LA MATRIZ FILOSFICA DE LOS DERECHOS

HUMANOS.
Una propuesta para ordenar el debate actual sobre el
fundamento1
Carlos Alberto Gabriel Maino2
Ivn Garzn Vallejo3
1. Volviendo sobre el problema del fundamento
Como lo hace notar Francesco D Agostino, los derechos
humanos aparecen en la actualidad como el nico verdadero gran
absoluto tico de nuestro tiempo4. No obstante, lo que sigue siendo
fuertemente impugnado de este gran absoluto tico es la forma como
se debe interpretar, sus alcances, as como su fundamento
subyacente. Pasadas ya ms de seis dcadas de la promulgacin de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en el seno de la
ONU, se puede concluir que, en general, salvo encendidas
controversias ocasionadas por cuestiones morales o polticas que
pretenden obtener legitimidad por cuenta de su reconocimiento
como derechos, las modernas declaraciones internacionales han
permitido establecer un acuerdo ms o menos generalizado acerca
de cules son dichos derechos. No obstante, las controversias
relativas a los derechos humanos suelen evidenciar que la cuestin
de la fundamentacin sigue siendo una asignatura pendiente, y que
la razn ltima que se invoca para legitimar los mismos es a veces
contradictoria.
Por ello, quizs no sea realista esperar un acuerdo universal en
torno a un tipo de fundamentacin. Pero es cierto tambin que ha
quedado atrs la poca en que se crea que el tiempo dedicado a la
fundamentacin de los derechos humanos era tiempo perdido, pues
se tiene conciencia de que si no los fundamentamos filosficamente

Publicado en PEREZ CURCI Juan Ignacio, Coord., Los derechos humanos en

Latinoamrica, EDUCA, Buenos Aires 2010.
2
Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela (Espaa).
Profesor de materias del area de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho
(UCA). En la misma Facultad es miembro del Seminario Permanente de
Investigacin de la Ctedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, y del
Centro de Derecho Constitucional. Asimismo se desempea como docente por
concurso pblico de antecedentes y oposicin en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires en el Departamento de Filosofa del Derecho.
3
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana (Bogot,
Colombia).
4
Cfr. Francesco DAgostino, Filosofa del derecho, Bogot, Temis y Universidad de
La Sabana, 2007, p. 128.
1

estamos defendiendo algo que no existe, y los derechos se

transformaran en meros buenos deseos5.
En este sentido, es de utilidad poner de relieve los puntos
comunes a algunas de las recientes propuestas de fundamentacin
de los derechos humanos. Ese es el objeto de este trabajo, esto es,
abstraer de la matriz filosfica comn de los recientes ensayos de
fundamentacin de los derechos humanos aquellos elementos que
resulten comunes. Esto presupone que hay unos presupuestos
tericos que son transversales a dichos ensayos, y que al
identificarlos y comprenderlos se puede ordenar mejor la gran
cantidad de bibliografa que hay sobre el tema.
Por lo tanto, en este trabajo no queremos resear todos los
trabajos recientes sobre este tema, ni hacer una exposicin integral
de los autores que se citen. Sino ms bien proponer aquellos tpicos
que consideramos importantes y que conforman una matriz filosfica
contempornea de fundamentacin de los derechos humanos, para lo
cual, a modo ilustrativo acudiremos a algunos autores
contemporneos de renombre en la materia.
As las cosas, en este texto se propondrn cuatro categoras
que conforman dicha matriz filosfica. Ellas son: la centralidad del
sujeto, la perspectiva anti-metafsica, el voluntarismo, y la
perspectiva pluralista. Las cuatro categoras que se proponen no son
taxativas, pero condensan los que a nuestro juicio son los aspectos
ms relevantes de los derechos humanos desde un enfoque filosfico
o fundacional. Es decir, son principios que, en mayor o menor
medida, estn en la raz de buena parte de los intentos de
fundamentacin de los derechos humanos que se llevan a cabo en
nuestros das.
El propsito de plantear dichas categoras consiste en sugerir
un marco terico desde el cual se puedan comprender en forma
global y sinttica las diversas formas de fundamentacin
contempornea de los derechos humanos, que a su vez contribuya a
ordenar la actual discusin sobre el fundamento. Al mismo tiempo,
hemos procurado hacer de este un texto afable, que pueda ser de
utilidad para la docencia de los derechos humanos a nivel de grado y
de posgrado, cual fuera la amable propuesta del editor. De cualquier
forma, somos conscientes de la ambiciosa pretensin que todo ello
encierra.

2. La matriz filosfica de los actuales

fundamentacin de los derechos humanos.

ensayos

de

Cfr. Dora E. Garca Gonzlez, Perspectivas y aproximaciones a los derechos

humanos desde la hermenutica analgica, Ducere, Mxico, 2007; Mauricio
Beuchot, Hermenutica, analgica y derecho, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, p. 64.
5

2.1. La centralidad de sujeto.

Esta primera categora es quizs la menos controvertida de
todas. La centralidad del sujeto es tan importante que se ha
sostenido que el primer y ms importante derecho humano es el
derecho a la vida, es decir a que el sujeto exista y no desaparezca 6.
El reconocimiento de la centralidad del sujeto es una
derivacin del antropocentrismo moderno, y constituye una clara
herencia de la modernidad ilustrada, cuya forma mentis alumbr la
idea misma de los derechos humanos. As, refirindose a la poca
moderna, Carlos Valverde apunta: Lo que fundamentalmente ha
cambiado ha sido la Antropologa. El hombre ha quemado etapas en
la conquista de la conciencia del pleno valor de s mismo. De races
cristianas brota una antropologa que un da llegar a ser laica. Si
alguna constante puede considerase como columna que vertebra la
enorme complejidad del llamado Renacimiento es, a nuestro juicio,
esta silenciosa direccin hacia el antropocentrismo 7. En efecto, la
modernidad, y especficamente el liberalismo como una de sus ms
influyentes vertientes polticas, puso un especial nfasis en la idea
del sujeto como titular de unos derechos que deban ser garantizados
por el Estado.
Que la centralidad del sujeto tenga por origen histrico a la
modernidad, no significa que dicha categora en s misma se
encuentre reida con otras concepciones del hombre y del mundo.
Pero en la modernidad nos encontramos con un antropocentrismo
inmanente, una concepcin del hombre que prescinda del dato
sobrenatural. Dicho humanismo ha devenido en una suerte de
endiosamiento del ser humano, y especficamente de alguna de sus
dimensiones. Como se puede entrever, tal tendencia termina
actuando a la larga en perjuicio del mismo sujeto, que se ve ahora
puesto en el lugar del legislador moral, y sin ms limitaciones que las
que seale su propia consciencia como lo plante Kant.
Ahora bien, la lectura de los derechos humanos desde la
perspectiva kantiana de la centralidad del sujeto sigue siendo hoy la
dominante. Ms an, algunos intelectuales interpretan que dicha
vertiente es la nica que se aparece en la modernidad, puesto que,
durante la Edad Media -y debido al Catolicismo- se consideraba que
la dignidad humana era heternoma, toda vez que esa dignidad no
derivar de un mrito propio, (...) no ser una dignidad propia, sino
Cfr. Francisco Puy, Derechos humanos, vol. 1, Paredes, Santiago de Compostela,
1983, p. 80.
7
Carlos Valverde, Gnesis, estructura y crisis de la modernidad, Madrid, BAC,
1996, p. 28.
6

