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Aires
Extracto: Jurisprudencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la
Ciudad, sentencia recada en la Causa Nro: 59095-01-CC/10, Autos: "Inc. de
apelacin en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/ infr. art. 181 inc. 1 CP", Sala I, del
da 15 de abril de 2011, sobre el tema: Usurpacin - Espacios Pblicos - Bienes
del Estado - Dominio Pblico.
FALLO COMPLETO
Causa N 59095-01-CC/10 Inc. de apelacin en autos NN (Av. Riestra y Portela)
s/infr. art. 181 inc. 1 CP.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 das del mes de abril de 2011, se rene la
Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a
efectos de resolver el recurso de apelacin interpuesto por el Defensor Oficial a fs.
204/238 de la presente, de la que
RESULTA:
I. Que a fs. 1 obra el decreto de determinacin de los hechos, en el que se
dispone que la investigacin tendr por objeto determinar si personas an no
identificadas y al menos en el perodo comprendido desde el 24 de noviembre
hasta el 7 de diciembre de 2010: 1) ocuparon aceras y calzada de la calle Portela,
entre Av. Castaares y Ana Mara Janer, aceras y calzada de la Av. Riestra entre
Av. Lafuente y Portela de esta ciudad, despojando mediante violencia, amenazas,
engaos, abuso de confianza o clandestinidad y/o turbando con violencia o
amenazas, la posesin o tenencia del GCBA, Corporacin Buenos Aires Sur SE y
toda la comunidad, 2) con motivo de la ocupacin sealada en el acpite que
precede, mediante violencia y amenazas turbaron la posesin o tenencia de los
damnificados Corporacin Buenos Aires Sur SE, Instituto Cultural Marianista,
Laboratorio Oncolgico Disprofarma y Asociacin Atltica Argentinos Juniors, en
relacin a sus respectivos predios, 3) ocuparon el tercio central de la manzana 5
de la Villa 3 ubicada entre las calles Laguna, Riestra, Ordoez y Martnez Castro
de esta ciudad, despojando mediante violencia o amenazas, la posesin o
tenencia del GCBA, Corporacin Buenos Aiers Sur SE y toda la comunidad. Al
menos tres de los responsables seran Jonathan Arancibia (alias los gomeros),
Nicols Fernndez (alias Nico), Ren Albarracn (alias Ren) y Diego Serrano, 4)
ocuparon el espacio pblico correspondiente a la Manzana 10 de Villa Los
Piletones de esta ciudad, despojando mediante violencia, amenazas, engaos
abuso de confianza o clandestinidad y/o turbando con violencia o amenazas, la
V.- Que a fs. 25/26 obra copia de la ampliacin de determinacin del objeto de la
investigacin preparatoria. En el mismo acto se tiene por querellante a Mateo
Toms Martnez, en representacin del Instituto Cultural Marianista, pero luego a
fs. 30 la Fiscala dispone el desglose de los presuntos daos sufridos por el
mencionado Instituto para su tramitacin por separado de la presente causa.
VI.- Que a fs. 34/36vta. obra la ampliacin de determinacin del objeto de la IPP
donde se determinan las posibles responsabilidades de distintas personas que all
se identifican (y que surgen de los censos elaborados por el BAP, obrantes en
copia a fs. 155/202 del legajo de prueba).
VII.- Que a fs. 39/41 se presentan Claudia Scarlata y Nicols Cura, letrados
apoderados de la Procuracin General de la CABA, solicitando el inmediato
desalojo y restitucin del predio individualizado como Riestra desde Lafuente
hasta Portela y Portela desde Castaares hasta Ana Mara Janer, conforme art.
335 CPP.
VIII.- Que a fs. 42/44 obra una nueva ampliacin de determinacin del objeto de la
IPP, con fecha 7 de enero de 2011, que establece que tendr por objeto
determinar: 1) si al menos entre el 24 y el 27 de noviembre de 2010 en horas de la
noche, las siguientes personas, que all se identifican, todas mayores de edad,
ocuparon ilegtimamente, utilizando como medio la violencia y la clandestinidad,
las aceras y calzadas de la calle Riestra desde Av. Lafuente hasta la calle Portela
de esta ciudad, invadiendo el espacio pblico sealado con fines de permanecer
en el lugar, realizando un loteo de dicho espacio y rompiendo mediante
perforaciones el pavimento, como as tambin paredes y alambrados de los
predios del Instituto Cultural Marianista y Asociacin Atltica Argentinos Juniors, a
los fines de atravesar viguetas, tirantes y otros elementos y comenzar la
construccin de viviendas precarias con chapas, maderas, plsticos y cartones,
para luego ingresar enseres, colchones, efectos personales y materiales,
despojando de esta manena a la CABA de la posesin del bien y de la posibilidad
de ejercer cualquier derecho real sobre ste, 2) Si al menos entre el 24 y el 27 de
noviembre de 2010 en horas de la noche, las personas que all se identifican,
todas mayores de edad, ocuparon ilegtimamente, utilizando como medio la
violencia y la clandestinidad, las aceras y calzadas de la calle Portela desde Av.
