Revista de Direito

Vol. 14, N. 19, Ano 2011

O PRECEDENTE VINCULANTE NA SOLUO DAS

CONTROVRSIAS

Gisela Telles de Menezes Morais

Faculdade Anhanguera de Jacare

RESUMO

gicaduce@hotmail.com

Anlise sobre o papel desempenhado pelos precedentes judiciais no

ordenamento jurdico nacional, instituto que sofreu grandiosa mudana nos
ltimos anos, passando a ser considerado pelo julgador na formao de seu
convencimento e na fundamentao de suas decises. Apresenta-se,
inicialmente, a evoluo histrica do precedente judicial no Direito
Comparado e no Direito Brasileiro. Em seguida, verificam-se os princpios
que orientam o emprego dos precedentes judiciais. Algumas noes
conceituais so imprescindveis compreenso do tema, portanto,
demonstra-se brevemente a teoria geral aplicada aos precedentes judiciais.
Posteriormente, analisa-se a principal crtica tecida em relao aos
precedentes judiciais, qual seja a possvel violao das funes estatais. O
artigo apresenta, oportunamente, o precedente judicial no ordenamento
jurdico ptrio. Finalmente, constata-se o atual panorama do Direito,
propondo interpretao aberta, ultrapassando o direito potestativo e
atingindo verdadeiro poderdever jurdico a ser seguido pelos julgadores.
Os precedentes judiciais tm efeito normativo e eficcia erga omnes,
assegurando a mobilidade do sistema e evitando o engessamento
dogmtico, propiciando a proximidade do Direito com a realidade que o
cerca.
Palavras-Chave: precedentes judiciais; stare decisis; ratio decidendi; obiter
dictum; distinguishing; overruling; efeito vinculante.

ABSTRACT

Correspondncia/Contato
Alameda Maria Tereza, 2000
Valinhos, So Paulo
CEP 13.278-181
rc.ipade@aesapar.com

Analysis of the role played by judicial precedents in national law, institute

that has suffered great change in recent years, it has being considered by the
judge in the formation of his conviction and in the reasons for his decisions.
It presents, initally, the judicial precedents historical evolution in
Comparative Law and Brazilian Law. Afterwards, there are the principles
that guide the application of judicial precedents. Conceptual notions are
crucial to the comprehension of the subject, therefore, presents briefly the
general theory applied to judicial precedents. Subsequently, the article
analyzes the main criticism towards judicial precedents, namely the possible
violation of state functions. The article, fittingly, presents the judicial
precedent in Brazilian law. Finally, analyses the current situation of the law,
proposing an open interpretation, surpassing potestaive law and reaching
real legal power and duty to be followed by the judges. Judicial precedents
have normative effect and effectiveness erga omnes, ensuring the systems
mobility and avoiding the dogmatic crystallization, favoring the proximity
of the law with the reality that surrounds it.

Coordenao
Instituto de Pesquisas Aplicadas e
Desenvolvimento Educacional - IPADE

Keywords: judicial precdentes; stare decisis; ratio decidendi; obiter dictum;

distinguishing; overruling; vinculatory effect.

Anhanguera Educacional Ltda.

Artigo Original
Recebido em: 24/5/2011
Avaliado em: 10/8/2011
Publicao: 11 de agosto de 2011

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O precedente vinculante na soluo das controvrsias

1.

INTRODUO
A realidade jurdica brasileira inquietante no que concerne sobrecarga de processos
judiciais existentes. inegvel o comprometimento da prestao jurisdicional, devido ao
excesso de processos e escassez de juzes (DINAMARCO, 2000). Portanto, faz-se
necessria uma soluo eficaz para a questo.
O aumento do nmero de juzes solucionaria o problema em parte (ANDRIGHI,
2009). No entanto, h incontveis causas repetitivas, sendo o Estado o maior gerador de
demandas judiciais (DINAMARCO, 2000).
A massificao do resultado do julgamento, atravs do efeito vinculante do
precedente judicial, uma das diversas tcnicas processuais usadas para solucionar a
morosidade judicial (BRASIL JUNIOR, 2010).
O sistema dos precedentes judiciais poder excluir do Poder Judicirio as
demandas que versam sobre questes pacificadas, atravs de seu efeito vinculante.
A crise de efetividade pela qual passa o Poder Judicirio, somada questo da
insegurana e da ofensa ao princpio da isonomia, colocam o tema dos precedentes
judiciais na pauta do dia.

2.