derivada de la imagen de Dios, proyectada sobre las criaturas8. Para

Peces-Barba por ejemplo, slo en el Renacimiento se gesta el
concepto de dignidad humana autnoma a travs de pensadores
como Giordano Bruno9 y Juan Luis Vives10, hasta que en los siglos
XVII y XVIII este concepto comienza a desarrollarse gracias a
Pufendorf (Los deberes del hombre y del ciudadano)11, Voltaire
(Discurso en verso sobre el hombre)12, Rousseau (El Emilio o la
Educacin)13 y Kant (La Fundamentacin de la Metafsica de las
Costumbres)14, entre otros.
Respecto de este ltimo, concluye que la dignidad basada en
la autonoma est, para Kant, en el origen de la moralidad, puesto
que las mximas de la moral son la consecuencia de la accin de la
autonoma [...] La concepcin formal de Kant, que basa la dignidad
en la autonoma como postulado de la razn, tiene el gran valor de
conectar dignidad, libertad, autonoma y moralidad, edificio que
desde entonces se mantendr como explicacin bsica de esta
dignidad humana15.
Del mismo modo, la centralidad del sujeto leda desde una
perspectiva kantiana inspira la obra del argentino Carlos Santiago
Nino16. Para este autor, la fundamentacin de los derechos radica en
ciertos principios fundamentales subyacentes a ellos17 y de cuya
combinacin se derivan los derechos humanos 18. Estos principios son
los siguientes:
1. Principio de inviolabilidad de la persona humana19.
2. Principio de autonoma de la persona humana20.
Gregorio Peces-Barba, La dignidad de la persona desde la Filosofa del Derecho,
Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas y Universidad Carlos III
de Madrid, Madrid, Dykinson, 2003, p. 26.
9
Ibd., p. 31.
10
Ibd., p. 35.
11
Ibd., p. 41.
12
Ibd., p. 46.
13
Ibd., p. 50.
14
Ibd., p. 56.
15
Ibd., p. 57.
16
Cfr. Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos, Buenos Aires, Paids,
1984, p. 44.
17
Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea,
2 ed., 1998, p. 418.
18
Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos, ob. cit., p. 45.
19
Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., p. 419; y
Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos, ob. cit., p. 112.
20
Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., p. 420. Para
Nino, la autonoma debe ser entendida as: siendo valiosa la libre eleccin
individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el
Estado (y los dems individuos) no deben interferir con esa eleccin o adopcin,
limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos
planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e
impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. Cfr. Carlos
Santiago, tica y derechos humanos, ob. cit., p. 135.
8

3. Principio de la dignidad de la persona humana21.

En qu sentido asume Nino la centralidad del sujeto? Siempre
tributario de Kant, la centralidad del sujeto se trasega en: autonoma
y universalidad22. En efecto, el discurso moral prescinde del
argumento de autoridad o de amenazas de imponer sanciones, pues
busca una aceptacin libre por parte de los individuos de principios
para guiar sus acciones. El agente es su propio legislador 23. La moral
opera entonces a partir del consenso, dado que es inconsistente que
alguien diga que la solucin X es la que establece la moral ideal
aunque no est de acuerdo con ella, cosa que puede en cambio decir
coherentemente respecto del derecho24.
En consecuencia, desde una perspectiva kantiana se plantea
que la universalidad de los derechos humanos se formula desde la
vocacin moral nica de todos los hombres, que deben ser
considerados como fines y no como medios, y que deben tener
condiciones de vida social que les permitan libremente elegir sus
planes de vida (su moralidad privada) 25, pues con ello se salvaguarda
su autonoma moral.
No obstante, no parece ser razonable rechazar o asumir la
herencia moderna en bloque o tout court. La propia modernidad es
bastante compleja y diversa26. De hecho, la centralidad del sujeto es
un bien de nuestro tiempo en cuanto se comprenda la especial
dignidad del hombre, acreedora de respeto e inviolabilidad. Por el
contrario, constituye un retroceso, cuando desbocada quiere
sobreponer su voluntad a la realidad misma. La comprensin de esta
dualidad constituye una clave importante para la mejor comprensin
de las actuales teoras de fundamentacin de los derechos humanos.
Aunque la tendencia kantiana ha sido la prevaleciente en los
esfuerzos de fundamentacin de los derechos humanos, en nuestros
das viene siendo fuertemente impugnada. Por eso, hay que dar
cuenta del trabajo de otros autores que, desde la perspectiva del
realismo filosfico proponen tambin una centralidad del sujeto, pero
desde un trasfondo antropolgico diferente. En esa lnea, tienen
Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., p. 422.
Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos, ob. cit., p. 87.
23
Vase claramente la influencia kantiana. Cfr. Immanuel Kant, Fundamentacin de
la metafsica de las costumbres, traduccin de Manuel Garca Morente, Madrid,
Espasa-Calpe, 1977, pp. 94 y 101.
24
Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos, ob. cit., p. 90.
25
Cfr. Gregorio Peces-Barba, Curso de Derechos Fundamentales, Universidad
Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, p. 311.
26
Interpretaciones muy sugerentes de la modernidad se pueden leer en: Mariano
Fazio, Historia de las ideas contemporneas. Una lectura del proceso de
secularizacin, Madrid, Rialp, 2007; Hans Blumenberg, La legitimacin de la edad
moderna, Madrid, Pre-textos, 2008; Carlos Valverde, Gnesis, crisis y estructura
de la modernidad, Madrid, BAC, 1996; Romano Guardini, El fin de la modernidad.
Quien sabe de Dios conoce al hombre, Madrid, PPC, 1995.
21
22

sugerentes desarrollos autores como Mauricio Beuchot, Francisco

Puy, Carlos Ignacio Massini-Correas27, Ilva Miryam Hoyos, entre
otros.
Una de las expresiones de la centralidad del sujeto la
constituye la reflexin acerca de la dignidad humana. En un muy
interesante trabajo, Hoyos reflexiona sobre este concepto 28. All
anota cmo la idea de dignidad es recogida en todas las
declaraciones de derechos del siglo XX y en la mayora de las
constituciones de las ms variadas regiones del planeta 29. La
dignidad se ha vuelto tan importante, porque en definitiva la
bsqueda del fundamento de los derechos humanos equivale a la del
ser que les sirve de soporte 30. En este sentido, la jurista colombiana
asegura que: La dignidad humana es absoluta, no slo en el sentido
estricto de no disolverse en la nada y no estar ligada a otra realidad,
sino en ser fundamento para todo lo dems31.
Acerca del carcter absoluto de dicha dignidad, el profesor
espaol Javier Hervada ha precisado que la dignidad absoluta es
condicin propia e inherente del ser humano: la eminencia o
excelencia ontolgica, que le otorga su dimensin espiritual o
racional. Pero absoluto no significa aqu inmanente o desvinculado y,
por tanto, ilimitado. El hombre tiene el ser por participacin, es una
participacin creada del Ser Subsistente. Por lo tanto, el hombre es
digno absolutamente, pero por participacin32.

