15 de mayo

Derecho Ambiental
Introduccin
Los pueblos Originarios latinoamericanos no han sido los causantes de las alteraciones
medioambientales y, sin embargo, les afectan de manera especialmente dura, sin que sus
intereses sean considerados suficientemente en la confeccin de la poltica ambiental.
Cuando hablamos de pueblos indgenas, nos referimos al mbito rural.
Cuando hablamos de Derecho Indgena inmediatamente nosotros pensamos en el
Derecho ambiental, podramos estar hablando de un Derecho con Connotacin
ambiental, o un Derecho con connotacin indgena.
Recapitulando, qu es el Derecho Ambiental? el Derecho, es un conjunto de normas y
principios que establecen sanciones, e incentivos. Y el medio ambiente un sistema global.
Debemos sealar que en cuanto al Indio, el se encuentra en una situacin desmejorada,
del espaol respecto del criollo, se le ha dado una connotacin negativa.
La palabra indgena se empieza a incorporar a travs del movimiento indigenista, que
parte en Mxico despus de la independencia, y se trata entonces de poder lograr una
identidad nacional, basada en una homogeneidad que no existe.
Cuando hablamos de indgena, decimos que es un sinnimo de indio, lo cual no es as,
hay un movimiento (indigenista), que va a tratar de igualar a los desiguales, a travs de un
discurso que busca crear una nacin mexicana, de hombres que son relativamente
similares, as como las naciones europeas, porque por otra parte lo que tenamos las
naciones sudamericanas, era una heterogeneidad, y una homogeneidad respecto a
nuestros vecinos, entonces no slo nos distinguamos de nuestros vecinos argentinos,
bolivianos y peruanos, por lenguaje, religin y cultura, tnicamente ramos casi lo mismo.
La verdad es que la nacin mestiza, es un smbolo engaoso, porque esa nacin mestiza
arrebata los smbolos culturales, de los indgenas, por as decirlo.
En conclusin la palabra indgena tiene un sentido peyorativo, en el sentido en que se
trata de una homogenizacin de la poblacin, o sea cuando hablamos de indgena, an
no existe una palabra que sea aceptada, por las comunidades indgenas.
Indgena, indio y pueblo originario, son distintas palabras, que se refieren a lo mismo.
Indgena: convenio OIT 169
La principal fuente en nuestro pas del Derecho indgena, es el Derecho internacional
pblico, vale decir, aquello que se ha iniciado en chile, no ha sido por una reflexin
interna, producto de un proceso democrtico nacional, sino que ha sido ms bien una
negociacin internacional que ha llegado a ciertos compromisos.
La primera reflexin:
Los pueblos indgenas son causantes de la contaminacin? Son los causantes del
cambio climtico? Son ellos los que han creado casi todos los fenmenos que nos
afectan? Son vctimas? Son vctimas como nosotros? no, porque se encuentran mucho
ms vulnerables, ya que debido a los avances tecnolgicos, ejemplo: en situaciones de
frio extremo podemos abrigarnos. Por otra parte, son ellos los que menos culpa tienen de
esto.

La existencia de pueblos indgenas en la ciudad, tambin es un proceso, que se explica

en trminos histricos, por un despojo de tierra, no ha sido una migracin campo- ciudad,
en vista a mejores condiciones de vida, sino que ms bien ha sido, una suerte de
movimiento que ha sido proporcionado, por una serie de condiciones culturales, bastante
negativas.
Marco Jurdico Histrico:

Derecho Indiano e independencia

Asimilacin Forzada
Propiedad Individual y despojo
Invisibilidad Jurdica
Contaminacin e impacto ambiental.