Castaares hasta Riestra de esta ciudad, invadiendo el espacio pblico sealado
con fines de permanecer en el lugar, realizando un loteo de dicho espacio y
rompiendo mediante perforaciones el pavimento, como as tambin paredes y
alambrados del predio de la Asociacin Atltica Argentinos Juniors, a los fines de
atravesar viguetas, tirantes y otros elementos y comenzar la construccin de
viviendas precarias con chapas, maderas, plsticos y cartones, para luego
ingresar enseres, colchones, efectos personales y materiales, despojando de esta
XVII.- Que a fs. 88/89, la Sra. Ministra de Seguridad de la Nacin, Dra. Nilda Garr
informa al Sr. Fiscal Gral. Adjunto de la Ciudad que la Polica Federal no realizar
las tareas requeridas en la presente por cuanto la investigacin y el juzgamiento
del delito de usurpacin, con excepcin de la jurisdiccin federal, es competencia
en la ciudad de Buenos Aires del Ministerio Pblico y el Poder Judicial locales, y
es principio que la funcin policial auxiliar a la funcin jurisdiccional a cargo de los
jueces de la Ciudad de Buenos Aires sea llevada a cabo por el rgano natural que
las leyes de la Ciudad han constituido y programado para ello: la Polica
Metropolitana (ley 2894). Entiende que con esa lgica institucional, jurdica y
competencial debe operativizarse la orden de desalojo dispuesta por la jueza de la
causa, pues a su criterio, la intervencin de la Polica Federal o Gendarmera es
subsidiaria y luego de agotadas todas las posibilidades operativas de la Polica
Metropolitana, que es el rgano natural para actuar como auxiliar de la Justicia
local.
XVIII.- Que a fs. 98/99, el Jefe de la Polica Metropolitana, Eugenio Burzaco,
informa que desde un primer momento los representantes de la fuerza federal
expresaron su voluntad de colaborar y coordinar su actuacin, pero manifestaron
inconvenientes relacionados con la dificultad de poder armar un servicio acorde al
requerimiento efectuado. Tambin seala que la fuerza a su cargo no posee los
recursos humanos ni materiales como para llevar a cabo unilateralmente el
allanamiento y desalojo encomendados y a la vez garantizar la seguridad posterior
y evitar futuras intromisiones.
XIX.- Que a fs.101, el Dr. Cevasco y el Dr. Salomone, disponen remitir la
respuesta de la Dra. Garre al Fiscal General y a la Jueza de grado. Asimismo
encomiendan al Jefe de la Polica Metropolitana la realizacin de tareas de
investigacin, a fin de que se determine quienes fueron los organizadores de la
ocupacin de las aceras de las calles Portela y Riestra aqu investigadas, dejando
sin efecto la reserva de actuaciones decretada previamente.
XX.- Que a fs. 104/203 obra copia del Informe de la Defensora General sobre el
Asentamiento La Veredita, que contiene, entre otras cosas, un relevamiento de
los habitantes y de las condiciones de salubridad de la poblacin que vive en el
asentamiento investigado en autos.
XXI.- Que a fs. 204/238 consta el recurso de apelacin interpuesto por el Defensor
Oficial contra la resolucin de la Sra. Juez de fecha 18/2/2011, solicitando su
revocacin y efectuando reserva de recurrir ante el TSJ y del caso federal, para un
eventual decisorio adverso. Asimismo solicita la urgente suspensin del desalojo
hasta tanto la resolucin adquiera firmeza y adjunta prueba. Luego de hacer un
relato de los antecedentes del caso, seala que el recurso es admisible pues la
que se trata de bienes de dominio pblico que no pueden ser objeto de posesin o
tenencia pues todas las constancias acompaadas al legajo indican que el
asentamiento se encuentra sobre las veredas y algunos sectores de las calles,
pero no sobre terrenos o viviendas. Conforme art. 2340 inc. 7 CC, dichos bienes
se encuentran fuera del comercio. Si no puede haber posesin o tenencia del bien
mal puede haber usurpacin en los trminos del art. 181 inc. 1 CP. Explica que a
travs de este delito se protege el ejercicio de una relacin real con el inmueble, y
que la accin tpica consiste en despojar al sujeto pasivo de la posesin,
tenencia o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el inmueble, lo que
presupone que exista un bien inmueble que pueda ser objeto de posesin (art.
2351 CC), tenencia (art. 2352 CC), o del ejercicio de un derecho real (arts. 2948,
2807, 2948, 2970 y 3239). Agrega que en el caso de la propiedad pblica es
evidente que el Estado ya cuenta con suficientes mecanismos para su debido
resguardo, en el sentido de que no se precisa acudir al derecho penal para evitar
la ocupacin ilegal de espacios pblicos.
Aade que an cuando se considere que las calles y veredas constituyen bienes
inmuebles que pueden ser objeto del delito, en el caso, la ocupacin de los
espacios pblicos no se llev a cabo utilizando alguno de los medios tpicos
previstos por el art. 181 CP. La Jueza de grado consider que el delito se haba
cometido mediante el uso de violencia, pues ello qued demostrado por las
perforaciones que se realizaron tanto sobre el pavimento como en las paredes y
los alambrados, mediante la colocacin de viguetas, tirantes y otros elementos.
Sin embargo, a criterio de la defensa cuando el legislador emplea el trmino
violencia se debe entender que solo se refiere a los casos en que se emplea una
energa fsica contra una persona. Cit jurisprudencia de la Sala III y de una Sala
de feria.