2.2. El voluntarismo.
La centralidad del sujeto como uno de los ejes fundamentales
para comprender los actuales intentos de fundamentacin de los
derechos humanos se encuentra ntimamente ligado a esta segunda
clave epistemolgica. Con fina irona, Gilbert K. Chesterton anotaba
que el mundo moderno est lleno de ideas cristianas que se han

Carlos Ignacio Massini-Correas, Acerca del fundamento de los derechos

humanos, en El Iusnaturalismo Actual, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp.
187ss.
28
Ilva Miryam Hoyos Castaeda, Entre la naturaleza y la dignidad, en Renato RabBaldi Cabanillas, Las razones del derecho natural, Buenos Aires, Depalma, 2000,
pp. 173ss.
29
Ibd., p. 175.
30
Ibd., p. 181.
31
Ibd., p. 195. Esta autora ha desarrollado el tema tambin en De la dignidad y de
los derechos humanos, Bogot, Temis, 2005.
32
Javier Hervada, Lecciones propeduticas de filosofa del derecho, Eunsa,
Pamplona 1992, pg. 450.
27

vuelto locas33. Quizs ello se pueda aplicar asertivamente al lugar del

hombre en el horizonte de la moralidad moderna.
A partir del Renacimiento y de la ubicacin del hombre como
centro y medida del universo, este ha adquirido la autoconciencia de
ser el nico y omnmodo legislador. A este fenmeno del pensamiento
y a esta actitud moral podemos llamarla voluntarismo. Conocer la
manera en que el voluntarismo advino a Occidente explica muy bien
por qu se trata de una clave importante de comprensin de los
derechos humanos y su fundamentacin en la poca actual.
El puntapi inicial de este proceso hay que ubicarlo en el
nominalismo34, al que se sumaron ciertos hechos que cambiaran
para siempre la faz de Occidente, sus creencias, sus costumbres, su
modo de vida: nos referimos a la Reforma protestante, el
descubrimiento de Amrica y a la recuperacin del clasicismo
llamado Renacimiento-35. Histricamente, lo anterior a este proceso
en el plano intelectual es la tradicin realista aristotlico-tomista
que implica que las leyes morales y jurdicas son descubiertas por el
hombre a travs de una apertura de su inteligencia a la totalidad de
la realidad. Este planteamiento exige confianza en la inteligencia, as
como confianza en la realidad entendida como don de Dios que no
poda nunca contradecir a la fe36.
El resultado del nominalismo fue la desarticulacin del mundo,
pues a partir de l la inteligencia humana no fue considerada capaz
de conocer la estructura del orden natural 37. Para el nominalismo no
hay una finalidad intrnseca de las cosas. Adems, al limitar el
nominalismo nuestro conocimiento a lo particular, en el entendido
que los conceptos universales no tienen una consistencia metafsica,
y por lo tanto son slo nombres -de ah la denominacin de la
corriente-, favoreci la concepcin individualista y subjetivista del
hombre y de la verdad.
En efecto, el pesimismo respecto de que el hombre pueda
entrar en contacto con la realidad a travs de la inteligencia, y
respecto de la existencia real de esencias que se puedan conocer,
Cfr. Gilbert K. Chesterton, Obras completas, Plaza y Jans, Barcelona 1967, T. 1,
p. 544.
34
El nominalismo es una postura filosfica que se desarroll en la Edad Media. Los
nominalistas sostenan que los conceptos universales tales como hombre o
vegetal eran slo nombres sin sustancia alguna, meros "flatus vocis". Segn su
doctrina, slo tenan existencia real los individuos o las entidades particulares. Los
nominalistas ms importantes han sido Juan Duns Escoto (s. XIII) y Guillermo de
Ockham (s. XIV). En trminos muy generales, puede decirse que el pragmatismo y
el positivismo lgico de la modernidad derivan del nominalismo medieval.
35
Cfr. Mariano Fazio, Historia de la ideas contemporneas, ob. cit., p. 25.
36
Cfr. Michel Bastit, El nacimiento de la ley moderna, Buenos Aires, Educa, 2005,
p. 197.
37
Cfr. Bernardino Montejano (h), Ideologa, Racionalismo y Realidad, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1981, p. 41.
33

trajo aparejado un grave pesimismo gnoseolgico 38, en el que el

intelecto humano se encontraba fuertemente condicionado por la
realidad, mientras que la voluntad es absolutamente libre. Por lo
tanto, desde este punto de vista, hay una preeminencia de la
voluntad, que se constituye as como la categora humana ms
elevada y propia de lo humano, relegando al intelecto a una causa
accidental u ocasional39. En efecto, los autores nominalistas no
olvidan que la voluntad quiere lo conocido previamente por la
inteligencia, y que en este sentido la inteligencia es causa de la
voluntad, pero el hecho de la voluntad sea la que puede mandar y
amar les parece decisivo y de all su preeminencia40.
La situacin de pesimismo antropolgico propio de la Reforma
naturaleza cada no redimida, la crisis del Renacimiento, y el
nominalismo, se resuelve en un optimismo antropolgico exagerado
que, al decir de Maritain, termina siendo un angelismo41, y que tiene
dos vertientes: la exacerbacin del conocimiento inteligente
matematizado hecha por Ren Descartes, y la exacerbacin de la
voluntad en el voluntarismo, el cual, por no considerar capaz a la
inteligencia de conocer la realidad, postular que la voluntad
establece lo que existe y lo que no, lo que es bueno y lo que no, lo
que es justo y lo que no, en forma arbitraria.
Una de las manifestaciones ms fidedignas de esta teora es el
contractualismo moderno. No habiendo o no pudiendo conocer una
naturaleza social en el ser humano, ni reglas de conducta extradas
de las cosas, debemos nosotros darnos nuestra propia ley a travs de
un contrato en el que librrimamente podemos establecer incluso
el propio fundamento de la sociedad poltica. Hasta buena parte del
siglo XX todas las teoras jurdicas presuponen esta concepcin:
pinsese en el papel del principio de la autonoma de la voluntad en
el derecho civil, las teoras societarias, el derecho internacional
pblico, el derecho administrativo, y el derecho constitucional.
Por ello, toda fundamentacin del derecho desde el siglo XVI
empieza por una alusin a la voluntad de los ciudadanos. No es
casual que las primeras palabras del ordenamiento jurdico positivo
Ciertamente, el nominalismo primero y el racionalismo cartesiano despus,
concibieron un intelecto humano que slo capta directamente la esencia individual
de la cosa. Lo universal es impropio de un espritu que domina la materia
particular y concreta. Kant luego ir an ms lejos al afirmar que en realidad
nuestro espritu no tiene la esencia individual de la cosa sino su fenmeno, lo cual
es ms coherente pues, -en buena lgica- un entendimiento que forma sus objetos
sin producirlos en el ser, slo puede tener por objetos los fenmenos y no las cosas
en s mismas
39
Jorge Guillermo Portela, La obediencia al derecho y otros ensayos, 2 ed., Buenos
Aires, Educa, 2003, p. 122.
40
Wilson Etienne, La filosofa de la edad media, Buenos Aires, Gredos, 1967, p.
281.
41
Jacques Maritain, Tres Reformadores, Librera Editorial Santa Catalina, Buenos
Aires 1945, p. 75.
38