BREVE HISTRICO DO PRECEDENTE JUDICIAL

O precedente judicial tem sua origem na famlia do direito denominada Common Law,
sendo considerado a principal fonte jurdica. No perodo de formao do direito ingls, as
decises judiciais foram catalogadas nos chamados Statute Books, os quais passaram a
conter os costumes da corte, j nessa poca existia preocupao com os julgamentos
contraditrios (CRUZ; TUCCI, 2004).
Frequentemente, juzes ressaltavam a importncia dos julgados, assinalando que
tais decises deveriam ser seguidas a fim de conferir certeza ao direito. Assim, foram
criados os Year Books, como repositrios de doutrina judicial. No sculo XVI, os Year Books
foram substitudos pelos Law Reports, os quais continham a transcrio do caso e o
julgamento proferido.
Os precedentes eram utilizados como instrumentos para iluminar os princpios e
conferir certeza ao direito, sendo discricionria a sua aplicao pelo juiz. Desse modo, at
o sculo XIX eram apenas persuasivos.

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A partir do caso London Tramways Company v. London County Council estabeleceuse a chamada Doctrine of Binding Precedent, a qual atribuiu efeito vinculante ao precedente
judicial. No caso citado, o juiz considerou que a segurana jurdica mais importante do
que a possibilidade de sofrimento individual que est sendo causada por ter que cumprir
a deciso do passado. Portanto, desde 1898 os juzes se consideravam obrigados por suas
prprias decises, a menos que elas tivessem sido proferidas equivocadamente,
ignorando a lei.
Entretanto, tal deciso mostrou-se insatisfatria, pois a lei no poderia ser
alterada para responder s novas condies sociais, nem para modificar decises erradas,
exceto aprovando-se um novo ato do Parlamento.
Assim, a operao da doutrina do precedente judicial em Estados da Common
Law ocorre da seguinte forma: toda corte est vinculada corte hierarquicamente superior
e as cortes de apelao (Courts of Appeal) esto vinculadas s suas prprias decises, com
algumas excees, estabelecidas especialmente para a Cmara dos Lordes (House of Lords)
desde 1966, atravs do Practice Statement.
Nos Estados Unidos, a partir da aprovao de uma lei em 1785, na assemblia
deliberativa de Connecticut, exigindo que as cortes superiores americanas proferissem suas
decises por escrito, houve a publicao do primeiro Law Report em 1789, com a
consequente edio de decises oficiais. A inteno era dissociar o direito norte-americano
do direito ingls e este objetivo somente poderia ser alcanado se precedentes adequados
estivessem disponveis nas cortes americanas.
No Brasil, somente a partir do Regulamento 737, de 1850, surgiram leis prprias
em matria de organizao judiciria e processo civil. Contudo, no havia qualquer texto
dispondo acerca dos precedentes judiciais.
Com a Repblica e a instalao do Supremo Tribunal Federal em 1891, admitiuse a interposio de recurso extraordinrio contra acrdos de tribunais estaduais, no caso
de divergncia de interpretao de lei federal, seguindo o modelo norte-americano,
trazendo tona indcios do surgimento dos precedentes judiciais.
O Decreto 16.273 de 1923 criou o mecanismo de prejulgado, pelo qual a deciso
da questo controvertida proferida pela Corte de Apelao do Distrito Federal era
submetida apreciao dos integrantes do tribunal.
O Cdigo de Processo Civil de 1939 conservou o instituto do prejulgado, em seu
artigo 861, afirmou Pontes de Miranda que Mediante o prejulgado, o exame de uma
questo, que dever ficar a cargo de um tribunal (cmara ou turma), devolvido a

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tribunal superior, para que previamente decida (...) (MIRANDA; PONTES, 1961, p. 8788).
Com a Emenda Constitucional n. 6 de 1963, o Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal instituiu as denominadas smulas da jurisprudncia dominante, as quais
passaram a ser editadas tambm por outros tribunais. Observe-se que tais smulas eram
consideradas como um parmetro de julgamento relevante com influncia persuasiva
sobre os julgados futuros.
O advento da Emenda Constitucional n 3 de 1993, que introduziu a ao
declaratria de inconstitucionalidade com decises de carter vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio, contribuiu para a aplicao da tcnica dos precedentes
judiciais (MELLO, 2005).
A Emenda Constitucional n 45 de 2004, conhecida como a Reforma do Poder
Judicirio, prev, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade de uma smula ter eficcia
vinculante sobre decises futuras, dispondo que:
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional,
aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante
em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Atualmente, inmeras modificaes, dentre as quais as acima descritas

introduziram institutos jurdicos atestando a utilidade dos precedentes judiciais na
aplicao do direito. Esse panorama histrico serviu para perceber que a doutrina do
Binding Precedent e do Stare Decisis no consequncia imediata da famlia da Common
Law, mas caracterstica atribuda aos julgados a fim de prestigiar a segurana jurdica, a
previsibilidade e a igualdade.

3.