Agrega que an cuando se entienda que el delito de usurpacin se configura no
slo con el uso de violencia contra las personas sino tambin mediante fuerza en
las cosas, es claro que en el presente caso tampoco se configura el medio tpico,
pues los lugares que han sido ocupados eran completamente abiertos y no tenan
ningn elemento que pudiera servir como instrumento de defensa (tal como una
cerradura, candado o puerta) y respecto del cual pueda ser ejercida la fuerza o
violencia a la que se alude en la imputacin. Que luego de instalados en dichos
espacios pblicos, hayan construido casillas, nada tiene que ver con la violencia
como medio tpico de la usurpacin. Tampoco podra alegarse la concurrencia de
las otras modalidades tpicas como la clandestinidad mencionada por el fiscal en
el ltimo decreto de determinacin de los hechos, sin dar mayor detalle de cmo
se habra configurado tal modalidad, y ellos es porque no existe posibilidad de
fundarla. En efecto, la cantidad de personas (200 personas en su mayora mujeres
seguridad para su eficaz realizacin, por lo que el agravio es abstracto, y que los
argumentos del defensor son de contenido ideolgico y no jurdico. En cuanto a la
inconstitucionalidad del art. 335 CPP refiere que la solicitud no fue interpuesta
oportunamente ante la Magistrada de grado, y que es ilgico pretender que se lo
convoque a una audiencia en los trminos del artculo mencionado para luego
plantear su inconstitucionalidad. Por otro lado afirma que no se ha vulnerado el
derecho de defensa y que los argumentos del recurso de apelacin solo
constituyen una mera discrepancia con lo resuelto por la a quo, destacando que el
recurso del Defensor General al que hace referencia fue rechazado por el Tribunal
Superior de Justicia. En quinto lugar menciona que las cuestiones de hecho y
prueba deben ser dirimidas oportunamente en el debate oral, y respecto de la
inexistencia de delito alegada no pueden ser tratadas en esta instancia porque
significara que la Cmara acte como tribunal originario.
XXIII. Que a fs. 246 la defensa oficial hace saber que con fecha 25 de febrero el
Sr. Defensor General, dio intervencin al Sr. Defensor General Adjunto respecto de
la solicitud de una instancia de dilogo, mediacin o composicin que pueda
brindar una solucin al conflicto que dio origen a la presente causa.
XXIV. Que a fs. 250/253 la defensa oficial contesta el traslado conferido y no
comparte los argumentos brindados por el Sr. Fiscal de Cmara, considerando
que la sentencia recurrida debe ser revocada.
XXV. Que a fs. 255 pasan los autos a estudio a estudio del Tribunal.
Los Dres. Elizabeth Marum, Marcelo P. Vzquez y Sergio Delgado dijeron:
PRIMERA CUESTION
El recurso de apelacin presentado resulta fundado y ha sido presentado en
tiempo y forma. En cuanto a la impugnabilidad objetiva, y contrariamente a lo
sostenido por el Sr. Fiscal de Cmara, es criterio de este Tribunal que las
decisiones que resuelven solicitudes de allanamiento en los trminos del art.
335CPP resultan susceptibles de revisin por recurso de apelacin en razn de la
posibilidad de irrogar un gravamen de difcil o imposible reparacin, art. 279 CPP
(Causas 21954-01-CC/08 NN Virrey Liniers 192 s/inf. art. 181 inc 1 CP, rta.
14/11/2008, nro 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. art. 181
inc. 1 CP, rta. 3/09/2010, entre otras).
Por otra parte, tampoco asiste razn al Sr. Fiscal de Cmara cuando alega que el
agravio materia de anlisis deviene abstracto pues la medida dispuesta para el 18
de febrero se ha suspendido. Ello as pues la suspensin del allanamiento se
debi a razones operativas y no a una decisin de la Magistrada, quien por el
contrario entendi que estaban dadas las circunstancias para proceder en los
trminos del art. 335 CPP. Tngase presente que de todos modos, aunque no se
hubiera suspendido con anterioridad, la interposicin del recurso de apelacin de
la defensa habra generado el mismo efecto respecto de la efectivizacin de la
medida, conforme lo dispuesto por la Acordada 4/09.
Finalmente, tambin compartimos el criterio del Sr. Defensor Oficial en cuanto
afirma que el dictamen elaborado por el Sr. Fiscal de Cmara incluy frases en su
escrito que adems de impertinente, no encuentran ningn tipo de respaldo
como, por ejemplo, que el recurso constituya una disidencia ideolgica y no
jurdica o que en ningn momento se han desplegado argumentos orientados a
criticar los motivos de la resolucin, pues por el contrario el recurso de apelacin
se encuentra exhaustivamente fundamentado. Por todo lo expuesto, el recurso de
apelacin interpuesto por el Sr. Defensor Oficial a fs. 200/238 es formalmente
admisible.