argentino sean: Nos, los representantes del pueblo [...] por voluntad
y eleccin [...], y del colombiano: El pueblo de Colombia, en
ejercicio de su poder soberano []. Por todo lo anterior, se
comprende que el surgimiento de las modernas teoras de los
derechos humanos sean directamente tributarias de estos
presupuestos tericos.
Una de las escuelas jurdicas ms actuales que ha abordado el
problema de los derechos humanos es el neoconstitucionalismo.
Aunque a la misma algunos la han considerado una corriente
iusnaturalista, es importante precisar que existe una diferencia
radical entre el iusnaturalismo clsico y este nuevo pensamiento, y
es justamente que el fundamento de los derechos humanos en esta
corriente no descansa en una ontologa heternoma, sino, como
veremos, en la voluntad autnoma del hombre. Uno de los
principales exponentes de la misma es Gustavo Zagrebelsky.
En efecto, en el neoconstitucionalismo los derechos humanos y
los principios constitucionales en los que son consagrados y a partir
de los cuales son esgrimidos por los ciudadanos no son reconocidos
a partir de un derecho objetivo inalienable cuya sustancia ha sido
determinada por la naturaleza del hombre. Ms bien, son producto
del sentido social que nuestra cultura da a las cosas, a los actos
humanos y a los valores consagrados por la voluntad del
constituyente. En esta concepcin, el fundamento de los derechos
humanos no es otro que la voluntad humana: La constitucin, en
efecto, aunque trasciende al derecho legislativo, no se coloca en una
dimensin independiente de la voluntad creadora de los hombres y,
por lo tanto, no precede a la experiencia jurdica positiva. La
separacin de los derechos y de la justicia respecto de la ley no
significa, en consecuencia como ocurre, en cambio, en todas las
manifestaciones del iusnaturalismo su fundamentacin en la esfera
de un orden objetivo e intangible para la voluntad humana: los
derechos encuentran su base en la Constitucin, y la Constitucin es,
por definicin, una creacin poltica, no el simple reflejo de un orden
natural; ms an, para la poltica moderna, es la mxima de todas las
creaciones polticas.42 A esta creacin est sujeta el orden jurdico y
la actividad gubernamental. sta es precisamente la base del Estado
de Derecho.
El neoconstitucionalismo es una concepcin del derecho que
fundamenta los derechos humanos denominados derechos
constitucionales en un pacto, pues la propia Constitucin es
esencialmente un pacto en el que las voluntades polticas de los
sujetos polticos se coordinan para la consecucin de un objetivo

42

Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 2003, p. 114.

comn43. De all que, en forma crtica, Prieto Sanchs, seale que el

neocontitucionalismo comporta un sociologismo historicista44.
Ahora bien, decir que los derechos humanos son un producto
cultural y que son consagrados mediante un contrato o pacto
(constitucional) implica afirmar que son derechos cuyos titulares son
slo aquellos que pertenecen a la sociedad que voluntariamente los
acuerda, o que estn ficticiamente representados en dicho acuerdo.
Pero sobretodo, implica tambin decir que su fundamento es la
voluntad de los contratantes.
Otro autor en el que se puede evidenciar la matriz voluntarista
es Luigi Ferrajoli. En su obra Derechos y Garantas. La ley del ms
dbil desarrolla la idea de que el derecho es algo artificial, algo que
hay que inventar45. La concepcin del derecho como algo artificial,
como un aparato o mquina es tpicamente moderna. La forma ms
acabada de este constructo o artificio es el propio Estado
constitucional, cuya existencia implica sujetar el derecho a otro
derecho puesto por encima de este. Obsrvese cmo el derecho a
travs de la Constitucin se fundamenta a s mismo. Pero este
fundamento no es slo formal como en el Estado de derecho, sino
que es tambin sustancial. El hombre, en su invento, no establece
nicamente el deber ser del derecho, es decir su validez formal; sino
tambin su mismo ser, lo que Ferrajoli llama su validez sustancial.
Aquel derecho puesto por encima del ordenamiento son
precisamente los derechos humanos consagrados en la Constitucin.
El respeto a los derechos humanos da al derecho no la mera validez
formal del proceso de creacin y aplicacin de la ley sino la validez
sustancial que el nuevo Estado constitucional reclama. Ello tiene
claras implicancias polticas, puesto que, para que la democracia se
haga verdadera a s misma, debe reconocerse la supraestatalidad de
los derechos humanos46.
En el ideario del profesor de la Universidad de Camerino, la
matriz voluntarista es palmaria: una Constitucin entendida como
pacto o como ley es siempre un instrumento voluntario de cuo
individualista. De all que la Constitucin y el derecho sean
construcciones artificiales, esto es, algo que es como los hombres
Ibd., p. 115.
Luis Prieto Sanchs, El constitucionalismo de principios, entre el positivismo y
el iusnaturalismo? (A propsito de El Derecho dctil de Gustavo Zagrebelsky),
Anuario de Filosofa del Derecho, XIII, Madrid 1996, pp. 125-158.
45
Yo creo que el peligro para el futuro de los derechos fundamentales y de sus
garantas depende hoy no slo de la crisis del derecho, sino tambin de la crisis de
la razn jurdica; no slo del caos normativos y de la ilegalidad difusa aqu
recordados, sino tambin de la prdida de confianza en esa artificial reason que es
la razn jurdica moderna. Cfr. Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas. La ley del
ms dbil, Madrid, Trotta, 2001, p. 18.
46
Cfr. Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, ob. cit., p. 28ss.
43
44