PRINCPIOS NORTEADORES NA APLICAO DO PRECEDENTE JUDICIAL

Existe enorme controvrsia doutrinria a respeito da utilizao do precedente judicial
como fonte do direito. Ocorre que a discusso se restringe utilizao do precedente
persuasivo. Quanto ao uso do precedente vinculante como fonte do direito, visto que este
est previsto em lei, o debate perde sua veemncia diante da fora normativa a ele
imposta pelo legislador.
A polmica surge quando se reflete acerca do Princpio da Legalidade (art. 5, II,
CF) e da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (art. 4) e se percebe que no
se arrola o precedente judicial como fonte de direito. Nessa contradio, pesa o fato do

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Brasil ser filiado famlia da Civil Law, em que relevante o direito escrito, no qual a lei
fonte de direito por excelncia.
A utilizao do precedente vinculante como fonte de direito, apesar de controversa
na doutrina, permite efetivar diversos princpios jurdicos, proporcionando maior eficcia
na resoluo das controvrsias. Tomando-se por base a anlise do precedente judicial
como fonte de direito, passemos a verificar a incidncia de alguns princpios jurdicos que
influenciam na soluo das controvrsias.

3.1. Princpio da Igualdade

Prescreve o caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
igualdade, a segurana e a propriedade, (...) (BRASIL, 1988). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.

Um modo de se manter a igualdade nos sistemas de Civil Law deriva da

vinculao s leis. Assim, o juiz prestar a tutela jurisdicional de forma igualitria para
todos os jurisdicionados e, se a lei inconstitucional para um, ser para todos (BRASIL
JUNIOR, 2010).
A tcnica processual deve assegurar os meios para que essa igualdade seja obtida
tambm na prestao jurisdicional. O mtodo para se obter a igualdade na prestao
jurisdicional atravs da eficcia vinculante dos precedentes judiciais. Casos semelhantes
devem ter resultados semelhantes. Nesse sentido, aplica-se a mxima da mihi factum, dabo
tibi ius (d-me o fato e te darei o direito).
Esse princpio aplicado prestao jurisdicional atravs do precedente
vinculante permite a previsibilidade do julgamento nos casos assemelhados e pode
resultar no princpio da segurana jurdica.
A coerncia da prestao jurisdicional e da jurisprudncia promover a
universalidade e a unicidade das relaes jurdicas entre todos que buscam a soluo
jurisdicional.
A fora normativa dos precedentes judiciais adequada para promover o
princpio da igualdade, permitindo que controvrsias idnticas tenham idnticos
resultados.

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3.2. Princpio da Celeridade

O art. 5 da Constituio Federal, em seu inciso LXXVIII, preceitua que:
[...] a todos, no mbito judicial e administrativo so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (BRASIL. Constituio
(1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal,
1988).

Tal dispositivo foi introduzido no ordenamento jurdico ptrio pela Emenda

Constitucional n 45 de 2004 e indica que a celeridade tem como objetivo reduzir o tempo
para a prestao jurisdicional. Esse princpio prenuncia que os processos devem se
desenvolver no tempo razovel, de modo a garantir a utilidade do resultado alcanado ao
trmino da prestao jurisdicional.
A fora normativa dos precedentes judiciais adequada para promover a
celeridade, reduzindo o tempo necessrio para a soluo das controvrsias. Portanto,
atravs da aplicao do precedente judicial em nosso ordenamento jurdico, os processos
de julgamentos tornam-se mais cleres, hbeis a dar uma resposta satisfatria ao cidado
em tempo adequado, o que diminuiria a descrena no Poder Judicirio.

3.3. Princpio da Economia Processual

O princpio da economia processual preconiza o mximo resultado na atuao do direito
com o mnimo emprego possvel de atividades processuais (GRINOVER, 2006).
muito mais racional julgar uma nica vez, possibilitando tempo maior para a reflexo
das controvrsias importantes. muito mais razovel substituir a quantidade pela
qualidade dos julgamentos. (BRASIL JUNIOR, 2010, p. 27).

A economia processual atingida pela atribuio de efeito vinculante s decises

dos Tribunais. patente a praticidade dessa atuao, conferindo ao ordenamento jurdico
ptrio celeridade e eficincia. A atribuio de efeitos vinculantes s decises assemelhadas
proporciona a celeridade processual, descongestionando o volume de causas existentes no
Poder Judicirio. Alm disso, a aplicao de um mesmo raciocnio jurdico igual situao
ftica enseja eficincia na prestao jurisdicional.
A fora normativa dos precedentes adequada para promover o princpio da
eficincia, maximizando o resultado atravs de julgamentos idnticos para iguais
controvrsias e minimizando os custos.

3.4. Princpio da Segurana Jurdica

O precedente judicial contribui para a segurana jurdica, na medida em que estabelece
parmetros aceitos de atuao jurisdicional. A conduta prescrita na norma jurdica deve
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ser previsvel (para que se possa agir conforme a expectativa normativa) e uniforme (para
que TODOS possam agir do mesmo modo) (BRASIL JUNIOR, 2010, p. 27).
necessrio conferir um s entendimento em relao a uma norma jurdica, a fim
de se obter segurana jurdica (JORGE, 2003). Nesse aspecto, a segurana jurdica refere-se
previsibilidade e uniformidade do direito. certo que, quanto mais variadas forem as
correntes de pensamento sobre uma mesma lei, tanto mais seriamente ficar despida de
certeza aquela lei (TARUFFO, 2007). A tcnica processual deve buscar sempre que
possvel os meios para promover a segurana jurdica, mantendo a unidade da
jurisprudncia.
A fora normativa dos precedentes adequada para promover a segurana
jurdica, favorecendo a previsibilidade e a uniformidade do direito. Cumpre observar que
h muito enunciados sumulares em vigor so adotados pelas instncias inferiores e
juntados nas peties, como forma da parte alegar o seu direito, sendo certos que os juzes
podem abster-se de aplicar tal enunciado, diante da peculiaridade do caso concreto.