Los Dres. Elizabeth Marum y Marcelo P. Vzquez dijeron:
SEGUNDA CUESTION
Admitido el recurso bajo examen, corresponde ingresar en el anlisis de las
agravios introducidos por el Sr. Defensor Oficial
I.- Planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP
Como primer agravio, la defensa postula la inconstitucionalidad del art. 335 CPP
por tratarse dicha norma de una medida cautelar asimilable a una anticipacin de
pena. Ello as, pues considera que al ordenar la restitucin del inmueble mientras
tramita el proceso penal, antes de la sentencia definitiva, desconoce abiertamente
el estado de inocencia de todo imputado y al mismo tiempo, abandona
manifiestamente los principios que rigen las medidas cautelares en el marco del
proceso penal, pues no tiene por objeto asegurar los fines del proceso ni evitar
peligros procesales, sino que lisa y llanamente impone una sancin anticipada. En
sntesis afirma que esta disposicin legal permite afectar los derechos de los
imputados, sin ningn fin cautelar, pues se pretende aplicar con independencia de
que exista algn riesgo procesal que impida cumplir con los fines del proceso
penal.
Por su parte el Sr. Fiscal ante esta Cmara considera que dicho planteo no fue
presentado en la primer oportunidad procesal que tuvo la defensa, pues el Sr.
Defensor solicit ante la Juez a quo la fijacin de una audiencia para el caso de
que se dispusiera la aplicacin del art. 335 CPP, sin cuestionar all la
dispuesta por la a quo debera ser revocada. Del mismo modo tambin deben
concurrir la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.
Atento los diversos agravios que efecta la defensa respecto de la interpretacin
del art. 181 inc. 1 CP en el caso concreto se proceder a analizarlos por separado
para una mejor comprensin
a) Bienes de dominio pblico
En este punto plantea la Defensa que en la presente se cuestiona la ocupacin de
bienes de dominio pblico los que no pueden ser objeto de posesin ni tenencia
pues se encuentran fuera del comercio (de acuerdo al rgimen establecido en el
Cdigo Civil). As refiere que lo que define a un bien del dominio pblico es su
afectacin al uso pblico directo o indirecto, que no pueden ser objeto de
propiedad ni posesin por parte de los particulares, ni su titularidad puede ser
transferida. Por otra parte, seala que el dominio pblico no se atribuye al Estado
sino al pueblo representado por el Estado-. Sin embargo no puede admitirse que
se trate de un derecho de propiedad del Estado pues el ttulo de adquisicin puede
ser de derecho privado pero el rgimen de uso pblico no lo es. La propiedad que
les corresponda no puede ser, ni es la del tipo privada, sino una propiedad pblica
lo que se relaciona con la ndole de los medios de tutela de esos bienes, para lo
que corresponde aplicar el procedimiento administrativo de tutela directa o
autotutela. Por tanto, y teniendo en cuenta que la accin tpica del delito de
usurpacin consiste en despojar al sujeto pasivo de la posesin, tenencia o del
ejercicio de un derecho real constituido sobre el inmueble, ello presupone que
exista un bien inmueble que pueda ser objeto de posesin, tenencia o del ejercicio
de un derecho real; y en el caso se trata de bienes de dominio pblico que se
encuentran expresamente excluidos del rgimen de la posesin y la tenencia, por
lo que es ms que evidente que bajo ningn punto de vista puede configurarse el
delito imputado. En sntesis, seala que no existe ni puede existir una posesin o
tenencia previa en los bienes de dominio pblico y tampoco puede haber despojo
pues el particular o imputado nunca puede adquirir la posesin. Por otra parte,
afirma que si la proteccin penal de las cosas inmuebles de propiedad privada es
limitada, con mayor razn se debe restringir la intervencin penal cuando
simplemente se trata de una indebida ocupacin de espacios pblicos, es decir, de
bienes que pertenecen al dominio del estado.
Sintetizados brevemente los agravios, cabe recordar que la norma cuya presunta
violacin se encuentra en cuestin es la dispuesta en el art. 181 CP que reprime a
quien por violencias, amenazas, engaos, abusos de confianza o
clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de
un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el
pueden ser considerados res nullius que permita su apropiacin por cualquier
persona (ob. ci.t, pag. 57).
En consecuencia, existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de
dominio pblico, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho
privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los
principios del derecho administrativo. Esto es, el pueblo, como titular del dominio
pblico, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate
de realizar los usos comunes o generales (ob.cit., pag. 82).
Es evidente entonces que si las calles son bienes de dominio pblico y, como tal,
todos los habitantes son titulares del derecho de uso comn, en modo alguno
pueden uno o ms de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el
derecho de los dems.
En la misma lnea, en el conocido caso Acumar, el Juez Federal de Quilmes que
acta como delegado de la CSJN, dispuso el 21 de julio de 2010 el allanamiento
para remover todos los obstculos que se ubican sobre el camino de sirga y la
entrega de ste al Estado para evitar nuevas usurpaciones, en funcin de los
objetivos establecidos por el mximo Tribunal en su sentencia vinculados a la
recuperacin de los espacios pblicos, su liberacin de toda ocupacin ilegtima y
la recomposicin del ambiente (resuelta el 21 de julio de 2010).
Nuestro tribunal cimero, en el precedente Costa Salguero S.A. c/ GCBA s/amparo
s/ recurso de queja por denegacin de recurso de inconstitucionalidad, el 24 de
octubre de 2000, sostuvo que en el espacio territorial de la Ciudad de Buenos
Aires hay bienes de dominio pblico y privado del Estado, cuyos titulares, a su
vez, pueden ser tanto el Estado de la Ciudad, como los estados provinciales o el
Estado nacional..[y]dado que los ros forman parte del dominio pblico art.