10

quieren que sea, como lo hacen los hombres y como nosotros lo

construimos47.
La diferencia con el iusnaturalismo clsico es rotunda, pues en
ste el derecho no es inventado, en la medida que parta de los datos
que en el hombre son comunes a todos, es decir, una realidad
universal de carcter metafsico. Ello supona una operacin
principalmente racional y luego volitiva. En Ferrajoli, la
fundamentacin de los derechos humanos radica bsicamente en la
voluntad humana, la cual se expresa en un pacto constitucional que
busca respetar todas las individualidades, pero no a las minoras que
rechazan el relativismo que el mismo pacto sostiene. Ferrajoli por
ejemplo sostiene que no podemos dejar a las mujeres afganas
esperando a que sus padres y maridos realicen su revolucin
francesa, por lo que es deseable imponer a travs de una fuerza
armada internacional una constitucin internacional que rena las
caractersticas antes sealadas48.
En esta perspectiva, -paradjicamente- los juristas quedan
fuera de juego, puesto que, en definitiva, el asunto del fundamento y
determinacin de los derechos humanos es endosado a los polticos.
Los juristas no tenemos nada que hacer al respecto hasta que
aquellos no sancionen las normas no slo los derechos, sino tambin
las garantas. El trasfondo positivista se hace evidente tambin,
pues es slo a partir de aquellas que se puede afirmar con certeza
que el hombre tiene algn derecho.

2.3. Perspectiva anti-metafsica.

En el contexto posmoderno actual el razonamiento metafsico
padece de un descrdito semejante al que tuvieron las religiones en
la Europa del siglo XVII: es visto como una poderosa causal de
divisin colectiva, o como una peligrosa herramienta que ser mejor
no dejar al alcance de nadie. As por ejemplo, para Vattimo la
metafsica constituye una violenta reaccin frente a una situacin
de peligro, o rescatando a Nietzsche un mito tranquilizador
propio de una humanidad brbara y primitiva49.
La consideracin de la metafsica como una causal de divisin,
e incluso como una incitadora de la violencia explica el prejuicio antimetafsico o antifundacional que se suele percibir en los desarrollos
tericos de las humanidades y las ciencias sociales. Pero no
exclusivamente. Hace unos aos Albert Einstein adverta de esta
Cfr. Ibd., p. 155.
Luigi Ferrajoli, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid,
Trotta, 2001, p. 370.
49
Gianni Vattimo, La Sociedad transparente, Barcelona, Paids, 1994, p. 82.
47
48

11

situacin al sealar que el miedo a la metafsica iniciado por Hume

se ha convertido en una enfermedad de la filosofa emprica
actual50. Por lo dems, el mismo prejuicio anti-metafsico est en la
base del cientificismo y el tecnocentrismo actuales.
El problema de los derechos humanos no est exento de este
prejuicio anti-metafsico y sus consecuencias. Por eso, en general se
asume como punto de partida para la fundamentacin de estos una
postura inmanentista, en el que consecuentemente el fundamento se
sita en el consenso, la utilidad, o en una teora procedimental, y en
el que la racionalidad adquiere un carcter subjetivo, formalista e
instrumental51.
La generalizada negativa a asumir en Occidente un punto de
partida abierto a la realidad del ser en la interpretacin de los
derechos humanos no deja de ser paradjica. Puesto que en nuestro
ethos cultural, la tradicin metafsica siguen siendo para una
considerable porcin de la ciudadana al menos en Occidente sigue
siendo sociolgicamente mayoritaria razonables explicaciones
ltimas de la importancia y la legitimidad de los derechos humanos 52
as como de otras tantas instituciones.
El contexto cultural de la posmodernidad en el que se inserta
dicha perspectiva anti-metafsica se explica a partir de dos ideas
filosficas modernas: la muerte de Dios anunciada por Nietzsche y el
final de la Metafsica anunciado por Heidegger. Desde esta
perspectiva, el hombre occidental ha ido dejando de pensar de la
manera que lo haca desde Aristteles y Platn, es decir, con la
certeza de que haba una realidad que se poda conocer con
objetividad, y que esta supona un orden indisponible y normativo.
Sin embargo, la connotacin de construccin ideolgica que tiene el
prejuicio anti-metafsico queda puesto de manifiesto cuando uno de
sus defensores, Richard Rorty, le hace notar a Derrida: No creo que
una crtica a la metafsica, en la tradicin de Nietzsche y de
Heidegger, debiera leerse de esta manera [como una falsa fachada a
desenmascarar], porque sin los conceptos tradicionales de la
metafsica, la distincin apariencia-realidad no tiene sentido, y sin
esa distincin no tiene sentido la nocin de qu est pasando
realmente53.
Aplicado el prejuicio anti-metafsico al mbito jurdico, y
especficamente a los derechos humanos, nos encontramos con que
Albert Einstein, Mi visin del Mundo, Buenos Aires, Fbula, 2005, p. 45.
Cfr. Max Horkheimer, Crtica de la razn instrumental, Madrid, Trotta, 2002.
52
Ello se ve con claridad en la recuperacin del problema tico que trajo aparejado
el estudio de los derechos humanos, an sosteniendo la postura anti-metafsica.
Cfr. Jorge Guillermo Portela, Los Derechos humanos en la escuela analtica, El
Derecho, Ao XXVIII, n 7356, Buenos Aires, 1989, pp. 1 7.
53
Richard Rorty, Notas sobre desconstruccin y pragmatismo, en Chantal Mouffe,
Deconstruccin y pragmatismo, Buenos Aires, Paids, 2005, p. 38.
50
51

12

uno de los fundamentos que deviene posible es el procedimental.