Fuero: Es una especie de ordenamiento personal, dependa entonces de quin es la

persona, para ver qu Derecho se le aplica (resulta repugnante en cuanto a un punto de
vista democrtico).
Los indgenas tienen una suerte de reconocimiento, que les da cierta visibilidad jurdica.
Esta interpretacin positiva, tambin tiene un elemento negativo, es un sistema que no va
a estar construido en funcin de su libertad, sino que tendr una funcin econmica.
Una vez que se independiza Chile, se elimina el Derecho Indiano. Y por lo tanto, es una
circunstancia de absoluta desigualdad material, y cultural, combinan una desigualdad
programada, todos no nacemos iguales, y sin embargo no hay normas de discriminacin
positiva, ni una norma que proteja especialmente a este grupo, por el contrario, van a
quedar desprotegidos.
Asimilacin forzada: es un proceso cultural: esto es parte de un proceso que se inicia en
Europa, es fundamental que exista una sola religin, un solo idioma, porque sino lo que
vamos a tener es una falta de estado y puras naciones que luchen entre ellas
Los indgenas tenan un sistema prepropiedad, si haba algo parecido a la propiedad, era
ms bien colectiva, la propiedad individual va a incorporar un despojo. Aqu encontramos
problemas culturales, y tambin de abusos, en aquel tiempo, no tiene una real jurisdiccin
sobre todo el territorio patrio.
Entonces podemos decir que el estado acta por omisin, o por falta de capacidad, el
Estado entonces es incapaz de ponerle fin a muchos abusos que se producen muchos
pueblos indgenas pierden sus territorios, se acaban los fueros que por lo menos le daban
cierta, individualidad al pueblo indgena, y posteriormente hay un fenmeno nuevo, que es
la contaminacin e impacto ambiental. y posteriormente tenemos un fenmeno moderno,
existe entonces un alto grado de contaminacin ambiental en los sectores donde habitan
los pueblos indgenas, en el caso chileno no es tan fuerte, pero en el comparado s.
Relevancia del Derecho Internacional en la materia:
Breve resea del derecho ambiental internacional
Breve resea del derecho Indgena Internacional
Marco Material y temporal:
Es un Derecho reciente?
No slo el Derecho Indgena es fruto del Derecho Internacional, sino que tambin lo es el
Derecho ambiental, es una incorporacin del Derecho comparado.

No estamos hablando de un derecho de larga data, se inicia antes de los 90, antes de los
90 lo que tenemos son algunas polticas, algunas normas, algunas leyes, que se refieren
a la materia, pero no existe la intencionalidad, si tuvisemos que hacer una comparacin,
es que el derecho antiguo indgena era un derecho que tenda a la asimilacin, a ayudar a
los pueblos indgenas a ayudar, es decir que hubieran los mecanismos para integrarse en
la vida nacional, tales como becas, escuelas, infraestructura,
El Derecho internacional, indgena moderno va a promover no lo contrario, pero que se
respeten las particularidades, esto est puesto en la posibilidad real de que muchas
culturas desaparezcan, que seamos incapaces de mantener algunos idiomas, y culturas
que son de carcter particular, influyen positivamente en la sociedad, que tiende a la
multicorporalidad.
Determinando un marco legal internacional
-

Principales cuerpos legales en Chile

a) Ley 19253 (Ley indgena)
b) Ratificacin del Convenio OIT 169
c) Ley 19.300 (Medio amiente)

La ley 19.300 est incorporada porque ella incorpora elementos antropolgicos.

El Territorio en materia Indgena va a tener una connotacin ms fuerte porque estamos
hablando de un hbitat de un tipo de sistema en el cual se desarrolla la vida.
Entonces no es el territorio nicamente entendido como el lugar, sino que tambin, es
entendido en su relacin con los recursos naturales.
Fuentes Internacionales Relevantes
a) Convenio OIT 169 y de 1989
b) Declaracin ONU de 2007
c) Proyecto PNUMA, TLCS, OECD
Cul es la diferencia entre un convenio y una declaracin?
El convenio o convencin es un tratado propiamente tal, es el paralelo del contrato por as
decirlo en Internacional pblico, y la declaracin tiene que ver con aspiraciones
programticas.
La diferencia viene dada por la obligatoriedad por la vinculacin de la norma.
La declaracin es mucho ms exigente, que el convenio donde se establecen derechos
estatales mucho ms profundos.
Rgimen Internacional Indgena Ambiental
Declaracin ONU - Ejes Medioambientales relevantes
- Desarrollo sustentable / Deber Estatal de proteccin (Art.25)
- Derecho amplio de recuperacin de tierras y recursos naturales / Deber estatal
(Art.26-28)
- Reconocimiento jurdico de tradiciones indgenas (Art.27)
- Derecho a conservacin del medio ambiente / Deber Estatal (Art.29)
Naturaleza Jurdica de la declaracin: aspiraciones, no vinculante.

Se trata de un programa ambicioso de aspiraciones, puesto que muchas de estas

aspiraciones es tremendamente difcil de llevar a la prctica. Se trata de un deber ser, que
impone una situacin ideal.
El artculo 6 y 7 establece lo que se ha denominado el deber de consulta, que se trata de
una consulta dirigida al consenso
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
b) Establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de
la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de
polticas y programas que les conciernan;
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
El artculo 6 y 7 ha establecido lo que se ha denominado el derecho y deber de consulta, y
se trata de una consulta dirigida al consenso.
La finalidad es llegar a un acuerdo, y tambin de tratar de incorporar la opinin de los
pueblos afectados, y debe ser de forma apropiada y de buena fe.
El convenio est reconociendo su estructura poltica local.
Art. 13 y 14 se refieren a algo similar a la reivindicacin, pero que no lo es tal, y un
Derecho llamado de salvaguardas.
Articulo 13
2. La utilizacin del trmino "tierras" en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto
de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artculo 14 (frase 1)
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
Artculo 14
3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.
Territorio en general va a ser todo el hbitat, hay que entenderlo tambin con el suelo y el