2340 CC-, el bien terrestre resultante de la transformacin tambin lo ser, salvo
que se desafecte e incorpore como un bien de dominio privado. En ese caso, el
inmueble podr ser transferido a terceros, situacin jurdica que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin entendi como especificacin (Fallos 105:175). Las tierras
que de forma sucesiva se fueron ganando al Rio de la Plata, si bien siempre se
incorporaron al territorio de la Ciudad, extendiendo as su superficie, tuvieron
diversos destinos en cuanto a su dominio, pues algunos se incorporaron al
dominio pblico sea del Estado Nacional o de la ex Municipalidad de la Ciudad- y
otras, en cambio, fueron desafectadas y transferidas a particulares.
El Tribunal Constitucional de Colombia, seal que Para la Corte, la bsqueda del
bienestar comn y la proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos, es
uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado
Social de Derecho. Es por ello, que de conformidad con el artculo 82 de la
proteccin no slo contempla el aspecto que puede llamarse civil por oposicin
a lo que pertenezca al derecho criminal-, sino tambin el penal, propiamente
dicho (ob.cit. pgs. 326/ 328).
Asimismo, manifiesta que si bien como principio la Administracin pblica para
hacer efectiva la tutela de las dependencias dominicales, y con el fin de hacer
cesar cualquier avance indebido de los particulares, puede proceder directamente
sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial en ejercicio del poder de polica
que le es propio, puede recurrir tambin a las acciones ordinarias deducibles ante
la autoridad judicial. Al respecto, refiere que este principio, el que le permite actuar
en ejercicio del poder de polica, posee excepciones y uno de los casos es cuando
se trata de la represin de delitos del derecho penal, cometidos con relacin al
dominio pblico pues la aplicacin de estas normas se encuentra al margen de
la competencia de la Administracin ( Marienhoff, ob.cit., pags. 331/336).
Finalmente, seala que El principio general en materia de tutela del dominio
pblico, en cuyo mrito la Administracin Pblica puede actuar por s misma, sin
recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepcin
en el orden jurdico, un verdadero privilegio, en favor del Estado (Marienhoff,
ob.cit., pg. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha va por parte de la
Administracin es la represin de delitos penales cometidos con relacin al
dominio pblico, tal como sucede en el caso, pues la aplicacin de las normas
penales sustantivas escapa a su competencia.
En consecuencia, cabe rechazar los agravios defensistas.
c) Medios comisivos del delito de usurpacin
Ahora bien, en este punto plantea la Defensa que no se verificaron los medios
tpicos previstos por el delito de usurpacin, los que deben ser usados para
consumar el despojo, de modo que no bastara con que sean concomitantes o
acompaen a la conducta sino que deben haber sido usados con tal finalidad.
Asimismo, sostiene que an cuando se considere que las calles y las veredas
constituyen bienes inmuebles que puedan ser objeto del delito en cuestin, en el
caso la ocupacin de dichos espacios pblicos no se llev a cabo utilizando
algunos de los medios tpicos previstos por el art. 181 inc. 1 CP.
Previo a efectuar consideracin alguna respecto de los medios comisivos del delito
en cuestin, cabe efectuar una sntesis de las constancias de la causa para luego
analizar si las mismas permiten tener por acreditada alguno de ellos o si
contrariamente y de acuerdo a lo afirmado por la Defensa no se pueden verificar a
partir del accionar de los imputados.
As, a fs. 3/vta. del legajo de prueba consta la declaracin del preventor Troccozzi
quien el 24 de noviembre a las 19 horas aproximadamente observ en la
interseccin de Riestra y Portela como un grupo de aproximadamente 200
personas, ... haban comenzado a ocupar a modo de loteo, la vereda y la acera
de las mencionadas arterias, comenzando a construir viviendas precarias con
chapas y cartones, todo ello con el fin de instalarse en el lugar. Por su parte, el
Subinspector Contreras, a fs. 7/vta. del mismo legajo, declar que el 25 de
noviembre en Portela y Riestra, observ movimiento de personas, las cuales con
maderas intentaban continuar con las construcciones de viviendas de tipo
precarias sobre la vereda de la primera de las arterias mencionadas, obrando
vistas fotogrficas a fs. 8, 9 y 10 del citado legajo, tomadas en dicha fecha.
Asimismo, a fs. 18/19, 22/37, 44/60, 65/82 tambin se agregan vistas fotogrficas
de los espacios pblicos investigados en autos correspondientes a das sucesivos.
Por su parte, a fs. 98/100 vta., constan copias de las declaraciones testimoniales
efectuadas en sede de la Cra. 36 de tres vecinos que viven en la zona, dos sobre
la calle Jos Barros Pazos 2955 y otro sobre Lafuente 2594, quienes el 6 de
diciembre de 2010 manifestaron en sede policial que aproximadamente 3 das
atrs un grupo de familias comenzaron a realizar asentamientos en las calles
Lafuente, Ana Mara Janer y Riestra de esta ciudad, utilizando para ello la va
pblica como as tambin plazoletas del lugar. Las nombradas familias, marcan el
territorio con trozos de maderas y telas, dividiendo de esta manera el territorio
pblico en parcelas, asignndoselas a cada una de las familias que deciden
usurpar el lugar, ..., haciendo del lugar un asentamiento muy precario, peligroso,
dificultando adems la higiene de las adyacencias, lo que lo torna un foco
infecciosos para todos los vecinos del barrio;..., ya han tomado alrededor de 4
cuadras lineales una vivienda precaria tras otra, que crece da a da.