3.5. Princpio da Razovel Durao do Processo

Eis um princpio muito suscitado na teoria e, no entanto, de complicada aplicao prtica,
o qual contribui grandemente para a soluo do problema ora enfrentado no Direito
Brasileiro, qual seja a lentido da prestao jurisdicional.
Apesar do art. 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal assegurar a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, observa-se
na prtica, contudo, a demora na soluo das controvrsias submetidas ao Poder
Judicirio. O processo e seu procedimento especfico desenvolvem-se no tempo, havendo
preocupao constante na cincia processual quanto durao deste que deve ser
razovel, sempre com uma perspectiva verdadeira de encerramento.
Nota-se que o legislador, no anseio de dar relevo ao problema da morosidade
judicial, acrescentou o referido dispositivo legal pela Emenda Constitucional n. 45 de
2004, a fim de que os juristas busquem meios de acelerar o procedimento sem
comprometer a atividade jurisdicional. a ideia de que somente com a compreenso da
sociedade tais direitos podem adquirir importncia na prtica (GUERRA, 2008).
A fora normativa dos precedentes adequada para promover a razovel
durao do processo, evitando dilaes indevidas.

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4.

TEORIA GERAL DO PRECEDENTE JUDICIAL

caracterstica do ser humano repetir o que j foi feito anteriormente, afirmava Freud
Podemos supor que, desde o momento em que uma situao, tendo sido uma vez
alcanada, desfeita, surge um instinto para cri-la novamente e ocasiona fenmenos que
podemos descrever como uma compulso repetio (FREUD, 1932). Portanto, se um
caso foi decidido de certa maneira, lgico que o tomemos como referncia para futuros
julgamentos.
Toda deciso judicial potencialmente relevante para futuras decises
(BRASIL JUNIOR, 2010). Precedente judicial, nesse contexto, uma norma geral disposta
na fundamentao do julgado, criada pela jurisdio a partir de um caso concreto, a qual
pode ser aplicada a outras situaes semelhantes.
Inicialmente, cumpre ressaltar que precedente e jurisprudncia so conceitos
distintos. O precedente refere-se a uma nica deciso, proferida em um caso particular. J
a jurisprudncia consiste em uma pluralidade de decises relativas a vrios e diversos
casos concretos. Alm disso, o precedente pode ser aplicado para fundamentar uma
deciso posterior em funo da identidade ou da analogia entre os fatos (TARUFFO,
2007). A jurisprudncia, ao contrrio, forma uma regra jurdica, um enunciado geral com
contedo relacionado ao texto normativo (idem, 2007).
Observe que, se um precedente reiteradamente seguido, ele vira jurisprudncia.
Por sua vez, quando a jurisprudncia dominante, torna-se uma smula. Smula,
portanto, o texto da norma jurdica geral, construda a partir de um caso concreto que
vem sendo reiteradamente aplicado (DIDIER JUNIOR, 2009).
Dois efeitos emanam do precedente, quais sejam: o persuasivo que aquele
utilizado na argumentao, cuja fora depende de sua origem, e o vinculante que o
maior efeito e deve obrigatoriamente ser seguido, a exemplo da smula vinculante. Desse
modo, os efeitos do precedente judicial vinculam a todos, sendo sempre erga omnes
(BRASIL JUNIOR, 2010).
Por oportuno, faz-se necessrio apresentar conceitos utilizados na aplicao da
tcnica do precedente judicial, a fim de compreender melhor o desenvolvimento desse
instituto jurdico.

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4.1. Doutrina do Stare Decisis

O sistema do precedente baseado na mxima latina Stare Decisis et Non Quieta Movere
(ficar com o que foi decidido e no perturbar o que j foi estabelecido). A idia que
atravs do precedente que observa as decises judiciais anteriores, justia e segurana
jurdica sero alcanadas.
Observa-se que os precedentes judiciais s podem funcionar se as razes
jurdicas para as decises passadas so conhecidas, portanto, no final de um caso, haver
um julgamento em que o juiz dar no s a deciso, mas tambm a fundamentao
jurdica correspondente. O precedente vinculante obriga o destinatrio de sua eficcia
normativa ao mesmo resultado nas controvrsias futuras com a mesma questo jurdica e
os mesmos fatos substanciais relevantes. O efeito vinculante do precedente judicial advm
da propriedade normativa de manter-se a igualdade das decises (stare decisis).
A Emenda Constitucional n 45 de 2004 introduziu o sistema de smulas
vinculantes no ordenamento jurdico brasileiro, estas so editadas pelo Supremo Tribunal
Federal e vinculam todas as decises, com fora de lei, fazendo com que essa doutrina,
caracterstica de pases adeptos da Common Law seja aplicada tambm em nosso
ordenamento jurdico.

