutralidad, durante la guerra de secesin
norteamericana y que por la ndole de los pases en litigio, le siguieron una buena
serie de arreglos arbitrales3.
En la I Conferencia de la Paz de La Haya (1899), se instaura el Tribunal
Permanente de Arbitraje; que se mantiene con pocos cambios en la II Conferencia
de la Paz de La Haya (1907). Este Tribunal lleg a resolver una veintena de
casos4, pero desde 1930 ha dejado de ser usado.
Al crearse la Sociedad de las Naciones (1919)5, se lo incluy como una
forma de resolver las contiendas; al igual que en el art.33 de la Carta de la
Organizacin de las Naciones Unidas (1945).
En el mbito americano, el art.24 de la Carta de la Organizacin de
Estados Americanos (1948), lo contempla como mecanismo de solucin de
controversias. Cabe decir lo mismo de la Convencin Europea sobre arreglo
pacfico de las controversias (1957) y el Protocolo de 1965 de la Organizacin de
la Unidad Africana y as sucesivamente.
Concepto de arbitraje
Ahora bien, el arbitraje consiste en someter una divergencia internacional,
mediante acuerdo formal entre las partes, a la decisin de un tercero, a fin de que
previo a un procedimiento contencioso ente este, dicte un fallo definitivo y
vinculante.
La II Conferencia Internacional de la Paz de La Haya de 1907, lo define as:
El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados
mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto al derecho. El
convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la
sentencia arbitral6.
Clases
2

Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 1997, pg.742

Diez de Velasco, Manuel, ob.cit., pg.742.

Podest Costa, L.A. y Ruda, Jos Mara, Derecho Internacional Pblico, T.2, Tea, Buenos Aires, 1985,
pg.402
5

Artculo 12 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, en Tratados y Documentos Internacionales ( comp.
Garcia Ghirelli), Zavala, Buenos Aires, 2007, pg.12.

Citado por Pastor Ridruejo, Jos A., ob.cit., pg.630.

El arbitraje puede ser a) Ocasional o Facultativo: cuando despus del

nacimiento de una controversia, las partes deciden someter a dicho
procedimiento, para solucionarlo, celebrando un acuerdo especial; b) Institucional
u Obligatorio: cuando las partes se obligan a dar solucin por medio del arbitraje a
eventuales conflictos o divergencias que se produzcan en el futuro y que no
logren resolverse por va diplomtica. A su vez, este tipo de arbitraje puede ser
limitado, cuando se excluyen divergencias de determinada naturaleza o ilimitado,
si no se formulan exclusiones.
Podest Costa-Ruda7, consideran que los calificativos de facultativo y
obligatorio, deben ser desechados porque pueden inducir a creer que el arbitraje
al ser obligatorio significa someter a ese procedimiento, todas las divergencias sin
excepcin.
Al arbitraje institucional suele llamarse tambin Tratado General de
Arbitraje.
Asimismo, el arbitraje institucional puede estar contenido en lo que se llama
clusula compromisoria, es decir una estipulacin contenida en un tratado que
no es especficamente de arbitraje. Esta clusula puede ser especial, cuando
hay que dirimir por arbitraje cualquier asunto del tratado y es general, cuando
ante cualquier asunto contemplado o no en el tratado, que d lugar a controversia
en el futuro, se deba acudir al arbitraje para solucionarlo.
Competencia
Tanto la competencia como la integracin del tribunal arbitral emana de la
voluntad de las partes.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, en la opinin consultiva
sobre el status de Carelia Oriental ha dicho, que ningn Estado se halla obligado
a someterse al arbitraje o a cualquier otro medio de solucin pacfica sin su
consentimiento
Este consentimiento puede manifestarse en distintos momentos; a
posteriori, despus de la aparicin de la controversia y exclusivamente para la
solucin de aquella, plasmndose en un compromiso; o a priori, proponiendo
esta forma de resolucin de conflicto, ante la eventualidad potencial de que surja
una controversia, pudiendo adoptar la modalidad de una clusula compromisoria
(que figura en un tratado relativo a otra materia) o directamente un tratado de
arbitraje.
En muchos tratados se dispone que slo podr dar lugar a arbitraje las
divergencias de ndole jurdicas, excluyendo las de naturaleza poltica. A veces se
dejan de lado las cuestiones que afecten los intereses vitales, la independencia y
el honor de las partes (frmula franco-britnica); las cuestiones que afecten los
preceptos constitucionales de una de las partes (frmula argentina de 1899); las

Podest Costa, L.A. y Ruda, Jos Mara, ob.cit., pg.397 (nota al pie).