Tambin que se establece la prohibicin de afirmar con certeza la
naturaleza del ser humano como algo indisponible. Con un concepto
de autoridad seriamente cuestionado en su razn de ser, la
mentalidad anti-metafsica convierte las ideas y creencias
individuales o comunitarias en interpretaciones relativas, y por ello,
slo podemos exigir respeto de los derechos que nosotros mismos
nos hayamos dado de acuerdo con un procedimiento mutuamente
legitimado. Por consiguiente, la legitimidad de las normas y su
respeto slo puede sustentarse en la autora de los destinatarios.
Entre este concepto y el concepto de validez, teje Jrgen Habermas
su teora del derecho54. Se trata de la aplicacin al derecho de la
teora de la accin comunicativa: la norma es legtima cuando su
procedimiento
de
creacin
reproduce
el
procedimiento
argumentativo y consensual de la razn comunicativa55.
En la perspectiva habermasiana, los derechos humanos son el
reconocimiento recproco de la autonoma moral, jurdica y poltica
de los individuos. El fundamento de los mismos es la misma accin
comunicativa, el aspecto procedimental pero no por ello accesorio,
sino principal y fundante que permite la argumentacin en un
contexto democrtico y de autonoma individual. Los derechos
humanos hacen posible la construccin discursiva y consensual de
las normas jurdicas56. De all brota la funcin de los tribunales
constitucionales, que consiste en examinar el contenido de la normas
en relacin con las condiciones procedimentales del proceso
legislativo57. En la misma estela del filsofo alemn se hace
pertinente citar a Robert Alexy quien, desde una perspectiva
neokantiana y formalista asume que el principio fundante de los
derechos humanos es el de la autonoma del sujeto, el cual los
construye discursivamente58.
Habermas propone para la posmodernidad el paradigma del
derecho procedimental que pone de relieve la autonoma pblica y
privada de los individuos, la autoorganizacin social y la igualdad. Su
teora intenta ser una sntesis superadora del derecho liberal y del
derecho material. En este modelo no importa la validacin de una
determinada forma de vida, ello que se deja librado a la discusin de
los individuos. Su nico dogma es la autonoma libre de los
Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico
de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998.
55
Cfr. Juan Antonio Garca Amado, La filosofa del derecho de Habermas y
Luhmann, Bogot, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1997, p. 18.
56
El derecho y la moral son ambos fruto del proceso discursivo en individuos
autnomos, pero mientras el contexto del discurso moral es la humanidad entera,
el contexto del derecho positivo vlido es una determinada comunidad. Cfr. Jrgen
Habermas, ob. cit., p. 173; y Juan Antonio Garca Amado, ob. cit., p. 27.
57
Jrgen Habermas, ob. cit., p. 337.
58
Cfr. Robert Alexy, Teora del discurso y derechos humanos, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2004, pp. 101 113.
54

13

individuos que slo obedecen las leyes que ellos mismos se han
dado59. En esta concepcin solo hay un derecho humano
absolutamente fundado en la racionalidad del hombre, y es el
derecho a hablar, el derecho de expresin, el derecho de asociacin.
No se puede estar en contra de esto, pues ya desde el mundo clsico
se sostena que el hombre es un ser social y poltico, y que estas
notas comportan la juridicidad.
La perspectiva anti-metafsica es, como en las categoras
anteriores, una caracterstica de fundamentacin contempornea.
Pero asumir como definitiva esta postura, o marginar la contraria a
la irrelevancia pblica, resulta a la postre discriminatorio y
atentatorio entre otros, contra el espritu de unidad que pretenda
propiciar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948
en el seno de la ONU.
Uno de los mbitos donde se ponen en evidencia las
consecuencias de una perspectiva anti-metafsica de los derechos
humanos es en el derecho a la inviolabilidad de la vida. MassiniCorreas asevera que nadie puede tomar en serio un derecho que
est sujeto a la condicin suspensiva de que el deudor pueda
cumplirlo por razones de utilidad o de comodidad, pues de lo
contrario, la inviolabilidad de la vida se convierte en una mera
pretensin, splica o ruego. La misma naturaleza del derecho a la
inviolabilidad de la vida, hace que no admita grados, que se tenga o
no se tenga, que no pueda tenerse un poco y por ello no puede ser
dejado de lado por consideraciones de utilidad o conveniencia60.
Por todo lo anterior, en ltimo trmino, la fundamentacin de
los derechos humanos desde un enfoque reacio y hostil a cualquier
contenido metafsico y por ello, indisponible por la voluntad del ser
humano, convierte los derechos humanos en edictos de tolerancia
revocables como lo hace notar lcidamente Spaemann61.
Paradjicamente, en un contexto relativista62 como el que suscita la
mentalidad anti-metafsica posmoderna, en el que la mxima
expresin de la racionalidad es el political correctness como pauta
normativa del pensar y el hablar, hasta los mismos derechos
humanos dejan de ser considerados inviolables e incondicionales63.

2.4. La perspectiva pluralista.

Jrgen Habermas, ob. cit., pp. 512ss.
Cfr. Carlos I. Massini-Correas, El derecho natural y sus dimensiones actuales,
Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma, 1999, pp. 214 215.
61
Robert Spaemann, Lo natural y lo racional. Ensayos de antropologa, Rialp,
Madrid 1989, p. 90.
62
Cfr. Marcello Pera y Joseph Ratzinger, Sin races. Europa, relativismo,
cristianismo e Islam, Barcelona, Pennsula, 2006, pp. 9 49.
63
Ibd., pp. 72, 103 128.
59
60

14

El reconocimiento de la pluralidad de creencias, doctrinas y

cosmovisiones es una caracterstica de la posmodernidad. La
pretensin moderna de establecer sistemas jurdicos cerrados y
unvocos naufrag irremediablemente frente a la misma realidad,
que es por definicin plural y mximamente entitativa. Por
consiguiente, en la poca actual, el pluralismo aparece como un
factum con el que como ciudadanos tenemos que habrnoslas. El
filsofo norteamericano John Rawls sintetizaba as este problema
(que el liberalismo pretende resolver): cmo es posible que exista
durante un tiempo prolongado una sociedad justa y estable de
ciudadanos libres e iguales, los cuales permanecen profundamente
divididos por doctrinas razonables, religiosas, filosficas y
morales?64.
Muchas son las respuestas tericas que se han formulado ante
el hecho del pluralismo. El multiculturalismo, el liberalismo, el
comunitarismo son algunas de ellas. Del mismo modo, en nuestro
tiempo los derechos humanos parecen postularse tambin como una
respuesta a dicho fenmeno, y lo hacen presentndose como un
absoluto tico que se sita por encima de las diferentes creencias
individuales, pero al mismo tiempo, pretende suscitar la adhesin y
el respeto de todos los seres humanos sin distincin. Se trata de una
ideologa universalista. En efecto, en el mbito contemporneo los
derechos
humanos
son
asociados
con
trminos
como
supraestatalidad, imprescriptibilidad, ausencia de fronteras,
humanidad, entre otros.
En nuestro tiempo asistimos a una fundamentacin mltiple de
los derechos humanos. En la prctica, tal situacin puede impedir un
acuerdo en torno al sealamiento y los alcances de determinados
derechos el seno de organismos internacionales. Parece evidente
adems que la vigencia prctica de los derechos humanos est ligada
al tipo de fundamentacin que se asuma como legtima. Por ello, la
cuarta matriz filosfica para comprender los actuales intentos de
fundamentacin de los derechos humanos que queremos proponer es
precisamente la perspectiva pluralista.
En un contexto mundial entendido como un pluriversum65, una
de las alternativas que se proponen para resolver las contradicciones
del fundamento de los derechos humanos, entendidos a partir de las
diversas tradiciones filosficas, religiosas, morales y culturales,
sugiere reconocer el esquema de mltiples fundamentos de los
derechos humanos66. En esa lnea, Amy Gutmann seala que la
cuestin se dilucida si se postula una pluralidad de fundamentos que
John Rawls, Liberalismo poltico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2006
(1995), p. 29.
65
Cfr. Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, Buenos Aires, Struhart & Ca, p. 71.
66
Cfr. Amy Gutmann, La identidad en democracia, Buenos Aires, Katz, 2008, pp.
122 126.
64