4.2. Ratio Decidendi

A ratio decidendi, razo de decidir, a vinculao pelas razes determinantes do
precedente judicial, tambm chamada holding no direito norte-americano. No Brasil, o
Supremo Tribunal Federal j usa a expresso como forma de identificar a parte da deciso
que relevante para justificar o julgamento, como se percebe no Agravo Regimental no
Recurso Extraordinrio 363.782/SP, de relatoria do Ministro Carlos Britto, da data de
14/03/2006.
Note que o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a aplicao da ratio decidendi
em diferentes demandas, denominando esse comportamento de transcendncia dos motivos
da deciso ou de efeito transcendente dos fundamentos determinantes da deciso com efeito
vinculante, conforme consta na Reclamao 5.828/SP, de relatoria da Ministra Carmen
Lucia, 14/02/08.
O efeito vinculante de um precedente judicial est na ratio decidendi (BRASIL
JUNIOR, 2010). O que vincula no a parte dispositiva da deciso, mas sim os
fundamentos jurdicos que autorizam a concluso, a tese jurdica que se encontra na ratio
decidendi. A ratio decidendi , portanto, a regra de direito que vincula futuros julgamentos.
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O precedente vinculante na soluo das controvrsias

Desse modo, o precedente judicial formado por trs elementos, quais sejam: a
indicao dos fatos relevantes (statements of material facts), o raciocnio lgico-jurdico da
deciso (legal reasoning) e o juzo decisrio (judgment) (CRUZ; TUCCI, 2004). A ratio
decidendi consiste unicamente no pronunciamento judicial que necessrio resoluo da
questo (MORGAN, 1948).
Na ratio decidendi, so necessrias diversas proposies oscilando entre fatos
especficos de um caso concreto e regras abstratas aplicveis (OLIPHANT, 1928). No caso
Donoghue V. Stenvenson, por exemplo, a deciso de Lord Atkin continha duas proposies
distintas, portanto, no raro a ratio decidendi formada por diversas proposies
(CHAPMAN, 2010).
Finalmente, cumpre observar a possibilidade de uma deciso subsequente
limitar, estender ou revogar precedentes anteriores, inclusive vinculantes, gerando a tese
de que a ratio decidendi determinada pelos casos ulteriores (BODENHEIMER, 1974).

4.3. Obiter Dictum

conhecido como dito de passagem, significa a parte marginal do julgado, isto , o
elemento da motivao que dispensvel para a obteno da concluso final (BRASIL
JUNIOR, 2010). Consiste nos argumentos que so expostos apenas de passagem na
motivao da deciso (DIDIER JUNIOR, 2009).
Trata-se de comentrios que no formam parte do raciocnio jurdico e, portanto,
no integram o precedente judicial, por exemplo, quando o juiz especula como seria a sua
deciso, se os fatos materiais tivessem sido diferentes.
O conceito de obiter dictum d-se por excluso, aquilo que integra a
fundamentao e no a ratio decidendi. Assim, no necessrio para justificar a deciso e
no integra as razes determinantes da controvrsia, no tem efeito vinculante e no
relevante para os futuros julgamentos, de modo que no est sujeito proteo da fora
normativa do precedente judicial. Obiter dictum a circunstncia prescindvel para o
deslinde da controvrsia (CRUZ; TUCCI, 2004).
Nota-se que, em certos casos, difcil distinguir a ratio decidendi do obiter dictum,
visto que o julgamento usualmente d-se de forma contnua, sem qualquer especificao.
No obstante, com o objetivo de aplicar devidamente o precedente judicial, necessrio
distinguir o obiter dictum da ratio decidendi. Apresenta-se a tese segundo a qual, se o
Tribunal excluir determinada proposio contida no precedente judicial e a soluo do

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caso no for comprometida, trata-se de obiter dictum (WAMBAUGH, 1894). O critrio

simples e eficaz, sendo adotado por diversos autores (CRUZ; TUCCI, 2004).

