EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Antes de empezar quisiera hablar del divorcio en nuestra legislacin peruana

que est reconocida en el cdigo civil en el artculo 384 la cual habla sobre que
el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio.
El divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vnculo
matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las
causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales
y a la sociedad de gananciales, si es que los cnyuges optaron por dicho
rgimen patrimonial. Por la institucin del divorcio uno o ambos cnyuges de
acuerdo a ley, luego de realizado la separacin convencional - pueden acudir al
rgano jurisdiccional con la finalidad que se declare la disolucin del vnculo
matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse del artculo
trescientos ochenticuatro del Cdigo Civil.
Es decir es una situacin jurdica donde las los conyugues por derecho propio
o por causas que perjudiquen al vnculo matrimonial deben de separarse para
que esta relacin del divorcio entre en accin en un matrimonio de acuerdo a
ley.
Existen diferentes causales para el divorcio reguladas en el artculo 333 del
cdigo civil violando el deber de la fidelidad que nace del matrimonio el
cnyuge ofendido debe acreditar estas causales como medio de prueba
idneos que revistan gravedad y que se refieran a hechos concretos.
La finalidad del divorcio consiste en dar solucin a la situacin de matrimonios
que definitivamente no tienen la intencin de mantener la convivencia conyugal,
que se encuentran separados en el tiempo legal razonable y que no se
encuentran sustentadas en situaciones que se imponen a la voluntad de los
cnyuges. El fin ltimo de los legisladores fue el procurar resolver el problema
social surgido entre dos personas que, a pesar del tiempo de separacin, no
tenan posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales
de divorcio, propias de un sistema jurdico absolutamente protector del
matrimonio.

El artculo 350 del Cdigo Civil establece como regla general que el divorcio
pone fin a la relacin alimentaria existente entre los cnyuges, constituyendo
excepciones a dicha regla los supuestos contenidos en el segundo y cuarto
prrafo de la norma acotada, no configurndose la primera de ellas cuando el
que solicita alimentos es el cnyuge culpable, ni la segunda cuando las
instancias de mrito han concluido que no se ha acreditado que la solicitante se
encuentre en estado de indigencia ni en estado de necesidad, no siendo
materia de casacin el reexamen probatorio sobre tal conclusin. A pesar de
haber quedado disuelto el vnculo matrimonial, deber fijarse una pensin
alimenticia si no se ha acreditado que la ex cnyuge trabaje o subvenga a sus
necesidades. Habindose establecido como hechos probados que la
demandante no se dedica de modo exclusivo a las actividades de atencin al
hogar, sino que est dedicada a actividades mercantiles, y que el demandado
con su remuneracin laboral provee lo necesario para el sustento de sus hijos
que viven a su lado y a quienes educa, no resulta debidamente aplicado el
artculo 350 del Cdigo Civil.
Es as que el poder de esta relacin jurdica trae consigo consecuencias,
indemnizaciones por dao moral y perdido de gananciales entre otras acciones
que precisa el cdigo civil en cuanto al divorcio.
Pero analizando el cdigo civil en libro de derecho internacional privado en su
artculo 2081 nos indica que esta figura jurdica se rige por la ley del domicilio
conyugal estos pueden homologarse en sentencias dadas por tribunales
extranjeras siempre que no alteren el orden pblico que estn dentro de
normas relativas a al matrimonio y la familia como instituciones que estn
dentro de la sociedad para estos se debe realizar un orden social a las buenas
costumbre y que estn sujetas a la ley.
Los diversos motivos que se d el divorcio, pude que contenga

carcter

emocional, social, econmico, etctera, el proyecto de vida en comn de los

cnyuges sufre resquebrajamientos que van minando o destruyendo poco a
poco la estabilidad de la pareja, y en general de la familia lo que lleva a
considerar que la vida en comn es imposible. Otras veces, uno de los
cnyuges falta a uno de los deberes matrimoniales y rompe el halo de respeto
mutuo, confianza y lealtad que debe existir en todo matrimonio. Ante estas

realidades que implican un fracaso matrimonial, la solucin jurdica est dada

por la separacin legal y/o el divorcio soluciones que se presentan respecto
de un matrimonio nacional o de un matrimonio internacional, cuya diferencia
est dada en que el primero est regulado por un solo ordenamiento jurdico, el
del Estado en donde se celebr en cambio, el segundo, a travs de sus
elementos constitutivos importantes (domicilio de los contrayentes, lugar de
celebracin del matrimonio, primer