Asimismo, a fs. 112/vta. obra copia de la declaracin de Gustavo Magdalena,
representante legal del Instituto Cultural Marianista, quien manifest que desde
hace cinco das aproximadamente, dicho asentamiento se expandi por RIESTRA
en sus dos manos, apoyndose dichas viviendas sobre el muro del colegio
ocupando tambin el cantero central que delimita las manos de la Av. RIESTRA, y
finalmente durante la noche del da de ayer, dichas personas y dicho asentamiento
se expandi de tal forma que ocuparon la vereda de la Av. LAFUENTE, logrndose
que de esta forma se dificulte el ingreso al mencionado predio de parte de las
personas que se dirigen al interior al mismo. Asimismo el casero y cuidador del
predio y su familia, ya que viven en ese lugar, se vieron intimidados por la
presencia de dichas personas y su accionar usurpador y amenazante .
Adems, refiri que fue usurpada la vereda que rodea la institucin (Portela,
...el da 25 de noviembre del corriente ao, alrededor de las 12.30 horas, cuando
regres al predio de Argentinos Juniors donde trabajo, pude observar que haba
mucha gente de la vereda de enfrente, sobre la Av. Riestra, que empezaron a
marcar la vereda, como si fueran terrenitos para poder hacer ranchos. Y refiri
que ese mismo da la polica sac a dicha gente por una denuncia del Colegio
Marianista pero ...en la madrugada del da 26 de noviembre de 2010, yo veo que
toda la gente que vena con carritos, maderas, chapas, aparecieron por todos
lados, armando los ranchos, continuando en la noche del 26 y madrugada del 27,
todo esto sobre la calle Portela. Y el 3 de diciembre adoptaron la misma
modalidad sobre la Av. Riestra. El Dr. Zuazo destaca en su informa el temor de los
declarantes en ofrecer su testimonio.
Sintetizadas brevemente las constancias obrantes en la presente, cabe adentrarse
en los cuestionamientos efectuados por la Defensa referidos a que la conducta
endilgada en los presentes actuados no resulta subsumible en el delito de
usurpacin, pues no se ha configurado ninguno de los modos comisivos
normativamente previstos.
1) En principio, y en relacin a la violencia fsica como medio comisivo de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 181 CP el impugnante seala que no ha existido en la
presente, pues segn refiere la misma se emplea nicamente contra las personas
de acuerdo a lo que surge de una interpretacin en conjunto de lo establecido en
los arts. 78, 164 y 181 CP. Asimismo, refiere que la omisin del legislador al
sancionar la Ley N 24454 (que introdujo la clandestinidad pero no la fuerza en las
cosas) no puede perjudicar al imputado, pues el incluir a travs de una
interpretacin analgica la fuerza en las cosas implicara una violacin al principio
de legalidad. Por otra parte, seala que tampoco cabe considerar que en el caso
se ha utilizado fuerza en las cosas, pues ste debe ser especficamente el medio
utilizado por el autor para concretar el despojo, de modo que no basta que la
fuerza haya acompaado la ejecucin del delito o que haya sido desplegada con
posterioridad, tal como ha sucedido en el caso pues se trata de espacios
completamente abiertos ocupados sin ningn tipo de violencia.
Al respecto, cabe aclarar que no compartimos la interpretacin que postula la
defensa, pues gran parte de la doctrina considera que (l)a violencia es tanto la vis
fsica que el agente despliega sobres las personas para vencer la resistencia que
oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupacin, como la fuerza que
despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetracin invasiva o el
mantenimiento de su ocupacin exclusiva (p.ej., cambiar las cerraduras o colocar
una cadena con candado en la puerta de ingreso); se ha ampliado el concepto
hasta definir que `hay violencia...cuando la oposicin asuma entidad como para
representar, aun de manera tcita pero seria, un anunciado despliegue de energa,
humana o de otra ndole, que signifique su real amenaza, o haga presumirla con
visos de verosimilitud. (DAlessio, Andrs Jos- Director- Divito Mauro A.Coordinador, Cdigo Penal de la Nacin- Comentado y anotado, Tomo II, La Ley,
2 edicin, 2009, pg. 825) (el destacado es propio)
En este sentido, y tal como se ha expresado en la Causa N 53303-00-CC/09
Budio de Kaloper de Biondi, Susana Beatrz y otro s/art. 181 CP (rta. el
9/3/2011) la accin de despojar puede producirse por invasin y tambin por
permanencia o expulsin ya sea que el dueo est presente, y por la fuerza se lo
expulse, ya sea que el dueo est ausente y se expulse a sus representantes, o
finalmente que no se lo deje entrar ya que no es posible sacarle al propietario la
cosa y llevrsela, es preciso sacar al propietario de la cosa (Soler, Sebastin,
Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA 2000, pg. 526) (el destacado es
propio).
As, y segn lo expresado por Creus, violencia es la vis fsica que el agente
despliega sobe las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que
puedan oponer a la ocupacin que aquel procura, y tambin la fuerza que
despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetracin invasiva o el
mantenimiento de su ocupacin exclusiva, dando como ejemplo el cambio de
cerradura (Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Tomo I, Ed. Astrea,
1983, pg. 571).