4.4. Distinguishing
O chamado mtodo distintivo (distinguishing) consiste em invocar circunstncias
distintivas da controvrsia, fticas (fundamentos de fato), que demonstram a diversidade
de situaes. Se o juiz decidir que os fatos materiais do caso analisado diferem
substancialmente dos fatos materiais do caso que contm o precedente judicial, ento ele
no estar vinculado.
muito importante na teoria do precedente vinculante, na medida em que utiliza
as diferenas entre os casos, observando as circunstncias factuais que distinguem as
controvrsias (BRASIL JUNIOR, 2010). Desse modo, pequenas diferenas no conjunto de
fatos podem fazer uma substancial diferena na aplicao de um precedente vinculante
(idem, 2010). Na Reclamao 4.906/PA, julgada em 17/12/2007, o Ministro Joaquim
Barbosa postulou no sentido de no haver violao ao acrdo citado como paradigma,
visto que existiam particularidades entre os casos concretos.
O distinguishing exceo a ser aplicada regra legal derivada do precedente. O
juzo decisrio pretendido no distinguishing a negativa do juzo decisrio da ratio
decidendi. So, portanto, juzos contrrios (contradictory claims).
Observe que, se h tese jurdica contrria a ratio decidendi, o precedente deve ser
revogado (overruled). No se trata de hiptese de distino, mas sim de revogao.
Portanto, os fatos relevantes do caso em anlise so capazes de afastar a
incidncia normativa dos precedentes. A caracterstica do distinguishing a incluso, na
argumentao, de fatos distintivos substancialmente relevantes para formar o juzo
decisrio contrrio, indicando a no aplicao do precedente judicial.

4.5. Overruling
Existe grande preocupao no sentido de que o uso do precedente judicial poderia
estancar a evoluo do direito. Portanto, importante observar a existncia da
possibilidade de superao do efeito vinculante do precedente judicial.
A revogao (overruling) ocorre quando, em casos de erro ou superao, tribunal
superior altera norma jurdica formulada a partir de um precedente judicial (BRASIL
JUNIOR, 2010). Trata-se da superao de um precedente vinculante. Assim, o overruling

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O precedente vinculante na soluo das controvrsias

atinge a ratio decidendi, na medida em que a corte superior altera a norma em um caso
posterior.
Dessa forma, o overruling ocorre quando uma corte, analisando um caso
posterior, decide que o caso anterior tomado como referncia foi decidido de maneira
inadequada. Normalmente, isso ocorre quando uma corte hierarquicamente superior
revoga a deciso proferida por uma corte inferior em um caso prvio. Entretanto, cortes
superiores podem revogar suas prprias decises quando entenderem necessrio.
Observa-se que esses assuntos j foram amplamente discutidos nos sistemas
jurdicos que atribuem fora vinculante ao precedente judicial. Alm disso, cumpre
ressaltar que, da mesma forma que as demais normas jurdicas so revogadas, tambm o
precedente judicial o ser, atravs da regra segundo a qual a lei posterior prevalece sobre
a anterior (lex posterior derogat legi priori).
Desse modo, um precedente vinculante deixa de ser aplicado por intermdio da
revogao ou cancelamento do precedente (overruling) que o mtodo pelo qual o
precedente perde sua eficcia vinculante e substitudo (overruled) por outro precedente.
O overruling pode ser dividido em duas espcies, quais sejam o prospectivo e o
retrospectivo. O prospectivo mantm a orientao para os fatos ocorridos at ento e, a
partir da, altera-se os fatos posteriores. Sempre que o precedente for estvel, antigo, ele s
pode ser superado posteriormente, para preservar a segurana jurdica. J o retrospectivo
trata da superao que produza efeitos retroativos. Informa Jos Rogrio Cruz e Tucci
(2004, p. 179) que ocorre o retrospective overruling quando a revogao opera efeitos ex
tunc, no permitindo que a anterior deciso, ento substituda, seja invocada como
paradigma em casos pretritos, que aguardam julgamento.
Contudo, importante observar que o efeito retroativo na superao de um
precedente judicial pode causar insegurana jurdica. Assim, a tcnica utilizada no
controle de constitucionalidade, qual seja a modulao de efeitos, deve ser aplicada
tambm tcnica da superao do precedente judicial, a fim de que se possa preservar a
segurana jurdica.

5.

CRTICA AO PRECEDENTE JUDICIAL: POSSVEL VIOLAO DAS FUNES

ESTATAIS
Oposio frequente instituio dos precedentes vinculantes feita com o argumento de
que haveria violao ao princpio da separao dos poderes. Como se sabe, as funes
estatais encontram-se distribudas em trs poderes distintos, quais sejam os poderes

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legislativo, executivo e judicirio, conforme o modelo de Montesquieu (BRASIL JUNIOR,