subsuelo.
Respecto del art.14, se relaciona a la reivindicacin, pero se habla de territorios que
actualmente ocupan, y adems implementa un deber, de algo parecido a la ocupacin,
deber de reconocer derechos sobre tierras indgenas.
No se trata entonces de una reivindicatoria, sino que lo interesante es "ocupar". Al trmino
ocupar se le ha dado un significado jurdico, estamos hablando de las tierras que
tradicionalmente ocupan, y la palabra tradicionalmente, hace alusin como haberla
utilizado en el pasado, pero en realidad es en la actualidad.
Entonces no se trata de una reivindicatoria, no se trata de un Derecho, sino que de un
deber estatal.
Y no se trata de una ocupacin a secas, sino que de una ocupacin tradicional.
Artculo 14 (Frase 2)
Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el
derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia.
Incluye una serie de requisitos copulativos.
Art. 6 y 7 Deber de consulta Adecuadas circunstancias de buena fe, dirigidas al
consenso, decisiones legislativas y polticas.
Art. 13 nmero 2 Territorio / Hbitat
Art. 14 nmero 1 frase y 3 Deber de reconocer Derecho sobre territorios indgenas
Art.14 n 1 frase 2 Deber Estatal de salvaguardas
Tradicional acceso no exclusivo.
Actividad tradicional y de subsistencia.
Art.15 n1 Recursos Naturales "siempre que sea posible"
Art.16 Prohibicin de reubicacin Involuntaria (dice relacin con el deber que le
corresponder al Estado de impedir, que sea movilizado, a menos que se trate de causas
de emergencia, o extraordinarias, y solamente por el tiempo que aluden.
La autoridad pblica no puede cambiar a un pueblo indgena de un lugar a otro, sin
consultarles.
Esta clase de normas son deber del Estado, no hay Derecho subjetivo.
(HAY DEBER DEL ESTADO, Este es un elemento bastante importante a la hora de
interpretacin de la norma).
Marco Legal Internacional Ideal:
- Deber Estatal de incorporar a su ordenamiento interno una serie de normas para
implementar: deberes estatales de proteccin de bienes jurdicos (culturales
ambientales y materiales).
- Participacin efectiva de los pueblos indgenas dirigida al consenso (consulta
sobre medidas legales y administrativas).

La incorporacin del convenio OIT 169 en el Derecho Nacional Chileno

-

Incorporacin temprana, la ley 19253

Ratificaciones tardas del convenio, consenso poltico.
La interpretacin restrictiva jurisprudencial del TC
Dictacin del D.S.124, Para implementacin de consulta.
Interpretacin extensiva de la judicatura ordinaria
Balance

Se cre una institucin indgena por primera vez en Chile, se estableci el reconocimiento
a los pueblos indgenas eso tambin era un avance en la poca, pero en lo que se refiere
al sistema de conductas, no qued muy bien hecho eso y lo que se refiere a los deberes,
ms bien qued a mitad de camino.
se estableci un sistema de compras de tierras, pero con recursos que resultaron ser
insuficientes.
Despus podemos hablar de una ratificacin tremendamente tarda, el convenio se firmo
el ao 89 y se ratific el ao 2008, o sea, es una ratificacin bastante larga. Esto fue
producto de una serie de presiones de los indgenas, que se encontraban movilizados,
haba cierto malestar, porque cmo despus de tantos aos fue ratificado.
El problema es que segu sin resolverse un problema de fondo (que el proyecto se ratific,
pero no se implement) y posteriormente lleg al tribunal constitucional, que en vez de
pronunciarse, sobre el fondo, tom una decisin muy estratgica, pero la conclusin es
que no se puede pronunciar acerca de si es o no razonable, debido que hay dos clases
de normas, las autoejecutables y aquellas que son programtica.
Los deberes estatales son programticos, pero no establece plazo ni Derecho subjetivo,
en cambio los deberes de consulta, siempre se ha establecido en trminos de Derecho.
Esta distincin entre normas de autoejecutables y programticas, no es propia del
Derecho Internacional Pblico, y tampoco es propia de la legislacin, esta distincin
proviene del derecho europeo secundario ( hay dos clases de normas a nivel secundario,
las directivas y los reglamentos, los reglamentos son de aplicacin inmediata, y las
directivas de aplicacin mediata, porque deben ser transpuestos en el Derecho
domstico, esto emana de una comisin, la cual despacha algo, esto es una suerte de
Ley que es abstracta, y general.
El balance no es muy positivo, es muy difcil, llegar a consenso, hay mucha, discusin,
aqu se trata de que el Estado, les permita acceder.