ltimo domicilio conyugal, entre

otros) est vinculado a ms de un ordenamiento jurdico estatal, pero ser el

tribunal competente (entindase el trmino tribunal ampliamente, como la
autoridad administrativa, registral, notarial y/o judicial) el que determinar,
segn el caso a dilucidar, cul de esas leyes, que pretenden ser tomadas en
cuenta, es la aplicable para encontrar el la determinacin de un divorcio
internacional.
Entonces debemos entender que el cdigo civil en su artculo 2081 del Cdigo
Civil en la parte de derecho internacional privado, establece como factor de
conexin para la determinacin de la ley aplicable al divorcio, el domicilio
conyugal, el cual es definido por el artculo 36 del mismo Cdigo como aquel en
el que los cnyuges viven de consuno, o en su defecto, el ltimo que
compartieron. En tal sentido, ser aplicable la ley del ltimo lugar que los
cnyuges compartieron, en caso de que estos domicilien en pases distintos.
Pero ahora entendamos sobre el supuesto de que personas quieren divorciarse
en nuestro pas pero que contrajeron el matrimonio en otro pas en este
supuesto tendremos que revisar de nuevo el cdigo civil y recurrir al libro de
derecho internacional privado para ver su aplicacin porque estamos en
elementos conectados con ordenamientos extranjeros , entonces debemos
saber que para que cuando nos encontramos en estas situaciones debemos
entender existen relaciones conectados con legislaciones extranjeras que
requieren otra forma de tratamiento en cuanto a la legislacin entonces la
forma mas acertada para resolver este litigio o controversia el derecho
internacional privado estas normas no nos dan soluciones completas o claras
para resolver estos conflictos de forma directa sino que sus soluciones deben
darse para mejor entendimiento soluciones que reclamen aplicacin de normas
que se encuentras en conflicto es decir una tercera norma que el derecho se le

conoce como extraterritorialidad pasiva del derecho para algunos doctrinarios

conocedores sobre este tema nos dicen que debe contener una estructura con
tres niveles como: la de la categora para ver en que situacin esta realizada
esta accin sobre el conflicto sucitado , tambin el factor de conexin que
promete como se desarrolla este conflicto que lo une con otras legislaciones
para el punto de conexin y por ultimo cual es la consecuencias jurdica de esta
relacin de derecho internacional privado para llegar a un consenso que se
respete el orden pblico y los derechos de cada pas y esta es la solucin final
del caso planteado o hecho jurdico que se demuestra controversia.
Para esta resolucin de conflicto suscitado en un problema jurdico recurrimos
para un mejor entendimiento el artculo 2057 del cdigo civil que nos indica que
los tribunales peruanos son competentes para conocer las acciones
promovidas contra personas domiciliadas en el Per por lo tanto al mencionar
esta comparacin podremos encontrar una solucin ms cercana al mencionar
que estos conyugues

estn domiciliadas en el pas pero contrajeron

matrimonio en el extranjero.
Pero para entender mucho mejor este caso planteado por juristas conocedores
por el derecho internacional privado mencionaremos los supuestos que ellos
relacionan como por ejemplo

en que haya extranjeros que contraen

matrimonio en el extranjero pero bajo circunstancias individuales que ellos

plantean desean divorciarse en Per, a la par de este conflicto

podemos

sealar la siguiente relacin que tambin es problema planteado para conocer

ms sobre el divorcio es el caso en que hay un matrimonio por propia voluntad
de peruanos que se casan en el extranjera pero por ser peruanos en su
nacionalidad quieren divorciarse en el Per y as disolver es vnculo
matrimonial.
Para desarrollar el primer supuesto tendremos que revisar nuestra normas
plasmadas en el derecho internacional privado que menciona tendremos que
examinar si ese matrimonio es vlido , que cumpla con todos los requisitos
establecidos en el cdigo civil y no caiga en vicios que anulen esta accin o
acto jurdico que plasmaron a propia voluntad estas personas todos estos
requisitos estas contenidas en los artculos 2075 y 2076 del cdigo civil que
establecen los requisitos esenciales o si tienen capacidad para realizar estos

actos, tambin debemos entender que lo ms importante es que si no cumple

con todo lo exigido en el cdigo civil sino cumple entraramos en vicios de
forma salvo que algunos de ellos cumpla con tener domicilio en el Per
Entonces al encontrar que todo esta completo debemos entender que si existe
validez y hay una existencia por lo tanto del matrimonio de estos cnyuges
entonces tambin mencionaremos que el divorcio esta regulado en articulo
2081 de cdigo civil que regula el domicilio conyugal que seria el caso de
nuestras normas de familia que tambin estn reconocidas en el derecho civil
peruano.
Para la solucin de este hecho tendramos que verificar que si se cumplio con
todos los requisitos legales del matrimonio y por tanto el juez que resolviera el
caso lo declarara fundada claro esta que se ampara con las normas de
divorcio en el cdigo civil peruano.
En el segundo supuesto es de misma manera entender que debemos recurrir a
los requisitos esenciales como formales para la validez del matrimonio de este
matrimonio celebrado extranjero por peruanos.
Pero aparte de examinar estos requisitos demos analizar los artculos 449 y
450 del reglamento consular del Per y tambin los artculos de los artculos 63
y 64 del reglamento de los registros de del estado civil peruano si son peruanos
al realizar en matrimonio en el extranjero donde se parmetro plazos de
realizacin de estos actos para que pasen como territorio peruano y pueden
encontrar solucin.
Entonces lo que debemos ver es el rgimen civil peruano escoge aplicar la ley
del domicilio como factor de conexin. Los Tratados Internacionales de
Montevideo de 1889, ratificado por el Per, y el de 1940, no ratificado,
establecieron que la ley personal era la aplicable para el caso de los conflictos
legales, pero el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la ley del domicilio
como factor de conexin.
Segn la tesis de la ley del domicilio, podemos anotar un triple sistema de
ventajas: a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios,
colectivos y de terceros, es inters de estas personas estar sometidas a las