2010).
A interao funcional entre os poderes, nos sistema jurdico e poltico, bastante
complexa. A caracterstica do controle dos poderes entre si, chamada de Freios e
Contrapesos (Checks and Balances), muito importante para justificar a legitimao do efeito
vinculante na atuao do Poder Judicirio. Relevante que no se exclua a competncia
originria do poder e que se estabelea uma forma de controle no exerccio dessa funo.
Dessa forma, no Poder Executivo, conforme o art. 68 da Constituio Federal, o
Presidente da Repblica tambm pode editar leis delegadas, nos limites da previso
constitucional e condicionada delegao do Congresso Nacional; pode ainda editar
medidas provisrias com fora de lei, que so submetidas ao Poder Legislativo, segundo
estabelece o art. 62 da Carta Magna. Portanto, h tambm possibilidade do Poder
Judicirio editar atos com eficcia vinculante, tais como smulas e precedentes, sem
contrariar a lgica do sistema.
O Poder Judicirio tem a prerrogativa de editar enunciados vinculantes, oriundos
da jurisprudncia que tenham fora de lei, uma vez que a interpretao dada estar sujeita
ao controle do Poder Legislativo, conforme expressamente prev o inciso IX do art. 49 da
Constituio Federal, preservando assim a competncia e a funo fiscalizadora deste.
Assim, a Emenda Constitucional n 45 de 2004 que criou a Smula Vinculante no pode
ser considerada inconstitucional, pois h necessidade da anlise de todas as
possibilidades de interao entre os poderes admitidas pelo sistema jurdico.
Pelo exposto, a atribuio de efeito vinculante s decises judiciais no exclui
funes inatas de um poder, outorgando-as a outro. O legislador buscou concretizar
princpios constitucionais caros ordem jurdica, dentre eles o da segurana jurdica, da
igualdade, da celeridade etc. Dessa forma, quando edita um precedente com eficcia
vinculante, o Poder Judicirio exerce funo paralegislativa (FERREIRA FILHO, 2006). A
fora normativa dos precedentes eficcia paralegislativa (DINAMARCO, 2000).
O julgador, no caso o Supremo Tribunal Federal, no tem a inteno de editar
uma norma abstrata, mas sim de reafirmar a aplicao da lei, sendo certo que sua atuao
no est desvinculada da prestao jurisdicional. Portanto, o precedente vinculante no
concede poderes excessivos ao Poder Judicirio de modo a torn-lo um superpoder
(TESHEINER, 1991).

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O precedente vinculante na soluo das controvrsias

6.

PRECEDENTE JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO

A

partir

da

Constituio

Federal

de

1988

com

ps-positivismo

ou

neoconstitucionalismo, como preferem alguns, os princpios passam a integrar o centro do

ordenamento jurdico brasileiro. Com isso em vista, necessrio que o magistrado realize
escolhas fundamentadas, propiciando a interao entre fato e norma, sem cair no ativismo
judicial. Tal postura acarreta o aumento considervel no nmero de demandas judiciais e
a amplitude das atribuies do Poder Judicirio (DIDIER JUNIOR, 2009).
Dessa forma, a recepo da teoria do stare decisis no ordenamento jurdico
nacional tcnica que concede maior celeridade ao julgamento das demandas, com a
atribuio de efeitos vinculantes aos precedentes judiciais. Trata-se da exigncia de
conformidade (compliance) de um comportamento social com a situao prevista no
enunciado (BRASIL JUNIOR, 2010).
No Brasil, os tribunais tm dever de coerncia e zelo pela igualdade e
uniformidade de seus precedentes. O Supremo Tribunal Federal no a nica corte no
modelo judicial brasileiro com competncia para editar smulas e precedentes, os
Tribunais de Justia tm jurisdio constitucional concorrente. No ordenamento jurdico
brasileiro atual, observa-se a vinculao dos precedentes judiciais at mesmo perante a
administrao pblica, muito embora exista a dualidade na eficcia vinculante, como visto
acima.
O direito criado ou modificado sempre que o magistrado aplica ou amplia a
aplicao de uma norma jurdica a outros casos ou, ao contrrio, decide que tal regra no
se aplica determinada situao. Naturalmente, uma das formas de alcanar a
previsibilidade e a unicidade do sistema jurdico brasileiro ocorre atravs da atribuio de
eficcia vinculante s decises judiciais que versem sobre semelhantes situaes fticas.
Dessa forma, o juiz pode rejeitar a demanda com exame do mrito se houver
precedente do prprio juzo, conforme preceitua o art. 285-A do Cdigo de Processo Civil,
includo pela Lei 11.277 de 2006: Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no
juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser
dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
No plano do direito interno, a nica sano aplicvel aos juzes e tribunais pelo
descumprimento dos precedentes e smulas vinculantes ocorre por subrogao, com a
substituio da deciso por outra, em conformidade com o precedente judicial. Observe-se
que cabe Reclamao ao Supremo Tribunal Federal para preservar a fora de incidncia
normativa de seus precedentes vinculantes.

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O volume de processos julgados diminui atravs da vinculao ao precedente

judicial, sendo que tal reduo ocorre tanto no mbito dos tribunais superiores, quanto no
1 grau de jurisdio (DINAMARCO, 2000).
Tendo em vista que o precedente judicial assume a caracterstica de verdadeira
fonte de direito em nosso sistema jurdico, constitui importante instrumento, conveniente
para o sistema jurdico brasileiro.

7.