cuestiones que correspondan a la jurisdiccin local o interna de los Estados

(frmula dinamarquesa)8; etc.
Es de notar que, habitualmente, el tribunal arbitral, es el que tiene que
resolver todo asunto ligado a su jurisdiccin y competencia al entender una
disputa que le ha sido sometida. En orden a estas circunstancias, algunos
tratados han fijado que las disidencias sobre si una cuestin es o no arbitrable, las
debe resolver otro tribunal internacional, que generalmente es la Corte
Internacional de Justicia, como ocurri en el caso Ambatielos, entre Grecia y Gran
Bretaa.
Las partes y el tribunal
Se consideran partes en un arbitraje solamente a los sujetos reconocidos
por el derecho internacional, que se hacen representar a travs de agentes que
actan en nombre de sus mandantes, que estn acompaados por consejeros
juristas y tcnicos-, que intervienen en el desarrollo del proceso.
El tribunal es elegido normalmente por las partes, aunque a veces se
acepta que sea un tercero el que lo designe, en el supuesto de que las partes no
se puedan poner de acuerdo, como en el caso del Tratado de Paz y Amistad entre
Argentina y Chile de 1984, en el que se encomienda a Suiza esa funcin.
Por otra parte, el Tribunal es efmero por naturaleza, ya que se crea ad
hoc, para resolver una controversia y desaparece cuando ha dictado el laudo.
El tribunal arbitral puede estar conformado por una sola persona, o por
varios. En la actualidad la tendencia es nombrar un cuerpo colegiado de tres o
cinco miembros versados en la materia y con gran honorabilidad reconocida. En
los tribunales colegiados rige la costumbre de incluir un miembro de cada una de
las partes en el litigio.
Procedimiento
Si el arbitraje es ocasional, las partes deben suscribir el compromiso
arbitral, que contiene en la forma ms detallada posible, todo lo relativo al
proceso arbitral, desde la constitucin del tribunal, pasando por la definicin clara
y concreta de la disputa que debe ser atendida y resuelta, hasta las normas
procedimentales que las partes debern respetar en el juicio, tales los plazos, las
formalidades, las normas de fondo a aplicar por el tribunal, el trmino para el
dictado del fallo, los recursos de aclaratoria y revisin, las costas y dems
erogaciones; etc.
Si el arbitraje es institucional, es muy probable que todo el trmite del juicio
est contemplado en las clusulas del tratado de arbitraje; en caso contrario ser
indispensable precisarlo en un compromiso arbitral. No obstante an en este tipo
de arbitraje es necesario estipular en un compromiso la individualizacin concreta
de la cuestin a dilucidar9.
8

Podest Costa, L.A. y Ruda, Jos Mara, ob.cit., pg.409/410.

Conf. Barboza, Julio, Derecho Internacional Pblico, Zavala, Buenos Aires, 2004, pg.265.

El procedimiento es contencioso y consta en general de dos fases: la

instruccin escrita y los debates orales. En la fase escrita se incorporan las
demandas y las contestaciones, las rplicas y las dplicas, como las dems
piezas y documentos alegados por las partes. En la fase oral, se producen los
debates, donde se exponen de viva voz, las razones fundadas por las partes ante
el Tribunal y en las que ste ltimo puede hacer preguntas y pedir
esclarecimientos sobre puntos oscuros o dudosos.
En principio, los rbitros deben fallar conforme a derecho, es decir que los
laudos deben estar fundados en normas jurdicas internacionales.
No obstante, si las partes consideran conveniente, pueden acordar que el
tribunal se pronuncie, aplicando normas ms elsticas que las jurdicas, como es
la equidad, o sea lo que habitualmente se conoce como la justicia del caso
concreto, mitigando los rigores del derecho, salvando sus deficiencias o llenando
sus vacos. As se procedi en el caso de las Comisiones Mixtas Venezolanas de
1902 y 1903, que deban fallar sobre la base de la equidad absoluta, sin tener en
cuenta las objeciones de naturaleza tcnica o las reglas de la legislacin local10.
Si bien es cierto que a lo largo de la historia del arbitraje, se dieron casos
de laudos sin fundamentacin; en la actualidad es un imperativo que los fallos
arbitrales sean motivados y por escrito.
Cuando el tribunal es colegiado, la decisin debe ser adoptada por
mayoras, pudiendo la minora dejar asentada su disidencia, salvo que el
compromiso arbitral, se lo impidiera.
El fallo arbitral es vinculante nicamente para las partes y slo para el caso
resuelto; hace cosa juzgada y genera la obligacin internacional, que debe ser
acatado de buena fe, comprometiendo el honor de las partes, toda vez que el
rbitro no posee fuerza coactiva11. De todos modos, generalmente las partes
cumplen escrupulosamente los laudos arbitrales12.
El laudo no es apelable, pues no hay una instancia superior. Los recursos
estn limitados a la aclaratoria, respecto de decisiones que se consideren oscuras
o dudosas o para salvar errores materiales o de clculos y a la revisin del fallo,
dentro de un plazo dado, generalmente de 10 aos, siempre que se produzcan
determinadas condiciones como el descubrimiento de documentos desconocidos
y que aparecen como hechos nuevos, que al ser conocidos puedan cambiar o
variar la naturaleza del fallo.
En principio, el fallo es obligatorio para las partes, pero en el supuesto que
ocurra que el tribunal se ha excedido en los lmites de su competencia si se
expide sobre cuestiones distintas a las solicitadas o ha omitido pronunciarse
sobre las planteadas-; o si ha faltado a las reglas de fondo o de forma sealadas
10