leyes donde vivan de acuerdo a una postura casi pragmtica. El domicilio sera
el factor convergente. b) Que el domicilio se fija mediante un factor de animus o
de intencin. La tesis moderna es que el factor de conexin es el domicilio y no
la ley de la nacionalidad. c) El nacional emigrado al exterior deba estar
sometido al imperio de su propia legislacin. Este rgimen es pertinente para
los europeos pero en los pases americanos se prefiere seguir el domicilio puro
conforme a los Congresos de Montevideo y al Cdigo civil de 1984.
En La primera parte del artculo 2068 del Cdigo civil peruano de 1984 fluye
inequvocamente que el factor de conexin es el domicilio en lo concerniente al
estado, la capacidad y la existencia de la persona natural, as como de las
relaciones familiares y sucesin mortis causa que fija el principio y fin de la
persona. Este principio viene, segn el maestro Csar Delgado Barreto, del
Cdigo civil portugus que inspir al texto peruano de 1984 El Cdigo civil de
1984 se pone en el caso de la conmorencia entre las personas con leyes
domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quin muri primero y cmo se
transfieren derechos. En este caso, si no se puede probar cul de las dos o
ms personas muri primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre
ellas no existe transmisin de derechos hereditarios.
Tambin entendemos que de conformidad con el Artculo 2081 del cdigo civil,
el derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la ley del
Domicilio conyugal. Asimismo de conformidad con el Artculo 2077 Si los
cnyuges tuvieren domicilios distintos, se aplica la ley del ltimo domicilio
conyugal
Esto quiere decir que, cuando la pareja no tiene domicilio comn, como en el
presente caso en la que uno de los cnyuges domicilia en Per y el otro
Cnyuge en Nueva York, se debe tener en cuenta el ltimo domicilio conyugal
comn, que en el presente caso fue en Per.
Si bien es cierto que de conformidad con los artculos antes indicados la
demanda deviene en improcedente, por cuanto la Corte Suprema de Nueva
York no era competente para resolver en el presente caso, sin embargo dicha
resolucin contiene fundamentos aparentes y forzados, como son:

a) En el considerando tercero menciona Que nuestro ordenamiento procesal

es eminentemente probatorio y no jurisprudencial, lo que conlleva a que el
juzgador en materia de familia debe merituar el caudal probatorio, a efectos de
determinar si est acreditado o no la causal de divorcio invocada.
b) Del mismo modo en el considerando setimo seala Que la copia certificada
de la denuncia policial obrante a fojas 13 no rene para este colegiado, los
requisitos minimos para acreditar si se configura o no la causal de abandono
injustificado del hogar conyugal.
Estos argumentos constituyen una motivacin aparente, forzada, que no
cumple con las exigencias del deber de motivacin que la ley impone a los
jueces, por cuanto el magistrado que resuelve el exequatur no ve el fondo del
asunto, solo debe verificar en primer lugar si existe tratado entre el Estado
emisor de la sentencia extranjera y el Estado receptor de la misma, a falta de
tratado sobre reconocimiento y ejecucin de sentencia.
De igual manera el artculo 36 del cdigo civil Para determinar la competencia
respecto al rgimen patrimonial y las relaciones de los cnyuges con sus
bienes, cuando se trata de matrimonio celebrado en el extranjero, el Cdigo
Civil seala que la ley aplicable en ese caso es la del primer domicilio conyugal,
sin permitir que el posterior cambio del domicilio acarree el cambio en la ley
aplicable. Por ello, si en el certificado de matrimonio consta que se ha
celebrado ste en el extranjero, este hecho es constitutivo del mismo, puesto
que se produce el cambio de estado civil de soltero a casado, y es en este
momento en que se constituye el primer domicilio conyugal. Si se inscribe el
matrimonio va accin judicial en el Per, este hecho debe entenderse como
uno declarativo, ya que solamente reconoce una situacin que ya se haba
dado, y por tanto la ley aplicable no cambiar.