En abono de lo expuesto, la Sala VI de la Cmara Criminal y Correccional ha
expresado que (c)onstituye el delito de usurpacin, la conducta de quien ... impide
el acceso a quien es co-tenedor del mismo, porque es la exclusin violenta lo que
configura el delito, ya que la ejecucin de la accin descripta implica oponer una
amenaza latente del uso de fuerza fsica ante el supuesto pretensor que quiera
entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesin o tenencia que dispuso
antes de ser excludo (Causa N 26.692 Manassero Ernesto , del 31/3/95).
En este punto resulta esclarecedor lo referido por Pelozo quien manifest que
durante toda la noche hubo gente que construa desesperadamente sus viviendas,
se escuchaban golpes de martillos y otras herramientas. Que en esos momentos
hubo presencia policial, segn le informaron, para evitar enfrentamientos entre
vecinos y los individuos que se encontraban construyendo en la va pblica (fs.
146 vta. del legajo de prueba) .
2) Por otra parte, tambin ha concurrido en el caso otro de los medios comisivos
previsto en el tipo penal en cuestin, ste es la clandestinidad, por lo que tambin
en este punto el agravio del defensor ser rechazado.
que ha hecho saber las objeciones que opone a la misma, tanto de raigambre
constitucional como por la subsuncin jurdica que, en su opinin, merece el caso.
Es decir que esta cuestin es abstracta, dado que ha sido purgada la falta de
audiencia previa con la amplia discusin del caso permitida por la apelacin, en la
que ha sido reiteradamente oda la defensa.
Comparto, adems cuanto se ha dicho en el apartado III respecto de la
necesidad de verificar la verosimilitud del derecho en esta instancia y el peligro en
la demora. Respecto de sta, tratndose de una ocupacin habitacional de la va
pblica, tanto de calles como de una avenida que integra el circuito de trnsito
pesado de la ciudad, el riesgo de accidentes es evidente y el sanitario ha sido
acreditado por los informes glosados al legajo, que obligan a una urgente
intervencin por parte de las autoridades competentes.
Tambin coincido con cuanto se expone en los votos que anteceden en el punto
III. a, respecto de los bienes de dominio pblico.
Y lo sostenido en el punto III.b. y III.c.1 de este apartado excepto lo que se
indica, en la primera parte, respecto de la violencia como medio comisivo del delito
de usurpacin. Asiste razn, en mi opinin, a la defensa, respecto de que la fuerza
en las cosas no es una modalidad tpica prevista en el art. 181 del Cdigo Penal.
As lo he sostenido en los fallos que atinadamente cita, en especial lo sostenido en
la causa n 5469-03-00/09 Uchupomo Plomino, Marcos Antonio y otros s/infr. Art.
181, inc. 1-CP, rta. el 2/12/2010, de los registros de la Sala III. En el caso de
autos, la rotura de la calle para instalar postes o de los cercados para sostener
parantes o viguetas, en mi opinin, no configurara un medio comisivo idneo del
delito de usurpacin.
Respecto a la acreditacin de la clandestinidad como medio comisivo (punto
III.c.2 coincido con lo que afirman los votos precedentes en base a los siguientes
argumentos:
Al respecto, seala el art. 2369 del Cdigo Civil que la posesin es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tom o se continu fueron ocultos, o se tom
en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenan derecho a oponerse. Afirma el defensor oficial Dr. Javier De la
Fuente que la cantidad de personas que llevaron a cabo la ocupacin obliga a
descartarla porque no puede sostenerse razonablemente que se pueda reputar de
clandestina la ocupacin que efectan gran cantidad de familias de lugares
completamente abiertos como son las veredas y calles de la zona en cuestin, lo
que no pudo ocurrir de modo oculto en completo desconocimiento de quien tiene
la facultad de impedirlo. Adems, se trata de la ocupacin de veredas y calles
As, la Dra. Alvaro, a fs. 81, dispuso una orden a favor de los Sres. Fiscales, Dres.
Luis Cevasco, Claudia Barcia y Sebastin Salomone, a fin de que personalmente,
o a travs de la Polica Metropolitana y/o Polica Federal y /o Gendarmera que
ellos designen se proceda al allanamiento y liberacin del espacio pblico de la
calle Riestra entre Lafuente y Portela, y de la calle Portela entre Av. Castaares y
Riestra, aclarando luego la Magistrada que (e)l procedimiento deber ser llevado
a cabo por los efectivos de la Polica Metropolitana y/o Polica Federal y/o
Gendarmera, que los Sres. Fiscales determinen necesarios para garantizar el
mismo, evitando que gente de los barrios linderos ocupe las casillas abandonadas
durante su transcurso.
Ahora bien, la Polica Metropolitana tiene la facultad de actuar como fuerza de
seguridad y auxiliar de la justicia conforme surge del art. 34 de la CCBA y de la ley
n 2894.