Citado por Pastor Ridruejo, Jos A., ob.cit., pg.635.

11

Conf. Halajczuk, Bohdan T. y Moya Dominguez, Mara Teresa, Derecho Internacional Pblico, Ediar,
Buenos Aires, 1999, pg.668.

12

Barboza, Julio, ob.cit., pg.267.

si fall conforme a la equidad si no estaba autorizado a ello-, o si ha habido

corrupcin de sus miembros, etc., la parte perjudicada puede alegar la nulidad y
negarse a cumplir el laudo viciado. Como sucedi en el Caso del Canal de
Beagle, en el que la Argentina argument que se haba deformado la tesis
argentina; que se haba decidido ultra petitum y que se haba adoptado un
razonamiento contradictorio13.
Planteada la nulidad, la situacin se vuelve sumamente delicada, en el que
puede incluso verse comprometida la paz y la seguridad internacionales; por lo
que las partes necesariamente deben tratar de realizar nuevas negociaciones
diplomticas para arribar a un nuevo entendimiento, habida cuenta de que no
existe un tribunal superior ante quien acudir.
En algunos casos, la desobediencia a un fallo arbitral se resolvi por otros
medios de solucin pacfica como por ej. el arbitraje del Canal de Beagle de
1977, entre nuestro pas y Chile, que ante la nulidad denunciada por la Argentina,
y luego de casi llegar a un enfrentamiento armado en 1978, la disputa se super
por la mediacin Papal; o en el caso de la Controversia sobre delimitacin
martima entre Guinea-Bissau y Senegal de 1989, cuyo laudo fuera impugnado
por Guinea-Bissau, que se resolvi acudir a la Corte Internacional de Justicia, la
que dict una sentencia en 1991, confirmatoria de la validez del laudo arbitral14.
La Argentina y el sistema arbitral
Nuestro pas, ha resuelto a lo largo de su historia, distintas controversias
internacionales por el mecanismo arbitral, a saber: en 1841 las reclamaciones de
Francia por perjuicios a sus nacionales; en 1858, reclamaciones de Cerdea,
Francia e Inglaterra, tambin por perjuicio a sus nacionales; en 1864, la
reclamacin inglesa por perjuicios sufridos por seis de sus barcos por la clausura
del puerto de Buenos Aires en 1845; en 1878, la cuestin de lmites con
Paraguay; en 1895, la cuestin de lmites con Brasil; en 1898, la cuestin de
lmites con Chile, por la interpretacin de los tratados de lmites de 1881 y 1893;
en 1966, la cuestin con Chile por la zona de la Palena; en 1977, la cuestin con
chile sobre el Canal de Beagle y en 1994, la cuestin con Chile sobre la Laguna
del Desierto.
De este recuento, se desprende que la Argentina ha sido partidaria del
arbitraje internacional, a la luz de lo visto, e incluso en 1919, lo propuso en la
Sociedad de las Naciones, como procedimiento obligatorio15.
El ltimo tratado suscripto por la Argentina que hace mencin al arbitraje
como medio de solucin pacfica de las controversias, es el Tratado de Paz y

13

Diez de Velasco, Manuel, ob.cit., 749.

14

Pastor Ridruejo, Jos A., ob.cit., pg.637.

15

Barboza, Julio, ob.cit., pg.263.