15

no son excluyentes entre s, pues ninguno de ellos es indispensable

para todos los defensores de los derechos humanos67. La tesis supone
una convergencia en la defensa de un conjunto bsico de derechos
humanos, y aunque est respaldada por una argumentacin terica,
las justificaciones de la misma se encuentran bsicamente en el
terreno pragmtico y moral68.
As, si existen muchos fundamentos razonables de los derechos
humanos, el debate internacional no se centrar en discutir la nica
fundamentacin correcta de los mismos. Del mismo modo, las
mltiples fundamentaciones darn cabida a diversas afirmaciones
religiosas y laicas o agnsticas que a su vez no sean excluyentes 69.
Ello implicara poner la cuestin del fundamento en un segundo
plano, es decir, no convertir la fundamentacin en una cuestin ms
importante que actuar en coherencia con ellos 70. Adems, Gutmann
apunta que la posibilidad de una fundamentacin mltiple es
compatible ni completa ni perfectamente con el pluralismo moral y
con el respeto de las tradiciones culturales y filosficas 71. De all que
se pueda recurrir a muchas tradiciones culturales que ayuden a
comprender
mejor
las
mltiples
fuentes,
significados
e
interpretaciones de los derechos humanos72.
En suma, la argumentacin de la profesora norteamericana
concluye en una razn pragmtica, y es que la fundamentacin plural
hace de un rgimen de derechos humanos algo de mayor aceptacin
para las personas, de all que estos terminen siendo apoyados por
una pluralidad de razones73. Es decir, que los derechos humanos se
vern reforzados en su importancia y vigencia prctica si se asumen
muchos fundamentos como posibles y vlidos, y esto es lo ms
importante si se tiene en cuenta que en esta perspectiva los
derechos humanos son concebidos como un instrumento de accin
poltica. La solucin ofrecida por la profesora de la Universidad de
Pensilvania reivindica el valor prctico de los derechos humanos. Es
decir, estamos ante un pluralismo cuyo presupuesto no es en
principio negar o deslegitimar la posibilidad de una fundamentacin
abierta al ser, es decir, de tipo metafsico.
El pluralismo es uno de los fenmenos ms complejos (y
debatidos) de las sociedades postseculares actuales. Ciertamente, el
pluralismo puede entenderse bien como la imposicin indiferente de
las creencias filosficas y polticas dominantes lo cual convierte a
algunas de ellas en dogmticas y a otras las condena a la
Cfr. Amy Gutmann, Introduccin, en Michael Ignatieff, Los derechos humanos
como poltica e idolatra, Barcelona, Paids, 2003, p. 22.
68
Cfr. Ibd., p. 19.
69
Cfr. Ibd., p. 22.
70
Cfr. Ibd., p. 23.
71
Cfr. Ibd., p. 20.
72
Cfr. Amy Gutmann, La identidad en democracia, ob. cit., p. 126.
73
Cfr. Amy Gutmann, Introduccin, ob. cit., p. 22.
67

16

irrelevancia pblica, o bien como el diseo de un marco

institucional y una actitud poltica de los ciudadanos que haga
posible las diversas formas de fundamentar e interpretar
especficamente los derechos humanos.
La apertura intelectualmente honesta y consecuente con las
diversas concepciones filosficas, morales, polticas y religiosas que
se presentan en la sociedad, sin el nimo de reducir dicha diversidad
y complejidad o de imponer soluciones nicas, pero tambin sin
descartar la posibilidad de llevar a cabo juicios epistemolgicos y
morales sobre las mismas, es un buen criterio para saber qu tipo de
pluralismo es el que tenemos ante s.
Sea como fuere, el reconocimiento de dicha pluralidad es un
elemento caracterstico de los esfuerzos actuales de fundamentacin
de los derechos humanos. As por ejemplo, Mauricio Beuchot realiza
una aproximacin a la fundamentacin de los derechos humanos
desde la filosofa hermenutica-analgica. Se trata de una filosofa
abierta a la ontologa en cuanto est centrada en el hombre, pero es
analgica toda vez que no interpreta al hombre como algo cerrado
sino abierto a la historia, a la cultura y a los procesos diferentes que
transita. Es decir que es una fundamentacin ontolgica, que se basa
en la naturaleza humana, pero no seala dogmticamente y a priori
qu es el hombre, sino que hay que interpretarlo, interpretar qu es
y qu necesita74.
Recurrir a la analoga para fundamentar los derechos humanos
es una idea muy interesante pues esta idea tiene como caracterstica
el estar abierta a la realidad y sus distintas manifestaciones. Pero a
diferencia de Gutmann, en este caso la apertura a las diferentes
posibilidades de fundamentacin no es totalmente indiferente,
porque tiene el legtimo anhelo de encontrar aquella que mejor
signifique la realidad del hombre. Es entonces una postura
gnoseolgicamente optimista y de fundamento antropolgico, pero
no cerrada y nica, sino abierta a las distintas interpretaciones
antropolgicas y con el legtimo anhelo de encontrar la ms
significante sin descartar ninguna.75
Cfr. Mauricio Beuchot, Hermenutica analgica y derecho, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2008; Los derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Mxico,
Universidad Iberoamericana, 2002, pp. 68ss.
75
Como puede verse la hermenutica analgica se encuentra a medio camino entre
la hermenutica nihilista y relativista que sostiene que todo es interpretacin y
slo interpretacin subjetiva, que lleva necesariamente al escepticismo, y la
hermenutica moderna que tiene pretensin de verdad absoluta y rgida, clara y
distinta, matemtica aquella de la que Heiddegger se quejaba-. Esta
hermenutica recurre a la analoga, aquella genial formulacin aristotlica que
permite explicar lo uno y lo mltiple, la identidad y la diferencia, y que est
vinculada a la phrnesis, y a la bsqueda del punto medio. Tambin la analoga
permite pasar de lo conocido a la desconocido. En el caso de Beuchot estamos en
presencia de una analoga de atribucin o proporcional, que reconoce un
analogado principal y otros secundarios de menor significacin, es decir, reconoce
grados de significacin.
74