CONSIDERAES FINAIS
A estrutura judicial da atualidade no tem conseguido entregar a tutela jurisdicional em
tempo adequado, desse modo, a tcnica de aplicao dos precedentes judiciais objetiva
diminuir o nmero de demandas.
A fora normativa dos precedentes judiciais adequada para promover
importantes princpios que orientam a prestao da tutela jurisdicional, garantindo
igualdade, celeridade, economia processual, segurana jurdica e razovel durao ao
processo.
O Poder Legislativo no tem exclusividade da funo legiferante, assim como os
demais poderes, tambm est sujeito ao sistema de freios e contrapesos (checks and
balances), sendo que o inciso XI do art. 49 da Constituio Federal reconhece a existncia
de atribuio normativa ao Poder Judicirio. Portanto, a eficcia normativa dos
precedentes judiciais no viola o princpio da separao dos Poderes, por no haver
interferncia na competncia legtima do Poder Legislativo.
O precedente judicial pode perder a vigncia em razo da modificao de valores
polticos, sociais, econmicos ou jurdicos. Nesse caso, ocorrer sua revogao pelo
Tribunal (overruling). Assim como as circunstncias distintivas das controvrsias
(distinguishing) estabelecem clusula de exceo eficcia normativa do precedente.
A adoo da teoria dos precedentes judiciais em nosso sistema no traz
conseqncias danosas para o exerccio da tutela jurisdicional, conforme sustentam
alguns autores. O alegado engessamento do Poder Judicirio e a afirmada privao da
liberdade decisria dos juzes no iro ocorrer em medida maior do que j ocorre com as
leis.
Nesse sentido, da mesma forma que se efetua a interpretao hermenutica das
leis, tambm os precedentes judiciais esto sujeitos a essa filtragem, a fim de que se
garanta a soluo mais adequada ao caso concreto oferecido apreciao do Poder
Judicirio (BEDAQUE, 2009).
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O precedente vinculante na soluo das controvrsias

Ressalta-se que o reconhecimento da eficcia vinculante do precedente judicial

no depende da existncia de uma legislao especfica que regulamente o assunto.
Os precedentes judiciais apresentam inmeras vantagens, dentre elas, conferem
certeza lei, providenciam casos a serem seguidos pelos juzes, atribuem uniformidade ao
sistema j que as cortes inferiores seguem as superiores, acarretam o desenvolvimento
ordenado da lei, refletem a realidade da vida, pois os casos derivam de situaes
concretas, economizam tempo evitando demandas desnecessrias.
A fora normativa dos precedentes judiciais repercute em todos os mbitos de
atuao judicial, acarretando tambm a diminuio das demandas. Alm disso, a
coerncia normativa dos discursos jurisdicionais e a consistncia sistmica so razes
tericas em favor dos precedentes vinculantes.
Diante da necessidade de um sistema jurdico ordenado e efetivo, o precedente
vinculante valoriza a jurisprudncia. A jurisprudncia se renova com uma velocidade
muito grande. Alis, a doutrina reconhece essa caracterstica (MOREIRA, 2005). Em
verdade, o precedente vinculante valoriza a jurisprudncia e refora a atuao dos juzes.
O precedente vincula a todos, inclusive a administrao pblica.
No que se refere violao da liberdade intelectual do juiz, cumpre salientar a
presena dos precedentes vinculantes em nosso ordenamento jurdico desde a Emenda
Constitucional n 3 de 1993. Alm disso, adverte Dinamarco, a existncia de enunciados
normativos na Justia do Trabalho anteriores referida emenda (BRASIL JUNIOR, 2010).
Cabe acrescentar a incidncia normativa emprica (compliance) da jurisprudncia dos
tribunais, a qual j vendo sendo seguida pelos magistrados. Ocorre que, a aplicao da
teoria dos precedentes judiciais em nosso sistema jurdico ganhou, atualmente, grande
repercusso.
Diante da importncia de uniformidade jurisprudencial e coerncia sistmica,
efetivando-se o princpio da igualdade, no se justifica que semelhantes controvrsias
culminem em diferentes resultados (WAMBIER, 2009). Assim, o juiz no pode
simplesmente desconsiderar precedentes judiciais anteriores, sem demonstrar a
singularidade do caso, atravs da aplicao da tcnica de alegao das circunstncias
distintivas da controvrsia (distinguishing).
Assim, o precedente judicial possui fora normativa e efeito vinculante devendo
integrar a fundamentao da deciso judicial, tanto na sua aplicao, quanto na
justificao pela sua no incidncia, indicando os motivos distintivos da controvrsia.

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AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, ao inestimvel suporte de minha me Zilah, verdadeiro amor, gentil
colaborao de minha querida amiga Priscilla Squarcina e ainda ao estmulo carinhoso de
Pietro Portela de Lima.

REFERNCIAS
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Gisela Telles de Menezes Morais
Possui graduao em Direito pela Universidade
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(2008). Atualmente Professora da Faculdade
Anhanguera de Jacare.

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