Amistad con Chile de 198416, que puso fin a la discordia relativa al Canal de
Beagle.
En el art.2 se manifiesta la obligacin de solucionar siempre y
exclusivamente por medios pacficos todas las controversias, de cualquier
naturaleza, que por cualquier causa hayan surgido o puedan surgir entre la
Argentina y Chile.
Los arts.4 y 5 refieren que en caso de disputas entre las partes, en forma
sucesiva se utilicen las negociaciones directas; luego cualquier otro medio de
arreglo pacfico elegido de comn acuerdo y si no, la conciliacin internacional.
En el art.6, trata sobre el procedimiento arbitral, que lo remite al Anexo I del
mismo tratado.
Respecto del tribunal arbitral, ste se compondr de cinco miembros,
designados a ttulo personal. Cada una de las partes nombrar a un miembro, que
puede ser nacional suyo. Los otros tres sern elegidos de comn acuerdo entre
nacionales de terceros Estados, de diferente nacionalidad, sin tener residencia
habitual en alguno de los Estados partes (Argentina o Chile), ni encontrarse al
servicio de estos dos Estados (Anexo I, Captulo II, art.24).
Si los gobiernos no se ponen de acuerdo para nombrar a los rbitros en el
plazo de tres meses, desde que se abri el mecanismo del arbitraje, el gobierno
de la Confederacin Suiza, proceder a nombrar a los miembros que faltasen.
Las partes tienen que suscribir el compromiso arbitral y el tribunal arbitral,
tendr facultades para interpretar el compromiso y pronunciarse sobre su propia
competencia (Anexo I, art.29).
De acuerdo al art.33 del Anexo I, el tribunal arbitral decidir conforme al
derecho internacional, a menos que las partes hubieran dispuesto otra cosa en el
compromiso.
Resta agregar que el procedimiento arbitral de este Tratado fue utilizado
para dirimir la cuestin de la Laguna del Desierto, conformndose el primer
tribunal arbitral compuesto por miembros exclusivamente latinoamericanos (un
chileno, un argentino, un salvadoreo, un colombiano y un venezolano), que
tuvieron como sede la Oficina del Comit Jurdico Interamericano, en Rio de
Janeiro (Brasil) y cuyo fallo o laudo en 1994, fuera a favor de la tesis argentina.
Por otra parte, en el marco del Mercosur, se encuentra en vigor en la
actualidad, el Protocolo de Olivos de 200217, que incorpora la figura del Tribunal
Permanente de Revisin, con sede en la ciudad de Asuncin (Paraguay).
En resumen, para acceder al mismo, los Estados partes en una
divergencia, deben acudir primeramente a negociaciones directas por un plazo de
16

Tratado de Paz y Amistad entre Argentina y Chile de 1984, en Tratados y Documentos Internacionales,
(comp. Garca Ghirelli), ob.cit., pgs.993/1008.

17

Portal Oficial del MERCOSUR,

/index.htm, de fecha 2/1/2012.

en

http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es

15 das (arts.4/5); si no hubo resultado positivo, y si las partes lo solicitan, la

cuestin se lleva al Grupo Mercado Comn, cuya actuacin no debe exceder de
30 das (arts.6/8); si an no se ha resuelto el problema, se contina con el
procedimiento arbitral; cuyo tribunal estar compuesto por tres rbitros,
correspondiendo a cada Estado parte designar un rbitro de la lista del art.11.1
(cada Estado propone una lista de 12 rbitros) y de comn acuerdo eligen al
tercero (cada Estado propone 4 rbitros de los cuales uno de ellos no debe
pertenecer al Mercosur). El tribunal debe emitir el laudo en el plazo de 60 das,
prorrogable por 30 das ms (art.16), que puede ser objetado y elevado al
Tribunal Permanente de Revisin, que se encuentra compuesto por cinco rbitros
(cada Estado designa un rbitro, por un perodo de dos aos, renovable por dos
perodos consecutivos. El quinto rbitro, se designa por tres aos no renovables,
salvo acuerdo en contrario y es elegido de una lista de 8 integrantes (cada Estado
propone dos integrantes que deben ser nacionales del Mercosur) (art.18).
Si la controversia involucra a dos Estados, el Tribunal se compone de tres
miembros y si son ms de dos Estados, el Tribunal ser de cinco miembros. El
fallo debe pronunciarse en el plazo de 30 das, que puede prorrogarse por 15 das
ms; se adopta por mayora, debe ser fundado, pero sin voto en disidencia y por
supuesto que es obligatorio y tiene el carcter de cosa juzgada (arts.25/26).
El sistema permite que las partes puedan acudir directamente al Tribunal
de Revisin despus de haber pasado la etapa de negociaciones directas.
Hasta la fecha solamente en trece ocasiones se ha utilizado este medio
arbitral18.
A modo de conclusin
Se podra decir, siguiendo a Amadeo19 que gracias al arbitraje, ha sido
posible evitar muchas guerras y, en general, las decisiones tomadas por los
rbitros han sido justas y equitativas.

18

19

Portal Oficial del MERCOSUR, ob.cit.

Amadeo, Mario, Manual de Poltica Internacional (Los principios y los hechos), Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1978, pg.229.