17

Esta solucin adems, nos permite acceder mejor a la nota de

universalidad que se predica de los derechos humanos. En efecto,
partiendo de las posturas voluntaristas y negatorias de la metafsica
estudiadas ms arriba, no es posible predicar la universalidad de
unos derechos que en la prctica no son recibidos voluntariamente
por todos los pueblos. En cambio, la perspectiva analgica es un
modo de universalizacin que respeta las diferencias de los hombres
y de las culturas, pero al mismo tiempo alcanza un nivel de igualdad
posible de lograr. No se trata de una universalizacin segn la ratio
moderna que busca la uniformizacin, sino la universalizacin
analgica que respeta las diferencias pero las congrega en una
aceptable unidad. Esta propuesta, por ser analgica es abierta a la
metafsica76.
En una senda parecida se ubica el profesor Francisco Puy, y
como l, otros autores contemporneos que abordan la
fundamentacin mediante el mtodo tpico argumentativo77. El caso
de Puy se distingue por tratarse de una tpica abierta a la metafsica
e incluso a lo religioso. Este autor espaol seala que la actual etapa
de pluralismo cultural no hace previsible ni deseable una
hegemona de ninguna escuela o corriente de pensamiento pasada
ni reciente, ni nueva. Los actuales medios masivos de informacin y
comunicacin permiten el florecimiento simultneo de muchas
visiones del mundo, de la vida, del derecho y del Estado, que pueden
aportar ms progreso en todas las ciencias y artes, y ms bienestar
para muchos ms seres humanos78.
El profesor espaol destaca que el problema de los derechos
humanos se inserta en el problema general del derecho de principios
de este siglo XXI. Nuestro tiempo es el de la crisis del positivismo
jurdico, pero al mismo tiempo, la teora de los derechos humanos
adolece de fallos garrafales e imprecisiones que los jueces y los
pensadores ya no puede disimular ms. En la prctica, el ejercicio de
los derechos ha venido a reducirlos a uno: el derecho al proceso
debido. Pero este pocas veces se logra. La acumulacin de las
garantas procesales atasca sin remedio la imparticin de justicia, al
prolongar los procesos, y al sacrificar los autnticos derechos de los
ciudadanos honrados. En la praxis de los derechos, todos ellos estn
vacos de contenido real. Su multiplicacin desmedida en nuevas
Mauricio Beuchot, Derechos humanos. Historia y filosofa, Fontamara, Mxico
2004, p. 61. Para un estudio de la universalidad de los derechos humanos vase
tambin Mauricio Beuchot, Interculturalidad y derechos humanos, Mxico, UNAM,
2005.
77
Entre otros se puede citar a Teun van Dijk, Michel Meyer, Franz H. Van Eemern,
Peter Hotlosser, Jean Blaise Grize, Oswald Ducrot, Theodor Viehweg. Cfr. Roberto
Marafioti, Patrones de la argumentacin, Buenos Aires, Biblos, 2003, p. 94; y
Cham Perelman, Tratado de la Argumentacin, Madrid, Gredos, 1994.
78
Cfr. Francisco Puy, Teora tpica del derecho natural, Santiago de Chile,
Universidad Santo Toms, 2004, p. 138.
76

18

declaraciones, recomendaciones y convenios sectoriales causa una

inevitable confrontacin entre ellos que los neutraliza79.
La doctrina jurdica de los derechos humanos que naci para
garantizar a cada uno lo suyo ms propio termina en el caos
posmoderno arrojando el resultado contrario. La doctrina de la
afirmacin de los derechos humanos se ha convertido en un
instrumento para negarlos. La confusin lingstica, la hybris
axiolgica, y la arbitrariedad normativa conduce a la legalizacin del
aborto, de la eutanasia, del matrimonio homosexual en tributo a la
proteccin los derechos ms fundamentales del hombre. Puy llama a
este diagnstico una Jurisprudencia de la Negacin, la cual
representa un mal grave de nuestro tiempo, porque es jurisprudencia
privada de valores recibidos que propende a justificar el entuerto, la
prevaricacin, la infraccin y la perfidia, o sea, la violacin de todos
los derechos establecidos. Esta jurisprudencia negativa es producto
de una cultura occidental que se expresa incluso a travs de un arte
degenerado: desvinculado de la moral, iconoclasta. Es la cultura que
Juan Pablo II califico muchas veces de cultura de la muerte.80
En este contexto, el profesor Puy propone la construccin de
un pensamiento jurdico que posea el vigor suficiente para renovarse
a s mismo y promover unos derechos verdaderamente humanos.
Para ello postula tres requisitos bsicos: mantener los sentidos
abiertos a la realidad, la memoria abierta a la historia, y la razn
abierta al sentido comn. Desde esta perspectiva se pueden entender
los derechos humanos como un sucedneo tpico del derecho natural
clsico, y no como una reivindicacin de actitud relativista de hacer
lo que se quiera. Con esta teora se rechaza la idea de sistema
cerrado y de solucin nica 81, y se abre a las mltiples posibilidades
que los casos concretos ofrecen en la praxis jurdica. De hecho, Puy
describe a la tpica como un modo de pensar, una manera de
aproximarse al fenmeno jurdico, eminentemente realista y plural82.

3. Conclusin
Es importante hacer notar que las diferentes posturas acerca
de los derechos humanos reconocen implcita o explcitamente un
fundamento de los mismos. Dicho fundamento es delineado desde
una determinada postura filosfica que lo explica y delimita sus
alcances.
79

Cfr. Francisco Puy, Hacia una jurisprudencia afirmativa, discurso en la recepcin

de la gran medalla acadmica de la Universidad Catlica del Uruguay, en
Montevideo, el 18 de abril de 2006. En el mismo sentido, vase Francisco Puy,
Manual de teora del derecho, Madrid, COLEX, 1999, p. 288.
80
Ibdem.
81
Francisco Puy, Teora tpica del derecho natural, ob. cit., p. 105.
82
Cfr. Ibd., p. 52.

19

Por su parte, el fundamento constituye el sustrato terico

ltimo que explica la razn de ser de los derechos humanos, de lo
que se desprende la necesidad de desentraarlo para que no se los
confunda con un determinado proyecto poltico o meras expresiones
de deseos sin virtualidad jurdica.
En este breve trabajo hemos sealado cuatro categoras la
centralidad
del
sujeto,
la
perspectiva
anti-metafsica,
el
voluntarismo, y la perspectiva pluralista que estn presentes en los
actuales desarrollos tericos sobre la fundamentacin de los
derechos humanos. Por supuesto no todas aparecen en todos los
casos del mismo modo, pero explican los enfoques bsicos desde los
cuales viene siendo presentado el tema en el mbito intelectual
contemporneo.
Nuestra esperanza es que la exposicin dicha matriz filosfica
pueda contribuir a clarificar, sintetizar, y acaso ordenar la discusin
sobre los derechos humanos, poniendo de relieve los aspectos
tericos transversales a las diferentes posturas.
Tambin nos invita a reflexionar respecto de la necesidad de
una ampliacin del prisma filosfico y antropolgico desde el que nos
aproximamos a la fundamentacin de los derechos humanos, pues las
aproximaciones actuales parecieran generar ms confusin que
conviccin respecto de esta fundamentacin y consiguiente
salvaguarda de los derechos.

20