Sin embargo, dicha legitimacin de la polica de la ciudad no implica relevar, por
varias razones, a la Polica Federal Argentina de sus obligaciones en materia de
seguridad en el territorio de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuanto menos
hasta que el Estado local no tenga autonoma plena. Ello as, pues la facultad para
intervenir como fuerza de seguridad y auxiliar de la justicia local en el territorio
porteo surge de la ley 24.588 y sus modificatorias. La modificacin al art. 7 de
dicha ley solo legitim la decisin local de crear una fuerza de seguridad
dependiente del Poder Ejecutivo local, pero en manera alguna desplaz a la
Polica Federal de su obligacin de continuar actuando hasta la derogacin de
esta ley nacional .
Efectivamente, el artculo 7 de la ley 24588, en su segundo prrafo establece que
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercer las funciones y facultades de
seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno nacional las seguir
ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires el destacado es mo-.
Por su parte, el artculo 8 mantiene las restricciones en materia de ejercicio de la
jurisdiccin, de modo tal que en los delitos ordinarios que a la fecha no fueron
transferidos a la justicia local y en los cuales contina interviniendo la
inconstitucional justicia nacional ordinaria, la Polica Federal Argentina sigue
ejerciendo las funciones y facultades de seguridad, y obrando como auxiliar de la
justicia.
En consecuencia, esa fuerza de seguridad interviene en la prevencin y represin
de los delitos no federales, salvo en los ya transferidos, de modo tal que la
interpretacin propiciada por la seora Ministro coloca a las vctimas de stos en
una situacin de desigualdad violatoria del artculo 16 CN.
Argentina, que disponga lo necesario para que personal policial de aquella fuerza
acordone la zona en la que se llevar a cabo el operativo, debiendo coordinar
ambas instituciones el procedimiento a realizar.
La Ministro de Seguridad de la Nacin, Dra. Nilda Garr, entendi que no
corresponda la intervencin de la Polica Federal o de la Gendarmera, pues el
delito investigado era de jurisdiccin local y en virtud de la ley 2894 corresponda
solo la intervencin de la Polica Metropolitana como auxiliar de la Justicia, y que
la intervencin de las fuerzas policiales y de seguridad de la Nacin, slo podran
actuar subsidiariamente y luego de agotadas todas las posibilidades operativas de
la polica local.
Por su parte, el Sr. Jefe de la Polica Metropolitana notific al Ministerio Pblico
Fiscal a fs. 98/99 que la fuerza a su cargo no posee en la actualidad los recursos
humanos ni materiales como para llevar a cabo unilateralmente el allanamiento y
desalojo encomendados y a la vez, para garantizar la seguridad posterior y evitar
futuras intromisiones, sealando que la gran mayora del personal se encuentra
destinados a la ejecucin de tareas de prevencin en va pblica.
Ahora bien, al adoptar la medida prevista en el art. 335 CPP, y tal como lo seala
la Ministro Garr a fs. 88/89, la Jueza dispuso la intervencin de las tres fuerzas
con utilizando la conjuncin y/o, pero ello no significa que slo deba intervenir la
Polica Metropolitana y en forma subsidiaria las otras dos, pues como se dijo es
obligacin de la Polica Federal, emergente de la ley 24.588, intervenir como
auxiliar de la justicia hasta tanto la ciudad adquiera su plena autonoma.
En sntesis, es facultad de los jueces locales la decisin de reunir en forma
alternada, conjunta o por separado la intervencin de las tres fuerzas
mencionados.
Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la Polica Metropolitana ha expresado
su incapacidad para llevar adelante unilateralmente la ejecucin de la diligencia
ordenada, de modo tal que se verifica la condicin establecida por el artculo 7 de
la ley 24.588 para que las fuerzas federales intervengan.
Consecuentemente, han perdido actualidad las razones invocadas por la seora
Ministro de Seguridad de la Nacin, Dra. Nilda Garre para justificar el
incumplimiento de la citada obligacin legal, de modo tal que no es posible que
ninguna de las autoridades requeridas se niegue a cumplir la orden bajo riesgo de
incurrir en las previsiones del artculo 249 del Cdigo Penal.
La comprensin, por parte de los poderes ejecutivos Nacional y local, que la
imposibilidad que esta justicia local cuente con el auxilio de los rganos facultados
I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por la
Defensa Oficial.
II.- Rechazar el planteo de nulidad del procedimiento incoado por el Sr. Defensor
Oficial.
III.- CONFIRMAR el punto III de la resolucin de fs. 74/82, que dispone el
allanamiento y liberacin del espacio pblico de casillas precarias y
construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la
totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle
Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela,
desde Av. Castaares hasta Riestra. Asimismo, se deber proceder a la
identificacin y desalojo de las personas que residen en dicho espacio pblico y a
la restitucin de los espacios pblicos a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Todo ello deber ser llevado a cabo en la fecha que fije la Sra. Magistrada de
grado y del modo ordenado por la Judicante en el decisorio que aqu se confirma.
IV. Disponer la participacin de la Polica Federal Argentina y la Gendarmera
Nacional, con la colaboracin de la Polica Metropolitana en el diligenciamiento de
la orden librada.
V.- Tener presente las reservas efectuadas por la Defensa.
Regstrese, notifquese con carcter de urgente, hgase saber a las autoridades
citadas en el punto IV mediante oficio de estilo y remtase de inmediato al Juzgado
de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.
Firmantes:
Dra. Elizabeth Marum; Dr. Jos Saez Capel; Dr. Marcelo P. Vazquez.
Numero Fallo:
13971